Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13816344

OPINIÓN Nº 205-2018/DTN

Entidad: Oscar Augusto Mendoza Concha

Asunto: Intervención de expertos independientes en el Comité Especial

Referencia: Comunicación s/n de fecha 08.NOV.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Oscar Augusto Mendoza Concha for-

mula varias consultas respecto de la intervención de expertos independientes en el Co-
mité Especial.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consul-
tas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéri-
cos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del
Estado, Ley Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamen-
to, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las consultas formuladas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)2; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Para la contratación de expertos independientes a través de una Adjudicación

de Menor Cuantía, existía impedimento legal en la Ley de Contrataciones del
Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento apro-
bado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, para que de manera adicio-
nal a sus funciones de integrar Comités Especiales estos expertos puedan reali-

1
Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

zar funciones vinculadas a los actos preparatorios de un proceso de selección?”

(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el numeral 4 del artículo 5 del anterior Regla-
mento disponía que, el “Comité Especial es el órgano colegiado encargado de se-
leccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por
el área usuaria a través de determinada contratación.”

De la norma citada, se advierte que el Comité Especial era el órgano colegiado

que se encargaba de conducir el proceso de selección para determinar al
proveedor con el cual la Entidad celebraría el contrato para la prestación de los
bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria.

Cabe precisar que el Comité Especial no era parte orgánica de la Entidad, sino que
se conformaba para conducir uno o varios procesos de selección.

2.1.2 Ahora bien, del artículo 243 de la anterior Ley y el artículo 30 4 del anterior
Reglamento se desprendía que el referido marco normativo había previsto dos (2)
tipos de Comité Especial: i) ad hoc, y ii) permanente.

El Comité Especial ad hoc era aquel que, por regla general, se designaba para
conducir una licitación pública o concurso público, pero también podía ser
designado para conducir una adjudicación directa o adjudicación de menor
cuantía, cuando así lo dispusiera la Entidad. Era a este tipo de comité al que,
usualmente, se le denominaba “Comité Especial”.

Por su parte, el Comité Especial permanente era aquel que se conformaba para
conducir adjudicaciones directas con objetos afines o adjudicaciones de menor
cuantía cuando así lo disponía la Entidad, siempre que estas no hubiesen derivado
de una declaratoria de desierto.

2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde analizar la conformación del Comité Especial

ad hoc y permanente.

En relación al Comité Especial ad hoc, el cuarto párrafo del artículo 24 de la

anterior Ley señalaba que “… estará integrado por tres (3) miembros, de los
cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras
materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de

3
“Artículo 24.- Del Comité Especial
En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá
conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de
Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.
El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de
menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o
permanente, cuando lo considere conveniente. (…).” (El subrayado es agregado).
4
“Artículo 30.- Comité Especial Permanente
Tratándose de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, podrá designarse uno o más
Comités Especiales Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de Adjudicaciones de
Menor Cuantía Derivada, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado inicialmente.(…).”
(El subrayado es agregado).
 3

la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento

técnico en el objeto de la contratación . En el caso de bienes sofisticados,
servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un
especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos
independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la
Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades” (El
subrayado es agregado).

Por su parte, el último párrafo del artículo 30 del anterior Reglamento establecía
que “En la conformación del Comité Especial Permanente sólo será exigible que
uno de sus integrantes sea representante del órgano encargado de las
contrataciones.” (El subrayado es agregado).

Conforme a las disposiciones citadas, el Comité Especial ad hoc debía estar

integrado, como mínimo, por un miembro procedente del área usuaria que
formuló el requerimiento de contratar y por un miembro procedente del Órgano
Encargado de las Contrataciones de la Entidad, siendo indispensable -además-
que, alguno de los tres (3) miembros que lo conformaban, contara con
conocimientos técnicos respecto del objeto de la contratación.5

En el caso del Comité Especial permanente, únicamente era obligatorio que en su

conformación incluyera a un integrante que perteneciera al Órgano Encargado de
las Contrataciones de la Entidad.

