COVI-19 Y DERECHO DE FAMILIA - Cristian Lepin Molina e Isaac Ravetllat Ballesté

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COVID-19
Y DERECHO DE FAMILIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrática de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
JORGE A. CERDIO HERRÁN FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México ANGELIKA NUSSBERGER
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Catedrática de Derecho Constitucional
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia e Internacional en la Universidad de Colonia
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la
Juez de la Corte Interamericana de Derechos
Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente
Humanos. Investigador del Instituto de
del Instituto Ibero-Americano de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
La Haya (Holanda)
OWEN FISS LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad de Yale (EEUU)
Universidad Carlos III de Madrid
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho Mercantil Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
LUIS LÓPEZ GUERRA IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Universidad de Sevilla de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la Universidad
Universidad Autónoma de Madrid de Mainz (Alemania)
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COVID-19
Y DERECHO DE FAMILIA
CRISTIÁN LEPIN MOLINA

ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ
(Directores)
Autores
JESSICA ARENAS PAREDES
CLAUDIO FUENTES MAUREIRA
RAMÓN GARCÍA ODGERS
CRISTIÁN LEPIN MOLINA
GRACIELA MEDINA
ALEXIS MONDACA MIRANDA
GABRIEL MUÑOZ BONACIC
RICARDO PÉREZ DE ARCE MOLINA
FELIPE PULGAR BRAVO
ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ
GABRIEL ROLLERI
GABRIEL SILVA RUZ
MARÍA OLGA TRONCOSO VERGARA
CHRISTIAN VARELA BARRA
PAULA VILLALOBOS MOLINA
tirant lo blanch
Valencia, 2020
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puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento elec-
trónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o
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© TIRANT LO BLANCH
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ISBN: 978-84-1378-187-7
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Índice
Presentación........................................................................................ 19
Familia y Coronavirus
Graciela Medina
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 21
I. LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA VIOLENCIA DOMÉS-
TICA. EL EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN DE LA
MUJER........................................................................................ 22
1. Aumento de la violencia...................................................... 24
2. Prórroga de las medidas cautelares .................................... 26
3. Flexibilización de las formas para realizar las denuncias..... 29
4. ¿Pueden las víctimas de violencia doméstica desplazarse
para realizar una denuncia?................................................ 33
para hacer una denuncia, aunque se encuentren habilitadas
vías telemáticas para realizarlas?......................................... 34
6. ¿Deben los juzgados habilitar las ferias judiciales en caso de
violencia de género o violencia doméstica?......................... 35
7. ¿Qué pasa con el violento?.................................................. 36
8. Resolución del Ministerio de las Mujeres Género y Diver-
sidad......................................................................................... 36
a) Resolución 15/2020...................................................... 36
II. EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y LOS PLANES DE PA-
RENTALIDAD............................................................................ 38
1. Normativa de emergencia en orden al COVID-19 y el régi-
men de comunicación......................................................... 39
2. El efecto del DNU 297/2020 en el régimen de cuidados pa-
rentales............................................................................... 42
3. La Resolución 132 del 2020 del Ministerio del Desarrollo
Social de la Nación............................................................. 43
4. Decisión Administrativa 703/2020...................................... 44
5. Supuestos que se pueden presentar...................................... 44
6. Ambos titulares de la responsabilidad parental se encuen-
tran de acuerdo con trasladar al niño.................................. 44
7. La comunicación entre padres e hijos supervisada o realiza-
da ante terceros en puntos de encuentro............................. 45
8 Índice
8. Los titulares de la responsabilidad parental no se encuen-

tran de acuerdo................................................................... 45
9. Jurisprudencia Marzo del 2020........................................... 46
a) San Isidro...................................................................... 46
b) Formosa........................................................................ 46
10. Jurisprudencia abril 2020................................................... 47
a) Coronel Pringles........................................................... 47
b) Declaración de inconstitucionalidad de la Resolución
132............................................................................... 48
11. Jurisprudencia de Mayo 2020............................................. 49
12. La obligación de información............................................. 51
13. ¿Qué pasa con los adultos mayores? Los abuelos son grupo
de riesgo. La importancia de las TIC................................... 52
III. LA VIVIENDA FAMILIAR.......................................................... 54
1. Supuesto de vivienda familiar alquilada.............................. 55
2. La protección a la vivienda familiar por el congelamiento
de los alquileres.................................................................. 56
3. La protección de la vivienda familiar motivada por la sus-
pensión de los desalojos...................................................... 57
4. Protección de la vivienda familiar por la prórroga de con-
tratos de locación................................................................ 58
5. Protección a la vivienda familiar por la suspensión de los
intereses.............................................................................. 58
6. Protección de la vivienda por la continuación del contrato
de fianza ............................................................................ 59
7. Protección de la vivienda familia y la forma de pago de las
actualizaciones suspendidas................................................ 59
8. Protección de la vivienda familiar en caso de Teletrabajo.... 60
9. Protección de la vivienda familiar en caso de herederos ..... 61
10. La ocupación de la vivienda en forma exclusiva por alguno
de los co-herederos............................................................. 62
11. La protección de la vivienda hipotecada. El DNU 319/20 .. 63
12. La Protección de la vivienda en las Provincias..................... 65
IV. LOS ALIMENTOS...................................................................... 67
1. El efecto en los alimentos.................................................... 67
2. Mantenimiento de los alimentos aun cuando los ingresos
han disminuido................................................................... 68
3. Los procesos de alimentos. La habilitación de la feria judi-
cial.................................................................................. 69
4. Mediaciones y conciliaciones a distancia............................. 70
5. Notificación por WhatsApp de alimentos provisorios......... 70
6. Oficios y cheques................................................................ 71
Índice 9
7. Mujeres privadas de la libertad........................................... 71

8. Derecho comparado............................................................ 72
9. Aumento de la cuota alimentaria durante el aislamiento..... 72
10. Conclusiones con respecto a alimentos............................... 72
V. ADOPCIÓN................................................................................ 73
1. Comunicaciones remotas de actores de la Sociedad Civil y
Organismos dependientes del Poder Ejecutivo y Ministerio
de la Defensa...................................................................... 74
2. Declaración de adoptabilidad dictada a distancia y proceso
de vinculación presencial. Excepción a la restricción de cir-
culación.............................................................................. 75
3. Proceso de vinculación presencial por la escasa edad del
futuro adoptado.................................................................. 76
4. Proceso de vinculación presencial. Autorización para circu-
lar....................................................................................... 77
5. El problema de los niños, niñas y adolescentes instituciona-
lizados................................................................................ 78
VI. EL MATRIMONIO. MATRIMONIO A DISTANCIA. MATRI-
MONIO IN ARTICULO MORTIS. LA POSIBILIDAD DE CE-
LEBRAR CONVENCIONES Y EL CAMBIO DE RÉGIMEN
PATRIMONIAL MATRIMONIAL............................................. 80
VII. EL DEBER DE ASISTENCIA...................................................... 81
VIII. LOS VULNERABLES ADULTOS MAYORES Y PERSONAS
CON DISCAPACIDAD............................................................... 82
BIBLIOGRAFÍA CITADA................................................................... 82
La pandemia y sus efectos en el Derecho sucesorio

Graciela Medina
Gabriel Rolleri
INTRODUCCIÓN ............................................................................. 85
I. LA MUERTE EN TIEMPO DE CORONAVIRUS....................... 86
II. ALTERACIONES DIRECTAS DEL CONTENIDO DEL PATRI-
MONIO RELICTO POR NORMAS ESPECÍFICAS QUE LIMI-
TAN TEMPORARIAMENTE EL DERECHO DE PROPIEDAD. 87
1. Objetivo.............................................................................. 87
2. La continuación de las locaciones. Normas que alteran los
contratos de locaciones. El DECNU 320/20........................ 88
a) Supuesto que en el patrimonio sucesorio el causante tu-
viera inmuebles alquilados............................................ 89
b) La limitación al patrimonio sucesorio producida por el
10 Índice
congelamiento de los alquileres..................................... 90

c) La limitación al patrimonio sucesorio motivada por la
suspensión de los desalojos........................................... 90
d) Limitación al patrimonio sucesorio por la prórroga de
contratos de locación.................................................... 91
e) Limitación al patrimonio sucesorio por la suspensión
de los intereses.............................................................. 92
f) Limitación al patrimonio relicto por la continuación
del contrato de fianza asumido por el causante ............ 92
g) La forma de pago de las actualizaciones suspendidas,
disminuye el caudal relicto en una economía inflacio-
naria............................................................................. 93
h) La Ampliación de la herencia en sentido objetivo si el
causante era locatario................................................... 94
i) Supuesto que en el patrimonio sucesorio existieran in-
muebles locados con fines comerciales.......................... 95
j) Contratos de locación de larga duración. La obligación
de los herederos de renegociación................................. 95
k) La ocupación de la vivienda en forma exclusiva por al-
guno de los locatarios................................................... 96
3. La alteración del patrimonio relicto por las leyes de emer-
gencia que regulan los contratos de hipotecas. El DECNU
319/20 ............................................................................... 96
III. ALTERACIONES INDIRECTAS DEL RÉGIMEN SUCESORIO
SIN QUE EXISTA UNA NORMA ESPECÍFICA QUE VARÍE EL
CONTENIDO DE LA SUCESIÓN.............................................. 98
1. Planificación sucesoria........................................................ 98
2. Caducidad.......................................................................... 100
a) Exclusión del indigno.................................................... 101
b) Derecho de opción........................................................ 101
c) Intimación a aceptar o renunciar.................................. 102
3. Cesión de herencia.............................................................. 103
4. Administración de la herencia............................................. 104
a) Administración extrajudicial ........................................ 104
1) Actos conservatorios............................................... 104
2) Actos de administración y disposición.................... 105
3) Ausencia o impedimento......................................... 106
4) Medidas urgentes.................................................... 106
b) Administración judicial ................................................ 106
1) Actos conservatorios............................................... 106
Índice 11
2) Actos de administración ......................................... 107

3) Actos de disposición............................................... 107
4) Medidas urgentes.................................................... 107
5. Testamento......................................................................... 108
a) Testamento por acto público......................................... 108
b) Testamento ológrafo .................................................... 110
c) Testamentos especiales ................................................. 111
6. La herencia digital.............................................................. 112
Pandemia, tecnología y debido proceso:

una propuesta de compatibilización
Claudio Fuentes Maureira
Ramón García Odgers
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 117
I. EL IMPACTO DE LA PANDEMIA EN CHILE Y LA INCOR-
PORACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS: DE CONVIDADO DE
PIEDRA A PROTAGONISTA PRINCIPAL.................................. 119
1. Las tecnologías en el sistema de justicia chileno antes de la
pandemia............................................................................ 119
2. Entre el desconcierto y la parálisis: la reacción inicial del
sistema de justicia frente a la pandemia.............................. 122
3. La consolidación de la tecnología y el surgimiento de nue-
vas preguntas...................................................................... 125
II. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL
DESARROLLO DE AUDIENCIAS MEDIANTE VIDEO CON-
FERENCIAS................................................................................ 127
1. El derecho al debido proceso no es absoluto y se admite su
limitación en función de diversas consideraciones............... 128
2. El derecho al debido proceso no funciona de la misma ma-
nera en todas las materias................................................... 131
3. El debido proceso, la inmediación y las audiencias.............. 134
III. COMPATIBILIZANDO LOS REQUERIMIENTOS DEL SISTE-
MA DE JUSTICIA EN LA PANDEMIA ..................................... 138
1. La insuficiencia del enfoque tradicional.............................. 138
2. El enfoque de case management.......................................... 141
3. Algunas herramientas procesales para alcanzar un trata-
miento diferenciado y flexible de los casos (la concretiza-
ción de la proporcionalidad)............................................... 143
4. El case management y la tecnología.................................... 147
12 Índice
CONCLUSIONES............................................................................... 148
Las audiencias orales bajo el Estado de catástrofe

