Unidad V.

La propiedad indígena
Profesor: Álvaro Morales Marileo
Clase 11, 12 y 13
Importancia de que un abogado sepa
sobre la propiedad indígena
 ¿Qué implicancias tiene que
hablemos de una tierra
indígena?
Diferencias sustanciales con normas de derecho común

Efectos insoslayables en la validez de actos y contratos

celebrados sobre ellas
 La peculiaridad histórica del Estatuto
Jurídico de las Tierras Indígenas

Históricamente la propiedad indígena ha sido regulada

en contrapunto a la propiedad civil

Limitación al principio civil de libre circulación de los

bienes

Limitación a la plena capacidad de las personas.

Limitación a las facultades esenciales del dominio.

Esquizofrenia histórica de las políticas estatales

 Breve perspectiva histórico-
legislativa
Primera Ley de la República: Igualdad jurídica

Decreto de 4 de marzo de 1819, Bernardo O'Higgins. “Los indígenas para lo

sucesivo deben ser llamados ciudadanos chilenos, i libres como los demás
habitantes del Estado con quienes tendrán igual voz i representación,
concurriendo por sí mismos a celebrar toda clase de contratos, a la defensa
de sus causas,“.

*** Código Civil (1857). Somete unilateralmente al indígena a un derecho extraño.

Leyes de radicación y pacificación de la Araucanía (1866-1883). Sometimiento por la

fuerza y la ley. Legislaciones proteccionistas en el papel y caldo de cultivo de abusos y
despojos. 1874, fin de la igualdad jurídica. 1883, Comisión de Títulos de Merced Indígena.

Leyes de división de comunidades (1927-1971). Integracionismo frustrado

Ley N° 17.729 (1972). Indivisionismo. Calidad indígena independiente de la tierra.

Decretos Leyes N°s. 2.568 y 2.750, (1979). Divisionismo, liberalismo y asimilación forzosa.
Calidad indígena dependiente de la tierra. Propiedad privada como único medio por el
cual el indígena podrá salir de la pobreza. Búsqueda de un régimen unitario de propiedad
individual.
 Ley Nª 19.253: Último cambio de
paradigma
DL 2.568, de 1979, fundaba la calidad de indígena en función de
la propiedad comunitaria indígena. Si esta se dividía ello traía
como consecuencia la pérdida de la calidad indígena del
sujeto. Definía al indígena por la tierra indígena.

Ley Nº 19.253, vuelve al indivisionismo en cuanto a la propiedad

comunitaria, y extiende por primera vez la protección a la
propiedad indígena individual.

Ley Nº 19.253 conjuga el llamado elemento real y el elemento

personal, tomando una “fotografía” de las tierras indígenas sobre
esos 2 pilares, a su fecha de entrada en vigencia.
 Ley Nª 19.253: Novedosa
dualidad Real/Personal

Elemento real y elemento personal son la base

de la determinación de las tierras indígenas
 Principios rectores de la Ley Nº
19.253

1. Reconocimiento de los pueblos indígenas y valoración de su

cultura

2. Deber de promoción e integración de los pueblos indígenas

3. Reconocimiento y valoración de las tierras indígenas y su

protección (La tierra es el fundamento principal de la
existencia y cultura del indígena)
 Convenio Nº 169, OIT

Pueblos Indígenas y no “Poblaciones”

EL CONVENIO Nº 169 DE LA OIT RECONOCE A LOS PUEBLOS

INDÍGENAS. La utilización del término “pueblos” viene a sustituir
el término “poblaciones” utilizada por el Convenio 107, lo que
consolida el reconocimiento del derecho de estos grupos a su
identidad y como prueba de un mayor respeto por sus culturas
y modalidades de vida y tender hacia la adopción de una
terminología uniforme en Naciones Unidas.

