La noción de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos, atento a la diversidad de

nociones que giran a su alrededor, tales como: capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. A fin de
esbozar una definición que comprenda de manera cabal los distintos extremos que integran la
noción de empresa, entenderemos a ésta como un organismo económico que pone en movimiento
de manera sistemática aquellos elementos necesarios y suficientes para obtener un producto o
servicio, siendo este último el elemento de cambio que le permite generar rentabilidad para su
propia estabilidad económica y consecuente subsistencia. Podríamos decir, entonces, que estamos
frente a una construcción económico-jurídica, donde no sólo se tienen en cuenta las necesidades
ajenas, que generan nichos u oportunidades, sino también las necesidades del mercado.

Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en el concepto de empresa,
a saber:

a. Elemento subjetivo de carácter organizativo: organismo económico;

b. Elemento objetivo dirigido a un fin específico: actividad sistemática de elementos con la
finalidad de obtener un producto determinado al cambio;
c. Elemento funcional: intermediación entre una masa de energías productoras (máquinas,
obreros, capitales) y la masa de consumidores.

Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera permanente. Siguiendo a Georges
Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de empresas:

1. empresas de distribución, encargadas de vender las materias primas a los fabricantes y las
mercaderías a los consumidores,
2. empresas de producción, en las cuales el explotante, en el lenguaje corriente, se denomina
industrial,
3. empresas de servicios, que comprenden muchas variedades, entre las cuales las más
importantes son las de transportes,
4. empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o del crédito, o que ayudan a los
comerciantes a la realización de sus negocios.

La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación, insertándose en distintas redes de

comercialización, o bien actuando por sí misma, para lograr sus principales objetivos, que son: la
producción y/o comercialización de bienes o servicios, en sus distintas formas.

Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos asociativos o de

colaboración, logrando así la inserción en determinados mercados o mayor competitividad en ellos.
Así, observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios implica, por lo general, la
asociación de empresas independientes, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Tal
vinculación empresaria supone la creación de orden vertical, con forma piramidal, que permite la
integración empresaria orientada hacia un objetivo común, diferente de los objetivos individuales de
cada una de las empresas que la conforman.

El tipo y la atipicidad.

En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un marco regulatorio, sea que
éste se encuentre dado por la ley, o las costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el
acuerdo que se quiere llevar a cabo no se encuentra delineado ni legal ni socialmente. Seguidamente
profundizaremos en estas nociones.
Noción de tipicidad en materia de contratos.

Cuando nos referimos a la problemática actual en materia contractual, sobre todo en lo que refiere a
los contratos de empresa, debemos considerar la noción de tipo contractual propiamente dicho. En
esta dirección, si nos basamos en la teoría legal del tipo contractual, podemos afirmar que refiere a
aquella actividad del legislador que tiende a regular las relaciones jurídicas de los contratantes, a
través de un molde o modelo que el legislador predispone para que los sujetos partes ajusten sus
relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurídicos. Nos referimos así, al tipo o tipicidad
legal referida a los contratos disciplinados por la ley.

La dinámica de los modelos contractuales.

Esta teoría, en la actual realidad socio-económica caracterizada por un dinamismo extremo de las
relaciones comerciales, prácticamente se ha erigido en un obstáculo a la hora de brindar forma
jurídica a los negocios, dada la rigidez que esta teoría presenta, que impide la adecuación del
continente jurídico a un negocio o emprendimiento específico, en el caso de que no hubiese sido
previsto por el legislador. Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la
costumbre, ofreciendo a los contratantes un marco jurídico flexible y, por ende, posible de adaptar a
las nuevas relaciones comerciales.

Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es dable concebir, al menos, dos
posibles clasificaciones relativas a la tipicidad: la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera
referida a contratos regulados por la ley; y la segunda, relativa a la regulación de los contratos con
fuente en los usos y costumbres, que se relaciona con una categoría de negocios que se celebran de
manera habitual en un determinado lugar.

El tipo.

El tipo referido a la noción general del contrato: caracteres del tipo contractual. Tendencias
actuales.

El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades económicas, en el marco de una relación
entre partes que programan el intercambio recíproco a futuro, expresando su voluntad negocial, a
partir de la cual quedarán definidos los alcances de las obligaciones y derechos asumidos por cada
sujeto contractual, cuya exigibilidad se encuentra asegurada por el Derecho. En tal sentido, debemos
recordar que las obligaciones tienen su causa en el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-
delito, la voluntad unilateral y la ley. El contrato como tal, y en términos generales es, entonces, un
tipo legal, pues sus elementos deben necesariamente darse en una relación jurídica determinada
para que surja una obligación. Al respecto, si nos concentramos en la noción de tipicidad legal y la
relacionamos con el nuevo Código Civil y Comercial unificado, podemos apreciar que disponemos de
una parte general, común a todos los contratos (Libro Tercero, Título II, Capítulo 1), donde se prevén
las disposiciones generales aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe también una parte
especial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 1 al 31), en la que se regulan en detalle las particularidades
de cada uno de los contratos previstos en nuestro Código Civil.

Durante un largo período de la historia del Derecho, sólo los contratos nominados o regulados daban
lugar a obligaciones exigibles. No obstante, en tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que
la autonomía de la voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse
inexorablemente a los tipos preestablecidos en la ley, dando lugar con ello al fenómeno de la
atipicidad. En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de conductas puede crear
un marco contractual que no es establecido por la ley, sino que reconoce como fuente a la
costumbre, se da origen a la denominada tipicidad social.
Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socioeconómica imperante, debido
a la proliferación de nuevas formas contractuales que regula la dinámica constantemente cambiante
de los negocios. Con antelación a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado, tales
modelos contractuales (o tipos legales) solían agruparse en mérito de la finalidad perseguida y, al no
existir por aquel entonces una regulación específica, debían apoyarse en el contrato más
representativo con recurso al remedio de la analogía. La actual regulación legal que efectúa el Código
Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad antes descripta, receptando ciertos contratos
que antes contaban con tipicidad social. Tal es el caso de los contratos de agencia, concesión y
franquicia.

Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta preciso repasar algunos
conceptos importantes en materia de contratos en general. En tal sentido, no podemos dejar de
mencionar al nuevo art. 957 del Código Civil y Comercial, que expresamente reza: “Definición.
Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto legal ha venido a sustituir
en la faz subjetiva la mención de “muchas personas” por la fórmula “dos o más”, lo que venía siendo
propugnado desde la doctrina especializada para lograr una mejor redacción en sentido técnico
(Lorenzetti, 1999, T.I).

Tal como se interpretaba con la redacción del art. 1137 del anterior Código Civil, la “presencia” de
esas personas no resulta esencial, ya que -como veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos,
el perfeccionamiento o cristalización del contrato, en el ámbito del derecho de empresas, no
depende de la presencia física de las personas, bastando generalmente con una llamada telefónica,
el envío de un fax, un correo electrónico, entre otras modalidades. Con ello, se facilita la dinámica
propia de los negocios, pues, a medida que se desarrollan nuevos medios de comunicación, éstos son
aplicados a la celebración y posterior cumplimiento de las operaciones comerciales para darles
mayor celeridad.

En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo contrato, debemos recordar

que debe manifestarse claramente, ya sea de manera expresa o tácita, aplicándose dichas reglas
también a la aceptación de la oferta. Así lo establece el nuevo artículo 978 del Cód. Civil y Comercial,
al prever:

Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con
la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no
vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden
ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa, al no contar con tipicidad
legal, es esencial una buena redacción del contrato. Es así que, dada la ausencia de normativa legal,
cobra especial preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del principio de
autonomía de la voluntad. A tal fin, debe considerarse especialmente el objeto que tuvieron las
partes en miras al contratar, como así también la conducta efectivamente adoptada por ellas en la
ejecución de las respectivas prestaciones a su cargo y el principio de buena fe. Al respecto, viene al
caso recordar que en la nota al viejo artículo 1137 del C.C., el codificador manifestaba que su fuente
de inspiración había sido el maestro Savigny, autor alemán que veía en el contrato en general un
abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la autonomía de la voluntad,
brindándonos también un claro análisis de sus presupuestos esenciales. Es decir que, tanto en la
nueva como en la anterior regulación legal, el contrato como institución jurídica se encuentra regido
por los principios de libertad y autonomía de la voluntad.
En su actual redacción, el Código Civil y Comercial expresamente establece: Los contratos
innominados están regidos en el siguiente orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y prácticas del lugar de celebración; d. Las
disposiciones correspondientes a los contratos nominados, afines que son compatibles y se adecuan
a su finalidad.

Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de interpretar cláusulas
ambiguas, imprecisas o confusas, pues, según lo dispone el art. 1° del nuevo Código Civil y Comercial,
éstos “son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Esto implica también que podamos tomar en consideración las opiniones vertidas por la doctrina
especializada en la materia, ya que, en la medida en que tales aportes doctrinarios estén reflejando
el uso y práctica generalmente observados en casos de igual naturaleza, constituyen una pauta de
interpretación de la que no puede prescindirse, conforme lo preveía el artículo 218, inc. 6º, del viejo
Código de Comercio, en la misma inteligencia en que lo hace el actual Código Civil y Comercial. El
nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho. El proyecto había previsto
que en la aplicación de las leyes civiles se tuviera en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las
circunstancias del caso, remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del
Código de Vélez (Medina-Rivera, 2014).

Además, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes jurídicos específicos, por no
encontrarse previstos por la ley, corresponderá aplicar supletoriamente las disposiciones del
contrato, y las disposiciones relativas a los contratos contenidas en el Código Civil y Comercial. Habrá
que detenerse, entonces, en lo que la voluntad contractual de ambas partes pretende, para evitar
situaciones de conflicto. Cuando existen problemas en el giro de los negocios, suelen comenzar a
presentarse conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse unas a las otras. Esta tarea
puede ser llevada a cabo por los propios sujetos contractuales y, si así no lo hicieran, por otro sujeto
que no ha intervenido en el vínculo contractual, en cuyo caso la resolución del conflicto se dejará a la
interpretación subjetiva de un tercero, pudiendo ser un mediador, un árbitro o un juez.

Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de situaciones que puedan
plantearse en el desarrollo del negocio que concertan. De este modo, disminuirán sensiblemente el
riesgo de que acontezcan conflictos y, de verificarse ellos, podrán realizar una interpretación más
acabada de la voluntad expresada en el contrato, de donde surgirá su verdadero espíritu.

Ahora bien, si relacionamos la noción de contrato con el art. 259 del nuevo Código Civil, relativo a los
actos jurídicos, en cuanto reza: "son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas", advertimos
que la nota tipificante de los actos jurídicos en general es su fin jurídico propiamente dicho, esto es,
el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica. Esta característica se encuentra
claramente reflejada en la definición de contrato dada por el actual art. 957, por lo que es inevitable
concluir en que el contrato es un acto o negocio jurídico, siendo indistinta la utilización de uno u otro
vocablo. Así las cosas, al enfocarnos en el estudio de los contratos de empresa, centraremos nuestra
atención en los contratos como acto o negocio jurídico del derecho privado, dejando de lado
aquellos negocios que pertenezcan a la órbita del derecho público, sea en el ámbito nacional, como
internacional.

Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir como estructura facilitadora
de la realización de las más diversas actividades económicas, a través de los intereses expresados por
las partes. Sin embargo, es preciso aclarar que, semánticamente, la acepción del vocablo contrato
puede ser confundida con la expresión acuerdo, siendo este último un mero documento firmado por
las partes y no tratándose más que de un medio de prueba de lo acordado entre las partes.

En la actual regulación, debemos destacar que ya no media distinción entre los contratos civiles y los
comerciales, los que -como lo adelantara la doctrina en vigencia de la anterior regulación-, en esencia
y naturaleza jurídica son similares, tal y como sucede en la mayoría de los ordenamientos de origen
latino. En efecto, en la anterior regulación legal, el foco recaía en la finalidad económica que se
proponían las partes, pero el nuevo Código Civil y Comercial unificado receptó la realidad en la que
existen contratos comerciales que no tienen relación con una actividad empresarial específica, como
el hecho indiscutido de que los contratos de ambas naturalezas (civil y comercial) tenían en la vieja
normativa legal la particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulación patrimonial. A ello
podemos agregar que, en la nueva regulación jurídica, la calidad de comerciante ha sido suprimida,
aniquilando con ello los fundamentos de la mencionada distinción entre contratos civiles y
comerciales.

Tendencias actuales.

Continuaremos con nuestro desarrollo poniendo el foco sobre los contratos modernos, que, como ya
hemos anticipado, demarcaron una tendencia que vino a sustituir el orden y la programación rígida
del legislador (influencia de la cultura Ítalo-Franco-Germana) encontrando como base o fuente
contractual también a la costumbre, a la legislación especial y a la voluntad de los particulares
(influencia de la cultura anglosajona). Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de
ambas tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha tenido que admitir una gran cantidad de
combinaciones de los contratos regulados junto con la noción de tipicidad social que se remite a la
costumbre como fuente del derecho (tipicidad social). Los contratos con tipicidad social han sido
recogidos, en gran medida, por el nuevo Código Civil y Comercial actualmente vigente, que ha
regulado una gran cantidad de contratos que antes de su sanción no contaban con una previsión
legal. De tal modo, tienen tipicidad legal.

Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de vínculos, que han dado lugar a
las llamadas uniones de contratos, que veremos infra.

Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar las diversas legislaciones del
mundo. Ello, claro está, sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales mínimos, y
dejando libertad a los individuos para que los recepten y los adecúen a sus intereses. Esta tendencia
actual recibe el nombre de tipo mínimo y parece haberse instalado a todo nivel en los contratos de
empresa o contratos modernos, traducido en una amplia esfera de libertad contractual que se brinda
a las partes, en un marco jurídico menos exhaustivo y detallista, pero que, sin dudas, resulta más
efectivo para enfrentar los distintos cambios de la dinámica comercial, dada por la gran creatividad
de los particulares y la constante evolución de sus necesidades negociales en el marco de la
globalización. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulación de la figura del fideicomiso,
que cuenta con pocos artículos, pero no se puede dudar en que ha devenido en una herramienta
apta para el desarrollo de emprendimientos de distinta envergadura.

El tipo referido a los contratos especiales. A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. Problemas
relativos a la admisibilidad, b. La formación del contrato y c. Al control estatal de entrada al
mercado; funciones contractuales típicas. B. Los contratos especiales: a. La finalidad económico-
social como elemento para el tipo y la calificación; b. Función facilitadora, delimitativa y de
programación; c. Las funciones contractuales típicas.
 A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. Problemas relativos a la admisibilidad, b. La
formación del contrato y c. Al control estatal de entrada al mercado; funciones
contractuales típicas.

Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas. Centraremos nuestra
atención en las tres problemáticas de mayor importancia:

a. Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico puede

otorgar a una relación contractual determinada protección legal, o bien simplemente
permitirla o prohibirla. Para soslayar el problema que aparejan las situaciones o vínculos que,
encontrándose permitidos, no cuentan con regulación legal, debemos acudir a la aplicación
de las reglas generales de los contratos (parte general), por ser comunes a todos ellos.
b. Problema de la formación de un vínculo contractual válido: también se aplican las reglas
generales de los contratos. Sin embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se
ha formado el vínculo contractual válidamente. Un claro ejemplo de ello podemos advertirlo
en los supuestos de cajero automático, ventas domiciliarias y otros, en donde, como
podemos apreciar, no surge de manera clara cuando se ha prestado el consentimiento.
c. Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en este caso, es el orden
público, rector de todas las relaciones entre particulares. El Estado, teniendo en miras su
protección, podrá requerir determinadas condiciones o características para autorizar el
desarrollo de cierta actividad. Es común, entonces, que el Estado obligue al cumplimiento de
requisitos, verbigracia de idoneidad o de solvencia para la realización de ciertas actividades.
Ello se observa, por ejemplo, en la actividad financiera de las aseguradoras, en la medicina
prepaga, entre otros que cuentan con una regulación legal. Asimismo, se verifica en el
ámbito de los contratos de distribución con relación al contrato de concesión y de agencia
actualmente regulados en el Código Civil y Comercial unificado, el que cuenta con normas de
orden público que no pueden ser dejadas de lado por el acuerdo de las partes. De este
modo, el Estado ejerce el control sobre las modalidades contractuales que hacen posible el
ingreso de los bienes y servicios al mercado.