Gabriel Silva Ruz
I. ALCANCES PRELIMINARES DE LA DECLARACIÓN DE ES-

TADO DE CATÁSTROFE........................................................... 155
II. DECLARACIÓN DE ESTADO DE CATÁSTROFE Y LA ADMI-
NISTRACIÓN DE JUSTICIA ..................................................... 156
1. Acta 42-2020...................................................................... 157
2. Proyecto de Ley (nº 21.226)................................................ 159
III. AUDIENCIAS Y ESTADO DE CATÁSTROFE............................ 161
IV. DEBIDO PROCESO, PRINCIPIOS DE ORALIDAD Y ESTRA-
TEGIA DE LITIGACIÓN............................................................ 163
CONCLUSIÓN................................................................................... 166
Violencia intrafamiliar o doméstica

en tiempos de pandemia
Jessica Arenas Paredes
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 169
I. ¿LA PANDEMIA POR COVID 19 INCIDE EN LAS RELACIO-
NES FAMILIARES?..................................................................... 169
II. ¿LA PANDEMIA POR COVID 19 INCIDE EN EL AUMENTO
DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA?........ 173
III. ¿LOS FACTORES DE RIESGO EN VIOLENCIA INTRAFAMI-
LIAR O DOMÉSTICA, SON LOS MISMOS EN TIEMPOS DE
PANDEMIA POR COVID 19?.................................................... 176
IV. ¿EL AUMENTO DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR O
DOMÉSTICA Y SU GRAVEDAD EN SITUACIÓN DE PANDE-
MIA SE HA TRADUCIDO EN UN AUMENTO DE LAS DE-
NUNCIAS?.................................................................................. 180
V. ¿CÓMO PROTEGER A LAS VÍCTIMAS?.................................. 185
1. Información........................................................................ 185
2. La violencia deja de ser un asunto privado.......................... 186
3. El apoyo económico............................................................ 188
CONCLUSIONES............................................................................... 188
Índice 13
Los e-Derechos de la infancia y la adolescencia

en procesos de familia y el ejercicio del derecho
a ser oído en audiencia remota
María Olga Troncoso Vergara
CONSIDERACIONES PRELIMINARES ........................................... 191

I. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS AL SERVICIO DEL DERECHO
DEL NIÑO/A A SER ESCUCHADO........................................... 192
II. PERTINENCIA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A SER
OÍDO MEDIANTE ENTREVISTA REMOTA............................ 195
III. LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y
SU TOMA EN CONSIDERACIÓN ............................................ 198
1. Sobre las formalidades del acto de oír la opinión................ 198
2. Pertinencia de una audiencia especial.................................. 198
3. Derecho del niño, niña y adolescentes a ser informado ...... 199
4. Forma en que debería constar la opinión en el procedimiento. 200
5. Lugar aconsejado para realizar la audiencia para oír la opinión
(espacio físico adecuado) ................................................... 200
6. Etapas de la entrevista remota ........................................... 200
A MODO DE CONCLUSIONES ...................................................... 202
BIBLIOGRAFÍA CITADA.................................................................. 203
Crisis sanitaria y nuevos desafíos en la representación

judicial de niños, niñas y adolescentes
Ricardo Pérez de Arce Molina
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 205
I. RESGUARDOS ESENCIALES DENTRO DEL PROCESO......... 207
1. Derecho a la vida y a la salud............................................. 207
2. Derecho a ser oído.............................................................. 211
II. PARTICULARIDADES DE TRES ESCENARIOS DE LA CURA-
DURÍA AD LITEM..................................................................... 215
1. Medidas de protección con niños, niñas y adolescentes en
régimen de residencia.......................................................... 215
2. Medidas de protección con niños, niñas y adolescentes que
residan con sus padres, familiares u otras personas............. 216
3. Procesos judiciales adversariales de Familia........................ 217
CONCLUSIONES............................................................................... 220
14 Índice
El derecho a ser oído en época de COVID.

Implicancias y desafíos para operadores
Felipe Pulgar Bravo
I. ALGUNAS GENERALIDADES NECESARIAS........................... 225

1. Es un derecho..................................................................... 226
2. “Cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio”. 227
3. ¿A qué edad?...................................................................... 228
4. ¿Hay daño asociado?.......................................................... 229
5. “Manifestar libremente su opinión” ................................... 231
6. Este derecho puede ser ejercicio por el niño en todos los
asuntos que le puedan afectar, es decir, no sólo aquellos que
sean de utilidad para el entrevistador.................................. 232
7. “Tomar en cuenta su opinión en función de su edad y ma-
durez”................................................................................. 232
8. ¿Cuál es la naturaleza de este espacio?................................ 233
II. ¿Y CÓMO SE EJERCE ESTE DERECHO EN TIEMPOS DE
PANDEMIA?............................................................................... 234
CONCLUSIONES............................................................................... 236
De la particular necesidad de tutela de los niños,

niñas y adolescentes que presentan algún trastorno
del espectro autista en el contexto de la pandemia
del Covid-19: el difícil logro de estándares aceptables
del manido “interés superior del niño”
Alexis Mondaca Miranda
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 239
I. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LOS NNA QUE PADECEN
DE UN TEA................................................................................ 241
II. TUTELA JURÍDICA DE LOS NNA CON TEA.......................... 247
1. Disciplina a nivel internacional........................................... 247
a) Convención de los Derechos del Niño........................... 247
b) Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos
del Niño........................................................................ 248
c) Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo....................... 249
d) Carta de Derechos de las Personas con Autismo del
Parlamento Europeo..................................................... 249
2. Tratamiento en el Derecho chileno...................................... 250
Índice 15
a) La Ley Nº 20.422......................................................... 250

b) Ley 20.370, Ley General de Educación......................... 252
III. LA EPIDEMIA: EFECTOS TANTO EN LOS NNA COMO EN
SUS PADRES............................................................................... 253
1. Eventual agravación de los efectos del TEA en períodos de
pandemia............................................................................ 254
2. ¿Y los padres?..................................................................... 255
IV. REACCIÓN DE LA AUTORIDAD CHILENA............................ 257
CONCLUSIONES............................................................................... 260
Medidas de protección a niños, niñas y adolescentes

en situación de crisis sanitaria. De la teoría a la práctica
Paula Villalobos Molina
Isaac Ravetllat Ballesté
INTRODUCCIÓN ............................................................................. 265

I. CONCEPTUALIZACIÓN Y NECESIDAD DE CAMBIO NOR-
MATIVO .................................................................................... 267
II. MARCO LEGAL GENERAL. PRINCIPIOS Y PROCEDIMIEN-
TO QUE RIGEN EN MATERIA PROTECCIONAL .................. 269
1. Principios propios del sistema proteccional de niños, niñas
y adolescentes .................................................................... 269
2. Procedimiento que rige en materia proteccional de niños,
niñas y adolescentes............................................................ 272
III. NORMATIVA ADICIONAL EN MATERIA DE MEDIDAS DE
PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE
LA ALERTA SANITARIA POR COVID-19................................. 277
IV. FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL DURANTE LA
EMERGENCIA SANITARIA EN RELACIÓN A LAS PERSO-
NAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD.......................... 282
V. FUNCIONAMIENTO DE LA OFERTA PROGRAMÁTICA
DERIVADA DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN
SITUACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA .......................... 286
VI. ROL DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL CUMPLIMIENTO DE
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DURANTE LA CRISIS SA-
NITARIA..................................................................................... 293
VII. ROL DE LOS CURADORES AD LITEM DURANTE LA PAN-
DEMIA........................................................................................ 295
CONCLUSIONES .............................................................................. 296
16 Índice
Relación directa y regular en tiempos de cuarentena

en Chile y el Derecho comparado
Gabriel Muñoz Bonacic
ANTECEDENTES.............................................................................. 299
I. LA REACCIÓN DEL PODER JUDICIAL................................... 302
II. EL COVID-19 EN NIÑOS Y ADOLESCENTES......................... 305
III. LA REACCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO Y SU INCI-
DENCIA EN EL RÉGIMEN COMUNICACIONAL................... 307
1. Argentina............................................................................ 307
2. España................................................................................ 308
3. Reino Unido....................................................................... 310
IV. SITUACIÓN EN CHILE............................................................. 312
1. Ámbito teórico y jurídico de la relación directa y regular.... 312
2. Cumplimiento de la relación directa y regular en tiempos
de cuarentena...................................................................... 315
Cumplimiento de las pensiones de alimentos

en la emergencia sanitaria
Christian Varela Barra
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 323
I. IMPACTO EN MODALIDADES DE PAGO DE LA PENSIÓN
DE ALIMENTOS EN TIEMPOS DE COVID-19......................... 324
II. DEL INCUMPLIMIENTO Y APREMIOS EN TIEMPOS DE
COVID-19................................................................................... 327
III. ALGUNAS CONSIDERACIONES ENTORNO A LA LEY
21.227 (PROTECCIÓN EMPLEO, SUSPENSIÓN DE LA RE-
LACIÓN LABORAL Y COBRO SEGURO CESANTÍA)............. 333
CONCLUSIONES............................................................................... 334
Revisión de acuerdos de familia por Covid-19

Cristián Lepin Molina
INTRODUCCIÓN.............................................................................. 337
I. AUTONOMÍA PRIVADA Y RELACIONES DE FAMILIA.......... 339
II. ACUERDOS SOBRE EFECTOS PERSONALES ......................... 341
1. Acuerdos sobre cuidado personal de los hijos..................... 342
Índice 17
2. Acuerdos sobre relación directa y regular........................... 344

III. ACUERDOS SOBRE EFECTOS PATRIMONIALES................... 346
1. Acuerdos sobre pensiones de alimentos............................... 348
2. Acuerdos sobre compensación económica........................... 349
IV. REVISIÓN DE LOS ACUERDOS POR LA PANDEMIA CO-
VID-19........................................................................................ 351
1. Estatuto aplicable a los acuerdos........................................ 351
2. Cambio de circunstancias................................................... 352
3. Modificación de los acuerdos de familia............................. 353
a) Acuerdos sobre efectos personales ............................... 354
b) Acuerdos sobre efectos patrimoniales........................... 355
CONCLUSIONES............................................................................... 357
Presentación
La enfermedad del Coronavirus Covid-19 declarada como Pande-

mia Global por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el día
11 de marzo de 2020, después que se conociera el primer caso iden-
tificado de contagio en la ciudad de Wuhan (China), ha modificado
profundamente la forma de vida de la humanidad, provocando serias
restricciones a la libertad individual y a las actividades ecónomicas,
laborales y educacionales de los ciudadanos.
En este sentido, nuestro país pasa a la Fase 4 de propagación del
virus en el mes de marzo del presente año, y con el objeto de evi-
tar la circulación viral y la dispersión comunitaria, se decretó Estado
de Excepción Constitucional de Catástrofe, limitando entre otras la
libertad de circulación o de tránsito y estableciendo permisos para
desplazarse.
Es en este contexto, surge el día 26 de marzo de 2020, el primer
instructivo de permisos de desplazamiento, en que se autoriza ciertas
y determinadas situaciones en que una persona sujeta a cuarentena
obligatoria podría salir de su domicilio con el objeto de realizar acti-
vidades fundamentales y abastecerse de bienes y servicios.
Esto ha generado importantes consecuencias en las relaciones fa-
miliares. Así por ejemplo, el confinamiento ha provocado un aumento
de la violencia al interior de la familia, dificultades para mantener las
relaciones entre los hijos y los padres que no viven bajo su cuidado, y
por otra parte, ha implicado importantes limitaciones a las activida-
des productivas, lo que conlleva problemas económicos que inciden
en el pago de las pensiones alimenticias, entre otros efectos.
Pero las consecuencias no sólo se refieren a los aspectos sustan-
tivos, sino también en el acceso a la justicia y en los aspectos proce-
sales, como en la intervención de las partes, la declarción de niños,
testigos y peritos. Sin duda, la Pandemia presenta varios desafíos a la
litigación oral vía online en la justicia de familia, lo que representa un
cambio para el que no estábamos preparados.
20 Presentación
Por lo señalado hemos invitado a destacados académicos, jueces

y abogados especialistas, los que con una profunda mirada técnica
analizan los distintos efectos que la enfermedad del Coronavirus Co-
vid-19 ha generado en las relaciones familiares y en la justicia de fa-
milia, colocando un especial énfasis en los aspectos prácticos y en la
aplicación de las normas e instituciones jurídicas.
Este libro se convertirá rápidamente en una obra de consulta obli-
gada para los distintos operadores del sistema de justicia de familia,
como abogados y jueces, pero también para académicos y estudiantes
de derecho.
Cristián Luis Lepin Molina

