Lima y Ottawa, 8 de marzo de 2022

Señoras y señores
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Washington, D.C.

Asunto: Alertamos sobre sentencias del TC

que desconocen derecho a la consulta
previa de los pueblos indígenas en el Perú

De nuestra mayor consideración:

El objetivo de la presente es poner en su conocimiento que el Tribunal Constitucional

(TC) recientemente ha publicado dos sentencias, que desconocen el derecho a la consulta
previa, lo cual resulta absolutamente incompatible con el Convenio 169 de la OIT,
firmado ratificado por el Estado peruano, y por la jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con la Ley de consulta previa, aprobada por Ley
29785, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 0001-2012-MC.

Descripción de las sentencias del Tribunal Constitucional que desconocen el derecho

a la consulta previa

En efecto, los magistrados del TC Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Blume Fortini, en
la STC No 03066-2019-PA/TC (f.j. 3), desconocen el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas, en la demanda de amparo presentada por las comunidades
campesinas aimaras de Puno Chila Chambilla y Chila Pucara, con el patrocinio legal de
DHUMA e IDL, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet) del
Perú y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) por omisión de consulta de
concesiones mineras en el territorio de las mismas. Sobre este punto, l es necesario
precisar los siguientes puntos:

1. El fundamento 3 de la STC No 03066-2019-PA/TC los magistrados de la Sala 2 se

pronuncian contra la consulta previa de las concesiones mineras por las siguientes
razones: i) el derecho a la consulta previa no está en la Constitución, ii) no es un
derecho fundamental, iii) no tiene rango constitucional, y iv) el derecho a la consulta
previa no es protegido a través del amparo. No se trata de un fallo aislado. Este un
mismo sentido se ha pronunciado en la STC No 01171-2019-AA/TC días antes.

2. Este derecho fue reconocido en los artículos 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, el
cual entró en vigor para el Perú en febrero de 1995. Este derecho fue desarrollado
legislativamente por la Ley No 29785 y fue reglamentado por el Decreto Supremo
001-2012-MC. Como es de su conocimiento, este derecho ha sido reconocido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a lo largo de varias
sentencias (Saramaka, Sarayaku, Kaliña, Garifuna, etc.). Las reglas desarrolladas en
toda esta línea jurisprudencial, es sólida y de cumplimiento obligatorio para el
Estado peruano, de conformidad con el artículo VIII del Nuevo Código Procesal
Constitucional, aprobado por Ley No 31307.

1
3. Según estas normas, los pueblos indígenas tienen derecho a que se les consulte cada
vez que el Estado prevé adoptar una decisión normativa o administrativa,
susceptible de afectarles directamente. Se trata de un derecho que tiene por objetivo
no solo incorporar la participación de los pueblos indígenas en las decisiones del
Estado que les afectan, sino tiene por finalidad, armonizar y compatibilizar los
derechos de los pueblos indígenas, los intereses de las empresas extractivas y la
protección del medio ambiente.

4. El TC, luego de desarrollar toda una línea jurisprudencial consistente en que ha

reconocido el rango constitucional del derecho a la consulta previa (STC No 03343-
2007-PA; No 00022-2009-PI, No 00024-2009-PI, No 00025-2009-PI, No 05427-2009-
PC, No 06316-2009-PA, etc.) y su procedencia en proyectos extractivos.

5. En las sentencias STC No 01171-2019-PA y luego en la STC No 03066-2019-PA, tres

magistrados del TC han desconocido la propia jurisprudencia del Tribunal para
afirmar que el derecho a la consulta previa no es protegible a través de los
procesos de amparo. En concreto ha sostenido que el derecho a la consulta previa
no está en la Constitución, por lo que dicho derecho no es un derecho
fundamental, que no tiene rango constitucional, y finalmente, que el derecho a la
consulta previa no puede ser protegido a través del amparo.