B. Los contratos especiales.

a. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la calificación Los contratos

tienen una función socialmente trascendente (causa objetiva) con independencia de la
intención o finalidad individual que persiguen los sujetos co-contratantes (causa subjetiva).
Esta función o finalidad económico-social es objetiva y es el elemento que se utiliza para
definir los distintos tipos especiales de contratos. Ella se distingue claramente de los motivos
que, para algunos autores, se subsumen en el concepto de causa fin. La causa objetiva toma
en cuenta el proceso económico y no la voluntad de cada contratante en particular.

b. La función facilitadora, delimitativa y de programación. Lo hasta aquí referido permite

afirmar que el tipo legal que venimos desarrollando cumple distintas funciones, entre las que
podemos mencionar a las siguientes:

1. Función facilitadora: establece normas jurídicas que sirven de base a la concertación del
contrato y de tal modo facilitan a las partes la celebración del contrato, pues no deben
inventar un contrato cuando desean realizar una determinada operación jurídica legalmente
regulada, sino tan sólo profundizar en los aspectos no reglados, pues la ley se aplicará de
manera subsidiaria.
 2. Función delimitativa: el tipo legal consagra un deber ser y, como tal, muestra lo deseable en
el desarrollo de una finalidad económico-social específica. En determinados sectores
específicos, el apartamiento injustificado y contrario al sentido común provoca una
desnaturalización respecto de la cual el tipo legal cumple efectos delimitativos; vgr.: en el
sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador presume en el
consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas que desnaturalizan las obligaciones
de las partes.
3. Función de programación: el tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el
derecho considera susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las
cláusulas que caracterizan a las mismas.

c. Las funciones contractuales típicas. Al hablar de funciones contractuales típicas nos

referimos a la existencia de un contrato tipo principal, que es el líder y, por ello, sus normas
son aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares objetivos. Entre
las principales funciones económico-sociales del tipo contractual, podemos mencionar las
siguientes:

1. Función de cambio de titularidad.

2. Función de transferencia en el uso.
3. Función financiera.
4. Función de garantía.
5. Función de custodia.
6. Función de colaboración gestoría.
7. Función de colaboración asociativa.
8. Función de colaboración asociativa en redes.
9. Función de previsión.
10. Función de recreación.
11. Función extintiva.
12. Función de gratuidad.

Los contratos atípicos.

El Código Civil y Comercial recientemente sancionado, en su art. 970 hace la distinción entre
contratos típicos y atípicos, refiriendo a ellos con la denominación de contratos nominados e
innominados, respectivamente. En tal sentido, señala que: “Son nominados e innominados, según
que la ley los regule especialmente o no”. Ello, con la salvedad antes efectuada de aquellos contratos
que, no obstante no contar con una regulación legal, tienen tipicidad social.

Determinación de las normas aplicables: a. La calificación del contrato, b. Jerarquía de normas,

interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias. c. La solución basada en los problemas típicos.

a. La calificación del contrato.

Refiriéndonos a los contratos atípicos, debemos determinar, ¿qué normas le son aplicables? Para
ello, y como primer paso, es necesario calificar la relación jurídica existente entre las partes.
Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual aplicable al contrato
celebrado. Básicamente, se examina en detalle la relación jurídica, tratando de asimilarla a alguno de
los tipos legales existentes, identificando coincidencias y diferencias, para que, de esa manera, se
puedan aplicar dichas normas jurídicas supletoriamente. Para ello no es menester concentrarse
solamente en las palabras que integran el cuerpo contractual, sino que debemos concentrarnos y
detenernos en los derechos y obligaciones de las partes y en la finalidad pretendida por éstas.

b. La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas

generales, especiales, imperativas y supletorias.

Una vez calificada la relación o vínculo jurídico habido entre las partes, es importante determinar la
jerarquía de las normas interpretativas, la aplicación de normas generales, de las normas especiales,
imperativas y supletorias. Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida,
debemos interpretar el contrato, entendiendo por ello determinar el real sentido u orientación que
las partes han querido darle al contrato, a cuyo fin no debemos perder de vista las normas generales
relativas a todos los contratos, que se encuentran en nuestro Código Civil. Como segundo paso,
debemos integrar el contrato, encontrando normas aplicables para aquellos supuestos que no han
sido previstos por los contratantes. En este ámbito, no sólo son útiles las normas de la parte general,
sino también las distintas reglas de los contratos típicos. Por último, rectificar el contrato,
ajustándolo en respeto al orden público, principio rector e invulnerable en nuestro ordenamiento
jurídico y el principal límite a la autonomía de la voluntad de las partes.

Ahora bien, puede darse la situación de que en una misma relación jurídica pueda ser subsumida en
varios tipos, como ocurre generalmente con los contratos atípicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha
distinguido tres teorías que vienen en nuestro auxilio y que desarrollamos a continuación:

 Teoría de la absorción: se identifican las prestaciones, el objeto, e incluso la finalidad. Ello

permite identificar el tipo contractual que las contempla, para aplicar dichas normas, ello en
mérito de que el tipo legal “absorbe” los elementos esenciales de la relación pretendida por
las partes, desplazando a otros tipos.
 Teoría de la extensión analógica: para esta teoría se aplican las reglas que regulan la parte
general de los contratos, y, para el caso en concreto, las disposiciones del contrato típico más
acorde o afín.
 Teoría de la combinación: en donde a cada obligación se le aplica la regla del contrato típico
que más se adecúe, creando una suerte de nuevo tipo contractual.

En nuestro país, en la anterior regulación, el art. 16 del Código Civil, se inclinaba hacia la teoría de la
analogía, haciendo hincapié en las obligaciones y en el contrato típico que mejor contempla la
relación pretendida por las partes. Actualmente, el art. 970 del Código Civil y Comercial,
puntualmente con relación a los contratos atípicos o innominados, y conforme lo expusiéramos al
punto 1.2, expresamente regla que: Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden,
por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos
y prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados,
afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

c. La solución jurídica basada en los problemas típicos.

En opinión de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales, concluye en que éstos
tienen una reiteración: el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de
custodia o del de información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías. Por lo tanto, lo
que hay que determinar son los problemas típicos y de qué manera son resueltos conforme a cada
contexto; vgr.: la rescisión unilateral sin causa o el incumplimiento del deber de custodia son
problemas típicos que tienen un elemento común y diferenciaciones según los intereses en juego en
cada contrato (Lorenzetti, 1999).

Existencia de un solo contrato.

Frente a varios instrumentos jurídicos, debemos preguntarnos:

¿Cuándo nos encontramos ante un contrato y cuándo nos encontramos ante varios contratos?

A tal fin, es importante identificar la existencia de una o varias causas o finalidades.

Contratos típicos.

Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra
perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del
tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad económico – social
del mismo.

Contratos atípicos puros.

El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna
previsión típica.

Contratos atípicos mixtos: categorías.

Los contratos atípicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes entre los contratos típicos
y los contratos atípicos; verbigracia: el contrato de turismo, pues implica transporte, alojamiento,
alimentación, un contrato de alquiler, de caja de seguridad, locación, custodia, y servicio.

El negocio jurídico indirecto.

La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su

insuficiencia. Pues, si hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurídico
indirecto se produce cuando, para la obtención del resultado querido por las partes, se usa el modelo
como un medio, apartándose de la finalidad típica. Si no existiera un negocio típico, no podríamos
hablar de una desviación de su finalidad y, por ende, del negocio jurídico indirecto.

Existencia de varios contratos.

Cuando existen varios contratos, el fenómeno es distinto del que apreciamos en la atipicidad
entendida en sentido estricto. En un contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de las
cláusulas que las partes incorporan al contrato. En el supuesto de varios contratos, en cambio, éstos
mantienen su tipicidad y autonomía. Podemos estar en presencia de una pluralidad de contratos o
de una conexidad contractual.

Ésta última se configura con la existencia de una finalidad supracontractual, un negocio que se quiere
hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales vinculados.
Contratos de distribución

Existencia de uno o varios contratos.

Las partes pueden perseguir su fin económico mediante la combinación de varios contratos; esto es,
contratos distintos celebrados entre las mismas partes. Para distinguir cuándo hay uno o varios
contratos, es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la
unidad del documento en que se celebran, o por otra causa. Lo decisivo para mostrar la vinculación
entre ellos es establecer si existen una o varias causas o finalidades jurídico-económicas, dado que es
el elemento determinante para constatar si existe pluralidad de contratos o conexidad contractual.

Uniones de contratos de origen legal:

La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son distintos, tienen algún nexo. Entre
ellos podemos mencionar:

a. Contratos autónomos recíprocos: entre las mismas partes se celebran dos contratos en
relación de dependencia mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno queda
subordinada a la ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro.
b. Contrato principal y accesorio: un contrato depende del otro cuando uno es la razón de la
existencia del otro, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de fianza. El contrato principal
influye sobre el accesorio en el sentido de que, si se extingue el principal, produce la
extinción del accesorio.
c. Subcontrato: presenta la existencia de un contrato principal y otro derivado, generalmente,
en grado de dependencia unilateral. Es el caso del contrato de locación de cosas, en las que
el locatario puede sublocar, existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente de unión es el
locatario – sublocador.
d. Sucesión de contratos: es el caso en que un contrato preparatorio se encuentra vinculado a
un contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se vea afectada la tipicidad.

Uniones de contratos de origen convencional.

a. Negocio realizado a través de varios contratos.

Respecto de las uniones convencionales de contratos o conexidad contractual, debemos decir que,
en muchos casos, la finalidad pretendida por las partes no puede ser alcanzada a través de un
contrato. Es por ello que las partes combinan distintos contratos, sin perder su tipicidad. Téngase
presente que la idea de negocio es más amplia que la de contrato, ya que para hacer el negocio
muchas veces se deben agrupar distintos contratos para producir los efectos jurídicos buscados. De
aquí surgen las redes contractuales, que funcionan como un sistema jurídico integrado, y que
importa la existencia de varios contratos, cada uno de los cuales no justifican su existencia si no
cuentan con otro/s contrato/s que integran la red.

En las uniones convencionales de contratos surge uno de los conceptos más importantes en el
ámbito de las redes contractuales, que es, sin dudas, la finalidad supracontractual, elemento éste
que conecta a los distintos contratos, para lograr esa finalidad que por separado no se podría
alcanzar. La conexión contractual alude a la pluralidad de contratos y al nexo funcional que media
entre ellos. En tal sentido, López Frías (1994), sostiene que para que exista pluralidad debe analizarse
la causa, concebida como la función económico-social que el contrato cumple en cada caso: si ésta es
única, existe un contrato; si concurren varias causas autónomas y distintas, hay pluralidad; si además
de varias causas autónomas y distintas (pluralidad) existe un “vínculo funcional” (p. 12), hay
“conexidad contractual” (p. 278).

En síntesis, en las uniones de contratos, los objetivos económicos no se alcanzan mediante un

contrato, sino a través de un conjunto de contratos que, si bien cuenta cada uno con una causa
propia, autónoma y distinta (pluralidad), son utilizados estratégicamente en función de un negocio
jurídico particular que se pretende concretar; o se organizan redes contractuales que forman un
sistema jurídico unificador, surgiendo como consecuencia de ello una finalidad económica
supracontractual, que trasciende las causas individuales de los contratos que integran la agrupación y
que se realiza con su cumplimiento conjunto.

Nos enseñan Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández (2012) que el Código Civil y Comercial, ya en el
proyecto preveía la conexidad contractual que actualmente mantiene, es decir, que la tipifica
legalmente en la teoría general del contrato, más allá de las fronteras del contrato de consumo,
brindando una definición del supuesto de hecho 1 -que sigue las recomendaciones vertidas por la
doctrina en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Recomendación 1.2. de la Comisión 3:
“Contratos conexos”)-, además de establecer reglas especiales referidas a las proyecciones de la
excepción de incumplimiento 2 , la extinción por frustración del fin y la interpretación del contrato. 3
La referenciada recomendación, textualmente expresa:

Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas
partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de
una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la
causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.

El legislador del nuevo código recogió al instituto bajo examen en un capítulo separado, dotándola de
un tipo contractual de naturaleza legal, hasta el momento inexistente, puesto que la unión de
contratos no se encontraba regulada antes de promulgado el actual Código Civil y Comercial, aunque
sí se había previsto en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, bajo la denominación grupo
de contratos, aunque de manera más acotada (en una sola norma). Así, el código actualmente
vigente realizó una regulación más completa en la que además de definir qué debe entenderse por
conexidad contractual, previó normas para su interpretación y estableció los efectos jurídicos que de
ella se derivan (en los Arts. 1073 a 1075).

Aclaramos que cuando se hace mención a la finalidad económica supracontractual, debemos

entender por tal a la causa fin del negocio. Esta finalidad puede surgir del texto de la ley, ser
acordada por las partes de común acuerdo en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, o
derivarse de una labor de interpretación.

En cuanto a las consecuencias jurídicas, observamos que el legislador ha previsto que, una vez
probada la conexidad, un contratante puede oponer excepciones de incumplimiento total, parcial o
defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su propio contrato, rigiendo, por lo
tanto, la regla conforme a la cual la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la
finalidad económica común.

b. Finalidad supracontractual.

Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, hay una finalidad supracontractual.
En ésta, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los
contratos social o legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente
para lograr aquéllas. Esta finalidad supracontractual, como ya dijimos, sustenta la conexidad entre
los distintos contratos involucrados. Es importante señalar el sustento que da la causa-fin, en este
caso con una modalidad especial, en tanto esa finalidad trasciende los contratos individualmente
considerados —es una finalidad del conjunto, que se satisface por éste—, por lo cual, así como la
causa —entendiendo en este caso como tal la finalidad común o general de los contratos de una
misma naturaleza (típicos o atípicos)— permite caracterizar una figura individual, la existencia de una
finalidad en un conjunto de contratos permitirá detectar la conexidad, al margen de la que persigue
cada contratante individual (Nicolau y Hernández, 2012).

Contratos de distribución de bienes y servicios.

Los problemas jurídicos vinculados a la distribución de bienes y servicios.

En la actualidad, la globalización ha dejado de ser una novedad. Quien ignore los mercados
internacionales, estará ignorando una buena posibilidad de negocios, ya que estará perdiendo la
oportunidad de vender sus productos y servicios a potenciales clientes. Es por ello que los
empresarios, en general, han diseñado y perfeccionado distintas estrategias comerciales y formas
contractuales, intentando optimizar sus estructuras y abarcar con ello los distintos mercados.

Surgen, entonces, como consecuencia de lo expuesto, los distintos contratos de distribución, que
serán analizados en detalle a lo largo de este módulo, siendo el objeto común de todos ellos la
promoción, distribución y comercialización de productos o servicios, lográndolo sobre la base de la
colaboración y cooperación de los comerciantes independientes que participan de ellos. Conceptos
como eficiencia, costos, calidad, son propios de la actividad distributiva en general, lo que, sumado a
la especialidad en la división del trabajo, ha generado la necesidad de los empresarios de tenerlos
presentes en sus cadenas comerciales y dando lugar, en consecuencia, al nacimiento de estructuras
independientes que brindan los servicios necesarios para la consecución de dichos objetivos,
logrando, además, una rentabilidad como contraprestación por los servicios brindados.

Existe también, por supuesto, la posibilidad de que la empresa que produce los bienes o servicios
decida u opte por llegar a sus clientes a través de canales propios, pese a los canales de
comercialización que puedan brindarle terceros. La diferencia reside en esta opción en que, en la
primera de ellas, es el propio empresario productor el que corre con los riesgos por la venta de sus
productos o servicios; mientras que, con la segunda opción, se puede lograr una optimización de la
estructura, con menor riesgo y costos, donde los terceros intervinientes actúan además a nombre y
riesgo propio, por ser estructuras o empresas independientes y autónomas, como lo hemos referido
supra.