Isaac Ravetllat Ballesté
Directores
Familia y Coronavirus
Graciela Medina*
INTRODUCCIÓN
En la historia de la humanidad siempre han existido pestes que
han desbastado la población e impactado en la economía y obligado
a la familia a extremar su solidaridad frente a ellas, cuidando a sus en-
fermos y colaborando con el esfuerzo común en la salida de la crisis1
tanto en la familiar como en la económica-social.
Cada una de estas situaciones horrendas han tenido características
diferentes según las épocas en las que se han desarrollado, la actual
pandemia2 del coronavirus se produce en un mundo que se caracteri-
za por su hiperconectividad, física y cibernética.
La globalización de la circulación de las personas ha sido catas-
trófica para la circulación del virus mientras que la socialización de
la información es beneficiosa tanto como para el conocimiento epide-
miológico y de las reglas legales, como para facilitar el acceso remoto
al trabajo, a la justicia y a la comunicación endógena y exógena de
los miembros de la familia lo que contribuye favorablemente para
atemperar las consecuencias del aislamiento.
Al respecto tenemos que comenzar afirmando que el impacto para
el derecho no viene dado por el virus COVID 19 sino por el amplio
número de decretos, disposiciones, reglamentaciones, dictadas por las
*
Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad de Bue-
nos Aires, Argentina.
1
En el siglo XIV una epidemia de peste negra se propagó por Asia Europa y
África. Se estimó que Europa perdió por lo menos un tercio de su población.
25 millones de personas sobre un total de 75 millones. En el siglo XX la gripe
española mató a 50 millones de personas y afectó seriamente a 500 millones.
2
La ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el 11/3/2020
al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de
personas infectadas por COVID-19 llegara a 118.554, y el número de muertes a
4.281, afectando hasta ese momento a 110 países.
22 Graciela Medina
autoridades nacionales, provinciales y hasta municipales, para tratar

de evitar su propagación y para minimizar sus consecuencias econó-
micas. Su cantidad imposibilita el conocimiento de la totalidad de
ellas. Piénsese que el 29 de marzo del 2020 el Colegio de Abogados de
la Capital Federal dio a conocer un informe de las normas relativas al
coronavirus y éste tenía 600 páginas.
De todas las disposiciones dictadas en la emergencia la que más
afecta es el decreto DNU 297-2020 de “Aislamiento social, preventivo
y obligatorio” del 19 de marzo del 2020, que impide la circulación de
las personas en razón de la emergencia sanitaria causada por el Coro-
navirus.3, asilamiento que ha sido ampliado en el tiempo en diferentes
decretos de necesidad de urgencia posteriores4.
Estas disposiciones de “emergencia” afectan y afectarán a la fami-
lia y al derecho de familia en el corto, mediano y largo plazo.
El propósito de estas líneas es mostrar los ámbitos del derecho de
familia que sufren alteraciones tanto en lo inmediato como en lo fu-
turo, en lo sustancial como en lo procesal, por efecto de las reglamen-
taciones que limitan los derechos y libertades individuales, en aras de
resguardar la salud familiar. A saber:
I. LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA VIOLENCIA

DOMÉSTICA. EL EMPEORAMIENTO DE LA
SITUACIÓN DE LA MUJER
La situación de aislamiento, sumada al confinamiento, con más el
agregado de la severa crisis económicas que vive el país –que afecta en
mayor medida a las clases sociales de menores ingresos económicos–
contribuye al crecimiento de la violencia doméstica y a la violencia de
3
Después de él se han sucedido 20 decretos de Necesidad y Urgencia hasta el me
de junio del 2020.
4
El DNU 493 prorroga hasta el día 7 de junio de 2020 inclusive, la vigencia
del decreto n° 297/20, que fuera prorrogado por los decretos números. 325/20,
355/20, 408/20 y 459/20. Asimismo, prorroga hasta dicha fecha la vigencia de
toda la normativa complementaria dictada respecto del “aislamiento social, pre-
ventivo y obligatorio”, desde la entrada en vigencia del decreto n° 297/20, hasta
el día 7 de junio de 2020 inclusive.
Familia y Coronavirus 23
género y favorece al empeoramiento de la situación de la mujer por el

crecimiento de las situaciones de cuidado
A poco de declararse la pandemia del coronavirus en todo el mun-
do, desde Naciones Unidas se ha alertado sobre las consecuencias en
niñas y mujeres y cómo les afecta especialmente el aislamiento obli-
gatorio, y es que en este nuevo contexto mundial las desigualdades
estructurales se profundizan en todo sentido5.
Esto tiene que ver no sólo con la mayor violencia que están sufrien-
do niñas y mujeres a causa del encierro con varones que las hostigan y
las someten a todo tipo de violencias sino también con la mayor carga
de tareas de cuidado que están asumiendo en sus hogares. Esto se
traduce en más horas de limpieza, compras, cocina, acompañamiento
de hijos e hijas en tareas, de adultos mayores. Todas estas tareas se
suman a los trabajos que muchas de las mujeres ya tienen y deben
seguir afrontando en sus casas en forma remota6.
“En los momentos en que las empresas cierran, donde se pres-
cinde del servicio doméstico y las pequeñas y medianas empresas
despiden personal debido a la incapacidad de mantener los costos
de operación, las mujeres vuelven a ser la población mayormente
afectada, ya que sus trabajos son a menudo precarios, tempora-
les, y en gran medida sin seguridad social. Aunque los hombres
también se verán afectados en este mismo sentido, en el caso de
las mujeres, la pérdida de autonomía económica está directamente
5
Medina, Graciela-Yuba, Gabriela. Derecho comparado y coronavirus. LA LEY
13/04/2020, 5. AR/DOC/1022/2020.
6
La experiencia de otras epidemias como el SARS, el Ébola o el sarampión con-
firma que existen impactos diferenciados en hombres y mujeres de cualquier
crisis, incluyendo de salud, no solamente en lo biológico sino también en lo
social, económico y político. Si bien en términos biológicos, los datos prelimi-
nares indican una menor tasa de mortalidad en mujeres que en hombres, las
mujeres enfrentan un mayor riesgo de infección asociada tanto con su rol en
los centros de servicios de salud, como en los trabajos en la economía informal
y de servicios. Además del riesgo de infección, las mujeres también se enfren-
tan con la carga desproporcionada de trabajo no remunerado que les recae,
incluyendo en el cuidado de las familias, así como su mayor vulnerabilidad a la
crisis económica y los ajustes como consecuencia de esta crisis. “Guía Práctica
de respuestas Inclusivas con enfoque de Derechos ante el Covid 19 EN LAS
AMERICAS “elaborado por la OEA Secretaria de Derechos y equidad Depar-
tamento de Inclusión Social”
24 Graciela Medina
relacionada con una mayor vulnerabilidad a situaciones de depen-

dencia, violencia, discriminación y exclusión en múltiples niveles
por razones de género”7.
Ello sumado a la dificultad de circulación y al limitado acceso a

la justicia por la feria judicial, hace peligrar la vida y la integridad
de: las mujeres los niños, los discapacitados, los ancianos y los más
vulnerables.
Pensemos que el transporte está reducido, los tribunales de feria
y que el objetivo de la normativa invocada es que los ciudadanos
deban “abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no pueden
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos” y que “Quienes se
encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto solo podrán realizar
desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de ar-
tículos de limpieza, medicamentos y alimentos”, todo esto claramente
afecta la circulación de magistrados, empleados y justiciables y en
consecuencia el servicio de justicia en su plenitud.
1. Aumento de la violencia
Las estadísticas demuestran que el aislamiento aumenta la violen-
cia y ello motivó a la CSJN a dictar un acordado estableciendo que la
Oficina de Violencia Doméstica, continuara abierta durante la indefi-
nida feria judicial los siete días de la semana las 24 horas, aunque con
una dotación restringida8.
7
Guía Práctica de respuestas Inclusivas con enfoque de Derechos ante el Covid 19
EN LAS AMERICAS “elaborado por la OEA Secretaria de Derechos y equidad
Departamento de Inclusión Social”
8
La Corte Suprema decidió garantizar una “prestación mínima del servicio de
justicia durante este plazo” (Ac. 4/20) y estableció que la OVD habilite una do-
tación de personal suficiente para el desempeño de sus funciones (Ac. 6/20), ya
que, por cuestiones de salud, muchos de sus profesionales se encuentran dentro
de los grupos de riesgo y deben guardar aislamiento.
Desde el 20 de marzo al 9 de abril, los equipos interdisciplinarios de la Oficina
atendieron a más de 100 personas que se presentaron para realizar una denuncia.
Los juzgados civiles y penales continúan prestando funciones y reciben los casos
que ingresan a la OVD. Los legajos de la Oficina se remiten en forma digital a
los tribunales y están disponibles para juezas y jueces a través del sistema infor-
mático LEX 100.
Durante el encierro obligatorio en Argentina hay situaciones que

son hechos: las denuncias de violencia aumentaron, los feminicidios
también, y es el único delito que no desciende a pesar del coronavirus.
Lo muestran los sistemas de apoyo y ayuda. Lo muestran las cifras
oficiales y también las de organizaciones no gubernamentales, que
han hecho encuestas sobre violencia y sobre tareas de cuidado. Las
respuestas y los números son contundentes y muestran mujeres sobre-
cargadas, angustiadas, cansadas. Es una realidad. Ya venía siéndolo y
la pandemia la ha dejado al descubierto
La Casa del Encuentro informa más de 50 feminicidios en menos
de dos meses de confinamiento es la cifra más alta registrada en el país
en los últimos 10 años,
Por otra parte, las llamadas a la línea de emergencia 137 de Argen-
tina para víctimas de abuso doméstico aumentaron en dos tercios el
pasado abril, con relación al año anterior.
La Oficina de Violencia Doméstica (OVD), a cargo de la vicepresi-
denta del máximo tribunal, Dra. Elena Highton de Nolasco, atendió a
1245 personas por hechos de violencia familiar (674 consultas infor-
mativas y 571 casos) en los últimos dos meses de aislamiento social,
preventivo y obligatorio. Derivó la totalidad de los casos a la Justicia
nacional civil y penal y al Ministerio Público Fiscal Contravencional
y también tramitó el pedido de 54 botones antipánico y el traslado al
refugio (dependiente de la Dirección General de la Mujer) de nueve
mujeres.
A pesar del dictado de la feria judicial extraordinaria, el Poder
Judicial de la Nación sigue trabajando en forma presencial y remota
para resolver los reclamos de violencia familiar que se presentan, du-
rante las 24 horas.
A pedido de magistradas/os, la OVD coordinó con el Ministerio de
Seguridad de la Ciudad de Buenos Aires para mejorar los canales de co-
municación de las notificaciones de las medidas de protección dictadas.
Por consultas sobre medidas de protección vencidas o próximas a vencer, no es

necesario acercarse a la Oficina, ya que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil decidió prorrogar automáticamente por 60 días todas las medidas dictadas
por los 24 juzgados civiles con competencia en asuntos de familia que estuvieran
por vencer o hubieran vencido en un plazo de 40 días atrás (desde el 30/3).
26 Graciela Medina
Asimismo, la oficina trabaja con diversas áreas gubernamentales na-

cionales y locales para mejorar los circuitos de atención y derivación.
En la totalidad de los casos que se presentaron en la oficina (99
%), juezas y jueces tomaron decisiones respecto de las personas afec-
tadas por hechos de violencia doméstica de manera inmediata (en
menos de 24 horas). También se derivaron a asesoramiento jurídico
(85 %), a los Centros Integrales de la Mujer de la Dirección General
de la Mujer (CIMs) (44 %) y al sistema de salud (41 %)9.
En esto contexto tenemos que tomar en cuenta que quienes de-
nuncias son las mujeres, pero hay una gran violencia invisibilizada en
torno a los niños, los adultos mayores y los discapacitados.
Preocupa la violencia contra los niños cuando esta es producido
por los padres sabido es que esta se visibiliza a través de la asistencia
de los niños a la escuela o a los centros sanitarios. Hoy la suspensión
de la actividad educativa, y la no regularización de los servicios mé-
dicos produce como consecuencia que se ignore cuantos niños sufren
violencia en su familia.
Por otra parte, similar a los niños es la situación de los ancianos
que se encuentran aislados en los geriátricos sin que su familiares los
puedan ir a visitar y en esa inmensa soledad no tienen a quien recurrir
para denunciar la violencia que les infringen sus cuidadores.
Advirtiendo esta situación la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos en su primera resolución10 establece que se debe “Re-
forzar en este contexto las medidas de monitoreo y vigilancia contra
la violencia hacia personas mayores, ya sea a nivel intrafamiliar, en
residencias de larga estancia, hospitales o cárceles, facilitando la acce-
sibilidad a los mecanismos de denuncia”.
2. Prórroga de las medidas cautelares

