Trabajo de fin de grado

Grado en Derecho

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA

VIVIENDA FAMILIAR EN SUPUESTOS
DE NULIDAD, SEPARACIÓN O
DIVORCIO.

Departamento de derecho privado

Derecho Civil

Alumno:
Miguel Rodríguez Tena
Tutor: Carlos Lalana del Castillo
Curso: 2019/2020

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RESUMEN:

La vivienda familiar por regla general es uno, si no el más valioso de los bienes familiares
de los que pueden disponer los cónyuges de todo matrimonio, motivo por el cual es
relevante en los casos de nulidad, separación o divorcio.
Los modos de resolución de las distintas controversias que surjan en relación a la misma,
pueden ser, de mutuo acuerdo entre los cónyuges o en su caso, mediante resolución judicial
cuando no exista acuerdo.
A lo largo del presente trabajo vamos a examinar los criterios que se pueden tener en
cuenta a la hora de atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar, puesto que dicha
atribución no va necesariamente ligada a la titularidad del bien. Por tanto, han de tenerse
en consideración otros múltiples aspectos y factores. Se analizará y estudiará la legislación
recogida al efecto en el código civil, así como la jurisprudencia existente sobre la materia.

PALABRAS CLAVE: Atribución del uso de la vivienda familiar; custodia de los hijos;
interés superior del menor; cónyuge mas necesitado de protección; efectos comunes a la
nulidad, separación y divorcio

ABSTRACT:

Family housing as a rule is one, if not the most valuable of the family assets available to
the spouses of any marriage, which is why it comes to the fore in cases of nullity,
separation or divorce. The ways of resolving the different controversies that arise in
relation to it, may be, by mutual agreement between the spouses or, where appropriate, by
judicial resolution when there is no agreement. Throughout this work we will examine the
criteria that can be taken into account when attributing the right to use family housing,
since such attribution is not necessarily linked to the ownership of the property. Therefore,
multiple other aspects and factors have to be considered. Legislation will be analyzed and
studied for this purpose in the civil code, as well as existing jurisprudence on the subject.

KEY WORDS: Attribution of the use of the family home; custody of the children; the
child's best interests; spouse most in need of protection; common effects to the nullity
separation and divorce.

2
ÍNDICE.

1. INTRODUCCIÓN ……………………………………………………… Pág 5

2. LA VIVIENDA FAMILIAR Y EL AJUAR FAMILIAR ………………... Pág 7

2.1. Vivienda familiar …………………………………………………………. Pág 7

2.1.1. Concepto.
2.1.2 Características.
2.2. Ajuar. ………………………………………………………………………. Pág 11

3. PRINCIPALES MODOS DE ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA

VIVIENDA FAMILIAR, TRAS LA RUPTURA. ………………………. Pág 13

3.1. Derecho de uso de vivienda habitual. ……………………………… Pág 13

3.1.1. Naturaleza jurídica del derecho de uso

3.2. Tipos de ruptura matrimonial. ……………………………………… Pág 19

3.2.1. Importancia del Convenio Regulador.

3.2.2-Divorcio de Mutuo acuerdo.
3.2.3. Divorcio Contencioso.
3.2.4 .Intervención del Ministerio Fiscal.

3.3 Supuestos de existencia de hijos menores de edad o incapacitados…. Pág 24

3.3.1 Custodia Individual.
3.3.2 Custodia Compartida..
3.3.3-Custodia Dividida.

3.4. Ausencia de hijos. …………………………………………………… Pág 32

3.5. Viviendas de naturaleza Privativa. …………………………………... Pág 35

3.5.1. Naturaleza Jurídica del derecho de uso.
3.5.1.1 Naturaleza Real.
3.5.1.2-Naturaleza Personal.
3.2.1.3Naturaleza "Sui generis".
3.5.2. Efectos Patrimoniales en los Cónyuges.
3.5.2.1 Compensación Directa.
3.5.2.2-Compensación Indirecta.
3.5.3. Defensa del Derecho de Uso.

4. CONCLUSIONES……………………………….………………………. Pág 39

3
 BIBLIOGRAFÍA……………………………….………………..………. Pág 41
JURISPRUDENCIA…………………………….………………………. Pág 43

4
ABREVIATURAS:

P/PP Página/Páginas

Art/Arts Artículo/Artículos

BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil Español

CDFA Código de Derecho Civil Foral de Aragón

LO Ley Orgánica

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

TS Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

AP Audiencia Provincial

TSJ Tribual Superior de Justicia

MF Ministerio Fiscal

STS/STC Sentencia del Tribunal Supremo/Constitucional

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

STSJ Sentencia del Tribual Superior de Justicia

5
 1. INTRODUCCIÓN

El papel de la vivienda familiar constituye un elemento sustancial dentro del núcleo familiar, y a
pesar de que a priori su uso y disfrute no genera ningún tipo de controversia, en el momento en el
que nos encontramos ante un supuesto de nulidad, separación o divorcio, en definitiva, ante una
ruptura de la convivencia, el peso que cobra la vivienda familiar aumenta, sobre todo en relación
con el derecho de uso de la misma.

La atribución de la misma en los mencionados casos es una de las vicisitudes con mayor
transcendencia, ya que es, por lo general, el bien tangible más valioso del que disponen los
cónyuges y el elemento fundamental para poder desarrollar el ámbito de la vida cotidiana. Así
mismo afectará de manera directa a los descendientes en común, si los hubiere. Por lo tanto, dirimir
cuales son los criterios más importantes a la hora de determinar cuál será el cónyuge que continuará
disfrutando de dicha vivienda familiar tras la ruptura del vínculo matrimonial será un aspecto de
vital importancia, y por ese carácter crucial será la materia a tratar a lo largo del presente trabajo.

Comenzaremos el trabajo tratando de analizar el concepto de vivienda familiar, intentado

determinar unas características mínimas de la misma a través del estudio y análisis de los artículos
más determinantes del Código Civil, el cual se muestra carente de la información necesaria para
hacer frente a un aspecto tan determinante tras una crisis matrimonial, y, por tanto, se hace
necesario completarlo con la jurisprudencia. A pesar de ello, es importante señalar la singularidad
de condiciones derivadas de cada caso. Tras esto, se procederá a realizar una breve categorización
del derecho de uso de la vivienda familiar, así como de la confrontación doctrinal existente en este
campo en relación con la naturaleza de este derecho de uso .

A continuación, analizaremos los distintos medios existentes para atribuir este derecho de uso tras la
ruptura de la convivencia de resolver este conflicto. Haciendo una pequeña introducción al tema,
podemos decir que, de resolver dicha controversia se pueden encargar, en primer lugar, los
cónyuges, haciendo uso del pacto de mutuo acuerdo, mediante el pertinente convenio regulador o
pacto de relaciones familiares en Aragón, que habrá de ser presentado y aprobado por el juez como

6
requisito sine qua nom para su validez. O bien se encargará en defecto de convenio, el juez,
mediante la pertinente resolución judicial tras oír a las partes. Todo esto sin perjuicio de los posibles
criterios que puedan quedar fijados a tal efecto por el Ministerio Fiscal en caso de existencia de
hijos en común.

Vistos estos medios, trataremos de examinar desde el punto de vista de la asignación judicial cuales
son los criterios más relevantes y a tener en cuenta a la hora de atribuir los derechos de uso y
disfrute de este bien del que venimos hablando en los diferentes escenarios posibles tras la ruptura,
ya que la titularidad de la vivienda no será causa suficiente para asignar su uso, sino que han de
tenerse en consideración otros aspectos y factores que son igual de determinantes o más incluso si
cabe a la hora de resolver dicha disidencia.

Dicho esto, hemos de decir que ésta figura se utiliza para los casos en los que tras una ruptura va a
gestarse un desequilibrio económico, que ha de dirimirse resolviéndose a favor del cónyuge que
quede en una posición menos favorecida, quedando, por tanto, más vulnerable. Todo esto sin
perjuicio de los criterios mencionados anteriormente.

Es importante destacar que el derecho de uso de la vivienda familiar no tiene un fin únicamente
económico, sino de protección a la persona como integrante de un grupo de convivencia basado en
relaciones de sangre y afecto.1

El siguiente paso será analizar los requisitos con los que ha de contar la vivienda para poder ser
denominada de habitual y, por tanto, para su atribución tras la ruptura. Por último, nos centraremos
en el grueso del trabajo, el cual versará sobre el derecho de atribución de la vivienda familiar a
través de las mismas herramientas legales utilizadas para delimitar el concepto.

A lo largo del trabajo se examinarán también algunos supuestos especiales dentro de los cuales
merecen especial mención la atribución del uso de la vivienda en supuestos en los que se ha pactado
la venta de la vivienda, los supuestos en los que ha mediado violencia de género entre los cónyuges
o incluso supuestos en los que no existe pacto de venta, pero , la misma sea instada a través de
figura de la acción de división de cosa común.

1
Manzano Fernández, M.: ´´Derecho de uso de la vivienda familiar y atribución de uso en situaciones de crisis
matrimonial´´, International journal of land law & agricultural science.

7
La elección del tema se debe a que, la atribución de la vivienda habitual me parece una de las
piedras angulares de cualquier supuesto de ruptura o crisis matrimonial. Estos supuestos de crisis
matrimonial son uno de los casos que más vienen a escena en la práctica jurídica diaria, y por tanto,
hemos de darle su merecida relevancia intentado aclararlo en la manera en que mejor me sea
posible, sometiendo este trabajo a cualquier otro mejor realizado en derecho.