El concepto de Pueblos reconoce la existencia de sociedades

organizadas con una identidad propia y no meros grupos que
comparten algunas características raciales o culturales, como
ocurre con expresiones como las de “poblaciones” y “etnias”.
 Convenio Nº 169, OIT

Tierras y Territorio
Artículo 13: “2.- La utilización del término tierras en los artículos
15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

Se reconoce la relación especial que los

indígenas tienen con las tierras y territorios que
ocupan o utilizan de alguna manera, y en
particular, los aspectos colectivos de esta
relación .
 Diferencia entre Tierra y Territorio

El derecho internacional distingue entre las nociones de “tierra”

y “territorio” para evidenciar la diferencia entre un espacio
físico o geográfico determinado (la porción de tierra en sí) y la
reproducción o manifestación de la vida cultural asociada a
ese espacio.

TIERRA INDÍGENA: Concepto jurídico. Inmueble que posee

ciertas características que lo hacen acreedor de la calidad
indígena conforme a la Ley Nº 19.253.

TERRITORIO INDÍGENA: Concepto histórico-antropológico-

sociológico. Excede con creces el concepto de tierra indígena.
Incluye incluso recursos naturales. Se engarza más en el uso
colectivo que en la tenencia individual con ánimo de señor y
dueño
 Convenio Nº 169, OIT

Tierras de Uso Ancestral

Se reconocen los derechos de "propiedad y de posesión" sobre
las tierras que ocupan "tradicionalmente" (artículo 14.1).
Artículo 14.2 del Convenio nº 169: “Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no están
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia.”

Recursos Naturales

El Artículo 15 salvaguarda los derechos indígenas sobre los

recursos naturales vinculados a sus tierras. Este derecho, incluye
su participación "en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos" (Artículo 15.1).
14. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que
sean necesarias para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en
el marco del sistema jurídico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas
por los pueblos interesados.
 ¿Cómo se concreta esta
protección de la tierra?

El Convenio ni opera expropiaciones por sí mismo ni

otorga a autoridad alguna facultades para expropiar en
contravención de las citadas garantías. El tenor literal del
Nº 2 del artículo 14 dispone que los gobiernos “deberán
tomar … medidas”.

Esta disposición excluye que el reconocimiento de

derechos de propiedad a que se refiere al Nº1 del mismo
artículo tenga un efecto directo o auto ejecutable.

Ninguna persona podría reivindicar tierras basado

exclusivamente en ocuparlas tradicionalmente
 Generalidades de la Ley N° 19.253

OBJETIVOS Y REGULACIONES. Establecimiento de deberes

del estado, categorías de personas indígenas,
comunidades y asociaciones indígenas, determinación
de las tierras indígenas, regulación especial de las tierras
indígenas en materia de adquisición, posesión,
enajenación, división y celebración de actos y contratos,
regulación orgánica de la CONADI, del Fondo de Tierras
y Aguas, de las ADIS, juicios especiales indígenas, entre
otras materias
 Problemas prácticos de la aplicación de la Ley N°
19.253

Aplicación exclusiva en regiones con preponderancia histórica

indígena. Desconocimiento casi absoluto en otras regiones del país.

Escasa literatura jurídica, jurisprudencia dispersa y muchas veces

contradictoria, y conocimiento poco profundo a nivel de operadores
jurídico inmobiliarios (notarios, conservadores de bienes raíces,
abogados, corredores de propiedades, etc…)

Construcción de la ley que complejiza su aplicación, especialmente

en materia de tierras indígenas, haciendo necesario en muchas
hipótesis conjugar conocimiento histórico con conocimiento jurídico
 Tierras indígenas

Ley N° 19253, fundada en que para los pueblos

indígenas la tierra es el fundamento principal de su
existencia y cultura, determina que inmuebles que
cumplen con determinadas características jurídicas y
fácticas, SON tierras indígenas y quedan sujetas al
estatuto especial contenido en dicha ley.
 No todas las tierras rurales cuyos dueños sean
personas o comunidades indígenas son tierras
indígenas

Las tierras indígenas están taxativamente

enumeradas en el art. 12 de la Ley N° 19.253

Las tierras indígenas sólo son aquellas que

reúnen el elemento real y el elemento personal
a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.253 (05-
10-1993)
Sobre el último punto, nuestro máximo tribunal ha determinado
que “tratándose (la calidad indígena de un inmueble) de un
concepto jurídico con contenido antropológico, el artículo 12 de
la Ley N° 19.253 ha previsto requisitos jurídicos y de hecho que
deben concurrir copulativamente para otorgar la calidad de tierra
indígena a un determinado territorio. Así, el mencionado precepto
dispone que son tierras indígenas aquellas que las personas o
comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o
posesión proveniente de ciertos títulos mencionados en la ley” (CS.
Acción de Protección. Rol N° 3.863-2012).
Alta complejidad en la determinación
de la calidad indígena de un inmueble