Lo antes expuesto, motiva a arbitrar al máximo las medidas para
evitar la producción de eventos violentos y facilitar el acceso a la jus-
9
http://www.ovd.gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=4211
10
Resolución N 1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos” Pandemia y
Derechos Humanos en Las Américas” Punto 52. CORONAVIRUS/resoluciones/
PANDEMIAY DERECHOS HUMANOSResolucion-1-20
ticia, teniendo en miras que la restricción en la circulación afecte en la

menor cantidad de casos posibles, para no sobrecargar los tribunales
de justicia que se encuentran en feria y con una dotación de personal
reducida.
Cabe poner de resalto que la República Argentina se encuentra
comprometida por su adhesión a la Convención de Belén do Para11,
a adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políti-
cas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de
violencia contra la mujer (Capitulo III, deberes de los estados, art. 7
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra La Mujer “Convención de Belem do Pará”) al tiem-
po que ha asumido el deber de garantizar a las víctimas de violencia
de género un efectivo acceso a la justicia12.
A fin de mitigar los efectos de la aplicación del DNU13 en el acceso
a la justicia de las personas que sufren violencia familiar y doméstica
todos los Tribunales que tienen a su cargo la superintendencia de los
Juzgados con competencia en violencia han optado por prorrogar las
medidas precautorias dictadas en los procesos de violencia o bien por
todo el tiempo que dure el aislamiento social obligatorio14 o bien por
un periodo de 60 días que ha sido prorrogado por otros 60 días más15.
11
Ley 24.632
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/36208/norma.htm
12
Ley 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interper-
sonales.
13
Aislados: la Justicia está en alerta por miedo a que crezca la violencia doméstica
Diario La Nación del 21 de marzo del 2020
14
La presidencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, mediante Re-
solución 12/2020 dispuso que se consideren prorrogadas hasta el 31 de marzo
del presente año o hasta que la situación de aislamiento social, preventivo y
obligatorio cese, las medidas cautelares o de protección judicialmente decretadas
En sentido similar se han expedido los Tribunales superiores de las provincias
de Misiones, Entre Ríos, Córdoba, Santa Cruz, Neuquén, San Luis, La Rioja y
Tucumán.
15
La Cámara Nacional Civil de la Capital ha dispuesto por acordada que se pro-
rroguen las medidas precautorias dictadas en los casos de violencia de género y
violencia doméstica por un plazo de 60 días desde el 19 de marzo del 2020, aún las
medidas vencidas 40 días antes del 19 de marzo del 2020. Y ello ha sido ampliado
por una nueva acordada del Tribunal de Superintendencia por 60 días más.
28 Graciela Medina
En concreto, se ha dispuesto considerar prorrogadas hasta el cese de

las medidas de aislamiento social, preventivo y obligatorio, o hasta una
fecha determinada las medidas de protección judicialmente decretadas
(por ejemplo, exclusión del hogar, prohibición de acercamiento y con-
tacto, perímetros de exclusión, otorgamiento de dispositivos de alerta,
internaciones y/o cualquier otra que tenga por fin la protección de per-
sonas) por situaciones de violencia familiar y de género, restricciones a
la capacidad o adultos mayores, salvo que el juez de la causa tome una
decisión en contrario, y/o que la propia víctima sea quien lo solicite.
Es dable destacar que las medidas que establecen las resoluciones de
prórroga no son taxativas y por tanto, toda medida dictada para preve-
nir la violencia de género y la violencia doméstica debe considerarse au-
tomáticamente prorrogada, debiendo el Poder Judicial comunicar a las
fuerzas de seguridad la extensión de las medidas otorgadas. Claramente
esta decisión tiende a evitar el desplazamiento de personas en época de
confinamiento y al mismo tiempo responde a la convicción de que en
épocas de aislamiento la violencia avanza y/o se agrava.
A continuación, mostramos un mapa donde se observa las provincias
que han dictado resoluciones de prórroga de las medidas cautelares.
En consonancia con lo mencionado hasta aquí, la Provincia de Tierra del Fuego,

Antártida e Islas del Atlántico Sur, mediante Resolución Nº 25/2020 prorrogó
las medidas cautelares a favor de las víctimas de violencia, extendiéndolas 15
días posteriores a la finalización del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
3. Flexibilización de las formas para realizar las denuncias

Una de las cuestiones que contribuyen a que las víctimas de violen-
cia accedan a los tribunales en épocas de pandemia durante las ferias
judiciales, es la flexibilización de las formas para las denuncias, me-
diante el uso de las TICs16, que esperamos se perpetué en el futuro17.
Al respecto la Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos denominada “Pandemia y Derechos Humanos
en las Américas”, adoptada por la comisión Interamericana el 10 de
abril del 2020.18 Establece en suputo N 51 que19 se debe 1. “Forta-
lecer los servicios de respuesta a la violencia de género, en particular
la violencia intrafamiliar y la violencia sexual en el contexto de con-
finamiento. Reformular los mecanismos tradicionales de respuesta,
adoptando canales alternativos de comunicación y fortaleciendo las
redes comunitarias para ampliar los medios de denuncia y órdenes de
protección en el marco del periodo de confinamiento. Así como desa-
rrollar protocolos de atención y fortalecer la capacidad de los agentes
de seguridad y actores de justicia involucrados en la investigación y
sanción de hechos de violencia intrafamiliar, así como llevar a cabo la
16
Se identifican las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC´s) con
todas aquellas herramientas y dispositivos que nos permiten acceder a la informa-
ción en línea y comunicarnos interpersonalmente. Se refieren al conjunto de teo-
rías y técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento cien-
tífico, con todas las herramientas y dispositivos tecnológicos que estén al alcance
del ser humano, accediendo a la sociedad de la información y comunicación
17
Sobre la tecnología aplicada a la gestión judicial, consultar: Camps, Carlos E., Téc-
nología, gestión judicial y proceso civil, en Suplemento Especial LegalTech 2018,
La Ley, Noviembre, 2018, pág. 31, Cita Online: AR/DOC/2373/2018; Molina
Quiroga, Eduardo, Nuevas tecnologías aplicadas al procedimiento judicial, La
Ley, Cita Online: 0003/008897; Quadri, Gabriel, Expediente digital en el ante-
proyecto de reforma al código procesal civil y comercial de la nación, Suplemento
Derecho, Innovación y Tecnología, Editorial Erreius, Febrero, 2020, Cita Digital:
IUSDC287182A; Arrentino, Juan M., La compleja amalgama entre tecnología y
proceso: el riesgo de caer en un excesivo rigor formal que vulnere las garantías
constitucionales de los justiciables, Suplemento Especial. Derecho Procesal Elec-
trónico, Editorial Erreius, diciembre, 2018, pág 17. Cita Digital: IUSDC286312A
18
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf
19
Resolución N 1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos” Pandemia y
Derechos Humanos en Las Américas” Punto 52. https://www.oas.org/es/cidh/
decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf
30 Graciela Medina
distribución de materiales de orientación sobre el manejo de dichos

casos en todas las instituciones estatales”.
En este sentido por ejemplo en el artículo 3 de la Resolución SC-
JBA Nº 20/2020, se autoriza a los juzgados de familia y de paz en
turno, a recibir de las respectivas comisarias, por cualquier medio
telemático en los teléfonos oficiales, incluso utilizando la aplicación
de mensajería instantánea WhatsApp o equivalentes, de conformidad
con lo dispuesto en la Resolución de la presidencia de la SCJBA Nº
10/2020.
A su turno, el poder judicial de la Provincia de Formosa decretó el
funcionamiento de las Oficinas de Violencia Intrafamiliar que funcio-
nan en el Excmo. Tribunal de Familia y en el Anexo del Barrio Juan
Domingo Perón de la capital de la provincia. Asimismo, determinó
que toda persona que desee hacer una denuncia por violencia fami-
liar la podrá materializar vía online a través de los mail institucional
violenciafliar1@jusformosa.gob.ar/ violenciafliar_c5@jusformosa.
gob.ar, además de la posibilidad de comunicarse telefónicamente a
los celulares de guardia pasiva 3704-271997 (OVI Sede Tribunal de
Familia) y/o 3704 667838 (OVI C5). La norma establece el orden de
atención por distintas profesionales de la psicología y determina la
función que realizara: contener a quienes llamen y tomar las denun-
cias que sea pertinente en base a los parámetros dados desde la Coor-
dinación de las Oficinas de Violencia Intrafamiliar. Específicamente,
determina que el/la profesional interviniente deberá evaluar: Estado
emocional actual, tipos e indicadores de violencia registrados, conse-
cuencias a nivel emocional y/o física asociadas a la violencia referida,
recursos personales para defenderse, recursos sociales y económicos,
hechos recientes de violencia que impliquen una situación de riesgo
y obstáculos para que se sostenga una medida cautelar (dependencia
económica, contexto familiar de parte del agresor/a, vivienda precaria
o insegura, etc.).
Además, establece especialmente el uso de TIC´s al establecer que
él o la profesional podrán hacer uso de la telemática a través de video
llamada por WhatsApp o vía skype. Tomada la denuncia se evaluará el
riesgo y se pondrá en conocimiento –vía telefónica y/o vía email– de la
Jueza de Feria, quién ordenará las medidas que considere pertinente.
Estos ejemplos se repiten en todo el país.
Por otra parte, no podemos olvidar la posibilidad de escritos elec-

trónicos y la existencia de distintos domicilios electrónicos para dis-
tintos trámites20.
20
Coord.oficios@anses.gov.ar: oficios judiciales –de cualquier objeto– donde se
haya dictado expresa habilitación de términos durante el estado de emergencia
por el COVID-19
2) ConsultasEmbargosOficiosInterior@anses.gov.ar: oficios judiciales que im-
pongan embargos por alimentos, litisexpensas, cobro de pesos y/o cobros
ejecutivos sobre haberes jubilatorios;
3) DepositosJudicialesInterior@anses.gov.ar: oficios judiciales con orden de de-
pósito de beneficios jubilatorios y/o asignaciones familiares;
4) HaberesDevengadosInterior@anses.gov.ar: oficios ordenados en procesos su-
cesorios relacionados con el depósito e informe de haberes jubilatorios deven-
gados y no percibidos y/o créditos derivados de sentencia judicial de reajuste
de haberes que integran el acervo hereditario.
Los oficios a la ANSES serán firmados digital o electrónicamente y remitidos a
través de casillas electrónicas oficiales.
– ARBA (act. judiciales): tributarioycatastraldemandado@arba.notificaciones
– ARBA (apremios): apremios@arba.notificaciones
– ARBA (asistencia técnica): tribuatarioycatastralconsultatecnica@arba.notifi-
caciones
– ARBA (cobros concursos): concursosyquiebras@arba.notificaciones
– ARBA (gestión administrativos): administracion@arba.notificaciones
– ARBA (cautelares): cautelares@arba.notificaciones
– ARBA (penal tributario): penaltributario@arba.notificaciones
– ARBA (resp. profesional): discilplinarios@arba.notificaciones
– ARBA (MdP): mardelplata@arba.notificaciones
– ARBA (catastro): catastro@arba.notificaciones
– ARBA (geodesia): geodesia@arba.notificaciones
– ARBA (gestión documental): subgestiondocumental@arba.notificaciones
– Boletín Oficial: boletinoficial-prov-bsas@bof.notificaciones
– Banco Galicia (embargos, levantamientos, transferencias, sucesiones, inhibi-
ciones): embargos@bco-galicia.notificaciones
– Banco Galicia (pedidos de informes): informes@bco-galicia.notificaciones
– Banco Central de la República Argentina: bancocentral-oficios@bcra.gob.ar
– Banco Provincia (anulaciones): bcoprovincia6102anulacion@bapro.notificaciones
– Banco Provincia (aperturas): bcoprovincia6102aperturas@bapro.notificaciones
– Banco Provincia (giros): bcoprovincia6102-giros@bapro.notificaciones
– Banco Provincia (otras): bcoprovincia6102-otrascomunicaciones@bapro.noti-
ficaciones
– Banco Provincia (plazo fijo): bcoprovincia6102 plazofijo@bapro.notificaciones
– Banco Provincia (transferencias): bcoprovincia6102-transferencias@bapro.no-
tificaciones
32 Graciela Medina
En orden de facilitar el acceso a la justicia en épocas de ASPO se