De esta manera, si bien tanto el Comité Especial ad hoc como el Comité Especial
permanente debían estar conformados por un integrante procedente del Órgano
Encargado de las Contrataciones de la Entidad, solo en el caso del primero
resultaba obligatorio que en su conformación se hubiese considerado a un
integrante procedente del área usuaria y un integrante que poseyera
conocimientos técnicos en el objeto de la contratación 6, lo cual no resultaba
exigible para el Comité Especial permanente.

2.1.4 Ahora bien, el artículo 24 de la anterior Ley establecía que si el proceso a ser
convocado por la Entidad tenía por objeto la contratación de bienes sofisticados,
servicios especializados u obras, o la Entidad no contaba con un especialista,
podían integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes 7, pudiendo
ser éstos personas jurídicas o naturales que no laboraban en la Entidad, así como
funcionarios que laboraban en otra Entidad.

Como se advierte, en principio, el Comité Especial se conformaba con el personal

de la Entidad, a menos que esta no contara con personal especialista en el objeto
de la convocatoria, situación en la cual la Entidad podía convocar expertos
5
La designación de los suplentes de los integrantes del Comité Especial debía guardar correspondencia con
la de los titulares, a efectos que la conformación del Comité Especial se mantuviese en caso de suplencia.
6
Cabe precisar que, por lo general, el miembro del área usuaria era quien -además- poseía conocimientos en
el objeto de la convocatoria, toda vez que, dicha área era la encargada de definir las características y condiciones
de la prestación a contratar.

7
El experto independiente debía guardar confidencialidad respecto de toda la información a que tenga acceso
con ocasión del servicio.
 4

independientes para que integren el Comité Especial, los mismos que podían ser
personas naturales o jurídicas del sector privado, en cuyo caso debía realizarse
previamente el proceso de contratación respectivo, de modo similar, también
podía invitarse a funcionarios que formaban parte de otra Entidad, para lo cual
debía mediar entre ambas entidades un acuerdo que así lo determinara.

De esta manera, la contratación de expertos independientes fue prevista para que

estos formaran parte del Comité Especial, en aquellos casos en los que el proceso
de selección hubiese tenido por objeto la contratación de bienes sofisticados,
servicios especializados u obras; o, cuando no se contara con un especialista en
determinada materia.

Sobre este último punto, debe precisarse que podían existir escenarios donde una
Entidad careciera de personal con conocimientos técnicos o especializados en
determinada materia, lo cual dificultaba incluso la determinación de sus
necesidades y la consecuente planificación de sus contrataciones; ante esta
circunstancia, podía disponerse la contratación de especialistas que brindaran
apoyo y/o asesoramiento en ciertas actuaciones propias de la fase preparatoria,
como la elaboración del requerimiento y/o la realización del estudio de
posibilidades que ofrece el mercado.

Así, puede advertirse que la intervención de especialistas externos podía

requerirse tanto en la fase de actos preparatorios como durante el desarrollo del
proceso de selección, en aquellos casos en los que la Entidad no contaba con
personal apto para cumplir determinadas funciones de forma adecuada; en ese
sentido, en aplicación de los principios de Eficiencia8 y Economía9 previstos en el
artículo 4 de la anterior Ley, podían agruparse prestaciones a efectos de contratar
bajo un mismo objeto contractual a una persona que brindara apoyo en la
formulación del requerimiento y/o en la realización del estudio de posibilidades
que ofrece el mercado, así como también para que integre posteriormente el
Comité Especial en calidad de experto independiente. Para tales efectos, dichas
actividades debían contemplarse expresamente en los términos de referencia y
encontrarse reflejadas en el respectivo contrato.