2. LA VIVIENDA Y EL AJUAR FAMILIAR

2.1. VIVIENDA

2.1.1.-Concepto

Como hemos mencionado anteriormente el punto de partida de este trabajo consistirá en intentar
delimitar y desgranar el concepto de vivienda familiar, así como sus distintas acepciones. Hemos de
comenzar advirtiendo, que la vivienda familiar, pese a la gran relevancia que tiene tanto durante la
vigencia del matrimonio como en los supuestos de crisis matrimonial carece de una definición clara,
pues la información aportada por nuestros textos positivos no establece un concepto único de
vivienda familiar. Es en este punto donde considero importante recalcar que nuestro legislador no
otorga la misma protección a la vivienda familiar durante el matrimonio, que en los supuestos de
crisis matrimoniales.

La vivienda familiar adquiere a lo largo de nuestros textos legales distintas acepciones, de tal
manera, que el legislador no ha logrado unificar en un solo concepto homogéneo y uniforme el
sentido que se le otorga a la vivienda familiar en nuestro ordenamiento jurídico. La primera
acepción la encontramos en el código civil, más concretamente en su artículo 70 CC, el cual habla
de la fijación de común acuerdo del ''domicilio conyugal''. Por su parte, los artículos 90, 91, 96 y
103 CC ya pasan a denominarla de ''vivienda familiar´''. Por último, los artículos 1320,1321 y 1406
la consideran como 'vivienda habitual'.

Una vez desglosadas las distintas acepciones que puede tener la vivienda familiar, advertimos que
el verdadero punto de partida para conseguir extraer un concepto es el artículo 96 del Código Civil

8
<<En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de
los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez
resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente
se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se
requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.>>

Ahora bien, a mi parecer, la información aportada por el código civil se muestra insuficiente para
lograr llevar a cabo esta tarea conceptual, y por tanto considero necesario ampliarlos a través de un
análisis doctrinal y jurisprudencial.

Comenzaremos intentado hacer una aproximación al concepto a través de la doctrina senada por
nuestro Tribunal Supremo, en concreto, su STS 1º de 31 de diciembre de 1994, define la vivienda
familiar como “bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar
su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo
o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario“, En esta sentencia
se determina que la vivienda familiar es un bien familiar, no patrimonial, a servicio del grupo que
en ella se asienta, independientemente de quien sea el propietario.

Considero necesario mencionar en relación con el objeto del presente trabajo la relevancia que el
TS ha atribuido a la misma en los supuestos de crisis matrimonial, así pues enuncia que "las
viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada
humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple
la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los
intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados".

Así mismo el Tribunal supremo manifiesta en su STS de 10 de Marzo de 1998 que la vivienda
familiar es el ''Reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que
sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias y protección de su intimidad, al tiempo que
cuando existen hijos, es también auxilio indispensable para el amparo y protección de estos''

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La vivienda familiar es el lugar en el que tienen la residencia habitual los miembros de la familia,
donde se desarrolla la vida familiar y que debe contar con las notas de habitualidad y permanencia,
satisfaciendo de forma efectiva la necesidad de vivienda. De eso se deduce, que nada impide que la
vivienda familiar sea un bien mueble , como por ejemplo una caravana.2

En relación con la posibilidad de asignación de uso de una vivienda distinta al domicilio familiar
encontramos distintos posicionamientos:

En primer lugar, aquel que permite la atribución de viviendas distintas, pero solo a los efectos de
mantener las necesidades de habitación, siempre que sean de titularidad ganancial. Esta es la
posición que cuenta con menor cantidad de apoyos.

El segundo de los diferentes puntos de vista no reconoce la atribución de viviendas no familiares. El

Juez puede reservarse la administración de los otros inmuebles dentro de las medidas provisionales
hasta la disolución de la sociedad de gananciales, véase SAP Madrid de 19 de Junio de 2005.

En tercer lugar, encontramos la postura que niega la atribución del uso de una vivienda distinta de
aquella que constituye el domicilio familiar.

El TS en STS de 9 de Mayo de 2012 formuló como doctrina casacional la siguiente '' En los
procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse
viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar''.

La jurisprudencia del TS en su ST de 3 de marzo de 2016 señala que en defecto de acuerdo de las

partes, el juez solo puede atribuir el uso de la vivienda familiar a tenor de los criterios del artículo
96 CC. La aplicación de dicho artículo exige que constituya la residencia habitual de la unidad
familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con
voluntad de permanencia.

2
CERVILLA GARZON, MD :´´La atribución del uso de la vivienda familia al cónyuge no titular'' Marcial Pons,
Madrid 2005, pág. 30

10
 La SAP de Sevilla 146/2019 estipula que <<el domicilio familiar como aquél en donde habitual y
tendencialmente se localizaba ordinariamente a ambos cónyuges con desarrollo de sus actividades
cotidianas y donde se ejerce la relación jurídica entre ellos, siendo sus notas definitorias la
habitualidad y conyugalidad >>.

La profesora Cuena Casas3 <<Una vez disuelto el matrimonio, sólo cabe hablar de domicilio
familiar (art. 93.2 CC), concepto parcialmente equivalente al de vivienda familiar y hogar
familiar: ésta constituye la base territorial de aquél, el lugar físico (habitáculo) en el que aquel se
asienta. El domicilio conyugal cumple la función de localización o identificación del matrimonio y
la vivienda familiar sería la base física del domicilio conyugal fijado por los cónyuges>>.

No hay que dejar de enumerar los supuestos de inexistencia de vínculo matrimonial, mas
concretamente las parejas de hecho, que se rigen por las mismas normas y disposiciones que los
supuestos de crisis matrimonial

2.1.2-Características

Una vez sentada la base de la estructura del concepto vamos a tratar de aproximarnos al núcleo del
mismo, para conseguirlo considero que nos tendríamos que preguntar cuáles son los principales
atributos con los que ha contar la vivienda o inmueble para poder ser denominado familiar o
habitual.

Tal y como enuncia la profesora Cuena Casas4, la característica más relevante de la vivienda
familiar o habitual es precisamente el carácter de ''familiaridad'', por denominarlo de alguna forma,
que ha de tener dicha vivienda. Por tanto, solo será considerada como la vivienda habitual de la
pareja a la vivienda habitual de la familia, tratándose de una normativa específica del derecho de
familia. Por tanto, no basta que los miembros de la familia hagan uso de un inmueble vigente la
relación, sino que dicho inmueble debe servir a los fines del matrimonio ,y/o la vida en familia,
careciendo de tal carácter cuando la pareja no cumple con el derecho y deber propio de la relación.
Por decirlo de otra forma más sucinta, ha de existir una afección del inmueble a la satisfacción de
las necesidades que se derivan de la vida en familia que persiste después de disuelto el matrimonio.

3
Véase manual Matilde Cuena Casas: <<Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III)>> Cap. 20, pág. 291

4
Véase manual Matilde Cuena Casas: <<Tratado de derecho de familia (Volumen III)>> Cap. 20, págs. 290 a 292

11
 El segundo de los requisitos necesarios con los que ha de contar la vivienda familiar es la
''habitualidad'', para que este requisito concurra, la residencia ha de ser el lugar donde la familia ha
venido realizando su vida en el momento de sobrevenir la ruptura. En base a esto, cuando existía
más de una vivienda dentro de la vida en común de la pareja, es el criterio en base al cual los
cónyuges definirán cual es la vivienda en concreto que ha de considerase como la residencia
familiar.

No es el de la habitualidad un criterio cerrado, ya que el juez de oficio puede determinar otra

residencia como familiar con objeto de proteger o salvaguardar intereses superiores a los que
interceden entre la pareja, como puede ser el caso de que existan hijos menores, o mayores
independientes económicamente de sus progenitores.

2.2 EL AJUAR FAMILIAR

Cuando acaece un proceso de crisis matrimonial, lo primero que nos planteamos es la custodia de
los hijos, así como la atribución del domicilio familiar. Pues bien, hay que destacar que dicha
vivienda familiar, sin su contenido, de poco o nada nos serviría, sin sus muebles, enseres y demás
elementos que hacen posible el desarrollo de la vida dentro del hogar. Son pues elementos
sustanciales para el ejercicio normal de la vida, de ahí la importancia que queremos destacar de este
conjunto de bienes que se denomina ajuar familiar.

El derecho de uso del ajuar familiar es atribuido, por regla general, al miembro del matrimonio o
pareja al que se le otorga el derecho de uso de la vivienda habitual, y, como su posterior liquidación
es otra de las principales causas de disputa una vez sobrevenida la crisis matrimonial es muy
importante hacer una mención al mismo. En este caso, al igual que en el caso de la atribución del
derecho de uso de la vivienda familiar, es importante diferenciar entre el derecho de uso sobre el
ajuar familiar y el derecho real de propiedad que pueda subyacer a dichos bienes.

Una vez aclarada la atribución del uso del ajuar familiar trataremos de conocer el significado legal
del concepto de ajuar familiar, y de nuevo nos encontramos con el mismo problema que nos surgía
al tratar de conceptuar la vivienda habitual, ya que es una realidad el hecho de que en nuestro
código civil no se nos dota de ninguna definición del mismo.5

5
El ajuar doméstico en la separación o divorcio, artículo escrito por Inmaculada Castillo para la página ’’mundo
jurídico.info’’
12
A lo largo del código civil, nuestro legislador únicamente se limita a mencionarlo a lo largo de
alguno de sus preceptos. Por citar alguno de estos preceptos destacaría, en primer lugar, el artículo
1321Cc. Interpretando el mismo sensu estricto cabría afirmar dos cosas, la primera, que, como
mínimo, las ropas, el mobiliario y enseres forman parte del ajuar familiar y en segundo lugar que en
base a su apartado dos no forman parte del ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor.

Otros preceptos que lo mencionan, pero menos importantes son el artículo 1320 Cc «Para disponer
de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorización judicial.». Por último, el artículo 90.1.c Cc, que incluye al ajuar como uno
de los elementos esenciales del convenio regulador, «c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar
familiar.» que después analizaremos.