Siguiendo a Etcheverry (1991), podemos afirmar que los contratos de distribución en sentido amplio
tienen las siguientes características comunes:

a. Existencia de dos empresas u organizaciones independientes; una dedicada a la producción

de bienes o servicios, debiendo la restante tener el objeto de acercar dichos productos o
servicios a los clientes.
b. Vínculo de cooperación; basado en la buena fe contractual y en el principio de concurrencia
de las actividades de las empresas implicadas.
c. Permanencia; nacen para durar, ello les permite además a las empresas comercializadoras
amortizar el capital que hubieran invertido o debieran invertir.
d. Relación contractual bilateral.
e. Comercialización de la producción de una de las empresas vinculadas; téngase presente
que siempre, en mayor o en menor medida, existe la facultad de control del productor
respecto del distribuidor, siendo la escala respectiva de menor a mayor la que comienza en la
 distribución propiamente dicha hasta llegar a la franquicia, pasando por la agencia y la
concesión.

Los contratos con finalidad distributiva son cuatro. Uno solo cuenta con tipicidad social (contrato de
distribución propiamente dicho), en tanto los demás cuentan, a partir del nuevo Código, con
tipicidad legal. Los definiremos seguidamente:

a. El contrato de distribución propiamente dicho: es aquel en el cual una empresa que,

teniendo asignada una zona en exclusividad o bien compartiéndola en forma limitada con
otro u otros distribuidores, se dedica a la intermediación de productos, teniendo un precio
de descuento sobre éstos y obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el
precio de venta al público y su precio de compra al fabricante.
b. El contrato de agencia: es aquel en el que una parte, denominada agente, se obliga a
promover negocios por cuenta de otra, denominada proponente o empresario, de manera
estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una
retribución.
c. El contrato de concesión: es aquel en el que una parte, denominada concesionario, que
actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a
disponer de su organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por otra,
denominada concedente, o para prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios
según haya sido convenido.
d. El contrato de franquicia: es aquel en el que una parte, denominada franquiciante (o dador),
otorga a otra, llamada franquiciado (o tomador), el derecho a utilizar un sistema probado
destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,
emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos
y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o
indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los
derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás
comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y
transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener
participación accionaria, de control directo o indirecto, en el negocio del franquiciado. El
plazo no puede ser inferior a dos años.

Elementos para una tipificación jurídica de la distribución.

Para estudiar este punto, remitirse a la bibliografía obligatoria Lorenzetti, 1999, tomo 1.

Elementos comunes aplicables a los diferentes contratos de distribución. Caracteres.

Contrato celebrado por adhesión, control y dominación.

a. Caracteres.

Existen elementos o caracteres comunes a todos los contratos de distribución que permiten afirmar
que existe un género. Estos son:

I. Aprovisionamiento continuo: en la base económica del vínculo existe una venta y reventa de
bienes, en sentido similar a lo que sucede en el contrato de compraventa o en el contrato de
suministro. Sin embargo, en los contratos de distribución este carácter se presenta como un
aspecto instrumental dentro de un vínculo de colaboración que puede incluir otros aspectos,
que importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa y que les da una
fisonomía propia a los contratos de distribución. (Lorenzetti, 1999).
 II. Tipicidad legal: con el anterior Código Civil y Comercial, no se encontraban regulados
legalmente los contratos de agencia, concesión y franquicia, pero una costumbre
consolidada en la práctica estableció ciertas reglas básicas que los dotaban de una tipicidad
social. (Lorenzetti, 1999, p. 520).

Actualmente, vigente el nuevo Código Civil y Comercial estos contratos recibieron tratamiento legal
en los arts. 1479 al 1524, por lo que cuentan con tipicidad legal.

III. Duración: se encuentra ínsito en estos contratos, surgiendo de la naturaleza de las

prestaciones que conforman su objeto, la necesidad de un lapso de tiempo suficiente para el
desarrollo del negocio, aún cuando no se establezca un tiempo determinado de duración en
el convenio (Lorenzetti, 1999, p. 520).
IV. Colaboración: existe en los contratos de distribución una relación de colaboración
interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos vinculados en una actividad
mercantil integrada en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia
distintas bocas de ventas, regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo
beneficio. (Lorenzetti, 1999, pp. 520- 521).
V. Confianza: el concedente toma en consideración la organización económica-técnica y
comercial del distribuidor, su poder de penetración, sus antecedentes en la zona y demás
condiciones para cumplir con el objeto del contrato. Estas circunstancias inciden en la
celebración del contrato. Por lo tanto, el deterioro de la confianza es causal de resolución.
(Lorenzetti, 1999, p. 521).
b. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación.

 Contrato de adhesión: es costumbre, sobre todo en los sistemas de distribución, que el

contrato se celebre por adhesión a condiciones generales. Las razones para que ello suceda
son numerosas; entre ellas, la necesidad de producir una integración vertical de empresas,
para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de decisión centralizada, lo que se
instrumenta a través de condiciones predispuestas; la protección de bienes del otorgante,
como la marca, la imagen, el know how que, según los casos, requiere el ejercicio de cierto
control sobre aquel a quien se ceden estos elementos.
 Contrato de control y dominación: no se puede afirmar en abstracto que nos encontremos
ante contratos de dominación de una parte -más fuerte- respecto de la otra -más débil-, más
allá de que objetivamente se presenten elementos de control o subordinación técnica y
económica que deben ser tenidos en cuenta al momento de su interpretación y de la
aplicación de determinadas cláusulas contractuales; especialmente, las relativas a la
extinción del contrato y a los derechos que tiene el sujeto subordinado. En realidad, la
cuestión de la dominación en una contratación se debe observar en cada caso particular, en
concreto.

Obligaciones de las partes. Obligaciones del distribuidor. Obligaciones del concedente. Las
cláusulas de exclusividad. Derecho a la estabilidad.

I. Obligaciones del distribuidor.

Las obligaciones del distribuidor son:

1. Distribuir eficazmente bienes del principal.

2. Seguir las sugerencias del empresario principal.
3. No competir con el proveedor.
4. Mantener el secreto contractual.
 II. Derechos del distribuidor.

Los derechos del distribuidor son:

1. Derecho a la provisión continúa de bienes del principal.

2. Mantenimiento de las condiciones más ventajosas pactadas.
3. Uso de marca, símbolos, imagen, publicidad y otros elementos acordados.

III. Obligaciones del concedente.

Las obligaciones del concedente son:

1. Proveer regularmente salvo causas ajenas.

2. Dar publicidad global.
3. Respetar la exclusivida pactada.

Las cláusulas de exclusividad.

La cláusula de exclusividad, como antes lo indicáramos, puede establecerse en beneficio del

proveedor o en beneficio del distribuidor. La cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor
obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente, sin hacer otra
actividad. La cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor consiste en un derecho a distribuir
en una zona territorialmente delimitada con exclusión de otros competidores, surgiendo una
obligación de no hacer a cargo del proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a
través del contratante que tiene el privilegio.

Derecho a la estabilidad.

Los contratos de distribución, al tener como característica su durabilidad, cuentan con vocación de
permanencia en el tiempo. Ésta produce, además, el deber de obrar de buena fe, el que se concreta
en la necesidad de preavisar la extinción; esto es, el deber de no obrar de manera intempestiva, de
modo tal que se desbaraten los derechos de la otra parte ni se desnaturalice el vínculo.

Contrato de distribución.

Definición. Diferencias con la compraventa independiente.

Dentro del ámbito de los contratos con finalidad distributiva, la distribución propiamente dicha es el
contrato que presenta el menor grado de integración entre las partes. En efecto, no hay
representación como podía existir antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en el
contrato de agencia (luego de su sanción, tampoco existe representación en la agencia conforme
surge del artículo 1485 del Código Civil y Comercial), no hay una identificación tan fuerte como
sucede en la franquicia, siendo solamente un acto continuo de reventa, lo que, a su vez, lo diferencia
de la concesión, en cuanto en esta última están presentes obligaciones de garantía y servicio de post
venta y uso de la marca del principal. Actualmente, a diferencia de los otros contratos de
distribución, no cuenta con una regulación jurídica positiva, dado que el nuevo Código Civil y
Comercial no lo ha receptado en su articulado. Sin embargo, prevé el artículo 1511 del Código Civil y
Comercial unificado que le son aplicables, en cuanto sean compatibles, las normas del contrato de
concesión.
Al igual que el resto de este tipo de contratos (que sí cuentan con regulación legal), la distribución
propiamente dicha tiene una función de intermediación calificada, llevada a cabo por empresarios
independientes y autónomos, incluyéndose -por regla-, como sucede en el contrato de concesión, la
asunción del riesgo de los negocios por el distribuidor y la falta de sometimiento a una unidad de
decisión central de la que reciba directivas específicas para la concertación de sus negocios
(características éstas que la diferencian de la agencia). Sí existe, como en otros contratos con
finalidad distributiva, el sometimiento del distribuidor a una subordinación técnica respecto del
principal cuando se distribuyen bienes de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen
necesario que el distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del principal distribuido. En
síntesis, sólo se deben respetar las indicaciones técnicas necesarias para mantener la identidad,
calidad y continuidad del producto o servicio en el mercado.

El principal, a través del contrato de distribución, logra obtener beneficios sin la necesidad de una
fuerte inversión de capital, logrando también, y en coherencia con lo expresado, una disminución de
los riesgos, ya que éstos son asumidos por el distribuidor.

Nuestro Código Civil y Comercial unificado no ha receptado en su articulado al contrato de

distribución propiamente dicho; sin embargo, ello no significa que lo haya desconocido lisa y
llanamente, pues, al regular el contrato de concesión, alude a éste previendo en el art. 1511: “Las
normas de este Capítulo se aplican a: (…) b) los contratos de distribución, en cuanto sean
pertinentes”. 12 De tal modo, nuestro codificador reconoce su existencia, aunque continúe
tratándose de un contrato típico de tipicidad social, esto es, fuertemente arraigado por su utilización
en la praxis empresarial.

Las pautas que se han ido forjando desde la costumbre, con relación al contrato de distribución
propiamente dicho, nos enseñan que este contrato importa la presencia de una empresa que se
ocupa de la elaboración de productos, que luego encomienda a otra empresa, para su introducción y
comercialización en una zona específica del mercado. Para ello, la empresa que produce los bienes se
compromete a su continuo suministro, vendiéndoselos al distribuidor, que los adquiere para su
reventa a los consumidores, por nombre y cuenta propia.

Tal actividad es retribuida con la percepción, por parte del distribuidor, de un porcentaje del precio
final del producto colocado en el mercado, que consiste en el margen de diferencia resultante entre
el precio de compra (costo) y el de reventa (precio de venta). Tenemos, entonces, dos circuitos bien
definidos: por un lado, la fabricación, llevada adelante por la empresa productora; y, por otro lado, la
comercialización de los productos, llevada a cabo por la empresa distribuidora. Tal separación o
especialización de actividades permite a la empresa productora concentrar sus esfuerzos en la
producción, delegando la comercialización en un intermediario profesional. Analizaremos ahora los
derechos y obligaciones de las partes.

Derechos y obligaciones del proveedor. Derechos y obligaciones del distribuidor.

Proveedor o distribuido.

Derechos.

 Fijar el precio del producto o servicio.

 Percibir el precio acordado.
 Facultad de control técnico sobre operaciones del distribuidor.

Deberes.

 Informar las variaciones de precio.

  Entregar el producto o servicio que cumpla con los requisitos para su reventa (identificable,
reproducible, etc.).
 Cumplir con los compromisos publicitarios. No efectuar ventas directas en la zona.
 No adjudicar la zona a otro distribuidor.

Distribuidor.

Derechos.

 Exigir el suministro en tiempo y forma.

 Exigir el cumplimiento de la pauta publicitaria.
 Exigir el cumplimiento del soporte técnico, publicitario y comercial.
 Percibir el margen de reventa.
 Recibir capacitación, a cargo del concedente.

Deberes.

 Cumplir con el mínimo de ventas.

 Cumplir con las instrucciones del principal.
 Respetar la exclusividad del principal.
 No exceder la zona otorgada por el contrato.
 Permitir el control por parte del principal en el aspecto técnico.

Extinción del contrato de distribución propiamente dicho.

Al contrato de distribución se le aplican las normas de la concesión en todo aquello que no se

encuentre regulado por la autonomía de la voluntad en el tenor literal del contrato particular del que
se trate. En orden a las causales de resolución del contrato de concesión, el artículo 1509 del Código
Civil y Comercial remite a lo previsto para el contrato de agencia por el art. 1494 ibídem, que
expresamente prevé:

El contrato de agencia [léase de concesión y de distribución propiamente dicho también] se resuelve

por:

A. muerte o incapacidad del agente;

B. disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;
C. quiebra firme de cualquiera de las partes;
D. vencimiento del plazo;
E. incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner
razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con
exactitud las obligaciones sucesivas;
F. disminución significativa del volumen de negocios del agente.

A su vez, esta previsión se completa con el siguiente dispositivo que prescribe:

En los casos previstos en los incisos a) a d) del artículo anterior, la resolución opera de pleno
derecho, sin necesidad de preaviso ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 1492 para el supuesto de tiempo indeterminado. En el caso del inciso e) del artículo 1494,
cada parte puede resolver directamente el contrato. En el caso del inciso f) del artículo 1494, se
aplica el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su volumen de negocios durante DOS (2)
ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe exceder de DOS (2) meses,
cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun cuando el contrato sea de plazo determinado.
Con antelación a la vigencia del actual Código Civil y Comercial unificado, el contrato de distribución,
al igual que el de concesión y agencia, se extinguía por las causas comunes a los contratos en general,
pues no existía previsión normativa alguna respecto a ellos.
El contrato de agencia, como hemos referido supra, forma parte de los contratos con finalidad
distributiva. A diferencia de lo que sucedía antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, en
la actualidad esta modalidad contractual cuenta con una normativa jurídica específica que la regula.
En tal sentido, el art. 1479 del Código Civil y Comercial define al contrato de agencia expresando que:
“hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por
cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e
independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución”. Distinguidos
juristas habían entendido que el otorgamiento de una zona de actuación de carácter exclusivo no era
uno de los elementos distintivos e ineludibles de este contrato; otra postura, en cambio, consideraba
que ello era un recaudo o carácter esencial de esta modalidad contractual. Esta discusión quedó
zanjada tras la regulación jurídica de este instituto por el nuevo Código Civil y Comercial, que vino a
darle razón a la última posición autoral mencionada, conforme lo expusimos con antelación (se
sugiere releer subtema 2.1.1).

Legislación aplicable. Clases. Supuestos excluidos.

La regulación actual de las contrataciones con finalidad distributiva ha establecido un tipo mínimo de
orden público. Por lo tanto, los sujetos contratantes, si bien gozan de amplia libertad para negociar
las condiciones a las que desean someter su relación negocial, no pueden soslayar las condiciones
mínimas establecidas por el nuevo Código Civil y Comercial. Actualmente, tras el dictado y sanción
del nuevo Código Civil y Comercial, el contrato de agencia se encuentra regulado por los artículos
1479 y siguientes de este plexo legal.

Caracteres.

Algunos de sus aspectos más importantes son:

 Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender.

 El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el
agente, en forma previa a que éstos produzcan sus efectos frente a terceros.
 El agente es una parte autónoma, independiente, pero sujeto al control del principal.
 El agente tiene exclusividad de zona, como en todos los contratos con finalidad distributiva.
 Existe en la relación contractual un vínculo estable, con vocación de durabilidad.
 El agente, a diferencia del empleado, realiza su actividad con medios propios (por ser
independiente) y a su propio riesgo.
 No existe dependencia jurídica, económica, ni técnica que permitan presumir un vínculo
laboral.
 No existe representación del principal por parte del agente.

Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba.

En el contrato de agencia los sujetos contratantes reciben respectivamente el nombre de agente y

preponente (empresario o principal).

El agente es un intermediario independiente, que se limita a promover negocios por cuenta de otro,
pero sin asumir el riesgo de las operaciones ni representar al preponente. Este sujeto contractual
intentará, a través de su actividad, promocionar los negocios del empresario y, de este modo,
aumentar su cartera de clientes.
El preponente, empresario o principal es el titular de los negocios objeto de promoción, que se
obliga a pagar por ello una retribución que, por lo general, se basa en la extensión o calidad de la
intermediación.

