TEORIA DEL DERECHO

BLOQUE I.

TEMA 1. Aproximación al concepto de Derecho

¿Qué es el derecho?

Según Hart la definición de Derecho es imposible, tiene un sentido ambiguo, ya que depende de la perspectiva en el que
se interprete.

El conocimiento podemos diferenciarlo según su conocimiento: podemos encontrar por una parte el conocimiento
vivencial u ordinario (el derecho que nos encontramos día a día), conocimiento práctico (el que ejercen los juristas) y el
conocimiento cientifico (el propio estudio del derecho).

También encontramos diferencias entre los tipos de Derecho:

· OBJETIVO: Conjunto de normas obligatorias

· SUBJETIVO: Facultades que el Derecho proporciona a los individuos
· JUSTICIA: Finalidad a la que aspira el Derecho
· CIENCIA DEL DERECHO: Estudio del Derecho

Después de esto, podríamos hacer una aproximación al concepto de Derecho. El Derecho es un conjunto de normas que
regulan la conducta y la comunidad humana.

Entre este conjunto de normas, tenemos que saber distinguirlas; para ello podemos hacer dos distinciones, por un lado
según como regulan el comportamiento pueden ser, prohibitivas, heterónomas (autoridad externa), condicionales (moral:
no matarás; jurídica: si matas, vas a la cárcel), sanción precisa. Por otro lado distinguimos entre normas si están
integradas en el sistema jurídico (normas morales no) y por tanto tienen un criterio de validez.

TEORÍAS
· Normativista (Kelsen): Derecho como norma de comportamiento
· Institucional (Hauriou, Romano): Tiene que existir una institución que respalde las normas.
· Relacional (Kant, Santo Tomás): regula las relaciones intersubjetivas (bilateral y recíproca)

A partir de estas teorías, Lumia consigue dar una definición más aproximada del Derecho. El Derecho es el ordenamiento
de las normas que regulan las relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucional.

Dentro de Derecho existen 3 dimensiones según (M. Reale)

TEMA 2. Las grandes concepciones del Derecho

Iusnaturalismo

Se trata de la concepción más antigua del Derecho. Basado en la idea de un Derecho natural, universalmente válido, cuya
validez se basa en la Justicia.

Es un Derecho anterior y superior al Derecho positivo. Existe una subordinación del Derecho positivo a la moral.
Problemas
Surgen muchos interrogantes, ¿A qué Derecho debemos obedecer?, ¿Qué contenido tiene el Derecho natural?,
¿Es legítimo? (Legitimación teleológica del Derecho)
Etapas
 SSofistas: Descubren una serie de rasgos comunes en las leyes de distintas polis, una serie de principios que las
conducen.
Iusnaturalismo escolástico/teológico: (San Agustin/Santo Tomás) trata sobre el Derecho Natural como una
revelación de Dios. Normas de carácter divino. (Argumentación del poder de la Iglesia.)
Iusnaturalismo racionalista: (S. XVIII) defiende que existen una serie de principios naturales que derivan de la
razón humana.
Racionalismo formalista: (Kant) trata sobre el Derecho basado en el imperativo categórico, no en la estructura
condicional.
Imposición del Derecho positivo tras la Revolución Francesa .
Tras la II Guerra Mundial : se acepta que no se puede aceptar una norma impuesta por una autoridad sin
fundamentos y sin respetar unos principios fundamentales (Renacimiento del Derecho natural).

- Iusnaturalismo en nuestros días

Se ha tratado de transformar y conservar el Derecho natural. La crítica de este se basa en el hecho de la dificil
distinción entre lo que es justo y lo que no, además de por si es eficaz o no.
Los iusnaturalistas clásicos creen en una serie de principios fundamentales, absolutos e inmutables.
Tras la II Guerra Mundial se acepta que el Derecho es algo más que la imposición de una norma positiva.
El Derecho natural procedimental de L. Fuller dice que solo es Derecho aquel que recoja una serie de principios en las
formas de crear Derecho.

Principios: Plenitud
Publicación
Irretroactividad
Comprensibilidad Posible
cumplimiento Estabilidad
Congruencia

Bobbio dice que se ha de establecer unos principios y normas de Justicia acordes con ésta.

Iuspositivismo

Surge como una negación del Iusnaturalismo

Niega la existencia de un derecho natural creando así una separación entre el Derecho y la moral (una cosa es Derecho y
otra es lo justo). No se hacen especulaciones metafisicas sobre el Derecho.

Austin: establece que el Derecho son leyes/normas emanadas del ser humano, además, hace una clara
distinción/separación entre el Derecho y la moral.
Determina que los conceptos legales han de ser estudiados como normas.
Kelsen: defiende la aplicación de la lógica en el Derecho y acepta únicamente juicios jurídicos (no morales)

TIPOS

Ideológico: establece que el Derecho positivo al margen del natural es bueno y justo. Por ellos, establece una obligación
moral de obedecerlo, pues es justo, por el hecho de ser positivo, ya que trata de cumplir con una serie de fines
deseables (Bobbio).
Teórico: Este tipo de Derecho se da en un contexto de formación del Estado moderno.

Rasgos del Derecho teórico:

Coactivo: respalda las normas por el uso de la fuerza.

Imperativo: las normas son un mandato.
Establece la ley como única fuente del Derecho válida.
El ordenamiento jurídico debe ser pleno, unitario y coherente.
La ciencia del Derecho es hermenéutica, es decir, es una simple interpretación objetiva de las normas jurídicas. La labor
del jurista consiste totalmente en la deducción lógica.

Metodológico: Establece una diferencia entre el Derecho objetivo (procedente de un hecho constatable) y el ideal
(natural). Trabaja el Derecho de forma objetiva sin emitir juicios de valor (avalorativo).

Realismo jurídico

Aparece al final del S.XIX y principios del S.XX como una alternativa a la definición normativista del Derecho (el jurista
hace algo más que aplicar la norma – antiformalismo)

TIPOS

Realismo Norteamericano.
Su objetivo trata de criticar planteamientos solamente normativistas.
Define el derecho no como un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar la justicia, defiende que el derecho no debe
ceñirse a las normas

Existen 3 teorías:
Policy-science realism: construcción de los hechos, conocer como se elaboran. Escepticismo radical ante normas: A
efectos de la jurisprudencia aceptan esta teoría y establecen que el juez solo usa las normas para justificar su decisión a
posteriori.
Realismo doctrinal constructivo: otros factores aparte de las normas que hay que considerar.

Autores:
Oliver W. Holmes: ilustra la dimensión normativa y predictiva en la decisión judicial.
Jerome Frank: trato de distinguir la verdad procesal (la verdad a la que se llega a través de los hechos) y la verdad
natural (lo que realmente ocurrió).
Defendió así el escepticismo ante los hechos y la impredictibilidad judicial (no se puede predecir cómo va a
actuar un juez)
Karl Llewellyn: distinguió entre las normas escritas, las leyes y las normas/reglas reales (lo que ayuda a determinar la
decisión de un juez).

TEMA 3. Derecho, fuerza y poder

Derecho y fuerza

Por fuerza se entiende una coacción directa ejercida sobre la libertad, los bienes y hasta sobre la vida de las
personas.

La fuerza como algo no esencial en el Derecho.

Escolástica tomista (iusnaturalista): concibe el Derecho como algo justo y éticamente correcto; establece así que si el
Derecho es justo, la aceptación es inmediata y la fuerza no es necesaria. Aun así respaldan el uso de la fuerza en
momento extremos.
Teoría de la coercibilidad: No se obedece el Derecho por el uso de la fuerza, porque sea coactivo; sino por la
posibilidad de una fuerza, de una amenaza del uso de esta, por la coercibilidad del Derecho.
La fuerza como carácter esencial del Derecho

Bajo esta corriente se define Derecho como el conjunto de normas respaldadas por el uso de la fuerza.

Kant: establece que para que el Derecho pueda garantizar la coexistencia de las libertades debe tener la facultad de
ser coactivo
Von Ihering: respalda que el Derecho nace de una lucha por imponer los intereses de unos frente a otros, en la que
acaban venciendo quien más o mejor uso de la fuerza haga
Otra vertiente concibe el Derecho como el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza y no como la facultad
coactiva en sí.
 Kelsen: establece que las normas jurídicas y morales regulan cómo debemos comportarnos y que en caso de
incumplimiento habrá una coacción ORGANIZADA. En definitiva, ve al Derecho como una fuerza organizada.
Marxismo: El Derecho nace como la lucha entre los intereses de los opresores y oprimidos.
Olivecrona: ve el Derecho como la ordenación de la fuerza.

CONCLUSIONES:

Se establece pues que el Derecho se ve como la fuerza del hombre sobre el hombre, sea racional o no
La esencialidad de la fuerza en el Derecho ha cambiado según los distintos sistemas políticos vigentes, estableciendo
una clara diferencia al respecto de la fuerza entre un sistema dictatorial y uno democrático.

Derecho y poder

Relación entre poder y Derecho

El poder es la posibilidad de imponer la voluntad sobre una relación social. (Weber) Bajo esta definición se establece el
pode individual (imponer la voluntad personal) o el colectivo, que es creado por prácticas sociales (de naturaleza
normativa)

Según Hobber existe una relación unidireccional entre el poder y el Derecho, ya que, quien ostenta el poder es quien crea
el Derecho.

