EL ESTATUTO ESPECIAL DE LAS TIERRAS INDÍGENAS EN LA LEY N° 19.

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Álvaro Morales Marileo

Sumario: I. Introducción. II. Contenido del estatuto especial de las tierras indígenas en la
Ley N° 19.253. A) Inscripción en el Registro Público de Tierras Indígenas de CONADI del
artículo 15; B) Limitaciones al dominio del artículo 13. a. Enajenaciones. i. Primera
excepción: la permuta del artículo 13. ii. Segunda excepción: Divisiones y enajenaciones
para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, con la
autorización del Director Nacional de la Corporación del artículo 17. b. Gravámenes. c.
Embargos. d. Prescripción. e. Arrendamientos, comodatos y cesiones en uso, goce o
administración respecto a tierras de Comunidades Indígenas. f. Arrendamientos,
comodatos y cesiones en uso, goce o administración respecto a tierras de personas
naturales indígenas. C) Subdivisión de tierras indígenas de los artículos 16 y 17. a.
Subdivisión de las tierras indígenas provenientes de títulos de merced del artículo 16. b.
Subdivisión de tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de las
comunidades de conformidad al Decreto Ley Nº 2.568, de 1979, y subdivisiones de
comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la Ley Nº 19.253, del artículo 17.
c. Las subdivisiones de otras tierras indígenas. D) Exención del impuesto territorial del
artículo 12 inciso final. E) Autorización de mujer con la que se ha formado familia del
artículo 14. F) Sucesión sobre tierras indígenas del artículo 18. G) Conciliación y
procedimiento especial respecto a juicios que involucren tierras indígenas, de los artículos
55 a 59. H) Normas especiales de las tierras no indígenas adquiridas con cargo al Fondo
de Tierras y Aguas del artículo 22. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

Palabras clave: tierras indígenas, estatuto especial de tierras indígenas, Ley Nº 19.253.
Keywords: indigenous lands, special regime of indigenous lands, Law Nº 19.253.

* Publicado en REVISTA DE DERECHO INMOBILIARIO, Año 5, Nº 1, 2021. Editorial Metropolitana. pp. 407-
457

Abogado; licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile; abogado regional del
Instituto de Desarrollo Agropecuario de la Región de La Araucanía; asesor jurídico inmobiliario en Iusterra
Abogados Ltda; creador de la cátedra de Derecho Inmobiliario y actual profesor de Derecho Civil en la
Universidad Católica de Temuco; y profesor de Propiedad Indígena en el Magister en Derecho Registral e
Inmobiliario de la Universidad Central de Chile. Correo electrónico: abogado.alvaro.morales@gmail.com.
1
I. INTRODUCCIÓN

La diferenciación jurídica en materia de tierras indígenas fue la primera respuesta

del Estado chileno a la problemática indígena a mediados del siglo XIX. Desde aquella
época la vinculación ancestral de los pueblos indígenas con sus tierras se constituyó en
eje central para un largo hilo de normativas especiales donde la intención de protección
ante el derecho exógeno y la intencionalidad de asimilación progresiva al derecho común
convivieron en una tensión que se proyectó irresoluta hasta nuestros días. En ese periplo
histórico-normativo, principios claves como son la autonomía de la voluntad, la libre
circulación de los bienes, o la preferencia a la propiedad individual sobre la propiedad
comunitaria, fueron encontrando excepciones patentes -y cada vez más numerosas-,
construyéndose un estatuto especial de las tierras indígenas que parecía ir
desarrollándose a contramano de la normativa civil general. Registros conservatorios
especiales, tuición y control del Estado de los actos y negocios jurídicos, indivisiones
forzadas, prohibiciones y limitaciones de mayor o menor alcance para enajenaciones,
gravámenes y contratos, el asentamiento de requisitos adicionales, exenciones
impositivas, procedimientos especiales judiciales y administrativos y la creación de figuras
jurídicas peculiares, fueron todas manifestaciones de esta realidad.
Luego de un largo hilo de ambivalentes y dispares normativas especiales, producto
del empeoramiento de la situación de los pueblos indígenas y la grave puesta en peligro
de la sobrevivencia de sus culturas que generó el D.L. N° 2568, de 1979, con su decidida
intención de la homologación al sistema de derecho común de las tierras indígenas y el
indígena, la Ley N° 19.253, de 1993, dio un último giro de 180 grados y pasó a profesar a
su respecto un nuevo y patente ánimo protector, asumido expresamente como un deber
de la sociedad en general y el Estado en particular, que es exigido directamente por el
interés nacional.
La Ley N° 19.253, actualmente vigente, entendiendo en su nueva perspectiva que
la existencia de un pueblo indígena y la protección de sus tierras van absolutamente de la
mano, reguló -primero- cuáles son las tierras indígenas -y segundo- en qué consistiría su
protección. Respecto al primer punto sentó una calificación de tierra indígena centrada
en los conceptos de propiedad o de posesión actual por parte de personas indígenas o
comunidades indígenas respecto de predios provenientes de títulos de histórica categoría
2
indígena, reconocidos por el Estado chileno y otros entregados a futuro en base a esa
calidad.1 Respecto al segundo punto estableció un profuso estatuto especial cimentado
en los principios de no disminución del patrimonio inmobiliario de los pueblos indígenas
y la debida propensión a su ampliación, cuya dinámica -desde una perspectiva general-
produce el llamado mercado restringido de tierras indígenas por etnia.
Así las cosas, el estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253, si
bien es nuevo, no es en absoluto novedoso. Lo que hace la actual ley indígena es tomar
una serie de figuras jurídicas ya contenidas en diversas normativas anteriores y ponerlas
al servicio de la nueva mirada protectora. En efecto -tal como la gran mayoría de los
cuerpos normativos del siglo XX- la Ley N° 19.253 realiza una regulación pormenorizada
los actos jurídicos inmobiliarios más comunes –dígase compraventas, arrendamientos,
comodatos, y gravámenes– prescribiendo que para las tierras indígenas éstos sólo estarán
permitidos entre indígenas de la misma etnia, y que serán limitados para los terceros
indígenas de otra etnia y los terceros no indígenas, todo ello bajo sanción expresa de
nulidad absoluta. Además, producto del reconocimiento de la raigambre colectiva de la
propiedad indígena ancestral y la revitalización de su protección, establece una serie de
normas especiales en materia de subdivisión de tierras indígenas. Finalmente, prescribe
otras normas especiales, como son aquellas que establecen la exención del impuesto
territorial, aquellas que requieren autorizaciones especiales familiares, aquellas normas
sucesorias que reconocen y aplican la costumbre indígena, aquellas que reconocen figuras
especiales en tierras indígenas y aquellas normas procedimentales para toda cuestión
relacionada con tierras indígenas.
En este orden de cosas desgraciadamente tampoco es nueva la poca atención
doctrinal y jurisprudencial que registra el sentido y alcance del estatuto especial de las
tierras indígenas. Lo anterior, sumado a la falta de criterios claros de aplicación -o cambio
patente de los mismos- por parte de los órganos estatales a cargo de la temática -dígase
hoy CONADI-, genera en consecuencia una disparidad de criterios a nivel de operadores
inmobiliarios (dígase Notarios Públicos, Conservadores de Bienes Raíces y abogados del
ámbito inmobiliario), dando lugar a un sustrato operativo donde el cumplimiento del

1
Para un análisis detallado de la labor de calificación de tierras indígenas, véase MORALES MARILEO,
ÁLVARO. Tierras indígenas; análisis dogmático de sus elementos constitutivos. Revista de Derecho
Inmobiliario, año 3, nº 1, pp. 317-375, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2019.
3
deber de protección de las tierras indígenas -establecido por interés nacional- queda en
entredicho.2
En un trabajo anterior enfocamos el estatuto especial de las tierras indígenas
tratando de dilucidar su naturaleza jurídica, abordando la discusión centrada en si éste es
un estatuto real –es decir un estatuto que regula las tierras indígenas donde prima el
interés social, con normas de orden público indisponibles para los particulares en todo
evento- o bien un estatuto personal –es decir un estatuto que sienta incapacidades
especiales para indígenas respecto de ciertos bienes, y que subsiste sólo mientras esos
bienes se encuentren en el patrimonio del indígena respectivo, cediendo por ello en
determinadas circunstancias-. En dicho artículo concluimos que éste era necesariamente
un estatuto real. 3

En el presente trabajo se desarrolla la idea anterior, pasándose a analizar

pormenorizadamente el estatuto especial de las tierras indígenas contenido en la Ley N°
19.253 al tenor de dicha conclusión. El objetivo de este análisis es generar un documento
que sirva de “estado de la cuestión” para el tema, y que en consecuencia propenda a
clarificar y asentar criterios operativos unívocos que estén debidamente alineados con los
principios rectores de la legislación indígena chilena.

II. CONTENIDO DEL ESTATUTO ESPECIAL DE LAS TIERRAS INDÍGENAS EN LA LEY Nº

19.253

El deber de protección de las tierras indígenas sentado por el art. 1 de la Ley 19.253
-también conocida como Ley Indígena-, 4 se plasma en una serie de normas de corte

2
Para un análisis de los problemas que irroga la calificación de las tierras indígenas en el ámbito inmobiliario
y que propicia la fuga de inmuebles al mercado común pueden examinarse en MORALES MARILEO, ÁLVARO,
Calificación de Tierras Indígenas; problemas y desafíos actuales. Revista de Derecho Inmobiliario, año 2, nº
1, pp. 579-613, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2018; y en CARMONA, CRISTÓBAL. La 'letra muerta'
de la Ley Indígena: calificación registral, tierras indígenas e inscripción judicial (Corte Suprema). Revista de
Derecho, Universidad Austral, vol. XXXIII n°1, Junio 2020.
3
MORALES MARILEO, ÁLVARO, El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253 ¿Estatuto
real o personal?. Revista de Derecho Inmobiliario, año 4, Nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile: Editorial
Metropolitana, 2020.
4
Artículo 1, Ley N° 19.253: “El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan
manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su
existencia y cultura.
4
restrictivo y prohibitivo, enmarcadas en los principios de no disminución y ampliación del
patrimonio inmobiliario de la etnia indígena respectiva. A continuación se revisan
pormenorizadamente:

A) Inscripción en el Registro Público de Tierras Indígenas de CONADI del artículo

15

Las tierras indígenas se encuentran hoy en su gran mayoría insertas en los registros
conservatorios de bienes raíces comunes, dispersas entre la diversidad de inscripciones
inmobiliarias de los registros de propiedad respectivos.5 Dada la estructura de requisitos
que sienta la ley indígena para la calificación indígena de un inmueble, y atendido el hecho
de que en las normas comunes no se contemplan marcadores registrales especiales que
identifiquen los inmuebles indígenas, 6 en muchas ocasiones se dificulta para los
operadores inmobiliarios la identificación de las tierras indígenas, y- por ende- la
aplicación debida de su estatuto especial. 7

El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o
Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas, Diaguita y Chango del norte del país, las
comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su
existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de
acuerdo a sus costumbres y valores.
Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar,
proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las
medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por
su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.”
5
Lo anterior es particularmente patente desde las divisiones de los títulos de merced propiciadas por el D.L.
N° 2568, de 1979, donde se alcanzó la división de prácticamente la totalidad de ellos, cancelándose las
inscripciones indivisas que tenían en el Registro de la Propiedad Indígena, e inscribiéndose las hijuelas
individuales resultantes de la división en los Registros Conservatorios comunes. Hoy subsiste un número
muy menor de títulos de merced indivisos, con inscripción aún vigente en el Registro de la Propiedad
Indígena. Para esos títulos los registros vigentes se deben consultar en el Archivo General de Asuntos
Indígenas de CONADI, con sede en Temuco, calle Lautaro N° 1171.
6
Se debe hacer presente que algunos Conservadores de Bienes Raíces, sobre la base de la información que
legalmente se debe compartir con el Registro Público de Tierras Indígenas de CONADI, han procedido a
establecer de “motu proprio” marcadores registrales en los títulos que rolan en sus registros que a su vez
están inscritos en el Registro Público de Tierras Indígenas de CONADI (V.GR. Segundo Conservador de Bienes
Raíces de Temuco; Conservador de Bienes Raíces de Cunco). Se suele utilizar un timbre que se estampa en
el margen de la inscripción destinado a las subinscripciones. Si bien se trata de un proceder que no tiene
fundamento legal directo y que podría discutirse en atención al principio de pasividad de la labor registral,
en la práctica facilita sobremanera los estudios de títulos destinados a dilucidar la calificación del inmueble
como indígena. Dicho marcador registral sería una innovación que se estima conveniente, por las razones
que se expresarán, recomendándose se valide reglamentaria o legalmente en el futuro.
7
Como se ha examinado en MORALES MARILEO, ÁLVARO. Calificación de Tierras Indígenas; problemas y
desafíos actuales. Revista de Derecho Inmobiliario, año 2, nº 1, pp. 579-613, Santiago, Chile: Editorial
Metropolitana, 2018, la entrada en masa de las tierras indígenas a los registros conservatorios generales y
la dificultad de su identificación, ha alimentado la tensión entre aquellos titulares indígenas que rechazan
el estatuto especial de sus tierras indígenas por estimarlo gravoso, buscando ocultar la naturaleza indígena
5
 Para solucionar lo anterior, en materia de identificación de las tierras indígenas la
Ley N° 19.253 dispone la existencia de un registro conservatorio paralelo, a cargo de
CONADI, donde “se inscribirán” todas las tierras indígenas.8 Los inmuebles inscritos en
este registro serían entonces tierras que han sido objeto de calificación como indígenas
por CONADI, y para ellas la inscripción en dicho registro pasa a ser la forma de probar
dicha calidad indígena ante terceros.
Ergo, conforme al tenor del artículo 15, una característica de las tierras indígenas
sería que “deberían” estar inscritas en el Registro Público de Tierras Indígenas de CONADI.
Al respecto se debe decir que si bien CONADI ha roto la pasividad registral procediendo a
inscribir de manera progresiva algunas tierras indígenas derivadas de la división de títulos
de merced (que se pesquisan a partir de las sentencias divisorias inscritas en los registros
conservatorios),9 dada la falta de avance de dicho proceso, lo gravoso que se considera
para muchos titulares inscribir voluntariamente esas tierras en los registros, 10 y la
diversidad de hipótesis de tierras indígenas del art. 12 de la Ley N° 19.253, en la práctica
es un hecho que no todas las tierras indígenas están inscritas en dicho registro especial.
Ergo, es patente que no se ha cumplido a la fecha la finalidad proyectada por el legislador
de transformar el Registro Público en el sistema registral que dilucide la calidad indígena
de un inmueble, persistiendo el problema previamente planteado.11

del inmueble para acceder al mercado común, versus aquellos que deben ejercer el control de legalidad de
los títulos que se perfeccionan –abogados, Notarios Públicos- y que acceden a registro –Conservadores de
Bienes Raíces-, en un sustrato doctrinario y jurisprudencial hasta el momento ambivalente y poco claro, que
ha permitido ciertas ventajas a los primeros.
8
El artículo 15 de la Ley N° 19.253 establece: “La Corporación abrirá y mantendrá un Registro Público de
Tierras Indígenas. En este Registro se inscribirán todas las tierras a que alude el artículo 12 de esta ley. Su
inscripción acreditará la calidad de tierra indígena”.
9
José Aylwin, señala al respecto: “Durante 1995 se inscribieron un total de 2001 títulos individuales,
correspondientes a un total de 64 títulos de merced, abarcando un total de 12.487,97 hectáreas, en las
comunas de Melipeuco, Cunco, Vilcún y parcelas CORA, todas ellas de la región de la Araucanía... Debe
valorarse el esfuerzo realizado por este Registro, el que no obstante sus limitados recursos humanos y
materiales, inscribió cerca de 26 mil títulos individuales o hijuelas mapuche con alrededor de 150.000
hectáreas en sólo 3 años.... Dicha cifra, sin embargo, es reducida si se toma en consideración el total de
títulos que recaen sobre tierras mapuche, los que de acuerdo a lo señalado por la encargada de este Registro
alcanzan a un total de entre 75 y 85 mil. A ello cabe agregar además que, una vez terminadas estas
inscripciones, debe procederse a hacer la inscripción de los numerosos títulos de tierras indígenas mapuche
regularizadas por Bienes Nacionales” AYLWIN, JOSÉ; Materializaciones y conflictos. Aplicación de la Ley
Indígena en el territorio mapuche (1994-1997), pp. 45-46
10
En efecto, automáticamente se le harán aplicables al inmueble todas las normas restrictivas del estatuto
especial que analizaremos.
11
Lo anterior ha sido asumido y confirmado por CONADI en Oficio Nº 292, de 06 de Mayo de 2016, del
Subdirector Nacional Temuco de CONADI a los Conservadores de Bienes Raíces de la Región de La
Araucanía, donde expresa que: “… es la Ley la que califica si un inmueble posee la calidad de tierra indígena
o no y no la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En ese sentido, para determinar si su inmueble
posee la calidad indígena basta analizar detenidamente el texto de la Ley N° 19.253 y contrastar lo
6
 Finalmente, en materia de calificación indígena de inmuebles, se debe hacer
presente que la inscripción en el Registro Público de Tierras indígenas es declarativa, salvo
el caso excepcional del artículo 12 numeral 1 letra e), donde sería propiamente
constitutiva.