Es importante destacar que en base a los artículos 90 y 103 CC será el cónyuge al que la sentencia
de divorcio haya atribuido el uso y disfrute de la vivienda conyugal el que también disfrutará del
ajuar doméstico radique en el mismo.

La última vía, así como la que considero más acertada para acercarnos al significado del ajuar
familiar es la búsqueda de una definición del ajuar doméstico aportada por nuestros tribunales, en
este sentido encontramos la SAP de Oviedo 1670/2017 que <<El ajuar doméstico es el conjunto de
muebles, enseres y ropas de uso común en la casa, y demás elementos utilizados para el desarrollo
habitual y normal de una vida digna, adecuada a los condicionamientos y pautas marcadas por la
sociedad actual, es decir, lo muebles usuales en cualquier casa (como utensilios de cocina,
elementos esenciales de todo comedor y sala de estar, lo electrodomésticos, el mobiliario de los
dormitorios y baños, etc.), cuya existencia debe entenderse acreditada por las mismas
manifestaciones de la partes al aceptar el inventario a diferencia de lo expuesto en sede de recurso.
Y por la existencia misma de una vivienda que constituyó residencia de la testadora que ha de
entenderse provisto de todo lo necesario para una vida digna. En base a lo expuesto no puede
acogerse el recurso en lo que respecta a la forma de valoración del ajuar doméstico por aplicación
por analogía de las normas del impuesto de sucesiones, y que se fija en el 3% del valor de mercado
de la vivienda.>> .

13
 3-PRINCIPALES MODOS DE ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA RUPTURA

No existe una única vía o posibilidad para la atribución del uso de la de la vivienda tras la ruptura. A
mi parecer el punto de partida ha de ser el artículo 96 del CC el cual establece el orden de prelación
establecido por ley para la atribución de este derecho. De esa forma, a lo largo de este apartado
expondremos los distintos escenarios posibles de atribución de este derecho de uso, distinguiendo los
supuestos en los que se atribuye en base al convenio regulador propuesto por los cónyuges y
aprobado judicialmente, o, en su defecto será el juez quien haya de resolver dicha vicisitud en la
resolución judicial que se emane del procedimiento matrimonial. Por último, aludiremos a la
importancia que tiene la exigencia de hijos en común, menores o mayores de edad dependientes
económicamente. Por último, haremos hincapié en algunos supuestos especiales.

3.1.-DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Para conseguir comprender a cuál de los cónyuges se le va a permitir continuar su vida en la

vivienda familiar en cada caso, es importante hacer un análisis propio del tipo de derecho ante el
que nos encontramos. Así pues, vamos a intentar delimitar el derecho de uso de la vivienda familiar
tras la ruptura de la convivencia, para después tratar de exponer las distintas posturas acerca de la
naturaleza de dicho derecho.

En primer lugar, es importante para comprender lo que supone el derecho de uso, saber que nos
encontramos tras la ruptura ante dos tipos distintos de derechos, que hemos de saber diferenciar de
manera inequívoca. Por un lado, encontramos el derecho real conocido como propiedad o
titularidad del inmueble y por otro lado el derecho de uso de la vivienda familiar tras la ruptura, es
importante advertir en este punto, que en ningún caso la atribución de este derecho de uso a uno de
los cónyuges podrá alterar la titularidad del inmueble existente antes de la ruptura, en este sentido
se manifiesta la SAP de Barcelona 6877/2019, remitiendo a la doctrina sentada previamente por la
misma sala <<la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través
del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso
matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de
la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no frente a terceros, de
modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior del matrimonio ocupante de la

14
 vivienda, por lo que si un cónyuge no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la
vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la
atribución del uso, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la
mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la
vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges
para la ocupación del domicilio familiar>>

Otra de las cuestiones que podrían surgir sobre este derecho de uso de la vivienda habitual tras la
ruptura es si existe un límite temporal para el mismo. Nos encontramos aquí ante una difícil
tesitura, ya que se nos plantean dos escenarios distintos, cuya diferencia es la existencia o no de
hijos menores, mayores, o incapacitados, pero dependientes económicamente dentro de la vida en
común.

Por un lado, cuando existen hijos menores, incapacitados, o mayores de edad, pero dependientes
económicamente. Tradicionalmente66, la postura que se adoptaba en nuestra legislación estatal, era
la atribución del uso de la vivienda familiar era equivalente en su duración a la pensión de
alimentos, es decir, hasta que los hijos fueran independientes económicamente. Este criterio cambió
desde 2015 y a raíz de distintas sentencias emanadas del TS como cabe mencionar la STS de lo civil
de 29 de mayo de 2015 donde se interpreta que <<la atribución del uso de la vivienda familiar en
el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC ,
que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las
circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.», se
instauró como doctrina el límite de la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que los hijos
alcanzasen la mayoría de edad, y que, alcanzada la misma por los hijos se acaba la necesidad de
atribuirles automáticamente el uso de la vivienda familiar, pudiendo ambas partes propietarias,
instar un nuevo régimen de uso y disfrute según las necesidades de estos, pero no la de los hijos,
que ya son mayores de edad.
Ahora bien, en el caso de no existir hijos, parece lógico deducir que esta existencia de desequilibrio
no puede suponer un argumento para dilatar indefinidamente el disfrute sobre el resto de los
derechos reales que puedan subyacer sobre la vivienda, así la necesidad de establecer un plazo para
su extinción. En base a esto, cabría suponer que una vez se ''normalice'' la nueva situación, este
derecho de uso ha de agotarse en favor de los distintos derechos reales que existiesen o pudiesen
existir sobre el mismo antes de la crisis matrimonial. Además, cabria considerar que el
6
3 https://www.mateobuenoabogado.com/uso-vivienda/

15
establecimiento de un límite temporal supone una certeza para ambas partes. En este sentido se
manifiesta TSJ de Aragón en su sentencia 1/2013 <<Lo que la ley ordena en este particular es que
el Juez ha de fijar un límite para la atribución del uso, o lo que es lo mismo, señalará un plazo. De
ese modo se atiende la necesidad de certeza al respecto, que conviene a ambas partes: por un lado
al favorecido con la atribución del uso, quien de este modo podrá hacer con tiempo sus previsiones
para cuando llegue ese momento, tales como búsqueda de otro alojamiento, o evaluación de sus
posibilidades de adjudicárselo si, como en el caso que nos ocupa, ambos son cotitulares del
inmueble, etc. Y, por otro lado, conviene también al que se ve privado del uso del bien, que no sólo
podrá también ponderar esas posibilidades, sino que sabrá que podrá venderse libre de esa carga
a partir de una determinada fecha>>

Este derecho cobra relevancia sobre todo en los casos en los que la titularidad de la vivienda no
coincide con la persona a la que se atribuye ese derecho de uso. Digo esto, ya que, en el caso de que
calificar este derecho como real, podría ser opuesto erga omnes frente a terceros y podríamos
encontrarnos con una problemática que en muchos casos sería complicado resolver.

3.1.1 Naturaleza jurídica del derecho de Uso.

A lo largo del presente trabajo hemos ido observando la complejidad que puede entrañar la
determinación de la naturaleza jurídica del Derecho de atribución de uso de la Vivienda Familiar,
todo ello debido a los distintos supuestos y circunstancias que nos podemos encontrar.

Legalmente hemos ido viendo que el cónyuge no titular mantiene unos derechos sobre la vivienda
familiar, que llega a limitar la disposición de la misma, tanto en el caso de ser copropietario, como
en el de no ser titular de dicho bien.

En este caso de no propiedad del bien por parte de uno de los cónyuges, la facultad de disponer es
siempre del propietario de la vivienda, pero es necesaria la autorización del cónyuge no titular, es
decir podemos afirmar que existe una limitación de disposición sobre el bien, motivo por el cual
surge la complejidad de determinar la naturaleza del Derecho de uso de la vivienda familiar.

Esta situación peculiar sobre la libre disposición descrita se complica aún más, en el supuesto de
encontrarnos ante una ruptura matrimonial, y la adjudicación judicial del derecho de uso de la
vivienda familiar al cónyuge no titular, que hemos ya descrito anteriormente.

16
Por todas estas especialidades, podemos encontrarnos ante un Derecho de naturaleza real, o podría
ser de naturaleza personal, incluso podríamos encontrarnos ante un tipo específico de derecho que
podríamos definir como "Sui géneris".

3.1.1.1. Naturaleza Real.

Este Derecho de uso puede acceder a inscripción en el registro de la propiedad, teniendo de este
modo una eficacia "erga ommes".

Desde esta perspectiva "Este uso, si el otro cónyuge es propietario, copropietario o titular del
derecho real de la vivienda, llamado derecho de ocupación, tiene naturaleza real y es inscribible en
el Registro de la Propiedad''.7

3.1.1.2. Naturaleza Personal.

Debemos recurrir en este caso al artículo 96 CC, en su último apartado que nos indica:
" Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se
requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial"

Si nos encontráramos ante un derecho real, con eficacia "erga ommes", su privilegio de oposición
seria a todas luces innecesario enumerarlo, de tal manera que podemos interpretar que el Código
Civil al establecer en su artículo el consentimiento del usuario, lo hace en aras de su naturaleza de
derecho personal, de lo contrario sería absurda su exposición en el mencionado artículo.

3.1.1.3. Naturaleza "Sui generis".

Esta categorización se debe a la especial situación jurídica en la que se encuentra el usuario

de la vivienda familiar, en virtud del título que lo habilita para ello.

Nuestro Tribunal Supremo lo caracteriza como un Derecho familiar, distinto al real y al personal,
véanse las STS de 14 e enero de 2010 y de 11 de diciembre de 1993 al respecto.

