CALIFICACIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS; PROBLEMAS Y DESAFÍOS

ACTUALES*

Autor: Álvaro Morales Marileo. 1

Sumario: I. Introducción. II. La Ley Nº 19.253, de 1993 y las tierras indígenas. 1. La tierra
indígena en la base de la protección legal. 2. Principales figuras de la Ley Nº 19.253
relacionadas a la calificación de tierras indígenas. a. El Registro Público de Tierras
Indígenas. b. El Archivo General de Asuntos Indígenas. 3. Visión de las tierras indígenas en
la Ley Nº 19.253. 4. La tierra y el territorio indígena como conceptos jurídicos. 5. El
concepto jurídico de tierra indígena. 6. La complejidad de la calificación de las tierras
indígenas. III. La calificación de tierras indígenas en la praxis inmobiliaria. 1. La labor de
calificación de tierras indígenas. 2. Jurisprudencia en reclamaciones por negativa a inscribir
debido a calificación de tierras indígenas por parte de Conservadores de Bienes Raíces y
efectos negativos derivados. 3. ¿Quién califica las tierras indígenas?. IV. Conclusiones.

Palabras claves: Tierras indígenas; calificación de tierras indígenas; calificación registral.

Keywords: Indigenous lands; determination of the indigenous quality of real estates; control
of property registration.

I. INTRODUCCIÓN.

El sistema registral inmobiliario nació históricamente para otorgar una cosa: seguridad
jurídica a las partes respecto al dominio y demás derechos reales que recaen sobre
inmuebles. Aquello tiene su base última en la presunción de mayor valor de los inmuebles
que trasunta la codificación moderna, claramente reflejada en nuestro código civil como
correlato jurídico de una realidad social pre-existente. Se ve en la accesión. Se advierte en
la compraventa. Surge patente en la tradición. Los inmuebles han sido desde los orígenes
del ordenamiento jurídico civil la aristocracia de bienes. ¿Qué significa aquello en la
práctica? Simplemente que como bien de altísimo valor económico el inmueble es un
objeto que desde siempre ha demandado mayor cuidado. Lo anterior deriva –en la práctica-

* Publicado en REVISTA DE DERECHO INMOBILIARIO, Año 2, Nº 1, 2018. Editorial Metropolitana, pp.

579-613
1
Álvaro Morales Marileo, abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile.
Abogado Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario Región de La Araucanía; Asesor Jurídico
Inmobiliario en IUSTERRA Abogados Ltda; y Profesor de Derecho Civil y de Derecho Inmobiliario en la
Universidad Católica de Temuco; y de Propiedad Indígena en el Magister en Derecho Registral e Inmobiliario
de la Universidad Central. Correo electrónico abogado.alvaro.morales@gmail.com. El autor agradece los
comentarios, aportes y revisión de los colegas Cristóbal Carmona Caldera y Jorge Morales Marileo.
en que las personas comunes y corrientes hoy –dígase los buenos padres de familia- se
deban preocupar tanto de la relación de hecho con sus inmuebles como -tanto y mucho
más- de la relación de derecho con los mismos.

Al pie del punto previamente sentado, es evidente que en derecho comparado la inscripción
conservatoria se ha consolidado como el principal y más eficiente mecanismo utilizado por
las legislaciones modernas para proteger la propiedad inmobiliaria. No es en absoluto
casualidad que el derecho inmobiliario sea en gran parte del orbe un derecho “Registral”,
sujetando a catastro a los bienes inmuebles, que pasan a ser por ello bienes “de edición
limitada”, con “cédula de identidad”. En efecto, aquello ha derivado a que hoy en día se
torne prácticamente imposible concebir la propiedad inmobiliaria sin registro. ¿Por qué? La
respuesta ya la han dado el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y las
Naciones Unidas, destacado reiteradamente a los países la importancia de unos registros
bien gestionados para favorecer el desarrollo económico y luchar contra la pobreza. Andrés
Bello comprendió esto con claridad, más de 150 años atrás, en otra época, construyendo
intuitivamente un sistema muy afinado y de alta coherencia que ha permitido que hoy día –
en otra realidad histórica- el sistema sea funcional y se encuentre prácticamente cumplida la
profecía de que llegaríamos “a una época en que inscripción, posesión y dominio serían
términos idénticos”.

Empero, las disquisiciones previas soslayan una realidad que ha corrido en paralelo. En
Chile, a contrapunto del sistema de posesión, dominio y actos jurídicos sobre inmuebles
que ha sentado nuestro Código Civil, ha existido y persistido incólume la llamada
“propiedad indígena”. Aquello tiene sus antípodas en hechos históricos, dado que al
nacimiento del Chile independiente, en el territorio que existía ente el Bío-Bío y el Toltén,
no rigieron ipso facto las primeras leyes patrias, ni el Código Civil de Bello osó
pronunciarse. Ante esa realidad peculiar, desde 1813 el Estado se ha visto compelido a
regular la situación de la tierra indígena –identificada eminentemente con el mapuche-
dictando una seguidilla de leyes, decretos y reglamentos, todos con enfoques
diferenciadores al sistema de uso común y tratamientos eminentemente parciales e
inorgánicos.
En este contexto de diferenciación jurídica, en materia sustantiva pronto se fue
consolidando una perspectiva de la persona indígena conectada directamente con la
posesión de las llamadas “tierras indígenas”, en desmedro del componente propiamente
étnico/racial. De esta manera la vinculación ancestral del indígena con su tierra marcó a
fuego la mirada del Estado hacia ellos, haciendo girar el asunto indígena primordialmente
en torno a un eje de tipo inmobiliario, cuestión que persistió en el tiempo, marcando el
tenor de la temática hasta la actualidad. Además, se advierte que dichas normativas se
inscribieron en general siempre en un telón de fondo de corte paternalista, donde dos
fuerzas opuestas convivían en clara tensión: por un lado la protección del indígena y su
tierra ante el derecho exógeno, y por otro la intencionalidad de asimilación progresiva al
resto de la población nacional y el sometimiento de dichos sujetos y sus tierras al derecho
común. Varios lustros pasaron con aquella tensión esquizofrénica marcando cada una de las
sucesivas leyes especiales.

En el marco expuesto -y omitiendo el largo análisis histórico que está a la base del tema en
cuestión- la Ley N° 19.253, del año 1993, también conocida como Ley Indígena, cuando
regula en su Título II el “...reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras
indígenas”, no está sino posicionándose en el último hito de una larga y ambivalente
sucesión de regulaciones especiales que han buscado establecer cuáles son las tierras
indígenas y en qué consiste su protección. Al respecto, si bien la mirada política y la
sensibilidad social sobre el tema han cambiado ostensiblemente, el tratamiento dogmático a
la base del concepto concreto de tierras indígenas no es sino un “remake” de lo realizado
por normativas anteriores. A saber, la Ley Nº 19.253 ha sentado una calificación de tierra
indígena centrada en los conceptos de propiedad o de posesión actual por parte de personas
indígenas o comunidades indígenas respecto de predios provenientes de títulos de histórica
categoría indígena, reconocidos por el Estado chileno y otros entregados a futuro en base a
su calidad. Sobre ello, ha dispuesto el resguardo legal de dichas tierras, expresando que por
exigirlo el interés nacional éstas gozarán de la protección de esta ley y –entre otras normas
especiales- no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia, bajo sanción de nulidad
absoluta del acto o contrato celebrado; no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni
cedidas a terceros en uso, goce o administración cuando los titulares sean Comunidades
Indígenas; sólo podrán ser arrendadas por plazos no superiores a 5 años cuando los titulares
sean personas naturales indígenas; y además algunas de ellas poseen variadas limitaciones a
la división. Nada de lo expresado es en términos prácticos una novedad en el tratamiento,
sino más bien un reordenamiento de elementos jurídicos pre-existentes y probados, dejando
entrever con ello el peso de la historia en la temática y la inercia que viene empujando la
mirada estatal. La gran novedad de la última década en la materia ha venido a ser la
ratificación por Chile del Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el año
2008, con el fortalecimiento de la temática indígena en la agenda país y efectos
gravitacionales en incipiente desarrollo sobre el tema “tierras indígenas”, que por lo pronto
plantean desafíos inéditos adicionales al sistema inmobiliario y sus operadores.

En concreto, la mera regulación de las tierras indígenas dada por la Ley Nº 19.253 -que
refiere diferentes leyes de histórica titulación indígena de inmuebles- hace patente la
diversidad de sistemas inmobiliarios a la base, llevando nuestra mirada necesariamente a
registros históricos especiales paralelos al sistema Conservatorio de Bienes Raíces civil,
generalmente desconocidos para el abogado promedio. Un examen más sustantivo desarma
las concepciones tradicionales de propiedad e inscripción conservatoria individual,
engarzándonos en tratamientos de propiedad comunitaria. En efecto, sólo con el D.L. Nº
2.568, del año 1979 -modificatorio de la Ley Nº 17.729, del año 1972, y divisoria de la gran
mayoría de los títulos de merced- la propiedad indígena se vuelca definitivamente a los
registros conservatorios de bienes raíces, unificándose así -a la fuerza- 2 sistemas
registrales y de tratamiento sustantivo desde antaño diversos. Sólo con ese hito –de reciente
data- se extiende por primera vez la protección a la propiedad indígena individual e inscrita,
sometiéndose en su titulación a las normas de derecho común.

Cabe entonces hacerse la siguiente pregunta: ¿Se insertó de manera natural la tierra
indígena en el sistema registral conservatorio civil?. Formalmente podríamos decir que sí.
Por un lado sin lugar a dudas se fortaleció en ese paso la titularidad de las tierras indígenas,
haciendo suyas las ventajas en seguridad jurídica y acceso del sistema común, y por otro la
homologación formal permitió soslayar la mirada despectiva que el mundo inmobiliario
había tenido históricamente ante el título indígena tradicional (dígase título de comisario,
título de merced), abriendo tímidamente una puerta legal al mercado. Empero -en contrario-
podríamos decir que el trasvasije de sistemas jugó sustantivamente en contra del estatuto
peculiar que mantenían las mismas tierras, de corte paternalista, protector y prohibitivo,
dado que su aplicación real quedó supeditada a la identificación por parte de los operadores
inmobiliarios de los títulos indígenas en la muchedumbre de títulos existentes, todos
formalmente análogos, en un sustrato donde la novel institución del Registro Público de
Tierras Indígenas de CONADI –llamada a probar la calidad indígena de los inmuebles-
juega aún un débil papel.