ha permitido la notificación de medidas de protección a las víctimas
de violencia por WhatsApp.
Un Juzgado de Familia ordenó notificar vía Facebook una prohibi-
ción de acercamiento. Fue en el marco de una causa por violencia
familiar. El fallo dispone la creación de una cuenta en la red social y
el libramiento de un oficio para que la empresa también lo notifique
al mail asociado.
En la causa “A. N. C. S/ ABRIGO”, el Juzgado de Familia N°2 de
La Matanza resolvió que una resolución que ordena una prohibición
de contacto sea notificada al agresor a través de Facebook, debido a
que se desconoce el domicilio del agresor de una niña que había sido
entregada en guarda preadoptiva.
Para así resolver, el juez Gonzalo J. Gallo Quintian tuvo en cuenta
que en el marco del aislamiento, aumenta la propensión de la utili-
zación de redes sociales, y que “ante lo informado por la Perito en
–C
ámara Civil y Comercial Mar del Plata (Presidencia): camcivpres-mp@jus-
buenosaires.gov.ar
– Caja de Abogados: cajadeabogados@cda.notificaciones
– Colegio de Abogados (Pcial.): colproba@colproba.notificaciones
– Colegio de Abogados (MdP): col.mardelplata@colproba.notificaciones
–D
irección Provincial de Acceso Justo al Hábitat y Desarrollo Barrial (Min.
Desarrollo Social Pcia. Bs. As.): mindesarrollo-habitat@gba.gov.ar
–D
irección Provincial de Personas Jurídicas (oficios): personasjuridicas-ofi-
cios@mjus.gba.gov.ar
–D
irección Provincial de Personas Jurídicas (cautelares): personasjurídicas-cau-
telares@mjus.gba.gov.ar
– Federación Patronal Seguros S.A.: federacionpatronalseguros-sa@fedpat.com.ar
– Ministerio de infraestructura: mininfraestructura-legales@gba.gov.ar
– Ministerio de Seguridad: miniseg-antecedentes@mseg.notificaciones
–O
ficina de Mand. y Not. (MdP): mandamientos-mardelplata@jusbuenosaires.
gov.ar
–R
egistro de autoprotección (Colegio Escribanos):colegioescribanos-autopro-
teccion@ces.notificaciones
–R
egistro de las Personas (Pcia. Bs. As.): registropersonas-mesaentrada@gob.
gba.gov.ar
–R
egistro de la Propiedad Inmueble (Pcia. Bs. As.): regpropiedadmesaentra-
das@rpba.notificaciones
–R
egistro de Testamentos (director): colegioescribanos-testamentos@ces.notifi-
caciones
cuanto al contacto por redes sociales del presunto agresor” consideró

que era su deber tomar una determinación.
En igual sentido, el Tribunal libró oficio a Facebook Argentina
SRL a los efectos que procedan a comunicar al usuario P. I. (que se
comunica con la menor, y que le serán dados detalles) la resolución,
debiendo articular los medios para que efectivamente tome conoci-
miento, ya sea por mensaje dentro de esa red, por mail al que tenga
registrado o como consideren pertinente.
Una vez cumplido ello, Facebook Argentina SRL deberá comu-
nicar al Juzgado de Familia “cuando se produjo la notificación y los
datos insertados por el usuario, tanto DNI como nombre y apellido”.
El juez también dispuso que se comunique vía e-mail “al matrimonio
B. M. B. y A. R. D., quienes se encuentran en vinculación con la me-
nor de autos, a fin de que por su intermedio, procedan a colaborar en
pos de la toma de conocimiento por parte del presunto agresor, de la
medida adoptada”.
Por último, el Tribunal requirió en forma urgente “que el Equipo
técnico se comunique con los guardadores y con la menor, a fin de co-
municarles los alcances de la presente y de recopilar datos de la cuen-
ta de Facebook de contacto, a los fines de efectuar una notificación”21.
Valoramos enormemente la decisión judicial del profesor Gallo
que utilizó todos los elementos a su alcance para notificar la decisión
judicial a una persona de la cual se ignoraba el domicilio, y nos parce
acertado que el tribunal creara una cuenta en Facebook para notificar
a la persona que violentaba a la niña de la medida de restricción que
se le imponía, utilizando iguales medios tecnológicos que aquellos con
los cuales el agresor intimidaba a la menor.

para realizar una denuncia?
Las víctimas de violencia doméstica no violan la prohibición de
aislamiento si se desplazan para realizar una denuncia ya que se en-
21
Juzgado de Familia Nro. 2 La Matanza, EXPEDIENTE N°LM-42494-2018, A.
N. C. S/ ABRIGO REG N°.San Justo, 22 de Mayo de 2020.-
34 Graciela Medina
cuentran exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, pre-

ventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas
que deben “atender una situación de fuerza mayor” y la violencia es
una situación de “fuerza mayor” y por lo tanto a la víctima le basta
invocar la necesidad de denunciar para que no se le impida circular.
Cabe señalar que el caso fortuito se configura frente a un hecho
que no ha podido ser previsto o que habiendo sido previsto no ha
podido ser evitado (cfr. art. 1730 CCyCN).
La situación de violencia para la víctima es un caso que, claramente,
no puede evitarse. El razonamiento lógico nos muestra que por un lado
existe el “hecho del príncipe” que le obliga a aislarse en un ambiente
violento, y por el otro la agresión o posibilidad de una agresión, indis-
cutiblemente da la excepción, a la mujer o el hombre, para circular y
poder realizar la denuncia pertinente, sin necesidad de tener ningún
certificado para circular como por ejemplo el “certificado Cuidar”22.

para hacer una denuncia, aunque se encuentren habilitadas
vías telemáticas para realizarlas?
La posibilidad de realizar denuncias por medios digitales no es
conocida por toda la población, ni siquiera está implementada co-
rrectamente en la CABA o en el Gran Buenos Aires. Es más, cuando
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ordena
la flexibilización de los recaudos para denunciar, invita a la comu-
nicación por los medios de comunicación masiva, cosa que hasta el
momento no se ha producido.
22
La app Cuidar es de descarga obligatoria y funciona como permiso para circular
durante la cuarentena de coronavirus covid-19. a app fue desarrollada en con-
junto entre la Secretaría de Innovación Pública –siguiendo los requerimientos
y necesidades del Ministerio de Salud–, el Ministerio de Ciencia y Tecnología
de la Nación, la Fundación Sadosky, el Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas (CONICET) y la Cámara de la Industria Argentina del
Software (CESSI), que agrupó a las empresas Hexacta, Globant, G&L Group,
C&S, QServices, GestiónIT, Intive, Finnegans y Faraday.
El objetivo de la aplicación, es permitir la autoevaluación de síntomas que po-
drían coincidir con los de coronavirus
Además, hay que tener en cuenta que lo primero que hacen los
agresores es quitarles el teléfono a las víctimas para incomunicarlas,
por ello es clarísimo que ellas no requieren ninguna autorización para
desplazarse en busca de auxilio
Por otra parte, no todas las víctimas manejan recursos digitales, y
siendo esta una opción no cabe sino entender que el estado debe asegu-
rar a la víctima el acceso a justicia aún en caso de pandemia y facilitarle
la posibilidad de denunciar eximiéndola del aislamiento para evitar que
muera por violencia en lugar de por contagio de COVID-19.
Esto no se aplica en caso de que el aislamiento se deba a un caso
confirmado de COVID-19, donde debe el personal de salud colaborar
para la realización de la denuncia y evitar el desplazamiento.
6. ¿Deben los juzgados habilitar las ferias judiciales en caso

de violencia de género o violencia doméstica?
Cabe recordar que la actuación de los juzgados de feria correspon-
de sólo en forma excepcional para asuntos que no admiten demora
(cfr. art. 4 del Reglamento para la Justicia Nacional), y cuando la falta
de un resguardo o de una medida especial, en un momento determi-
nado, pueda causar un mal irreparable por el transcurso del tiempo
hasta la reanudación de la actividad judicial ordinaria.
En este orden de ideas, cabe agregar que la habilitación de la feria sólo
procede cuando media riesgo de que una providencia judicial se torne
ilusoria o de que se frustre, por la demora, alguna diligencia importante
para el derecho de las partes, pues aquélla tiene carácter excepcional y
está restringida a supuestos de verdadera y comprobada urgencia.
En tales condiciones, teniendo en cuenta los alcances de la violen-
cia doméstica y de género, resulta suficiente para tener por acreditado
el peligro en la demora, a la incertidumbre y la preocupación que ellas
se generen, salvo que de la prueba acompañada, como ser el informe
interdisciplinario que emite la OVD surgiera que no hay peligro o que
hay certidumbre de que no existe quebranto de una ley o incumpli-
miento de un convenio u otra norma establecida.
En definitiva, la violencia, o la certeza de que haya ocurrido o sea
inminente su desenlace, es en principio una causal de habilitación de
feria judicial.
36 Graciela Medina
La afirmación que la violencia habilita en principio la feria judicial

es la causa que justifica tanto la ampliación de los plazos de las medi-
das precautorias dictadas y como la flexibilización de los medios para
realizar las denuncias y para notificar las sentencias.
7. ¿Qué pasa con el violento?

Hay que tener en consideración la situación del violento que al
ser excluido del hogar se queda en la calle sin encontrarse compren-
dido en ninguna de las excepciones al régimen de Aislamiento Social
Preventivo y Obligatorio que le permitan transitar y mucho menos
ingresar a otra provincia cuando se han excluidos las posibilidades
del ingreso de personas de otras localidades.
Creemos que cuando se excluye a una persona por su supuesta
violencia se lo debe exceptuar del ASPO y en su caso autorizarlo a
ingresar a otra provincia. Al respecto ello ha sido decidido jurispru-
dencialmente en un supuesto donde se dispuso la exclusión del hogar
del marido de la denunciante por violencia familiar y se le permitió
a aquel circular con carácter cautelar, excepcional y al solo efecto de
trasladarse a otro domicilio radicado en otra provincia, al valorarse
que si bien el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto
ante la expansión de la pandemia del coronavirus es útil para res-
guardar a la población en general, se había convertido en un factor de
riesgo cierto e inminente en el ámbito de las violencia doméstica, in-
crementando la posibilidad de una escala abrupta, rápida y de difícil
contención. Así, se honran los compromisos internacionales asumidos
por el Estado argentino en materia de violencia contra las mujeres, ga-
rantizándoseles a estas el derecho humano a una vida sin violencia23.
8. Resolución del Ministerio de las Mujeres Género y Diversidad

a) Resolución 15/2020
En consonancia con lo que veníamos diciendo el Novísimo Minis-
terio de las Mujeres Género y Diversidad dicta la resolución 15 del
23
Juzg. Paz Berisso. Provincia de Buenos Aires “M. A. G. s/exclusión” 30/03/2020
2020 que establece la posibilidad de circular para realizar denuncias