También existe un relación bidireccional, el poder se consigue a través del respeto del derecho y una vez ostentado se
tiene, de forma legítima, la capacidad de crear el Derecho.

El poder en la práctica de las normas

Se establece pues una relación circular entre el Derecho, el poder y la ciudadanía.

El poder jurídico es el poder de crear las normas además de la capacidad de hacer que las personas cumplan dichas
normas. Así, tiene más poder quien consigue que nos comportemos según las normas que no quien las crea, porque una
norma que no se cumple es inútil.

Dependencia recíproca entre Derecho y Poder

El Derecho depende del Poder, pues es el único capaz de hacerlo valer; y el Poder depende del Derecho pues este último
regula el uso de la fuerza, las instituciones y las formas de ostentar el Poder.

Nace así de esta dependencia recíproca el Estado de Derecho.

ESTADO DE DERECHO: Nacido de la regulación del Poder y su dependencia con el Derecho.

- Imperio de la ley sobre la ciudadanía y el Poder

- Separación de poderes como medio de autolimitación del poder y garantia de la libertad del ciudadano
- Garantía de Derechos fundamentales (Constitución) regulados normativamente
- Derechos sociales

TEMA 4. El Derecho y otros sistemas normativos.

Derecho y otros sistemas normativos

Tipos de sistemas normativos

Existen los sistemas normativos ordenados por reglas, de carácter implícito (que no se escogen, como las costumbres,
pero se aceptan igualmente) y otros ordenados por preceptos, de carácter explicito (que aparecen recogidos bajo un
código escrito)

Hay que diferenciar entre reglas y preceptos:

Las reglas no pueden trasgredirse, solo pueden ser inobservadas. Es decir, su incumplimiento no
desafia a la autoridad. Los preceptos, por el contrario, de ser inobservados conllevaría una
trasgresión de la autoridad
El incumplimiento de las reglas tiene una sanción difusa, sin embargo, el incumplimiento de un
precepto conlleva una sanción concreta e institucional.
El incumplimiento de las reglas se ve motivado por afán a hacer lo correcto, el de un precepto lo
motiva la imposición de obligado cumplimiento.
Las reglas además son impuestas o aceptadas de forma autónoma, en cambio los preceptos son
impuestos de forma heterónoma.

Ventajas e insuficiencias de las reglas frente a los preceptos (Hart)

Problemas que plantean las reglas:

SEGURIDAD: con las reglas no tenemos seguro como comportarnos correctamente al 100%. Se necesitan unas
normas de reconocimiento que establezcan cuando una norma jurídica entra en el Derecho, en la jurisdicción, y
que además establezca sus límites.
FLEXIBILIDAD: las reglas son muy rígidas y cuesta cambiarlas. Se necesitan unas normas de producción y cambio
que establezcan la forma en la que se crea una norma jurídica o se transforma.
REFORZAMIENTO: con las reglas existe una necesidad de reforzar las pautas de comportamiento (como la sanción
imprecisa). Frente a este hecho se necesitan normas de reforzamiento y aplicación que establezcan la sanción y la
forma de aplicarla.

Relaciones entre Derecho y Moral

¿Tiene que estar el Derecho de acuerdo con la Moral?

Vinculación necesaria entre Derecho y Moral: Posición propia del iusnaturalismo escolástico (el Derecho como
revelación de la moral) y del iusnaturalismo renacido tras la barbarie nazi que estableció la necesidad de ciertos
principios morales en la creación del Derecho.
Separación conceptual entre Derecho y Moral: posición establecida por el iusnaturalismo racionalista (como medio
para que la Iglesia no imponga su moral divina), por Kant (que defendía la total autonomía del individuo) y
especialmente por el positivismo.

Distinción entre Derecho y Moral:

Kant y Bernthan establecen que la Moral se ocupa de las acciones internas y privadas y el Derecho de la externas y
públicas.
Actualmente al Derecho se le atribuyen los actos externos (valorando en ciertos casos la motivación interna)
Las normas morales son autónomas y las jurídicas heterónomas
Distinción según si la norma produce efectos o no, es eficaz o ineficaz. Cuando una norma jurídica no es eficaz, esta
desaparece; por el contrario, cuando la ineficaz es una norma moral, suele permanecer.
Las normas morales no están respaldadas por una coacción organizada, por el contrario las jurídicas sí.

Interrelación entre Derecho y Moral

La legalización de la Moral: Se trata sobre la regulación del comportamiento moral por el derecho.
Bernthan: llama a ser prudente a quién según su comportamiento moral produzca daño en la sociedad y acepta una
mínima intervención estatal para impedir daño a uno mismo.
Mill: acepta que el individuo es soberano y puede decidir qué hacer, exceptuando a incompetentes (cuyas acciones dañan
a otros). El Estado puede obligarte contra tu voluntad, para no hacerte daño a ti mismo, de hacer algo; a esto se le
conoce como Paternalismo Jurídico.
Deulia: establece que hay que respetar una serie de principios morales que emanan de una mayoría bien-pensante y que
definen la moral social.

Moralización del Derecho: trata sobre la obediencia al Derecho como comportamiento moral.

- Asumimos que el Derecho es justo y por ello tenemos que obedecerlo. El problema y la crítica hacia esta
corriente consiste en saber cuando algo es justo o injusto (¿Debemos obedecer normas que consideramos injustas?)
- También tenemos que considerar cuándo el Derecho es justo. Asumimos que el Derecho es justo atendiendo a cómo
formó (si fue democráticamente o no) y al hecho de si respeta o no una serie de principios fundamentales.

Legitimidad formal: aceptado por la mayoría (Democracia)

Legitimidad material: respeto de los Derechos fundamentales (Constitución)

Reglas y los Preceptos

REGLAS PRECEPTOS
Norma implícita Norma explícita
Orientación autónoma Normas formuladas de forma explícita y respaldadas por un
individuo o grupo con poder específico para ello.

Su trasgresión no conlleva desacato a la autoridad. Se trasgresión supone desobedecer a la autoridad.

Sanción difusa Sanción explícita,concreta e institucionializada.
Obligación de carácter ritual Obligación coercitiva, representada a partir de mecanismos
simbólicos de poder.

TEMA 5. Derecho y Sociedad: las funciones del Derecho.

Función del Derecho en la Sociedad

- Desarrollo de la Sociología del Derecho: (antiformalismo) nace en el final del s. XIX y principios del s. XX como
reivindicación de una mayor conexión entre el s. XIX y principios del s. XX como reivindicación de una mayor conexión
entre el Derecho y la realidad social (pues el Derecho no regulaba los casos concretos
de la realidad social)
- Cambio en las funciones del Derecho:
• En el Estado Liberal el Derecho se aplicaba a posteriori (regulando un suceso que ya ha pasado) de forma
coactiva.
• En el Estado Social, aunque también tiene esta función normativa y coactiva, tiene además una función
preventiva, tratando de controlar que no se actúe en desacuerdo al Derecho.
• Funciones negativas: el Derecho crea una serie de conflictos sociales.
• Aparición de nuevas funciones en el Estado Social (aparte de la preventiva)

Funciones sociales del Derecho

• Organización
- Función básica: allí donde hay sociedad, hay Derecho
- Pacto social: se establecen normas que limitan la libertad del individuo por que le permiten vivir mejor.
- Ámbitos: Publico, regula las relaciones entre los ciudadanos y el poder público. Privado, regula las relaciones entre
particulares
- Es muy importante pues estructura y jerarquiza todas las relaciones sociales y los intereses.

• Persuasión (función educativa)

- Trata de convertir normas de carácter coactivo (ius-cogens) en normas de carácter dispositivo (aceptadas por voluntad
propia)
- Trata de educar y transmitir como Derecho una serie de valores
- El problema recae sobre la imposición de valores en una sociedad plural ideológicamente.

• Control social
- El Derecho es el único medio de control social que se impone coactivamente.
- Esta coactividad tiene un carácter dinámico, pues no siempre se aplica del mismo modo (cambia especialmente con los
cambios de régimen político)

• Resolución de conflictos
- Existen dos formas de entender la sociedad: teoría del pacto (recurso de paz) y la teoría conflictivista (lucha de
intereses)
- El conflicto se puede resolver por medio de la regulación normativa aplicada por el poder judicial o por medio de la
represión del conflicto: esto genera otros conflictos cuando no se acepta la resolución y por tanto no se resuelve el
conflicto

• Legitimación del Poder

- Se aceptara todo poder que sea legítimo y estable
- Formas de legitimación del Poder según Weber: carisma, tradición y el Derecho
- Legitimación por medio del Derecho: en el Estado Liberal el Poder se legitima si acata el Derecho que él mismo ha
creado, en el Estado Social el Poder es legitimo si acata el Derecho en cuya creación han participado los ciudadanos y
siempre y cuando este sea eficaz.