B) Limitaciones al dominio del artículo 13

El artículo 13 contiene las principales limitaciones al dominio de las tierras

indígenas, las que alcanzan la constitución de derechos reales y personales. A saber:
“Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el
interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas,
embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa
autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación
de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.
Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser
arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco
años.
Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de
nulidad absoluta.”

a. Enajenaciones

La enajenación en nuestro derecho puede ser entendida en un sentido amplio o

en un sentido estricto. Al respecto ORREGO señala “En la acepción amplia, se enajena
tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una hipoteca, prenda o

establecido en su artículo 12 con los antecedentes del caso, realizando previamente el respectivo estudio de
títulos pormenorizado.” En el mismo sentido se puede consultar en el Dictamen N° 11.271, de 21 de Marzo
de 2003, de la Contraloría General de la República, y jurisprudencia judicial en Sentencia causa Rol Nº 385-
94, de 29 de Julio de 1994, de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, respecto de sentencia de primera
instancia causa rol Nº 5992, caratulada “LEVIO CON LEVIO”, del Juzgado de Letras de Carahue. En el mismo
sentido sentencia causa Rol N° 268-97, de fecha 27 de Enero de 1998, de la I. Corte de Apelaciones de
Temuco, en apelación de sentencia de primera instancia causa Rol Nº 29.437; y Acción de Protección Rol de
Ingreso en I. Corte de Apelaciones de Concepción Nº 1194-2012; apelada a la Corte Suprema y conocida y
resuelta bajo Rol N° 5860-2012.
7
servidumbre; en el sentido estricto, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho,
debiendo hablarse en los demás casos sólo de una limitación o gravamen al dominio.”12
En cuanto a la prohibición de enajenación salvo entre indígenas de una misma
etnia, la expresión “enajenadas” del artículo 13 inciso primero debe entenderse
necesariamente en un sentido estricto, relacionada a todos los títulos translaticios de
dominio -es decir a todos los contratos- que obran en dar lugar por medio de la tradición
posterior a la transferencia del dominio (compraventa, permuta, donación, transacción
sobre objeto no disputado, aporte en sociedad, dación en pago, principalmente).13 Lo
anterior resulta de que los gravámenes –enajenaciones en sentido amplio- son objeto de
regulación separada en el mismo inciso.
Esta prohibición de enajenar es la base principal del “mercado restringido o
limitado de tierras indígena por etnia”, o “submercado de tierras indígenas”,14 concebido
al margen del resto del mercado de tierras, e informado a contrapunto de los principios
que orientan la regulación civil general.15 En efecto, conforme al artículo 13 de la Ley Nº
19.253 existirá un mercado restringido de tierras indígenas para cada etnia indígena
reconocida en el artículo 1, a la que accederán exclusivamente las personas naturales o
comunidades indígenas con calidad jurídica de dicha etnia. Dentro de cada mercado de
tierras indígenas los sujetos habilitados para entrar a él pueden obrar con total libertad,
estando dadas las restricciones exclusivamente para impedir el acceso de terceros
indígenas de otra etnia o terceros no indígenas, o -si se quiere mirar desde otra
perspectiva- para evitar la salida de inmuebles del patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva. Cada sub-mercado no es totalmente cerrado, sino sólo restringido, existiendo
vínculos viables con el mercado de tierras general y los mercados restringidos de otras
etnias dados –como se verá- por los gravámenes autorizados por CONADI; las permutas
de las tierras de personas naturales indígenas por tierras de personas no indígenas; y las
subdivisiones y enajenaciones a terceros indígenas de otra etnia o terceros no indígenas

12
ORREGO, JUAN ANDRÉS. La propiedad. p.23.
13
En el mismo sentido LÓPEZ ALLENDES, JAIME; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; p. 37.
14
BENGOA, JOSÉ. (2017). Prefacio de José Bengoa, en VALENZUELA MYLÈNE y OLIVA SERGIO. Recopilación
de legislación indígena 1813-2017. Tomo I. pp. 7-20.
15
Este tipo de restricciones a la libre circulación de las tierras indígenas tienen su primera fuente histórica
en la Ley de 4 de Agosto del año 1874, aclarada por Ley de 9 de Noviembre del año 1877, que establecieron
una zona de prohibición absoluta para la adquisición de tierras, que quedó ubicada entre el río Malleco y la
provincia de Valdivia, salvo que el indígena ya contara con título inscrito. Con mayor o menor alcance
subsistieron en todas las leyes indígenas posteriores.
8
para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, con la
autorización previa de la CONADI, que se revisarán a continuación.
En este marco, dado que no se distingue por el legislador entre enajenaciones
voluntarias y enajenaciones forzosas, la limitación alcanzaría a ambas figuras.16 Respecto
a las expropiaciones por causa de utilidad pública, que implican claramente una
enajenación, por la orientación al bien común que tienen a la base, éstas harían excepción
a la protección especial de las tierras indígenas por causa de interés nacional, estando
permitidas siguiendo los procedimientos especiales respectivos.17 18
La vulneración al estatuto especial de las enajenaciones está sancionada
expresamente en el inciso final del art. 13 con nulidad absoluta.19
Finalmente, debe hacerse presente que no se encuentra regulada la cesión de
acciones y derechos, parte o cuota del dominio sobre una tierra indígena -cuando existe
copropiedad- en favor de terceros indígenas de otra etnia o no indígenas. Dado que en
ese caso lo que se transfiere es un porcentaje del dominio directo en modalidad
copropiedad, lo natural es pronunciarse haciendo presente su ilicitud si no respeta el
estatuto especial de las enajenaciones de tierras indígenas. Por otro lado, mucho más
discutible es la situación de la cesión de derechos hereditarios a terceros indígenas de

16
Lo anterior se justifica además si atendemos a que en nuestro sistema en la enajenación forzosa el Juez
sólo actúa como representante legal del tradente, que es siempre quién da pie a la transferencia de dominio
(Artículo 671 del Código Civil).
17
En la práctica se aplica para ellas el procedimiento expropiatorio derechamente. En efecto, el Programa
de Defensa Jurídica (PDJ) de CONADI en estos casos se limita a patrocinar y representar a los consultantes
indígenas para que puedan recabar en sede judicial la indemnización en dinero. Empero, en teoría aparece
viable que se pueda pedir la sustitución del procedimiento a aquél contemplado en el artículo 56 de la Ley
N° 19.253.
18
En esta materia cabe hacer un alcance, dado que como la contraprestación se verifica en el caso de la
expropiación mediante una indemnización en dinero, por lo que en rigor se estaría ocasionando un
detrimento del patrimonio inmobiliario indígena, que no es repuesto con una subrogación real a ese
inmueble, vulnerándose en consecuencia el principio de protección de las tierras indígenas plasmado en el
principio concreto de no disminución de las tierras indígenas. Aquello es lo que sucede en la práctica,
efectivamente. Se estima que en esa particular situación se da una colisión de posiciones amparadas en el
interés nacional, lo que justifica la calificada excepción. Empero, lo que debería acaecer para dar real
aplicación a los principios de la Ley Nº 19.253 es que en estos casos se compense la pérdida inmobiliaria
por parte del Estado aplicando los mecanismos de ampliación de tierras indígenas que granjea la ley, como
el Fondo de Tierras y Aguas de CONADI, regularizando lo respectivo. En la práctica, sólo en casos con
trascendencia mediática -V.GR By Pass Temuco, Aeropuerto Temuco- y donde se ha aplicado consulta se
han asumido por el Estado deberes de compensación adicionales a la indemnización legal, los que se han
orientado más bien a la implementación de programas de apoyo especiales para el mejoramiento de la
calidad de vida en las comunidades y territorio afectado, con implementación a cargo de distintos servicios
públicos (V.GR. INDAP, MOP, SERVIU), y no a la compensación con transferencia de tierras.
19
Lo anterior es natural, dado que por el interés nacional involucrado se trata de normas de orden público,
indisponibles para las partes, considerándose su sanción como grave. Además, se trata claramente de
requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra y no a la
calidad o estado de las partes que intervienen en él.
9
otra etnia o no indígenas, cuando en el patrimonio transmitido -como universalidad de
derecho- existen tierras indígenas. Como en esos casos -en una perspectiva civil- lo que
se adquieren son derechos hereditarios en la universalidad que pasa a sucesión (la calidad
de heredero, en estricto rigor), y no bienes determinados de la universalidad (caso en que
evidentemente se debe respetar el estatuto especial), aquella ha sido una vía muy
utilizada en la práctica para burlar la protección de la ley indígena, tanto bajo el alero de
la ley indígena anterior20 como de la actual.21 Al respecto se estima que si bien podría
llegar a validarse jurídicamente desde la perspectiva civil que se adquieran derechos
hereditarios por indígenas de otra etnia o no indígenas en universalidades que contengan
tierras indígenas, lo anterior no podría llegar a conllevar en ningún caso que un heredero
no indígena pueda llegar a adjudicarse como cuerpo cierto el inmueble en una partición
voluntaria o forzada posterior, dado que se vulneraría el inciso penúltimo del artículo 12,
que indica que las tierras indígenas sólo tendrán como titulares “a las personas naturales
indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley”,22 y se quebrantaría el principio

20
“La Ley N° 17.729 y sus modificaciones, artículo 26, solamente hablaba de la enajenación de las hijuelas,
y se interpretó en sentido que la prohibición no alcanzaba la venta de derechos hereditarios o porción
conyugal, aunque los indígenas no pudiesen adquirir los inmuebles como herederos” Cita sentencia de 23
de Marzo de 1998, del Juzgado de Letras de Pucón, en causa Rol 2306. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras
indígenas en la Ley Nº 19.253, p. 17
21
El Ex Conservador de Bienes Raíces de Pucón, don Mario Olmos, indica que CONADI y los tribunales de
justicia han respaldado esta hipótesis. Cita un fallo de 4 de Mayo de 1999, del Juzgado de Letras de Villarrica,
causa Rol N° 1272, donde se ordenó al Conservador respectivo realizar una subinscripción al margen de la
posesión efectiva y de la inscripción especial de herencia de una escritura de cesión de derechos
hereditarios entre una persona indígena y un no indígena, razonándose que la cesión de derechos
hereditarios no infringe la normativa de la Ley N° 19.253, por no tener naturaleza inmueble, aplicándose el
artículo 684 del Código Civil para su tradición. OLMOS LOPOMO, MARIO. Algunos aspectos relevantes de la
Ley N° 19.253 o Ley Indígena, desde la perspectiva registral; p. 65. Se debe hacer presente que en la práctica
en los últimos años este tipo de cesiones, que en la mayoría de los casos requiere subinscripción en una
inscripción especial de herencia, son cada vez menos toleradas por los Conservadores de Bienes Raíces,
cuando existe sospecha que el inmueble es indígena.
22
En el mismo sentido López Allendes “… en la actualidad además de prohibirse la enajenación de los
inmuebles, se señala que solamente los indígenas (sean ellos personas o comunidades) pueden ser titulares
de la propiedad de las tierras indígenas, lo que también constituye por cierto una norma imperativa. Si
solamente los indígenas pueden ser titulares de tierra indígena, entonces la adquisición de la calidad de
heredero no es título suficiente que habilite para adquirir el dominio de un inmueble con tal carácter, aunque
la cesión de derecho en si no adolezca de nulidad. Vale decir, la adquisición de tierra indígena por un no
indígena, a cualquier título, adolece de nulidad absoluta, por contravenir la disposición imperativa del
artículo 12 inciso penúltimo” LOPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253, p. 17
10
madre de la Ley Indígena de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva.23 La jurisprudencia no ha declarado nulidades a este respecto.24

i. Primera excepción: la permuta del artículo 13

En el mismo artículo 13 se estipula que con la autorización previa y formal de la

CONADI se podrán permutar tierras indígenas de personas naturales25 por tierras de no
indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán
tierras indígenas, desafectándose las primeras. 26 Lo que se produce jurídicamente en este
caso es una subrogación real entre los inmuebles, la que -en lo particular- respeta el inciso
final del art. 12, en virtud del cual las tierras indígenas siempre tienen como titulares a las
personas y comunidades indígenas, y a su vez no obra en disminuir ni en cantidad ni en
calidad (desde un punto de vista comercial) el patrimonio inmobiliario indígena de la etnia
respectiva.
La idea de que las tierras deben ser de “similar valor comercial debidamente
acreditado”, no se encuentra regulada a nivel legal. CONADI subsanó el vacío con la
Resolución Exenta Nº 582, de 30 de Diciembre de 1997, que Aprueba Instructivo Interno
Sobre Proceso de Autorización de Solicitudes de Permutas de Tierras Indígenas, donde se
establece que la permuta debe en todo caso asegurar para las personas indígenas
afectadas, su desarrollo integral conforme a su tradición y acervo cultural, implicar un

23
Marcelo Neculmán y Marcela Werlinger argumentan en un sentido aún más estricto en base al mismo
principio: “… en caso de que en los bienes hereditarios se contaran tierras indígenas, la transferencia del
derecho real de herencia llevaría consigo la enajenación de estas tierras. Así se cumpliría cabalmente con la
finalidad de la ley, haciendo evidente la protección que éste le otorga a las tierras indígenas, por exigirlo el
interés nacional, puesto que el Estado reconoce que para los indígenas de Chile la tierra es el fundamento
principal de su existencia y cultura. Con estos argumentos nos es posible formular una respuesta más
satisfactoria a la interrogante planteada al comenzar este acápite. En efecto, la cesión del derecho real de
herencia se encontraría proscrita dentro de la ley, cuando entre los bienes hereditarios hay tierras indígenas.
Del mismo modo, se aplicaría aquí el art. 1810 del Código Civil, y el principal título translaticio de dominio,
como lo es la venta, tampoco podría efectuarse”. NECULMÁN, MARCELO Y WERLINGER, MARCELA, El
régimen legal de las tierras indígenas, pp. 179-180.
24
“VÁSQUEZ CON GROB”. Juzgado de Letras de Río Bueno, Rol 20.293, 2.3.1999, confirmada con
modificación por la Corte de Valdivia, Rol 9817-1999, 30.8.1999, respecto de la cual se rechazó el recurso
de casación en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999, 25.1.2001. LP Nº 17949; y “ALEGRÍA
CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 277-280;
fallos analizados en MARTÍNEZ CID, Aplicación de la Ley 19.253 en materia de contratos, pp- 77-82
25
No se contempla en el tenor de la norma la posibilidad de permuta de tierras indígenas que tengan como
titulares a Comunidades Indígenas como personas jurídicas especiales de la Ley N° 19.253. Se debe recordar
a su vez que no se permite la titularidad de tierras indígenas para las Asociaciones Indígenas.
26
La figura jurídica tiene su fuente –como la mayoría de las instituciones que recoge la ley actual- en las
legislaciones anteriores. En efecto, la Ley Nº 17.729, modificada por el Decreto Ley Nº 2.568, contemplaba
también esta figura, sólo que esta vez bajo la autorización del Instituto de Desarrollo Agropecuario, INDAP.
11
mejoramiento sustancial en su nivel de vida en el contexto económico y social, y
considerar los intereses colectivos involucrados. En ese sentido, se debe tener en cuenta
además que, por jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, Rol N° 8058-2017, se
asentó el criterio de que las permutas de tierras indígenas que afecten a las tierras
indígenas o comunidades indígenas circundantes requieren el procedimiento de consulta
previa conforme al Convenio Nº 169, de la OIT.27
Producto de la revisión administrativa que debe realizarse y la eventual
procedencia de consulta, los trámites de permuta ante CONADI son trámites latos, por lo
que, si bien es una opción viable, no es una opción rápida en ningún caso. En la práctica
la autorización requerida por la norma opera sobre un requerimiento a CONADI, que -una
vez analizado lo respectivo y en el caso de considerarlo viable por cumplirse los requisitos-
emite una resolución exenta fundada del Sub Director Nacional de CONADI que
corresponda a la zona. El acto administrativo citado se inserta en la escritura pública de
permuta, inscribiéndose lo respectivo en el Conservador de Bienes Raíces competente a
cada inmueble. Desde ese momento la tierra indígena se “desafectará” de dicha calidad,
y la tierra no indígena pasará a ser indígena, produciéndose la subrogación real
comentada.28

ii. Segunda excepción: Divisiones y enajenaciones para la construcción de

locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, con la autorización
del Director Nacional de la Corporación, del artículo 17

27
“OCTAVO: Que sin perjuicio de lo expuesto, la autoridad administrativa tiene además, el deber de efectuar
la consulta a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, para lo que deberá establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente. En efecto, según se describió en el motivo 3° de esta sentencia,
existen en poder de la recurrida diversas manifestaciones de voluntad de la Comunidad Indígena, respecto
de la solicitud de permuta, sin que aparezca que la autoridad recurrida haya intervenido o participado
propiciando los medios para que la Comunidad Indígena manifieste seria y formalmente su voluntad
respecto de esta controversia, por lo que el recurso será acogido en la forma en que se dirá en la parte
resolutiva de este fallo.”
28
Cuando los inmuebles a permutar pertenecen a distintos Conservadores de Bienes Raíces, además
CONADI deberá cerciorarse que se inscriba la permuta en ambos registros. Bajo el imperio de la Ley N°
17.729, modificada por el D.L. N° 2568, se suscitaron vulneraciones a la Ley al inscribirse sólo el inmueble
que dejaba de ser indígena, no inscribiéndose el inmueble que pasaba a ser indígena, sin que INDAP -
encargado a la fecha de autorizar las permutas- lo advirtiera. Ejemplo de una situación como la comentada
se demandó bajo la figura de nulidad de derecho público, en la causa Rol C-6317-2012, del 1er Juzgado Civil
de Temuco, sin que llegara a sentencia.
12
 La segunda excepción al mercado restringido de tierras indígenas por etnias está
dada por la posibilidad que contempla el artículo 17 de subdividir tierra indígena con
prescindencia de los límites de cabida establecidos por la Ley Indígena (que se revisarán),
y enajenar dichos lotes a terceros no indígenas –generalmente personas jurídicas, dígase
Asociaciones Indígenas, Juntas de Vecinos, Asociaciones Funcionales, Iglesias y otros- para
la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos.
Lo primero que cabe hacer presente al examinar la norma es que esta excepción
se aplica exclusivamente respecto de las tierras resultantes de la división de las reservas
y liquidación de las comunidades de conformidad al Decreto Ley Nº 2.568, de 1979, y
aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la Ley
Nº 19.253. No se aplica –por tanto- a otros tipos de tierras indígenas. La norma no
establece límite de cabida para el lote a enajenar, siendo más bien el destino de dichos
terrenos lo que justifica la excepción. 29 Operativamente, CONADI procede a la
autorización que le solicitan mediante acto administrativo fundado, previo examen de los
fundamentos de hecho y de derecho del caso. No se conoce instructivo interno de
CONADI con procedimientos y criterios. Empero dicho Servicio -por mandato legal- debe
velar por que en el caso concreto se proteja la tierra indígena y se promueva su adecuada
explotación y equilibrio ecológico. En caso de aprobación, en las resoluciones se establece
la necesidad de insertar en la enajenación que se aprueba una condición resolutoria
expresa de no cambiar el destino comunitario, social o deportivo del retazo objeto de la
enajenación. La enajenación se formaliza por escritura pública, donde se inserta la
autorización de CONADI y se contempla la condición resolutoria referida, y luego se
inscribe en el Conservador de Bienes Raíces competente. La gran mayoría de las
enajenaciones se hacen a título gratuito, bajo la figura de la donación. Cabe hacerse la
pregunta de si pueden recabarse autorizaciones bajo esta figura para respaldar
emprendimientos de explotación comercial de inmuebles indígenas de los que se
beneficie la comunidad. En principio no parece ser ese el fin de la figura, pero se registran
autorizaciones de CONADI donde la finalidad se engarza más en fines productivos. 30