7
O'CALLAGHAN MUÑOZ,X., Compendio de Derecho Civil, Derecho de Familia, T. iv, Edisofer.,2012. P.83

17
La postura doctrinal de nuestro Tribunal Supremo en referencia a la determinación de la naturaleza
de dicho derecho de uso, no ha mantenido durante mucho tiempo una postura fija al respecto, hasta
que por fin se produjo una sentencia que unificó los criterios, nos referimos a la Sentencia de 14 de
enero de 2010, que establece: " El derecho de uso de la vivienda familiar concedido mediante
sentencia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad
corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquél que se estima, no
habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección".
De igual manera la STS de 18 de enero de 2010, confirmó definitivamente, que este derecho de uso
judicial no es un derecho real, es un derecho familiar, y el titular del mismo se atribuye al interés
familiar más necesitado.
Las últimas resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado, al igual que las
sentencias de nuestro Tribunal Supremo en unificación de doctrina, propugnan que el derecho de
uso, tiene una naturaleza especial, que podemos calificar como derecho familiar, ya que dicho
derecho no tiene un carácter patrimonial.

La RDGRN de 14 de mayo de 2009, además de señalar que es un derecho familiar, nos argumenta
que la posición jurídica de los hijos en relación con el uso atribuido a uno de los cónyuges en casos
de ruptura matrimonial está vinculada con los deberes propios de la patria potestad.

Podemos afirmar desde una perspectiva patrimonial que este derecho de uso se limita a imponer
unas restricciones de disposición al cónyuge propietario, por parte del beneficiario del derecho de
uso. Esta limitación tiene un efecto "Erga ommes" y es oponible a tercero si se inscribe en el
registro de la propiedad como reza la RDGRN de 10 de octubre y las STS de 6 de enero de 2015,
STS de 6 de febrero de 2018, que reiteran la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 14 de enero de 2014, anteriormente mencionada.

Hay que manifestar, que los efectos de la inscripción registral del derecho de uso, no es un poder
absoluto en todo caso, puesto que, siguiendo las pautas registrales, se respetará el principio de
prioridad, es decir que, si la inscripción del derecho de uso es anterior al de la inscripción
hipotecaria, esta prevalecerá ante una posible ejecución hipotecaria, a sensu contrario si es posterior
al asiento de la hipoteca, esta prevalecerá frente al derecho de uso.

18
Parce lógico lo argumentado, puesto que, si estuviésemos en una situación de normalidad conyugal
y se produjera un impago, tendría lugar el consabido lanzamiento, esta es la posición que mantiene
el Tribunal Supremo, STS de 8 de octubre de 2010.
Debemos mencionar así mismo el caso de la existencia de hijos discapacitados pero mayores de
edad. En un principio se equiparaba a los discapacitados cuya capacidad haya sido limitada por
sentencia a los menores de edad en relación a la atribución del uso de la vivienda, mencionaremos a
modo de ejemplo la STS de 30 de mayo de 2012 nº325/12, rec 1132/2011, argumentando que deben
de ser equiparados a los menores, por la necesidad de protección de los incapaces, englobándose en
el artículo 96 del CC, que no distingue entre menores e incapacitados.
Esta postura doctrinal cambio con la STS de 9 de Enero de 2017, REC 1222/2015: ''La mayoría de
edad es límite temporal, aunque alguno de los hijos mayores este discapacitado, incluso sin
declaración judicial.

Según la STS 4/04 de 2018, REC.18/55/2017 <<El interés superior del menor que inspira la
medida de uso en la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con
discapacidad en orden a entregar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al
menor. El interés del menos tiende a si protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la
persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema
de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad>>

En Aragón encontramos recogido este uso de la vivienda familiar en el código de derecho foral
aragonés. En todo caso se limita el tiempo de asignación al progenitor custodio, aunque tenga el uso
por la custodia de un hijo incapacitado.

El art 81.3 del CDFA enuncia que ''La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los
progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en
cuenta las circunstancias concretas de cada familia''

Una vez aclarada la diferencia entre la titularidad y el uso del domicilio familiar, y establecida la
naturaleza, así como los límites de este derecho de uso tras la ruptura de la convivencia pasaremos a
centrarnos en las distintas posibilidades que se dan para su atribución.

19
 3.2 TIPOS DE RUPTURAS MATRIMONIALES

3.2.1.-Importancia del Convenio Regulador.

El artículo 90.2 del Código Civil, nos señala que la atribución del uso de la vivienda y del ajuar
doméstico en un proceso de separación o divorcio, es uno de los contenidos mínimos legalmente
determinados que deben de recogerse en el convenio regulador, o en los acuerdos suscritos a los
efectos de la sentencia de separación, nulidad o divorcio.8

Nuestro punto de partida es el acuerdo de los cónyuges, en el correspondiente Convenio Regulador,

sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. El juez dará validez jurídica a lo acordado por las
partes, siempre que no se perjudique el interés de los hijos menores, o incapacitados, o se lesione
gravemente el interés de uno de los cónyuges.9 9

En el supuesto de no alcanzarse el acuerdo de las partes en relación con el uso de la vivienda

familiar, tenemos que acudir al artículo 91 del CC, donde se establece la obligación de
pronunciamiento del juez al respecto. El artículo 96 CC da las directrices que el juez ha de seguir
sobre la adjudicación de uso de la vivienda.

3.2.2-Separación o divorcio de mutuo acuerdo

La primera de las posibilidades que nos ofrece el artículo 96 CC para la atribución de la vivienda y
ajuar familiar se da en los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Para estos casos, el
código ha establecido una fórmula de libertad de pacto entre los cónyuges, plasmada en el convenio
regulador (también denominado pacto de relaciones familiares en Aragón).

El convenio es conocido como el acuerdo, acto o documento relativo a las relaciones familiares,
elaborado por los cónyuges, donde acuerdan y plasman las medidas a llevar a cabo en los supuestos
de separación o divorcio de mutuo acuerdo. En este punto es importante matizar que el convenio

8
Martínez de Aguirre Aldaz, C:" Curso de derecho civil. Derecho de familia". Edisper, 5ª edición, 2016, pág. 193

9
Verdera izquierdo: ‘’Estudio de los últimos postulados referentes a la atribución del uso de la vivienda
familiar. ‘’ La necesidad de vivienda’’, en Indret, Resista para el análisis del derecho, nº 1/2016.

20
regulador es igual de válido para los casos en que se comience un proceso de divorcio o separación

contencioso inicialmente que, a lo largo del mismo se reconvierta en uno de mutuo acuerdo debido
al común pacto al que hayan llegado los cónyuges.

Por tanto, cabría afirmar que, en primer lugar, el criterio que ha de seguir la autoridad judicial es el
común acuerdo de los cónyuges, plasmado en el correspondiente convenio regulador siempre y
cuando no queden afectados los intereses superiores de las partes más débiles, en concreto, nos
referimos a los posibles hijos comunes, o incluso, a aquel de los cónyuges que quedara en una
situación de gran desequilibrio económico.

3.2.3.-Divorcios contenciosos

En los supuestos de divorcios de mutuo acuerdo la solución es aparentemente sencilla, sin embargo,
cuando nos encontramos ante un proceso de separación o divorcio contencioso, la solución se torna
más controvertida e inverosímil. En estos supuestos tendremos que acudir al artículo 91 de CC, que
nos indica que será el juez quien en defecto de acuerdo de los cónyuges o , de no aprobación del
pacto alcanzado por las partes, quien determinará conforme a los artículos recogidos en este cuerpo
normativo.

A tenor de lo expresado en el artículo 96.1 CC se determina que en ausencia de acuerdo el juez

resolverá en relación con el uso de la vivienda familia y el ajuar, que en un principio corresponden
a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En algunos supuestos especiales, unos hijos quedan con unos progenitores y los otros en compañía
del otro, es decir existe una dispersión de hermanos componentes de la unidad familiar, pues bien,
el artículo mencionado nos señala que será el juez el encargado de resolver dicha disyuntiva

Asimismo, se nos indica que, en el caso de no haber hijos, cabe la posibilidad de ceder el uso de la
vivienda al cónyuge no titular, en atención a posibles circunstancias difíciles en el plano personal y
económico, aunque esto debe de ser matizado más adelante.

En conclusión, se considera necesario prestar atención a las herramientas proporcionadas por el

artículo 96 CC, que determinará a cuál de los cónyuges le será atribuido el derecho de uso de la

21
vivienda familiar. Para que el juez pueda resolver un asunto tan controvertido cuando no hay

avenencia entre los miembros de la pareja, cuenta con las herramientas aportadas por el artículo 96
Cc.

Ahora bien, estas herramientas aportadas por el artículo 96 implican, en todo caso que, para que el
juez atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar ha de tener en cuenta una serie de
circunstancias de entre las que caben destacar el interés más necesitado de protección y la existencia
o no de hijos. La primera de las posibilidades que propone el art 96.1 Cc es, que nos encontremos
ante un proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo, para estos casos el código ha
establecido una fórmula de libertad de pacto entre los cónyuges, plasmada en el convenio regulador,
(también denominado pacto de relaciones familiares en Aragón), pero sometida a un control a
posteriori en pos de la igualdad entre miembros de la pareja o matrimonio. El convenio es conocido
como el acuerdo, acto o documento relativo a las relaciones familiares, elaborado por los cónyuges,
donde acuerdan y plasman las medidas a llevar a cabo en los supuestos en los casos de separación o
divorcio de mutuo acuerdo.

3.2.4 intervención del Ministerio Fiscal.

El articulo 749 LEC dispone la intervención del ministerio fiscal en los procesos sobre capacidad,
filiación, matrimonio y menores. En concreto su tenor literal nos expone que:

1. En los procesos sobre la capacidad de las personas, en los de nulidad matrimonial, en los de
sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación será
siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme
a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el
proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada.
2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté
en situación de ausencia legal.