Lo expuesto nos permite advertir la diversa naturaleza de las obligaciones que corresponden a cada
uno de los sujetos mencionados. En efecto, corresponde al empresario, como obligación principal, la
de entregar el monto al que asciende la remuneración pactada en dinero, lo que se traduce en una
obligación de dar suma de dinero; mientras que en lo que atañe al agente, tenemos una obligación
de hacer.

En cuanto al objeto de la contratación, la actividad del agente puede incluir no sólo la promoción de
los negocios, sino también la conclusión de los estos, lo que implica que estará actuando como
mandatario o como representante del principal. Pero la finalidad económica del contrato es siempre
generar nuevos clientes, a partir de la promoción de los negocios del principal.

Respecto a la forma, la nueva regulación establece que el contrato deberá instrumentarse por
escrito.

Obligaciones de las partes. a. Obligaciones y deberes del agente. b. Obligaciones y deberes

del comitente.

Obligaciones del agente:

Según el art 1483 del Código Civil y Comercial, son obligaciones que recaen sobre el agente las
siguientes:

 Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades.
 Ocuparse con la diligencia de un hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la
conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron.
 Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y
transmitir a éste toda la información de la que disponga, relativa a su gestión.
 Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en
particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen
operaciones.
 Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de
calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de
las operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato.
 Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada
empresario por cuya cuenta actúe.

Obligaciones del comitente:

Por su parte, las principales obligaciones del comitente son las siguientes, a saber:

 Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad.
 Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada,
muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el
desarrollo de las actividades del agente.
 Pagar la remuneración pactada.
  Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días
hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido
transmitida.
 Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días
hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio
propuesto.

Pactos especiales. a. Remuneración, b. cláusula de no competencia, c. otras cláusulas

admisibles.

El agente opera sin representar al empresario, por lo que, en principio, no tiene facultad para
obligarlo directamente ni puede cobrar los créditos resultantes de su gestión, salvo que cuente con
poder especial para ello 4 ; su actuación se limita a una simple intermediación entre el empresario y
el consumidor, salvo en lo que respecta a la recepción de las reclamaciones de terceros previstas en
el artículo 1483 del Código Civil y Comercial Unificado. A menos que exista un pacto en contrario, se
entiende que el contrato de agencia se celebra por un plazo indeterminado. Si se hubiere pactado
que el contrato duraría por un plazo determinado, su continuación con posterioridad al vencimiento
acordado lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado.

En cuanto al reembolso de gastos, debemos señalar que el agente no tiene derecho al reembolso de
los gastos que le origine el ejercicio de su actividad, salvo que medie un pacto en contrario.

Asimismo, las partes pueden prever un plazo de duración del contrato superior al tiempo mínimo
que establece el legislador en el art. 1492 del Código Civil y Comercial. Finalmente, las partes pueden
convenir la remuneración del agente. Si no hubiere un pacto expreso al respecto, la remuneración
consistirá en una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos
y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del
agente.

Efectos frente a los terceros.

Conforme lo venimos señalando, el agente obra por cuenta de quien le encarga los negocios, y no se
obliga frente a los terceros. Como consecuencia de ello, por regla, estos últimos sólo tienen acción
contra el principal que es el que resulta obligado. Para profundizar en esta temática, remitimos a la
lectura de la bibliografía obligatoria de la materia.

Extinción del contrato: a. Causales. b. Efectos. Compensación por clientela. Excepciones.

La práctica muestra que los clientes del agente suelen seguir al producto y no a la persona, razón por
la cual, frente a la resolución del vínculo contractual, se han establecido distintos criterios para
indemnizar la clientela que el agente ha logrado con su trabajo promoviendo los negocios del
principal.

Sistemas:

 Modelo francés: tiene en cuenta la reparación del daño sufrido, no encontrando un límite
cuantitativo en cuanto al monto indemnizatorio. El criterio se centra en la ganancia que
hubiera podido obtener si el contrato hubiese continuado, o bien teniendo en cuenta las
inversiones o gastos que hubiese impuesto el contrato y no se encontraren amortizados.
 Modelo alemán: sólo da derecho a cobrar por los nuevos clientes logrados o por haber
incrementado de manera significativa las operaciones respecto de clientes preexistentes. El
 límite cuantitativo es de la remuneración que hubiese percibido en el plazo de un año,
conforme a las remuneraciones promedio del contrato.

Nuestro Código Civil y Comercial unificado ha regulado esta situación estableciendo una regla
general para los casos de extinción del contrato de agencia, en su art. 1497.

En tal sentido, el mencionado dispositivo ha previsto que: Extinguido el contrato, sea por tiempo
determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente
el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior
puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste. Y, asimismo, estableció que: “En caso de
muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos”.

Finalmente, reguló la cuestión ante la falta de acuerdo entre las partes, en cuyo caso, previó que la
compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un año de
remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los
últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior. De este
modo, nuestro codificador adscribió al sistema alemán en la materia.

Cabe aclarar que esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños
derivados de la ruptura por culpa del empresario. A su vez, el legislador común se encargó de
enunciar los supuestos en los que la compensación por clientela quedaba excluida, en su art. 1498,
que textualmente reza:

Compensación por clientela. Excepciones.

No hay derecho a compensación si:

a. El empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;

b. El agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por
incumplimiento del empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no
permiten exigir razonablemente la continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser
ejercida por ambas partes.

Contratos de distribución de bienes y servicios (continuación).

Contrato de Concesión. Definición.

El contrato de concesión es definido por el nuevo Código Civil y Comercial de la siguiente manera:
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente
a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para
comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y
accesorios según haya sido convenido.

Legislación aplicable. Clases. Casos comprendidos.

En nuestro país, el contrato de concesión actualmente cuenta con una legislación específica, al igual
que sucede en países como Suiza o Italia. Uno de los aspectos a tener presentes a la hora de analizar
este contrato es que, si bien proviene del Derecho Público, existen diferencias entre dicho ámbito y
el del derecho común regulado por nuestro Código Civil y Comercial, ya que esta última actividad se
encuadra en el espacio de la competencia, lo que no acontece en el ámbito público, donde se otorga
un quasi monopolio generalmente. Así, el actual Código Civil y Comercial lo regula en los artículos
1502 a 1511. La regulación es mínima, asimismo, es aplicable al contrato de distribución
propiamente dicho en cuanto sea pertinente, y a los contratos en los que se concedan la venta y
comercialización de software o de procedimientos similares.
El contrato de concesión es definido por nuestro legislador, diciendo: Hay contrato de concesión
cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga
mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya
sido convenido.

En un sentido similar, la doctrina lo ha conceptualizado como aquel mediante el cual el concedente

encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado, para la
comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente
llega al mercado (Lorenzetti, 1999).

Clases: concesión pública y privada. Concesión con finalidad distributiva y para la

prestación de servicios.

La concesión reconoce diversas clases o tipos de acuerdo con diversos criterios de clasificación, a
saber:

a. Conforme al criterio que tiene en cuenta al sujeto concedente, habrá concesión:

 Pública: cuando el sujeto concedente es el Estado en cualquiera de sus formas. No
tiene finalidad distributiva y queda regido por el derecho administrativo.
 Privada: cuando el sujeto concedente es una empresa, ya sea que revista la forma
de sociedad o se trate de un empresario particular. Tiene finalidad distributiva; no
hay imperio del Estado y se rige por las normas del Código Civil y Comercial
unificado.
 Sin finalidad de lucro: cuando el sujeto concedente es una entidad sin fines de lucro;
v.gr.: una asociación civil, como puede ser un club que da en concesión la cantina a
un tercero que llevará adelante su explotación.

b. Conforme al criterio que tiene en cuenta la finalidad perseguida, habrá concesión:

 Con finalidad distributiva: el concedente produce los bienes objeto del contrato y le
otorga a un tercero un derecho de reventa con exclusividad. El vínculo base que
sustenta la relación jurídica es el suministro en el contexto de un vínculo de
colaboración y gestoría, encaminado a lograr la finalidad distributiva.
 Para la prestación de servicios: no hay finalidad distributiva, ni actos de venta,
reventa o suministro. Un sujeto da en concesión a otro la explotación de un servicio,
v.gr.: el servicio de comedor de una cantina o bar. Es habitual que el concesionario se
desempeñe en el lugar que le provee el concedente, v.gr.: un club, una asociación,
etc. Es el vínculo que está más cercano a la existencia de una relación laboral o a una
locación de cosas.
 Para la prestación de servicios y obras: en este caso tampoco hay finalidad
distributiva ni actos de venta. El concedente otorga un privilegio de explotación de
determinada área, obligándose el concesionario a prestar un servicio (igual que en el
caso anterior), pero con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o
desarrollar un proyecto acordado. En muchos casos, el concedente persigue, de esta
manera, que se haga una obra sin costo alguno, puesto que, al finalizar la concesión,
quedan las mejoras para el concedente. El plazo es fundamental para garantizar la
amortización de la inversión al concesionario, por lo que el concedente no puede
extinguirlo con antelación.

A partir de las clasificaciones enunciadas, nos detendremos para dar mayor precisión a las nociones
involucradas y a la distinción entre la concesión pública y la privada. En esta dirección, diremos que la
concesión pública consiste en una autorización o habilitación del Estado para llevar a cabo una
determinada actividad (por ejemplo, el transporte público de pasajeros o la recolección de residuos).
El concesionario hace un aporte de gerenciamiento y de conocimientos técnicos específicos, que son
necesarios y útiles al Estado, en cualquiera de sus esferas, siendo entonces el concesionario
autorizado a percibir una tarifa que represente el costo del servicio que presta, como
contraprestación.

Existen supuestos en los que el concesionario, además de lo expuesto en el párrafo anterior, vale
decir, la prestación del servicio o la realización de la obra pública debe hacer inversiones; en estos
casos, la tarifa incluirá no sólo el costo del servicio, sino también tendrá en cuenta la recuperación de
la inversión que hubiera realizado. Por el contrario, cuando el concesionario no efectúa inversiones,
por lo general, la legislación prevé que el Estado deba efectuar una entrega o adelanto para que el
concesionario se encuentre en condiciones de dar inicio a la obra concedida.

Además, podemos afirmar que, tratándose de una concesión pública, son las reglas del derecho
público las que se aplicarán, en cuanto estamos frente a un contrato administrativo.

Como antes se expresó, en este tipo de concesión no se pretende una distribución de bienes o
servicios propiamente dicha, como ocurre en el ámbito privado, sino que se delegan en alguien que
reúna las características de idoneidad necesaria y suficiente para cumplir con la realización de la obra
o la prestación del servicio. Otra de las diferencias existentes, si bien existe tanto en el ámbito
privado como público un fuerte control del concedente, es que el Estado permanece siendo el titular
del servicio, permaneciendo éste y los bienes involucrados bajo su órbita de propiedad y cuidado.
Podemos afirmar, que, en cuanto a control, en el ámbito estatal es un deber que tiene en miras el
bien de la comunidad, el interés público; mientras en el ámbito privado es una facultad.

Las diferencias entre el espacio público y privado están dadas principalmente por la actuación del
Estado, en cualquiera de sus esferas, como persona de Derecho Público, lo que implica, en muchos
casos, potestades exorbitantes previstas, o bien ínsitas en el contrato de concesión administrativo a
favor de la administración. En esta línea, viene al caso señalar que en la contratación pública no se
habla de precio, denominación ésta propia del derecho privado, sino de “tarifas”. La diferencia entre
el precio del Derecho Privado y las tarifas es que éstas dependen sólo de la voluntad del Estado, en
tanto el primero es acordado de mutuo acuerdo entre las partes merced a la igualdad y equilibrio
contractual existente.

Ahora bien, nadie puede discutir los puntos de contacto entre ambas figuras, ya que, por ejemplo, la
finalidad de ambas es la explotación de un servicio concedido por otro que lo detenta, o bien que se
otorguen bienes para ser explotados, o que se establezca una compensación al concedente, o que la
actuación del concesionario es siempre a su riesgo, por ser una empresa autónoma e independiente.
Sin lugar a duda, la mayor utilización de esta modalidad contractual se vislumbra en el sector de la
venta de automóviles, tema que trataremos particularmente más adelante, en la presente lectura.

Ahora bien, ¿cuáles son las ventajas de la utilización del contrato de concesión que corresponde al
ámbito del derecho privado?.

Hay un tema prioritario en lo que atañe a la competitividad de las empresas y es la “baja de costos”.
En el caso de la concesión tal objetivo se logra, ya que el concedente no deberá organizar una red
propia para comercializar sus productos o servicios con sus propios medios económicos. En efecto,
podrá lograr la conquista de nuevos mercados y clientes a través del establecimiento de concesiones
en distintos puntos estratégicos, lo que, sin dudas, influirá en su nivel de erogaciones, deslindándose
incluso de responsabilidades, ya que es el concesionario el que asume los riesgos. Sin ninguna
dificultad podemos, entonces, vislumbrar la importancia del contrato bajo análisis.
En el ámbito de la concesión privada, podemos afirmar que la totalidad de los contratos tienen en
común que el concesionario ponga su organización empresarial, autónoma e independiente a
disposición del principal o concedente, sea para comercializar productos en una determinada zona o
mercado, sea para prestar servicios a terceros.

El concesionario sufre una pérdida de independencia económica desde el mismo momento en que
decide contratar, ya que entra a formar parte del control de un principal o concedente, que va a
fiscalizar todos los procesos de comercialización y a establecer los precios de venta al público.

Otra de las facultades del concedente, que vienen a ratificar lo expuesto, es que podrá supervisar las
condiciones en que se van a ofrecer los productos y servicios (acondicionamiento del local, por
ejemplo), imponer condiciones de financiamiento de los bienes o servicios a los clientes, a través de
instituciones propuestas por él mismo, y exigir el ajuste a criterios unificados; por ejemplo, de
contabilidad, informes, entre otros.

Caracteres.

De lo referido, podemos inferir los elementos tipificantes del contrato, a saber:

 Es consensual.
 Es bilateral.
 Es oneroso.
 Cuenta con tipicidad legal.
 Es de larga duración y cuenta con estabilidad.

Además, podemos agregar como nota tipificante del contrato de concesión, la exclusividad 14 , la
ausencia de representación y de relación laboral, su pertenencia a los contratos con finalidad
distributiva y la frecuente utilización de la conexidad contractual. Este contrato de empresas está
excluido de la regulación que realiza la ley de defensa del consumidor15 , pues son parte en el mismo
dos empresarios.

Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato.

Los sujetos del contrato bajo estudio son el concedente y el concesionario.

A. Concedente

Ventajas

 Evita arriesgar capital propio.

 Negociación con empresa independiente: no hay relación laboral.
 Disminuye el riesgo de conflictos laborales.
 No sobredimensiona su empresa.
 Optimiza la colocación de productos.
 Alcanza nuevos mercados.

Desventajas.

 Intereses no siempre coincidentes.

B. Concesionario.

Ventajas
  Integrar cadena o marca prestigiosa.
 Contar con la colaboración del concedente.
 Exclusividad territorial.

Desventajas.

 Resigna libertades individuales por control.

 Mantenimiento de stock mínimo.
 Contratos de adhesión.
 Mayor inversión para estructura idónea.

Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato.

El objeto del contrato de concesión a decir de la jurisprudencia de la CSJN está constituido por la
comercialización de determinados bienes, más que por las compraventas sucesivas de tales bienes.

Es un contrato informal y, por lo tanto, le rige el principio de libertad probatoria. En cuanto a su

duración, el nuevo Código Civil y Comercial estableció, en su artículo 1506, lo siguiente: El plazo del
contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee
al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede
preverse un plazo menor, no inferior a dos años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley,
sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Obligaciones y deberes de las partes. a. Obligaciones y deberes del concedente. b.

Obligaciones y deberes del concesionario.