6. Este cambio de línea ha ocurrido en dos recientes sentencias. Primero lo ha sostenido

en la STC No 01171-2019-PA, la cual recayó en un proceso de amparo presentado
por el pueblo indígena Achuar contra la omisión de consulta del lote 64 que se
superpone en el territorio de dicho pueblo. En la STC No 03066-2019-PA, la cual
recae en un amparo presentado por las comunidades campesinas aimaras Chila
Chambilla y Chila Pucara de Puno, con el patrocinio de DHUMA e IDL, contra la
falta de consulta previa de concesiones mineras que se superponen al territorio de
las dos comunidades. En ambos casos no solo el TC rechazo el derecho a la consulta,
en contradicción con su propia jurisprudencia consolidada, sino que rechazó la
consulta previa del lote petrolero 64 y de las concesiones mineras.

7. Esto resulta sorprendente pues el Poder Judicial ha establecido la obligación del

Estado de consultar los lotes petroleros y las concesiones mineras que se superponen
en territorios de los pueblos indígenas. En efecto, la Corte Superior de Justicia de
Puno en el caso Atuncolla, estableció la obligación del Estado, de MINEM y sobre
todo de Ingemmet, de consultar de concesiones mineras en territorio de la
comunidad de Atuncolla. Asimismo, la Corte Superior de Justicia de Lima,
estableció la obligación del MINEM de consultar el lote petrolero 116 ubicado en la
región de Amazonas. Los pueblos indígenas están notificados.

8. Estos pronunciamientos resultan absolutamente incompatibles con la propia

jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional (TC).

Sentencias desconocen bloque de constitucionalidad, rango constitucional de tratados

de derechos humanos y jurisprudencia del Sistema Interamericano sobre Pueblos
Indígenas

9. Lo primero que debemos señalar es que los derechos reconocidos en el Convenio

169 de la OIT y en todo tratado internacional de derechos humanos son derechos
fundamentales de origen convencional, gracias a las “cláusulas constitucionales de

2
 apertura del ordenamiento jurídico nacional al derecho internacional de los derechos
humanos” (ver art. 3, 55 y 4ta DCTF de la Constitución Política). Otras técnicas
jurídicas para constitucionalizar el derecho internacional son el “control de
convencionalidad” reconocido en la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid
Arellano vs Chile y otras posteriores, y la técnica del “bloque de constitucionalidad”
(art. 78 de Ley 31307).

10. El TC ha reconocido en jurisprudencia consolidada que los tratados

internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional: “Los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el
ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que,
además, detentan rango constitucional”. STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-
PI/TC acumulados, f.j. 25.

11. El TC ha reconocido que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional:

“En el caso del Convenio N° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido
desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC
[fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo
tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 9)

12. El artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional
ha reconocido que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En caso de incompatibilidad entre
una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más
favorezca a la persona y sus derechos humanos”.

13. El TC ha reconocido que los tratados internacionales de derechos humanos

incorporan nuevos derechos: “los tratados internacionales vienen a complementar -
normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que,
a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los
pueblos indígenas y sus integrantes.” (STC 00022-2009-PI, f.j. 9)

14. El propio TC ha reconocido que el rango constitucional de un tratado implica que

sus derechos se incorporan al ordenamiento constitucional y que estos
constituyen un parámetro de validez material de todas las decisiones del Estado.
En palabras del TC: “El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados
de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa,
conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando
a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier
condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su
aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir,
ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,
por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o
que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal
sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº
00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34).

3
15. Finalmente, el Convenio 169 de la OIT esta vigente y es exigible desde el 2 de
febrero de 1995 en el Perú: “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con
la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. […] Y
conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce
meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de
febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro
ordenamiento”. (STC 00025-2009-PI, f.j. 33).

16. En los fundamentos 70 y 71 de la STC No 00006-2006-CC, el TC ha dicho que solo

habrá cosa juzgada constitucional, cuando el contenido de esta sea compatible
con el ordenamiento jurídico constitucional, el cual incluye el bloque de
constitucionalidad y los tratados internacionales de derechos humanos y las
sentencias de la Corte IDH. Según el TC: “Ello es así porque lo que la Constitución
garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se
configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica,
de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus
precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento
constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las
decisiones jurisdiccionales”. (STC No 00006-2006-CC, f.j. 70)