29
“LOPEZ ALLENDES señala que los destinatarios de las normas son por lo general “las comunidades
indígenas, juntas de vecinos y agrupaciones campesinas, que por este medio pueden construir sus sedes
sociales, aunque sin embargo también ha sido una vía para que las iglesias puedan edificar templos en
terrenos propios.” LÓPEZ ALLENDES, JAIME; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; p. 25
30
Un caso se registra en la Resolución Exenta N° 007, de 10 de Enero de 2020, del Subdirector Nacional
Temuco de CONADI, que autoriza subdivisión y enajenación de tierra indígena de acuerdo al artículo 17
inciso 2° de la Ley N° 19.253, donde el lote a enajenar estará destinado a la construcción de un Centro de
13
 A diferencia del caso de permuta, en esta situación no existe otro inmueble que
subrogue jurídicamente al inmueble enajenado, por lo que en principio puede parecer
que el interés comunitario ha permitido que se vulnere el principio madre de no
disminución del patrimonio inmobiliario indígena. Ello -empero- no es así, toda vez que
ninguna norma de la Ley Indígena expresa que en este caso la tierra indígena se desafecta
de su calidad, debiendo entenderse –por tanto- que permanece como tal, con la
aplicación de todo su estatuto especial, con la calificada peculiaridad de que se encontrará
temporalmente en el patrimonio de una persona sin calidad indígena. 31 Esta
interpretación ha sido corroborada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco recaída en causa Rol Nº 1167-2012.32

b. Gravámenes

Los gravámenes a que hace referencia el artículo 13 dicen relación con la

regulación de la enajenación de las tierras indígenas en un sentido amplio. Caben en este
concepto todos los derechos reales limitados, es decir hipotecas, usufructos, derechos de
uso/habitación y servidumbres, dándose la misma dinámica explicada respecto de las
enajenaciones en sentido estricto, a saber: entre indígenas de una misma etnia están
totalmente permitidos, sin requisitos previos ni intervención de CONADI, y respecto de
indígenas de otra etnia y no indígenas se encuentran en principio prohibidos, salvo que

Acopio “que irá en beneficio directo de todas las personas de la comunidad, y al desarrollo económico del
sector Huapitrio”, lo que “se manifestará en el bienestar de las familias productoras de fruta en cuanto a
lograr almacenar y mantener su cosecha y a los demás miembros del sector a través de empleos cercanos a
su lugar de residencia”.
31
Este es –claramente- otro argumento para respaldar la hipótesis del estatuto real de las tierras indígenas.
32
“Que analizados entonces los antecedentes, en convicción de esta Corte, es correcto el razonamiento
dado por la recurrida, en cuanto el artículo 17 inciso 2º de la Ley N° 19.253, es una excepción al artículo 13,
que prohíbe la enajenación de tierras indígenas de una persona indígena a una persona no indígena,
permitiendo a la Corporación autorizar la subdivisión y enajenación sólo para el caso que se cumplan los
fines que dicho precepto contempla, estableciéndose además en las resoluciones pronunciadas por el
Director Nacional de la CONADI la condición resolutoria expresa de no cambiar el destino comunitario, social
o deportivo del retazo objeto de la enajenación. Precisando el recurrido, que el artículo 17 no contempla que
los lotes resultados de una subdivisión o enajenación autorizada queden desafectados de su calidad de tierra
indígena, y menos otorga facultades administrativas a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena para
que proceda a desafectar tierras indígenas o a certificar tal circunstancia. Puntualizando, como lo ha
sostenido esta Corte, que el legislador solo contempló expresamente el mecanismo de desafectación de la
calidad de tierra indígena para el caso de las autorizaciones de permutas de tierra indígena por una no
indígena, por lo que no existe disposición en la ley Nº 19.253 que indique que el terreno que se enajenó
producto de una subdivisión autorizada por Corporación recurrida, pierda su calidad de indígena por la
finalidad que dicho precepto señala, y, por ende, está sujeto a las demás disposiciones contenidas en la
referida ley.” Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco, “Gajardo con CONADI”, (de 10 de Septiembre de
2012), Rol Nº1167-2012 (acción de protección).
14
se cuente con la autorización de CONADI y que se respete el siguiente requisito: el
gravamen no puede alcanzar en ningún caso la casa-habitación de la familia indígena
(cuando viva en el inmueble) y el terreno necesario para su subsistencia (donde puede
darse la hipótesis de que la familia viva en el terreno o que sólo lo explote silvo-
agropecuariamente para obtener réditos económicos y auto financiarse). El cumplimiento
de la condición debe ser controlado por CONADI al revisar la solicitud de autorización.33
La sanción al incumplimiento de estos requisitos es la nulidad absoluta, conforme a
expresa disposición del artículo 13 inciso final.
Respecto a las fuentes de los gravámenes en nuestro sistema, éstas pueden ser la
voluntad de las partes (fuente convencional, también llamados gravámenes voluntarios)
o la ley (fuente legal, también llamados gravámenes forzosos). Dado que el artículo 13 no
distingue, queda la duda de si la prohibición de gravar referida alcanza los gravámenes
con origen en ambas fuentes. La Corte Suprema ha resuelto que: “no puede sino referirse
a servidumbres que han sido contractualmente convenidas y no a aquéllas legalmente
previstas y que han sido establecidas por el ministerio de la justicia”. 34 La Contraloría
General de La República ha dictaminado en el mismo sentido, expresando que la
prohibición del artículo 13 se aplica sólo a los gravámenes voluntarios, no a los forzosos,35
lo que abre la puerta a la procedencia de los gravámenes en tierras indígenas a terceros
indígenas de otras etnias y no indígenas.
Respecto a los procedimientos que se suscitan en los casos de gravámenes
forzosos, dado que los principales de ellos en la práctica son las servidumbres eléctricas,

33
Si bien no existen instructivos internos en CONADI al respecto, se debe recordar que la ley indígena
impone a CONADI el deber de velar por la protección de las tierras indígenas, promover su adecuada
explotación y equilibrio ecológico, lo que debiere enmarcar el proceder de ese Servicio.
34
Corte Suprema, 2006. C. 3. En MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en
Chile. Análisis legal. p. 16
35
Véase Dictamen Nº 70.292-2009 (Concesiones Eléctricas); Dictamen Nº 18.263-2013 (Acceso a una playa
en Valdivia, conforme a procedimiento de art. 13 del DL Nº 1939, de 1977) y Dictamen Nº 13.575-2000
(Concesiones de Construcción de Central Hidroeléctrica RALCO, conforme al DFL Nº 1, de 1982, del
Ministerio de Minería), todos de la Contraloría General de la Repúblico. En éste último se lee: ““Ahora bien,
en lo tocante a las disposiciones establecidas en Ley N° 19.253, cabe tener presente que en su artículo 13,
junto con disponer que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, no podrán ser enajenadas,
embargadas gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una
misma etnia, previene que se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, siempre que dicho gravamen no comprenda la casa habitación y el terreno necesario
para su subsistencia. Lo anterior deja en claro que dicha disposición difiere del alcance que le atribuyen los
recurrentes, debido a que la norma analizada sólo establece una restricción a la libertad contractual que la
ley reconoce como regla general a los habitantes mayores de edad, consagrando una protección entre
indígenas. De este modo debe concluirse que la ley al referirse a los gravámenes sólo se refiere a los
voluntarios, es decir aquellos que se originan por el consentimiento del titular del dominio.”
15
las servidumbres de tránsito, y las servidumbres de transporte y distribución de aguas,
éstos tendrán su fuente primaria en el acuerdo de las partes -cuando existe- y en su
defecto en el acto concesional,36 o la sentencia judicial respectiva.37 En la práctica en los
gravámenes forzosos entre indígenas de distinta etnia o con no indígenas, que tienen su
fuente en acto concesional o sentencia judicial, no se suele recabar formalmente la
autorización de CONADI, sin perjuicio que normativamente ésta debería proceder, dado
que la norma no distingue y es la única forma de que CONADI controle que el gravamen
no alcance la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su
subsistencia. 38 La jurisprudencia administrativa parece amparar la procedencia de
gravámenes forzosos sin autorización previa de CONADI.39 En los gravámenes con fuente
convencional en la práctica si se suele recabar la autorización de CONADI,40 sin perjuicio
de conocerse casos en que se ha procedido sin dicha autorización.41 Se estima que en esos
casos habría una hipótesis de nulidad absoluta, dado que los gravámenes forzosos, en

36
Por ejemplo, en el caso de las servidumbres eléctricas, el título concesional eléctrico, crea y constituye,
por el sólo ministerio de la ley, un gravamen específico que pesa sobre los terrenos privados que la ley
denomina servidumbres; este gravamen a su vez constituye un derecho del concesionario que lo habilita
para la utilización de tales terrenos (Art. 4 y 14 inc. 1 Ley General de Servicios Eléctricos). En el caso que la
servidumbre esté constituida en el acto concesional, por razones de interés público, es posible inclusive su
ejercicio inmediato, sin perjuicio de las acciones judiciales que hubiere pendientes (Art. 59 Ley General de
Servicios Eléctricos). VERGARA BLANCO, ALEJANDRO. La indemnización en las servidumbres prediales
eléctricas. pp. 221-222. Lo anterior, debe hacerse presente, no es óbice para que la servidumbre pueda
tener un título convencional entre las partes.
37
Caso típico de las servidumbres de tránsito y aquellas del Código de Aguas, cuando no existe acuerdo
entre las partes.
38
Además, normativamente, en los casos de judicializaciones, estas cuestiones por afectar a tierras
indígenas deberían ventilarse en procedimiento especial indígena, por involucrar tierras indígenas, caso en
que se debería requerir informe obligatorio de CONADI.
39
Hay un caso concreto en el cual se refleja claramente este problema, suscitado por un requerimiento a
la Contraloría General de la República, en contra de la concesión definitiva solicitada por ENDESA para la
construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, en el cual dentro de los puntos que se exponen, los
requirentes señalan la ilegalidad de constituir servidumbres eléctricas sobre tierras indígenas, toda vez que
estas son objeto de una protección especial, por la Ley Nº 19.253, que en su artículo 13, establece que las
tierras indígenas no podrán ser objeto de gravamen alguno. Ante esta solicitud, la Contraloría General de
la República, en el Dictamen Nº 13.575 del 18 de abril del año 2000, señaló: “Lo anterior, deja en claro que
dicha disposición difiere del alcance que le atribuyen los recurrentes, debido a que la norma analizada sólo
establece una restricción a la libertad contractual que la ley reconoce como regla general a los habitantes
mayores de edad, consagrando una protección entre indígenas. De este modo debe concluirse que la ley al
referirse a los gravámenes sólo se refiere a los voluntarios, es decir, aquellos que se originan por el
consentimiento del titular del dominio.”, validando la procedencia de las servidumbres, sin que se recabe a
su vez previamente la autorización de CONADI. Para un análisis concreto véase ANTILEF PARRA, HEBER.
Restricciones ambientales al ejercicio de las facultades del concesionario eléctrico, pp-41-47
40
Véase por ejemplo la Resolución Exenta Nº 2823, de 20 de Septiembre de 2010, del Subdirector Nacional
de CONADI, que autoriza constitución de servidumbre eléctrica sobre predio indígena de propiedad de la
Comunidad Indígena Temulemu Grande.
41
En efecto, se tiene conocimiento de gravámenes voluntarios -servidumbres eléctricas- a terceros no
indígenas que se constituyeron directamente por las partes, sin autorización de CONADI, y se encuentran
inscritas en los Registros Conservatorios.
16
este caso, si bien serían procedentes, aquello no significaría que estén exentos del
requisito de autorización de CONADI, por las razones expuestas. 42
Respecto a los gravámenes voluntarios, la hipoteca requiere especial atención.43
En efecto, dado que la constitución de hipoteca conlleva un verdadero principio de
enajenación, posee una regulación análoga a ésta y se debe analizar relacionando siempre
ambas hipótesis. Así, cuando se constituye una hipoteca sobre tierra indígena 44 entre
indígenas de la misma etnia, no necesita requisitos especiales de constitución, operando
conforme a las normas generales. En cambio, las hipotecas de tierra indígena a terceros
indígenas de otra etnia y terceros no indígenas, sólo pueden verificarse válidamente con
la previa autorización de CONADI, quién deberá cerciorarse siempre que dicho gravamen
no alcance la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su
subsistencia. En cuanto a la constitución de hipotecas a terceros indígenas de otra etnia
o no indígenas, LOPEZ ALLENDES refiere que en los primeros años de aplicación de la Ley
Nº 19.253 se autorizaron hipotecas que caucionaron créditos de indígenas con el Banco
Estado.45 Hoy la situación es análoga, siendo aquellos casos -empero- completamente
excepcionales. 46 47

42
Para un análisis similar y con conclusiones análogas en materia de controversias jurídicas entre la Ley
indígena y la Ley General de Servicios Eléctricos, véase GONZÁLEZ CARVAJAL, PAOLA. Relaciones entre la
Ley de Protección Indígena n° 19.253, la Ley de Bases del Medio Ambiente N°19.300 y la Ley General de
Servicios Eléctricos (D.F.L. N°1 de minería): Análisis de un fallo. Revista de Derecho Ambiental, Centro de
Derecho Ambiental. Facultad de Derecho. Universidad de Chile, 2003, pp. 205 a 225.
43
Se debe dejar constancia que existe también en el artículo 17 de ley indígena la figura del derecho real
de uso en tierra indígena, que también es un gravamen voluntario y de muy frecuente uso. Empero, como
tiene regulación especial se analizará en un artículo distinto.
44
Se debe hacer presente que es perfectamente posible que un indígena posea en su patrimonio inmuebles
no indígenas, por lo que en ese caso no rigen las limitaciones en comento. Aquel es otro argumento para
respaldar la tesis del estatuto real de las tierras indígenas.
45
LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253, p. 18
46
Se conoce un caso de hipoteca sobre un inmueble indígena de 9,66 hectáreas del plano divisorio del
predio encabezado por don Esteban Loncomil, del lugar Molco, comuna de Padre Las Casas, al Banco
Santander-Chile, autorizada por Resolución Exenta N° 0450, de 12 de Marzo de 2009, del Subdirector
Nacional Temuco de CONADI. Se dejó constancia en dicha resolución que “se evacuó un informe
socioeconómico señalando que la solicitud es atendible y que por lo mismo recomienda se autorice la
constitución del gravamen requerido. Manifestó además que el inmueble que se pretende gravar no afecta
la casa habitación de la familia ni es espacio necesario para su subsistencia, toda vez que el grupo familiar
no tiene domicilio en dicho lugar y los ingresos del solicitante en sus actividades comerciales permite
asegurar el confort familiar”. No se establecieron limitaciones a los postores en eventual remate. No se
conoce si la hipoteca referida llegó a ejecutarse.
47
Se conoce también un caso de hipoteca sobre aguas indígenas, de aquellas adquiridas con cargo al Fondo
de Tierras y Aguas de CONADI, donde la comunidad civil Licanco, de Perquenco (grupo de personas
naturales indígenas adquirentes en copropiedad), solicitaron y obtuvieron autorización de CONADI para
hipotecar sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas en favor del Instituto de Desarrollo
Agropecuario (INDAP) para garantizar un mutuo que tenía por objeto dar continuidad a la explotación de
menta negra y manzana de exportación que existía en el predio. Lo anterior fue autorizado por la Resolución
Exenta Nº 990, de 08 de Julio de 2015, del Director Nacional (S) de CONADI, que autoriza gravamen
17
 En el caso de las hipotecas en favor de terceros indígenas de otra etnia y terceros
no indígenas, autorizadas por CONADI, cabe preguntarse si en el eventual procedimiento
de realización de la garantía en pública subasta -una enajenación forzada en rigor- será
posible adjudicar el inmueble indígena a postores indígenas de otra etnia y no indígenas,
o a falta de postores al acreedor hipotecario indígena de otra etnia o no indígena.48 En las
hipotecas que se conocen, la autorización de CONADI no se ha pronunciado al respecto.
Se estima que un entendimiento cabal de la protección profesada por la ley indígena y el
tratamiento respecto a las enajenaciones obra en que necesariamente se deberían limitar
en las bases de remate los eventuales postores a indígenas de la misma etnia, y lo mismo
en caso de adjudicación al acreedor hipotecario, toda vez que, si no, con la enajenación
forzosa se verificará una disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.
De esta manera, se concluye que aun cuando se encuentre autorizada la hipoteca por
CONADI, ello no implica en ningún caso que la tierra se pueda enajenar forzosamente en
el procedimiento de ejecución respectivo a cualquier postor, dado que en ese caso se
pasaría a vulnerar la prohibición de enajenación ya examinada. Existen antecedentes
normativos históricos 49 y jurisprudencia 50 que respaldan el aserto. Lo expuesto
anteriormente justifica de manera holgada la necesidad de realizar estudios de títulos que
alcancen el componente indígena respecto a los inmuebles a recibir en hipoteca,
especialmente para bancos e instituciones financieras, so pena de incurrirse en nulidad
absoluta para la garantía no autorizada por CONADI o eventualmente derivarse en una
restricción sustantiva del universo de eventuales adquirentes en remate, con un probable
perjuicio económico producto de existir menor demanda. Probablemente las
restricciones anteriores expliquen por qué en la práctica se ha dificultado enormemente