• Función distributiva
- El Derecho debe distribuir a los ciudadanos una serie de derechos y deberes.
- Dworkin y Rawls establecen que existen una serie de derechos y libertades individuales que no se pueden repartir. Sin
embargo el Derecho sí que debe mediar y distribuir en casos de conflicto entre los derechos de uno y los del otro, debe de
existir una ponderación entre ambos.
- Perelman se pregunta sobre cómo distribuir esos derechos y deberes y establece tres criterios: el estatus, el mérito y la
necesidad.

• Función promocional
- En el Estado Social se promueven una serie de valores, derechos… cuyo último fin es el de la igualdad.
- Esta función del Derecho ha sido criticada por atentar contra la propiedad y la libertad (Ej: pago de impuestos o tributos)
- Razones de aceptación del Estado Social: es la formula histórica que mas libertades e igualdad ha promovido, es la
formula más “solidaria” (impuesta de obligado cumplimiento), 􀆟ene una función educativa en la esencia de su Derecho.

BLOQUE II.

TEMA 6. EL LENGUAJE DEL DERECHO

Los usos del lenguaje

• Uso informativo: (o asertórico) describe, informa sobre si algo es verdadero o falso.

• Uso expresivo: (o emotivo): Expresar emociones o sentimientos
• Uso interrogativo: Interrogar, formular preguntas
• Uso directivo: (o prescriptivo) trata de influir en el comportamiento de los demás bien sugiriendo o bien imponiendo.
La proposición dada será eficaz o ineficaz dependiendo de si consigue o no influir en dicho comportamiento.
• Uso operativo: (o performativo) cuando se utiliza el lenguaje para hacer cosas (“yo os declaro, marido y mujer)

En base a los anteriores usos, las normas jurídicas son prescriptivas (pues obligan o prohíben algo), performativas e
informativas en algunas ocasiones.
 Pero ¿son todas las prescripciones normas jurídicas? Características de las prescripciones:

➢ Obediencia: ambas, norma jurídica y prescripción, deben ser obedecidas

➢ Sujeto vocativo: a quien se dirige algo, en la prescripción es aleatorio (incluso puede ser nadie) en la norma es
alguien “concreto”
➢ Autoridad de la norma: hay diferencia entre la autoridad de la prescripción y de la norma jurídica

¿Son todas las normas jurídicas prescriptivas? Tipos de normas jurídicas:

• Normas prescriptivas: prohíben u obligan a hacer algo.

• Normas permisivas: permiten hacer algo, suponiendo todo permiso, la obligación de dejar de hacer algo a los demás
libremente.
• Nomas constitutivas: estas normas se limitan a ofrecer una serie de reglas para otras normas, “las reglas del juego
jurídico”. Se refieren a hechos que no existen antes de la norma jurídica. Tipos:
➢ Definiciones. Dan el significado de las palabras
➢ Puramente constitutivas: relacionan un acto con su consecuencia (Mayor de edad es a los 18 años)
➢ Reglas que confieren poderes: conectan actos con resultados institucionales.

Diferencias entre norma y disposición:

Norma: es el lenguaje producto de la interpretación

Disposición: es el lenguaje objeto de la interpretación (prohibida la entrada)

Sobre el lenguaje legal

Es un lenguaje que hace un uso específico del lenguaje ordinario, la sintaxis es parecida a la utilizada normalmente. En
ocasiones, hay diferencias de tipo semántico y de orden pragmático, diferencias en cuanto a su utilización.

Al utilizar el lenguaje se hace de una forma indeterminada e imprecisa que da lugar a una mayor discrecionalidad
hermenéutica (existen varias opciones, ambigüedad, para interpretar un texto jurídico)

• Confluencia de diversos términos:

- Términos del lenguaje ordinario
- Términos técnicos, propios del lenguaje específicamente jurídico
- Término tecnificado: ordinariamente significa una cosa y jurídicamente otra
- Término vulgarizado: antes términos tecnificados
• Rasgos del lenguaje jurídico
- Impersonalidad: método de la lengua ordinaria con elementos técnicos
- Neutralidad: predominio de construcciones pasivas e impersonales
- Universalidad: presupone como que todos estamos de acuerdo en unos conceptos (recurso indicativo)
-Seguridad: el lenguaje se utiliza para dar seguridad estableciendo claramente unos conceptos mediante
definiciones, repeticiones.
- Abstracción y generalidad: utilizan conceptos indeterminados para adaptarse a todo tipo de situación,
aunque también puede utilizar estereotipos.

TEMA 7. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA

Esquema de la norma jurídica

• Supuesto de hecho: acontecimientos, hechos, situaciones… de carácter abstracto que tienen consecuencias jurídicas.
• Consecuencias jurídicas: obligaciones, derechos, facultades… que se aplican dado un Sujeto de Hecho (SH)
• Silogismo jurídico:
➢ Existe una premisa mayor (PM) => sujeto de hecho => consecuencia jurídica. Si es H  debe ser B
➢ Existe una premisa menor (Pm) => hechos probados (h).
➢ Existe un fallo => si h = A = B Tarea ideal DEDUCTIVA del jurista:
2º PM: SH = Consecuencia Jurista // Buscar la norma. 1º Pm: hechos probados (h) // Constatar los hechos.
3º Fallo = si h = A => B // Fallo (q) LÓGICA
Solo se puede entender la labor silogista si la norma solo tiene un único significado, si es plena, unívoca y
coherente.

• Estructura ideal:
Normas dependientes e independientes (estas últimas tienen SH y Consecuencia
Jurídica, las anteriores solo uno de ambos dos)
Normas incompletas y completas (estas últimas no necesitan de otras normas para ser entendidas, las anteriores si)

• Modelo del método jurídico:

Antecedentes de hecho
Hechos probados
Fundamentos del derecho
Fallo
Art. 248. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Elementos de las normas jurídicas

• Funciones de la norma en el ordenamiento jurídico (funciones de la norma jurídica) (Hart):

- Primarias: su función es determinar un comportamiento y en caso de incumplimiento se impone una sanción (son
guías de conducta)
- Secundarias: determinan el funcionamiento del Derecho, son normas sobre otra norma. Su incumplimiento lleva
consigo la nulidad de la norma a la que se refiere (norma sobre norma, como se tiene que comportar el Derecho).
Tipos:
➢ Reconocimiento: establecen las características que debe tener una norma para ser vigente en el
ordenamiento jurídico.
➢ Producción y cambio: establecen los requisitos necesarios para que una norma pueda crearse o
modificarse.
➢ Reforzamiento: garantiza la eficacia y la aplicación de las normas.

• Autoridad normativa ¿quién crea la norma?

- Impersonales: son creadas por una autoridad indeterminada, no identificada.
- Personales: creadas por una autoridad identificada. Tipos:
➢ Individuales: creadas por una sola persona
➢ Colectivas: las crea un órgano colegiado

- Heterónomas: la autoridad normativa es distinta del sujeto vocativo (es diferente el creador de a quien le afecta).

- Autónoma: la autoridad es el propio sujeto vocativo. Tipos de norma según la autoridad:

➢ Leyes: procedentes del Parlamento legislativo
➢ Decretos: proceder del Poder Ejecutivo
➢ Reglamentos: proceder de la Administración Pública

• Elemento vocativo ¿a quién se dirige la norma?

- Generales: dirigido a un amplio colectivo o a todos (Sujeto universal)
- Particulares: se dirige a un sujeto en concreto
- Públicas: dirigidas a instituciones públicas
- Privadas: dirigidas a particulares
(Referencia subjetiva compleja: difícil estipulación de si es una u otra)
• Ocasión ¿Dónde y cuándo se aplica la norma?
- Tiene contenido espacio-temporal: se estipulan dónde y cuándo entra la norma en vigor.
➢ Ocasión territorial: supranacional, nacional, autonómica…
➢ Ocasión temporal: (leyes de presupuestos por ejemplo la entrada en vigor hasta derogación)
➢ Indefinida: sabemos cuando entra en vigor pero no cuando se deroga
➢ Definida/temporales: sabemos cuando entran en vigor y cuando se derogan.
- Retroactividad: Si se comete un delito y este es juzgado en un tiempo en que existe una nueva ley urgente (o no)
diferente a la fecha del delito: se aplica la más favorable al reo.

• Carácter ¿Cuál es el modo de orientación?

- Imperativas: es una prohibición u obligación. Thomasius distingue entre obligaciones morales y prohibiciones del
Derecho, pero Bobbio defiende que el Derecho también obliga (pagar Hacienda), porque no hay tal distinción.
- Permisiva: permite o no ser.

• Contenido (Acciones que prohíben, obligan o permiten)

- Abstractas: no se agota por su cumplimiento, cada vez que se producen las circunstancias se aplica la
consecuencia.
- Concreta: se agota con el cumplimiento, una vez cumplida deja de aplicarse.
- Determinadas: el SH y la Consecuencia Jurídica se establece de forma precisa. Tipos:
➢ Reglas de fin: la norma jurídica establece cuál es el objetivo pero no establece cómo ni cuál es su nivel
de cumplimiento.
➢ Directrices: orientaciones que se dan al legislador para crear normas, pero no dicen ni cómo, ni cuánto
ni de qué manera.
- Indeterminadas: SH y Consecuencias Jurídicas es más o menos imprecisa.