17. En el libro “La cosa juzgada constitucional”, publicado por el Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional, el Magistrado Eloy Espinoza sostiene
con relación a la posibilidad de declarar nula la cosa juzgada, luego de revisar
sentencias del TC. Según este: “Al respecto, y tras analizar detalladamente los casos en
los que un Tribunal Constitucional declaró la nulidad de sus decisiones definitivas, puede
verse que se desprenden algunos criterios que deberían observarse para que todo Tribunal,
de modo excepcional, se plantee la nulidad de sus propias re- soluciones. Así, considero que
esta posibilidad debería quedar abierta frente a casos en los que: (1) Se hayan presentado
vicios graves de procedimiento, en relación tan- to con el cumplimiento de las formalidades
necesarias y constitutivas de una resolución válida, como a vicios en el procedimiento seguido
en esta sede que afecten de modo manifiesto el derecho de defensa; (2) Existan vicios o errores
graves de motivación, los cuales enunciativa- mente pueden estar referidos a: vicios o errores
graves de conocimiento probatorio; vicios o errores graves de coherencia narrativa,
consistencia normativa o congruencia con el objeto de discusión; y errores de mandato, en
caso se dispongan mandatos imposibles de ser cumplidos, los cuales trasgredan competencias
constitucional o legalmente estatuidas, destinados a sujetos que no intervinieron en el
proceso, etc. (3) Existan vicios sustantivos contra el orden jurídico-constitucional (en sentido
lato), en alusión a, por ejemplo, resoluciones emitidas contraviniendo arbitrariamente
precedentes constitucionales o incuestionable doctrina jurisprudencial vinculante de este
Tribunal; o cuando se trasgreda de modo manifiesto e injustificado bienes, competencias o
atribuciones reconocidos constitucionalmente.”

18. De acuerdo con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución el f.j. 3 de la STC
No 03066-2019-PA/TC es nulo porque desconoce e incumple con la abundante
jurisprudencia de la Corte IDH y del TC que reconoce el derecho a la consulta previa
y la obligación de los estados de realizarla. En tal sentido estamos ante una cosa
juzgada formal, pero no material. En atención a estos argumentos jurídicos es IDL
y DHUMA, que patrocinamos legalmente a las comunidades campesinas Chila
Chambilla y Chila Pucara, el día viernes 4 de marzo hemos presentado ante el

4
 propio TC el recurso de subsanación, de acuerdo con el artículo 121 del Nuevo
Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307, con la finalidad que se
puede rectificar este fallo, que deja en la indefensión el derecho a la consulta previa
de todos los pueblos indígenas en el Perú.

Conclusión y petitorio
Las sentencias descritas en esta comunicación muestran una tendencia de tres
magistrados del TC de desconocer las obligaciones internacionales del Perú en materia
de derechos humanos y de pueblos indígenas. Actualmente hay dos casos ante el TC
relativos a la aplicación del derecho a la consulta previa en proyectos de exploración y
explotación de hidrocarburos. Las sentencias descritas podrían ser usadas para
desconocer la validez del Convenio 169 de la OIT y la interpretación dada al Art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, poniendo en mayor vulnerabilidad
a los pueblos indígenas del Perú.

Teniendo en cuenta el papel que tiene la CIDH para garantizar el cumplimiento de los
derechos humanos en el hemisferio, respetuosamente solicitamos a la CIDH:

- Que en la audiencia pública del martes, 8 de marzo titulada “Situación de las

políticas públicas sobre empresas y derechos humanos en Perú”, se le pueda
preguntar al Estado sobre estas sentencias y la posición del Ejecutivo -como ente
rector de protección de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos
indígenas en el país- sobre su posición frente a estas recientes decisiones del TC.

- Emitir un comunicado público mostrando su preocupación sobre sentencias que

manifiestamente desconocen las obligaciones internacionales del Perú en materia
de derechos humanos, exhortando al TC a usar el Control de Convencionalidad
para fortalecer la protección de pueblos indígenas en el Perú y su derecho a la
consulta previa.

- Solicitar, de considerar apropiada, más información al Estado, organizaciones de

la sociedad civil e instituciones de la sociedad civil sobre la materia.

Les agradecemos su atención y estamos a su disposición para lo que consideren

necesario.

Derechos Humanos y Medio Ambiente (DHUMA)

Instituto de Defensa Legal (IDL)

Clínica de Derechos Humanos, HRREC, Universidad de Ottawa