Veamos ahora cuáles son las obligaciones de las partes. Nuestro actual Código Civil y Comercial ha
regulado las obligaciones del concedente y del concesionario en dos articulados que se transcriben a
continuación:

ARTÍCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:

a. proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender

adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas
de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la
determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al
concesionario de acuerdo con lo convenido;
b. respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son
válidos los pactos que, no obstante, la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de
ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c. proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación
de personal necesarios para la explotación de la concesión;
d. proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos
comercializados;
e. permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida
necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro
de su territorio o zona de influencia.

ARTÍCULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

 a. comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de
la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la
cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público
consumidor;
b. respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera
de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona;
c. disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de su actividad;
d. prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo
así convenido;
e. adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;
f. capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le
hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión,
así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o
servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías
objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

Retribución y gastos.

Respecto a la retribución y gastos, el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto en su artículo 1507
que: El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un
margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o
también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente. Los gastos de explotación
están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de
garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo
pactado.

Extinción del contrato. Causales.

El contrato de concesión, conforme a su actual regulación legal, se resuelve, finaliza o se extingue

por:

a. muerte o incapacidad del agente;

b. disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;
c. quiebra firme de cualquiera de las partes;
d. vencimiento del plazo;
e. incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de
poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con
exactitud las obligaciones sucesivas. Este supuesto refiere a la ejecución de la cláusula
resolutoria (llamada en el anterior código “pacto comisorio”) como consecuencia del
incumplimiento de alguno de los cocontratantes;
f. disminución significativa del volumen de negocios del agente.

Además de los antes expuestos, existen otros motivos que pueden dar lugar a la resolución del
contrato de concesión, como, por ejemplo, el caso fortuito o la fuerza mayor, regulado en el actual
Código Civil y Comercial bajo la denominación de frustración de la finalidad; y la excesiva onerosidad
sobreviniente o imprevisión, con la prevención de que, por tratarse la concesión de un contrato "de
empresa" celebrado entre comerciantes, la aplicación en la especie de la teoría de la imprevisión
deberá ser interpretada muy restrictivamente.
Para la profundización de estas causales resolutorias, recomendamos remitirnos a la lectura de la
bibliografía obligatoria, y a lo ya expuesto con anterioridad.
Contrato de Franquicia.

Concepto de franquicia. Definiciones especiales.

En una primera aproximación, podemos afirmar que la franquicia es un contrato con finalidad
distributiva en sentido amplio, a través del cual una empresa de renombre o cuyos productos o
servicios tienen un posicionamiento logrado en el mercado, traslada el know how (conocimiento
específico y operativo), otorga un derecho de uso de la marca y signos distintivos y proporciona
asistencia técnica permanente a otra empresa (autónoma e independiente, con la debida asunción
de riesgos), que se obliga a respetar las normas pautadas de control (generalmente estricto),
pagando como contraprestación un fee de ingreso y además un royalty o regalía periódicamente
(puede ser mensual, bimestral, trimestral, etc.).

Por su parte, Unidroit ha definido al contrato de franquicia de la siguiente manera: Una operación de
franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado
en aspectos tales como el know-how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre
comercial conocido, un método y/o un procedimiento que pertenece o que es controlado por el
franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio
negocio con sus propios recursos.(Unidroit, s. f., www.unidroit.org).

El texto del nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1512) lo define indicando que: determinados bienes
o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un
conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra
una prestación directa o indirecta del franquiciado.

Legislación aplicable. Clases. Casos comprendidos.

El contrato de franquicia no se encontraba regulado legalmente con antelación al dictado del Código
Civil y Comercial Unificado que actualmente nos rige. Sin embargo, esta modalidad contractual
contaba con tipicidad social, en virtud de su reiterada utilización en la práctica empresarial. Para una
parte de la doctrina, la franquicia era entendida como una modalidad de concesión a la que se le
adicionan métodos y medios para permitir a la parte concedente la explotación del negocio y la
administración del fondo de comercio vinculado, mejorando las condiciones para ambos
contratantes; pero tal interpretación no ha sido atendida por el codificador, lo que se evidencia en el
hecho de haber regulado a ambos institutos (concesión y franquicia) por separado, y darles a cada
uno su propio régimen jurídico.

Resulta criticable que la franquicia y la concesión hayan sido regulados en capítulos separados, pues,
al ser una modalidad contractual con finalidad distributiva, al igual que el contrato de agencia, todos
estos contratos deberían haber sido regulados en forma conjunta, de modo tal, que ello permita -con
recurso al argumento a rúbrica- reconocer en ellos la identidad distributiva que los une bajo un
mismo género, el de los contratos de distribución en sentido lato. En sentido contrario a ello, la
franquicia ha sido regulada en el capítulo 19 del Título IV, del Libro Tercero del Proyecto , en tanto los
restantes contratos con finalidad distributiva han sido regulados en los capítulos inmediatos
anteriores. El contrato de agencia en el capítulo 17, a partir del Art. 1479; y el contrato de concesión
en el capítulo 18, en los Arts. 1502 y siguientes 4 del nuevo Código Civil y Comercial.
La franquicia importa, en su base, la existencia de un vínculo contractual. En consecuencia, se
encuentra regido -al igual que en los restantes contratos- por lo que las partes acuerdan merced al
principio de autonomía de la voluntad, siempre que no se vulnere el orden público. A su vez, cuando
las circunstancias así lo requieran, la labor interpretativa deberá llevarse a cabo mediante la
integración de las cláusulas contractuales con las disposiciones que regulan modalidades análogas,
aquellas atinentes a los contratos en general y con los usos y costumbres.

La analogía como técnica idónea para la integración normativa importa la aplicación de las normas
jurídicas regulatorias del contrato de agencia y el de concesión, claro está, atendiendo siempre a las
particularidades que presente cada caso.

Sistemas de franquicia.

El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de
la franquicia, con finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el
franquiciante. Los sujetos involucrados son autónomos, lo que lo diferencia con una gran empresa de
distribución que utilice dependientes. Para profundizar en esta temática, se recomienda la lectura de
la bibliografía obligatoria: Lorenzetti (1999, pp. 667- 668).

Modalidades.

El contrato de franquicia presenta diversas modalidades, conforme a determinados parámetros o

criterios diferenciadores, a saber:

1. Según la injerencia del dador, esto es, el derecho de planificación del negocio, la franquicia
puede asumir una modalidad de primera, segunda o tercera generación.
2. Según el objeto, la franquicia puede ser una franquicia de productos o una franquicia de
servicios.
3. Según los actos del tomador, la franquicia puede ser con finalidad distributiva (el
franquiciado se limita al traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor), o de
fabricación (o producción, cuando el franquiciado fabrica el producto según las indicaciones
del franquiciado y los vende bajo la marca de este último).

A su vez, existen diversos tipos de franquicia, pero los más conocidos son los siguientes:

 Franquicia de producción.
 Franquicia de hotelería.
 Franquicia de servicios.
 Franquicia para la venta.

Caracteres.

El contrato de franquicia es:

1. Típico.
2. Bilateral.
3. Oneroso.
4. Consensual.
5. No formal.
6. De colaboración.
7. Durable.
8. De adhesión (por regla).
9. Se discute su carácter intuitu personae.
Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato.

Sujetos.

Las partes involucradas en el contrato de franquicia son:

 El dador, también denominado franquiciante: es la empresa titular de la marca, y del know

how.
 El tomador, también denominado franquiciado: es quien realiza la inversión inicial y paga el
canon periódico para desarrollar el negocio exitoso.

Objeto.

El objeto o finalidad perseguida es distributiva. Si lo que en realidad busca el franquiciado es otro fin,
verbigracia: una finalidad recaudatoria, financiera, o monopólica, se verificará una desviación de la
finalidad propia del contrato, en cuyo caso se deberá resolver la cuestión por aplicación de la
legislación especial aplicable al caso como puede ser la de defensa de la competencia. Y, de darse los
extremos exigidos por el derecho de daños, podrá requerirse –además de la nulidad del contrato por
causa u objeto ilícito- el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios causados al
tomador. Causa La causa vista como causa fin se encuentra dada en el contrato de franquicia por una
finalidad distributiva que deberá reflejarse en el contrato.

Forma. Prueba. Duración del contrato.

El contrato de franquicia es, al igual que el resto de los contratos de distribución, un contrato no
formal. Por lo tanto, le rige el principio de libertad probatoria pudiendo probarse su existencia por
cualquier medio de prueba que lleve a la convicción sobre su celebración y modalidades.

Finalmente, debemos señalar que las partes son quienes estipulan el plazo de duración del contrato,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, conforme surge del art. 1516 del nuevo
Código Civil y Comercial, en cuanto al plazo del contrato de franquicia es aplicable el tope mínimo
que prevé el artículo 1506 del mismo plexo normativo, en su primer párrafo; esto es, no puede
pactarse un plazo inferior a cuatro años. Si se hubiere pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.

Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un
año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de
antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Obligaciones y deberes de las partes: a. Obligaciones del franquiciante. b. Obligaciones del

franquiciado. c. Deberes colaterales de las partes.

Los arts. 1514 y 1515 del Código Civil y Comercial unificado regulan las obligaciones del franquiciante
y franquiciado y procuran brindar el marco de obligaciones mínimas que las partes pueden pactar. Se
trata de un marco meramente indicativo (y mínimo) que puede ser ampliado y regulado por las
partes, en función de las particularidades del negocio en cuestión.

Son obligaciones del franquiciante:

1. Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera

sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan
operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.
 2. Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén
patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como
aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.
3. Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para
desarrollar la actividad prevista en el contrato.
4. Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del
contrato.
5. Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de
terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios
razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales.
6. Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato de los
derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que en las franquicias internacionales esa
defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser
especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a
disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos
necesarios para ese cometido.
7. En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado
coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales
correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal y en la medida en que ésta lo
permita.

Son obligaciones del franquiciado:

1. Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir con las

especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en
cumplimiento de su deber de asistencia técnica. I
2. Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el
conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado
o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.
3. Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema
de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo, y
cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.
4. Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de
conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las
personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las
actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.
5. Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse
contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

Responsabilidad del Franquiciante: a. Responsabilidad del franquiciante frente al

franquiciado y sus dependientes. Responsabilidad del franquiciante frente a terceros.

Nuestro actual Código Civil y Comercial determina las responsabilidades de las partes en el contrato
de franquicia en el art. 1520. Las partes del contrato son independientes, no existiendo relación
laboral entre ellas. De esta manera, el citado artículo delimita la responsabilidad del siguiente modo:

a. el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal
expresa en contrario”; es decir, si el franquiciado contrae obligaciones, deberá responder por
las mismas, salvo disposición legal.
b. los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”8 ;
 c. el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado
en franquicia.

El artículo expresa que el franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente
en lo que hace a sus facturas, contratos y demás documentos comerciales, de manera tal que surja
manifiestamente su calidad de persona independiente. Finalmente, agrega que la obligación de
demostrar esa calidad no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, sobre todo en
lo que hace a los nombres o rótulos comunes, colores, dibujos, formas y en la presentación uniforme
de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

Es obligatorio el respeto de las características que hacen a cada marca franquiciada y que
constituyen un elemento de gran importancia en el contrato de franquicia.

En lo que hace a la responsabilidad del franquiciante, el art. 1521 actualizado nos enseña que cuando
existen defectos en el sistema de fideicomiso, el franquiciante deberá responder cuando éstos
causen daños al franquiciado. La particularidad que menciona esta norma es que ese daño debe ser
probado y no puede haberse ocasionado por la negligencia grave o el dolo del franquiciado.

Responsabilidad frente a terceros.

Cuando se hace referencia al contrato de franquicia, suelen surgir dudas en lo referente al régimen
de la responsabilidad. Los cuestionamientos más usuales son los siguientes:

¿Debe responder el franquiciante por las deudas laborales que el franquiciado haya contraído con
sus propios trabajadores? ¿Debe entenderse la franquicia como un supuesto de responsabilidad
solidaria?.

Al respecto y como señaláramos antes, el art. 1520 del Código Civil y Comercial – siguiendo el
proyecto del año 1998 - pone fin a esta duda aclarando que las partes del contrato de franquicia son
independientes, no existiendo relación laboral entre ellas. El franquiciante no responde por las
deudas del franquiciado y no existe responsabilidad solidaria, salvo disposición legal en contrario.
Como consecuencia de ello, y para terminar de salvar dudas, el inc. b) reza: “los dependientes del
franquiciado no tienen relación jurídico-laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de
las normas sobre fraude laboral”.

Esta normativa se relaciona directamente con la parte pertinente del artículo 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo. Pero dicho precepto normativo laboral establece la responsabilidad solidaria, y
textualmente expresa:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitados a su nombre,

o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Y continúa: El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al

principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal
que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación
laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

Para efectuar una adecuada interpretación del artículo antes transcripto, deben aclararse algunos
términos empleados por la norma. Entonces, nos preguntaremos:
¿En qué consisten los “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica
propia del establecimiento”? Y, con mayor exactitud, ¿qué extensión debe dársele al giro
“establecimiento”? Y, ¿a la expresión “actividad normal y específica”?.

La ley define “establecimiento” como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines
de la empresa, a través de una o más explotaciones”.

El establecimiento está relacionado con el centro productivo, pero no con los sujetos, como puede
ser una fábrica, ámbito donde se desarrolla una determinada actividad o explotación. Por otra parte,
explotación: “Es la parte de la unidad técnica que desarrolla la fabricación de un producto o tipo de
productos, o determinados servicios, y que se diferencia de otras explotaciones que pueden
generarse en el mismo establecimiento o en otro independiente”.

Entonces, una empresa puede, sin ningún inconveniente, estar conformada por varios
establecimientos, los cuales pueden, a su vez, contar con varias explotaciones. Es decir: empresa,
establecimiento y explotación son conceptos claramente diferenciados; y si bien desde una acepción
corriente o vulgar pueden tener alguna similitud, desde una acepción técnica-jurídica se trata de
conceptos precisos y no confundibles. Por otro lado, determinar cuándo la actividad de un
establecimiento es propia, normal y específica es una cuestión de hecho que deberá determinarse en
el caso concreto.

Ahora bien, el contrato de franquicia antes descripto no se encuentra comprendido en el art. 30 de la

LCT y el actual Código Civil y Comercial lo incorpora adecuadamente. Varias son las razones que han
avalado tal conclusión:

 La franquicia no es una cesión del franquiciante al franquiciado de un establecimiento

habilitado a su nombre. Lo que en realidad se cede es el uso de la marca, de un nombre o de
un emblema representativo de un producto o servicios, o ciertas técnicas o métodos
estandarizados de comercializar ese producto o servicio (Lorenzetti, 1999, tomo I). El
franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del franchising asistencia técnica
—y a veces incluso financiera—, mas es este último el que asume el “riesgo de inversión” al
instalar su propio y distinto establecimiento, que puede —y a veces incluso ‘debe’— tener
características similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos productivos
parecidos.

 El franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la actividad de su

establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se desarrollará en otro establecimiento,
con autonomía. Son sujetos (partes) independientes.

El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de producción, su know-how, en una

palabra, su “plan negocial”, y el franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica del establecimiento. Justamente, el franquiciante celebra un contrato
de franchising, y no otro contrato, para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios
que correspondan a la actividad de su propio establecimiento.

De otro modo, le sería más conveniente contratar —como empleador— directamente el personal
que desarrollará tareas en el establecimiento del franquiciado, pues tendría un control más directo
sobre todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, pero, esta solución es incompatible
con la franquicia.
  Así, pues, no existe en el caso del contrato de franquicia comercial un supuesto de
contratación, subcontratación o cesión, ya que, por lo general, la franquicia que se concede
no está comprendida en la actividad normal y específica propia del franquiciante.

Parisi (2000) ha dicho que en el caso del franchising no se contrata o subcontrata la actividad normal
y específica, ni se cede el establecimiento, sino que se autoriza contractualmente a terceros,
capacitándolos para ello, a hacer lo mismo que el franquiciante, permitiéndoles uniformarse con el
franquiciante utilizando métodos, nombres y marcas, a los fines de que pueda el público consumidor
conocer de antemano la naturaleza y calidad de productos, y servicios que obtendrá y
beneficiándose con experiencias exitosas. A iguales conclusiones llega Lorenzetti (1999) señalando
que el franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el franquiciado frente a sus
trabajadores.