• Condición de aplicación. Circunstancias que se tienen que dar para que se realice el contenido de la norma
jurídica.
- Categóricas: no hay condición de aplicación (es sí o sí)
- Hipotética: se aplican de forma condicional (solo si se dan determinadas circunstancias)
- Las normas categóricas parecen tener un carácter más moral y las hipotéticas un más jurídico, pero los Derechos
fundamentales parecen normas categóricas y son jurídicas.

• Promulgación. Acto formal por el que una norma adquiere validez)

- Escritas
- Consuetudinarias
TEMA 8. SOBRE NORMAS Y PRINCIPIOS
Las normas y principios

Se abre un debate entre Hart y Dworkin en el que se plantea el Derecho como algo basado en normas (Hart) o basado
en normas y principios (Dworkin).
Riggs vs. Palmer: un nieto mata a su abuelo, ¿Puede heredar? Si se aplican las normas el nieto hereda, pero este es un
hecho que repugna. Por ello el Tribunal de Apelación falló en aplicar una máxima que establecían que nadie podía
beneficiarse de la comisión de un delito. Así se estableció la utilización de una serie de principios en casos de dificil
resolución.

PRINCIPIOS: son constituciones o reglas que están en la base y origen del Derecho

Funciones del principio

• Ontológicamente ¿qué son?: constituciones en la base del Derecho

• Deontológicamente ¿qué deberían ser?: principios de justicia, constituciones apoyadas en las ideas de
justicia y corrección.
• Metodológicamente ¿para qué sirve?: para interpretar, crear o aplicar normas jurídicas.
Diferencias entre normas y principios

• Abstracción: la norma jurídica es más concreta y el principio más abstracto

• Ponderación: la norma o se aplica o no, pero los principios se pueden ponderar, aplicarse en base a otros
(son argumentos que refuerzan una normas), es decir tienen más o menos pero respecto de otros principios.
• Consecuencia: se conoce la consecuencia jurídica de una norma, pero la de un principio no queda clara.

Dworkin, pedigrí, las normas son válidas en función de la autoridad, pero los principios tienen más o menos validez
en función.

TEMA 9. La crítica de las normas jurídicas

Diversos usos de los Principios

• Normas generales
• Términos ambiguos
• Valores superiores, recogidos por la Constitución.
• Máximas jurisprudenciales, no recogidas por el ordenamiento jurídico, pero utilizadas para su
interpretación, aplicación o creación.
• Directrices, orientaciones al legislador
• Normas de interpretación de normas

Clasificación de Principios

• Sistemáticos: recogidos n una o varias normas del ordenamiento jurídico, teniendo el rango de la norma en
la que estén recogidos
• Extrasistemáticos: no recogidos en el ordenamiento jurídico (principios morales)

• Implícitos: no son principios regulados por el ordenamiento jurídico, pero pueden ser extraídos de una o
varias normas (el hecho de que no aparezcan recogidos genera incertidumbre, por lo que se trata por medio
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de recogerlos y convertirlos en principios generales del
Derecho
• Explícitos: recogidos expresamente en el ordenamiento jurídico.

• Principios generales: de carácter más abierto, tienen un SH abierto y una Consecuencia jurídica cerrada
• Directrices: SH y Consecuencia jurídica abiertos.

• Principios Constitucionales: concretan valores (Art 14 CE)

• Directriz: orientan valores constitucionales (Art 9.2 CE)
• Valores supremos: más abstracto (Art 1.1 CE)

Críticas de la norma jurídica

La validez de las normas, desde el punto de vista normativo:

Una norma es válida cuando forma parte del ordenamiento jurídico porque cumple con una serie de requisitos formales
y materiales que exige el mismo Derecho. Dichos requisitos son:

• Autoridad: debe ser por la autoridad competente para crear normas

• Procedimiento: debe respetar el proceso establecido por el Derecho para ser creada
 • La derogación: toda norma es válida si no es derogada. Tipos:
➢ Tácita: derogación por incompatibilidad con el ordenamiento jurídico
➢ Expresa: puede ser, concreta, decide exactamente que articulos quedan derogados de una norma, o
genérica, aparece una disposición derogativa que deroga una ley en su totalidad u otra ley que deroga
todas las disposiciones que se opongan a la presente ley
➢ Sobre la derogación: no afecta a los efectos producidos por la norma derogada
➢ Declaración de invalidez: si que tiene carácter retroactivo y por ello los efectos de la norma también
son declarados inválidos
➢ Que no haya vacio de nuladidad (coacción para crear una norma)
➢ Materiales: que respete las reservas de ley y que regule únicamente aquello que sea objeto de sus
competencias. Que no contradiga a normas de rango superior.
• Consecuencia de la validez: cuando una norma es válida este debe hacerse cumplir por las
autoridades y los ciudadanos deben respetarla
• Hay autores que diferencian entre, invalidez, que no cumple con los requisitos necesarios (los
anteriores) // lo que es dificil de concretar, y la inexistencia, fácil detección de si cumple o no con los requisitos
necesarios de la norma.
• La vigencia, supone que podemos trabajar como juristas con esa norma. Requisitos para que una norma
entre en vigor:
➢ La norma debe ser publicada en el Boletin Oficial (Art 9.3 CE)
➢ Debe pasar la “vacatio legis” (periodo que va de la publicación a la entrada en vigor). Por norma
general está recogida en una disposición final, y si no dice nada el C. Civil establece que son 20 días
(Art 2.2 CC)
➢ Que no esté derogada por otra (Art 2.2 CC)
➢ Que este dentro del marco temporal y/o espacial de vigencia
➢ Retroactividad restrictiva, la vigencia no se ve afectada por la retroactividad, pero puede provocar
efectos sobre hechos ocurridos antes de su vigencia siempre que sea favorable al reo.

La eficacia de las normas

La eficacia no se busca en la propia norma, sino en la práctica de esta.

Eficacia formal: si la nombra se cumple o no. Normalmente el cumplimiento de la norma tiene que ver con su validez
o incluso con su existencia (no teniendo porqué ser válida). Tipos de cumplimiento:

• Espontáneo: se cumple aun habiendo o no norma (responsabilidad parental)

• Normas que se cumplen por la existencia de una sanción (Hacienda)
• Normas que ni se cumplen ni se hacen cumplir
• Normas que se incumplen por la poca dureza de la sanción
• Normas que se incumplen porque carecen de desarrollo reglamentario posterior

Hablamos de que una norma se cumple cuando se dan las condiciones objetivas, subjetivas y técnicas para que se
cumpla.

Efectividad: Trata sobre los efectos deseados de la norma, su función. Ver si una norma cumple con su función es muy
dificil porque no siempre conocemos la función que persigue, pero es una tarea muy importante de cara a ver si
produce los efectos deseados.

Eficiencia: (eficacia económica) conocer si una norma dispone de recursos suficientes para llevarse a cabo como tal.

Implementación: (eficacia política) trata sobre la puesta en marcha de una norma. Conocer si se disponen de los
medios e infraestructuras necesarios para hacer cumplir la norma.

El valor de la norma
 Cuando hablamos del análisis axiológico de una norma tratamos de analizar si esa norma es justa o no. Es el elemento
más complejo de analizar, porque definir justicia es complicado, y porque además, como positivistas, la justicia es un
valor contingente.

También se analiza la legitimidad de la norma:

Para el iusnaturalismo una norma es legítima y valida cuando es justa
Para el iuspositivismo es legítimamente válida toda norma que tenga validez, sea justa o no.

Respecto de esto, es importante distinguir entre válido y validez, una norma válida (que tiene validez) no tiene porque ser
justa.

Con el neoconstitucionalismo se consigue que, siendo positivistas respetemos unos principios de justicia. Se ha positivado
el principio de justicia.

No obstante, la norma será justa o no, atendiendo a como se aplique, y no es su contenido en sí.

TEMA 10. Cultura jurídica y fuentes del Derecho. Las fuentes del Derecho español.

Las familias jurídicas y los sistemas jurídicos

Un sistema jurídico es un conjunto de normas ordenadas y relacionadas entre sí, es decir, todo Derecho objetivo es un
sistema jurídico.
La familia jurídica es un conjunto de varios sistemas jurídicos que responden al mismo origen Histórico. Por ello, la
familia jurídica no se distingue por su contenido, sino por su origen y por la ordenación de sus fuentes del Derecho.

Las fuentes del Derecho son formas, hechos o procedimientos que un sistema jurídico reconoce como validos para
establecer normas. Las principales son:

• Ley
• Costumbre
• Jurisprudencia

Existen dos grandes familias jurídicas:

• SISTEMA ROMANO GERMANICO: tiene su origen en el Derecho Romano (compilación de Justiniano) y en

la codificación (fuente de la Revolución Francesa). Tras la Revolución Francesa el pueblo elegía al poder
legislativo, por lo que la fuente más importante es la LEY. Se trata de un Derecho legal, en el que la ley tiene
primacía sobre el resto de fuentes. La costumbre queda con importancia social y la jurisprudencia como
interpretación de la ley.
• SISTEMA DE “COMMON LAW”: su origen histórico viene de la unificación normativa, en términos políticos,
mediante Tribunales Supremos. Ello llevo a la creación de un Derecho Común y a la gran importancia del poder
judicial. Se trata pues de un Derecho jurisprudencial en el que la fuente jurídica más importante es el precedente
judicial, con una importancia secundaria de la ley.