La dilución de las tierras indígenas entre los títulos civiles ha alimentado hasta la fecha una
tensión entre aquellos titulares indígenas que rechazan el estatuto especial de sus tierras
indígenas por estimarlo gravoso, buscando ocultar la naturaleza indígena del inmueble para
acceder al mercado común; versus aquellos que deben ejercer el control de legalidad de los
títulos que se perfeccionan –abogados, Notarios Públicos- y que acceden a registro –
Conservadores de Bienes Raíces-, en un sustrato doctrinario y jurisprudencial hasta el
momento ambivalente y poco claro, que ha permitido ciertas ventajas a los primeros. Lo
anterior termina –como aparece obvio- atentando en esos casos concretos contra la
seguridad jurídica que está llamado a entregar el sistema inmobiliario, ello en al menos dos
vías: por un lado permitiendo el acceso al registro conservatorio de títulos que adolecen de
expresa nulidad absoluta (la más grave de las sanciones de nuestro sistema); y por otro
lado, amparando la salida de inmuebles indígenas hacia el mercado común, en
contravención a la protección legal que profesa la legislación especial.

¿Es realmente tan complejo calificar un inmueble como indígena? Desgraciadamente, en

ciertos casos sí. El tratamiento por parte de la Ley Nº 19.253 hace bastante técnica y
compleja la calificación de las tierras indígenas, exigiendo de por sí a los operadores
inmobiliarios un estudio de títulos de características especiales, que se debe nutrir de
información tanto objetiva –historial de dominio, elemento real- como subjetiva –
características étnicas de sus titulares, elemento personal-, conjugándose ambos elementos
–elemento funcional- en una dinámica que es aún bastante desconocida. Lo anterior genera
un caldo de cultivo para situaciones de evidente infracción a la ley, disparidad de criterios y
cuestiones no zanjadas, con los efectos descritos.

¿Es tan grave el problema? En la práctica probablemente los controles de legalidad de los
operadores inmobiliarios -aplicados de buena fe- en la mayoría de los casos funcionan,
bastando así para dar cumplimiento al mandato legal la negativa de los abogados a empujar
negocios jurídicos en vulneración al estatuto especial; el reparo y negativa a autorizar las
mismas por los Notarios Públicos; y el rechazo a la inscripción de los Conservadores de
Bienes Raíces. Empero, existe también una cifra negra no determinada donde operadores
inmobiliarios con conocimiento de causa saltan cada una de las barreras señaladas, pujando
por la judicialización de los requerimientos de inscripción a través –principalmente, pero no
únicamente- de las reclamaciones al Conservador de Bienes Raíces por negativa a inscribir.
En esos casos particulares, donde el sistema debería cerrarse para evitar la vulneración de la
ley, desgraciadamente nos encontramos de parte de la institucionalidad administrativa y
judicial con respuestas formales, análisis superficiales y endosos de responsabilidad
cruzados, que terminan facilitando lo que se debería evitar.

Ante la situación anterior la doctrina no ha aportado a la fecha mayores luces,

verificándose un escaso o prácticamente inexistente tratamiento del problema, tanto en los
manuales de enfoque general como en los estudios especializados de corte inmobiliario y/o
indígena. La mayoría de la doctrina tiene su fuente en el mundo indigenista, discurriendo
sólo sobre las cuestiones generales que plantea la demanda indígena de tierras y la presunta
deuda histórica en este acápite, sin reparar mayormente en la dogmática de nuestra
legislación sobre el resto de tierras indígenas que ya se encuentran reconocidas como tales.

La jurisprudencia respecto a las facultades calificadoras del Conservador de Bienes Raíces

–que es quién tiene en definitiva la llave del registro inmobiliario- es dispersa y muchos
casos poco auspiciosa, lo que se ve profundizado en los procesos de reclamación contra
negativa de inscribir del Conservador de Bienes Raíces respectivo, donde éste último no
tiene posibilidad de apelar.

Finalmente, la propia realidad de la tierra indígena y sus propietarios, que como se expresó
en muchos casos tienen un claro interés en obtener el acceso de sus tierras al mercado
común en desmedro del estatuto protector especial, genera una presión inmobiliaria que
encuentra su válvula de escape en el claroscuro que se ha señalado.

En el marco reseñado, reconociéndose la necesidad de aplicación del estatuto especial

vigente de las tierras indígenas y la trascendencia de dicha característica en un mercado
inmobiliario cimentado en un sistema de registro común, se expondrá a continuación un
acercamiento al concepto de tierras indígenas, enfocándose luego la problemática que
suscita la calificación de las tierras indígenas a nivel de operadores inmobiliarios y la
consecuencial fuga de inmuebles indígenas hacia el mercado común que facilita. Para
cerrar se enunciarán unas breves conclusiones que dan luces de eventuales caminos a
seguir.

II. LA LEY Nº 19.253, DE 1993, Y LAS TIERRAS INDÍGENAS.

1. La tierra indígena en la base de la protección legal.

La Ley N° 19.253 entró en vigencia el 5 de Octubre de 1993 y se inscribió en la tendencia

histórica de regulación de la temática indígena, dada por el papel central y gravitante
asignado a la tierra.2 3 En efecto, la totalidad del citado cuerpo legal se ve trasuntada por el
reconocimiento de las tierras indígenas y su protección. Ilustrativo de aquello es el art. 1
inc. 1º, que, abriendo al cuerpo legal señala: “El Estado reconoce que los indígenas de
Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio
nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales
propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura”; y el
inc. 3º, que agrega: “Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a
través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus
culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y
proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio
ecológico y propender a su ampliación.”

La declaración que realiza el artículo primero de la tierra como fundamento principal de la

existencia y cultura de los pueblos indígenas, “es probablemente una de las definiciones

2
“De hecho, a través de todo el siglo XIX y de buena parte del siglo XX, los cuerpos normativos que se
dictaron en Chile en relación con los pueblos indígenas regulaban casi exclusivamente el estatus de sus
tierras y la celebración de actos y contratos a su respecto. Por otra parte, en las cosmovisiones de los
pueblos indígenas la tierra tiene un rol central que se ve reflejado en el concepto de ‘madre tierra’ –ñuke
mapu en el mundo mapuche y pachamama en el mundo aimara. Así, por ejemplo, es de público conocimiento
que la palabra ‘mapuche’ con que hoy se denomina al pueblo indígena mayoritario de Chile se traduce
comúnmente como ‘gente de la tierra’, aunque existen interpretaciones de su prefijo ‘mapu’ que no se agotan
en una concepción restringida de la palabra ‘tierras’.” Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio
al núcleo inviolable de la identidad indígena; Revista Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014. p. 16.
3
Jaime López señala que “esta importancia deriva no sólo del significado económico que tiene la tierra como
elemento de producción y subsistencia, sino también del significado religioso o cultural de esta tierra, como
elemento de identificación étnica e inspirador de su cosmovisión.” López Allendes, Jaime; Las tierras
indígenas en la Ley Nº 19.253; Revista CUHSO (Cultura, Hombre, Sociedad); Número especial Legislación
indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999. p. 9.
fundamentales de la legislación, pues viene a situar a la tierra como pivote central de la
identidad indígena”. 4
Lo anterior –además- no ha venido sino a consolidarse y
desarrollarse a través de la adopción de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas y la entrada en vigencia del Convenio Nº 169 de la OIT
y sus normas sobre territorio y tierra indígena.

El reconocimiento de la tierra como fundamento principal de la existencia y cultura de las

etnias indígenas, y el deber de protección asumido por el legislador, queda plasmado en el
título II del cuerpo legal, intitulado “Del reconocimiento, protección y desarrollo de las
tierras indígenas”, donde se pasan a definir cuáles son las tierras indígenas y cuál es su
estatuto protector especial.

2. Principales figuras de la Ley Nº 19.253 relacionadas a la calificación de tierras

indígenas.

Previo a abordar el concepto mismo de tierras indígenas, nos detendremos en el examen de

las principales figuras que crea la ley y que se conectan operativamente con la labor de
calificación indígena de un inmueble.

a. El Registro Público de Tierras Indígenas.

En el título II de la Ley N° 19.253, se anuncia la existencia de un ente Registral

denominado Registro Público de Tierras Indígenas (art. 15), abierto y administrado por la
CONADI.5 El artículo 39 letra g) complementa lo anterior, señalando que es deber de la
CONADI “mantener ...un Registro Público de Tierras Indígenas sin perjuicio de la
legislación general de Registro de la Propiedad Raíz” , dando cuenta del paralelismo de
ambas instituciones jurídicas. Luego, el artículo 15 señala “en este Registro se inscribirán
todas las tierras a que alude el artículo 12 de esta ley”. Conforme lo señala el mismo
artículo, la inscripción en dicho registro de las tierras indígenas que señala taxativamente el

4
Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena; Revista
Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014. p. 17.
5
El citado registro se encuentra en funcionamiento efectivo desde comienzos del año 1995.
artículo 12, “acreditará la calidad de tierra indígena”. Se agrega finalmente que la
CONADI podrá denegar esta inscripción por resolución fundada. 6

De la lectura de las normas precedentes surge una dualidad sustantiva que es importante
resaltar desde ya: el artículo 12 expresa cuáles son tierras indígenas y el artículo 15 expresa
cómo se acreditará la calidad de tierra indígena. Lo anterior deriva en las siguientes
circunstancias:

1. La calidad de tierra indígena la otorga la ley con ánimo taxativo, a través de los
supuestos jurídicos del artículo 12. La interpretación anterior ha sido refrendada por
la Corte de Apelaciones de Temuco; 7 por la Corte Suprema; 8 por la Contraloría
General de la República9 y por CONADI.10
2. Las tierras inscritas en el Registro Público de Tierras Indígenas son tierras que han
sido objeto de calificación como tal por CONADI. En el caso de las tierras inscritas
dicha formalidad pasa a ser la manera de probar la calidad indígena de las mismas.
Producto de ello la certificación no puede sino ser meramente declarativa, no
constitutiva (salvo en los casos del art. 12 Nº 1 letra e) y 12 Nº 2).