La Fiscalía tiene la obligación de velar por los intereses y derechos de los menores y de aquellas
personas que no puedan valerse por sí mismas. Es una intervención totalmente necesaria y que
favorece la adopción en vía judicial de las medidas más adecuadas para las personas mencionadas.

22
La ley determina que es obligatoria y perceptiva la intervención del ministerio fiscal en todos
aquellos procesos de divorcio en los que puedan verse afectados los intereses de menores de edad,
así como de personas que no puedan gobernarse por sí mismas, por padecer alguna enfermedad
mental o física que limite dicha capacidad.

La intervención del ministerio fiscal se realiza tanto en los procesos de separación o divorcio de
mutuo acuerdo como en aquellos que son contenciosos.

En los divorcios de mutuo acuerdo, después de la presentación del convenio regulador y su

correspondiente ratificación en sede judicial, se notifica al ministerio fiscal para que analice si se
vulneran los derechos de las personas mencionadas. En el caso de que ningún derecho quede
vulnerado, el ministerio fiscal dará su conformidad, pudiéndose así de esta manera, darse sentencia
de conformidad del convenio por parte del juzgado de familia.

Si se parecía que el convenio vulnera alguno de los derechos de las personas antes mentadas, será el
juez de familia, quien, a la vista de las alegaciones planteadas, apruebe el convenio regulador, o
manifieste las deficiencias que pudieran existir para que los cónyuges las subsanen dentro del plazo
que al efecto se les otorgue.

En caso de divorcio contencioso, el ministerio fiscal será un parte más del proceso, interviniendo en
todas sus fases, incluso podría presentar recurso contra la sentencia que en su momento dicte el
juzgado de familia.

Así mismo el ministerio fiscal interviene en otros procesos de familia, como procesos de medidas
sobre hijos no matrimoniales, procesos de modificación de medidas acordadas anteriormente,
siempre que puedan verse afectados los derechos de los menores y las personas que no puedan
gobernarse por sí mismos.

De aquí se deduce la importancia de la figura del ministerio fiscal en lo relativo a la atribución del
uso de la vivienda familiar en el caso de que existan hijos menores o de aquellas personas que no
puedan gobernarse por sí mismas.

23
 3.3.-SUPUESTOS DE EXISTENCIA DE HIJOS MENORES DE EDAD O
INCAPACITADOS.

3.3.1 Custodia individual.

En este supuesto se encuentra comprendida la custodia de los hijos que se adjudica a uno de los
progenitores en exclusiva, sin prejuicio de tener la Patria Potestad compartida entre ambos
progenitores.

Partiendo del caso de no haber alcanzado un acuerdo por parte de los cónyuges sobre el uso y
disfrute de la vivienda familiar, debemos acudir en un primer momento al artículo 91.1 CC.:
"El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden."

Observamos en este precepto una determinación clara del legislador de favorecer el interés de los
hijos y por ende al progenitor que obtenga la custodia de los mismos.
El mencionado artículo por sí mismo no resuelve todos los casos posibles que puedan manifestarse,
por lo que tendremos que acudir a la jurisprudencia de nuestros tribunales para poder interpretar
adecuadamente las distintas cuestiones que puedan surgir. Por ejemplo, no se especifica nada del
supuesto de existencia de hijos mayores de edad en el mencionado precepto, ante esta laguna
normativa, la doctrina adopta dos posiciones contrapuestas.

La postura mayoritaria, incluye a estos mayores de edad en el término hijos beneficiarios de la

atribución de uso de la vivienda. Se poyan en que el artículo 96.1 CC., solo exige la convivencia. Se
incluyen este uso como una parte del derecho de alimentos, que tienen los hijos mayores con base
en el artículo10.

La postura minoritaria de la doctrina. sostiene que dentro del término hijos del precepto
reseñado, solo pueden incluirse los menores de edad, puesto que el progenitor con quien convive el
hijo tiene encomendada a la custodia. 11

10
Cervilla Garzón, M.D.: La atribución del uso. págs.171-175

11
Cervilla Garzón, M.D.: La atribución del uso.....págs. 175-220

24
 Por tanto, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, ya no concurre el requisito señalado en el
Código Civil. 12

La posición del Tribunal Supremo al respecto es lo recogido en el artículo 96.1 en relación al uso
de la vivienda familiar, es decir solo será de aplicación cuando existan hijos menores comunes o
incapacitados, véanse al respecto STS de 17 de octubre de 2017 y STS de 7 de julio de 2014.

Surge la cuestión de que, si la atribución de uso de la vivienda realiza a tenor el artículo, debe
interpretarse estrictamente en su tenor literal o puede darse otras interpretaciones dependiendo de
las circunstancias de cada caso.

La postura minoritaria de la doctrina se posiciona a favor de una interpretación literal, limitando así
la capacidad del Juez de decisión al respecto, e impidiéndole ponderar cual es el interés mas
necesitado de protección. 13

El legislador es quien determina este interés. Todo ello en base al principio " favor fili",
constituyendo así de este modo una presunción " iuris et de iure" de que el interés más necesitado
de protección reside en los hijos. 14

La postura mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia considera que lo recogido en el

artículo 96.1 , es una presunción " Iuris tamtun". De que el interés más necesitado de protección es
el de los hijos. De tal manera que el juez puede valorar los distintos intereses concretos de cada
caso, incluso puede adjudicar el uso de la vivienda al cónyuge no custodio de manera excepcional.
15

12
De Verda y Beamonte, J.R.:" Atribución del uso de la Vivienda familiar en casos de divorcio en el Derecho Español.
Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3 Bis, nov. 2016, pág. 25.

13
Martín Meléndez, M.T. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, Aranzadi,
Navarra, 2005, págs 148-149

14
Martín Meléndez, M.T. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, Aranzadi,
Navarra, 2005, Ref. 244.

15
Martín Meléndez, M.T. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, Aranzadi,
Navarra, 2005, pág. 151.

25
 Una vez analizadas las distintas posiciones doctrinales al respecto, cabe determinar si existe algún
límite temporal al disfrute de este derecho, puesto que de no tener una duración determinada
podríamos entrar en colisión con el derecho de propiedad.

La doctrina mayoritaria, manifiesta que es en interés del menor la atribución del uso de la vivienda,
de modo que el Juez no puede limitar este derecho, salvo lo recogido en nuestro artículo 96 CC.,
véanse al respecto las STS 4249/2014 de 16 de abril de 2014, STS 181/2014 de 3 de abril de 2014 y
STS 320/2014 de 16 de junio de 2014.

Especial referencia al caso de que unos hijos queden en compañía de uno de los cónyuges y los
restantes en compañía del otro, será el Juez el que deba manifestarse, es lógico que después a lo ya
reseñado en el presente trabajo, tratará siempre de proteger el interés más necesitado.

No se establece en el artículo 96 CC, un límite temporal claro y expreso, sino todo lo contrario,
debemos de hacer una interpretación de él, para determinar la existencia temporal de dicho límite,
dicha interpretación se fundamentaría en que la atribución del uso se fundamenta en la minoría de
edad de los hijos comunes, es decir que alcanzando el más pequeño la mayoría e edad, dicho
derecho de uso cesaría. De este modo no sería necesaria una manifestación expresa del precepto. 16

Esto en lo que se refiere a la normativa de nuestro Derecho Común, nuestro derecho Foral Aragonés
es más claro al respecto, y en su artículo 81.3, establece la necesidad de un límite temporal, que en
defecto de acuerdo de las partes, designa al Juez para que lo determine según las circunstancias de
cada caso. Véanse STSJ de Aragón AR 37/2012 de 4 de enero de 2012 y AR 648/ 2014 de 21 de
octubre de 2014.

La necesidad de fijar un límite temporal al derecho de uso se justifica por un lado en la necesidad de
eludir conflictos entre los progenitores, y por el otro el de evitar lesionar el interés del propietario o
copropietario no usuario. 17

16
Martín Meléndez, M.T. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, Aranzadi,
Navarra, 2005, págs. 246-247

17
López Azcona. A. " La atribución del uso de la Vivienda Familiar, en caso de ruptura de la convivencia en Derecho
Aragonés’’
26
 En relación con los hijos discapacitados, puesto que no hay una normativa específica para ellos,
podríamos aplicar por analogía el artículo 96 CC., en relación con el límite temporal que se
establece para los hijos menores, que no es otro que el de la mayoría de edad.

A este respecto la STS 31/2017 de 19 de enero, nos da las pautas a seguir. En dicho supuesto de
derecho una hija mayor de edad que padecía esquizofrenia que le impedía vivir sola y hacía precisa
la ayuda de un tercero para su control, y que queda en compañía de la madre, se les atribuye
inicialmente un derecho de uso de la vivienda por tres años, ya que la vivienda era un bien privativo
del otro progenitor. Se recurre este límite temporal del derecho de uso por la madre ante el tribunal
Supremo que desestima dicho recurso de casación. En dicha sentencia se manifiesta que:
“Prescindir de este límite temporal en el caso de los hijos discapacitados o con la capacidad
judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96
CC." 18
El caso de que los hijos alcancen la mayoría de edad y no sean independientes económicamente,
habría persistir la obligación de los padres respecto del derecho de alimentos, podríamos incluir en
este concepto el derecho de morada 19.
La STS 624/ 2011, nos señala que la atribución del uso de la vivienda familiar, existiendo hijos
mayores de edad, ha de atribuirse en función del artículo 96 CC., que permite adjudicarlo por el
tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran
aconsejable, se estima en parte el recurso. Se nos indica que la prestación alimenticia de los hijos
mayores de edad, comprende el derecho de habitación, y hay que atenerse al artículo 142 y ss. del
CC, que regulan los alimentos entre parientes. Se admite dos formas, una cuantificando la cantidad
indispensable para la habitación, y de otra forma recibiendo y manteniendo en su propia casa al que
tiene derecho a ellos.
El Tribunal Supremo en sentencias de 21 de diciembre de 2016 y 22 de noviembre de 2016
establece: " La subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante
para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad, habría de ser
satisfecha a la luz del artículo 142 y ss. del CC."
Es decir que la mencionada obligación de alimentos puede ser satisfecha de distintas formas y no es
factor eminente a la hora de atribuir el uso de la vivienda.