(hipoteca) sobre derecho de aprovechamiento de aguas de 375 litros por segundo del Río Cautín. No se
establecieron limitaciones a los postores en eventual remate. Dicha hipoteca permanece vigente y no se ha
ejecutado a la fecha.
48
Recordemos que el artículo 2424 del Código Civil en relación al artículo 2397, confieren al acreedor
hipotecario el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles.
49
Esta posición, en efecto, tiene un antecedente normativo en el texto original de la Ley N° 17.729, de 1972,
que precavía expresamente la situación, indicando en su artículo 13: “En la subasta judicial de tierras
indígenas o de acciones y derechos que incidan en ellas, sólo podrán participar como postores los indígenas
que trabajen personalmente tierras indígenas y las cooperativas campesinas.” Dicho texto fue derogado por
el D.L. N° 2568, de 1979 y lamentablemente no subsistió en la Ley N° 19.253.
50
En relación al punto se puede consultar la causa Rol Nº C-8309-2015 del Primer Juzgado Civil de Temuco,
sobre acción de nulidad absoluta de contrato por infringir el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, al haberse
adjudicado en remate tierra indígena a una persona jurídica no indígena (SOQUIMICH S.A.). El demandado
se allanó a la acción del Programa de Defensa Jurídica (PDJ), de CONADI.
18
el acceso al crédito a los indígenas, lo que ha redundado en un disminuido desarrollo
productivo de sus tierras.51
Otro punto a dilucidar en este acápite, es si los gravámenes voluntarios pueden
constituirse tanto sobre tierras de personas naturales indígenas como en tierras de
comunidades indígenas -como persona jurídica de la Ley N° 19.253-, teniendo en cuenta
que -como se verá- el artículo 13 restringe a 5 años las cesiones de uso, goce y
administración a terceros por vía derechos personales para las tierras de personas
naturales indígenas, y las prohíbe a todo evento para las tierras de comunidades
indígenas. Se estima que la autorización de CONADI para el caso de los gravámenes estaría
contemplada como una excepcionalidad a la regla general del mercado restringido de
indígenas de la misma etnia independiente del límite o prohibición para los derechos
personales, y sin distinción del titular de la tierra.52 Como las autorizaciones a gravámenes
a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia se han otorgado por CONADI -en la
práctica- tanto a tierras de personas naturales como de comunidades indígenas, sin plazo,
cabría entonces concluir que la hipótesis del inciso primero para los gravámenes no se
limita por las situaciones que contemplan los incisos 2 y 3 del mismo artículo, que estarían
dadas sólo para los derechos personales. Así, el inciso 1 se referiría -en general- a los
derechos reales, y los incisos 2 y 3 se referirían -en general- a los derechos personales.
En cuanto a si CONADI puede autorizar gravámenes voluntarios (dígase
servidumbres innominadas, usufructos, o derechos reales de uso) destinados a fines
comerciales en favor de terceros indígenas de otra etnia o no indígenas, razonando sobre
la conclusión anterior, se estima que éstos serían procedentes, ya sea sobre tierras de
personas naturales o comunidades indígenas, siempre que no alcancen la casa habitación
de la familia o las familias indígenas o el terreno necesario para su subsistencia y se
justifique el beneficio de las personas naturales titulares o las comunidades titulares de

51
LOPEZ ALLENDES señala que “se debe necesariamente aceptar que la prohibición concebida de manera
tan absoluta puede llegar a perjudicar a los propios indígenas, y ello no tanto desde la perspectiva de la
enajenación a no indígenas, sino porque restringe el acceso al crédito y limita la calidad jurídica que deben
tener los titulares de tierra indígena”. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253,
p.41. Esta situación tiene para DONOSO dos consecuencias palpables: la primera es que muchos titulares
de tierras se ven obligados a desarrollar una agricultura de subsistencia; y la segunda, que las personas y
comunidades indígenas quedan mayoritariamente forzadas a depender de los recursos públicos en la forma
de subsidios y otras herramientas de asistencia estatal. DONOSO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN; Tierras, un
escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena, p. 41
52
Otra interpretación significaría que la autorización de gravámenes por CONADI seria letra muerta en
materia de inmuebles de comunidades indígenas, donde no serían viables, y que en los casos de
autorizaciones en inmueble de personas naturales indígenas tendrían el límite de 5 años.
19
los inmuebles. Si bien esta sería una vía idónea para solucionar los problemas de
restricción de tenencia por terceros no indígenas para fines comerciales (Cooperativas o
Sociedades constituidas por los mismos indígenas, empresas que lleguen a acuerdos de
explotación beneficiosos con los indígenas y sus comunidades) sin llegar a la
enajenación,53 se conoce sólo un caso donde esta situación se ha planteado a CONADI y
ésta lo ha autorizado. 54 Una hipótesis en contrario podría argumentar que en el caso de
las tierras indígenas cuyos titulares son Comunidades Indígenas ello no sería posible en
virtud de lo prescrito en el inciso 2 del artículo 13, que sería perentorio. Empero, allí las
restricciones se establecen expresamente en materia de derechos personales -como se
explicó- y no se contempla la autorización de CONADI como si se hace en materia de
gravámenes reales en el inciso 1 del artículo 13. Así, si se interpreta que se puede gravar
con autorización de CONADI sin distinguir finalidades, necesariamente la hipótesis se
encontraría contemplada en el artículo 13 inciso 1, salvando sólo la restricción de la casa
habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia
Finalmente, en lo operativo, en relación con la autorización de CONADI, una vez
aprobado por ésta el gravamen mediante acto administrativo fundado, para la
formalización del mismo se debe invocar expresamente dicha autorización e insertarla en
la escritura pública respectiva, procediendo a inscribirse luego en el Registro de Hipotecas
y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces donde se encuentre emplazado el
inmueble, sino como tradición, al menos para efectos de oponibilidad a terceros.55

c. Embargos

El artículo 13 sienta la prohibición de embargo sobre tierras indígenas, salvo –

nuevamente- que ello se verifique entre indígenas de una misma etnia. Lo anterior, si bien

53
Se debe recordar que en virtud del artículo 17 inciso 2do se han otorgado autorizaciones para subdividir,
gravar y enajenar tierra indígena a terceros no indígenas para fines comerciales, por lo que análogamente
podría hilvanarse lo respectivo en base al artículo 13.
54
Se puede consultar la autorización otorgada por CONADI para la constitución de un usufructo en terreno
de la Comunidad Indígena Pangueco Soto Lincoñir, adquirido a través del Fondo de Tierras y Aguas de
CONADI, en favor de la Cooperativa Agrícola Campesina We Mogen, para los efectos concretos de
“Implementación de un negocio de café para adicionar valor a producción de cereal en predios CONADI con
destino gourmet e identidad Cultural”, dada por Resolución Exenta N° 4469, de 23 de Noviembre del año
2015, del Subdirector Nacional Temuco de CONADI.
55
Recordemos que el artículo 698 del Código Civil estipula que el derecho real de servidumbre por regla
general se constituye por la mera escritura pública y que el artículo 53 del reglamento del registro
conservatorio de bienes raíces lo señala como un título de aquellos que no requiere inscripción en registros
conservatorios.
20
es una clara y calificada excepción a la regla general civil de embargabilidad de los bienes
dada por el derecho de prenda general de los acreedores, que obra en dejar fuera del
alcance de los acreedores de la persona indígena a sus tierras indígenas, es una hipótesis
completamente conteste con la estructura del mercado restringido de tierras indígenas
por etnia. La sanción a la inobservancia nuevamente es la nulidad absoluta, por texto
expreso del artículo 13 inciso final.
Respecto al alcance del vocablo embargo, como expresa ORREGO: “(…) para la
mayoría de la doctrina el término “embargo” está tomado en un sentido más amplio (…)
abarcando, además del embargo propiamente tal, otras instituciones que también tienen
por objeto asegurar el resultado del juicio, como acontece con las medidas precautorias
de prohibición de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención y la prohibición judicial
de ejecutar y celebrar actos y contratos sobre bienes determinado”.56 En ese orden de
cosas, la referencia al embargo que hace el artículo 13 debe entonces entenderse
necesariamente en un sentido amplio.57
Si bien es obvio que el embargo en un sentido amplio no implica per se
enajenación, al tener por objeto sustraer del mercado el bien respectivo haciendo
excepción al principio de libre circulación de los bienes, lo que se busca en todos los casos
es facilitar o asegurar el pago de una obligación ejecutiva, ya sea de manera voluntaria o
por remate en pública subasta. De esa manera su concepción separada se justifica, dado
que alcanza situaciones no cubiertas por la prohibición de enajenación a terceros
indígenas de otra etnia o indígenas de la misma etnia, lo que es coherente con el interés
nacional de protección de las tierras indígenas que trasunta todo estatuto especial. 58

56
ORREGO, JUAN ANDRES, Teoría del Acto Jurídico p. 98
57
En ese sentido MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS, citando a Tavolari y Ríos: “Tanto el embargo ejecutivo como
las demás medidas conservativas buscan sacar temporalmente del tráfico jurídico ciertos bienes de un
deudor para que responda con ellos ante sus acreedores. En otras palabras, su finalidad es asegurar el bien
para su transferencia al acreedor o su realización, esto es, para sacarlos del patrimonio del deudor. De ahí
que la misma razón que tendría el legislador para prohibir el embargo ejecutivo, sirve para justificar que la
prohibición alcanza a las medidas conservativas. Ahora bien, tanto la transferencia directa del bien
embargado al acreedor, como realización mediante subasta supone una enajenación del bien. Como se ha
visto, esta está prohibida por la misma ley, respecto de personas que no pertenecen a la misma etnia.”
MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal, pp. 13-14,
58
MEZA indica que se trata de una situación conteste con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil,
que dispone hipótesis de inembargabilidad que tienen por objeto general evitar que el deudor se vea
privado de sus más elementales medios de subsistencia. Así, concluye: “la inembargabilidad establecida en
la Ley Indígena parece también proteger a la persona indígena, y no solo el patrimonio territorial indígena,
pues prohíbe el embargo en favor de persona no indígena aun cuando no suponga la transferencia del
dominio de la tierra.” MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile.
Análisis legal, p. 15
21
Además, se debe hacer presente que la prohibición de embargos en el modo referido
tiene un claro fundamento histórico y práctico, dado por los abusos y fraudes que se
cometieron al embargar y rematar en subasta pública tierras indígenas en favor de no
indígenas a razón de deudas de origen muchas veces dudoso. Por las mismas razones, y
atendiendo al principio de no disminución del patrimonio indígena de la etnia respectiva,
la inembargabilidad de las tierras indígenas debe concebirse necesariamente como no
renunciable.59
En caso de derivar el embargo en su sentido estricto en una enajenación forzosa,
se deberán aplicar los mismos criterios señalados para la enajenación y la ejecución
hipotecaria, debiendo ser necesariamente los postores o el eventual acreedor
adjudicatario, indígenas de la misma etnia.
Finalmente, hacer presente que en la práctica, la hipótesis de inembargabilidad
que sienta la Ley Nº 19.253 ha generado jurisprudencia judicial donde se ha declarado la
exclusión de embargo respecto de tierras indígenas previamente embargadas, estando o
no éstas previamente inscritas en el Registro Público de Tierras Indígenas.60 Lo anterior
nuevamente hace especialmente relevante la necesidad de realizar estudios de títulos
que alcancen la calificación indígena respecto a los inmuebles que se proyectan embargar.

d. Prescripción

La prescripción es una institución que busca la paz social, dando estabilidad a las
situaciones fácticas, transformándolas en derechos. En nuestro sistema existe la
prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva, que se regulan conjuntamente a partir
del artículo 2492 del Código Civil, que señala: “La prescripción es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas
o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.” Dado que en nuestro sistema el dominio y los
derechos reales son -en general- perpetuos, prescribiendo adquisitivamente cuando un

59
En el mismo sentido MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile.
Análisis legal, p. 15
60
En la materia véase las causas Rol C-128-2015; Rol C-280-2015; Rol C-662-2015, todas "Banco de Estado
de Chile con Maldonado", del Primer Juzgado Civil de Temuco; y el caso de Marlene Quintul Maldonado, de
Osorno, por exclusión de embargo en sede civil y posterior querella del demandante por estafa, causa RUC
1510043105-7, donde la Fiscalía decidió no perseverar.
22
tercero radica mediante el modo de adquirir prescripción el respectivo derecho real en su
patrimonio, y no de manera extintiva, como los derechos personales, la referencia a la
prescripción del artículo 13 debe entenderse realizada a la prescripción adquisitiva.
De esta manera, lo que hace el artículo 13 es regular el modo de adquirir
prescripción adquisitiva respecto al derecho real de dominio y los demás derechos reales
sobre tierras indígenas. De manera coherente con el mercado restringido de tierras
indígenas por etnia, lo permite sin cortapisas entre indígenas de una misma etnia,
prohibiéndolo para terceros indígenas de otra etnia o terceros no indígenas.
Este punto es especialmente importante por sus consecuencias jurídicas y
prácticas. A saber, dado que en materia inmobiliaria registral Bello no hizo obligatoria la
inscripción de los inmuebles en los Registros Conservatorios de Bienes Raíces, no
llegándose a verificar a la fecha una sinonimia perfecta entre inscripción conservatoria y
derecho real de dominio (u otros derechos reales), en estricto rigor jurídico sigue vigente
y en plena aplicación la llamada teoría de la posesión inscrita, que refiere a la inscripción
conservatoria sólo como requisito, garantía y prueba de posesión del inmueble, siendo
esa posesión un hecho que permite y sirve de presupuesto y camino a la adquisición del
derecho respectivo a través del modo de adquirir prescripción, en su modalidad
adquisitiva, y donde sólo una nueva inscripción y competente conservatoria habilita para
comenzar a computar el plazo de prescripción respectivo. 61 Lo anterior hace
especialmente relevante la prohibición de prescripción adquisitiva de tierras indígenas,
salvo entre indígenas de una misma etnia, que sienta el artículo 13 de la Ley Indígena,
porque genera que ante una situación de titulación inmobiliaria real a terceros en
infracción al estatuto especial de esas tierras -sin perjuicio de la nulidad absoluta que se
verifica- la inscripción conservatoria a nombre de ese tercero, como posesión que es,
deba entenderse necesariamente estéril e inútil, dado que no le permitirá llegar a la
prescripción adquisitiva para generar el derecho real en su favor por esa vía, ello
independientemente del tiempo de posesión inscrita que acumule a su favor. Lo expuesto

61
Si bien es una regla general que la prescripción debe ser alegada y declarada judicialmente, no pudiendo
el juez declararla de oficio, en la práctica no se suelen suscitar juicios declarativos de prescripción
adquisitiva, atendiendo a que mientras el poseedor tenga inscripción conservatoria a su favor se le
considerará poseedor, y -conforme al artículo 700 inciso 2 del Código Civil- como poseedor se le reputará
dueño mientras otro no justifique serlo. De esa manera no existen incentivos reales para intentar la acción
de prescripción para el poseedor inscrito, siendo más conveniente para él limitarse a estar atento a
demandar reconvencionalmente la declaración de prescripción adquisitiva en caso de ser emplazado
judicialmente por un tercero que se pretenda dueño.
23
genera –visto a contrario sensu- que el titular indígena que suscribió el título translaticio
de dominio que dio lugar a la inscripción conservatoria de la tierra indígena en favor del
tercero indígena de otra etnia o no indígena, independiente del ejercicio de las acciones
de nulidad absoluta que sean procedentes, seguirá siendo -en estricto rigor jurídico-
dueño del inmueble, por no haber prescrito adquisitivamente su dominio.
Consecuencialmente -y en teoría- el dueño tendrá a su favor siempre la posibilidad de
impetrar la acción real que emana de su dominio aún vigente, dígase la acción
reivindicatoria, dirigiéndola contra cualquier tercero que tenga el inmueble inscrito a su
favor.62
La hipótesis de un contrato viciado por nulidad absoluta pero con imposibilidad
práctica de declaración de la misma por las limitaciones en la legitimación activa,
generando un dominio del titular indígena que permanece vigente y que convive con una
posesión inscrita inútil del tercero no indígena o indígena de otra etnia, última que -de
todas maneras- se ampara en la presunción de dominio del art. 700 inc. 2 del Código Civil,
es -desgraciadamente- bastante común, y -como puede advertirse- genera un absurdo,
que ante la imposibilidad de prescripción adquisitiva se verá proyectado -sin límite- en el
tiempo. Si bien existe jurisprudencia sobre acciones de nulidad absoluta derivadas de
titulaciones ilegales de tierras indígenas -las que en la mayoría de los casos no prosperan
por las limitaciones internas de dicho remedio judicial-,63 no se conocen juicios donde se