6
En cuanto a lo operativo, el Registro Público de Tierras Indígenas se encuentra reglamentado por Decreto Nº
150, de fecha 30 de Marzo del año 1994 y por la Resolución Exenta Nº 235, de 10 de Marzo del año 2006,
que Aprueba Reglamento Administrativo Interno del Registro Público de Tierras Indígenas, modificada por la
Resolución Exenta Nº 1132, de 07 de Agosto del año 2009, que Modifica Resolución Exenta N°287 de fecha
29 de marzo 2006 sobre el Reglamento Administrativo Interno del Registro Público de Tierras Indígenas y la
Resolución Exenta Nº 1159, de 11 de Agosto del año 2009, que rectifica Resolución Exenta Nº 1132.
Conforme al Decreto Nº 150, de fecha 30 de Marzo del año 1994, el Registro Público de Tierras Indígenas se
divide en 4 ámbitos regionales:
1. Registro Norte que comprenderá las I, II, III y IV Región.
2. Registro Centro Sur que comprenderá las Regiones VIII, IX y X.
3. Registro Sur que comprenderá las Regiones XI y XII, y
4. Registro Insular Rapa Nui que comprenderá las tierras correspondientes a la Provincia de
Isla de Pascua.
7
Sentencia causa rol Nº 385-94, de 29 de Julio de 1994, de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, respecto de
sentencia de primera instancia causa rol Nº 5992, caratulada “LEVIO CON LEVIO”, del Juzgado de Letras de
Carahue. En el mismo sentido sentencia causa Rol 268-97, de fecha 27 de Enero de 1998, de la I. Corte de
Apelaciones de Temuco, en apelación de sentencia de primera instancia causa sobre reivindicación, rol Nº
29.437. Citado en López Allendes, Jaime; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; Revista CUHSO
(Cultura, Hombre, Sociedad); Número especial Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999, p. 23.
8
Acción de Protección Rol de Ingreso en Cortes de Apelaciones de Concepción Nº 1194-2012; apelada a la
Corte Suprema y conocida y resuelta bajo Rol N° 5860-2012.
9
Dictamen N° 11.271, de 21 de Marzo de 2003, de la Contraloría General de la República.
10
Oficio Nº 292, de 06 de Mayo de 2016, del Subdirector Nacional Temuco de CONADI a los Conservadores
de Bienes Raíces de la Región de La Araucanía.
 3. Pueden perfectamente existir tierras indígenas que cumplan los supuestos del
artículo 12 y que no estén inscritas en el Registro Público de Tierras Indígenas. 11 A
saber, la falta de inscripción señalada no es una excusa para eximir a las tierras
indígenas de su estatuto especial,12 y en ese caso la única forma de argumentar la
calidad indígena (o falta de ella) ante terceros (autoridades administrativas,
judiciales o privados) será a través de un estudio de títulos que dé cuenta del
cumplimiento del artículo 12 o tramitando ante tribunales un juicio declarativo
sobre el punto.

La disparidad entre las tierras indígenas del artículo 12 y las tierras indígenas inscritas en el
Registro Público de Tierras Indígenas que surge de las disquisiciones anteriores, fue
concebida por el legislador sólo como una situación transitoria, dado que el espíritu de la
norma –artículo 15- es que se inscriban “todas” las tierras indígenas en el Registro Público
de Tierras Indígenas.13

Es útil saber sobre este punto que desde un principio CONADI rompió la pasividad
registral procediendo a inscribir de oficio los títulos de merced indivisos, y –de una manera
progresiva- también las hijuelas inscritas en los registros conservatorios de bienes raíces
resultantes de los procesos de división de esos títulos, comenzando por la última ley
divisoria (Decreto Ley Nº 2.568, de 1979).14 Sin perjuicio de lo expuesto, a la fecha es un

11
Lo anterior es corroborado expresamente por CONADI en el Oficio Nº 292, de 06 de Mayo de 2016, del
Subdirector Nacional Temuco de CONADI a los Conservadores de Bienes Raíces de la Región de La
Araucanía.
12
En el Segundo Informe de la Comisión Especial de Asuntos Indígenas, respecto a las indicaciones a la
norma de la Ley N° 19.253 que contempla el Registro Público de Tierras Indígenas se expresa: “la Comisión
estimó inconveniente aprobar la indicación, por cuanto ella podría inducir a confusión toda vez que se
pudiere entender que si no se inscriben las tierras podrían enajenarlas, lo cual es erróneo, ya que la
prohibición está en la ley y no en la inscripción.” Historia de la Ley Nº 19.253 Establece normas sobre
protección fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
Biblioteca del Congreso Nacional. 05 de octubre, 1993. p. 474.
13
En el Segundo Informe de la Comisión Especial de Asuntos Indígenas, en la indicación Nº 51, del
Honorable Senador señor Thayer, se expresa:“para modificar, el inciso primero, a fin de señalar que, en el
Registro Público de Tierras Indígenas, se inscribirán las tierras a "solicitud de sus propietarios" y agregando
que los propietarios podrán solicitar la cancelación de la respectiva inscripción, en cualquier tiempo. El
Ejecutivo manifestó que el espíritu que se tuvo en vista para establecer el Registro Público de tierras
indígenas fue, precisamente, que en él se inscribieran todas las tierras indígenas, a fin de que ellas
constituyan propiedad inscrita en la regularización de las tierras. En cambio, al constituir la inscripción
entregada como voluntaria, perdería el sentido la norma.” Historia de la Ley Nº 19.253 Establece normas
sobre protección fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena. Biblioteca del Congreso Nacional. 05 de octubre, 1993. p. 474.
14
José Aylwin, señala al respecto: “Durante 1995 se inscribieron un total de 2001 títulos individuales,
correspondientes a un total de 64 títulos de merced, abarcando un total de 12.487,97 hectáreas, en las
hecho que no todas las tierras indígenas están inscritas en el Registro Público de Tierras
Indígenas de la CONADI, por lo que limitarse a la presencia o ausencia de dicha
inscripción no es en absoluto un parámetro válido para efectuar conclusiones respecto a la
calificación indígena de un inmueble.

En resumen, el Registro Público de Tierras Indígenas de la CONADI está concebido como

un sistema registral inmobiliario paralelo al de los Conservadores de Bienes Raíces, y
donde la inscripción respectiva da fe exclusivamente de la calidad indígena del inmueble
inscrito.15

b. El Archivo General de Asuntos Indígenas.

Dado que los supuestos jurídicos del artículo 12 de la Ley Indígena se refieren a títulos
indígenas que históricamente se han llevado en paralelo al sistema Conservatorio de Bienes
Raíces, antes de entrar en lo sustantivo es útil advertir que el artículo 30 de la Ley N°
19.253 dispone la creación del Archivo General de Asuntos Indígenas, dependiente del
Archivo Nacional de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, con sede en la ciudad
de Temuco, cuya tarea es reunir y conservar el patrimonio histórico documental de los
indígenas de Chile.16

comunas de Melipeuco, Cunco, Vilcún y parcelas CORA, todas ellas de la región de la Araucanía... Debe
valorarse el esfuerzo realizado por este Registro, el que no obstante sus limitados recursos humanos y
materiales, inscribió cerca de 26 mil títulos individuales o hijuelas mapuche con alrededor de 150.000
hectáreas en sólo 3 años.... Dicha cifra, sin embargo, es reducida si se toma en consideración el total de
títulos que recaen sobre tierras mapuche, los que de acuerdo a lo señalado por la encargada de este Registro
alcanzan a un total de entre 75 y 85 mil. A ello cabe agregar además que, una vez terminadas estas
inscripciones, debe procederse a hacer la inscripción de los numerosos títulos de tierras indígenas mapuche
regularizadas por Bienes Nacionales” Aylwin, José; Materializaciones y conflictos. Aplicación de la Ley
Indígena en el territorio mapuche (1994-1997). Temuco, Chile. Instituto de Estudios Indígenas. O. 2000. pp.
45-46
15
Lo respectivo sin perjuicio de que en cualquier caso la última palabra la tiene la judicatura. En efecto,
cuando en juicios declarativos se obtiene sentencia que declara que el inmueble no es indígena se ha ordenado
cancelar la inscripción respectiva en el Registro Público de Tierras Indígenas. Lo anterior ha sucedido –por
ejemplo- en casos de tierras indígenas que pasaron a estar en el radio urbano, y el tribunal concluyó que por
esa razón perdieron su calidad indígena. En ese sentido Causa Rol v-296-2014, del Primer Juzgado Civil de
Temuco.
16
La oficina del citado archivo se encuentra en calle Lautaro Nº 1171, de la ciudad de Temuco, y fue
declarado Monumento Nacional en la categoría de “Monumento Histórico”, mediante el Decreto Nº 1620 del
28 de Octubre del año 2005.
En sus dependencias se pueden encontrar desde la documentación de la Comisión
Radicadora de Indígenas de Malleco y Cautín (1884 – 1929), hasta las carpetas
administrativas derivadas de la aplicación del Decreto Ley 2.568, del año 1979.17

El artículo 15 inciso penúltimo, dispone que “El Archivo General de Asuntos Indígenas, a
que se refiere el artículo 30, otorgará copia gratuita de los títulos de merced y comisarios
para su inscripción en este Registro Público.”

17
En sus dependencias se pueden encontrar los siguientes documentos:
1. Fondo documental de la Comisión Radicadora de Indígenas de Malleco y Cautín 1884 – 1929.
Mediante Ley del 4 de diciembre del año 1866, en su Art. 5º, se ordenó deslindar los terrenos
pertenecientes a indígenas, levantando un acta de lo obrado, para otorgar un Título de Merced sobre
predios rurales a un jefe de familia o representante de varias familias indígenas. Consta de 9 libros
extendidos entre los años 1884 y 1930, que se encuentran a cargo del Archivo General de Asuntos
Indígenas ubicado en la comuna de Temuco, junto a 2.956 títulos de merced (1884-1929), 15 libros
de registros de actas (1884-1929), y 22 empastes con fichas de la Comisión Radicadora de Indígenas
de Valdivia y Llanquihue (1907-1908). Se subdivide en:
a. Fondo Comisión Radicadora de Indígena de Llanquihue 1906 – 1929. Esta serie
documental está compuesta por fichas con información del censo del año 1908 de familias
Huilliches, ubicadas actualmente en la Región de Los Ríos y Región de Los Lagos.
b. Fondo títulos otorgados mediante el artículo 5 de la Ley del 4 de Diciembre de 1866 y
Ley del 4 de Agosto del año 1874. Corresponde a los Títulos de Merced otorgados a
comunidades indígenas por la Corte de Apelaciones de Concepción.
2. Fondo Juzgado de Indios (Ley Nº 408 desde el año 1930 a Decreto Nº 4.111). La Comisión
Radicadora de Indígenas fue suprimida por la Ley 4.802 del año 1930, que creó los Juzgados de
Indios. Luego, por Decreto Nº 4.111 del 12 de Junio de 1931, se establecieron las disposiciones
legales sobre la división de comunidades, liquidación de créditos y radicaciones de indígenas.
3. Fondo Juzgado de Letras de Indios (Ley Nº 14.511, desde el año 1961). Mediante la Ley Nº
14.511 del año 1961 se crearon los Juzgados de Letras de Indios, determinando nuevas normas sobre
división de comunidades, liquidación de créditos y radicación de indígenas. Estos tribunales
quedaron sometidos a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Temuco.
4. Fondo Juzgado de Letras Civiles (Ley Nº 17.729, desde el año 1972). Con la Ley Nº 17.729, del
año 1972, se suprimieron los Juzgados de Letras de Indios, traspasando a juzgados civiles las causas
pendientes y los nuevos juicios por división y litigios con privados.
5. Fondo Juzgado de Letras Civiles (Decreto Ley Nº 2.568, desde el año 1979). Mediante el Decreto
Ley 2.568 del año 1979, se modificó la Ley 17.729, creando el Departamento de Asuntos Indígenas,
dependiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP) donde se estableció un proceso
general de regularización de la propiedad indígena. Este proceso condujo a la entrega masiva de
títulos de dominio individual a los ocupantes de tierras indígenas.
6. Fondos Administrativos.
a. Carpetas Administrativas. Mediante la Ley Nº 55 de 1953 se creó la Dirección de Asuntos
Indígenas, donde se crean las Carpetas Administrativas, en las que se agrega copia de los
documentos que constituyen actos administrativos y jurídicos en cada una de las
comunidades constituidas con Título de Merced.
b. Carpetas Predios Fiscales. Esta serie documental contiene los antecedentes de predios
fiscales traspasados a indígenas en diferentes comunas y regiones, de acuerdo a la Ley
17.729 modificada por D.L. 2568.
c. Carpetas de Adjudicación. Esta serie documental surge con la aplicación del Decreto Ley
2.568 del año 1979, y contiene copia del plano, sentencia e inscripciones, producto de la
división de las comunidades indígenas.
Información obtenida de la página oficial de CONADI ( http://www.conadi.gob.cl/index.php/archivo-general-
de-asuntos-indigenas). Consulta 04.10.2017.
3. Visión de las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253.