18
Gonzalves Poveda, Magistrado emérito del TS.: "Límite temporal al uso de la vivienda para los hijos con
discapacidad"

19
Cervilla Garzón, M.D.: " La atribución del uso. pp.39-40

28
Una atribución del uso de la vivienda a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 CC. Del cónyuge
custodio, cuando el más pequeño de los hijos comunes alcance la mayoría de edad, establece un
nuevo escenario.
La STS 2220/2015 establece en sus fundamentos de Derecho en su punto segundo párrafo tercero,
que, al alcanzarse esta mayoría de edad , deja a los progenitores en igualdad, variando así el criterio
de asignación del uso de la vivienda al interés más necesitado de protección. Cesando de esta
manera el criterio automático de asignación establecido por el artículo 96 del CC, se puede entonces
instar por los cónyuges un nuevo régimen del fijado por la minoría de edad de los hijos.

En el punto tercero del fallo de dicha sentencia, reitera como doctrina:" La atribución del uso de la
vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º
del artículo 96 CC., que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del
cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección.

Es decir que alcanzada la mayoría de edad se tendrá que demostrar una situación objetiva de
necesidad, en cuyo caso el Juez prorrogará el uso de la vivienda por un tiempo prudencial o podría
instarse un procedimiento de modificación de medidas. 20

3.3.2 Custodia Compartida.

Lo primero que debemos aclarar es que, en la custodia compartida, los hijos se encuentran en
compañía alterna de ambos cónyuges, por períodos iguales de tiempo.
En este supuesto si aplicásemos a tenor literal el artículo 96.1 CC., que atribuye el uso de la
vivienda familiar al hijo o hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, al ser la custodia de ambos
cónyuges por períodos alternos de tiempo, serían necesarias tres viviendas, una para cada cónyuge
durante los períodos de tiempo que no les corresponda la compañía de los hijos, y la vivienda
familiar en la que se encontrarían continuamente los hijos, es lo que se conoce como " vivienda
nido".

20
De Verda y Beamonte, J.R.: 2 La atribución del uso de la Vivienda Familiar, pág. 27.

28
Esta situación es rechazada por el Tribunal Supremo, puesto que en STS 51/2016 de 11 de febrero
en dicha resolución se impugna una sentencia que considera la custodia compartida como un
sistema excepcional que exige una acreditación especial.

in embargo la doctrina jurisprudencial venía considerando la custodia compartida como un sistema

deseable siempre que ello fuera posible. Para su adopción, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino
una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el
diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario, motivo por el
cual el recurso de Casación es estimado.

En el fallo de la Sentencia que estamos analizando, en su punto segundo se acuerda que el sistema
de custodia compartida sobre los menores, así mismo en su punto tercero fija la permanencia de la
madre en la vivienda familiar durante el período de un año.

Resulta lógico pensar que para una economía media el mantenimiento de tres viviendas se torna en
una circunstancia insostenible, además de complicar la organización de los progenitores para con
los menores. 21

Atendiendo a nuestra normativa legal, podemos comprobar que nuestro legislador, no se ha

pronunciado normativamente en relación con el uso de la vivienda familiar en los supuestos de
custodia compartida. Motivo por el cual hemos de encontrar respuesta en la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo. (STS 257/2013 de 29 de abril de 2013.)

Sin embargo, puede considerarse a La legislación aragonesa como pionera al respecto de la

Custodia Compartida. El CDFA en su artículo 81 establece: " En los casos de custodia compartida,
el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas, tenga más
dificultad de acceso a una vivienda, y en su defecto, se decidirá por el juez el destino de la vivienda
en función del mejor interés para las relaciones familiares".

Cabría deducir que, en Derecho Común, y en base al artículo 96.1 CC, se establece de forma
preferente un régimen de custodia individual sobre los hijos menores, atribuyendo así el uso de la
vivienda familiar al cónyuge custodio. En el artículo 92.8 CC, se establece que el régimen de
guarda y custodia compartida será adoptado de forma excepcional por el juez.
21
Verdera Izquierdo, B.: "Estadio de os últimos postulados", pág.17.

28
Sin embargo, en contraposición con lo señalado en el Código Civil, la Legislación Aragonesa da
preferencia a la custodia compartida. En su artículo 80.2 CDFA : "El juez adoptará de forma
preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual
sea la más conveniente ".

Se ha producido no obstante una inversión del concepto señalado en nuestro Código Civil por
parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha establecido que a tenor del artículo 92
CC, no determina que la custodia compartida sea un régimen excepcional, sino todo lo contrario,
debe favorecerse el derecho de los hijos a disfrutar de ambos progenitores, siempre que sea posible.
Esto queda bien reflejado en la STS 5710/2013 de 19 de abril de 2013

Al igual que como ocurría en los supuestos de custodia individual, cabe plantearse en los supuestos
de custodia compartida si existe un límite temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar.
Al respecto encontramos distintas posiciones en nuestra Jurisprudencia, pero en todas ellas se
establece un límite temporal.
Por un lado, una parte de la Jurisprudencia señala que se debe establecer un plazo prudencial y que
en relación a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, implícitamente ya se fija un límite
que es el de la mayoría de edad de los hijos.
Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo al respecto manifiesta que, aunque siempre el interés del
menor es el predominante hay que repensar otros derechos como el de propiedad, por eso el tiempo
de uso debe ser acorde al principio de proporcionalidad
La STS 95/2018 de 20 de febrero, nos manifiesta que no procede la atribución indefinida de uso de
la vivienda familiar, cuando no exista riego de poner en peligro el régimen de custodia compartida,
por estar el progenitor en condiciones de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades
dada su situación económica. No procede atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo
alcance la mayoría de edad, dado que ello equivaldría a una atribución indefinida.

Luego esta limitación temporal cabría deducir que es un supuesto " iure iuris", puesto que podrá
prorrogarse , una vez alcanzado el plazo si subjetivamente es imposible el acceso a otra vivienda. 22

22
Verda y Beamonte, J.R.: " Atribución del uso de la vivienda familiar", pág. 20.

28
 3.3.3 Custodia Dividida.

Se ha producido no obstante una inversión del concepto señalado en nuestro Código Civil por
parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha establecido que a tenor del artículo 92
CC, no determina que la custodia compartida sea un régimen excepcional, sino todo lo contrario,
debe favorecerse el derecho de los hijos a disfrutar de ambos progenitores, siempre que sea posible.
Esto queda bien reflejado en la STS 5710/2013 de 19 de abril de 2013

Al igual que como ocurría en los supuestos de custodia individual, cabe plantearse en los supuestos
de custodia compartida si existe un límite temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar.
Al respecto encontramos distintas posiciones en nuestra Jurisprudencia, pero en todas ellas se
establece un límite temporal.
Por un lado, una parte de la Jurisprudencia señala que se debe establecer un plazo prudencial y que
en relación a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, implícitamente ya se fija un límite
que es el de la mayoría de edad de los hijos.
Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo al respecto manifiesta que, aunque siempre el interés del
menor es el predominante hay que repensar otros derechos como el de propiedad, por eso el tiempo
de uso debe ser acorde al principio de proporcionalidad
La STS 95/2018 de 20 de febrero, nos manifiesta que no procede la atribución indefinida de uso de
la vivienda familiar, cuando no exista riego de poner en peligro el régimen de custodia compartida,
por estar el progenitor en condiciones de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades
dada su situación económica. No procede atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo
alcance la mayoría de edad, dado que ello equivaldría a una atribución indefinida.

Luego esta limitación temporal cabría deducir que es un supuesto " iure iuris", puesto que podrá
prorrogarse , una vez alcanzado el plazo si subjetivamente es imposible el acceso a otra vivienda. 23

23
Verda y Beamonte, J.R.: " Atribución del uso de la vivienda familiar", pág. 20.

28
 1.. 3.3.3. Custodia Dividida.

En esta supuesto de hecho unos hijos quedan bajo la custodia de un progenitor y el resto con el otro.
Recogido legalmente en el artículo 96.2 CC: " Cuando algunos de los hijos queden en la compañía
de uno y los restantes en la el otro, el Juez resolverá lo procedente".

El propio artículo nos da la solución atribuyendo la potestad de adjudicación del domicilio familiar
al Juez.
En esta decisión judicial hay que destacar el papel fundamental que juegan los hijos a la hora de
resolver la atribución del uso de la vivienda familiar, puesto que la adjudicación a unos hijos les
beneficia en detrimento de los otros.
El juez en su decisión deberá ponderar muy bien los distintos intereses de todas las partes en la
adjudicación del derecho de uso, y primar el interés más necesitado de protección, como así se
recoge por analogía en el artículo 96.3 del Código Civil.

El juez entonces deberá atribuir la Vivienda familiar al progenitor en cuya compañía hayan quedado
los hijos menores, y en caso de que todos los hijos tengan los mismos intereses acudiría al interés
más necesitado de protección de los cónyuges.

Si aun así los cónyuges mantienen los mismos intereses de protección, lo más justo sería conceder
el uso de la vivienda familiar a su propietario.

3.4.- AUSENCIA DE HIJOS.

En el supuesto de inexistencia de hijos, el Juez debe proteger el interés del más necesitado, como
podemos deducir de todo lo que hasta ahora hemos ido analizando a lo largo del presente trabajo,
nuestra normativa se muestra proclive a proteger este interés.