Necesidad de estudio de títulos de larga data para

determinar el elemento real

Necesidad de conocimiento acabado del sujeto titular

de la posesión el año 1993 para determinar el elemento
personal
 Elemento personal: La persona indígena

Artículo 2°.- Se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:

a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la

naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva;
Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de
habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1
y 2.

b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio

nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena; Un apellido
no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se
acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y

c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena,

entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión
de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos
casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.
 Crítica: No respetaría el concepto
sociológico y antropológico de persona
indígena
 Elemento personal: la comunidad indígena

Artículo 9°.- Para los efectos de esta ley se entenderá por Comunidad
Indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma
etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes
situaciones:

a) Provengan de un mismo tronco familiar;

b) Reconozcan una jefatura tradicional;

c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y

d) Provengan de un mismo poblado antiguo.

 Importante: Se trata de una persona
jurídica especial de la Ley N° 19.253, y no
de una comunidad indígena como
conjunto de personas indígenas que
poseen un inmueble común
 Elemento real

Artículo 12.- Son tierras indígenas:

1° Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente

ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes
títulos:

a) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de

junio de 1823.
b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4
de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de
enero de 1883.

c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley

N° 4.169, de 1927; ley N° 4.802, de 1930; decreto supremo N°
4.111, de 1931; ley N° 14.511, de 1961, y ley N° 17.729, de 1972, y
sus modificaciones posteriores.
 Elemento real

d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder,

regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales como, la
ley N° 16.436, de 1966; decreto ley N° 1.939, de 1977, y decreto
ley N° 2.695, de 1979, y e) Aquellas que los beneficiarios
indígenas de las leyes N° 15.020, de 1962, y N° 16.640, de 1967,
ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de
Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas
homogéneas lo que será calificado por la Corporación.

2° Aquellas que históricamente han ocupado y poseen

las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o
pascuenses, atacameñas, quechuas, collas, kawashkar y yámana,
siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras
Indígenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas
comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
 Elemento real

3° Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los

números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de
Justicia.

4° Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito

del Estado.

La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá

como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad
indígena definida por esta ley.

Las tierras indígenas estarán exentas del pago de contribuciones

territoriales.
 Dualidad de calificación de tierra
indígena y acreditación de tierra
indígena (Art. 12 y 15)
Artículo 15.- La Corporación abrirá y mantendrá un Registro
Público de Tierras Indígenas. En este Registro se inscribirán
todas las tierras a que alude el artículo 12 de esta ley. Su
inscripción acreditará la calidad de tierra indígena. La
Corporación podrá denegar esta inscripción por resolución
fundada.

POR TANTO: Que un inmueble no se encuentre inscrito en el

Registro Público de Tierras Indígenas no obsta a que tenga la
calidad de tierra indígena conforme al artículo 12.
¿Puede ser impugnada la inscripción en el
Registro Público de Tierras Indígenas?

¿Cómo?
 Art. 13. Estatuto especial de las tierras
indígenas
Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo
el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo
entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No
obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación.
Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia
indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no

podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso,
goce o administración.

Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior

a cinco años. En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se
podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas,
desafectándose las primeras.
 Los actos y contratos celebrados en
contravención a este artículo adolecerán
de nulidad absoluta.
 Art. 14. Estatuto especial de las tierras
indígenas

Artículo 14.- Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los

gravámenes a que se refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad
deberá contar con la autorización establecida en el artículo 1.749 del
Código Civil a menos que se haya pactado separación total de bienes y,
en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización
de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito
acarreará la nulidad del acto.
La tierra indígena calificada como tal
conforme al art. 12 de la Ley N° 19.253,
sigue siendo indígena posteriormente si
hay venta o herencia de ella entre
indígenas o comunidades indígenas
Gracias.