Para comprender la fisonomía del concepto jurídico de tierras indígenas en la Ley Nº

19.253, aparece como útil e ilustrativo relacionar el punto con la construcción histórica del
concepto de indígena. A saber, el concepto de indígena se construyó sobre 2 elementos: el
primero de carácter objetivo, dado por la relación jurídica de un individuo con un
determinado bien raíz; y el segundo de carácter subjetivo, relacionado con aspectos étnicos
del sujeto en cuestión.18

La primera visión es la que ha tenido mayor preponderancia histórica. En efecto, por lo

general se ha entendido por indígena a aquel sujeto que poseía derechos en un terreno
titulado por las leyes indígenas, quedando la noción de indígena sustantivamente ligada a la
concepción jurídica misma de tierra indígena. Sólo se registra un breve guiño a la segunda
visión expuesta con la Ley Nº 17.729, de 1972, en su texto original, que concibió por
primera vez al indígena al margen de la posesión por parte de éste de tierras indígenas,
teniendo en rigor una acotada aplicación práctica. El Decreto Ley Nº 2.568, de 1979 -que
reemplazó el título I de la Ley N° 17.729-, vino a orientarse nuevamente hacia la
concepción de indígena objetiva, dada por la vinculación del sujeto con tierras de titulación
indígena.19

En este panorama la Ley Nº 19.253 cambió nuevamente la dinámica de la regulación,

revisitando la visión subjetiva dada por el indígena en su concepción étnica (artículo 2),
concibiendo su calificación como tal sin que el mismo necesariamente sea poseedor de
derechos en tierras de titulación indígena. Lo anterior deriva que el concepto de tierras
indígenas pase a cobrar hoy tintes peculiares, dado que la nueva regulación hace requerir
copulativamente ambas visiones: por un lado la procedencia del inmueble de antecesores de
dominio de titulación indígena; y por otra la posesión o propiedad actual del mismo por una
persona con calidad indígena subjetiva y étnica (artículo 12). Lo expuesto complejiza

18
Neculmán M., Marcelo y Werlinger M., Marcela; El régimen legal de las tierras indígenas; TESIS para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales; Universidad de Concepción, 1994. p. 53
19
Inclusive, el Decreto Ley N° 2568, en su versión original, contemplaba que “A partir de la fecha de su
inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, las hijuelas resultantes de la
división de las reservas, dejarán de considerarse tierras indígenas, e indígenas a sus dueños o
adjudicatarios”. Dada la polémica que levantó el citado inciso, éste tuvo que ser derogado en virtud del D.L.
2.750, de 10 de Julio del año 1979.
sustantivamente la labor de calificación indígena de un inmueble, insertando un elemento
subjetivo inédito en la ecuación.

Sobre el juego de ambas concepciones surgen las siguientes situaciones prácticas

destacables:

1. Existen personas y comunidades indígenas sin derechos patrimoniales en tierra

indígena.
2. La tierra indígena es aquella que proviene de ciertos y determinados títulos y que
además se encuentra en posesión o dominio de personas con calidad indígena o
comunidades indígenas de la Ley Nº 19.253 20
3. La persona o comunidad indígena puede perfectamente poseer en su patrimonio
tierras que no sean indígenas. Ergo, no todas las tierras de propiedad de personas o
comunidades indígenas están sujetas a dicha calificación. Lo están sólo aquellas
señaladas en el numeral anterior.

En cuanto a la visión de la tierra indígena –históricamente de clara índole comunitaria- la

Ley Nº 19.253, a raíz del nuevo estatuto de la tierra de los indígenas propiciado por la ley
anterior, divisoria de la gran mayoría de los títulos de merced, extiende por primera vez la
protección a la propiedad indígena individual, inscrita en el Registro Conservatorio de
Bienes Raíces civil.

4. La tierra y el territorio indígena como conceptos jurídicos.

En derecho internacional se distingue claramente entre las nociones de “tierra” y

“territorio” para evidenciar la diferencia entre un espacio físico o geográfico determinado
(la tierra propiamente tal o porción de tierra en sí) y la reproducción o manifestación de la
vida cultural asociada a ese espacio (territorio). La regulación de la Ley Nº 19.253 sigue a
grandes rasgos esa lógica, perfilando una concepción jurídica de tierras indígenas afirmado
en la casuística, en contrapunto al concepto jurídico amplio de territorio contenido en las
normas del Convenio Nº 169, de la O.I.T.

20
Ergo, en principio no se puede concebir tierra indígena en posesión o dominio de personas sin calidad
indígena o de otro tipo de personas jurídicas, salvo el caso particular del art. 17 inc. 2 de la Ley Nº 19.253.
Bajo esta base normativa, en nuestro sistema mientras la “tierra indígena” es un concepto
jurídico aplicable a un inmueble que posee ciertas características que se engarzan en el
repertorio de opciones que plantea la Ley Nº 19.253, el “territorio indígena” es un
concepto jurídico de límites bastante más difusos y elásticos, con un mayor contenido
histórico-antropológico-sociológico. De esta manera mientras el concepto de tierra indígena
se asocia a la tenencia individual con ánimo de señor y dueño o la posesión inscrita, el
concepto de territorio se engarza más bien en el uso colectivo, abarcando -sin deformarse-
tanto recursos naturales y formas de ocupación y uso muy alejadas de la propiedad formal.

Como puede advertirse, en principio el concepto de “territorio indígena” excede con creces
al de “tierra indígena”. Empero, sin perjuicio de lo que pudiera inferirse inicialmente,
ambos se encuentran íntimamente ligados por efectos de la fuerza legal del mismo
Convenio. A saber, el Convenio Nº 169, de la O.I.T., expresa en su artículo 13:

“1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el

concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”

Es evidente que esa concepción de “tierras en sentido amplio”21 colisiona al contrastarla

con la línea tradicional que sigue la Ley Nº 19.253, de tenor literal y raigambre civilista. Si
bien este último cuerpo legal no define conceptualmente la tierra indígena, a través de la
descripción detallada que hace de cuáles son las tierras indígenas permite inferir un ánimo

21
El concepto es de Sebastián Donoso, que expresa: “El artículo 13 (del Convenio Nº 169, de la OIT) fija los
contornos de lo que podríamos denominar un concepto de ‘tierras en sentido amplio’: i) Vinculación de las
tierras con las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas, más allá de una concepción
estrictamente economicista; ii) Utilización del término ‘tierras’ como inclusivo del concepto de territorios,
extendiéndolo por tanto a la totalidad del hábitat de las regiones en que se emplazan los pueblos indígenas;
iii) Inclusión no sólo de las tierras que ocupan los pueblos indígenas, sino, también, de las que ‘utilizan de
alguna otra manera’; y iv) Consideración especial de los aspectos colectivos de la relación entre los pueblos
indígenas y las tierras o territorios.” Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable
de la identidad indígena; Revista Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014. p. 32
más tendiente a la determinación que a la elasticidad. Aquello ha llevado a pensar
habitualmente a la doctrina y la jurisprudencia en una aplicación estricta e inclusive
restrictiva, lo que aleja claramente aún más ambas concepciones.

Empero, al tenor del telón de fondo dado por el concepto amplio de territorio, se ha ido
generando una simbiosis que ha ido relevando en las tierras indígenas su contenido
22
histórico y antropológico, otrora invisibilizado. Dicha línea ha sido refrendada
recientemente por nuestro máximo tribunal, que ha expresado que “tratándose (la calidad
indígena de un inmueble) de un concepto jurídico con contenido antropológico, el artículo
12 de la Ley N° 19.253 ha previsto requisitos jurídicos y de hecho que deben concurrir
copulativamente para otorgar la calidad de tierra indígena a un determinado territorio”.23
Como puede advertirse, dicho contenido aún se sigue considerando supeditado al repertorio
formal y casuístico que presenta el artículo 12, por lo que si bien por una parte ha
iluminado su raigambre, no ha obrado mayormente en forzar sus límites.

El desarrollo y consolidación del concepto de territorio indígena y la gravitación que ejerza

sobre el concepto de tierra indígena parece ser el futuro de la discusión en esta temática. Al
respecto, si bien la noción amplia de territorio ya ha tenido nutrido reconocimiento
jurisprudencial internacional y ha generado incidencia profusa en proyectos de inversión
inmobiliaria, en el ámbito nacional aún es un concepto en ciernes. Sin perjuicio de ello, la
jurisprudencia relacionada ya ha dado atisbos incipientes de reconocimiento al mismo, por
lo que se debe prestar atención a los importantes desafíos que aquello generará al sistema
inmobiliario.

5. El concepto jurídico de tierra indígena.

Al tenor de la breve exposición anterior respecto a la relación entre los conceptos de

territorio y tierra indígena, en el presente análisis abordaremos el estado de desarrollo del

22
“La expresión ‘tierras indígenas’ o más precisamente en la Novena Región de la Araucanía ‘tierras
mapuches’ ha sido empleada como un concepto de carácter histórico o antropológico, y que dice relación
con el hábitat del Pueblo Mapuche, o también el territorio que es poseído o reivindicado por los mapuches.
Sin embargo, a través del tiempo y de las distintas leyes que se han dictado en la República, la expresión
<tierras indígenas> ha tenido diversos alcances, y generalmente no ha coincidido con el concepto histórico o
antropológico.” López Allendes, Jaime; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; Revista CUHSO (Cultura,
Hombre, Sociedad); Número especial Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999. p. 8.
23
Acción de Protección Rol de Ingreso en Cortes de Apelaciones de Concepción Nº 1194-2012; apelada a la
Corte Suprema y conocida y resuelta bajo Rol N° 5860-2012.
segundo concepto. Al respecto, creemos ilustrativo partir señalando que la Ley Indígena
incorpora, funde y confunde en su concepción de tierras indígenas varios ámbitos:

1. Económico-agrícola, en tanto soporte material de la economía familiar;

2. Patrimonial, en tanto ‘propiedad’;
3. Histórico, en cuanto lugar de origen y asiento histórico;
4. Político, en tanto ‘territorio’ o espacio territorial de ocupación; y
5. Simbólico-antropológico, en cuanto fundamento de una comunidad y cultura.24

Sin perjuicio del profuso contenido subjetivo señalado, el concepto de tierras indígenas –
individualmente considerado y sin perjuicio del desarrollo que pueda experimentar a través
del Convenio Nº 169, ya esbozado- no deja de ser un concepto de índole eminentemente
casuística, dando cuenta de una pretensión de delimitación entre las tierras que son
indígenas y por tanto tienen un estatuto especial, y las que no lo son, rigiéndose por ello por
el estatuto común.