Al producirse una ruptura matrimonial uno de los cónyuges puede encontrase en una situación de
vulnerabilidad al carecer de recursos económicos propios. En estos casos y atendiendo al artículo
96.3 CC :" No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
32
 En este precepto se hace referencia a la atribución de uso de la vivienda familiar al cónyuge no
titular, y por analogía podemos extender este supuesto al caso de los cónyuges cotitulares de la
vivienda, es decir que ambos sean propietarios de la misma.

Partiendo de esta situación y en defecto e acuerdo de las partes el juez puede acordar el uso de la
vivienda a uno de los cónyuges por un plazo prudencialmente razonable, hasta alcanzar una
solución definitiva sobre el mismo. Eso si siempre dentro de un tiempo prudencial y sin perjudicar
el interés más necesitado de protección.

Se puede deducir del precepto señalado que la norma general ha de ser la atribución del uso de la
vivienda familiar al titular de la misma, pero ojo puede ocurrir que este criterio general deba
modificarse, cuando concurra un interés más necesitado de protección en el no propietario de la
vivienda.
A la vista de lo ya mencionado se puede deducir que el criterio del interés del más necesitado pasa
a ser el principal, en detrimento del de la propiedad que pasa a subyacer sobre el anterior.

En el supuesto de inexistencia de hijos y que el bien sea propiedad de uno de los cónyuges,
partiendo de que ambos se encuentres en una situación de igualdad, y no concurran circunstancias
especiales que aconsejen lo contrario la norma general será la de atribución de la vivienda al
cónyuge propietario de la misma, atenderíamos así al criterio de la titularidad. 24

Pero en algunos supuestos hay que variar este criterio de atribución, y a tenor del artículo 96.3 CC.
Encontrándonos en una situación tal que el interés del no propietario de la vivienda sea más
necesitado de protección y concurriendo las circunstancias suficientes que así lo aconsejen.
Es importante destacar que el juez solo podrá atribuir este uso de la vivienda familiar al no titular en
las circunstancias señaladas siempre que éste lo solicite. 25

Éste interés del más necesitado de protección ponderado por el Juez, en referencia al cónyuge no
propietario ,no es suficiente que sea una pequeña descompensación económica entre ambos
cónyuges, tiene que ser importante, así como clara y manifiesta.

24
Domínguez Martínez, P.:" Definición y atribución del domicilio familiar, Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca,
2008, pág. 289.
25
Martínez Meléndez, M.T., " Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales,
33
Debe tenerse en cuenta así mismo la especial relación que uno de los cónyuges puede tener en
relación con la vivienda familiar, como ocurre en los supuestos de que la misma sea el lugar de
trabajo del mismo, a nombre de ejemplos, las asesorías, consultas, despachos.

La atribución del derecho de uso reseñado, según el artículo 96 CC, nos indica que debe producirse
por un tiempo prudencial, puesto que de no ser así estaríamos conculcando el derecho de propiedad
del titular. Puede ocurrir que surjan circunstancias en las que la necesidad del cónyuge, no permitan
fijar un plazo de tiempo.

A este respecto encontramos la STSJ de Cataluña 33/2003 de 22 de septiembre de 2003, en la cual

se desestima el recurso de apelación interpuesto por un marido en un proceso de separación
matrimonial, analizando la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar y conforme
al artículo 82 del Código de Familia, la sentencia se declina por seguir protegiendo al cónyuge más
necesitado.
No obstante, en el siguiente punto del trabajo analizaremos más en profundidad estos supuestos de
naturaleza privativa de la vivienda familiar, pero he considerado interesante introducirlos en este
epígrafe como ilustrativo de la adjudicación de uso en interés del más necesitado.

3.5.- SUPUESTOS DE VIVIENDAS DE NATURALEZA PRIVATIVA.

Dentro de éste supuesto hay que matizar, que al referirnos a la vivienda familiar como un bien
privativo, ésta pertenece en exclusiva a uno de los cónyuges, en virtud de título suficiente de
propiedad, ya sea por herencia o por adquisición en exclusiva.

3.5.2. Efectos patrimoniales en los cónyuges.

La atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, en detrimento del otro, conlleva
una consecuencias económicas, ya que el poseedor del mencionado derecho se ve beneficiado por la
posesión obtenida, puesto que ve colmadas sus necesidades de hábitat, sin tener que salir de su
propio domicilio, mientras que el desposeído de éste uso, tiene que buscar una nueva morada, con el
consiguiente desembolso económico y molestias que ello acarrea. En otras palabras, se puede
afirmar, que se beneficia al poseedor del uso y se empobrece al privado del mismo.

34
 El supuesto señalado puede ocurrir, tanto en el caso de que los cónyuges sean copropietarios, como
en el caso de que se prive del derecho de uso al cónyuge que por título privativo sea propietario de
la vivienda familiar, por las distintas circunstancias que pueden acaecer y que hemos ido
desgranando a lo largo del presente trabajo.

En caso de privarse del uso al propietario del bien, estaríamos ante una situación más agravada de
perjuicio económico, puesto que además de privarle de su uso con todas las consecuencias que ello
conlleva, no podría disponer libremente de la vivienda, de tal manera que se produce un gravamen
que bloquea el valor económico del bien, puesto que no se podría enajenar libre de cargas.26

Ante esta situación de desigualdad entre los cónyuges, es de justicia señalar que debería producirse
entre ambos cónyuges una compensación económica. El juez puede solucionar este desequilibrio
económica de distintas formas:

A) Directamente, ponderando económicamente el valor de este derecho de uso, y

estableciendo una cantidad monetaria determinada, en favor del cónyuge desposeído.

B) Indirectamente, Equilibrando las correspondientes pensiones compensatorias y de

alimentos que pudieran surgir entre los cónyuges con motivo de la ruptura matrimonial. 27

A nivel normativo señalar que a este respecto nos encontramos ante una laguna en la legislación
estatal, puesto que el Código Civil, no establece de forma clara y concisa en ningún precepto la
obligación del juez de establecer una compensación económica en estos supuestos de desequilibrio
económico que surge entre los cónyuges con motivo de la atribución del derecho de uso a uno de
ellos.
Sin embargo algunas legislaciones autonómicas, si hacen referencias a este supuesto:

- Aragón, artículo 83.2. CDFA.

omitiéndose la relacionada con la de alimentos.

26
Cuena Casas; M.. " Uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al cónyuge
propietario", Revista de Derecho Civil, vol. I, núm.2 abril-junio, 2014, pág. 19.
27
Cervilla Garzón, M.D.. " La atribución del uso .. págs. 157.

35
 Se reconoce el derecho a recibir una asignación compensatoria entre los cónyuges, al
producirse un desequilibrio económico, en beneficio del perjudicado y a cuenta del beneficiario.

- Cataluña, artículo 233.20.7 . Cc catalán.

" La atribución del uso de la vivienda, si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que
no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos
de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge".

- Comunidad Valenciana. Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones

familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Artículo 6.1. " En el caso de producirse la adjudicación a uno de los progenitores tanto sea
privativa como común, se fijará una compensación económica por la pérdida del uso y disposición
de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario".

3.5.2.1 Compensación Directa.

El juez establece una cantidad económica, que debe de satisfacer el cónyuge beneficiario del
derecho de uso en favor del desposeído, por el desequilibrio económico que acaece por tal
circunstancia. En otras palabras, el juez establece un valor pecuniario por la atribución del derecho
de uso de la vivienda familiar, atendiendo a las distintas circunstancias y la duración del mismo. 28

Podemos partir de diferentes situaciones, dependiendo del régimen económico que tengan los
cónyuges en el momento de la ruptura matrimonial:

A) Régimen económico de gananciales.

28
Verdera Izquierdo, B., " estudio de los últimos postulados referentes a la atribución del uso de la vivienda familiar." " La
necesidad de vivienda", en Indret, Revista para el análisis del Derecho, núm.1/2016, págs. 64-66.

36
Este derecho de uso de la vivienda familiar, debe ser importante a la hora de elaborar el inventario,
y la consiguiente adjudicación de los lotes, puesto que éste derecho puede corresponder al cónyuge
no propietario.

Una de las razones más importantes para rechazar la técnica de compensación directa en la
liquidación de la sociedad de gananciales, es la problemática que surge cuando la atribución
temporal del derecho e uso de la vivienda se hace sin limitación temporal, por las circunstancias del
caso, o en los supuestos de prórroga consecutiva, al encontraremos ante una ausencia de limitación
temporal sería imposible su valoración económica.

La solución mas sencilla se articularía en torno al hecho de adjudicar la propiedad de la vivienda al

cónyuge usuario, durante la adjudicación de los lotes, haciendo desaparecer de éste modo el
derecho de uso del no propietario.

A) Régimen económico de Separación de bienes.

Se articula en base de satisfacer una cantidad económica determinada al propietario del bien, y a
cuenta del benefeciario del derecho de uso de la vivienda familiar.

3.5.2.1 Compensación Indirecta.

Trás una ruptura matrimonial, en la mayoría de los casos tienen lugar unas pensiones tanto
compensatorias como de alimentos entre los cónyuges, debido a las distintas circunstancias de
desequilibrio económico que pueden tener lugar entre ellos.
Puede ocurrir que se establezcan estas pensiones en favor del cónyuge no propietario de la vivienda
y que además sea a su vez el beneficiario del derecho de uso de la misma. En éste supuesto nos
encontraríamos ante un doble perjuicio al propietario de la vivienda, puesto que , por un lado se
vería privado de su uso, y por otro lado tendría que pagar una o varias pensiones. 29
Pasaremos a analizar la normativa legal donde viene recogida la atribución del derecho de uso, en
concreto en nuestro Código Civil.

29
Martínez Meléndez, M.T., " Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales,
Aranzadi, Navarra, 2005. Págs.. 313-314.

35
 En el artículo 96.1, se determina que será el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges, quien
atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y por ende al progenitor en cuya compañía
queden.