62
Como se expresó, lo señalado es una hipótesis distinta a la acción de nulidad absoluta que nace de la
misma infracción, que prescribe extintivamente a los 10 años de celebrado el acto o contrato, y donde hay
sendas restricciones a la legitimación activa, dadas por el interés pecuniario actual y el impedimento para
alegar la nulidad a aquel que firmó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
restricciones todas que en la práctica han coartado el ejercicio de esta acción por parte de los indígenas
afectados. La hipótesis se asienta directamente en la existencia y subsistencia del derecho real de dominio
en favor del último titular indígena del inmueble, que no prescribe por efecto del artículo 13. Empero, es
un hecho que dicha hipótesis crea una situación problemática al colegirse con la situación entre las partes,
cuando existe un contrato que no ha sido invalidado por nulidad absoluta, a razón de las restricciones del
citado remedio judicial, y donde el ejercicio directo de la acción reivindicatoria -si bien se encuentra teórica
e individualmente completamente justificado- pasaría a vulnerar la ley que es para las partes el citado
contrato, que sigue surtiendo efectos, el principio de la buena fe contractual y -en general- el principio de
buena fe.
63
Véase por ejemplo Causa Rol C-267-2015, “Epulef /Krinnner”, del Juzgado de Letras de Pucón, se
estableció que si bien se verifica la nulidad absoluta por objeto ilícito en contrato de compraventa de tierras
indígenas entre indígena y un no indígena, “a la actora se le encuentra vedada la posibilidad de accionar
por nulidad, toda vez que ha quedado demostrado en autos, que contrató a sabiendas del vicio alegado, por
cuanto la opción tomada en dicha oportunidad respecto al punto y no obstante ya estar vigente la Ley
19.253, fue que dicho inmueble no era tierra indígena, y así lo declaró textualmente en el instrumento
suscrito al efecto… Que, en consecuencia, la parte demandante no puede pretender aprovecharse ahora de
una situación que era de pleno conocimiento al momento de suscribir el contrato, solo porque aquello es
más favorable a su situación actual.” (Sigue jurisprudencia de la Corte Suprema Rol 3097-2003)
(actualmente con sentencia de primera instancia); o la Causa C-162-2019, del Juzgado de Letras de Pucón
24
haya impetrado directamente la acción reivindicatoria en el marco teórico expuesto, sin
previa nulidad absoluta del contrato que sirve de título translaticio de dominio.64 Es un
tema que debe ser materia de examen lato. De validarse la posibilidad, la cortapisa
práctica que podría encontrarse en la eventual ejecución de una sentencia favorable,
serían las prestaciones mutuas que puede dar lugar al pago de indemnizaciones en favor
del poseedor vencido en un juicio reivindicatorio, con derecho legal de retención en su
favor mientras no se solucionen esas prestaciones. Empero, aún en ese caso la propia Ley
Indígena en su artículo 23 establece un Fondo de Desarrollo Indígena con recursos para
apoyar la solución de estas situaciones.65 Además -y respecto a ese punto en concreto-
existe jurisprudencia en relación a la acción reivindicatoria sobre tierra indígena en
posesión de terceros -derivada en este caso de una nulidad- que hace improcedente ese
derecho real de retención, dado que conforme al artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil66 éste se resuelve -en el caso de los inmuebles- en la constitución de
hipoteca en favor poseedor vencido, gravamen que estaría vedado por el artículo 13
cuando el tercero es un indígena de otra etnia o un no indígena.67

(Painequir con Ubilla), donde se rechazó la nulidad absoluta por falta de legitimación activa del actor, no
validándose un interés no pecuniario (en apelación actualmente (22.02.2021)).
64
Salvo el caso amparado por texto expreso en el art. 58 de la Ley N° 19.253, que prescribe que “En caso
de controversia acerca del dominio emanado de un título de merced o de comisario vigente, éstos
prevalecerán sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1.- Cuando el ocupante exhiba un título
definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de fecha anterior al de merced. 2.-
Cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de merced aprobado de
conformidad con la ley de Constitución de la Propiedad Austral.” En ese marco, el Juzgado de Letras de
Cañete, en causa RIT Nº C-21-2015, “Comunidad Indígena Ignacio Huilipán con Forestal Celco S.A.”, vía
sentencia definitiva de primera instancia de fecha 28 de septiembre de 2018, dio aplicación expresa al
artículo 58 de la Ley Nº 19.253, ordenando cancelar una inscripción sobre 97 hectáreas a nombre del
demandado, por prevalecer sobre su título civil inscrito el Título de Merced N° 945, otorgados por el Estado
de Chile en conformidad a las disposiciones de la ley de 04 de diciembre de 1866, la cual estableció la
Comisión Radicadora de Indígenas y el procedimiento para radicación de indígenas. El litigio terminó por la
vía auto-compositiva, a través de un avenimiento de las partes sancionado por la Corte de Apelaciones de
Concepción en el proceso de apelación de la sentencia, Rol de alzada Nº 2227-2018.
65
Artículo 23 Ley N° 19.253: “Créase un Fondo de Desarrollo Indígena cuyo objeto será financiar programas
especiales dirigidos a desarrollo de las personas y comunidades indígenas, el que será administrado por la
Corporación… A través de él se podrán desarrollar planes especiales de crédito, sistemas de capitalización y
otorgamiento de subsidios en beneficio de las Comunidades Indígenas e indígenas individuales. Le
corresponderá, especialmente, el cumplimiento de los siguientes objetivos: … a) Facilitar y/o financiar el
pago de las mejoras, prestaciones mutuas o restituciones a que sean obligadas personas indígenas naturales
o Comunidades Indígenas que resulten del ejercicio de acciones civiles promovidas por o contra particulares,
en que se litigue acerca del dominio, posesión, uso, goce, administración o mera tenencia de tierras
indígenas.” (El subrayado es nuestro).
66
Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil: “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán
considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el registro de hipotecas.”
67
Ver Causa Rol N° C-678-2013, “Ñancupán / Maldonado”, del Juzgado de Letras de Villarrica
25
 En el mismo acápite prescripción adquisitiva, se debe hacer presente que en la
práctica la forma más común de darle aplicación es el procedimiento de regularización de
la pequeña propiedad raíz sentado por el Decreto Ley Nº 2695, de 1979, de Bienes
Nacionales. En efecto, este cuerpo legal opera una modalidad de prescripción adquisitiva
especial, con base en posesión material (mínimo 5 años) transformada
administrativamente en posesión inscrita, y que opera en corto tiempo (2 años desde la
inscripción en el registro conservatorio a requerimiento de Bienes Nacionales), de pleno
derecho, sin que sea necesario que se alegue y se declare judicialmente. En relación a este
cuerpo legal, por largo tiempo la Contraloría General de la República, interpretó que en
virtud del artículo 8 del Decreto Ley Nº 2695, no sería posible aplicar el mentado
procedimiento de regularización en tierras indígenas. 68 Aún muy recientemente, el
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema fallaron también en ese sentido. 69 En la
práctica –empero- el Ministerio de Bienes Nacionales durante todo este tiempo prosiguió
dando aplicación a su instrumento a tierras indígenas, de espaldas a la jurisprudencia
administrativa y judicial.70 Lo anterior, obviamente, obraba -en muchos casos- en aplicar
la prescripción especial del Decreto Ley Nº 2695 en contravención al estatuto especial de
las tierras indígenas, tanto vía regularización por terceros indígenas de otra etnia o
terceros no indígenas, tanto por regularización en vulneración a las cabidas mínimas de
subdivisión de tierras indígenas derivadas del Decreto Ley Nº 2568, que se examinarán.
Sólo recientemente la Contraloría General de la República reconsideró su jurisprudencia
administrativa histórica, al tenor de recurso de reconsideración presentado por el
Ministerio de Bienes Nacionales contra su Dictamen N° 15.322-2018. Bienes Nacionales
argumentó que la Ley Nº 19.253 si bien no hizo referencia expresa a la derogación del
artículo 8 del Decreto Ley Nº 2.695, sí lo derogó tácitamente, toda vez que en su artículo
13 permite que las tierras indígenas sean adquiridas por prescripción adquisitiva, pero
sólo entre indígenas de una misma etnia. Por ello, dado que el citado cuerpo legal aplica

68
Véanse Dictámenes N° 6514, de 1999; 6745, de 2017; y 15.332, de 2018, todos de la Contraloría General
de la República.
69
Tribunal Constitucional, (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por
Ximena Aguilar Cárcamo), (de 14 de Agosto de 2018), Rol nº 3248-2016 (Requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad respecto del artículo 12, N° 1, letra d) de la Ley 19.253, en los autos sobre recurso
de casación en el fondo de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 38317-2016).
70
En dicha aplicación se mezclaba la visión política de ayudar a los indígenas en la regularización de sus
inmuebles, para permitirles acceso a los programas de apoyo social y fomento productivo que pone a
disposición el Estado, con la complejidad de identificar los inmuebles indígenas entre la muchedumbre de
títulos objeto de regularización, especialmente atendiendo a que es perfectamente posible regularizar por
mera posesión material, declarando no conocer el título inscrito anterior.
26
la prescripción adquisitiva en una modalidad especial, hoy sería perfectamente posible
que las tierras indígenas sean regularizadas, siempre y cuando se cumpla el requisito de
que el titular del inmueble y el solicitante sean indígenas de la misma etnia. Agregaron a
su argumento el tenor imperativo del artículo 14 del Convenio Nº 169, vigente desde el
año 2009, en cuanto al deber del Estado de reconocer a los pueblos indígenas “el derecho
de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de “tomar
las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados
ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad
y posesión”. Finalmente sumaron diversos argumentos constitucionales y de política
pública. Contraloría General de la República, mediante la emisión del Dictamen Nº 10544-
2019, de fecha 16 de Abril de 2019, acogió la presentación de Bienes Nacionales y
reconsideró parcialmente los dictámenes 6.514-1999 y 15.332.2018, expresando que “Se
puede utilizar el procedimiento de regularización contemplado en el decreto ley Nº 2.695,
de 1979, respecto de tierras indígenas, cuando el solicitante tenga la calidad de indígena
de la misma etnia”, pues “atendido que la adquisición de inmuebles por aplicación del
procedimiento de regularización contemplado en el decreto ley N° 2.695, de 1979,
constituye adquisición por prescripción, este se encuentra dentro de los supuestos del
artículo 13, y por ende, resulta posible aplicar dicho procedimiento entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia. 71 Se comparte plenamente el criterio jurídico
aplicado por Bienes Nacionales y el nuevo criterio de Contraloría sobre el punto. Por otro
lado, en materia de jurisprudencia judicial, ésta desgraciadamente sigue siendo
dispersa.72 73

71
Dictamen Nº 10.544-2019, de 16 de Abril de 2019, de Contraloría General de la República, que
reconsidera parcialmente dictámenes N° 6514/99, 15332/2018.
72
Como señala MEZA, en una sentencia reciente la Corte Suprema resolvió que el DL 2.695 no sería aplicable
a la propiedad indígena (Corte Suprema, Rol N° 38.317-2016, c.5). Anteriormente la Corte Suprema había
declarado la derogación orgánica de la Ley N° 17.729, por lo que el señalado artículo 8 no tendría objeto
(Corte Suprema, Rol N° 4.384-2007), meses después declaró exactamente lo contrario (Corte Suprema, Rol
N° 4897-2007). En otra sentencia relativamente reciente señaló que, tratándose de tierra indígena, debía
aplicarse el procedimiento del artículo 56 de la Ley Indígena y no el DL N° 2.695 (Corte Suprema, Rol N°
9581-2013). Citados en MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile.
Análisis legal, p. 17
73
Además, se debe sumar la situación altamente discutible que genera actualmente la aplicación del DL N°
2695 como mecanismo de ampliación de las tierras indígenas. En efecto, cuando un indígena, post 05 de
Octubre de 1993, sanea/regulariza por el DL N° 2695, una tierra que históricamente no es indígena, tanto
en el radio urbano como rural, de cualquier región, en la posición actual de CONADI dicha tierra pasa a
reunir los requisitos para calificar como indígena, sumándose al patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva y quedando afecta al estatuto protector de las tierras indígenas (limitando, en consonancia el
libre ejercicio del dominio por parte del titular indígena). En efecto, en la práctica, cuando el saneamiento
lo subvenciona CONADI ésta la inscribe directamente en el Registro Público de Tierras Indígenas, y cuando
27
 Finalmente, respecto de los loteos irregulares emplazados en tierra indígena y
cuyos ocupantes no corresponden a personas o comunidades indígenas, la situación es
análoga al D.L. N° 2695, de 1979.74

e. Arrendamientos, comodatos y cesiones en uso, goce o administración de

tierras de Comunidades Indígenas

Pasando de las hipótesis de derechos reales (inciso 1 del artículo 13) a las hipótesis
de derechos personales (incisos 2 y 3 del artículo 13) sobre tierras indígenas, se debe
partir examinando la situación de las tierras cuyos titulares son Comunidades Indígenas,
como personas jurídicas constituidas al tenor de la Ley N° 19.253.
La Ley Indígena prohíbe en todo evento el arriendo, comodato o cesión a terceros
en uso, goce o administración de las tierras de propiedad de Comunidades Indígenas.
Surge de la norma que lo que se busca es evitar la pérdida de la tenencia material de
dichas tierras por parte de las Comunidades Indígenas, dado el tratamiento lato de las

el saneamiento lo paga un particular, queda a su arbitrio inscribirla en el Registro Público de Tierras

Indígenas, y de requerirlo, se inscribe como indígena. De todas maneras, en los hechos, aunque el
regularizador no la inscriba en dicho registro, en el concepto de CONADI dicha tierra sería indígena por
aplicación del artículo 12 N° 1 letra d) de la Ley N° 19.253, y la inscripción sería sólo una forma de generar
prueba de dicha calidad, pudiendo hacerse en cualquier momento posterior. Así, siendo el DL N° 2695 un
cuerpo legal de aplicación general, se “crearía” tierra indígena en cualquier parte de Chile donde indígenas
aplicaran el procedimiento. No comparto ese proceder. Jurídicamente estimo que sólo serán indígenas los
saneamientos hechos por indígenas en el periodo comprendido entre 1979 y el 05 de Octubre del año 1993.
Los saneamientos posteriores no conllevarían la calidad indígena toda vez que la interpretación correcta
del vocablo “actualmente” del artículo 12 N° 1 sería aquella referida al 05 de Octubre de 1993, como
fotografía histórica del patrimonio inmobiliario indígena. Sobre ello, la única hipótesis de ampliación de las
tierras indígenas con posterioridad a esa fecha sería la del artículo 12 N° 4 de la Ley N° 19.253, donde cabe
la aplicación tanto del DL 1.939, de 1979, y -principalmente- del Fondo de Tierras y Aguas de CONADI.
Antropológicamente, además es un hecho que “lunares” indígenas diseminados de manera desordenada a
lo largo del país, poco harán en respaldo de la sobrevivencia de las etnias. Subjetivamente, finalmente,
dicho proceder vulnera -sin respaldo legal- las facultades del dominio del titular indígena, que se ve
condenado a “contagiar” su calidad personal indígena a los inmuebles que regularice. La hipótesis y sus
efectos requieren mayor atención, excediendo este trabajo, referido en particular al estatuto especial.
74
En efecto, se ha expresado por Bienes Nacionales que “solo podrían acogerse al procedimiento
simplificado de regularización y saneamiento contemplado en la Ley N° 20.234 y sus modificaciones
posteriores, si previamente dichas tierras son desafectadas de su condición de tierra indígena, mediante la
correspondiente permuta por tierras no indígenas, de similar valor comercial, conforme a lo establecido en
el penúltimo inciso del artículo 13 de la ley N° 19.253. De lo contrario, esto es, si se admitiera que tales
ocupantes pueden acogerse al procedimiento especial de regularización sin desafectar previamente las
tierras indígenas del régimen especial que las protege, se vulneraría tal protección, infringiendo con ello las
prohibiciones contempladas en el artículo 13 de la misma ley.” Ver Memorándum Nº 6, 2018, del Encargado
de la Unidad de Regularización a la Subsecretaria de Bienes Nacionales, respecto a saneamiento de loteos
irregulares. Véase también el Informe de Investigación Especial 18/2012, de Contraloría Regional de la
Araucanía, derivó en concluir que existen irregularidades administrativas respecto a tierras urbanas
indígenas, tanto en cuanto a temas de subdivisión como a aplicación de la Ley Nº 20.234, sobre saneamiento
y regularización de loteos irregulares
28
formas prohibidas. Lo anterior tiene su fundamento histórico inmediato en el problema
generado por el Decreto Ley Nº 2.568, del año 1979, que al no prohibir expresamente los
arrendamientos de las tierras resultantes de la división de los títulos de merced, dio pie a
que se levantara la figura del arrendamiento a 99 años de las mismas, lo que en la práctica
–validado dicho contrato por la jurisprudencia en la mayoría de los casos- resultó en la
pérdida de la tenencia material de dichos inmuebles.75 76
Durante años se ha discutido si la prohibición señalada alcanza derechos
personales otorgados en relación a la tierra indígena a cualquier tercero distinto al titular,
sea este indígena de la misma etnia, indígenas de otra etnia o no indígenas. El tenor
perentorio de la norma así parecía indicarlo, primando dicha interpretación a nivel de
CONADI, Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces. Empero, recientemente
CONADI –probablemente buscando dar cierta flexibilidad y propender al fomento
productivo de dichas tierras- ha señalado de manera formal 77 que la interpretación
correcta es que las tierras indígenas de comunidades indígenas pueden ser arrendadas,
dadas en comodato o cedidas en uso, goce o administración a terceros personas naturales
o comunidades indígenas de la misma etnia, sin límite de tiempo, y que por tanto la
restricción del inciso tercero del artículo 13 regiría sólo para aquellos terceros personas
naturales o jurídicas indígenas de diversa etnia o no indígenas. La interpretación tiene