En concreto, la Ley Indígena en su artículo 12 lo que hizo fue señalar determinantemente

cuáles tierras pueden considerarse tierras indígenas (las que cumplen los requisitos de los 4
supuestos que contempla) y cuáles no (las que no cumplen los requisitos de esos 4
supuestos). Al margen de aquel repertorio no existen tierras indígenas en nuestro sistema.

En cuanto al contenido de los supuestos jurídicos del artículo 12, la historia de la Ley
Indígena nos indica que está centrado en su generalidad “en los conceptos propiedad o
posesión actual respecto de predios provenientes de histórica categoría indígena”, 25
haciendo patente el peso de la historia en el enfoque y regulación de la temática.

A modo ilustrativo, las 4 categorías que señala el artículo 12 son:

1. Tierras actualmente ocupadas en propiedad o posesión por personas o comunidades

indígenas, provenientes de ciertos títulos ‘históricos’ (Art. 12 N° 1).

24
Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena; Revista
Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014. p. 25-26
25
En el Primer Informe de la Comisión Especial de Asuntos Indígenas, el señor Subsecretario General de
Gobierno, don Edgardo Riveros, explicó a la Comisión la estructura y contenido de la iniciativa legal,
haciendo el comentario citado. Historia de la Ley Nº 19.253 Establece normas sobre protección fomento y
desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Biblioteca del Congreso
Nacional. 05 de octubre, 1993. p. 289
 2. Tierras ocupadas históricamente y que actualmente poseen personas o comunidades
indígenas, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras
Indígenas (Art. 12 N° 2).
3. Tierras que provengan de los títulos y modos referidos en los números 1 y 2 y que
hayan sido declaradas como pertenecientes a personas o comunidades indígenas por
resolución judicial (Art. 12 N° 3).
4. Tierras que personas o comunidades indígenas reciban a título gratuito del Estado
(Art. 12 N° 4).26

El tenor de la determinación precedente puede hacer inferir una aplicación estricta y

pretensión taxativa. Esa ha sido -a saber- la visión tradicional. 27

Para comprender la dinámica subyacente a cada una de estas 4 categorías que resulta en una
calificación de un inmueble como tierra indígena, doctrinariamente es muy útil seguir la
disección que hace Marcelo Neculmán y Marcela Werlinger en elemento real, elemento
personal y la esencial vinculación de ambos. A saber:

1. El elemento real: debe tratarse de inmuebles cuyos títulos provengan de alguno de

aquellos antecesores de dominio enumerados en el artículo 12;
2. El elemento personal: Que el titular sea una persona natural indígena o una
comunidad indígena;
3. Que exista un vínculo entre ambos.28 Este vínculo puede encontrarse fundado en la
ocupación “actual” en propiedad o posesión (12 Nº 1, “actualmente ocupan en
propiedad o posesión”), entendiéndose actual a la entrada en vigencia de la Ley Nº
19.253; 29 en una ocupación y posesión histórica y presente (12 Nº 2, “han ocupado

26
Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena; Revista
Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014. p. 31.
27
Empero, lo anterior no debe enarbolarse –como se expuso- sin examinar el incipiente desarrollo de la
relación de las tierras indígenas con el territorio indígena.
28
Los autores llaman a este vínculo “de hecho”, en lo cual se discrepa. Neculmán M., Marcelo y Werlinger
M., Marcela; El régimen legal de las tierras indígenas; TESIS para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales; Universidad de Concepción, 1994. p. 121
29
Habida cuenta de las referencias que se harán a la fecha, se hace constar que la Ley N° 19.253 entró en
vigencia el 05 de Octubre del año 1993. Se agrega que sin perjuicio del aserto relativo a que “actual” se
refiere a la fecha de entrada en vigencia de la ley, existen posiciones que indican que el vocablo refiere al
momento presente, dado por la fecha en que se realice el examen. No compartimos esta segunda opinión,
dado que transforma las tierras indígenas en entes mutables, dando pie a situaciones que rayan en el absurdo.
No se abordará el tópico por exceder esta perspectiva introductoria.
 y poseen”); en un reconocimiento judicial futuro contado desde la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253 (12 Nº 3, “se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a...”); y en una entrega futura contada desde la entrada en vigencia de la
ley a título gratuito y por parte del Estado (12 Nº 4, “reciban a título gratuito de...”).
A este elemento lo llamaremos el elemento funcional, dado que pone en práctica y
relaciona a los 2 elementos anteriores.

Al pie de lo expuesto, podrían conceptualizarse entonces las tierras indígenas como

aquellos inmuebles cuyos títulos provienen de alguno de los antecesores de dominio
enumerados en el artículo 12 de la Ley N° 19.253, cuando el titular sea una persona natural
indígena o una comunidad indígena, y se verifique una ocupación en propiedad o posesión
a la entrada en vigencia de la ley indígena; una ocupación y posesión histórica y presente;
un reconocimiento judicial; o esa propiedad o posesión se constituya por entrega a título
gratuito por parte del Estado.

6. La complejidad de la calificación de las tierras indígenas.

Como puede ya advertirse, para determinar la concurrencia de estos 3 elementos en cada

una de las 4 categorías es vital contar con información personal de los distintos titulares de
los inmuebles respectivos y estudiar además sus títulos conservatorios siguiéndolos tanto
ante el Conservador de Bienes Raíces; el Registro Público de Tierras Indígenas; el
Archivero Judicial; y el Archivo General de Asuntos Indígenas. Lo anterior genera estudios
de títulos eventualmente de larga data y considerable profundidad, cuya solidez dependerá
exclusivamente de la información que se sea capaz de recabar.

Además, en la determinación concreta del elemento personal, el elemento real y el

elemento funcional surgen de suyo sendas bifurcaciones donde aun teniéndose la
información necesaria, la interpretación correcta no se encuentra inequívocamente indicada
para el operador inmobiliario.

Valga referirse a algunas de las principales preguntas no zanjadas que plantea la labor de
calificación de tierras indígenas: la existencia o inexistencia de tierras indígenas urbanas; si
el vocablo “actualmente” se refiere a la fecha de entrada en vigencia de la ley o a la fecha
de revisión de los títulos; si la cesión de derechos hereditarios en masas hereditarias donde
existan tierras indígenas está afecta al estatuto especial; si un tercero no indígena puede
adjudicarse tierras indígenas en la partición de una herencia, producto de la adquisición
derechos hereditarios de titulares indígenas; si la auto-identificación como indígena es
constitutiva o declarativa de la calidad indígena; si la regularización mediante el D.L. Nº
2695, de 1979, previa al año 1993, por un indígena de una tierra no indígena la transforma
en indígena; si la regularización mediante el D.L. Nº 2695, de 1979, posterior al año 1993,
por un indígena de una tierra no indígena la transforma en indígena; si se pueden vender
forzadamente las tierras indígenas a no indígenas; cómo se acredita la calidad indígena de
una persona natural indígena; que sucede con las personas mestizas de más de una etnia;
que sucede con las tierras indígenas al terminarse el vínculo matrimonial de una persona
indígena y una no indígena; si son personas indígenas aquellas descendientes de títulos
originarios con apellidos castellanizados; si las tierras no indígenas adquiridas con cargo al
Fondo de Tierras y Aguas de CONADI son o no indígenas; si el Conservador de Bienes
Raíces tiene facultades para recabar antecedentes que permitan pesquisar la calidad
indígena de un inmueble que no aparece claramente visible en el título; si el procedimiento
de reclamación por negativa al Conservador de Bienes Raíces es o no la instancia idónea
para dilucidar la calidad indígena de un inmueble; si la prescripción de la acción nulidad
absoluta por vulneración del estatuto especial indígena permite consolidar títulos
constituidos en vulneración de ley; etc.

Si bien el examen de las situaciones esbozadas excede con creces este breve análisis
introductorio, la referencia refuerza someramente la complejidad que reviste la labor de
calificación indígena de un inmueble.

III. LA CALIFICACIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS EN LA PRAXIS

INMOBILIARIA.

1. La labor de calificación de tierras indígenas.

Como se esbozó, sobre muchos puntos álgidos de la Ley N° 19.253 en materia de tierras
indígenas, no existen aún respuestas pacíficas ni en doctrina ni en jurisprudencia. Lo
anterior es un síntoma ilustrativo de una aplicación práctica dispersa y muchas veces
errática por parte de los operadores inmobiliarios, que termina –al fin- restando seguridad
jurídica al sistema al permitir el acceso de títulos que eventualmente adolecen de vicios tan
graves como la nulidad absoluta.

Dada la falta de certezas y –por ende- la disparidad de criterios de aplicación (o falta de

ella) a nivel de Notarios y Conservadores, la Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco,
producto de solicitudes de CONADI en orden a éstos dieran cumplimiento a lo dispuesto en
la Ley N° 19.253, despachó Oficios N° 2466, de 1996, y N° 1811, de 1997 en tal sentido.
En el primero de ellos se señala que “ante cada caso en que la actuación requerida se
refiera a tierras que pudieren tener la calidad de indígenas, requieran del Archivero de
Tierras Indígenas una certificación y con su mérito procedan en consecuencia”.30 31

Sin embargo, se debe decir que la solución planteada no generó un avance sustantivo en la
calificación indígena de inmuebles. En la práctica consultado por el Tribunal o por las
partes, CONADI en la mayoría de los casos se siguió limitando a señalar si el inmueble
respectivo se encuentra o no inscrito en el Registro Público de Tierras Indígenas a su cargo,
soslayando un pronunciamiento de fondo referido a si el inmueble califica en las tierras
indígenas señaladas en el art. 12.32

Lo anterior se podría justificar tanto como una imposibilidad práctica dada por la falta de la
información necesaria para hacer el segundo análisis –repartida en distintos registros y con
datos subjetivos de distintos titulares-, como por la complejidad y conocimientos
especializados que reviste el examen. Empero, ante la falta de pronunciamiento de fondo,
por mucho tiempo el pronunciamiento formal respecto a la inscripción o no en el Registro
Público de Tierras Indígenas se terminó posicionando como parámetro de calificación
indígena del inmueble.