por violencia teniendo en cuenta que el aislamiento social, preventi-
vo y obligatorio puede en algunos supuestos aumentar los riesgos de
estas violencias.
En tal sentido el Ministerio de las Mujeres Género y Diversidad
consideró imperativo aclarar que dentro de las situaciones de fuerza
mayor se encuentran todas aquellas por las cuales las mujeres y las
personas LGTTBI solas o junto con sus hijos e hijas requieran salir de
sus hogares en razón de realizar las pertinentes denuncias penales o
pedir auxilio, asistencia o protección a organizaciones en virtud de la
situación de violencia que se encuentra transitando.
Y concretamente resolvió en su Artículo 1°.–De acuerdo al AR-
TÍCULO 6°, inciso 6) del Decreto N° 297 del 19 de marzo de 2020,
serán considerados como supuestos de fuerza mayor, todas aquellas
situaciones por las cuales las mujeres o personas LGTTBI solas o
junto a sus hijos e hijas salgan de sus domicilios a los fines de realizar
las pertinentes denuncias penales respecto de hechos de violencia o se
dirijan a requerir auxilio, asistencia o protección en razón de la situa-
ción de violencia que se encuentren transitando
Cabe realizar algunas consideraciones con respecto a esta Resolu-
ción Ministerial:
– Los supuestos de fuerza mayor no requieren de una resolución
ministerial para ser considerados tales. Basta que cumplan los
extremos contemplados en el CCyCN que provienen del Códi-
go de Vélez.
– Las denuncias penales no son las únicas que permiten excep-
tuar el ASPO a las personas que sufran violencias. Las víctimas
de violencia no solo se encuentran autorizadas por la fuerza
mayor que implica la violencia a realizar denuncias penales
sino cualquier tipo de denuncia, ya sea Civil o administrativa
ante la OVD.
– No solo las mujeres y los LGTTBI pueden salir a denunciar la
violencia o a tratar de evitarla, ya que ninguna persona tiene
que tolerar la violencia de Género o violencia Doméstica du-
rante el Aislamiento Social preventivo y Obligatorio, porque
éste no suspende, restringe, pospone, ni elimina el Derecho de
Vivir una Vida Libre de Violencia. Por ende, los hombres, los
38 Graciela Medina
adultos mayores, los adolescentes y toda persona no incluida

en esta resolución, pueden salir de sus domicilios a los fines de
realizar las pertinentes denuncias respecto de hechos de violen-
cia o para a requerir auxilio, asistencia o protección en razón
de la situación de violencia que se encuentren transitando.
II. EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN

Y LOS PLANES DE PARENTALIDAD
El “aislamiento social obligatorio” dificulta el cumplimiento de los
regímenes de comunicación de los niños-as de progenitores que viven
separados.
Los planes de comunicación “paterno materno filial” definiti-
vamente no se pueden cumplir, ni con la normalidad que fueron
pactado, ni con la regularidad que fueron sentenciados por normas
de orden público que limitan el desplazamiento de los ciudadanos
con el fin de proteger la salud general. Ello obliga repensar solu-
ciones que permitan proteger el interés de los grupos familiares
afectados, respetando las disposiciones generales, no afectando la
salud pública salvaguardando el derecho humano de comunica-
ción, esencial en épocas donde la solides de las relaciones familia-
res es trascendente para el fortalecimiento del individuo, brutal-
mente golpeado por una situación sanitaria inimaginada y una vez
conocida inevitable.
Finalizada la convivencia de la pareja, y cuando el padre/ma-
dre ejerce el cuidado unipersonal del hijo/a, el otro padre/madre, no
conviviente, debe tener la posibilidad de continuar con una debi-
da comunicación con el niño/a través del régimen de comunicación
pautado en el plan de parentalidad. En ese supuesto quien conviva
con el hijo/a tiene el deber de permitir la comunicación entre el otro
progenitor y el niño en forma regular, conforme lo estipulado en los
artículos 653 y 654 del Código Civil y Comercial (asimismo el art.
555 del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado
de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas
o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus
ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad).
En este sentido la Convención de los Derechos del Niño en sus ar-

tículos 9 y 18, ha normado que se debe “respetar el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, sal-
vo si ello es contrario al interés superior del niño” y que se debe “ga-
rantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño.”.
Sobre el tema la Corte Suprema ha dicho, “el estrechamiento de las
relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener
una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánime-
mente aceptados. También lo es que, prima facie, debieron favorecerse
las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta,
en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz
de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien
circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder”.
1. Normativa de emergencia en orden al COVID-19 y el régi-

men de comunicación
El Estado Nacional por Decreto de Necesidad y Urgencia N°
297/2020estableció para todas las personas que habitan en el país o
se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento
social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el ci-
tado decreto. Dicha medida en principio rigió desde el 20 de marzo
hasta el 31 del mismo mes, inclusive, del 2020, y se prorrogó sucesiva-
mente como ya hemos señalado hasta el 8 de junio del 2020.24 (DNU
493 2020).
Que en el artículo 6° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/
PEN/20 y ampliado por la DECAD-2020-429-APN-JGM, establece
que quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social,
preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas
24
El DNU 493 prorroga hasta el día 7 de junio de 2020 inclusive, la vigencia del
decreto n° 297/20, que fuera prorrogado por los decretos nros. 325/20, 355/20,
408/20 y 459/20. asimismo, prorroga hasta dicha fecha la vigencia de toda la
normativa complementaria
40 Graciela Medina
afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emer-

gencia, según allí se detalla, y sus desplazamientos, recalca y resulta
relevante reiterarlo, deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas
actividades y servicio. El inciso 5° de ese artículo 6°, se refiere a las
personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que ne-
cesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes;
Nos parece importante, antes de comenzar a hablar del régi-
men de comunicación en tiempos de emergencia, recordar cuáles
son los límites establecidos en documentos internacionales para
restringir los derechos y garantías individuales.
Esas limitaciones deben tener una duración determinada y ser
sometidas a revisión, debiendo, además, reunir los cinco Principios
de Siracusa (2).
La Organización Mundial de la Salud (OMS) señala que “...
sólo como último recurso se podrá interferir en los derechos hu-
manos para alcanzar un objetivo sanitario. Esa interferencia se jus-
tificará exclusivamente si se dan todas las circunstancias definidas
con precisión en el derecho relativo a los derechos humanos, en
particular en los Principios de Siracusa:
“– La restricción se establece y se aplica de conformidad con
la ley.
“– La restricción se establece en pro de un objetivo legítimo de
interés general.
“– La restricción es estrictamente necesaria en una sociedad
democrática para alcanzar un objetivo concreto.
“– No se dispone de medios menos intrusivos ni restrictivos
para alcanzar el mismo objetivo.
“– La restricción no se ha determinado ni impuesto arbitra-
riamente, es decir, de manera no razonable o discriminatoria de
alguna otra forma...” (3).
Ello implica que, en su caso, se podría determinar si las restric-
ciones son legítimas y provienen de una autoridad competente. Por
ejemplo, sería ilegítima una suspensión provincial del término de
la prescripción basada en la salud pública, porque las provincias
carecen de esas facultades.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Además, es importante mencionar, en la temática que estamos

abordando, la referencia del Tribunal Europeo sobre la excepción
en tiempo de emergencia a los derechos humanos. Recientemente
la Corte Europea de Derechos Humanos ha recordado a los Esta-
dos la posibilidad de derogar, de manera temporal, limitada y su-
pervisada, su obligación de garantizar ciertos derechos y libertades
en virtud de la Convención. Señala que el uso de esta disposición
se rige por las siguientes condiciones procesales y sustantivas:
– Un Estado puede tomar medidas que deroguen sus obliga-
ciones en virtud de la Convención sólo en la medida estrictamente
requerida por las exigencias de la situación.
– El derecho a derogar sólo puede invocarse en tiempo de gue-
rra y otra emergencia pública que amenace la vida de la nación.
– Ninguna excepción puede ser incompatible con otras obliga-
ciones del Estado en virtud del derecho internacional.
– Ciertos derechos de la Convención no permiten ninguna de-
rogación: prohíbe toda derogación con respecto al derecho a la
vida, la prohibición de la tortura y tratos o penas inhumanos o
degradantes, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre y la
regla de “no castigo sin ley”.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Por otra parte, la relación de los derechos humanos con las li-
mitaciones impuestas por los gobiernos también ha sido puesta de
relevancia por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) (4) y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) (5) el 20/03/2020.
Acerca de las niñas, los niños y adolescentes (NNA), la CIDH y
su REDESCA subrayan la importancia de que los Estados hagan
primar su interés superior frente a la pandemia.
De todos estos principios extraemos como conclusión que la
limitación de los derechos humanos (y el derecho de comunicación
de los miembros de una familia es un derecho humano indiscuti-
ble) debe ser excepcional, y que deben primar el “interés superior
del niño” y la protección de las personas vulnerables.
Sentados estos principios, pasaremos a analizar en particular la

cuestión del derecho de comunicación.
42 Graciela Medina
2. El efecto del DNU 297/2020 en el régimen de cuidados pa-

rentales
Uno de los dilemas a los que nos enfrentamos, es aquel que se pre-
senta al tratar de armonizar el Decreto que dispone el aislamiento so-
cial, preventivo y obligatorio y la necesidad de traslado de los niños,
niñas y adolescentes cuyos progenitores han establecido mediante el
pertinente plan de parentalidad el cuidado personal unilateral, en el
cual el progenitor conviviente está obligado a llevar adelante todo lo
necesario para que las personas menores de edad tengan una fluida
comunicación con el padre o madre no conviviente de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 652 y 653 del Código Civil y Comercial de
la Nación.
Idéntico problema se nos presenta en los casos del cuidado per-
sonal compartido (sea modalidad alternada o indistinta), el cual se
produce si hay alternancia en la guarda material. El cuidado personal
compartido alternado es el equivalente a lo que se conoce tradicional-
mente como “tenencia compartida”. El “cuidado personal comparti-
do alternado” se comprueba –cualquiera sea la designación– si hay
alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor
no sólo la custodia del hijo en los días de descanso (p. ej., los fines
de semana), sino también la atención del niño en sus actividades dia-
rias. Los casos típicos de esta clase de cuidado se presentan cuando
los padres se atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo,
dividiendo por mitades cada semana, quincena o si se asigna un mes
completo, alternativamente a cada uno, será “según la organización
y posibilidades de la familia”. La diferencia fundamental que existe
entre el sistema alternado y el indistinto es que en este último el hijo
residirá de manera principal en el domicilio de uno de sus progenito-
res, con el cual pasará la mayor parte del tiempo y de forma secunda-
ria lo hará con el otro, compartiendo una menor cantidad de tiempo.
La cuestión en estos casos es responder al interrogante relativo a
si los progenitores pueden llevar al menor de edad o persona con ca-
pacidad restringida, al domicilio del otro padre o madre cuando rige
un “régimen de aislamiento, preventivo y obligatorio”, que restringe
de forma importante la libre circulación. Creemos que no existe una
respuesta unívoca y que hay que distinguir los diferentes supuestos
que podrían plantearse.
3. La Resolución 132 del 2020 del Ministerio del Desarrollo

Social de la Nación
Esta resolución vino a tratar de dar respuestas a los interrogantes
que nos estamos planteando y, a tal fin, en forma inconstitucional,
limitó lo dispuesto por el Decreto 297, en cuanto éste permitía dejar
de lado el aislamiento social, preventivo y obligatorio para asistir a
un niño, niña o adolescente y estableció solo podían ser considerados
supuestos de excepción:
a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aisla-
miento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente
se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o
al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente
para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe
ser realizado por única vez; (el subrayado nos pertenece)
b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se
inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto
N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza
mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el
niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del
otro progenitor, familiar o referente afectivo; y
c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés
superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del
otro progenitor.
Esta resolución limita tremendamente el texto del DNU 297, a tal
extremo de contrarias el orden constitucional porque una Resolución
Ministerial no puede violentar un Decreto Presidencial ya que una nor-
ma de inferior jerarquía no puede dejar de lado una de superior entidad.
Por la citada razón el 27 de abril de 2020, el Juzgado Nacional
Civil N° 23 de la Capital declaró la inconstitucionalidad de la dispo-
sición 13225.
A los tres días de dictada la inconstitucionalidad, el 1° de mayo de
2020, se corrigió esta situación mediante la Decisión Administrativa
703, del Jefe de Gabinete.
25
Expte. 40788/2019, Juzg. Nac. Civ. N°23. 27/04/2020.
44 Graciela Medina
4. Decisión Administrativa 703/2020