75
Los contratos se entendieron por la jurisprudencia mayoritaria como válidos, subsistiendo ante la Ley N°
19.253, atendiendo a que se firmaron bajo el imperio de una ley que no los prohibía. A su vez, cuando los
contratos de arrendamiento a 99 años iban aparejados con promesas de compraventa, la jurisprudencia
mayoritaria declaró válidos los contratos de arrendamiento e inviables las ejecuciones de las promesas de
compraventa bajo el imperio de la Ley N° 19.253 (V.GR. Corte Suprema, Rol N° 89.636-2016, c. 7, que
establece que los derechos reales se rigen por la ley vigente, a diferencia de los derechos personales, que
se rigen por la ley vigente a la fecha de celebración el contrato del que emanan). También existe
jurisprudencia que declara nulas las cláusulas de subarrendamiento o cesión en contratos de arrendamiento
a 99 años, existiendo inclusive en esa jurisprudencia voto disidente que estima que se debe anular de oficio
el contrato de arrendamiento a 99 años (Corte Suprema, causa Rol N° 89.636-2016 (29.11.2017).
Finalmente, se debe hacer presente que recientemente se suscitó un importante vuelvo jurisprudencial. En
efecto la Corte Suprema ha manifestado el criterio que estima que dichos contratos se habrían realizado en
fraude a la ley vigente al momento en que se celebraron (que prohibía la enajenación durante 20 años), y
en atención al interés nacional en la preservación de las tierras indígenas manifestado por el legislador
(Corte Suprema, causa Rol N° 23.194-2018 (03.03.2020).
76
La Ley N° 19.253 contempla una norma transitoria que obligaba a CONADI a pronunciarse sobre estos
contratos. A saber, el artículo 14 transitorio prescribe: “La Corporación, dentro del plazo de un año contado
desde la vigencia de esta ley, deberá entregar al Ministerio de Justicia un estudio acerca de los contratos
de arrendamiento actualmente vigentes, suscritos por un plazo superior a 10 años, referidos a hijuelas
provenientes de la división de reservas indígenas constituidas en el Decreto Ley N° 4.111, de 1931, y la Ley
N° 17.729, de 1972, y sus posteriores modificaciones, con el objeto de determinar si ha existido o no
simulación.” Ese estudio no ha sido confeccionado por CONADI a la fecha.
77
Véase Oficio Nº 442, de 05 de Junio de 2018, del Director Nacional de CONADI al Director Regional de
INDAP Araucanía.
29
lógica, dado que aplica el aforismo “quién puede lo más puede lo menos”, haciendo
alusión a que, si las Comunidades Indígenas pueden adquirir y transferir con libertad
derechos reales sobre tierra indígena respecto a sujetos de la misma etnia, está
perfectamente justificado que puedan constituir derechos personales que entreguen el
uso, goce y administración de esas tierras a terceros indígenas de la misma etnia.
Compartimos esta interpretación, dado que es acorde con la concepción del mercado
restringido por etnias que sientan las regulaciones ya revisadas, y es conteste con el deber
de protección de las tierras indígenas y el principio de no disminución del patrimonio
inmobiliario de la etnia respectiva. La prohibición referida debe entenderse entonces
exclusivamente orientada a impedir bajo cualquier respecto figuras de explotación de
tierras indígenas por terceros indígenas de diversa etnia o no indígenas. La imposibilidad
absoluta en estos casos tendría su fundamento sustantivo en la raigambre comunitaria o
colectiva de las tierras de las Comunidades Indígenas, donde si se permitiera la cesión a
título de derechos personales a terceros no indígenas, se insertaría un germen de
conflicto en la comunidad.78 La sanción a la inobservancia sería -nuevamente- la nulidad
absoluta, por texto expreso del artículo 13 inciso final.
Aún entendida así dicha prohibición, se debe hacer presente que genera serios
problemas en la implementación de los programas de fomento productivo del Estado
para el mundo indígena, como han sido el Plan Impulso Araucanía, y las líneas de
incentivos de inversión y créditos especiales, como el crédito con garantía COBIN
(Cobertura Indígena) de CORFO. En efecto, al no ser la Comunidad Indígena un vehículo
asociativo idóneo para el emprendimiento comercial, y ser literalmente imposible poner
legalmente la tierra indígena a disposición (vía derecho real o personal) de personas
jurídicas comerciales como Cooperativas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, por
no ser éstas personas indígenas en el concepto de la Ley Nº 19.253 (y ello aunque la
totalidad de sus miembros sean personas naturales indígenas), se produce una situación

78
Empero, se debe recordar que en materia de derechos reales, las Comunidades Indígenas pueden generar
gravámenes tanto forzosos como voluntarios a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia, pero sólo
previa autorización de la CONADI y siempre que dicho gravamen no comprenda la casa-habitación de la
familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia. Lo anterior es materia de control y evaluación
de conveniencia por CONADI, a través de informes socioeconómicos, técnicos y jurídicos. Respecto a por
qué se permitiría el gravamen con autorización previa de CONADI para tierras de Comunidades Indígenas,
y se negaría absolutamente y bajo cualquier respecto la posibilidad de derechos personales para las mismas,
el fundamento no aparece claro, pero se estima que se circunscribe la posibilidad sólo a los derechos reales
por ser éstos más gravitantes en sus efectos sobre el dominio, generar oponibilidad erga omnes, ser
excepcionales y existir hipótesis forzosas, lo que genera la necesidad -y viabilidad- de un debido control
previo de CONADI.
30
donde no es viable asignar recursos públicos a proyectos que impliquen inversiones fijas
-de mayor envergadura- en tierras indígenas. 79 El actual gobierno, buscando solucionar
los problemas reseñados, a través del Ministerio de Desarrollo Social planteó el año 2018
una consulta indígena en el marco del Convenio Nº 169, de la OIT, para avanzar a
flexibilizar el estatuto especial indígena y evitar estas cortapisas.80 Empero, se registró
una reacción negativa que pronto obligó a suspender la consulta y toda idea de
modificación legislativa,81 por lo que el panorama legal no parece vaya a cambiar en el
mediano plazo. Lo anterior explica la baja explotación silvoagropecuaria -dígase más allá
de la agricultura de subsistencia- que se registra en tierras indígenas de Comunidades
Indígenas, y además explica por qué en la práctica los postulantes al Fondo de Tierras y
Aguas de CONADI han ido dejando de lado progresivamente la postulación a dicho
subsidio como Comunidades Indígenas Personas Jurídicas, tomando la opción de postular
como grupo de personas que adquieren en copropiedad, accediendo al estatuto
levemente más flexible aplicable en ese caso, y que se pasa a analizar.

f. Arrendamientos, comodatos y cesiones en uso, goce o administración

respecto a tierras de personas naturales indígenas.

La Ley Indígena en su artículo 13 inciso tercero permite el arriendo, comodato o

cesión a terceros en uso, goce o administración de las tierras de propiedad de personas
naturales indígenas a terceros, por plazos no superiores a 5 años, sin previa autorización
de CONADI. 82 La motivación de la norma es también evitar la pérdida de la tenencia

79
Lo anterior, salvo la hipótesis levantada previamente respecto a los gravámenes autorizados por CONADI
para fines comerciales conforme al artículo 13 inciso primero -con una sola aplicación conocida- ; y la
hipótesis -también con una sola aplicación conocida- de subdivisiones y enajenaciones para fines
comerciales conforme al artículo 17 inciso segundo, sólo aplicables a tierras indígenas derivadas de las
divisiones del D.L. N° 2568, de 1979, que no se corresponde en la práctica con las tierras de Comunidades
Indígenas, que serán en su mayoría titulares de tierras adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas de
CONADI.
80
Véase propuestas contenidas en el documento intitulado Acuerdo Nacional por el Desarrollo y la Paz en
la Araucanía, de 24 de Septiembre de 2018, elaborado por Ministerio de Desarrollo Social, Intendencia de
La Araucanía y Ministerios Sectoriales involucrados en Plan Impulso Araucanía.
81
Véase la Resolución Exenta N° 830, que revoca Resolución Exenta N 241, de 2019, ambas del Ministerio
de Desarrollo Social, y da término a la consulta indígena por motivos que indica, [en línea]. Disponible en:
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1138865&idParte=10069102
82
La no exigencia de autorización previa de CONADI para la constitución de derechos personales en relación
a la tierra indígena de personas naturales a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia, del inciso 3,
estableciéndose simplemente un límite temporal, tendría su fundamento en la oponibilidad relativa de los
mismos -exclusivamente obligatoria a las partes del contrato-, su temporalidad, y su mayor frecuencia de
31
material de las tierras indígenas por parte de las personas naturales indígenas, en base a
la experiencia histórica que dejó el D.L. N° 2568, de 1979 y los arrendamientos a 99 años
que proliferaron. La diferencia con la hipótesis de las Comunidades Indígenas, es que en
este caso sí se establece la posibilidad que en el otro caso se niega, pero sólo por un plazo
máximo de 5 años. El tratamiento levemente más laxo se justifica en que en este caso no
existe el componente comunitario y organizacional.83
Durante años también se discutió si la limitación a 5 años alcanzaba derechos
personales otorgados en relación a la tierra indígena respecto a cualquier tercero distinto
al titular, sea este indígena de la misma etnia, indígenas de otra etnia o no indígenas. El
tenor perentorio y sin distinción de la norma así parecía indicarlo, primando dicha
interpretación a nivel de CONADI, Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces.
Empero, recientemente CONADI –tal cual como en el caso de las Comunidades Indígenas
y probablemente con el mismo fundamento- ha estimado formalmente 84 que la
interpretación correcta es que las tierras indígenas de personas naturales pueden ser
arrendadas, dadas en comodato o cedidas en uso, goce o administración a terceros
personas naturales o comunidades indígenas de la misma etnia sin límite de tiempo, y
que por tanto la restricción del inciso tercero regiría sólo para aquellos terceros personas
naturales o comunidades que no son indígenas o son indígenas de diversa etnia. 85 La
sanción a la inobservancia es -una vez más- la nulidad absoluta, por texto expreso del
artículo 13 inciso final.
El límite de 5 años para arrendamientos y otras figuras a terceros de diversa etnia
o no indígenas, permite a las personas naturales titulares de tierras indígenas una
flexibilidad que ha sido preferida sobre las restricciones que tienen los titulares
Comunidades Indígenas, dado que permite opción de generar recursos con la tierra más
allá de la explotación directa, la que la muchas veces se dificulta por la falta de recursos

aparición, lo que no haría viable ni recomendable el control previo de CONADI (so pena de generarse una
sobrecarga administrativa y el perjuicio por la demora de los requirentes).
83
Lo anterior es discutible en sus efectos prácticos hoy, dado que las postulaciones al Fondo de Tierras y
Aguas están dándose cada vez más en modalidad grupo de personas que adquirirán en copropiedad.
84
Véase Oficio Nº 442, de 05 de Junio de 2018, del Director Nacional de CONADI al Director Regional de
INDAP Araucanía.
85
En el mismo sentido, como se dijo, opinaba Iván Uribe –ex Conservador de Bienes Raíces de Temuco-:
“Las tierras indígenas propiedad de personas naturales podrán ser arrendadas a terceros que no sean
comunidades o personas indígenas de la misma etnia, por un plazo de 5 años, sin que sea necesaria
autorización alguna”. URIBE, IVÁN. Legislación sobre Tierras Indígenas, p. 80
32
del titular. Empero, el límite de 5 años a su vez genera cortapisas a la inversión de los
terceros referidos, por la poca proyección comercial que permite.
Se debe hacer presente que el citado límite de 5 años para las tierras indígenas de
personas naturales se burla frecuentemente en la práctica por la diversidad de criterios
de los operadores del sistema, la falta de socialización de los criterios vigentes de CONADI
y principalmente por las necesidades e intereses de los propios titulares, que buscan
celebrar contratos con terceros de mayor proyección y estabilidad temporal. En efecto,
muchas veces los notarios públicos requeridos por las partes autorizan contratos que
vulneran la norma,86 validándolos en apariencia, y propiciando una convicción de apego
a derecho en los interesados que a su vez genera presión para que los servicios públicos
los acepten también. 87 Otras veces, con más sofisticación, se burla la prohibición
firmando 2 o más contratos de arriendo por 5 años, donde los posteriores comienzan a
regir desde el día en que expira el primer contrato. 88 Además, los Conservadores de
Bienes Raíces en la práctica muchas veces no dan cumplimiento a la obligación del artículo
15 inciso 2, relativa a enviar al Registro Público de Tierras Indígenas copia de las
inscripciones que realicen y que recaigan sobre los actos o contratos a que alude el
artículo 13, por lo que es difícil para CONADI proceder a la fiscalización respectiva.89 Lo
anterior genera que el cumplimiento de la norma se haga difícil, en particular en los

86
Se debe tener en cuenta en este punto la dificultad para calificar inmuebles como indígenas que sienta el
propio tratamiento de la Ley N° 19.253, lo que genera que el filtro a nivel notarial no sea el adecuado. A
nivel conservatorio, dado que este tipo de contratos son títulos que se pueden inscribir, en la gran mayoría
de los casos no se suscitan requerimientos.
87
Los servicios públicos se encuentran en la misma situación, muchas veces sin los antecedentes necesarios
para calificar el inmueble como indígena y con escasa capacidad operativa para realizar los estudios de
títulos que puedan aclarar el punto, por lo que en definitiva el tratamiento que se les dé a estos contratos
dependerá mucho del revisor y su conocimiento de estas normas especiales.
88
Al respecto, José Aylwin señala: “En relación cumplimiento de los plazos máximos establecidos en la ley
para los contratos de arrendamiento de tierras indígenas, la propia CONADI constata que la norma del
artículo 13 se ha ido transgrediendo. Ello reviste gravedad, porque se trata de una disposición que responde
a un sentido anhelo expresado por el movimiento mapuche al momento de la discusión de la ley a fin de dar
protección a las tierras indígenas... Cabe valorar la acción desarrollada por CONADI al respecto, tomando la
iniciativa tanto a través de la interposición de acciones legales destinadas a poner término a estos contratos,
como de acciones destinadas a hacer cumplir la obligación que la ley establece a los Conservadores de
informar a CONADI sobre los contratos que se celebren sobre tierras indígenas. El único cuestionamiento a
su labor en esta materia, es su incapacidad para conocer y asumir, con el personal y recursos de que dispone,
los numerosos casos de transgresión de la ley que existen en esta materia” AYLWIN OYARZÚN, JOSÉ.
Materialización y conflictos. Aplicación de la Ley Indígena en el territorio mapuche, p. 55
89
Muchos de los contratos abusivos efectivamente se detectan cuando los Conservadores envían copia de
los mismos al Registro Público de Tierras Indígenas. Aylwin cita el caso de Panguipulli, que motivó una carta
de la Unidad Jurídica de la Sub Dirección Sur al Conservador de Bienes Raíces respectivo, así como a las
Cortes de Apelaciones de las regiones Bío-Bío, Araucanía y Los Lagos, haciendo ver el incumplimiento de la
norma por parte de los Conservadores. AYLWIN OYARZÚN, JOSÉ. Materialización y conflictos. Aplicación
de la Ley Indígena en el territorio mapuche, p. 53
33
terrenos cercanos a las ciudades o en zonas turísticas, donde la presión por tierras
indígenas es cada vez mayor. 90 Al respecto, Contraloría General de la República se ha
pronunciado recientemente, haciendo presente a CONADI que debe tomar las medidas
administrativas respectivas cuando verifique situaciones donde terceros estén en uso,
goce o administración de tierras indígenas en infracción del estatuto especial.91 Al margen
de oficios dirigidos a Notarios y Conservadores, no se conocen casos recientes en que
CONADI haya presentado acciones judiciales tendientes a obtener las nulidades absolutas
respectivas (acción cuya titularidad para CONADI -a su vez- es discutible).92

C) Subdivisiones de tierras indígenas de los artículos 16 y 17

En materia de subdivisiones/loteos de inmuebles, dado el reconocimiento y

protección de la propiedad comunitaria, el estatuto especial también contempla normas
que limitan la subdivisión de tierras indígenas.
En materia de subdivisiones, en un contexto de normativa general, para dilucidar
las normas aplicables se debe distinguir si el inmueble es rural o urbano. Si el inmueble es
rural, la normativa la establece el D.L. N° 3516, de 1980, que asienta un procedimiento
ante el Servicio Agrícola y Ganadero y una cabida mínima de los lotes resultantes de 0,5
hectáreas, salvo las excepciones que allí se contemplan. Si el inmueble es urbano, el
procedimiento se lleva ante la Dirección de Obras Municipales respectiva, y se aplican las
prescripciones contenidas en los planes reguladores comunales. Habida cuenta que en
materia de tierras indígenas la Ley Indígena no distingue, soslayando la ubicación espacial
del inmueble como requisito especial, éstos pueden ser tanto urbanos como rurales,93

90
AYLWIN OYARZÚN, JOSÉ. Materialización y conflictos. Aplicación de la Ley Indígena en el territorio
mapuche, pp. 53-54
91
Véase Informe Final de Auditoría N° 388-2016, Conadi, Región de la Araucanía, de la Contraloría General
de la República. “Cabe indicar que los argumentos esgrimidos por CONADI no permiten subsanar lo
observado, toda vez que en su obligación de velar por la protección de las tierras indígenas, le corresponde
adoptar las medidas administrativas necesarias para que tales propiedades sean utilizadas en los objetivos
para los que han sido previstos (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 42.460, de 2013, de este origen).”
92
En este orden de cosas queda nuevamente a responsabilidad del abogado asesor de la operación
inmobiliaria en el caso concreto, estar instruido en estas normas especiales y darle debida aplicación, lo que
claramente soslaya el deber de protección de las tierras indígenas que tiene CONADI en base al interés
nacional.
93
Respecto de las tierras indígenas que han pasado a ser urbanas por ampliaciones de los planes
reguladores comunales, se han levantado voces de aquellos titulares indígenas que se sienten afectados
por el estatuto especial y buscan justificar una “desafectación” de la calidad indígena de las tierras en base
al cambio rural / urbano. Se ha argumentado –principalmente- lo siguiente: “… que la protección de la Ley
19.253 establece el respeto de las tierras indígenas debe entenderse en la medida que dichas tierras
34
por lo que las normas especiales que se explicitarán rigen para ambas hipótesis. En todos
los casos en que se vulneren las normas de subdivisión, a pesar de no existir texto expreso,
la sanción debería ser también la nulidad absoluta, por tratarse de requisitos establecidos
en atención a la naturaleza del acto o contrato respectivo y verse involucrado el interés
nacional. Las hipótesis contempladas son las siguientes:

a. Subdivisión de las tierras indígenas provenientes de títulos de merced del

artículo 16.