30
Citado en López Allendes, Jaime; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; Revista CUHSO (Cultura,
Hombre, Sociedad); Número especial Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999. p. 11.
31
Iván Uribe –ex Conservador de Bienes Raíces de Temuco, agrega desde la práctica sobre el requerimiento:
“Resulta aconsejable ante la más mínima duda requerir este certificado, o en su defecto negar la inscripción
del acto o contrato, y que sean los tribunales de justicia quienes resuelvan el problema en cuestión. Cabe
destacar que la opinión de CONADI es de carácter administrativo y no obligatorio para notarios y
conservadores.” Uribe, Iván. Legislación sobre Tierras Indígenas. Revista de la Asociación de Notarios y
Conservadores Nº 4, 1994. p. 62
32
Lo anterior se viene en formalizar en el Oficio Nº 292, de 06 de Mayo de 2016, del Subdirector Nacional
Temuco de CONADI a los Conservadores de Bienes Raíces de la Región de La Araucanía, donde se expresa
que “.... es la Ley la que califica si un inmueble posee la calidad de tierra indígena o no, y no la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena. En este sentido, para determinar si su inmueble posee la calidad de tierra
indígena basta analizar detenidamente el texto de la Ley N° 19.253, y contrastar lo establecido en su artículo
12 con los antecedentes del caso, realizando previamente el respectivo estudio de títulos pormenorizado.”
En efecto, la gran mayoría de los Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces
aceptaron dichas certificaciones formales como idóneas en la labor de calificación registral.
Lo anterior obró en claro desmedro de la protección legal de todas aquellas tierras
indígenas que calificando como tales no se encontraban inscritas en el citado Registro,
amparando la fuga de las mismas hacia el mercado común. Otros Notarios Públicos y
Conservadores de Bienes Raíces aplicaron la ley indígena en su propio entender, ante la
ausencia de parámetros más claros. Finalmente, aquellos Notarios Públicos y
Conservadores de Bienes Raíces que decidieron aplicar la Ley Indígena en su real alcance –
una minoría- gatillaron posiciones jurisprudenciales que en muchos casos no han ayudado a
solucionar el problema, obrando más bien en un sentido restrictivo.

En este sustrato, la labor de los Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces se

posicionó en el tiempo generando un “pot pourri” de criterios de revisión, que alimentó
holgadamente la crítica por parte de los abogados y clientes que acceden al sistema en
cuanto a la eminente incertidumbre respecto al resultado de la calificación de un título en el
caso concreto.

2. Jurisprudencia en reclamaciones por negativa a inscribir debido a calificación de

tierras indígenas por parte de Conservadores de Bienes Raíces y efectos negativos
derivados.

Como es sabido, el Conservador de Bienes Raíces es el responsable en nuestro sistema

inmobiliario de los Registros Conservatorios de Bienes Raíces, la verificación de la
inscripción conservatoria que hace operar la tradición, y -en ese marco- del control de
legalidad de los títulos que requieren acceso a sus registros.

A nivel normativo, las facultades calificadoras del Conservador de Bienes Raíces se

encuentran contenidas en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y
especialmente en su artículo 13:

“El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no

obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le
presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se
 refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible
en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las
designaciones legales para la inscripción.”

Al tenor de la sucinta regulación, las preguntas que surgen respecto a las causales que
quedan bajo el principio de calificación registral son variadas: ¿Las causales alcanzan la
nulidad relativa y absoluta? ¿Sólo la nulidad absoluta? ¿El vicio debe ser visible en el
título? ¿De qué manera? ¿Pueden calificarse las resoluciones administrativas que tienen
acceso al registro? ¿Pueden calificarse las resoluciones judiciales que requieren
inscripciones? Desgraciadamente no existen respuestas pacíficas en doctrina, sin que los
civilistas hayan ayudado mucho a fortalecer la institución de la calificación registral,
debilitando la mayoría de las veces el alcance de las facultades del Conservador de Bienes
Raíces. 33 La jurisprudencia tampoco ha sido muy auspiciosa en un plano general.
Ciertamente las posiciones restrictivas terminan haciendo un flaco favor a la realidad
inmobiliaria, debilitando la solidez y seguridad de los derechos inscritos en los registros
conservatorios.

Empero, llevada la citada realidad al tema específico de la calificación de tierras indígenas,

se debe decir de entrada que el tema es más delicado, habida cuenta que la calificación de
tierras indígenas procedimentalmente exige en la gran mayoría de los casos el acceso a
información que de suyo no es visible en el título, quedando el Conservador de Bienes
Raíces que rechaza la inscripción a merced de la reclamación que contemplan los artículos
18, 19 y 20 del Reglamento del Registro Conservatorio, sin posibilidad de apelar contra una

33
Antonio Vodanovic H. ha señalado que el rol del Conservador de Bienes Raíces al efectuar la calificación
de los títulos es eminentemente pasivo, sin que se extienda al “examen de validez y eficacia de los mismos”.
Daniel Peñailillo es aún más lapidario y estima que nuestro sistema “ostenta una escasa legalidad” pues
“conforme al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces las atribuciones del Conservador son
muy limitadas en cuanto al examen de los títulos que se le presentan a inscripción”. En el mismo sentido
Bruno Caprile Biermann, que opina que “el sistema registral chileno es uno de escasa legalidad, ya que no
supone un examen acucioso de la validez de los títulos que se presentan, ni tampoco de la titularidad efectiva
de los derechos de quienes aparecen como tales en los registros”. En contrario, Edmundo Rojas García
estima que “la facultad calificadora del título que tiene el Conservador, registralmente es amplia y tiene por
objeto dar a la registración la fuerza y la consistencia que apuntan a su debida seguridad y certeza para el
resguardo de los derechos que constan en el título que se inscribe”. En el mismo sentido Marco Antonio
Sepúlveda. Compartimos estas últimas opiniones. La expresión principal base de la calificación registral se
encuentra asentada en la frase “en algún sentido legalmente inadmisible”, siendo los ejemplos del art. 13 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces sólo un esfuerzo ilustrativo, y por ende no taxativo
ni limitativo. Sin embargo –y tal como señala Daniel Peñailillo- se debe resaltar que es lamentable que la
fórmula principal sea tan imprecisa en una materia tan importante.
resolución en contrario. Los resultados son dispares. Si bien existe jurisprudencia que
valida el rechazo en el caso concreto, 34 también existen variados fallos que despojan al
Conservador de Bienes Raíces de sus más básicas facultades de revisión y calificación
respecto a las tierras indígenas.

Sobre el segundo resultado –que es el que nos interesa por sus perniciosos y graves efectos-
resulta ilustrativo y muy atingente revisar los principales argumentos vertidos en algunas
reclamaciones -de muchas exitosas- que se han interpuesto contra rechazos del
Conservador de Bienes Raíces de Pucón, ciertamente uno de los que soporta el mayor nivel
de presión inmobiliaria sobre tierras indígenas a nivel país.35

Respecto a los argumentos de los reclamantes de la negativa, el colega Marcelo Neculmán

Muñoz expresa con gran claridad los clásicos argumentos restrictivos de las facultades del
Conservador de Bienes Raíces en la causa rol V-49-2012, del Juzgado de Letras y Garantía
de Pucón, donde aduce que:

(...) las funciones del Conservador de Bienes Raíces no se hacen extensivas al

examen acerca de la validez y eficacia de los títulos que se le presentan, ni siquiera
está facultado para adentrarse en la calificación de los hechos jurídicos sobre las
cuales se construye el título requerido para su inscripción, rol que nuestra
legislación le ha entregado a otras autoridades y, a la parte afectada, mediante el
ejercicio de las acciones legales correspondientes. En consecuencia, si en un título
presentado para su inscripción no se observa ningún vicio o falta de una

34
Por ejemplo, se puede ver aquello en “VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE
TEMUCO”. 1º Juzgado civil de Temuco, Rol 106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modificación por la
Corte de Temuco, Rol 394-2004, 18.10.2005, respecto de la cual se rechazó recurso de casación en el fondo
por la Corte Suprema, Rol 6084-2005, 19.6.2007; y “BRAUN Y OTRO”. Juzgado de Letras y Garantía de
Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada por la I. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008.
Respecto de esta sentencia se rechazó recurso de casación en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008,
9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009. Citadas en Martínez Cid, Carolina; Aplicación de la Ley 19.253 en
materia de contratos; TESIS para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad
de Concepción, 2012. Primera sentencia pp. 44, 97, 98; segunda sentencia pp. 98, 99, 100
35
Véase por ejemplo rol V-5-2011, relativa a partición y liquidación de comunidad producida al término de
sociedad conyugal, y adjudicación de presunto inmueble indígena al cónyuge no indígena; V-8-2011, relativa
a archivo de planos de subdivisión SAG de inmueble proveniente de las divisiones del D.L. Nº 2.568 y
declaración de tierra no indígena; V-35-2011, relativa a rechazo de subdivisión por SAG de inmueble
indígena proveniente de las divisiones del D.L. Nº 2.568 e inscripción de compraventa; V-29-2012, relativa a
inscripción de compraventa; y V-49-2012, relativa a rechazo de subdivisión por SAG de inmueble indígena
proveniente de las divisiones del D.L. Nº 2.568 e inscripción de compraventa y partición; entre otras, todas
del Juzgado de Letras y Garantía de Pucón.
 formalidad que tengan el carácter de ostensible, que son las únicas que permiten al
Conservador rehusar la inscripción, éste debe proceder a realizarlas sin tardanzas
absteniéndose de efectuar interpretaciones personales respecto de la validez y
eficacia del título y si se niega a ello, se extralimita absolutamente en sus
facultades, siendo su negativa totalmente injustificada. En el presente caso, el Señor
Conservador de Bienes Raíces de Pucón pretende discutir la legalidad del título
más allá del límite que le ha impuesto la propia ley, y lo más grave trasgrediendo
los principios y normas de la legislación especial indígena, pasando por sobre el
texto expreso de la ley, ejerciendo funciones que corresponden a una actividad
propia de quien tiene facultades jurisdiccionales, como son los Jueces. En cuanto a
los límites a que está sujeto éste auxiliar de la administración de justicia, la
Doctrina y Jurisprudencia en forma reiterada han sostenido que los Conservadores
de Bienes Raíces, cuando se trata de un título nulo, solamente puede negarse a
inscribir dicho título, si se cumplen copulativamente los siguientes requisitos: a).-
Que la nulidad que afecte al título que se trata de inscribir, sea de nulidad
absoluta; y b).- Que el vicio aparezca de manifiesto en el título. Fuera de estos
casos un título con un supuesto vicio de nulidad absoluta o relativa, conserva toda
su fuerza y validez, mientras los interesados no hagan uso de la protección legal,
alegando la nulidad mediante las correspondientes acciones que la ley establece a
su favor. Es decir mientras no se alegue y declare dicha nulidad, el título debe
producir todos sus efectos, y la inscripción debe ser admisible, por no tener nada
contrario a la ley.”36

Respecto a los argumentos del reclamado, en la causa rol V-35-2011, del Juzgado de Letras
y Garantía de Pucón, el Conservador de Bienes Raíces Pucón discurre ante similares
argumentos y la reiterada jurisprudencia que han revocado sus negativas en análogas
circunstancias, señalando –con un dejo no menor de sarcasmo- que:

“El reclamante presente un extensísimo escrito cuyo primer argumento sostiene

esa errada interpretación del artículo 13 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces donde se supone que el Conservador de Bienes Raíces, que será algo poco

36
Reclamación contra el Conservador de Bienes Raíces de Pucón por negativa a inscribir, Rol V-49-2012, de
Juzgado de Letras y Garantía de Pucón.
 más que una secretaria ejecutiva, no tiene capacidad de calificación alguna y
debería limitarse a inscribir todo lo que se le presente salvo los extrañísimos casos
en que consta en el título un vicio ostensible de nulidad absoluta (debo decir que en
mis años de abogado, que no son tan pocos, jamás vi un título en semejantes
condiciones).”37

Agrega posteriormente:

“Resulta por consiguiente un contrasentido pretender que el Conservador de Bienes

Raíces produzca semejante análisis periférico del título cuya inscripción se inscribe
(sic) para excepcionarlo de la aplicación legal vigente, luego de que reiteradamente
se ha sostenido que el Conservador de Bienes Raíces no tiene más facultad que
analizar el título cuya inscripción se solicita y escasamente vincularlo con el título
inscrito cuya tradición se solicita, ya que ni la consulta de la historia de la
propiedad inscrita parece estar dentro de las atribuciones del Conservador de
Bienes Raíces. Aunque este Registrador no comparte la restringida capacidad
calificadora que el propio reclamante le asigna, desde que esta tesis ha sido
establecida por el tribunal de Usía en las sentencias que anteriormente se han
comentado, esta sede registral se limitará al análisis del título translaticio que se
presenta, con prescindencia de los contratos preparatorios, respecto de cuyas
obligaciones carece de facultades para establecerlas o declararlas y hecho ello
vincular el contrato a una legislación anterior a la vigente a la época de su
celebración y de su pretendida inscripción.”