El Jefe de Gabinete dejó de lado la Resolución del Ministerio de
Desarrollo Social N° 132 que establecía que se podía trasladar a los
niños, niñas o adolescentes una única vez durante el aislamiento y
en su lugar dispuso que el traslado pudiera realizarse una vez por
semana26.
Esta nueva normativa sigue las líneas marcadas por la OEA en la
“Guía práctica de respuestas inclusivas y con enfoque de derechos
ante el Covid-19 en las Americas” referido a Infancia, Educación y
Asistencia Social en tiempos del Covid-19, considera dentro de las
excepciones en tiempos de cuarentena, el traslado del NNyA, sus pro-
genitores y cuidadores principales para garantizar la asistencia de los
mismos en situaciones de emergencia y para garantizar el derecho de
los NNyA a ver a sus padres en el marco de tenencias compartidas
producto de divorcios u otras situaciones familiares”.
5. Supuestos que se pueden presentar

Los supuestos que pueden acontecer son, primero que los progeni-
tores de común acuerdo quieran trasladar al niño, niña o adolescente
o trasladarse ellos a fin de cumplir labores de asistencia o que no estén
de acuerdo en hacerlo.
Cabe poner de relevancia que es conveniente que si los responsa-
bles del Niño o niña no se encuentran de acuerdo deberán recurrir a
la conciliación o a la vía judicial y teniendo en cuenta que el Poder Ju-
dicial está de feria resulta más conveniente la primera que la segunda.
6. Ambos titulares de la responsabilidad parental se encuen-

tran de acuerdo con trasladar al niño
El principio general debe ser que el NNA, como todo habitante
de Argentina, cumpla las medidas de aislamiento en pos de la salud
pública general y de la suya propia, ya que la circulación es excepcio-
nal y solo se encuentra fundada en razones de interés superior. Ello
26
Art. 2 de la Decisión Administrativa 703/2020.
implica que en principio el NNA debe ser trasladado lo menos posible

y que el padre conviviente debe poner a disposición del hijo-a los me-
dios telemáticos para posibilitar la comunicación.
Las normas antes descriptas, establecen una pauta general que in-
dica que la persona menor de edad cambie su centro de vida cada siete
días, pero esto puede variar cuando los padres estén de acuerdo, por
razones de salud o cuando los hijos así lo indiquen o cuando uno de
los progenitores, por razones laborales o sanitarias no puedan asistir
al mismo.
7. La comunicación entre padres e hijos supervisada o realiza-

da ante terceros en puntos de encuentro
El régimen de comunicación a través de los profesionales de los
puntos de encuentro, por razones evidentes de seguridad de la perso-
na menor de edad, habrá de suspenderse durante el estado de aisla-
miento por restricciones a la circulación, sin perjuicio de su posible
compensación una vez superada la situación de alerta sanitaria.
Los supuestos antes enumerados contemplan excepciones al ais-
lamiento social, preventivo obligatorio que permiten el traslado de
un niño, niña o adolescente en casos de acuerdo de los progenitores
teniendo como fundamento el interés superior del niño.
8. Los titulares de la responsabilidad parental no se encuen-

tran de acuerdo
La cuestión ardua se presenta cuando los padres no se ponen de
acuerdo sobre el tema, como por ejemplo en el supuesto que el niño
residiera con uno de los progenitores, el cual podría estar afectado a
servicios esenciales y el otro considerara que es conveniente el cambio
de centro de vida del niño.
Todos estos casos deben ser resueltos judicialmente y a nuestro
entender su trascendencia y las cuestiones en juego habilitan en prin-
cipio la feria judicial.
A continuación, analizaremos la evolución de la jurisprudencia en
la materia.
46 Graciela Medina
9. Jurisprudencia Marzo del 2020

a) San Isidro
Un precedente del Juzgado de Familia Nº 4 de San Isidro juzgó
que el interés superior del niño era respetar el aislamiento y por tal
motivo, no habilitó la feria para dar tratamiento al tema del cumpli-
miento de régimen de comunicación. Nos preguntamos ¿qué sería lo
más conveniente en este tipo de casos?, toda vez que, si bien es por
demás importante preservar la salud y los recursos sanitarios y dar
cumplimiento al DNU que decreta el aislamiento, también es por de-
más trascendente que esta situación excepcional no se convierta en
excusa para coartar el derecho-deber del progenitor no conviviente y
el derecho del niño a una adecuada comunicación con sus progenito-
res, sobre todo cuando median razones de salud que hacen necesario
el cambio de centro de vida del niño, máxime cuando no se sabe cuán-
to va a durar el ASPO.
Si bien la habilitación de la feria judicial es una medida de carácter
excepcional, que debe ser aplicada restrictivamente, sólo en aquellos
casos que no admitan demora en su tratamiento (conf. art. 153 del
CPCCN y art. 4° del RJN). No es menos cierto que en supuestos ex-
cepcionales que este en juego la integridad de un niño, ésta debería ser
habilitada a los fines de resolver sobre el cumplimiento del régimen de
comunicación entre sus padres o referentes afectivos de acuerdo con
su interés superior.
Por suerte esta jurisprudencia que siempre criticamos desde nues-
tro primer trabajo27 no se impuso, como lo veremos a continuación.
b) Formosa
La Juez de Familia de Formosa dispuso de oficio, el 21 de marzo de
2020, la suspensión por el término de 60 días a partir de la fecha de
27
Medina, Graciela, COVID-19, el deber de cuidado y el derecho de comunicación
de hijos, progenitores y familiares. Los adolescentes adultos. La responsabilidad
de los padres por la violación del aislamiento de los hijos LA LEY 13/04/2020,
1. AR/DOC/1023/2020, Familia y coronavirus. 10 claves para comprender su
relación jurídica LA LEY 09/04/2020, 2. AR/DOC/1011/2020
la totalidad de los derechos y deberes de comunicación dictados por

el Tribunal de Familia y la Oficina de Violencia intrafamiliar, mien-
tras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas a nivel
nacional y provincial, tendiente a la permanencia de los niños, niñas
y adolescentes en sus hogares.
Entendemos la razón que llevó a la Magistrada a emitir esta deci-
sión, es que Formosa era una provincia que no tenía casos de coro-
navirus y las autoridades públicas de la provincia buscaban de todas
formas, evitar el ingreso de la pandemia a la región.
Sin embargo, la disposición adoptada por la magistrada aparece
como arbitraria porque no tiene en cuenta el interés superior del niño,
ni su derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres,
porque no se pueden suspender de oficio y sin consideración a las
circunstancias particulares la totalidad de los planes de parentalidad
durante nada menos que dos meses.
10. Jurisprudencia abril 2020

Durante el mes de abril de 2020, a lo ancho y lo largo del país se
dictaron diferentes precedentes que se caracterizaron por habilitar la
feria judicial para el tratamiento de los desacuerdos de los regímenes
de comunicación, teniendo en cuenta el interés superior del niño y su
derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres. De todos
estos precedentes vamos a hacer mención a los siguientes:
a) Coronel Pringles

En este caso se discutía la aplicación de la Resolución 132 del Mi-
nisterio del Desarrollo Social, el Juez para resolverlo tuvo en cuenta
las características de la comunidad en la que se dictó: la ciudad de Co-
ronel Pringles, donde prácticamente no se utilizan medios públicos de
transporte, lo que conlleva que los peligros sanitarios sean mínimos.
En tal sentido, se permitió que el régimen de comunicación se llevara
a cabo sábado, domingo y lunes, dejando de lado lo dispuesto por la
Resolución 132, que recordemos que permitía el traslado de los niños
por una única vez.
48 Graciela Medina
Destacamos este precedente, porque hace una adecuada valora-

ción del interés superior del niño y lo aplica correctamente al caso
concreto28. Y es resuelto de conformidad a lo dispuesto por art. 27
inc. 2 de la CADH en cuanto dispone que “en caso de guerra, de pe-
ligro público u otra emergencia que amenace la integridad del Estado
parte, éste podrá adoptar disposiciones, que en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, sus-
pendan las obligaciones contraídas en la presente convención. Y en
este sentido el Tribunal de Coronel Pringles suspendió la falta de co-
municación entre padres e hijos en la medida de las exigencias de la
situación de pandemia en la localidad en la cual se dictó.
b) Declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 132

Si bien la Resolución del Ministerio de Desarrollo Social N 132/20
no estaba siendo aplicada por los Magistrados al momento de resol-
ver sobre el régimen de comunicación, recién el 23 de abril se declaró
su inconstitucionalidad.
Los hechos del caso fueron los siguientes:
El 19 de marzo de 2020, cuando se declaró el aislamiento social,
preventivo y obligatorio, un padre interrumpió en el domicilio de la
madre y se llevó a la hija impidiendo durante toda la cuarentena que
la madre la viera, salvo por video llamada.
Ante la negativa del padre, a cumplir con el plan de parentalidad
acordado, la madre recurrió a la justicia y el progenitor se opuso a
permitir la comunicación materna en base al decreto que permitía
que solamente se pudiera trasladar a los niños una vez durante el
aislamiento. El Tribunal declaró inconstitucional la Resolución de la
132 porque resulta inadmisible por su irrazonabilidad que el Minis-
terio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los
derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes –como lo
hace– desnaturalizando los alcances del DNU.
28
Juzgado de Fuero de Paz de Coronel Pringles. Expte. Nro. 15.804/16. 08 de abril
de 2020.
En la sentencia se pone de relieve que, el Ministro carece de facul-

tades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten
o limiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU.
Dicha Resolución fue juzgada – correctamente– inaplicable e in-
constitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por
tanto soslayando los mandatos constitucionales.
Es que, al dictar dicha norma, la mencionada cartera estatal se
excedió en sus facultades, pues modificó lo dispuesto en el DNU
297/2020 cuando no existe posibilidad de subdelegación legislativa,
ni ella se concretó. Tal accionar vulnera el principio de división de
poderes.
La sentenciante lleva razón en sus afirmaciones porque la sola lec-
tura del articulado de la resolución, revela que lo allí dispuesto no
constituye una mera instrucción interna para la administración, sino
que aparece por su contenido y alcance, como una clara disposición
normativa, pues, en rigor, modifica un aspecto sustancial del régimen
consagrado por el DNU 297, restringiendo los derechos de los niños,
niñas y adolescentes que se encuentran exceptuados en el art.6, inc.5
del señalado Decreto, en contra de normas supranacionales que for-
man parte del corpus iuris de los derechos de los NNA.
Ello además, en violación con lo que dispone el art.103 de la Carta
Magna en cuanto establece que los ministros no pueden por si solos,
en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamen-
tos. Por otro lado el art.76 de la Constitución Nacional limita la com-
petencia delegativa del Poder Legislativo, autorizando esa delegación
solo en el Presidente.
En consonancia, con la resolución de inconstitucionalidad se mo-
dificó provisoriamente el régimen de comunicación materno-filial.
11. Jurisprudencia de Mayo 2020