Respecto a las familias jurídicas hay que evita el eurocentrismo ya que existen más familias jurídicas además de la
Romana Germánica y la del Derecho Común. Hay que evitar también el reduccionismo, no pensar que los sistemas
jurídicos de la misma familia son homogéneos y tampoco hay que establecer una diferencia radical.

Las fuentes del Derecho

PITTOCUSO define las fuentes del Derecho como hechos espontáneos o actos intencionales jurídicos que, a partir de
normas de producción o cambio en un determinado ordenamiento, tiene como efecto la creación, modificación o
derogación de las disposiciones o normas que lo integran. Clasificaciones:
 • Formales: hechos o actos que permiten crear normas jurídicas
• Materiales: factores que condicionan las reglas del juez para decidir (pueden ser jurídicos o extrajurídicos)

• Acto: creadas intencionalmente (legislación)

• Hecho: creadas de forma espontanea (costumbre o jurisprudencia)

• Escritas
• Consuetudinarias
• Principios fundamentales

• Legales: adquieren su validez porque hay otras normas de producción y cambio que las reconocen como
válidas
• Extra ordinum: son aquellas que adquieren su validez porque nos eficaces (Ej: Costumbre, Constitución)ç

Paradigma legal (Ley): la ley como fuente del Derecho. En el sistema continental es el Derecho por excelencia.
Es un Derecho creado frente al dcho espontáneo (la costumbre). El derecho natural parte de que el Derecho legal es
encontrado y debe de respetar los Derechos espontáneos. Los positivistas defienden el Derecho creado.

Hay una obligatoriedad a la ley porque forma parte del ordenamiento jurídico según la norma de reconocimiento y
tiene un respaldo coercitivo.

Los rasgos tras la codificación fueron una ley generalizada y abstracta que acentuo la igualdad formal, es decir la
igualdad de todos ante la Ley.

Crisis de la ley (causas):

• La ley debe respetar a la constitución

• Hiperinflación legislativa: hay muchas leyes lo que genera inseguridad jurídica.
• Perdida de la generalidad y la abstracción: las leyes cada vez son más concretas por lo que más distinciones
se hacen.
• Desregulación-> hay ámbitos que no se regulan por ley.
• Las leyes ya no son normas creadas por el Parlamento, sino que son negociaciones entre este y otras
corporaciones.
• Existencia de una normativa supraestatal que se impone sobre las decisiones del Estado

La costumbre jurídica:

Es una fuente de hecho de la que emanan normas debido a su eficacia. Existe una patente diferencia entre la costumbre
(fuente del Derecho) y los usos (que son costumbres no jurídicas y por ello no son considerados fuente de Derecho)

Rasgos que tienen las costumbres jurídicas:

• No se da el principio de “iura novit curia” (el juez conoce el derecho), el tribunal no tiene porque conocer la
costumbre, por lo que debe de ser demostrada.
• “inveterata consuetudo”, debe tratarse de un uso antiguo, constante y uniforme
• “opinio iuris seu necessitatis” (opinión legal o necesidad), debe existir la conciencia de que se actúa
conforme a una norma obligatoria.
• Debe tratarse pues de una costumbre reiterada y uniforme dentro de un grupo social determinado que es
aceptado como una obligación jurídica por los miembros de ese grupo o comunidad.
 Hoy en día la costumbre jurídica tiene sentido en grupos muy reducidos, no obstante, por seguridad siempre se intentan
reconocer de forma legal o jurisprudencia.

Y también es importante decir que tiene más sentido en sociedades organicistas que admiten otras cosas además de la
Ley como fuente de Derecho.

La jurisprudencia y el precedente judicial

Según la cultura jurídica, la jurisprudencia es una norma (Derecho Común) o es algo factual que se tiene en cuenta en
la práctica (Derecho continental)

SISTEMA CONTINENTAL:

La jurisprudencia tiene un límite factual. El juez aplica la ley pero no es el creador del Derecho. No obstante, la
jurisprudencia del Tribunal constitucional (jurisprudencia constitucional) tiene fuerza de ley. Y también tiene mucha
importancia factual el Tribunal Supremo y en España los Tribunales Supremos de Justicia.

SISTEMA DE “COMMON LAW”:

La jurisprudencia tiene un límite legal siendo el precedente judicial fuente de Derecho. El juez con sus decisiones crea
el Derecho. La Ley solo se considera fuente de Derecho cuando se aplica por los tribunales y es fuente tal y como la
aplica dicho tribunal.

Fuentes del Derecho español

Articulo 1.1 del Código Civil: las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Estado. Las fuentes del Derecho se recogen en el Código Civil porque en él se recoge el funcionamiento
general del Derecho. Se establece una definición negativa y generalizada de la Ley (es Ley todo lo que no es costumbre
ni principios generales)

La Constitución Española (CE):

Articulo 9.1: la Constitución se considera fuente del Derecho y parte del ordenamiento jurídico. Hay una serie de
consecuencias de que la CE forme parte del ordenamiento jurídico:

• La Constitución tiene fuerza vinculante para los ciudadanos y las instituciones que hacen cumplir la
Constitución.
• Superioridad jerárquica y efecto derogativo: está por encima de todas las normas, derogando todas aquellas
normas inferiores que no la respeten. Se trata pues de un legislador negativo.
• Supone que el resto del Derecho se debe adecuar a la CE, creando así una cadena de validez.
• Tiene eficacia directa o indirecta.
• Supone una diversidad de contenido normativo: normas jurídicas, principios directrices…
• Rigidez constitucional: dificil cambio de los preceptos constitucionales.
• Existencia del bloque de constitucionalidad: compuesto por la Constitución Española, las sentencias del
Tribunal Constitucional, las normas de reparto competencial y las leyes de reforma.

Las leyes en sentido estricto (“strict sense”)

Son leyes de sentido estricto aquellas que han sido creadas directa o indirectamente por el legislador (estatal o
autonómico)

• Leyes orgánicas: (Art. 81 CE) regulan determinadas materias y exige una mayoría absoluta del Parlamento.
• Leyes ordinarias: (Art. 148/149 CE) pueden ser estatales o autonómicas, y existe entre ellas una jerarquía y
un reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que no supone que la estatal sea
superior a la autonómica, eso dependerá de que materia se esté regulando
 • Decreto ley: (Art. 86 CE) es una norma creada por el ejecutivo por iniciativa propia para regular
determinadas materias. Tiene límites, porque no todas las materias pueden ser reguladas por el ejecutivo, y
además porque debe ser ratificada por el legislativo en los treinta días siguientes.
• Decreto legislativo: (Art. 82 CE) se trata de una ley creada por el ejecutivo pero por delegación del poder
legislativo por medio de una ley de bases, si se le pide la creación de una ley, o por ley ordinaria (cuando se
le pide una refundación)
• Tratados internacionales: (Art. 93/96 CE)
• Normativa de la UE: como reglamentos, directivas o decisiones que están en vigor tras ser publicados en el
diario oficial.

Las leyes en sentido amplio

Son unas normas creadas por la Administración al margen del Parlamento. Surgen por la función del Estado Social de
crear derechos sociales (educación, sanidad…) que deben ser regulados para dar una seguridad jurídica.

Toda la normativa emanada de la Administración pública son REGLAMENTOS que desarrollan una ley superior.
Dependiendo del ámbito territorial son:

• Estatal: Real Decreto (que procede del gobierno y no es ratificado por el Parlamento)
• Ministerio: Órdenes Ministeriales
• Administración: Resolución Administrativa
• Municipio: Ordenanza Municipal

Existe una clara supremacía legal sobre los reglamentos. También están las reglas terciarias, que surgen de la
Administración y tienen como función la ejecución de funciones, creación de estructuras (…). Estas Reglas Terciarias
ocupan la mayor parte de la normativa creada diariamente.

La costumbre

A diferencia de los usos, que obligan social y moralmente, la costumbre es una norma con fuerza de Ley. Genera
inseguridad porque es difícil determinar sus requisitos “invetarata conseutudo”, “opinio iuris seu necessitatis”. Surge en
un ámbito territorialmente restringido. La doctrina exige hoy en día que la costumbre realmente importante se regule
por medio de legislación o jurisprudencia.

Limitaciones (Art. 1.3 CC):

• Solo se aplica en defecto de ley

• Debe provocarse su existencia y contenido
• Toda costumbre “contra leyem” o contra la CE está prohibida
• No cabe costumbre donde hay una reserva de ley (penal o sancionadora)
• Debe ser siempre interpretada según la CE
• No cabe un costumbre contraria a la moral o al orden publico

Los principios generales

Una serie de autores los identifica con principios morales y de justicia, otros consideran una serie de principios que dan
cierre al Derecho. Cerrar el Derecho consiste en colmar lagunas jurídicas y resolver contradicciones (Art. 1.7 CC). El
rango que tienen es el mismo que del lugar donde emanan, de la ley, la CE o la jurisprudencia.

En la doctrina legal (Tribunal Supremo), dos o más sentencias del TS o TSJ regulando dos supuestos similares con la
misma “ratio decidendi” (misma resolución) supone un principio general.