Si bien la situación desde la perspectiva de la protección de las tierras indígenas y la

seguridad jurídica que debe brindar el sistema inmobiliario es lamentable, la misma
empeora si atendemos una segunda salida al punto que ha otorgado la Corte Suprema. A
saber, en fallo de 03 de Enero de 2001, a raíz de una casación en forma y fondo en
reclamación de negativa a inscripción de inmueble por presunta calidad indígena, asentó no
solo que los vicios o defectos que justifiquen la negativa de ese auxiliar (Conservador de
Bienes Raíces) a inscribir deben ser visibles en el título, o sea, deben aparecer de su lectura,

37
Informe del Conservador de Bienes Raíces de Pucón de 12 de Agosto de 2011, en reclamación contra
Conservador de Bienes Raíces de Pucón por negativa a inscribir, Rol V35-2011, de Juzgado de Letras y
Garantía de Pucón.
sino que tampoco puede dilucidarse la calificación indígena de un inmueble en un
procedimiento de reclamación contra negativa de inscripción, dado que “la validez de un
título, como lo sería el afectado por las normas de la Ley Nº 19.253 sobre Propiedad
Indígena, debe ser planteada por quién tenga interés en ello, en un juicio de lato
conocimiento de acuerdo con las normas de los artículos 1682 y siguientes del Código
Civil”38. El mismo argumento puede encontrarse en fallo de 09 de Marzo de 2007, rol
1173-2006, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, relativo también a una negativa a
inscribir por vulneración de la ley indígena, donde se expresa “Que, de acuerdo a lo
razonado, el vicio de nulidad que según el señor Conservador de Bienes Raíces afecta al
título, no pudo ser esgrimido para impedir la respectiva inscripción, pues no se trata de un
vicio evidente; y quién se encuentre interesado en discutirlo deberá iniciar un juicio,
debidamente fundado en los hechos y el derecho.”39

Estrictamente relacionado a lo anterior, la judicatura ha resuelto también que un apellido

indígena manifiesto es irrelevante en el análisis, dado que no es un antecedente suficiente y
en último término la calidad indígena que importa para el caso es la calidad del inmueble,
no de las partes. A saber, la Corte Suprema en el mismo fallo de 03 de Enero de 2001,
precitado, expresó: “Que, en efecto, el único antecedente que aparece de la referida
escritura para entender que la tierra es indígena es que la vendedora tiene como apellido
materno el de “Coñuecar”, de origen mapuche, lo que carece de relevancia para estos
efectos, pues la prohibición del artículo 13 de la Ley 19.253 está dada por la calidad
indígena de la tierra y no de las partes que celebran el contrato, toda vez que, de acuerdo
al artículo 12 Nº 1 de la misma ley, son tierras indígenas, entre otras, aquellas que las
personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión
provenientes de los títulos que enumera. De este modo, de la simple lectura del título que
se revisa no pudo el Conservador de Bienes Raíces llegar a la conclusión que el inmueble
enajenado por Elsa Livorita Pérez Coñuecar haya tenido la calidad de “indígena”, ya que
para ello habría sido menester analizar otros antecedentes, como el título y el modo de
adquirir de la vendedora, no siendo suficiente la mera referencia a ellos hecha en la

38
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 03.01.2001,
sentencia de casación. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 5-8.
39
Rol Nº 1173-2006, de Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo de apelación en reclamación contra
Conservador de Bienes Raíces de Osorno por negativa a inscribir. Revoca y ordena al Conservador de Bienes
Raíces practicar la inscripción.
escritura pública de compraventa aludida en la letra a) de la consideración sexta.” 40 La
Corte de Apelaciones de Valdivia, en el fallo de 09 de Marzo de 2007, precitado, sigue la
misma doctrina, llevándola aún más allá: “Aunque en el caso el señor Conservador de
Bienes Raíces justifica su negativa –según el informe que rola a fojas 31 –amparado en los
artículos 13 de la Ley 19.253, 1466 y 1682 del Código Civil, el único antecedente que
aparece de la escritura para entender que la tierra es indígena es que el vendedor tiene un
apellido indígena, circunstancia que no tiene importancia, porque la prohibición del
artículo 13 de la Ley 19.253 se refiere a la calidad de la tierra y no de quién suscribe el
contrato.”41

Como puede advertirse, la circunscripción de la labor de calificación registral del

Conservador de Bienes Raíces a la sola y mera observación del título y los escuetos
antecedentes que las partes –muchas veces acomodaticiamente- quieren expresar, y la
negativa a revisar la situación de fondo en el procedimiento de reclamación, dejan
totalmente abierta la última puerta de entrada al registro, sin nadie que ejerza un control
sustantivo de acceso. Aquello sumado a la imposibilidad de apelación que tiene el
Conservador de Bienes Raíces ante la resolución de la judicatura que le ordena inscribir,
transforma en letra muerta la protección legal de las tierras indígenas.

En ese contexto, verificada la inscripción, pretender dejar la acción de nulidad absoluta –la
sanción más grave en nuestro sistema- a la entera y exclusiva disposición del particular
afectado, que en el caso concreto es el mismo interesado en hacer fraude a la ley para
obtener réditos económicos en desmedro de la protección que por interés nacional se le
otorga, termina cerrando un círculo vicioso que atenta gravemente contra la seguridad
jurídica que está llamado a ofrecer el registro, al permitir el acceso de títulos sancionados
con expresa nulidad absoluta.

Lo anterior no es baladí. Los asientos registrales resultantes constituyen posesiones

inscritas que hacen presumir un dominio inexistente a favor del titular respectivo. Dicha
posesión es de suyo estéril cuando la vulneración dice relación con la enajenación de

40
FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 03.01.2001,
sentencia de casación. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 5-8.
41
Rol Nº 1173-2006, de Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo de apelación en reclamación contra
Conservador de Bienes Raíces de Osorno por negativa a inscribir. Revoca y ordena al Conservador de Bienes
Raíces practicar la inscripción.
inmuebles a terceros no indígenas o indígenas de distinta etnia –la mayoría de los casos-,
dado que no permitirá la adquisición por prescripción del titular en base a la posesión
inscrita que detenta, por encontrarse aquello expresamente vedado por el art. 13 de la Ley
Nº 19.253. Lo anterior no hace sino generar condiciones idóneas para la judicialización de
dichos asuntos inmobiliarios en el mediano plazo, dando pie a eventuales litigios en
cualquier caso largos y costosos.

La situación reseñada soslaya insensiblemente los fundamentos, métodos y efectos de la

protección otorgada por la normativa especial, transformando situaciones de hecho en
aparentes derechos que dan señales equívocas a eventuales terceros adquirentes, generando
un germen de incertidumbre e inseguridad jurídica que –medien o no litigios- terminará
debilitando el sistema completo.

3. ¿Quién califica las tierras indígenas?

En la situación anterior la posición de CONADI debería ser enérgica, como ente

administrativo encargado de velar por la protección de las tierras indígenas. Sin perjuicio de
ello –y como se expresó- la mayoría de las veces consultado por el Tribunal o por las
partes, CONADI se limita a señalar si el inmueble respectivo se encuentra o no inscrito en
el Registro Público de Tierras Indígenas a su cargo, soslayando un pronunciamiento de
fondo referido a si el inmueble califica en las tierras indígenas señaladas en el art. 12. La
limitación de CONADI a informar lo relativo al Público de Tierras Indígenas se ve aún más
debilitada si se toma en cuenta que la inscripción de los inmuebles en el mismo es en gran
medida voluntaria y a requerimiento de parte, y que solo una parte del universo de tierras
indígenas se encuentra inscrito a la fecha en su Registro Público.

La jurisprudencia administrativa ha profundizado el problema, respaldando la posición

formal que ha adoptado CONADI. El Dictamen Nº 11.271, de fecha 21 de Marzo de 2003,
ha indicado que “En relación con la materia planteada, y en torno a lo manifestado por la
Subsecretaría de Bienes Nacionales, en el sentido que la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena es la autoridad competente para determinar si un inmueble es
indígena, es conveniente precisar que tal calificación le asiste a la ley, conforme con lo
establecido en el citado artículo 12, el cual fija los supuestos en cuya virtud un inmueble se
considera tierra indígena.”
El dictamen referido fue expresamente citado en Oficio Nº 292, de 06 de Mayo de 2016,
del Subdirector Nacional Temuco a los Conservadores de Bienes Raíces de la Región de la
Araucanía, agregándose que: “Así las cosas, es la ley la que califica si un inmueble posee la
calidad de tierra indígena o no y no la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En
este sentido, para determinar si su inmueble posee la calidad de tierra indígena basta
analizar detenidamente el texto de la Ley Nº 19.253 y contrastar lo establecido en su
artículo 12 con los antecedentes del caso, realizando previamente el respectivo estudio de
títulos pormenorizado”.42

Lo anterior sumado a la jurisprudencia restrictiva en cuanto a la calificación registral del

Conservador de Bienes Raíces, ya citada, valida, refuerza y profundiza la fuga de
inmuebles indígenas hacia no indígenas, en clara vulneración a la ley.

La pregunta final que cabe hacerse en este punto es: ¿Quién califica en definitiva las tierras
indígenas? Si el Conservador de Bienes Raíces no puede calificar como tal un inmueble
indígena, aun siendo patente lo respectivo al tenor de los antecedentes que se le presentan o
a los que tiene acceso; si aquello tampoco es susceptible de dilucidarse por el juez en el
procedimiento de reclamación contra negativa del Conservador de Bienes Raíces; si
CONADI –como servicio público protector de los intereses indígenas y principal aplicador
de la ley indígena- aun siendo requerido tampoco puede hacerlo; ¿Entonces quién lo hará?
¿Quién interpreta la ley?