Finalmente, debe indicarse que los miembros del Comité Especial, incluidos los
expertos independientes, eran solidariamente responsables de que el proceso de
selección se encontrara conforme a ley y respondían administrativa y/o
judicialmente, según fuera el caso, respecto de cualquier irregularidad que les
hubiese sido imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable. Así, en
aplicación del artículo 25 de la anterior Ley, en caso se hubiera determinado
responsabilidad en los expertos independientes que participaron en el Comité
Especial, fueran éstos personas naturales o jurídicas, el hecho era comunicado al
8
“Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y
eficacia.”

9
“Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y
resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las
Bases y en los contratos.”
 5

Tribunal de Contrataciones del Estado para que, previa evaluación, se les

incluyera en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro
Nacional de Proveedores (RNP), de haber correspondido una sanción.

2.2 “¿Existía un límite del monto determinado como valor referencial para la
contratación de un experto independiente a través de un proceso de selección de
Adjudicación de Menor Cuantía? ¿Se podría realizar tantos procesos de
selección de Adjudicación de Menor Cuantía como necesidades de expertos
independientes se requiera?”

2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 19 del anterior Reglamento dispuso
que la contratación de un experto independiente como integrante de un Comité
Especial debía efectuarse a través de un proceso de Adjudicación de Menor
Cuantía, ello con independencia de que el monto de dicha contratación
sobrepasara el límite establecido para este tipo de proceso.

Ahora bien, cabe precisar que artículo 3 de la anterior Ley delimitaba el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, estableciendo en sus
numerales 3.1 y 3.2 que dicho cuerpo normativo se aplicaba a las contrataciones
que realizaban las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la
retribución correspondiente al contratista con fondos públicos.

Por su parte, en el numeral 3.3 del mencionado artículo contemplaba supuestos en

los cuales no resulta aplicable la anterior normativa de contrataciones del Estado.

Es así que, de acuerdo al literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la anterior Ley,
se encontraban fuera de su ámbito, las contrataciones cuyos montos eran iguales o
inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la
transacción.

En ese sentido, en atención a lo señalado en el párrafo precedente, puede

concluirse que cuando la contratación de un experto independiente hubiese tenido
un valor igual o inferior a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
vigentes al momento de la transacción, se encontraba fuera del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. En estos casos, la
Entidad debía realizar la contratación de acuerdo a lo dispuesto en sus directrices
internas, y siguiendo los principios establecidos en el artículo 4 de la anterior Ley.

2.2.3 Aclarado ello, resulta importante mencionar que la anterior normativa de

contrataciones del Estado recogía la tendencia logística del agrupamiento de los
objetos contractuales, en virtud de la cual se buscaba acumular adecuadamente los
bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la
mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, además
de simplificar las relaciones contractuales de la Entidad, situación que se veía
reflejada cuando las Entidades atendían sus necesidades con un solo proveedor.

En concordancia con lo señalado, debe indicarse que el anterior Reglamento

preveía mecanismos especiales mediante los cuales, la Entidad podía concentrar
prestaciones de diferente tipo o naturaleza en una misma contratación,
 6

considerando, entre otros, los siguientes:

(i) PROCESO DE SELECCIÓN POR PAQUETE: Mecanismo mediante

el cual, la Entidad agrupaba en el objeto del proceso, la contratación de
varios bienes o servicios de igual o distinta clase; esto, considerando que
la contratación conjunta era más eficiente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios. También podía convocarse
procesos de selección por paquete para la ejecución de obras de similar
naturaleza cuya contratación en conjunto resultara más eficiente para el
Estado en términos de calidad, precio y tiempo frente a la contratación
independiente.
Así, por ejemplo, la Entidad podía empaquetar en un mismo objeto
contractual: camisas, pantalones, polos, entre otras prendas de vestir.

(ii) PROCESO DE SELECCIÓN SEGÚN RELACIÓN DE ITEMS :

Mecanismo mediante el cual, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podía convocar en
un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT.
Por ejemplo, podía contratarse mediante un proceso de selección según
relación de ítems, diferentes tipos de medicamentos, en el que cada tipo de
medicamento constituía un ítem en particular.