Si bien prácticamente la totalidad de los títulos de merced fueron divididos

conforme al Decreto Ley Nº 2568, de 1979, algunos de ellos -los menos- persistieron
indivisos bajo la Ley Nº 19.253. Respecto a esos títulos de merced, independiente de su
ubicación, la Ley Indígena actual señala un procedimiento de división especial y de
carácter judicial en el artículo 16.94 El procedimiento es muy similar al contenido en las

permitan prácticas y desarrollo de las costumbres ancestrales del pueblo mapuche, las que requieren para
su adecuada práctica y preservación desarrollarse en un medio rural, siendo un aspecto fundamental que la
cultura indígena se basa en actividades agropecuarias propias del medio rural e impracticables en predios
de carácter urbano. Al estar rodeadas de un entorno constituido por diferentes poblaciones urbanas, de
cultura distinta, impiden o desnaturalizan la práctica de vida comunitaria propia de la costumbre ancestral
del pueblo mapuche. Al seguir como indígena un terreno que no puede ser utilizado como tal afecta
gravemente el derecho de propiedad, ya que es impracticable la vida comunitaria indígena, y tampoco
puede enajenase o gravarse como los terrenos no indígenas, evitando con la desafectación una indefensión
y desprotección jurídica.” Al respecto, CONADI, en instructivo interno contenido en Memorándum N° 996,
de 28 de Septiembre de 2004, del Director Nacional de CONADI, que “Imparte instrucciones que indica”, en
su Punto 2, señaló expresamente que “la propiedad raíz que tenga la calidad jurídica de tierra indígena no
la pierde, bajo ningún respecto, por el hecho de un cambio en el plano regulador o por haber quedado
comprendida ésta dentro del radio urbano de la ciudad”. Contraloría General de la República en su Dictamen
17582-2015, se pronunció en el mismo sentido que CONADI. Empero, se debe hacer presente que en el
intertanto CONADI ha emitido informes favorables en juicios relativos a la desafectación de las tierras
indígenas urbanas de tal calidad. Véanse las siguientes causas: V-161-2010, del Segundo Juzgado Civil de
Temuco; V-96-2012, del Juzgado de Letras de Río Bueno; V-97-2012, del Juzgado de Letras de Río Bueno; V-
190-2013, del Segundo Juzgado Civil de Temuco. Se puede advertir una sostenida jurisprudencia derivada
casi en su totalidad del Primer Juzgado Civil de Temuco, que ha dado lugar a la desafectación de la calidad
indígena de inmuebles por encontrarse en el radio urbano de la ciudad, bajo los argumentos
precedentemente expuestos. Véanse las siguientes causas: V-55.2011, del Primer Juzgado Civil de Temuco;
V-73-2011, del Primer Juzgado Civil de Temuco; V-55-2011, del Primer Juzgado Civil de Temuco; V-27-2012,
del Primer Juzgado Civil de Temuco; V-64-2013, del Segundo Juzgado Civil de Temuco; V-122-2013, del
Primer Juzgado Civil de Temuco; V-233-2014, del Primer Juzgado Civil de Temuco; V-296-2014, del Primer
Juzgado Civil de Temuco; V-315-2014, del Primer Juzgado Civil de Temuco.
94
“Artículo 16.- La división de las tierras indígenas provenientes de títulos de merced deberá ser solicitada
formalmente al Juez competente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes
en ella. El Juez, sin forma de juicio y previo informe de la Corporación, procederá a dividir el título común,
entregado a cada indígena lo que le corresponda aplicando el derecho consuetudinario de conformidad al
artículo 54 de esta ley y, en subsidio, la ley común… Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un
titular de derechos hereditarios residente podrá solicitar al Juez la adjudicación de su porción o goce, sin que
ello signifique la división del resto del título común. Dicha adjudicación importará la extinción de sus
35
últimas leyes divisorias, estableciéndose un quórum de la mayoría absoluta de los
miembros.95

b. Subdivisión de tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación

de las comunidades de conformidad al Decreto Ley Nº 2.568, de 1979, y
subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la
Ley Nº 19.253, del artículo 17.

Las tierras indígenas que provienen de la liquidación de los títulos de merced en

virtud del Decreto Ley N° 2568, de 1979, aplicado por INDAP y que se traduce en
adjudicaciones a titulares individuales indígenas entre 1979 y 1993, por sentencia judicial,
con inscripción de título individual en el Conservador de Bienes Raíces, son las tierras
indígenas de mayor existencia desde el Bío-Bío a los Ríos. La mayoría de estos inmuebles
se encuentran en sectores rurales, pero también existen algunos en radio urbano al tenor
de la expansión de las ciudades.96 Respecto a esos títulos de merced, independiente de
su ubicación, el artículo 17 de la Ley Indígena –en la línea de lo señalado por el Decreto
Ley Nº 2.568- prescribe el principio de indivisibilidad de las tierras indígenas, aún en caso
de sucesión por causa de muerte.97
Respecto a estos títulos, se contempla un procedimiento de división de naturaleza
judicial y previo informe favorable de la CONADI,98 cuya peculiaridad está dada por el

derechos hereditarios en el título común restante. Asimismo, se extinguirán los derechos de la comunidad
hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado… Las controversias que se originen con ocasión de la
división de un título común serán resueltas de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 56
de esta ley… Los indígenas ausentes y los que sean titulares de derechos hereditarios sobre tierras indígenas
provenientes de títulos de merced en que se constituya una comunidad indígena o propiedad individual, de
acuerdo a esta ley y no desearen libre y voluntariamente pertenecer a ella o no sean adjudicatarios de
hijuelas, podrán solicitar al Juez con informe de la Corporación, el reconocimiento de sus derechos, los que
una vez determinados se pagarán en dinero siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1º transitorio
de esta ley.”
95
Si bien la hipótesis es muy marginal, se puede consultar un procedimiento judicial de este tipo en la causa
Rol V-45-2012, del Segundo Juzgado Civil de Temuco, caratulada "Painevilo"
96
En Temuco, por ejemplo se encuentra el Título de Merced Ricardo Benavente en el sector Portal de la
Frontera, dentro del radio urbano de Temuco. Un estudio respecto a la realidad de la comuna y ciudad de
Temuco se puede revisar en FACULTAD DE ARQUITECTURA, UNIVERSIDAD MAYOR. Etapa I: Análisis y Cruce
de Información. Estudio, Análisis y Evaluación del Límite Urbano el Plan Regulador de Temuco, 2017.
97
Artículo 17 inciso 1, Ley N° 19.253: “Las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de
las comunidades de conformidad al decreto ley N° 2.568, de 1979, y aquellas subdivisiones de comunidades
de hecho que se practiquen de acuerdo a la presente ley, serán indivisibles aun en el caso de sucesión por
causa de muerte.”
98
Artículo 17 inciso 3, Ley N° 19.253: “Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten lotes
inferiores a tres hectáreas, el Juez previo informe favorable de la Corporación, podrá autorizar la subdivisión
36
límite de 3 hectáreas mínimas que fija la ley. Evidentemente tiene su motivación
sustantiva en tratar de evitar la progresiva atomización de la propiedad raíz indígena.
Dicho límite -por la especialidad del estatuto de las tierras indígenas- rige sobre el límite
en sectores rurales de 0,5 hectáreas del Decreto Ley Nº 3.516, de 1980, y –respecto a las
tierras indígenas urbanas- por sobre los límites que fijen los respectivos planes
reguladores comunales. En la práctica, y al tenor del hecho cierto de que la gran mayoría
de las tierras indígenas provienen de la división de los títulos de merced propiciada por el
Decreto Ley Nº 2.568, de 1979, el citado límite deja en estado de indivisión un alto
porcentaje de las tierras indígenas existentes, máxime cuando se debe considerar que el
número de herederos generalmente será superior a 2, y que el promedio de hectáreas
asignadas a cada hijuela fue, en la VIII Región, de 20,97; en la IX, de 5,89 y en la X, de
12,80, alcanzando el promedio en las tres regiones a 7,07 hectáreas.99
Para proceder a la subdivisión en este procedimiento se necesita siempre informe
favorable de CONADI, evacuado en la causa judicial.100 Los motivos calificados que señala
el supuesto legal no han sido objeto de reglamentación, quedando a criterio de CONADI.
De cualquier forma, se puede apelar de la decisión judicial, llevándose el procedimiento
conforme al artículo 56 de la Ley Indígena, que le otorga preferencia para vista y fallo. Por
razones de texto si no existe informe favorable de CONADI no debería accederse en
segunda instancia a la solicitud.
En la práctica se debe hacer presente que existen saneamientos o regularizaciones
de la propiedad conforme al Decreto Ley N° 2695, de Bienes Nacionales, que han dado
lugar a títulos nuevos con menor cabida a 3 hectáreas en este tipo de tierras. Contraloría
General de la República, a su vez, ha ordenado a CONADI tomar las medidas ante casos
donde advierta una violación a las normas de división de las tierras indígenas derivadas
de tierras ancestrales.101 Aquello motivó un Oficio del Director Nacional (S) de CONADI

por resolución fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión podrá apelarse ante el tribunal superior
aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley.”
99
Comisión de Verdad y Nuevo Trato, Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, volumen 1,
p. 418.
100
Véanse, por ejemplo, las causas Rol V-202-2016, caratulada “Millalén Sandoval”, del 1er Juzgado Civil de
Temuco; Rol V-141-2019, caratulada “Huenuqueo”, del 1er Juzgado Civil de Temuco; Rol V-69-2017
caratulada “Huenuqueo”, del 1er Juzgado Civil de Temuco; Rol V-2870-2017, caratulada “Huenul”, del 3er
Juzgado Civil de Temuco; Rol V-330-2017, caratulada “Cona”, del 3er Juzgado Civil de Temuco; Rol V-3-2018,
caratulada “Caniulaf”, del 3er Juzgado Civil de Temuco; y Rol V-31-2019, caratulada “Fuentealba Grandón”,
del Juzgado de Letras de Carahue; y Rol V-101-2019, caratulada “Melín”, del Juzgado de Letras de Lautaro.
101
Véase Informe de Investigación Especial N° 1.126-2015, Conadi, Subdivisión Predial en la Localidad de
Coñaripe - Noviembre 2015, de Contraloría General de la República.
37
dirigido al Servicio Agrícola y Ganadero y los Notarios Públicos, Conservadores de Bienes
Raíces y Municipalidades de Villarrica y Pucón, donde CONADI amenaza con ejercer
acciones de nulidad absoluta.102 Empero, no se conoce a la fecha un accionar de CONADI
en ese sentido. Finalmente, se hace presente que sobre el tema el Conservador de Bienes
Raíces de Villarrica requirió un pronunciamiento de Contraloría Regional de la Araucanía,
al advertir que el Servicio Agrícola y Ganadero otorgaba certificados de subdivisión de
tierras indígenas en contravención al artículo 17 de la Ley Indígena, indicando
simplemente “Sin perjuicio de darse cumplimiento a las normas de la Ley Nº 19.253, en lo
que sea pertinente”. Contraloría respondió indicando que el pronunciamiento solicitado
se encuentra fuera del ámbito de su competencia, pero haciendo presente que los
certificados de subdivisión de predios rústicos deben ser emitidos por el SAG de acuerdo
a la normativa especial indígena y que “las tierras indígenas sólo podrán ser subdivididas
en el evento en que concurran los presupuestos señalados en el anotado artículo 17 de la
Ley Nº 19.253”103

c. Las subdivisiones de otras tierras indígenas

Todas las tierras indígenas no contempladas en los supuestos anteriores –que

tienen su principal caso en las tierras entregadas por CONADI con cargo al Fondo de
Tierras y Aguas- son divisibles conforme a la legislación común, es decir en el caso de
tierras indígenas rurales aplicando el Decreto Ley N° 3.516, del año 1980, que establece
normas sobre división de predios rústicos, siendo competente para su conocimiento el
Servicio Agrícola y Ganadero y no pudiendo resultar de dicha división lotes inferiores a
0,5 hectáreas de superficie; y en el caso de tierras indígenas urbanas, 104 aplicando las
prescripciones de los planes reguladores comunales, siendo competente la Dirección de

102
“Al respecto, la Contraloría General de la República, a través de su informe Nº 1126-2015, indicó que es
deber de la CONADI, conforme al mandato entregado por el artículo 39 de la Ley Indígena, emprender toda
acción judicial que transgreda lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley Indígena, instrucción que, en
términos simples, significa que la CONADI es legitimada activa para demandar la nulidad absoluta en caso
de transgresión a dichas normas”. Oficio Nº 183, de 01 de Marzo de 2018, del Subdirector Nacional (S) de
CONADI al Servicio Agrícola y Ganadero y los Notarios Públicos, Conservadores de Bienes Raíces y
Municipalidades de Villarrica y Pucón, que solicita dar cumplimiento a normativa indígena vigente
103
Véase Oficio Nº 002236, de 21 de Marzo de 2017, de la Contraloría Regional de La Araucanía al Sr. José
Peña Meza, Conservador de Bienes Raíces de Villarrica.
104
Estos casos son muy excepcionales, y tienen su única fuente en títulos de merced que quedaron dentro
de radio urbano cuando se ampliaron los límites urbanos del plan regulador comunal. No existen tierras
indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas que sean urbanas.
38
Obras Municipales. Ello ha sido expresamente refrendado la Carta Nº 404, de 07 de
Agosto de 2012, de CONADI, y en el Oficio Nº 292-2016, de 06 de Mayo de 2016, del
Subdirector Nacional Temuco de CONADI a los Sres. Conservadores de Bienes Raíces de
la Región de la Araucanía.105 106

D) Exención del impuesto territorial del artículo 12 inciso final

El artículo 12 inciso final señala que “Las tierras indígenas estarán exentas del pago
de contribuciones territoriales.” 107 Actualmente, la Ley Nº 17.235, sobre impuesto
territorial, también reconoce expresamente la exención, en su Nómina de exenciones
totales o parciales del impuesto territorial, Título I, exención del 100% del Impuesto
Territorial, letra c) número 4. 108 En la práctica la exención opera a requerimiento de
interesado ante el Servicio de Impuestos Internos.

E) Autorización de mujer con la que se ha formado familia del artículo 14

El artículo 14 prescribe que tanto en las enajenaciones como en los gravámenes

del artículo 13 el titular de la tierra indígena, requerirá la autorización del artículo 1749

105
En dicho Oficio se expresa: “Por lo anterior, a contrario sensu, las tierras no comprendidas en dichas
hipótesis (y que sean parte del catálogo descrito en el artículo 12 de la Ley Nº 19.253), no se encuentran
sujetas a las referidas autorizaciones ni limitaciones para su subdivisión, razón por la que se rigen
íntegramente por la normativa general en materia de división de predios rústicos, todo, por supuesto,
salvaguardando lo establecido en el artículo 13 de la Ley Nº 19.253 y demás disposiciones legales
pertinentes.”
106
Sin perjuicio de ello, en las tierras indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas, que son
la principal hipótesis de tierras comunitarias o en copropiedad, resulta extraño que no se dé mayor
aplicación a esta posibilidad, permaneciendo en su mayoría indivisas y optándose por la figura del derecho
real de uso para fines habitacionales, y el derecho de goce para acceder a los programas de apoyo del Estado
a través de los distintos servicios.
107
Lo anterior se engarza en un beneficio que había sido reconocido históricamente por las legislaciones
indígenas a los inmuebles de titulación indígena. En efecto, ya con la Ley Nº 3.015, de 03 de Septiembre de
1915, se procedió a exceptuar a los Indígenas Radicados en Comunidad del Pago de las Contribuciones
Fiscales y se condonaron sus deudas de contribuciones. Distintos cuerpos legales fueron ampliando dicho
beneficio a los inmuebles derivados de los títulos de merced y otros asignados a indígenas.
108
“Las tierras indígenas a que se refiere el artículo 12 de la Ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993”; letra
d) número 5: Los lotes de terreno que resultan de la división de comunidades indígenas; por el plazo de
quince años, contados desde la fecha de inscripción de las adjudicaciones respectivas; y letra d) número 20:
“Las hijuelas resultantes de las divisiones de las reservas indígenas descritas en el Art.2º de la Ley 17.729,
según texto sustituido por el Art.1º del D.L. Nº 2.568, de 1979, practicadas conforme a las prescripciones de
esa misma ley. Esta exención regirá desde el 1º de enero siguiente a la fecha de la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces y durará hasta el 31 de diciembre del año hasta el cual esas hijuelas estén
afectas a las prohibiciones de gravar y enajenar establecidas en el Art. 26º de la ley citada”.
39
del Código Civil. La norma indica que ello será necesario cuando esté casado en sociedad
conyugal, no siendo requerido si el régimen es de separación de bienes. No se refiere a la
participación en los gananciales, porque ésta se incluyó en la normativa civil con
posterioridad al año 1993, pero como opera como una separación de bienes se estima
que –por analogía- también debería quedar fuera de la regulación especial. No se
distingue entre bienes propios de los cónyuges y de la sociedad conyugal. Se estima que
la regulación apunta a los bienes propios, dado que en el caso de los bienes sociales por
las normas generales ya es necesaria esa autorización.109 Sin embargo, lo más novedoso
de la norma es que requiere también que se cuente con dicha autorización cuando no
exista matrimonio civil, en la hipótesis que se haya constituido familia por el titular, en los
hechos. Respecto a esta peculiaridad, se debe concluir naturalmente que se trata de una
especie de posesión notoria del estado civil de cónyuge, aplicable sólo en subsidio a la
inexistencia de matrimonio civil. Para López Allendes, en todo caso, no se trataría de la
misma situación de posesión notoria del estado civil de cónyuge del artículo 4 de la Ley
Indígena,110 dado que en ese caso reconocida ésta produciría los mismos efectos jurídicos
del matrimonio civil, solucionando por esa vía directamente el punto.111 Atendiendo ese
razonamiento podría llenarse esa hipótesis en atención a las uniones de hecho propias de
la cultura ancestral indígena y su derecho consuetudinario, las que podrían ser
reconocidas conforme al artículo 54 inciso 1 en concordancia con el artículo 7 de la Ley
Indígena. Empero, aquello claramente daría lugar a situaciones de difícil tratamiento, por
ejemplo, en casos de poligamia fáctica, donde debería concluirse que se necesitaría la