La jurisprudencia
 La trata de una fuente del Derecho según el Art. 1 del CC. El Art 1.6 del CC considera a la jurisprudencia como un
complemento del ordenamiento jurídico. El Art 12.3 de la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial) establece que el juez
es libre para decidir lo que es correcto y adecuando al Derecho. El Art. 1692. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC) considera que cabe el recurso de la sentencia de un Tribunal cuando no se tenga en cuenta la jurisprudencia
aplicable a ese caso (Fuerza de la Ley). En conclusión, la decisión judicial es una fuente indirecta del Derecho, ya que
crea el Derecho para el caso concreto.

Existe una vinculación horizontal, ya que el juez atiende a sus propias decisiones, lo que genera mayor seguridad
jurídica; y vertical, ya que el juez inferior tiene que tener siempre en cuenta las decisiones del Tribunal Supremo, lo que
genera mayor igualdad formal.

DOCTRINA LEGAL: tiene fuerza de ley, dos o mas sentencia del Tribunal supremo con la misma “ratio decidendi”

Complementa el Derecho:

• Lo integra en un todo relacionando normas y complementando lagunas.

• Hace una interpretación homogénea: igualdad, seguridad, autoridad…

TEMA 11. El ordenamiento jurídico como estructura: unidad, plenitud y coherencia.

Derecho como una estructura

Los rasgos de un sistema jurídico son:

• Unidad: integrado por normas que provocan consecuencias jurídicas para cada Supuesto de Hecho
• Coactivo: establece sanciones positivas o negativas para el cumplimiento de las normas
• Institucionalizado: porque el propio Derecho establece una serie de normas de segundo grado (Hart)

Si carece de estos rasgos ya no es un sistema jurídico.

Para distinguir un sistema de otro (Español del Italiano) debemos tener en cuenta:

• Unidad: un sistema es unitario cuando queda claro el criterio de pertenencia de una norma al sistema
• Pleno: resuelve todos los supuestos posibles
• Coherente: no hay contradicciones entre las normas.

La unidad

Criterio de pertenencia, una norma pertenece a un sistema jurídico si es válida, es decir, recae sobre la validez de la
norma.

Precedentes: iusnaturalismo racionalista, una norma es válida cuando cumple con el principio superior.

Tipos de sistemas unitarios:

• Estáticos: una norma pertenece a un ordenamiento jurídico según su contenido, es decir, si respeta los
principios generales (iusnaturalismo)
• Dinámicos: el criterio de pertenencia recae sobre el modo de producción de la norma, es decir, es válida toda
aquella norma que respete las normas de segundo grado y la cadena de validez
• Mixtos: la norma es validad si respeta el contenido (CE) y el modo de producción

Existe un problema de cara a explicar la validez de la norma independiente: CE. Explicaciones según su
origen:
• Austin: es válida cuando ha sido creada por un único legislador, lo que permite identificar a un ordenamiento
sistematizado. Pero esto no explica la validez de una norma porque habla de una única persona.
 • Kelsen: presupone la validez de la última norma para dar validez al resto. Así, es válida si responde a la
norma hipotética fundamental, que fue creada de forma legítima.

Explicación según el momento de aplicación:

• Hart: es válida si responde a la regla de reconocimiento, la practica social a través de la cual los operadores
del Derecho solo aplican aquellas normas que hayan sido creadas con la regla de reconocimiento.

La unidad hoy: el Derecho se considera una estructura unitaria de normas de reconocimiento y producción. La norma
es válida si respeta la cadena de validez y reúne una serie de requisitos formales y materiales. Existen criterios de
jerarquía y competencias para determinar una norma.

Si un sistema jurídico se distingue del otro por su criterio de pertenencia, ¿se pueden dar situaciones en las que haya
varios sistemas unitarios es un mismo territorio? Estas situaciones se pueden dar en situaciones de colonización o
revolución en las que conviven dos ordenamientos jurídicos. Por lo general, el Estado trata de evitar estas situaciones
de pluralismos, pero de facto puede darse.

Situaciones respecto de la unidad:

• Monismo jurídico: el Estado acepta un único sistema jurídico
• Pluralismo jurídico:
➢ Interno: el propio Estado (y Derecho) reconoce varias fuentes del Derecho
➢ Externo: hay un reconocimiento de varios sistemas jurídicos
• Débil o de segundo grado: la descentralización política, recogida en la Constitución, lo que al final
nos lleva a un único criterio de pertenencia, la propia Constitución
• Fuerte o de primer grado: hay dos sistemas jurídicos, no necesariamente reconocidos.

La coherencia

Un sistema jurídico es coherente, cuando la normas que lo componen no son contradictorias entre sí. Es posible, debido
a la hiperinflación normativa, que surjan normas antinómicas; o puede existir también una práctica incoherente.

Los requisitos para declarar una norma antinómica:

• Las normas deben estar en el mismo ordenamiento jurídico
• Tienen que tener el mismo ámbito de validez: especial, temporal o material
• Tienen que ser normas que tengan el mismo sujeto pasivo y objeto, es decir, que regulan la misma cosa
• Si cumplen lo anterior, vemos si las normas son contrarias o contradictorias.
➢ Para que sean contrarias: una obliga y la otra prohíbe
➢ Para que sean contradictorias: una prohíbe y la otra permite (u obliga y permite)
➢ Existen distintos grados de incompatibilidad normativa, de antinomia:
• Antinomia total: normas contrarias
• Antinomia parcial-parcial: normas contradictorias
• Antinomia total-parcial: antonimia entre normas generales y concretas

Actuación del jurista ante la sospecha de antinomia:

• Comprobar que no es una excepción que el legislador ha querido contemplar, es decir, que haya sido
intencionado y no un despiste como en la antinomia
• Debe realizar una interpretación armonizadora, tratando de racionalizar el ordenamiento jurídico sin derogar
ninguna de las normas
• Interpretación derogatoria:
➢ Criterio jerarquía-competencia: norma superior o competente deroga a la norma inferior o
incompetente (art. 9.3 CE)
➢ Criterio cronología: norma posterior deroga norma anterior (art 2.2 CC)
La plenitud

Significa que todos los supuestos tienen solución establecida en el ordenamiento jurídico. IMPORTANTE: el juez debe
siempre resolver el caso. El problema viene cuando aparecen lagunas. Por ello, se reconoce el presupuesto de que el
Derecho no tiene lagunas, pero se admite que la Ley sí.

Tipos de lagunas:

• Lagunas propiamente dichas: situaciones en las que no se encuentra solución alguna en la Ley.
• Axiológicas: hay una respuesta por parte del Derecho y se ha previsto una solución, pero nos parece injusta
• Técnicas: se producen cuando no hay normas de desarrollo
• De reconocimiento: no se puede resolver el caso porque no tenemos los elementos suficientes para conocer
los hechos
• De reconocimiento: no se puede resolver el caso porque no tenemos los elementos suficientes para conocer
los hechos
• De reconocimiento e identificación: situación que está regulada por normas generales y abstractas que son
dificiles para aplicar supuesto

Teoría frente a las lagunas: si admitimos que la ley tiene lagunas, hay que tratar de borrar una norma de clausura en el
Derecho.

• Teoría del espacio jurídico lleno/vacio: no acepta que existan lagunas, pero afirma que hay otro tipo de
cuestiones que el legislador no considera que tengan que ser reguladas por la ley.
• Teoría de la norma general excluyente o regla normativa: para cerrar el sistema hay una norma negativa que
dice que todo lo que no está obligado o prohibido está permitido
• Teorías que reconocen las lagunas(Bobbio): se plantea como resolverlas:
➢ Mecanismos de heterointegración: se acude a otras fuentes u ordenamientos jurídicos para
resolver el caso.
➢ Mecanismos de autointegración: se resuelve introduciendo el caso en el ordenamiento jurídico.
- Por analogía legis (Art. 4 CC) => (si h = A => B)
El problema deriva en que nadie crea los criterios de similitud (inseguridad jurídica)
Argumentos: A simili: si es similar  consecuencia jurídica
A contrario: si el legislador no ha dicho nada será por algo.
- Por analogía iuris: se recurre a los principios generales de Derecho.
BLOQUE III.

TEMA 12. El método lógico deductivo en la aplicación del Derecho: el silogismo jurídico

La aplicación del Derecho

La aplicación del Derecho se da cuando el Derecho muerto (el latente, de las normas) pasa a concretarse y resolver un
caso). Para muchos autores la labor de aplicación es la labor de creación:

• Elegimos que normas concretas sirven para resolver el caso

• Elegimos el significado de las normas
• Se da una solución al caso concreto

La aplicación del Derecho es la toma de decisiones jurídicas y estas las toman distintos OPERADORES JURÍDICOS
(abogados, jueces, fiscales, policías…)

• Normalmente se atribuye al juez la labor de tomar decisiones jurídicas, pero las que él toma son las
decisiones judiciales, y estas son únicamente competencia de los jueces.
• De esta forma, lo que dice un juez pasa a tener valor de cosa juzgada.
Dependiendo de la concepción del Derecho la aplicación tendrá menor o mayor valor: el Realismo Jurídico determina
que el Derecho es lo dice el juez. Exigencias de la decisión jurídica:

• Objetividad
• Imparcialidad
• Neutralidad
• Justicia: formal, aplicamos las normas (seguridad jurídica) o material

La escasa importancia de la aplicación del Derecho: la tarea de aplicación ha sido menospreciada desde la
Revolución Francesa. Desde entonces, el poder legislativo es el más importante pues lo elige el pueblo. La tarea del
juez solo consiste en aplicar lo que el Derecho legislativo ha dicho.