En realidad, lo que el empresario busca al crear un sistema de franquicia con otro comercial, no es
interponer un hombre de paja entre el trabajador y su verdadero empleador, como alguna vez ha
justificado la Corte Suprema, 21 al art. 30, LCT, sino que su finalidad es obtener un crecimiento
rápido y controlado de su empresa a través de costos operativos considerablemente inferiores,
dotando así a toda su estructura productiva de un valor agregado y optimizando su planificación e
inversión en estrategias de marketing, publicidad y promoción.

El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de producción, su know-how, El Código

Civil y Comercial unificado propugna una total independencia de las partes contractuales, con
especial énfasis en el ámbito laboral. Dada la trascendencia del tema, el actual Código no sólo
respetó la jurisprudencia dominante, sino que se interesó en adoptarla legislativamente, para evitar
cualquier confusión al respecto.

La solución es clara: no existe relación del franquiciante con los dependientes del franquiciado.

Derecho de la competencia.

El art. 1524 señala que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que
limite, restrinja o distorsione la competencia. La regulación propuesta nada agrega a la regulación
normativa, ya que el actual régimen competitivo tampoco lo establece y, en cierto modo, dicho
criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en función del criterio de
realidad económica previsto en dicho sistema.

Es común encontrar contratos que expresamente aclaran que sus disposiciones no deben entenderse
como restrictivas del régimen competitivo, disposiciones que —en esencia— carecen de todo efecto,
ya que lo que importa no es lo que las partes declaran, sino lo que ocurre en la realidad.

En este punto, el art. 3º, LDC, señala que quedan sometidas a las disposiciones de esta ley todas las
personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades
económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades económicas
fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el
mercado nacional. A los efectos de esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o
conductas y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se
realicen, persigan o establezcan (Molina Sandoval, 2006).

Extinción del contrato.

Conforme lo establece el artículo 1522 del nuevo Código Civil y Comercial, la extinción del contrato
de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a. el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;
b. el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original,
pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes;
c. los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el
artículo 1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d. cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración
del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una
anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses,
contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se
pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se
produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se
requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493. La
cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o
servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es
válida hasta el plazo máximo de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de
las circunstancias.
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley N° 24.441 en el año 1994, como un instrumento de
financiación de la adquisición de la vivienda. La nueva institución se caracterizó por la separación
patrimonial y la seguridad jurídica que brindaba a los que participaban de esta nueva institución. El
actual Código Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro III, Capítulo 30, Secciones 1
a 8 y en el Capítulo 31, buscando una mejora y evolución en la normativa establecida por la citada
ley.

No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero sí podemos advertir la
mejora de deficiencias técnicas en su método, sistematización del articulado, precisión en su
redacción, e incluso algunas modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidación
del fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, entre otros.

Con el fin de hacer una primera apreciación, debemos tener presente que la figura en tratamiento es
una estructura jurídica que contiene un “negocio” específico. Sin embargo, hay que considerar que, si
el negocio emprendido de por sí no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo hará rentable, pues tales
circunstancias refieren a aspectos diferentes. El fideicomiso como figura jurídica refiere a la
instrumentación del negocio, y, visto desde la segunda perspectiva, refiere a su curso económico
ligado a su rentabilidad. Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera conjunta para alcanzar
el éxito.

Esta figura tiene aspectos económicamente positivos, ya que vino a posibilitar el comienzo o
continuidad de actividades de producción a través de un sistema de financiación que se adapta a
cada emprendimiento. De algún modo, vino a dar solución a problemas que acarreó la crisis
financiera en nuestro país. Como antes se dijo, una de las características principales es el patrimonio
separado, esto es, el patrimonio que el fiduciante entrega al fiduciario tiene como única finalidad
estar afectado al fideicomiso y decimos que está separado del de las partes ya que, ante la existencia
de deudas, las partes no responden con sus bienes, sino que responde el fideicomiso.

Definición.

Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a
transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla
en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

El Código Civil y Comercial unificado, al definir el contrato de fideicomiso en su art. 1666, introdujo
algunos cambios a la antigua definición que brindaba la Ley N° 24.441. En los arts. 1671 y siguientes,
el actual Código Civil y Comercial unificado identifica y define a los “sujetos” del contrato de
fideicomiso, entre los cuales encontramos a los que siguen.

Beneficiario.

En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario: puede ser una persona humana o
jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben
constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el
fiduciario o el fideicomisario.
Con esta definición, el Código ha puesto fin a una gran duda acerca de si el beneficiario podía o no
ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A partir de la sanción de Código sabemos a ciencia
cierta que puede serlo, esto es, es pasible de tener el doble rol.

El artículo sigue diciendo: pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en
contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados,
o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o,
en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Aquí se agrega un elemento particularmente nuevo, que en caso de existir varios beneficiarios se
benefician por igual, salvo disposición en contrario y la posibilidad de la designación de sustitutos en
caso de no aceptación o renuncia. A continuación, expresa: “Si ningún beneficiario acepta, todos
renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el
fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante”. 4 En
este sentido Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), nos dice que “queda claro que en caso de
ausencia de beneficiario y fideicomisario (…) el beneficiario será el fiduciante, salvo convención en
contrario” (Lisoprawski, en Rivera y Medina 2014, p.789). El nuevo código reemplaza el adverbio
“tampoco”, que empleaba el penúltimo párrafo del art. 2º, de la Ley N° 24.441, por el adverbio
“también”. Asimismo, entiende que en caso de revocación, si nada hubiera sido previsto
convencionalmente, es el fiduciante el que readquiere los bienes.

Para finalizar y, como mencionáramos oportunamente en la definición del contrato de fideicomiso, el

art. 1671 establece: El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por
actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte
extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

Fideicomisario.

A partir de la vigencia del actual Código Civil y Comercial, se determinó expresamente la función de la
figura del fideicomisario, como sujeto del contrato de fideicomiso, e incluso se estableció la
obligación de identificarlo en el contenido del contrato. 7 De la Ley de Fideicomiso no surgía
manifiestamente que el fideicomisario era el destinatario de los bienes una vez culminado el
contrato, por lo que la actual regulación vino a llenar lagunas y a extinguir dudas trascendentales, no
sólo en lo referente a su función, sino en cuanto a sus derechos y obligaciones.

El art. 1672 define al fideicomisario como: La persona a quien se transmite la propiedad al concluir el
fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. Se aplican al
fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo precedente. Si ningún
fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.
Básicamente, es el sujeto al cual se transmite la propiedad de los bienes al culminar el fideicomiso.

Fiduciario.

La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Código Civil y Comercial, el que no
introduce cambios considerables respecto de la definición que nos daba la Ley de Fideicomiso.

El mencionado artículo reza: puede tratarse de cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar
como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el
organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben
cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y
obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
La modificación importante que surge de esta definición es la posibilidad de que el fiduciario sea el
beneficiario. Para este último caso, el siguiente artículo establece que el fiduciario deberá cumplir
con las obligaciones que le impone la ley y el contrato, y que tendrá que actuar con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que procede conforme la confianza en él depositada. Debe
actuar evitando generar conflicto de intereses o perjudicar la buena administración del fideicomiso,
más allá de que sea o no beneficiario, acentuando la prudencia en este último caso (Lisoprawski, en
Rivera y Medina, 2014).

Fiduciante.

Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello debe tener capacidad para
disponer de los mismos. A su vez, establece cuáles serán las normas que el fiduciario deberá acatar
para el cumplimiento del contrato.

Caracteres y modalidades.

Conforme a la nueva definición de fideicomiso, y lo dispuesto por art. 2493 del Código Civil y
Comercial, el fideicomiso puede ser constituido con dos modalidades diferentes, por acto entre vivos
o por disposición de última voluntad. Analizando la definición, podemos colegir que para el comienzo
de la existencia del contrato es necesaria la declaración de voluntad de las partes, por lo que se trata
de un contrato de carácter consensual y no real.

A su vez, introduce una aclaración respecto a la existencia de la figura del fideicomisario,

determinándolo como el sujeto a quien se le transmiten los bienes, al cumplimiento de un plazo o
condición. Por otro lado, no es de menor importancia el hecho de que la nueva regulación expresa
que el beneficiario puede ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo fiduciario. 10 En lo
referente al contenido del contrato, el nuevo Código no introdujo cambios considerables.

El art. 1667 establece que el contrato debe contener:

a. la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de
los requisitos y características que deben reunir los bienes;
b. la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en
su caso;
c. el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
d. la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;
e. el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a
quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
f. los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

La única modificación se introdujo en los incs. d) y e), al expresar que se deben identificar e indicar
(respectivamente) las figuras del beneficiario y del fideicomisario, es decir, resulta imprescindible la
identificación de estos sujetos al momento de celebrarse el contrato.

Entre los elementos típicos que constituyen este contrato, encontramos los siguientes: a) elementos
esenciales: capacidad, voluntad, objeto y causa 12 ; y b) elementos formales: conjunto de
solemnidades que hacen a la celebración de un contrato válido.

Entre los caracteres del fideicomiso, encontramos los siguientes:

 Oneroso: a partir de la constitución del contrato se genera un beneficio a favor de una de las
partes, y quien constituye el fideicomiso deberá al fiduciario una retribución por su labor.
  Nominado y típico: está regulado en las disposiciones de nuevo Código Civil y Comercial, en
el Libro III, Capítulos 30 y 31, a partir del art. 1666.
 Consensual: requiere de la voluntad de ambas partes y produce efectos desde que éstas
recíprocamente dan su consentimiento. No se trata de un contrato real o con efectos reales,
como expresaba parte de la doctrina.
 Bilateral: genera obligaciones recíprocas para el fiduciante y el fiduciario.
 Formal: conforme lo previsto por el art. 1669 del Código Civil y Comercial, “el contrato puede
celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya
trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple
dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo”.
 Conmutativo: ab initio las partes conocen las ventajas y las obligaciones que les
corresponderán a cada uno.
 Negocio de confianza: la figura del fideicomiso se originó en el Derecho Romano con base en
la confianza, con obligaciones - morales- a cargo del fiduciario. Al ser un contrato en el que
existen grandes posibilidades de abuso, la confianza constituye un carácter de gran
importancia.

Sujetos. Posición jurídica y facultades. Modificaciones subjetivas: cese y sustitución del

fiduciario.

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª ,“Sujetos”.

Objeto. Causa. Forma. Plazo.

Son elementos del fideicomiso, el consentimiento, el objeto, la causa, la forma, y el plazo.

Seguidamente, explicaremos cada uno de ellos.

Consentimiento.

Como bien expresáramos en los caracteres del contrato, uno de los elementos esenciales es el
“consentimiento” recíprocamente otorgado por los intervinientes. Los contratos pueden ser
consensuales o reales. Aquí no nos quedan dudas, para el perfeccionamiento se requiere del
consentimiento de las partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese momento.

Objeto.

Conforme lo previsto por el art. 1670 del Código Civil y Comercial, pueden ser objeto del contrato de
fideicomiso todos aquellos bienes que se encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.

Sobre la base de esta norma, entendemos que, además de los bienes muebles e inmuebles,
registrables o no, títulos valores, dinero, entre otros, también pueden ser objeto del contrato las
universalidades, poniendo fin a algunas discusiones doctrinarias. Todos estos bienes que forman
parte del fideicomiso, jamás pueden confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman
un patrimonio de afectación, separado del de las partes. El art. 1685, en su primera parte, reza: “Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del
fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”.

Causa.

A decir de Ricardo Lorenzetti (2007): la causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de

fideicomiso (...). La causa objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía o custodia,
administración, inversión, testamentaria. Ello significa que, analizadas las costumbres contractuales,
se puede advertir las razones por las cuales se celebra este contrato y, se las puede agrupar dando
lugar a "subtipos legales". (Lorenzetti, 2007, p. 317). Es así que encontramos fideicomisos financiero,
testamentario, de administración, entre otros.

Forma.

La Ley N° 24.441 no establecía expresamente la forma del contrato de fideicomiso, a diferencia de la

actual regulación. El art. 1669 17 determina que el contrato puede celebrarse por instrumento
público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por
instrumento público. En ese caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo. Esta última frase es de gran importancia, la promesa de las partes de cumplir
con la formalidad cuando corresponda por la naturaleza del bien.

Sigue diciendo: Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato,
es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

Esto es, pueden agregarse bienes posteriormente a la celebración del contrato, cumpliendo con las
solemnidades correspondientes en el momento de la incorporación. Una distinción que tener en
cuenta es la que existe entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. El fiduciante puede
transmitir al fiduciario el derecho de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial –
como es el caso de los créditos- y sólo cuando se transmite el dominio podemos hablar de dominio
fiduciario. No todo negocio fiduciario tendrá por finalidad constituir un dominio. Existe un límite en
lo referente al objeto, es decir, si el negocio fiduciario tiene por finalidad transmitir el dominio de
determinadas cosas, habrá dominio fiduciario; si, por el contrario, se transmite al fiduciario otra clase
de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza en el caso concreto
(Lisoprawski, en Rivera y Medina, 2014).

Obligaciones y derechos del fiduciario.

Son obligaciones del fiduciario en el contrato de fideicomiso:

 Rendir cuentas: tanto beneficiario, fiduciante o fideicomisario pueden exigir al fiduciario

rendición de cuentas. No puede ser dispensado de esta actividad.
 Posee legitimación para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. El juez
puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en
sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.
 Solidaridad: debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él.
 Administrar los bienes fideicomitidos: resultando inherente a su actividad la conservación y
custodia de los bienes, debiendo, en caso de ser necesario, realizar las mejoras y
reparaciones que la naturaleza de los objetos requieran.
 Hacer a los bienes producir frutos conforme la naturaleza y uso regular de los mismos.
 Transferir los bienes al fideicomisario identificado en el contrato, en el momento pactado.
 De contratar un seguro suficiente contra la responsabilidad civil, que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso.
 Conforme lo establecido en el art. 1677, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los
gastos que haya realizado en virtud del contrato y a recibir una remuneración, a cargo de
quien o quienes se estipule en el contrato.

Obligaciones y derechos del fiduciante.

Son obligaciones del fiduciante:

 Transmitir la propiedad de los bienes pactados al fiduciario, al comienzo del contrato.

 Remunerar al fiduciario.
 Reembolsar los gastos efectuados por el fiduciario (a contrario sensu del art. 167725).

Tiene derecho a revocar el fideicomiso, poniéndole fin cuando resulta ineficaz o innecesario; a
remover al fiduciante por incumplimiento de sus obligaciones.

Efectos. Efectos frente a terceros. Inscripción registral. Acreedores frente al patrimonio

fiduciario. Responsabilidad por daños.

El art. 1684 del nuevo Código Civil y Comercial rige la registración de los bienes incorporados al
sistema de fideicomiso. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar
razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en
contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los
bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación
real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la
adquisición y en los registros pertinentes.

Se desprende de esta normativa, la mención de la subordinación real, lo que, a decir de Silvio

Lisoprawski (Rivera y Medina, 2014), significa que aquellos bienes que se incorporen al patrimonio
fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen su misma suerte. También se aclara (…), con el fin de
hacer las operaciones más transparentes, que cuando el fiduciario utilice recursos del patrimonio
separado para adquirir bienes, deberá dejar constancia de ello en el título y, en su caso, en el
Registro (Rivera y Medina, 2014, p.798).

Tampoco se introdujeron cambios en la normativa respecto de la llamada propiedad fiduciaria -

actualmente prevista en el art. 1682 del Código Civil y Comercial- y en lo referente a los efectos
frente a terceros - art. 1683 ibídem-. Es así, que “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la
naturaleza de los bienes”. Y esa propiedad fiduciaria tendrá efectos frente terceros desde el
momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes
respectivos. Es decir, si se trata de bienes registrables, esa propiedad podrá oponerse frente a
terceros de buena fe, desde el momento de su inscripción en el registro respectivo.