109
Finalmente, cabe resaltar que respecto de las hijuelas adjudicadas en virtud del Decreto Ley Nº 2.568 y
sus modificaciones, la norma no dejaba claro si las tierras pertenecían al haber propio del cónyuge
adjudicatario o al haber de la sociedad conyugal. Empero, la jurisprudencia estableció que esas hijuelas
pertenecían al haber propio del cónyuge propietario, y como consecuencia el marido podía vender sin el
consentimiento de la mujer. LOPEZ ALLENDES cita una sentencia definitiva de fecha 25 de Noviembre del
año 1993, recaída en causa rol Nº 17.436, del 2do Juzgado Civil de Temuco, caratulada “Loncomil con
Jiménez”, sobre nulidad de contrato. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253, p.
21. Sin perjuicio de ello, se siguen registrando criterios dispares a nivel conservatorio. Por ejemplo, en el
Segundo Conservador de Bienes Raíces de Temuco se les da tratamiento de bien propio, mientras en el
Primer Conservador de Bienes Raíces de Temuco se les da tratamiento de bien social.
110
Artículo 4 Ley N° 19.253: “Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre,
madre, cónyuge o hijo se considerará como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los
mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del
matrimonio civil. Para acreditarla bastará la información testimonial de parientes o vecinos, que podrá
rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación suscrito por el Director… Se entenderá
que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los
terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges.”
111
De esta manera para el autor citado la situación del art. 14 sólo cobraría relevancia ante la ausencia de
matrimonio civil y la ausencia de posesión notoria del estado civil de cónyuge, cubriendo más bien otras
situaciones de hecho. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253, pp. 21-22
40
autorización de todas las mujeres. En ese caso el tenor del artículo 14 surge como
restrictivo de esa interpretación, dado que habla de la “mujer con la cual ha constituido
familia” en singular, no en plural. El punto no se encuentra zanjado. Por precaución se
recomienda pedir la autorización en todos los casos. En efecto CONADI establece en todas
sus resoluciones de autorización un resuelvo que prescribe lo respectivo.112 Finalmente,
se debe resaltar que el artículo 14 estipula la sanción respectiva, señalando que acarreará
“la nulidad del acto”. Aplicando las reglas generales civiles se debe concluir
necesariamente que se trata de una sanción de nulidad relativa del acto o contrato, toda
vez que se encuentra claramente establecida en atención a la calidad de las personas que
intervienen en él, y separada de la nulidad absoluta del artículo 13.113

F) Sucesión sobre tierras indígenas del artículo 18

El artículo 18 indica que la sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará

a las normas del derecho común, sin mostrar peculiaridades.114 Respecto a la sucesión de
las tierras indígenas comunitarias se establece que se estará a la costumbre que cada
etnia tenga en materia de herencia, y sólo en subsidio por la ley común. Sobre ello se

112
El tenor del resuelvo es el siguiente: “TÉNGASE PRESENTE que al momento del otorgamiento de la
escritura pública relativa a la subdivisión y a la enajenación de tierra indígena, deberá verificarse por el
Notario Público autorizante el hecho de darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N°
19.253, norma que señala que tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se
refiere el artículo 13 de la citada Ley, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización establecida
en el artículo 1749 del Código Civil, a menos que se haya pactado separación total de bienes y, en caso de
no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha constituido familia,
puesto que la omisión de este requisito acarreará la nulidad del acto”. Texto tomado del resuelvo 6° de la
Resolución Exenta N° 007, de 10 de Enero de 2020, del Subdirector Nacional de CONADI Temuco, que
autoriza subdivisión y enajenación conforme al art. 17 inciso 2° de la Ley N° 19.253.
113
En contrario LOPEZ ALLENDES estima que la sanción es de nulidad absoluta “atendido el hecho que al
precisar la sanción se aparta de las normas generales, que para este caso habría sido nulidad relativa, y
reafirma el principio de especialidad” LOPEZ ALLENDES p. 22.
114
Si la sucesión es ab-intestato, en atención a la estructura de los órdenes sucesorios en torno a la
consanguinidad, al menos hasta el cuarto orden sucesorio los herederos serán familiares que provienen de
un tronco común que también deberían tener la calidad indígena, por lo que la hipótesis no debería obrar
en problemas. Se torna discutible que sucede en los casos excepcionales en que herederos no tengan
calidad indígena porque el titular de la tierra indígena la adquirió por vía de auto-reconocimiento o cónyuge
indígena y respecto del Fisco como heredero en el quinto orden sucesorio ab-intestato. Podría
argumentarse que la sucesión es posible, dado que en ese caso se adquieren derechos hereditarios en la
universalidad jurídica que pasa a sucesión, pero en ningún caso puede llegar a validarse que en virtud de
ello un heredero no indígena llegue a adjudicarse el inmueble indígena como cuerpo cierto, dado que ello
vulneraría el inciso penúltimo del artículo 12, que indica que las tierras indígenas sólo tendrán como
titulares “a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley”, y además
violaría el principio madre de la Ley Indígena de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva.
41
abren 2 opciones de interpretación: estas serían sólo las tierras que se encuentran
amparadas por un título de merced indiviso; o bien serían aquellas y las que se encuentran
a nombre de una Comunidad Indígena como persona jurídica. Sobre el punto López
Allendes estima que sólo se aplicaría la norma a las tierras indígenas amparadas por un
título de merced indiviso, y no a aquellas cuyo titular es la Comunidad Indígena. Arguye
al respecto: “la comunidad indígena del artículo 9 es una persona jurídica, figura que ya
es ajena a la costumbre jurídica indígena. Además el titular del dominio sigue siendo la
persona jurídica, independiente del fallecimiento de los socios. Aún extinguiéndose la
persona jurídica por “disolución” las relaciones entre los miembros se regirán por la
“liquidación” de su haber y no directamente por normas sucesorias. En estos casos el
destino de los bienes está usualmente determinado por los estatutos.”115 Se comparte la
opinión señalada, especialmente en atención a que el legislador en este caso se refirió a
las “tierras indígenas comunitarias” y no a las “tierras indígenas indivisas”, como hace en
el artículo 17, por lo que necesariamente la interpretación debe ser diversa. 116 La forma
de alegar y probar dicha hipótesis necesariamente será en juicio, dado que no se ve
posible que aquello se verifique en los mecanismos administrativos del Registro Civil.
Respecto a ello, el artículo 54 regula la forma de hacer valer la costumbre indígena en
juicio, señalando que se probará por todos los medios que franquea la ley, con informe
obligatorio de CONADI, y se aplicará siempre y cuando no sea incompatible con la
Constitución Política.

G) Conciliación y procedimiento especial respecto a juicios que involucren

tierras indígenas, de los artículos 55 a 59

Las tierras indígenas cuentan con procedimientos administrativos y judiciales

especiales. El primero de ellos es el procedimiento administrativo de conciliación ante
abogado conciliador de CONADI del artículo 55, destinado a prevenir y terminar juicios
sobre tierras indígenas, y donde los acuerdos que se lleven a cabo frente a él tendrán el

115
LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253, p. 29.
116
Lo anterior se ve refrendado si se colige lo anterior con la norma contenida en el artículo 16, referido a
las tierras amparadas por título de merced indiviso, y la referencia al derecho consuetudinario indígena.
42
efecto de cosa juzgada de última instancia y mérito ejecutivo. 117 El segundo, es un
procedimiento judicial especial contemplado en los artículos 56 y 57, destinado a
aplicarse a todas las cuestiones a que diere lugar el dominio, posesión, división,
administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los actos y contratos que
se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o tengan interés indígenas. El
procedimiento tiene una estructura sumaria, se contempla como obligatorio el informe
de CONADI118 y establece que se concede el recurso de apelación en ambos efectos. El
artículo 58 hace aplicables las normas también a los juicios reivindicatorios o de
restitución en que los indígenas figuren como demandantes o demandados. Finalmente,
el artículo 59 prescribe que la rectificación de los errores de hecho existentes en los títulos
de merced y en los títulos gratuitos de dominio a que se refiere la Ley Nº 19.253, se
resolverá sin forma de juicio, por el Juez de Letras competente, a solicitud de la CONADI
o del interesado, con informe de CONADI.

H) Normas especiales de las tierras no indígenas adquiridas con cargo al Fondo

de Tierras y Aguas del artículo 22

El artículo 12 N° 4 señala que son tierras indígenas aquellas que indígenas y sus
comunidades reciban a título gratuito del Estado. Dicha norma deriva del principio de
ampliación de las tierras indígenas plasmado en el artículo 1 y el artículo 39 letra e) de la
Ley Indígena, y su principal hipótesis práctica son las tierras no indígenas119 adquiridas
con cargo al Fondo de Tierras y Aguas de CONADI, 120 que se inscriben en el Registro

117
Sobre este procedimiento véase el libro de ASCENCIO GREZ, LOHENGRI y MARCELA GONZÁLEZ. La
conciliación en las Comunidades Mapuche de la región de la Araucanía. Guillermo Cabezas Gómez Editores,
Temuco, 2015.
118
En la práctica existen serias demoras en la evacuación de informes por CONADI, por lo que la tramitación
de este tipo de juicios termina siendo de largo aliento. En efecto, la sustitución del procedimiento a
procedimiento especial indígena se pide generalmente con el ánimo de trabar el juicio.
119
Lo natural en la práctica será que se adquieran con cargo al Fondo de Tierras y Aguas tierras no indígenas,
plasmando el deber de ampliación del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva. Empero, no se
encuentra prohibida la adquisición de tierras indígenas con cargo a esos recursos, dado que es
perfectamente posible que éstas circulen entre los indígenas de la misma etnia. En ese marco, se conoce
un caso donde se aplicó respecto a tierras que ya eran indígenas. En ese caso la tierra no es indígena por el
12 N° 4 de la Ley N° 19.253, sino por alguno de los numerales restante, no generándose una ampliación del
patrimonio inmobiliario indígena. La hipótesis, en todo caso, en la práctica es excepcional
120
Y los derechos de aguas adquiridos con cargo a recursos de este fondo, lo que da lugar a la hipótesis de
“aguas indígenas”, la que ha sido reconocida administrativa y judicialmente. Será materia de un trabajo
separado.
43
Público de Tierras Indígenas bajo este respecto.121 Luego, el artículo 22 señala un estatuto
especial cuando se trata de tierras no indígenas 122 adquiridas con cargo al Fondo de
Tierras y Aguas, prescribiendo en lo literal que “no podrán ser enajenados durante 25
años, contados desde el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces,
conjuntamente con la inscripción de las tierras (…) procederán a inscribir esta prohibición
por el solo ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el artículo 13.”
Como puede advertirse, para este tipo de tierras se contempla el estatuto especial
del artículo 13, ya examinado, y sobre ello una prohibición de enajenar durante 25 años.
Dicha prohibición de enajenar está concebida en términos amplios, alcanzando inclusive
a terceros indígenas de la misma etnia. En caso de querer enajenarse anticipadamente el
inmueble el mismo artículo contempla la autorización de CONADI previo reintegro del
valor del subsidio referido.123
Respecto al estatuto especial de estos inmuebles, se debe hacer notar que el
artículo 22 sólo refiere como aplicable el estatuto especial del artículo 13, dejando fuera
la exención de contribuciones del artículo 12, las normas de autorizaciones especiales del
artículo 14, las normas de subdivisión de los artículos 16 y 17, y las normas sucesorias del
artículo 18. Empero, en la práctica no se hacen distinciones y se aplica todo el estatuto
especial, en atención directa al artículo 12 N° 4.
Finalmente, se ha discutido si cumplido el plazo de 25 años dichas tierras dejan de
ser indígenas, o si sólo se vence la prohibición de enajenar y dichas tierras siguen siendo
indígenas y aplicándose por ende el estatuto especial del artículo 13. Se estima que la

121
El proceder de CONADI es discutible, porque esas tierras no se reciben a título gratuito del Estado –como
requiere la norma– sino que se adquieren entre particulares, pagándose el precio por el comprador con
cargo al subsidio que adjudica CONADI vía el Fondo de Tierras y Agua.
122
En el caso de adquirirse con cargo al Fondo de Tierras y Aguas tierras que ya eran indígenas, no debería
ser aplicable la prohibición de enajenar de 25 años establecida por el artículo 22, por el tenor expreso de la
norma, lo que es problemático, dado que el fundamento de la prohibición parece ser la existencia de un
subsidio estatal sin cargo a restitución, siendo análogo el tratamiento al de las adquisiciones inmuebles con
otros subsidios estatales (V.GR. Fondo Solidario de Elección de Vivienda del D.S. N° 49, de 2011, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde existe prohibición de gravar y enajenar y también deber de
restitución de los recursos imputados en caso de incumplimiento), todo ello en consonancia al artículo 29
de la Ley N° 17.635 de 1972, que establece que las viviendas adquiridas o construidas con subsidios
estatales “estarán afectas a la prohibición de celebrar actos y contratos durante los plazos que se indiquen
en los respectivos reglamentos”. En el caso que se conoce CONADI de todas maneras impuso la prohibición
de enajenar de 25 años.
123
Artículo 22 inciso 2° Ley N° 19.253: “No obstante la Corporación, por resolución del Director que deberá
insertarse en el instrumento respectivo, podrá autorizar la enajenación de estas tierras o derechos de aguas
previo reintegro al Fondo del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Índice
de Precios al Consumidor. La contravención de esta obligación producirá la nulidad absoluta del acto o
contrato.”
44
segunda opción es la correcta, coherente en un sentido sistemático con el deber de
protección de las tierras indígenas y acorde a los principios de no disminución y
ampliación del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.124

III. CONCLUSIONES

El estatuto especial de las tierras indígenas de la Ley N° 19.253 está construido

sobre el deber de protección de las tierras indígenas, el cuál es exigido por el interés
nacional y ha sido asumido por la sociedad en general y el Estado en particular. En todo
su desarrollo aparece prístino el principio rector de no disminución y ampliación del
patrimonio inmobiliario de los pueblos indígenas, trasuntado en una normativa que crea
un mercado restringido de tierras indígenas para cada etnia reconocida.
En este contexto, las profusas barreras jurídicas que se levantan hoy para las
tierras indígenas -y por ende para sus titulares-, son consecuencia jurídica de una historia
de constitución y tratamiento de la propiedad raíz que comenzó a la par de la República,
y que respecto de las tierras indígenas ha encontrado una y otra vez en la diferenciación
jurídica la única respuesta oficial para el tratamiento de la cuestión indígena. Se trata
ciertamente de un estatuto muy restrictivo, creado al fragor de un problema muy
complejo.
¿Se justifican hoy las sendas restricciones que poseen las tierras indígenas en
comparación a los inmuebles comunes?. Se ha sostenido “que este estatuto de
‘protección’ se traduce … en una suerte de “expropiación disfrazada”…, pues limita
severamente todas las facultades emanadas del derecho de dominio sobre las tierras, es
decir, el uso, goce y disposición de las mismas. Las prohibiciones y restricciones son tantas

124
Sin embargo, se debe hacer presente que en el marco de la Historia Fidedigna de la Ley N° 19.253, en la
discusión en el Senado, Legislatura 326, Sesión 11, de fecha 14 de julio, 1993, discusión general, el señor
CORREA (Ministro Secretario General de Gobierno a la época), expresó un antecedente que parece apuntar
en contrario: “Para evitar el provecho indebido de terceros ajenos a estos beneficios especiales, se dispone
expresamente que las personas, agrupaciones o Comunidades Indígenas que sean favorecidas con tierras
provenientes de recursos de este Fondo no podrán enajenarlas durante 25 años. Ello reviste particular
importancia, ya que se trata de un mecanismo que, en rigor, cumple un doble objetivo: por un lado, facilita
el acceso de los indígenas a las tierras, como ya he dicho, y, por el otro -y esto es fundamental-, lo que se
adquirirá por la vía del Fondo no tiene el carácter de tierra indígena, ni se halla, por tanto, sometido al
mismo sistema de protección perpetua. Después de 25 años en manos de indígenas, estas propiedades
agrícolas quedarán plenamente incorporadas al mercado normal.” HISTORIA DE LA LEY Nº 19.253, p. 258.
Empero, no existen más antecedentes en toda la historia legislativa que avalen esta hipótesis. Tampoco lo
ha entendido así CONADI, teniendo inscritas de oficio en el Registro Público de tierras indígenas todas las
tierras no indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas.
45
y de tal magnitud que, no obstante tener la titularidad formal de las tierras, en la práctica
el dueño indígena pierde su calidad de tal al cercenársele las facultades esenciales del
dominio.” 125 Se ha señalado a su vez, no sin algo de razón, “que al consagrar un estatuto
de estas características el legislador trata a los indígenas como relativamente incapaces
desde un punto de vista de su capacidad para celebrar actos jurídicos”.126
Empero, conforme hemos explicado, el estatuto especial de las tierras indígenas
no se cimenta en meras incapacidades especiales, o en la ciega intención de perjudicar a
un grupo de chilenos. No, se trata más bien de un estatuto real, donde la justificación de
tanta peculiaridad jurídica es la preservación del patrimonio cultural del país, encarnado
en los pueblos indígenas que habitan el territorio como parte esencial de las raíces de la
nación chilena, y donde el deber de protección de sus tierras indígenas aparece como
condición primaria y basal para la sobrevivencia cultural de los mismos. Como tal, lo que
se busca con el estatuto restrictivo examinado en este trabajo no es castigar al titular de
las tierras indígenas, sino muy al contrario, dar cabida a través de la función social de la
propiedad a la protección de un determinado pueblo indígena, atendida la experiencia
histórica. Estando involucrado el interés nacional en esta protección, se justifica
holgadamente que el estatuto examinado posea categoría de orden público, siendo
indisponible en su contenido para los particulares, y que, en definitiva, subsista
sancionando su incumplimiento en manos de quién se encuentre la tierra indígena.
¿Existen soluciones mejores? ¿Tiene consecuencia no queridas? Probablemente
aquello puede ser materia de lata discusión y los resultados sirvan para replantear las
soluciones. Empero, asumido el fundamento antropológico, histórico y legislativo a su
base, y tratándose de leyes actualmente vigentes, conectadas y respaldadas además con
convenios internacionales ratificados por Chile, que dan cuenta de soluciones adoptadas
en base a diversas realidades de disímiles latitudes, es evidente que no existe más opción
que proceder a reconocerle su importancia y darle su debida aplicación.
Por ello, atendiendo a la dispersión de criterios en la aplicación de las normas del
estatuto de las tierras indígenas, que ha quedado de manifiesto en muchos puntos
concretos examinados, es sumamente relevante que avancemos en dilucidar su
verdadero sentido y alcance, interpretando sus normas al tenor de los principios que rigen

125
DONOSO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN, Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena, p.
40.
126
DONOSO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN, Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena, p.
40.
46
 la normativa indígena en nuestro sistema jurídico. Por ello, nuevamente, y tal como en
trabajos anteriores, no podemos sino concluir advirtiendo una gran tarea para la doctrina,
CONADI, la jurisprudencia administrativa, judicial y los operadores inmobiliarios en
general, en cuanto agotar progresivamente todas y cada una de las discusiones que
atentan contra el cumplimiento del mandato legal de protección de las tierras indígenas
en base al interés nacional, orientándose este trabajo a aquello.

IV. BLIBLIOGRAFÍA

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concesionario eléctrico. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
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