La labor del juez es puramente mecánica:

• Por razones técnicas: el juez racional es perfecto

• Por razones políticas: el poder legislativo protege sus intereses con normas. Si el poder legislativo interpreta
dichas normas a su gusto, el poder legislativo está desprotegido. El juez es la boca muda de la Ley

Se entiende la actividad judicial como un silogismo jurídico, la tarea del juez no es creativa, sino cognoscitiva y
valorativa.
Silogismo jurídico

Es el método jurídico tradicional. Es una labor de exégesis, de interpretar, explicar y aclarar los textos (las leyes). Se
trata de un razonamiento deductivo para aplicar el Derecho. Distintas formas de interpretación:

• Deductivo: planteamiento general => particular

• Inductivo: planteamiento particular => general
• Analógico: planteamiento particular => particular
Los limites del silogismo:
• Art. 248.3 (LOPJ) la estructura de la sentencia respeta las operaciones del silogismo
• Desde el punto de vista descriptivo: no nos permite describir lo que hace el juez; desde el punto de vista
normativo: no nos dice que debe hacer el juez
• Critica realista/antiformalista (principios del s.XIX) el Derecho no es pleno, coherente y unívoco para todos
los casos
• No hay diferenciación entre fases, sino que se complementan y coordinan
• Las premisas se construyen, no se conoces, son interpretadas
• Existen factores subjetivos y extremos que condicionas tanto la construcción de los hechos como la
aplicación de la norma y la propia decisión judicial
• Mito falso sobre el Derecho: plenitud y coherencia
• El silogismo adopta una consecuencia jurídica neutral, niegan la existencia de factores subjetivos

Alternativa al silogismo: el Decisionismo Judicial, el juez crea el Derecho. Por ellos las decisiones jurídicas deben ser
racionales y tienen que estar motivadas. Justificar/motivar: explica como se ha tomado una decisión o dar razones de
por qué una decisión es correcta. Puede ser interna: lógica de las premisas (casos fáciles); o externa: hay que
demostrar la verdad de cada una de las premisas (casos difíciles)

Para los casos difíciles y trágicos el jurista necesita margen de discrecionalidad. En la decisión judicial hay
varios modelos de aplicar el Derecho:
• Como una decisión estratégica política
• El juez es el creador del Derecho
• Por medio de intereses subjetivos

Operaciones de la decisión judicial (separadas cronológica y epistemológicamente)

• La cuestión de Hecho (premisa menor): fijar los hechos sucedidos al margen de la norma
• La cuestión de Derecho (premisa Mayor): búsqueda de las normas aplicables al caso concreto
• Decisión jurídica: subsunción de hechos, aplicar la norma abstracta al caso concreto
 TEMA 13. La justificación de la decisión jurídica: el Derecho como argumentación.

La justificación de la decisión jurídica

La justificación de un caso va a ser distinta dependiendo del caso:

• CASOS FACILES: plantean una única solución pues no tiene matices. Además los hechos son claros y
las normas también son claramente aplicables al caso y por ello la solución por medio del silogismo no
plantea problema ni supone un conflicto con valores esenciales.
• CASOS DIFICILES: plantean varias soluciones posibles y suponen un conflicto entre valores
esenciales, intereses y principios, entonces el jurista debe elegir que intereses prevalecen o deben
prevalecer.
• CASOS TRÁGICOS: no tienen solución porque siempre perjudican algún valor esencial. (exploradores
de cavernas)

El método jurídico tradicional nos permite resolver los casos fáciles, pero en casos dificiles y trágicos el silogismo
judicial no sirve porque el jurista necesita un margen de discrecionalidad para decidir. Decide que hechos son ciertos,
que norma aplicar y cómo interpretar la norma.

Discrecionalidad y arbitrariedad:

Discrecionalidad: margen de disposición o maniobra entre varias alternativas posibles en la toma de decisiones
jurídicas. Es la elección entre una disposición, interpretación, norma… siempre va a existir mayor o menor grado.
Tipos:

• Hermenéutica: es el margen de maniobra a la hora de interpretar textos/normas jurídicas. Existe siempre

• Técnica o burocrática: el legislador establece los objetivos para que la Administración pública los aplique.
Existe siempre y cuando el legislador lo pretenda. El legislador no regula sino que traspasa las decisiones al
técnico de la Administración, es decir, quiere que sea el técnico quien decida

La discrecionalidad supone tomar decisiones justificada y motivadas, para evitar la arbitrariedad. La decisión
discrecional no está sometida a revisión si está bien justificada. Siempre se trata de ampliar o restringir el margen de
discrecionalidad atendiendo a los sectores de ordenamiento jurídico.

Arbitrariedad: decisiones injustas que se toman según el criterio propio y no están apoyadas por criterios racionales o
legales. Está prohibida por la Constitución Española en el Art. 9.3. Se evita justificando y motivando las decisiones.

La justificación de las decisiones (como forma de evitar la arbitrariedad)

No consiste en explicar el proceso de toma de decisiones, sino en concretar las razones por las cuales se ha tomado
dicha decisión.

La tarea de justificar:
• Lógica: explicar las premisas, basta con indicar cada una de ellas para tomar la decisión de forma
automática.
• Retorica: hay que justificar los hechos, las normas, la interpretación de esta y la propia decisión, hay que
convencer al auditorio de todas las decisiones que el jurista toma.

Decisiones racionales o razonables:

• Racionales: formal (justificación interna)
• Razonabilidad: material (justificación externa) Una decisión es racional:
➢ Si respeta los principios de universalidad y coherencia
➢ Si no elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante
➢ Si no desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida
➢ Si no utiliza criterios éticos, políticos… no previstos en el ordenamiento jurídico
Una decisión razonable:
➢ Solo si tiene carácter subsidiario, es decir que respeta la racionabilidad primero
 ➢ Logra un optimo equilibrio entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión (ponderación)
➢ Cuando obtienen un máximo consenso, convencer al auditorio

Predeterminación Discrecionalidad Arbitrariedad

=> =>

Racional formal Razonabilidad Irracionalidad

Conclusión: la decisión discrecional es legal, razonable y motivada, la arbitraria no.

Una decisión motivada: argumentar cada una de las decisiones que parcialmente se han tomado y expones las razones
que hacen la decisión razonable y legal (Art. 9.3/120.3 CE)

TEMA 14. La decisión jurídica y la interpretación de los hechos

La decisión jurídica y la interpretación de los hechos

Quaestio facti y Quaestio iuris

FACTI: el jurista debe conocer los hechos acaecidos (¿Qué ha ocurrido?)

IURIS: el jurista debe conocer la norma aplicable al caso
Son dos fases epistemológica y cronológicamente diferentes. Tradicionalmente la questio facti era una fase de sentido
común, por tanto secundaria. Pero hoy en día se entiende que es una fase crucial para la decisión jurídica o judicial.

Las pruebas de los hechos

Es la actividad investigadora dirigida a demostrar ciertos hechos o circunstancias. Su objetivo es formular enunciados
descriptivos en términos de verdad o falsedad (“Es verdad o falso que es culpable”). Los medios de prueba son
aquellos que nos permites conocer los hechos.

PROCEDIMIENTO PROBATORIO: es el proceso que nos permite ir de la prueba al resultado probatorio:

• Si las pruebas son directas => comprobación

• Si las pruebas son deductivas => conclusión a través de la verificación.
• Si las pruebas son indirectas => hipótesis a través de aserciones verificadoras.

Rasgos de la prueba de los hechos:

• Es una actividad de carácter cognoscitivo (no valorativo)
• Para conocer los hechos nos apoyamos en pruebas y elementos de prueba, es un proceso o conocimiento
indirecto
• Destinada a constatar la veracidad o falsedad de los hechos
• Desemboca en enunciados descriptivos en términos de verdad o falsedad

Diferencias entre detective y jurista

DETECTIVE: busca la verdad histórica. Se busca la verdad que realmente pasó en el crimen (a cualquier precio,
rompiendo las normas). El jurista actuara como un detective => garantía epistemológica

JURISTA: buscar la verdad normativa. El jurista busca la verdad respetando las normas y valores del Derecho. Solo
se valorará la prueba si la ha respetado => garantía epistemológica e institucional.
• Garantía epistemológica: nos permite llegar a la verdad, importa solo la verdad y no como se ha llegado a ella
(detective)
 • Garantía institucional: no se valoran las pruebas conseguidas al margen de la Ley. Tipos:

➢ Legales: (“iuris tantum”) la Ley da algo como cierto hasta que se demuestre lo contrario. Presunción de
inocencia
➢ Absolutas: (“iuris et de iure”) no podemos probar algo como cierto si hay cosas que nos demuestran que no
lo es