De esta manera, el órgano encargado de las contrataciones, considerando las

particularidades de cada prestación, debía, en primer lugar, definir si resultaba
factible agrupar o concentrar dichas prestaciones en una misma contratación, para
luego evaluar si aquello resultaba más eficiente que realizar contrataciones por
separado, valorando, entre otros aspectos: (i) el precio; (ii) el plazo para la
ejecución de la totalidad de prestaciones, etc.

Por tanto, con la finalidad de programar adecuadamente sus contrataciones, la

Entidad debía clasificar y posteriormente evaluar si resultaba conveniente agrupar
o concentrar las diferentes prestaciones que conformaban cada requerimiento,
pudiendo utilizar los mecanismos –ya descritos– que la anterior normativa de
contrataciones del Estado ponía a su disposición, siempre que ello resultara más
eficiente10.

2.3 “¿La Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo
N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2018-
EF, otorgaban al área usuaria un margen de discrecionalidad para definir –en
los términos de referencia– las funciones que debían realizar los expertos
independientes para la satisfacción de sus necesidades?”

Sobre el particular, debe precisarse que de acuerdo con los artículos 13 de la

anterior Ley y 11 del anterior Reglamento, el área usuaria de la Entidad era

10
Por ejemplo, considerando que a mitad de año debían programarse los procesos de selección que se
convocarían durante el siguiente ejercicio, la Entidad, valiéndose de dicha información, podía definir en qué
procesos necesitaría el apoyo de especialistas externos; y sobre esa base, evaluar la posibilidad de realizar un
proceso de selección por ítems -según las materias especializadas que se necesitaba cubrir-, en tanto el monto
individual de cada ítem resultara superior a tres (3) UIT.
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responsable de definir con precisión, en los términos de referencia, las

características, condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser contratados,
teniendo en consideración para ello la necesidad que se requería atender con la
contratación.

En tal sentido, cuando la Entidad requería contratar los servicios de especialistas

que brindaran apoyo o asesoría en determinadas actuaciones de la fase
preparatoria y/o que integraran el Comité Especial en calidad de expertos
independientes, el área usuaria debía definir con precisión -en los términos de
referencia- las actividades que estos debían realizar a efectos de satisfacer la
necesidad que subyacía a la contratación11.

3. CONCLUSIONES

3.1 Dado que la intervención de especialistas externos podía requerirse tanto en la

fase de actos preparatorios como durante el desarrollo del proceso de selección, en
aquellos casos en los que la Entidad no contaba con personal apto para cumplir
determinadas funciones de forma adecuada, en aplicación de los principios de Efi-
ciencia y Economía previstos en el artículo 4 de la anterior Ley, podían agruparse
prestaciones a efectos de contratar bajo un mismo objeto a una persona que brin-
dara apoyo en la formulación del requerimiento, en la realización del estudio de
posibilidades que ofrece el mercado, así como también para que integrara poste-
riormente el Comité Especial en calidad de experto independiente. Para tales efec-
tos, dichas actividades debían contemplarse expresamente en los términos de refe-
rencia y encontrarse reflejadas en el respectivo contrato.

3.2 La contratación de expertos independientes para que integraran el Comité

Especial se efectuaba a través de una Adjudicación de Menor Cuantía; en este
supuesto no resultaba aplicable límite establecido para este tipo de proceso.

3.3 A efectos de realizar una adecuada programación de sus contrataciones, la Entidad

debía clasificar y posteriormente evaluar si resultaba conveniente agrupar o
concentrar los diferentes tipos de prestaciones que conformaban cada
requerimiento, pudiendo utilizar para esto último los mecanismos que la
normativa de contrataciones del Estado había previsto, y siempre que ello hubiese
resultado más eficiente.

Jesús María, 19 de diciembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/.

11
Cabe precisar que las actividades contempladas para dichos especialistas debían encontrarse dentro de los
márgenes legales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.