Ciertamente la ley no puede interpretarse sola. Pretender que la única opción es que lo
hagan las partes promoviendo juicios de lato conocimiento es obrar contra sentido común,
dado que la realidad indica que en la mayoría de los casos las partes sólo promueven juicios
de lato conocimiento para obtener declaraciones relativas a que el inmueble no es indígena.

¿Acaso el problema está en la ley que no interpreta el sentir indígena actual y las
pretensiones de disposición amplia de sus bienes inmuebles? Es una opción. De cualquier
forma la situación debilita la protección legal vigente, de suyo aplicable al caso concreto,
completamente al margen de consideraciones de idoneidad y mérito.

42
Esta parece ser la posición vigente de CONADI, siendo adoptada al tenor literal en el Informe evacuado por
Oficio Nº 125, de 03 de Febrero de 2017, en la causa Rol V-43-2016, del Juzgado de Letras y Garantía de
Pucón.
 IV. CONCLUSIONES

En la exposición precedente se ha dado cuenta de una institución jurídica inmobiliaria –la

existencia y tratamiento legal de las tierras indígenas- y de un problema concreto de índole
inmobiliaria –la calificación o falta de calificación de las mismas-, con la consecuente fuga
de inmuebles indígenas hacia el mercado común.

El estado de la cuestión pareciera obrar en decirnos que es la ley la única llamada a calificar
si un inmueble posee la calidad de tierra indígena.

Lo anterior –como vimos- en lo formal es efectivo. Empero, deducir de allí que para
determinar si un inmueble posee la calidad de tierra indígena basta que el particular que
proyecte una operación inmobiliaria analice detenidamente el texto de la Ley Nº 19.253 y
contraste lo establecido en su artículo 12 con los antecedentes del caso a través de un
estudio de títulos pormenorizado, se alza como una simplificación burda de un tema de
suyo complejo, albergando solapadamente un endoso expreso de responsabilidad al usuario
final del sistema inmobiliario y una indolencia de parte de las instituciones administrativas
y judiciales respecto al tema.

Si bien es obvio que la calificación indígena de determinados inmuebles diseminados en el

sistema registral chileno conlleva hoy que cualquier operación inmobiliaria –especialmente
aquellas verificadas en ciertas zonas del país- requiera y exija de un estudio de títulos
previo con características especiales, la carga del cuidado debido que tiene el particular no
libera en absoluto a CONADI del deber legal de protección de las tierras indígenas; no
libera en absoluto a los Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces del control de
legalidad de los títulos que autorizan y a los cuáles dan acceso a registro, respectivamente;
no libera en absoluto a la Contraloría General de la República y la judicatura del
pronunciamiento de fondo cuando es requerida; y finalmente, tampoco libera a los
legisladores de su tarea de analizar, actualizar y adecuar las normativas a los problemas que
presenta la realidad actual.

¿Cómo avanzar en dar real aplicación a la protección que otorga a las tierras indígenas la
Ley Nº 19.253?
Primero, creo que es evidente que a la doctrina, a los abogados en general y abogados con
desempeño en el giro inmobiliario en particular, les cabe una gran responsabilidad en el
conocimiento, análisis y estudio de la normativa especial comentada, y en el desarrollo de
métodos que permitan realizar mejores, más rápidos y más eficaces estudios de títulos de
calificación indígena. La anterior, como herramienta jurídica de tipo preparatoria y
preventiva, es esencial para evitar dar luz verde a contratos ineficaces; evitar rechazos
conservatorios, administrativos y –en último término- evitar la judicialización de
operaciones, salvaguardando en ese proceso –directamente- al cliente del perjuicio
económico y a su vez dotando -indirectamente- de seguridad jurídica los derechos
inmobiliarios y fortaleciendo el sistema en general.

Segundo, es patente que a CONADI le cabe en la materia una responsabilidad y

proactividad que no ha asumido debidamente a la fecha. El artículo 39 de la Ley Nº 19.253
señala que la CONADI es el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su
caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades
indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural, y de impulsar su participación
en la vida nacional. Entre sus funciones expresas se encuentra “velar por la protección de
las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece esta ley y posibilitar a los
indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de sus tierras y aguas a través del
Fondo respectivo (art. 39 letra e)).” La misión de CONADI debería obrar en asumir el
tema indígena en toda su peculiaridad y complejidad, generando capacidades profesionales
idóneas en todo el espectro de intervinientes. ¿Cómo avanzar en la materia concreta?.
Analizando desde su entendimiento cabal de la problemática indígena los claroscuros que
presenta la normativa de tierras, ya sea para perfilar posiciones o sugerir las reformas que
se necesiten; dotando de real fuerza y alcance al Registro Público de Tierras Indígenas para
jugar un papel central y esencial en la labor calificación de las tierras indígenas;
coordinando con los Conservadores de Bienes Raíces para hilvanar un sistema que dote de
algún tipo de marcador registral a los inmuebles inscritos en el sistema registral común que
se encuentren inscritos a su vez como indígenas en el Registro Público de CONADI, o
derechamente empujando modificaciones legislativas que generen un Registro de la
Propiedad Indígena en cada Conservador de Bienes Raíces, debidamente alimentado por
CONADI; evacuando con diligencia informes requeridos por particulares y autoridades
administrativas, legislativas y judiciales, con pronunciamientos que excedan la formalidad
y aborden el fondo de la calificación de tierras indígenas, perfilando así en el mediano
plazo una jurisprudencia institucional clara y sostenida, al menos respecto a los acápites
más sensibles; capacitando a nivel de operadores inmobiliarios para un uso y aplicación
más uniforme de la ley indígena en la materia; difundiendo ante la sociedad en general las
figuras peculiares que alberga la ley indígena para su correcto uso y aprovechamiento;
generando instancias de discusión y análisis respecto de puntos jurídicos sensibles;
instruyendo y socializando criterios; etc.

Tercero, los Notarios Públicos y Conservadores de Bienes Raíces deberían empoderarse en

su deber de examen de legalidad y calificación registral de los títulos inmobiliarios
indígenas, transitando del cumplimiento formal al cumplimiento sustantivo. ¿Cómo? A
nivel de gremio deberían examinarse y sentarse criterios concretos de revisión de legalidad;
uniformarse medios de verificación a requerir para dar por sentados elementos claves de la
calificación de tierras indígenas, como son –por ejemplo- las calidades indígenas a nivel de
personas naturales; analizarse y proponerse soluciones respecto a las cortapisas normativas
que coartan la labor de calificación sustantiva, para a través de ello propender a reformas
que fortalezcan estas facultades; analizarse y abordarse conjuntamente y con el apoyo de
abogados especializados los criterios jurisprudenciales que debilitan la labor de calificación
para obrar en revertirlos; avanzar en definitiva a asentar que por el bien del sistema
inmobiliario en general el título translaticio en ningún caso es una muralla, sino
simplemente un punto de partida para una revisión que perfectamente puede dar pie al
suscrito a recabar todo tipo de documentos de índole pública, como certificados de
nacimiento, matrimonio, defunción, por parte del Registro Civil, inscripciones de sus
propios registros o registros de otros Notarios Públicos o Conservadores de Bienes Raíces,
del Registro Público de Tierras Indígenas, y todo tipo de instrumento de acceso público en
general. Lo anterior cobra absoluta relevancia en la materia en discusión, dado que -como
se examinó- por la naturaleza de las construcciones jurídicas la empresa de calificación es
imposible si los llamados a hacer la calificación no cuentan con esos antecedentes.

En cuarto lugar –y bajo la fuerza de una labor conjunta de todas las instancias anteriores-
tanto la Contraloría General de la República como la judicatura deberían asumir en su real
dimensión la problemática que se ha expuesto, obrando en desatar el nudo de endosos de
responsabilidad que impiden la real aplicación del estatuto legal de protección de las tierras
indígenas, y zanjando con pronunciamientos claros, sustantivos y de fondo los casos
concretos que se someten a su conocimiento, con una jurisprudencia que en el mediano
plazo otorgue un faro de seguridad jurídica a los operadores del sistema inmobiliario.

En quinto lugar -y como sustrato que excede la mera aplicación de la normativa vigente- es
labor de los legisladores analizar la legislación contra la realidad de los tiempos que se
viven, proponiendo los ajustes y modificaciones normativos que permitan conjugar la
protección que se pregona para las tierras indígenas con las necesidades y demandas que
plantea el mundo indígena y el sistema inmobiliario en general, dando en ese periplo la
debida publicidad e inteligencia a los operadores inmobiliarios respecto de los inmuebles
sujetos al citado estatuto especial.

Como se puede advertir, las labores son múltiples, y el planteamiento de la situación por
parte de la doctrina y su posterior estudio y análisis profundo deben ser el primer paso para
poner en movimiento al sistema en pos de poner en interdicción las situaciones señaladas.
A aquello trata de aportar este breve análisis.

Finalmente, sólo volver a hacer presente que al margen de los temas abordados se advierten
aún desafíos más contundentes para el mundo inmobiliario -de corte tradicional, civilista y
legalista- al tenor del desarrollo que la noción de territorio indígena –o tierras indígenas en
sentido amplio- vaya encontrando en la doctrina y jurisprudencia. Desde una mirada de
derecho comparado, la doctrina y jurisprudencia en la materia augura que la evolución que
tengan estas nuevas concepciones dará cabida a una diversidad de situaciones que sin lugar
a dudas ahondarán muchas de las disquisiciones precedentemente planteadas.
Bibliografía:

• Historia de la Ley Nº 19.253 Establece normas sobre protección fomento y

desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,
Biblioteca del Congreso Nacional, 05 de octubre, 1993.
• Aylwin, José; Materializaciones y conflictos. Aplicación de la Ley Indígena en el
territorio mapuche (1994-1997). Temuco, Chile. Instituto de Estudios Indígenas. O.
2000.
• Neculmán M., Marcelo y Werlinger M., Marcela; El régimen legal de las tierras
indígenas; TESIS para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales; Universidad de Concepción, 1994.
• Uribe, Iván. Legislación sobre Tierras Indígenas. Revista de la Asociación de
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• López Allendes, Jaime; Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253; Revista CUHSO
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pueblo mapuche, 1999.
• Olmos Lopomo, Mario. Algunos aspectos relevantes de la Ley N° 19.253 o Ley
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• Martínez Cid, Carolina; Aplicación de la Ley 19.253 en materia de contratos;
TESIS para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
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• Donoso Rodríguez, Sebastián; Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la
identidad indígena; Revista Derecho Público Iberoamericano N° 4, 2014.
• Ley N° 19.253, de 1993. (“Ley Indígena”).
• Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (NÚM. 169), de la
Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile el 15 de septiembre de
2008.