Como hemos mencionado con anterioridad, el patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio

separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
Únicamente se encuentra afectado a cumplir con la finalidad del fideicomiso. Cabe hacer algunas
apreciaciones a este régimen de separación patrimonial, dentro de las cuales, y parafraseando a
Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), podemos mencionar: se suprime la posibilidad de que la
responsabilidad objetiva se limite al valor de la cosa, como preveía el régimen anterior, lo que
implicaba, en muchos casos, que la víctima podía quedar sin cobertura o con una indemnización que
no resarcía el daño sufrido.

El artículo 1685 del Código Civil, en su segundo párrafo, expresa: Sin perjuicio de su responsabilidad,
el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los
daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar
el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El
fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado
seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el ámbito de la
responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el
asegurador, en los términos del contrato de seguro.

Es decir, la actual regulación establece que el fiduciario debe contratar un seguro que cubra los
daños que se podrían ocasionar con los objetos del fideicomiso, siendo responsable frente a la
víctima por la no contratación o por la contratación de un seguro insuficiente para cubrir los riesgos o
montos.

Conforme lo prevé el art. 1686 del Código Civil y Comercial: Los bienes fideicomitidos quedan
exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los
bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de
ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los
derechos de su deudor.

“Suma a la acción de fraude (…) la acción de ineficacia concursal (L. C. y Q.) como excepción al
régimen de protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte
de los acreedores del fiduciante” (Rivera, 2012, p. 799).

Rendición de cuentas.

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV - Capitulo 30 - Sección 2ª, “Sujetos”.

Extinción.

El Código Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de extinción del contrato de
fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley anterior, agregando que la revocación es ineficaz en
los contratos de fideicomiso financiero después de haberse iniciado la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos de deuda. 30 De este modo, el mencionado artículo 1697
reza:

Causales.

El fideicomiso se extingue por:

a. El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo

máximo legal;
b. la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no
tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de
haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de
deuda;
c. cualquier otra causal prevista en el contrato.

En lo referente a los efectos de la extinción, el art. 1698 reproduce textualmente lo que establecía la
Ley de Fideicomiso: “Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden”.
Fideicomiso financiero.

Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Definición.

Conforme la legislación actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso financiero como: el

contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados
de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos
valores garantizados con los bienes transmitidos.

En materia de fideicomiso financiero, el nuevo Código Civil y Comercial casi no ha innovado el

articulado respecto de la antigua Ley N° 24.441. Lo que sí podemos observar es una mejor redacción,
más clara y completa. Se han incorporado novedades con relación a instrumentaciones operativas
propias del mercado de capitales y la oferta pública. A la figura en tratamiento se le aplican las
normas del fideicomiso en general. Esto surge claramente de su definición - art. 1690- al establecer
que el contrato de “fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes.”, refiriéndose con precedente a las normas que van del art. 1666 a 1688.

Esta clase de fideicomiso tiene características particulares. Es por ello por lo que el art. 1690
establece como elemento principal los títulos valores y aclara que la figura del fiduciario debe ser
“una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de
los mercados de valores”. El art. 1691 regula la posibilidad de ofrecer esos títulos valores en la oferta
pública, bajo la regulación de los organismos de control de los mercados de valores, y el art. 1692
establece: además de las exigencias de contenido generales previstas en el art. 1667, el contrato de
fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las
reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para
el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación
particular del fideicomiso financiero.

La última característica que destacar es que el fideicomiso “continúa sujeto a la supervisión de la

autoridad de contralor estatal, actualmente la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la
República Argentina en sus respectivas esferas” (Lisoprawski, en Rivera y Medina, 2014, p. 803).

Securitización.

Este término deriva de la palabra security que significa título valor. El proceso de securitización es
aquel por el cual una serie de activos homogéneos se reúnen para la formación de una cartera de
valores. Luego, éstos son afectados al pago de títulos que se emiten respaldándose en dicha cartera.
Esto es, la cartera de activos se mueve a través de esos títulos valores.

Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie de elementos entre los
cuales podemos mencionar: por un lado, un mercado organizado, al que denominamos mercado
primario, que importa una dinámica de oferta y demanda, en este caso de créditos, teniéndose en
cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creación de un mercado secundario. El mercado
primario se origina por la cesión de un crédito por parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el
secundario nace a partir de esa cesión, es decir, el tercero a quien se le cedió – en el mercado
primario- comercializa los títulos con otros terceros, teniéndose en cuenta sólo la capacidad de pago.
Otro elemento importante es el conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va
a invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita información y, al ser altos los
costos para obtenerla, la misma debe ser suministrada por el mercado a un costo inferior,
disminuyendo así los costos de transacción. De allí la necesidad de las calificadoras de riesgos y
empresas auditoras (Lorenzetti, 2007).

Quien invierte en un mercado secundario no tiene contacto con el bien, sino con un título valor que
representa una copropiedad de un fondo común de inversión que, a su vez, es propietario fiduciario
de una masa global de créditos. Se precisa, entonces, disminuir los riesgos; por ello, el patrimonio
separado. Este proceso, también denominado de titulización, puede tener diferentes variantes y
grados de complejidad.

Para profundizar mayormente la temática, sugerimos a los alumnos remitirse a la bibliografía de

lectura obligatoria.

Contenido del contrato.

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 4ª, “Sujetos”.

Títulos valores. Oferta al público.

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª, “Sujetos”.

Certificados de participación y títulos de deuda. Clases. Series.

Para dar comienzo a esta temática, debemos recordar que, en el fideicomiso financiero, los
beneficiarios son aquellos sujetos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o
de títulos de deuda garantizados con los bienes del fideicomiso. Dichos certificados de participación y
títulos de deuda son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública. En el actual
Código Civil y Comercial, a estos certificados y títulos se les aplica el tratamiento de los títulos valores
en general.

El art. 1693 del Código Civil y Comercial reproduce el antiguo régimen en su art. 21, pero incorpora
una novedad admitiendo que el fideicomiso financiero puede emitir títulos valores atípicos –
conforme el art. 1820 del Código Civil y Comercial-, que no son valores fiduciarios negociables. El
citado artículo - en su parte pertinente- establece, en lo referente a la emisión y caracteres de los
certificados de globales, que:

Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820,
los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda
garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los
certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador,
nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la
legislación pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que
consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al
que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.

Por otro lado, el art. 1694 del Código Civil y Comercial unificado reproduce el viejo art. 22 de la Ley
24.441: “Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de
deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La
emisión puede dividirse en series”. Hasta aquí la redacción no representa ningún cambio o
innovación, pero, la actual regulación incorpora la siguiente novedad: “los títulos representativos de
deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva”.

Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios constituyen títulos ejecutivos,
permitiéndose expresamente el reclamo por esa vía. Se encuentran excluidos de los valores
fiduciarios de participación.

Liquidación.

Conforme lo dispuesto por el art. 1687: Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto
compromiso expreso de éstos.

Como explicáramos en el desarrollo de la presente lectura, el patrimonio del fideicomiso se

encuentra separado del de los sujetos que lo conforman, de manera tal que el patrimonio
fideicomitido responde por las deudas del fideicomiso, no extendiéndose estas obligaciones al
patrimonio de las partes.

El citado artículo, en su último párrafo, reza: La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede
su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la
base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), esta disposición del Código es una solución
intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación del fideicomiso
como sujeto pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la instancia del
concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de la quiebra. Aunque la aplicación no sea
lineal, el juez podrá adaptar la situación que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y
Quiebras. Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que este sistema
traerá complicaciones en la práctica; otra parte entendió que hubo una gran mejora con relación al
régimen existente.

Fideicomiso testamentario.

Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Reglas aplicables. Contenido del contrato.

El fideicomiso testamentario se origina en un acto unilateral de última voluntad (testamento). El

causante, al hacer su declaración de última voluntad, expresa que quiere constituir un fideicomiso
con todos o algunos bienes de la herencia. Luego, producido el deceso del testador, el albacea o el
juez, según sea el caso, disponen lo pertinente para celebrar el contrato de fideicomiso con el
fiduciario que se haya designado en el testamento. Se crea así el dominio fiduciario, que sólo puede
originarse en un contrato o en un testamento. Así las cosas, los bienes seleccionados por el causante
pasan al fiduciario para ser destinados al fin previsto. El fiduciario contrata con la sucesión (es un
tercero que no tiene carácter de legatario.

Nulidad.

Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía de obligatoria: Lorenzetti, 1999, tomo 3.

Dominio Fiduciario.
Definición.

El dominio fiduciario nace de una declaración de voluntad entre vivos (contrato) o mortis causa
(testamento). Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado contrato de fideicomiso que
antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier derecho patrimonial y que es una de las
causas que lo originan. En cambio, el dominio fiduciario recae sólo sobre cosas.

El nuevo Código Civil y Comercial lo define en su artículo 1701, expresando: Dominio fiduciario es el
que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

Normas aplicables. Excepciones a la normativa general.

Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en
particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código. 11 Sin embargo,
hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en
cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario
contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo incluido en el libro cuarto,
reglón seguido del capítulo destinado a regular al fideicomiso.

Facultades del titular del dominio fiduciario.

El nuevo Código Civil y Comercial se encarga de establecer, en su artículo 1704, las facultades del
titular del dominio fiduciario. En tal sentido, establece que tiene las facultades del dueño perfecto,
en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.

Extinción del dominio. Efectos. Readquisición del dominio perfecto.

Se ha previsto que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los
actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título
oneroso.

A su vez, el legislador del nuevo Código dispone en el artículo subsiguiente que, producida la
extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a
nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción
constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad.

Finalmente, se establece que cuando la extinción no es retroactiva, son oponibles al dueño perfecto
todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño
perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.
Leasing.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de leasing, en el Libro Tercero,
Título IV, capítulo 5, artículos 1227 a 1250. El leasing es la opción más conveniente cuando se desea
adquirir un bien tecnológico que tiene una caducidad limitada, ya que se trata de un alquiler -uso y
goce de un bien mediante el pago de un canon- con opción de compra, si se desea, al transcurrir un
tiempo determinado, establecido por las partes en el contrato.

Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta metodología, los autores
mencionan:

a. falta de los capitales necesarios para invertir en la adquisición del bien deseado;
b. necesidad de no movilizar esos mismos capitales, sobre todo si son de montos significativos;
c. dificultad de encontrar en el mercado ciertos tipos de bienes;
d. intención de evitar las dilaciones burocráticas que las prácticas de financiación o bien los
inconvenientes que reportaría, por ejemplo, la construcción de ciertas obras; y
e. para abreviar preferencia o conveniencia, sin otra adjetivación. (Bounocore, Fantozzi,
Alderigui y Ferrarini, 1990, p. 49).

El principal ámbito de difusión de este contrato es el empresarial, debido a que es una figura muy útil
para el desarrollo económico de pequeñas y grandes organizaciones, ayudando al crecimiento y
disminuyendo el riesgo del negocio.

Definición. Caracteres.

Con el fin de introducirnos en la temática, es preciso aclarar que la terminología leasing proviene del
verbo inglés to lease, empleado para representar el fenómeno de la locación, no sólo en Estados
Unidos de América, sino en la mayoría de los países anglosajones. Y ya que no posee una traducción
literal en español, ha sido utilizada la misma terminología en nuestro sistema.

El tratamiento que el nuevo Código Civil y Comercial le ha dado al “Contrato de Leasing” (arts. 1227
al 1250) no presenta cambios significativos con la vieja Ley N˚ 25.248, de manera tal que,
prácticamente, reproduce el contenido de la citada Ley, siendo esta figura de gran importancia
económica en lo referente a la renovación de tecnologías y maquinarias productivas de las empresas.

Conforme el art. 1227 del Código Civil y Comercial, el contrato de leasing es aquel por el cual: “el
dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce,
contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Esto es, vencido el
término del contrato, el tomador -arrendatario- tiene la posibilidad de adquirir el bien abonando un
precio determinado; básicamente se trata de un negocio autónomo, un alquiler -con modalidades
propias- con opción de compra.

Conforme la definición otorgada, podemos coincidir en los siguientes elementos típicos y aspectos
del contrato bajo análisis:

1. se trata de un contrato;
2. es netamente comercial;
3. el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;
4. puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o inmuebles;
 5. se compra en nombre propio;
6. tiene un período irrevocable;
7. existe opción de compra;
8. los desembolsos que efectúa la compañía de leasing, mientras el arrendamiento se halla en
vigencia, son por cuenta del futuro arrendatario (Vidal Blanco, 1970, pp. 56 y 57).

Es importante aclarar que, entre las principales modificaciones que introdujo el nuevo Código Civil y
Comercial, suprime la figura netamente comercial o económica de los contratos. De este modo, el
segundo punto en análisis queda eliminado como elemento típico de los contratos.

Entre los elementos generales del contrato de leasing y que emanan de la definición que nos da el
art. 12272 , podemos mencionar:

 Transferencial tomador de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago
de un canon: se mantiene al leasing como un negocio mixto, integrado, por un lado, por la
locación del bien y, por otro lado, por la compraventa del mismo. Los arts. 1228 y 1229 del
Código Civil y Comercial establecen el tipo de bienes que pueden integrar este contrato:
muebles o inmuebles, o inmateriales susceptibles de valoración (marcas, patentes o modelos
industriales y software), a cambio de un canon, monto y periodicidad que se determinan
contractualmente, otorgando así un margen de discrecionalidad.
 Opción de compra por un precio: es un elemento característico de esta figura. El tomador
puede hacer uso de esta opción 3 contra el pago de un precio que generalmente equivale al
valor residual de la cosa. Puede estar fijado en el contrato o ser determinable según
procedimientos o pautas pactadas.

Las modalidades de contratos de leasing se encuentran reguladas en el art. 1231 (anterior art. 5 de la
Ley 25.248), estableciendo que:

El bien objeto del contrato de leasing puede:

a) Comprarse por el dador o persona indicada por el tomador;

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o
descripciones identificadas por éste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de
compraventa que éste haya celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con
anterioridad;
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

El leasing operativo.

En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del bien, esto es, no existe
una entidad financiera intermediaria entre las partes del contrato. El tomador puede adquirir el bien
para uso personal o estar destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias, equipos,
computadoras, automotores, etc. Una de las características típicas de este tipo de leasing es que se
responde por las obligaciones de entrega y se da una garantía por vicios, sin responsabilidad de
eximición.

El leasing financiero.

El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista, distribuidor) indicado por el
tomador con la finalidad de dar financiamiento a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El
dador (quien financia el negocio) adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y
configurándose luego un contrato de leasing entre el dador y el tomador. Se trata de un contrato
netamente financiero que se celebra entre el dador y el tomador, estando excluido el tercer sujeto.
Entre el fabricante y el dador se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego un
leasing entre el dador y el tomador. Los tres primeros incisos del art. 1231 5 hacen referencia a este
tipo de leasing.

El leasing inmobiliario.

Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un subtipo del contrato de
leasing, sino de una modalidad caracterizada por el objeto que es un bien inmueble. El vínculo posee
las siguientes particularidades: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la
empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra
luego de pagada una cantidad determinada de períodos. La mayor parte de la legislación que trata
esta modalidad se ocupa de aquellos con finalidad empresarial y no del financiamiento de inmuebles
con destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en construcción y asumiendo la
compañía de leasing; en el primero de los casos, la obligación de edificar un edificio conforme los
planos predeterminados (Lorenzetti, 2007).

El leasing mobiliario.

Como ya mencionáramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario también es una modalidad y

no un subtipo de contrato, con la particularidad de que el bien objeto del contrato es un bien
mueble. Puede ser financiero u operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito donde mayor
desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia de bienes muebles donde es
particularmente válida la garantía que ofrece el leasing (Lorenzetti, 2007).

El lease back.

Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita renovar ni comprar

nuevas maquinarias, porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad.
Acuerda, entonces, con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el
bien, y ésta se lo alquila. Así, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de “precio”, y no pierde
el uso del bien, ya que lo tiene en locación. Una vez que restituye el dinero, bajo la forma de
alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa (Lorenzetti, 2007).

Características.