Solo se aceptaran las pruebas que demuestran algo que se tiene que probar:
• Relevancia: no se admiten los hechos que no tengas que ver con el tema
• Utilidad: no se admiten los hechos que no sirven para resolver el caso
• Necesidad: no se admiten los hechos que no sean necesarios

Valoración de la prueba

Una vez obtenidas todas las pruebas hay que valorarlas. Sistema de valoración:

• Prueba formal: la Ley establece como valorar una prueba (Ej: antes el testimonio de una mujer valía menos
que el de un hombre)
➢ Ordalías: juicios de Dios que a través de la magia juzga a alguien (Ej: juicios a brujas)
➢ Prueba legal: da primacía al Derecho introduciendo los jurados populares que no saben de Derecho y
juzgan con el sentido común. La Ley nos dice como valorar la prueba.
• Prueba informal: las pruebas se valoran mediante la conciencia, el raciocinio y la subjetividad… mediante la
conciencia. El más extendido. Importancia de la valoración:
➢ Razones intraprocesales: las partes pueden reclamar
➢ Razones extraprocesales: controlan la actividad procesal

Quaestio Facti Quaestio iuris

Actividad cognoscitiva
Basada en pruebas
Valora la verdad o falsedad de los hechos
A enunciados descriptivos sobre la
verdad de los hechos
Actividad interpretativa
Basada en buscar la norma adecuada
Relaciona la norma con los antecedentes
Da enunciados prescriptivos
(formulación) sobre lo juzgado

TEMA 15. La interpretación jurídica: concepto, teorías y clases de interpretación

Concepto de interpretación jurídica

Es el proceso por el cual se determina el significado de una norma jurídica

DISPOSICION: texto a interpretas (enunciado)
NORMA: interpretación del texto (sentido)

Hay verdadera distinción entre disposición y norma, una disposición puede tener distintas interpretaciones.

Se produce cuando el significado de la disposición es mas complicado:

• Contexto sistemático: redundancias, antinomias, presuposiciones

La norma en sí está bien, pero al ponerla en relación con el resto de normas las ponemos en duda
• Contexto funcional: los resultados de la norma son ineficaces, injustos o absurdos
• Contexto lingüístico: vaguedad (los términos del legislador son confusos) o ambigüedad (problema
semántico o sintáctico Art. 32.1)
• “In claris non facit interpretatio”: si el texto es claro no requiere interpretación.
Saber si es claro o no es muy dificil.

La interpretación al final va a ser siempre necesaria.

 Herramientas de solución

Se utilizan criterios institucionalizados o consolidados con la práctica. Directrices: se aplican

dependiendo del contexto problemático
• Lingüísticas
• Funcionales
• Sistemáticas

Descubren el significado/justifica el significado que le damos. No hay interpretaciones correctas, para aceptarlas como
tal tienen que estar motivadas y justificadas.

Ejemplos de problemas de interpretación: Art. 16.1, Art. 18.2, Art. 24, 2 (CE)

Teorías de la interpretación jurídica

Las teorías racionalizan la actividad del jurista a la hora de interpretar. Las funciones de las teorías son descubrir y
prescribir lo que hacen los juristas. ¿Dónde buscar el sentido de la interpretación?

• Teoría subjetiva: se busca en el sentido de la norma en función de la voluntad del legislador. Concepción:
estática, la voluntad de entonces no evoluciona
• Teoría objetiva: se busca el sentido de la norma en función de la voluntad de la Ley. Concepción: dinámica,
evoluciona en función de la Ley.

Trabajo del jurista

Parte cognoscitiva:
• Formalismo: tarea de un lógico
• Descubrimiento del significado que previamente tiene la norma por medio de la razón
• El jurista conoce el Derecho
• Solo hay una única interpretación correcta
• Existen límites extra legales
Parte epistemológica
• Antiformalismo: crea el Derecho
• Creación e innovación del Derecho a través de la interpretación
• El jurista crea Derecho
• Multitud de interpretaciones
• Límites legales

La norma jurídica tiene una textura abierta y se acepta el margen de discrecionalidad, pero el juez hace lo que quiere

Clases de interpretación

Interpretación de los órganos:

Pública:
• Autentica: la interpretación la realiza el órgano legislativo que creó la norma (el Tribunal
Constitucional no creó la CE pero su interpretación es la autentica)
• Jurisprudencial: puede ser amplia, cualquier juez en el desempeño de su función; o estricta, la
interpretación la hace el Tribunal Supremo o el Tribunal Supremo de las CCAA
Privada: las hace la doctrina jurídica

Interpretación según los recursos:

 • Gramatical
• Sociológica
• Sistemática Art. 3.1 CC
• Histórica
• Teleológica

Interpretación según el resultado de esta:

• Literal: busca el significado exacto de las palabras

• Restrictiva: restringe los significados a uno en concreto
• Extensiva: extiende su significado a uno de los supuestos contemplados de una norma que no contempla
dicho caso

Interpretación según el objeto:

Interpretación de Derecho escrito/ costumbre/ acto jurídico… El Derecho escrito puede ser Constitucional o Legal, el
Legal se distingue por materia: civil, penal, procesal o mercantil.

Interpretación de la Constitución:

Como interpretamos la Constitución => se utilizan los mismos criterios para interpretar otra norma (Art. 3.1 CC) pero
sin interpretación derogatoria.

Como interpretamos las normas según la Constitución:

• Es un criterio de interpretación de normas inferiores

• Legislador negativo: dice lo que no es Constitucional
• Eficacia “erga omnes”

TEMA 16 Y 17. Reglas y criterios de interpretación: los criterios de interpretación del Código Civil. Otros
criterios de interpretación.
Reglas y criterios de interpretación

La interpretación solo tiene lugar ante una duda o falta de claridad en una norma. La interpretación jurídica es una
interpretación “sui generis” (especifica o especial) por lo que se interpreta (normas jurídicas) y porque está regulada
por normas jurídicas. No hay un catalogo cerrado de criterios:

• Articulo 3.1 CC
• Otros criterios consolidados por a practica

ARTICULO 3.1 CC

• Criterio gramatical, según el sentido propio de la palabra.

Es el punto de partida de toda interpretación. Tiene un límite. Tiene mucha importancia en sectores donde se
refuerza la legalidad (Derecho Penal)

• Criterio sistemático, poniendo en relación con otras normas jurídicas. Sistematicidad del Derecho, como
presupuesto y resultado. Tipos:
➢ A cohaerentia: plantea que entre varios significados se eligen aquellos que permitan armonizar el
ordenamiento jurídico.
➢ Sedes materia: interpretación dependiendo del lugar que ocupa en la propia norma
➢ A rubrica: interpretación en función del titulo (rubrica) en que se encuentra el art. que debemos
interpretar
 • Criterio histórico, la historia como referente para interpretar Usos de la historia:
➢ Estático: tradición (conservador)
➢ Dinámico: evolución (adopción)
• Criterio sociológico, se tiene en cuenta el contexto social, económico, ideológico (externo) de las
normas.
El contexto social como recurso hermenéutico (no legal):
➢ Elementos extrajurídicos
➢ Flexibilidad y discrecionalidad
Estos producen una inseguridad jurídica No muy utilizado en la praxis jurisprudencial.
• Criterio teleológico, interpreta la norma según su función y finalidad, es muy difícil determinar la
función de una norma
➢ Objetivista: la finalidad es lo que dice el precepto, lo que dice la norma.
➢ Subjetivista: la finalidad es la voluntad de su creador, lo que desea el legislador.

➢ Ratio legis: la razón de ser de una norma (para que se hace la norma).
➢ Occasio legis: las circunstancias (políticas, sociales…) por las que surge la norma (por qué se hace la
norma).

Es el método de la última palabra.

• Criterio “a contrario”, restringe la interpretación a las situaciones enunciadas en el enunciado. Tiene en

cuenta exclusivamente lo que dijo el legislador.
• Criterio “a fortiori”, se trata de una interpretación extensiva, porque se aplicara a casos no regulados (“con
mayor motivo”)
➢ Ab maiori ad minus: quien concede lo más concede lo menos (cuestiones positivas) Ej: se permite
correr, a fortiori, se permite andar
➢ Ab minori ad minus: quien prohíbe lo menos prohíbe lo más (cuestiones negativas) Ej: se prohíbe
hablar, a fortiori, se prohíbe gritar

• Criterio apagógico: rechaza la interpretación de una norma por las consecuencias absurdas que surgen de
dicha interpretación. ABSURDO (T. Constitucional) cuando algo es incoherente, inefectivo, sin sentido,
exagerado o contrario a la CE.

• Criterio pragmático: justifica una interpretación por las consecuencias favorables que tiene. Tipos:
➢ Pro-actione: interpreta de forma flexible las normas porque tiene consecuencias positivas.
➢ Favor libertatis: interpretación favorable de una norma porque es favorable a los Derechos y
libertades.
➢ In dubio pro reo: interpretación favorable al reo-
➢ In dubio pro aporatio: interpretación favorable al trabajador.

• Criterio de autoridad, atribuimos el significado que alguien con autoridad dio previamente
➢ Doctrina legal: jurisprudencia (lo que dice el juez).
➢ Doctrina jurídica: autores, profesores…
➢ Derecho comparado: como se interpreta una norma en España respecto de otros países.

 Criterio psicológico