De la lectura de este artículo se desprende que la atribución del uso que establece el Juez, tiene una
función asistencial de los hijos, aunque de manera indirecta se beneficia al cónyuge custodio. Si
además los hijos tienen derecho a recibir una pensión de alimentos, por parte del progenitor no
titular del derecho de uso y que además es propietario de la vivienda familiar o parte de ella, el Juez
debería valorar económicamente esta cesión de uso, puesto que en ella se está dando cumplimiento
a una parte importante del derecho de alimentos. 30

Además de la pensión citada de alimentos, puede existir el derecho a una pensión compensatoria
debido al desequilibrio económico entre los cónyuges que se puede producir después de una ruptura
matrimonial. Pues bien, si el progenitor custodio tiene derecho a una pensión compensatoria por
parte del otro, que además de ser desposeído del derecho de uso de la vivienda familiar es
propietario de la misma, el juez en estos supuestos debería valorar esta cesión de uso de la
propiedad que se realiza a favor del cónyuge no propietario, puesto que esta favorece la
compensación de la desigualdad patrimonial resultante. Para entender este concepto cabe citar la
frase" La asignación del uso conllevará necesariamente una reducción de la pensión
compensatoria" 31

En el artículo 96.3, hace mención del supuesto de ausencia de hijos menores, y en virtud de
proteger al cónyuge no titular de la vivienda familiar, se le atribuye su uso, cuando las
circunstancias lo aconsejen y siempre que su interés fuera el más necesitado de protección, la única
finalidad de la atribución de uso de la vivienda al cónyuge no propietario es intentar compensar el
desequilibrio económico que puede producirse tras una ruptura matrimonial.
Tras una crisis matrimonial, surgen relaciones entre los cónyuges que pueden dar lugar al
establecimiento de las correspondientes pensiones entre ellos. Puede darse el nacimiento de una
pensión compensatoria a favor del cónyuge no propietario, por parte del propietario.

30
Cuena Casas, M.:" uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al cónyuge
propietario", Revista de Derecho Civil, vol. I, núm.2 abril-junio,2014, pág. 20

31
Cervilla Garzón, M.D., "La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular, Marcial Pons, Madrid
2005, págs.. 161-165

36
Hay que tener en cuenta que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al no propietario
de la misma debe tener un carácter excepcional, para no perjudicar el derecho de propiedad del
titular. Esta cuestión podría solventarse, aumentando la cuantía de la pensión para satisfacer a la parte
no propietaria de la vivienda y cubrir así de este modo sus necesidades de alojamiento, de este modo
no habría necesidad de privar del uso y disposición de la vivienda al propietario de la misma.

Desgraciadamente y más actualmente por la situación económica en la que nos encontramos, en

múltiples ocasiones, se incumplen estas obligaciones entre los cónyuges, motivo por el cual los
jueces son propensos a la atribución de este derecho de uso de la vivienda al más necesitado de
protección, para garantizar de este modo la necesidad de alojamiento. 32

3.5.2. Defensa del Derecho de Uso.

A continuación, vamos a abordar la defensa de la posesión del derecho de uso, del cónyuge no
propietario de la vivienda familiar. Es importante conseguir como ya hemos visto por las
repercusiones que tiene la adjudicación de este derecho de uso, pero no es menos importante el
hecho de dotar al poseedor de mecanismos legales suficientes para poder defender el mismo, ya que
de poco serviría, si a la mínima ocasión, el propietario pudiera disponer de la vivienda, privándonos
del uso de la misma, con todas repercusiones tanto económicas como personales que ello conlleva.

Por un lado, encontramos la protección que otorga el Código Civil.

El artículo 96.4 CC, señala: " Para disponer de la vivienda y de los bienes indicados, cuyo uso
corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso,
autorización judicial".

32
Martínez Meléndez, M.T., " Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales,
Aranzadi, Navarra, 2005, págs.. 314-316.

37
En éste artículo se hace referencia a los casos de ruptura matrimonial, en los que la coposesión
pacífica del domicilio, que regía durante el matrimonio, se quiebra, surgiendo la necesidad de
determinar, quien va a ser el poseedor exclusivo de la vivienda familiar. 33

En el presente supuesto de atribución al cónyuge no propietario del derecho de uso de la vivienda,

como consecuencia de las circunstancias que hemos ido viendo en puntos anteriores, y de la lectura
del artículo 96.4 CC, se deduce que es necesaria la concurrencia del consentimiento de ambos
cónyuges para poder realizar un acto de disposición de la vivienda, o en su defecto la autorización
del juez correspondiente, para que el acto contractual de disposición que se realice sea válido y
produzca todos sus efectos.

En este precepto no se establece una prohibición de disponer al propietario, de tal manera que se
descarta la nulidad de los actos de disposición si estos se realizan, sino que al no producirse los
consentimientos de ambos cónyuges, lo que realmente se produce es un acto de anulabilidad ya
que dicho consentimiento es incompleto.

El artículo 1301 CC, nos indica que la acción de nulidad de los contratos durará 4 años. Para iniciar
el cómputo de este plazo de caducidad, deberá empezar a contarse desde el momento en el que el
cónyuge poseedor tiene conocimiento del acto de disposición.

Por otro lado , tenemos la Protección Interdictal.

En esta protección se pretende la defensa de la posesión que detenta el poseedor de la vivienda

familiar, una vez que es desposeído de la mismo o temiendo que ello ocurra. El cónyuge poseedor
goza de la protección que ofrecen las leyes a todo poseedor.

Artículo 446 CC: " Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere
inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes
de procedimiento establecen.".
La defensa de la posesión debemos hacerla por las normas que regulan el juicio verbal, al amparo
del artículo 250.4 de la LEC :

22 33
Cervilla Garzón, M.D.: "Consecuencias Jurídicas derivadas de la atribución del uso del domicilio conyugal
propiedad del otro cónyuge", en Revista jurídica de la Región de Murcia, nº.34, 2003 págs. 24-35

38
" Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
4. Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o
derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.".

De lo anteriormente expuesto hay que destacar:

- La necesidad de concurrencia de consentimientos de los cónyuges.

- Anulabilidad de los actos dispositivos, por consentimiento incompleto.

- Trámites del Juicio Verbal para mantener o recuperar la posesión.

4.- CONCLUSIONES.

1. Nuestro legislador no nos ofrece un concepto claro de vivienda habitual y a base de análisis
suponemos que la misma se constituye como un bien familiar no patrimonial que rebasa el mero uso
y disfrute de espacios que sirven de morada humana ya que es el lugar donde se asienta y desarrolla
la persona física. Sus notas principales son en primer lugar la condición de 'familiar', lo que supone
que esta sirva de asiento para la vida en familia y en segundo lugar 'la habitualidad', que supone que
dicha vida en familia se realice de manera usual. El concepto de ajuar familiar tiene las mismas
carencias legislativas que la vivienda familiar y por tanto a base del análisis jurisprudencial y
doctrinal entendemos que se constituye como el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común
en la casa, y demás elementos utilizados para el desarrollo habitual y normal de una vida digna.

2. El derecho de uso de los mismos es ajeno a la propiedad de los mismos, que legitima el uso y
disfrute de la vivienda familiar y el ajuar, también podemos afirmar como característica de este
derecho que en todo caso tiene límite temporal cuyo lapso dependerá de cada caso concreto. Aquí
es importante aclarar que existen distintas posturas acerca de la naturaleza de este derecho de uso,
unos lo califican como de naturaleza Real, otros como de personal y otras 'sui generis'

Los principales escenarios de atribución de uso de la vivienda familiar y ajuar tras la ruptura son
dos:

3. La primera de las posibilidades ante las que nos podemos encontrar es el supuesto de divorcios
39
de mutuo acuerdo, en cuyo caso primará la libertad de pacto plasmado en convenio regulador, que
la autoridad judicial seguirá como criterio excepto si se gestase un gran desequilibrio entre los
cónyuges o quedaran afectados intereses superiores. Destacar en este punto la importancia que tiene
para la protección de los intereses superiores involucrados en la atribución de este derecho la figura
del ministerio fiscal, cuya conformidad es necesaria para que estos procesos puedan ser culminados
con éxito.

4. El segundo posible escenario lo encontramos en los divorcios contenciosos en cuyo caso será la
autoridad judicial quien se encargue de decidir el destinatario del derecho de uso siguiendo las
pautas expuestas por el artículo 96 CC. En los divorcios contenciosos, cabe destacar una pluralidad
de clasificaciones posibles y la primera clasificación que se nos ocurre es entre los procesos en los
que hay o no hijos en común teniendo en cuenta los posibles modos de custodia de los mismos.

5. Si existen hijos surgen diferentes posibilidades. En el caso de custodia individual la regla general
es la atribución del derecho de uso al progenitor custodio. La segunda de las posibilidades que nos
encontramos es la de la custodia compartida, en este caso el uso de la vivienda familiar se atribuirá
al progenitor que, por razones objetivas, tenga más dificultad de acceso a una vivienda, y en su
defecto, se decidirá por el juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las
relaciones familiares. En el caso de custodia dividida es el más controvertido y tendrá que ser la
autoridad judicial quien resolverá lo procedente.

En el caso de que no existan hijos el Juez debe proteger el interés más necesitado de protección.

6. La atribución este derecho de uso puede gestar un desequilibrio económico que podría
solucionarse por el juez imponiendo una compensación económica ya sea de manera directa, es
decir ponderando el valor económico de este derecho y estableciendo una cantidad determinada en
favor del cónyuge desposeído, o bien indirectamente equilibrando las correspondientes pensiones
compensatorias o de alimentos que podrían surgir de la ruptura matrimonial.

7. Medios de defensa del derecho de uso son la prohibición de disposición del propietario salvo por
consentimiento o autorización judicial en base al art 96.4 CC. y lo dispuesto por el art 446 CC.

40
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