Este contrato de leasing se caracteriza por ser:

a) Consensual;
b) Oneroso;
c) Bilateral o sinalagmático;
d) Conmutativo;
e) Formal. El leasing, en caso de tener por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe
instrumentarse por escritura pública; en los demás casos, puede celebrarse por instrumento
público o privado;
f) De tracto sucesivo;
g) De adhesión;
h) Típico.
Elementos esenciales del contrato: sujetos. Objeto. Canon. Precio. Plazo. Opción de
compra, de renovación y de prórroga.

Los elementos esenciales del contrato de leasing son los siguientes, a saber:

Sujetos.

Los sujetos que intervienen en la operación de leasing son:

 Dador: es aquel sujeto que entrega o transfiere la cosa –objeto del contrato- a otro que usa y
goza de ella. En algunas modalidades de leasing, el dador puede ser una entidad financiera -
banco- que otorga determinada financiación al tomador.
 Tomador: es el beneficiario, quien toma la cosa -objeto del contrato- a cambio del pago de
un canon y quien posee la opción de compra al finalizar el contrato.

Objeto.

Se trata del bien que se otorga en arrendamiento. “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los
que el dador tenga la facultad de dar en leasing”.

Canon y precio.

Canon y precio: el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o arrendamiento y su
periodicidad se fija en el contrato; y el precio de ejercicio de la opción de compra es el monto que se
fija contractualmente para adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.

Plazo y opción de compra.

Plazo (tiempo): es un elemento esencial que se fija en el contrato y determina su duración.

Opción de compra: el tomador tiene la posibilidad de usar y gozar del objeto del contrato conforme
su destino 3 , pero no puede gravarlo ni disponer de él. Una vez que se encuentren pagas las tres
cuartas (3/4) partes del monto total determinado en contrato – o antes, si las partes así lo
estipularon-, el tomador puede ejercer la opción de compra del bien, conforme lo establecido por el
art. 1240 4 del citado cuerpo legal.

Prórroga.

Nuestro nuevo Código Civil y Comercial prevé que “el contrato puede prever su prórroga a opción del
tomador y las condiciones de su ejercicio”. 6 Las partes pueden pactar la prórroga, siempre y cuando
no se desplace la opción de compra, que constituye uno de los elementos esenciales del leasing.
Como podemos ver, existe aún un margen de discrecionalidad en la estructura del negocio,
permitiendo a las partes delimitar ciertos aspectos del contrato.

Forma. Inscripción. Normas registrables aplicables según la naturaleza de los bienes.

Efectos frente a terceros. Cancelación de la inscripción.

Como bien anticipáramos en los caracteres del leasing, se trata de un contrato formal que, en caso
de tener por objeto inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse mediante escritura pública
y, en los demás casos, puede celebrarse por instrumento público o privado. 7 Es fundamental que,
para ser oponible frente a terceros, se inscriba en el registro correspondiente según la naturaleza de
la cosa que constituye el objeto contractual, esto es, si se trata de un bien mueble no registrable -
software- deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios y se aplicará la Ley de Prenda con
Registro.

Efectos entre las partes. Obligaciones, deberes secundarios y garantías del dador.
Obligaciones y deberes secundarios del tomador.

Obligaciones, deberes secundarios y garantías del dador.

El dador tiene los siguientes derechos:

 exigir el pago del canon pactado;

 reclamar indemnización en caso de resolución del contrato o de incumplimiento respecto a
la utilización del bien con la finalidad estipulada;
 reclamo del bien en caso de que el tomador no ejercite la opción de compra al finalizar el
contrato;
 controlar que el bien sea utilizado conforme su naturaleza;
 ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra,
sin perjudicar los derechos del tomador;
 solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y
software.

Tiene la obligación de:

 Cumplir con el contrato hasta la finalización;

 Informar al tomador las condiciones contractuales al momento de su celebración; -
 Transmitir el dominio del bien cuando el tomador ejerce la opción de compra, pagando el
precio convenido.

Garantías.

 Evicción: el dador tiene la obligación de no perturbar al tomador en su derecho de uso y goce

de la cosa objeto del contrato de leasing y, asimismo, debe impedir que otros lo perturben
por causas anteriores a la entrega del bien de que se trate.
 Vicios redhibitorios: el dador, además, debe responder por vicios o defectos ocultos de la
cosa que existan al momento de la entrega y que impidan al tomador utilizarla para el fin que
hace a su naturaleza y destino.

Obligaciones y deberes secundarios del tomador.

Sobre el tomador pesan obligaciones legales que debe cumplir.

Son obligaciones del tomador:

 Usar y gozar del bien conforme su naturaleza: el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto la
prohibición de disponer del bien, puesto que sólo cuenta con la tenencia del bien (art. 1239).
En tal sentido, no puede gravarlo, venderlo o realizar cualquier acto de disposición.
 Hacer gastos de conservación del bien, sean éstos ordinarios o extraordinarios: ello obedece
a que debe mantener el bien en el estado de uso y de conservación en que lo ha recibido.
 Puede arrendar el bien.
 Abonar el canon convenido.
  Pagar indemnización en caso de utilizar el bien para una finalidad que no hace a su
naturaleza.
 Restituir el bien al dador a la finalización del contrato, en caso de haber ejercido la opción de
compra.
 Responder por los daños causados a la cosa objeto del contrato.
 Posibilitar la inspección del bien: esta obligación deriva del hecho de que el dador conserva la
propiedad y posesión del bien, en tanto el tomador sólo cuenta con la tenencia, por lo que el
primero tiene derecho a conocer el estado en que se encuentra el bien. Su incumplimiento
infundado es causal de incumplimiento contractual.

Derechos.

Conforme lo dispone el artículo 1238 y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial, el tomador
tiene los siguientes derechos:

 Exigir uso y goce del bien conforme su destino, sin restricciones ni molestias.
 Ejercer la opción de compra.
 Ejercer la opción de prórroga, si está prevista en el contrato.
 Exigir la transmisión del dominio del bien, cuando se ha ejercido la opción de compra y ha
abonado el precio convenido.
 Solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y
software.

Efectos frente a terceros. La inscripción registral.

Conforme lo establecido en el art. 1234, 2° párrafo del Código Civil y Comercial: A los efectos de su
oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la
naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir
de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer
entrega del objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde
la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días
hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para
su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben inscribirse en el
Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde ésta o el
software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción se
mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del deudor u orden judicial.

Cesión de contratos o de créditos del dador.

El Nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1247, al igual que la antigua Ley 25.248, prevé la
posibilidad de cesión de contratos o de créditos del dador: El dador siempre puede ceder los créditos
actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su utilización
puede hacerlo en los términos de los arts. 1604 y siguiente. Esta cesión no perjudica los derechos del
tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación
anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato.

Incumplimiento del tomador. Supuestos y efectos jurídicos, según la naturaleza de los bienes.

Remitirse a Libro Tercero-Titulo IV- Capitulo 5- Código Civil y Comercial de la Nación.

Responsabilidad.
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Bueres, 2015; Rivera,
2015).

Extinción.

El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:

1. por vencimiento del plazo establecido en el contrato;

2. por pérdida o destrucción del bien objeto del contrato;
3. por imposibilidad de cumplir con la finalidad por la cual se entregó la cosa en leasing;
4. por vicios redhibitorios en la cosa;
5. por caso fortuito que impida continuar con el contrato;
6. por rescisión del contrato por culpa de alguno de los sujetos contractuales;
7. por el ejercicio de la opción de compra y pago del precio pactado.

Legislación aplicable.

Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Büeres, 2015; Rivera,
2015).

Extractos de jurisprudencia.

 Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que facilita el acceso de los
operadores económicos a ciertos bienes de uso (o incluso de consumo) mediante una forma
de financiamiento relativamente segura y sin necesidad de adquirir directamente la
propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de que el mismo bien adquirido por el tomador
se transforma en garantía para el cumplimiento del contrato, garantía que, por otro lado, es
sumamente efectiva, ya que el dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de
leasing (CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
 No existe controversia en cuanto a que el Sr. xxxx suscribió los contratos por medio de los
cuales acordó con la demandada el leasing de cinco vehículos para transporte de pasajeros y
no hay discrepancias respecto a que estos automóviles se pusieron a disposición de la
empresa accionada para que prestaran los servicios de transporte de personas
comprometidos con sus clientes y que por ellos ésta le abonó un precio. De igual modo, y sin
perjuicio de cuanto agregaré más adelante, podría decirse que la relación brevemente
descripta llegó decididamente a su fin cuando la encartada retuvo en su poder los vehículos y
le reclamó en forma epistolar al Sr. xxxxxxxx el cobro de los cánones locativos
correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2002 y de los meses de
enero y febrero del año 2003, así como los gastos de mantenimiento de las unidades
comprometidas, los cuales se hallarían supuestamente adeudados (CNCom., sala B,
29/8/2012, MJJ75269). (CNCom., sala D, 23/11/2004, Lexis nro. 70017065).
 En el leasing el precio es un canon que se integra con el valor económico del uso (alquiler de
la locación), el correspondiente a la amortización del valor de la propiedad (precio de la
compraventa), el costo financiero (interés del mutuo), el costo de los servicios y accesorios,
además de los costos administrativos y de gestión. Entonces, si el canon es idéntico al precio
dividido por la cantidad de períodos de uso, es igual a una venta a plazo; por ello, se estima
necesario que en el momento del ejercicio de la opción de compra exista el pago de un
precio, que representa el valor residual de la cosa ( CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
 La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una oferta
irrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando se
agote el término fijado para que el locatario opte por comprar o desistir de ello (CNCom.,
sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). (CNCom., sala B, 11/12/1992).
 Si la cuenta corriente bancaria fue abierta exclusivamente para la contratación de un leasing
por parte del actor, una actitud diligente de la entidad financiera y respetuosa de las
obligaciones de información y de seguridad que pesaban sobre ella, la obligaba a cursar una
notificación formal al accionante informándole los pasos a seguir para que la cuenta fuera
dada de baja, advirtiéndole las consecuencias disvaliosas que podía generar que la misma
permaneciera abierta, y explicitándole su imposibilidad de operar la cancelación sin su
intervención. (CNCiv., sala B, 31/5/88, ED, 133 - 572).
 La conducta del banco resultó antijurídica cuando infringió tanto sus obligaciones de brindar
a los usuarios una información adecuada y veraz, como un servicio que no presentara peligro
alguno para sus intereses (arg. arts. 4, 5 y 42 de la Ley de Defensa del Consumidor, y 1198 del
Cód. Civil), así como el deber genérico de no dañar que la Corte Suprema juzga consagrado
en el art. 19 de la CN (CNCom., sala E,27/12/2011, MJJ71966).
 Un contrato de leasing en el cual el dueño del bien se compromete a garantizar su buen
funcionamiento, no debe ser confundido con una locación de servicios; ya que esta
obligación asumida por el dador funciona como un accesorio de la prestación principal, que
es conceder al tomador el uso y goce del bien (CNCom., sala B, 31/5/1988, ED, 133- 572).
 La no utilización de la escritura pública en la suscripción de un contrato de leasing por un
inmueble es subsanable al tratarse de una nulidad relativa por no afectar el orden público
(CACiv. y Com. Mercedes, sala 2ª, 3/7/2008, MJJ36798).
 No estando inscripto el contrato de leasing en el registro correspondiente, corresponde
desestimar la defensa de falta de legitimación para obrar deducida por la entidad
codemandada, propietaria del automotor a la época del siniestro (CNCiv., sala M, 15/7/2008,
MJJ40353).
 No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado
por el art. 21 de la ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro
previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carácter precautorio, no obstante que a través del
mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún puede conferírsele tal carácter al
secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de aquel que
sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y
que, una vez efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa
que la requirente se exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom.,
14/2/2003, ED, J6125).
 Las calidades de dador y tomador del contrato de leasing podrán ser opuestas al tercero
víctima de un ilícito sólo si el contrato se encuentra inscripto, siendo evidente que la ley ha
querido garantizar a los terceros, siendo rigurosa con los plazos y con el deber de inscripción
para que se pueda cumplir con esa finalidad ante los ajenos al contrato (CACiv. y Com.
Mercedes, sala 3ª, 14/10/2010, MJJ58921).
 El art. 12 de la ley regulatoria del contrato de leasing (25.248), conforme la cual las sanciones
ocasionadas por el uso del bien objeto del contrato de leasing son a cargo del tomador, salvo
convención en contrario, aparece como derogatoria de los regímenes represivos que
establecen sanciones pecuniarias que debe afrontar el propietario de los bienes, con
independencia de la persona que ha cometido las correspondientes infracciones;
orientándose en la sintonía que marca el artículo 17 de la misma ley en el sentido de
responsabilizar civilmente al tomador y exonerar al dador por la responsabilidad objetiva que
respecto del dueño de la cosa que ha causado un daño contempla el artículo 1113 del Cód.
Civil (CACiv. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356).
 No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado
por el art. 21 de la ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro
previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carácter precautorio, no obstante que a través del
 mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún puede conferírsele tal carácter al
secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de aquel que
sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y
que, una vez efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa
que la requirente se exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom.,
14/2/2003, EDJ6125).
 (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). La restitución de un bien tomado en
leasing cuando se verifica que el deudor no comunicó su decisión de continuarlo dentro del
plazo fijado por la ley concursal, autoriza a considerar resuelto el convenio de pleno derecho,
no siendo aplicable el art. 14 de la ley 25.248 en cuanto establece que el tomador puede
ejercitar la opción de compra del bien, ya que habiéndose juzgado que el contrato se halla
resuelto, fenece la prerrogativa que le asistía en tal sentido. Al no ejercerse la opción
prevista por el art 11 de la ley 25.248 dentro del plazo previsto por el art. 20, LCQ, el contrato
de leasing ha quedado resuelto de pleno derecho, correspondiendo la restitución exigida.
Ello, sin perjuicio de lo que el incidentista pueda reclamar por cánones devengados hasta la
devolución de las cosas (CNCom., sala A, 28/12/2011, MJJ71185).
 (CNCiv., sala K, 20/3/2006, MJJ11105). Resulta improcedente responsabilizar al banco dador,
y titular del dominio, por los daños derivados de un accidente de tránsito en el cual intervino
el vehículo objeto del contrato de leasing celebrado durante la vigencia de la ley 24.441
(ADLA LV - A - 296), pues, visto que el accidente se produjo con posterioridad a la sanción de
la ley 25.248 (ADLA LX - C - 2815), es aplicable al caso lo previsto en el art. 17 de la citada
norma, en cuanto dispone que la responsabilidad objetiva del art. 1113, Cód. Civil., recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (Código Civil y
Comercial Rosario, 28/3/2007, LL Litoral, 1238). Corresponde modificar parcialmente la
sentencia recurrida, admitiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la
cedente de una unidad de transporte de pasajeros a la empresa codemandada — tomadora
de la cosa-, a través de un contrato de leasing, recayendo la responsabilidad exclusiva en el
tomador o guardián de dicha unidad, a raíz de los daños y perjuicios sufridos por la actora
con motivo de un accidente de tránsito (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211), (CCiv. y Com.
Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356), (CCiv. y Com. Junín,2/10/2007, MJJ15761), (CNCiv.,
sala D, 9/5/2008, JA, fasc. 11, 2009 - I - 9), (CNCiv., sala M, 15/7/2008, MJJ40353).
 La ley nacional 25.248 que regula el contrato de leasing establece, en su art. 17, que la
responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 de la Cám. Civ. recae exclusivamente
sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. Asimismo, el artículo 8 de dicha
ley establece que: A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe
inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su
objeto. Del informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, surge la inscripción del
contrato de leasing en el que figura como tomador la empresa codemandada, con fecha
anterior al siniestro, por lo que se ha configurado la eximente de responsabilidad prevista en
el artículo 17 de la Ley Nacional N˚ 25.248, por lo que deberá admitirse la excepción de falta
de legitimación pasiva opuesta por la codemandada dadora en el contrato de leasing. A
mayor abundamiento, consta copia del convenio de cesión de contratos de leasing celebrado
entre ambas codemandadas, de fecha anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante
escribano público, resultando ser una de ellas la cedente del contrato de leasing de la unidad
en cuestión, habiendo asumido la otra, su carácter de cesionaria y, por ende, las obligaciones
del deudor cedido (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211).