Como ya hemos dicho, a los tres días de dictada la inconstitucio-
nalidad de la Resolución Ministerial 132, se dicta la Decisión Admi-
nistrativa del Jefe de Gabinete que posibilita que el traslado de los
niños, a fin de cumplir con el régimen de comunicación, sea realizado
cada 7 días.
50 Graciela Medina
Los tribunales han interpretado esta resolución de la siguiente ma-

nera:
a) La doctora Victoria Fama sostuvo que la alternancia de una
vez por semana es solo una pauta estándar y que la justicia puede
decidir con diverso enfoque en función del interés del niño29.
b) La Decisión administrativa debe ser interpretada de acuerdo
al interés del niño.
El Juzgado Civil N° 4 de la Capital Federal, estableció que la Dis-

posición Administrativa no era una pauta rígida, sino que debería ser
interpretada de acuerdo al interés superior del niño.
El Tribunal sostuvo que la resolución del caso debía estar guiada
por las normas que emanan de diversos instrumentos internacionales
–conforme mandan los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la
Nacional– tales como la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, en los
cuales se tutela la vida familiar, y particularmente, la de los hijos.
Esta sentencia es muy importante porque se trataba de una madre
que tenía el cuidado personal compartido de sus hijas, pero a partir del
ASPO, la madre quedó a cargo de las hijas pequeñas, de todas las tareas
del hogar, el trabajo remoto y el apoyo escolar, porque las niñas no iban
a la escuela y el padre se negó a brindarle cualquier tipo de ayuda, con
la excusa de que existía el riesgo de contagio para las pequeñas.
La situación sobrepasó a la progenitora quien, sin auxilio domésti-
co, sin escuelas y debiendo trabajar en forma remota, con igual ritmo
que si el aislamiento o no existiera, comenzó a no poder dormir de
noche y recurrió a la justicia.
Así las cosas, cobra particular relevancia señalar lo dispuesto en el
art. 5 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Dis-
criminación contra la Mujer que en su art. b dispone que los Estados
29
Expte. 94793/2013 - “S. S. P. c/ M. D. H. s/Homologación de Acuerdo - Media-
ción” - JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 92 - 13/05/2020.
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para “Garantizar que

la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la mater-
nidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad
común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo
de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá
la consideración primordial en todos los casos”.
Sentado ello, en la sentencia se advierte que las tareas de cuidado
cotidiano de L. y V. habían recaído exclusivamente sobre la progeni-
tora desde el inicio del ASPO –esto es, desde el 20 de marzo de 2020–,
y que si bien el progenitor había manifestado haberse involucrado
en las necesidades de las pequeñas, lo cierto es que lo había hecho de
forma virtual o a la distancia.
Ante ello, el magistrado señaló que el principio de solidaridad fa-
miliar debe iluminar las resoluciones de casos como el de autos. Al
respecto, se ha definido que la solidaridad implica adhesión a la cau-
sa, situación o necesidad de otro; el principio de solidaridad se cuenta
entre aquellos que en ninguna circunstancia puede suspenderse, por
su utilidad práctica en situaciones extremas como habituales y porque
recoge una noción presente en la sociedad30.
Por ende, el tribunal juzgó que resulta justo, razonable y acorde al
principio de solidaridad familiar, que los progenitores alternen los cuida-
dos de L. y V., de forma tal de distribuir más equitativamente las tareas de
cuidado de las hijas, mientras dure el ASPO, y fundamentalmente mien-
tras se extienda la interrupción de la actividad escolar presencial.
12. La obligación de información

Cuando rige el aislamiento debe tenerse muy presente el “deber
de informar” que establece el art. 654 del Cód. Civ. y Com., que dice:
“Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educa-
ción, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
Claro está que si el padre informado no está de acuerdo con al-
guna de las decisiones tomadas con relación al hijo sobre aspectos
30
Córdoba, Marcos M, “El derecho en época de pandemia. COVID-19, familia y
solidaridad jurídica”, Cita Online: AR/DOC/1034/2020.
52 Graciela Medina
relacionados con la pandemia del COVID-19, deberá, en caso de no

encontrar una decisión consensuada, accionar judicialmente para evi-
tarla y prevenir que con ello se ponga en riesgo la salud del niño.
El deber de informar previsto en el art. 654 es la continuación de
los principios sentados en el art. 653, in fine, en cuanto dispone que el
progenitor que no se encuentra a cargo del cuidado del hijo tiene “el
derecho y el deber de colaboración con el conviviente”, todo lo cual
tiene por fin preservar la participación del progenitor no conviviente
en la formación del niño/a. Es por lo expuesto que el art. 654 tie-
ne por imperativo que “cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes
del hijo”, imposición que persigue el deber de cooperación de ambos
progenitores, lo cual favorece la comunicación fluida entre ellos.
El deber de información de un progenitor a otro sobre los actos
de los hijos tiene sus fundamentos en el art. 9.3 de la Convención de
Derechos del niño, que establece que los Estados partes “respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a man-
tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y, en tiempos de imposibilidad de contacto personal, cobra una im-
portancia radical en aras de la tranquilidad de los miembros de la familia.
13. ¿Qué pasa con los adultos mayores? Los abuelos son gru-
po de riesgo. La importancia de las TIC
Ahora bien, volvamos sobre el art. 555 del Cód. Civ. y Com., el
cual nombráramos al principio de este artículo. Éste reza que aquellos
que tienen a su cargo personas menores, de capacidad restringida,
enfermas o impedidas deben “permitir” la comunicación de éstos con
sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado.
Tan así es que dentro de los deberes y derechos derivados de la
responsabilidad parental, el art. 646 dispone: “Son deberes de los pro-
genitores: [...] inc. e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo”.
Vamos a detenernos en los ascendientes, los abuelos, que en prin-

cipio podemos presuponer que están dentro de la población de riesgo,
por ser mayores de 60 años (con perdón de los abuelos y abuelas que
son menores de esa edad).
Del art. 6º, inc. 5º, del DNU 297/2020 se desprende que “quedan
exceptuadas del cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y
obligatorio’ y de la prohibición de circular las personas que deban
asistir a personas mayores...”. Para poder materializar la circulación
de la persona que deba asistir a un adulto mayor se debe completar y
presentar a la autoridad que lo requiera una declaración jurada (16)
que contenga los datos personales del portador, el vínculo familiar o
de referencia afectiva para con el adulto mayor y, asimismo, los datos
completos de este último. Esta excepción está hecha para que sea una
persona la que se movilice para asistir al adulto mayor, y claramente
esa persona debe ser mayor de edad.
Entonces, ¿qué pasa con el resto de la familia? ¿Qué pasa con la comu-
nicación de los NNA con sus abuelos? Aquí es importante comprender que
esta comunicación es trascendente tanto para el NNA como para el adulto
mayor, para el abuelo o la abuela; este contacto reafirma los vínculos fami-
liares. El “permitir” que reza el artículo mencionado precedentemente no
es facultativo del progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del
NNA; debe ser garantizado, cumplido y alentar su realización.
Ahora bien, en este tiempo de aislamiento, debemos pensar en pri-
mera medida en la salud de los grupos de riesgo; esto no es óbice a
la comunicación, puesto que, como mencionamos anteriormente, se
puede mantener una comunicación mediante el uso de las TIC.
Hoy en día todos tenemos un celular, incluso los más grandes, y
en ellos encontramos distintas aplicaciones que permiten la comuni-
cación instantánea; sólo por mencionar algunas, podemos indicar las
aplicaciones WhatsApp, Telegram, Messenger, Hangouts, Line, Soma,
Skype, WeChat. Y, de no poseer celular, recordemos que aún sigue
existiendo el gran invento de Antonio Meucci (aunque fuera Alexan-
der Graham Bell quien lo patentara): el “teléfono”31.
31
MEDINA, Graciela y MIGUEZ, Soledad “El COVID-19, el deber de cuidado y
el derecho de comunicación de hijos, progenitores y familiares.” Rubinzal Onli-
ne: RC D 1456/2020
54 Graciela Medina
III. LA VIVIENDA FAMILIAR

La vivienda familiar, necesaria para el desarrollo individual y fami-
liar que cuenta con una gran protección constitucional, convencional
y de derecho positivo ve tambalear sus bases por la crisis económica,
agravada por la imposibilidad de trabajar, comerciar y circular que
golpea con rudeza a profesionales y trabajadores independientes de
las más diversas índoles.
Todos aquellos que paguen un canon por la adquisición del inmue-
ble habitación o por su uso y goce, se encuentran ante la dificultad
temporaria para solventarlo. Ella ha tratado de ser paliada por dos
decretos del Poder Ejecutivo 319/2020 y 320/ 2020 32que buscan la
suspensión de los aumentos de alquileres y mutuos hipotecarios y la
prórroga de los plazos como así también la suspensión de los intereses
y los desalojos.
Estas normas, por un lado tratan la solución solo en el corto pla-
zo, y por otra parte no contemplan ni los supuestos en los cuales la
vivienda ha sido otorgada a uno de los cónyuges en virtud de un
convenio regulador ( art. 439 del CCyCN) y el otro cónyuge tiene
derecho a una renta compensatoria por el uso del inmueble ( art. 444
del CCyCN) ni los supuestos en que uno de los herederos hace uso de
la cosa común y debe pagar un canon a los restantes coherederos que
también se ve comprometida por las consecuencias de la emergencia
sanitaria.
32
El Gobierno Nacional ha decidido intervenir los contratos de alquiler mediante
el decreto 320-2020.
Muchos fueron los fundamentos que dados para fundamentar la medida en-
tre ellos: la protección constitucional de la vivienda familiar, (aunque no solo
se destina viviendas) la dificultad para gran cantidad de locatarios y locatarias
dar cabal cumplimiento a diversas obligaciones de los contratos celebrados, en
particular a las cláusulas que se refieren a la obligación de pago del precio de la
locación, la posibilidad de desalojos y la dificultad de buscar viviendas en tiem-
pos de aislamiento.
Las medidas establecidas en el decreto 320-2020 no derogan, sino que com-
plementan el CCyCN en sus principios y normas relativas a la locación. Ello
es fundamental de entender porque las normas del Decreto del Poder Ejecutivo
Nacional, son limitadas en el tiempo y excepcionales en su alcance, mientras que
las disposiciones del ordenamiento de fondo carecen de límites temporales y son
generales en su alcance.
Vamos a tratar en detalle cómo se protege la vivienda familiar en

la legislación de emergencia, nacional como provincial.
1. Supuesto de vivienda familiar alquilada

En este caso la vivienda familiar se ve protegida por las disposicio-
nes del Decreto de Necesidad y Urgencia 320/20 que limita el derecho
de renta de inmueble y por ende también favorece la protección del
locatario
Muchos fueron los argumentos que buscan fundamentar la me-
dida entre ellos: la protección constitucional de la vivienda familiar,
la dificultad para gran cantidad de locatarios y locatarias dar cabal
cumplimiento a diversas obligaciones de los contratos celebrados, en
particular a las cláusulas que se refieren a la obligación de pago del
precio de la locación, la posibilidad de desalojos y la dificultad de
buscar viviendas en tiempos de aislamiento, aunque como veremos a
continuación la limitación no solo se refiere a la vivienda familiar sino
a múltiples predios.
Cabe señalar que las normas que intervienen el contrato de loca-
ción y el régimen procesal del desalojo son limitaciones legales y re-
lativas del derecho de propiedad, establecidas por el Poder Ejecutivo
Nacional en el marco de la Emergencia Sanitaria.
Y tal limitación al derecho patrimonial no es inconstitucional por-
que es relativa, tiene un límite temporal, se encuentra justificada en
una gravísima necesidad de salud pública y encuentra fundamento
en preceptos supraconstitucionales que garantizan la protección a la
vivienda familiar y al comercio, reconocida por múltiples tratados
internacionales conforme nuestro art. 75 inc. 22 como la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de De-
rechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales entre otros.
En ese sentido, entendemos que estas normas cumplen con el test de
convencionalidad ya que la CSJN ha reconocido la constitucionalidad
de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos
de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se
altere la sustancia de unos y otras (CSJN Fallos 243:467), con el fin de
56 Graciela Medina
proteger el interés público en presencia de desastres o graves pertur-

baciones de carácter físico, económico o de otra índole (CSJN Fallos
238:76). En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las
leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea
razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impo-
ne la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales
una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado
(CSJN Fallos 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios
justifican remedios extraordinarios (CSJN Fallos 238:76).
Sin embargo, otra podría ser la respuesta al interrogante si esta
limitación se prolongara sine die en el tiempo como ha ocurrido con
otras leyes de prórroga a las locaciones urbanas.
2. La protección a la vivienda familiar por el congelamiento

de los alquileres
Los contratos de locación con cláusulas de reajuste se ven limita-
dos por dicha norma al congelar el precio de las locaciones, impidien-
do a los dueños el aumento de los alquileres hasta el 30 de septiembre
del año en curso, en el supuesto de los inmuebles establecidos en el
artículo 9 33Y favoreciendo durante la crisis a la vivienda familiar
33
CONTRATOS ALCANZADOS: Las medidas dispuestas en el presente decreto
se aplicarán respecto de los siguientes contratos de locación:
1. De inmuebles destinados a vivienda única urbana o rural.
2. De habitaciones destinadas a vivienda familiar o personal en pensiones, hote-
les u otros alojamientos similares.
3. De inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias.
4. De inmuebles rurales destinados a pequeñas producciones familiares y peque-
ñas producciones agropecuarias.
5. De inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de Monotributo,
destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria.
6. De inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el ejercicio de su
profesión.
7. De inmuebles alquilados por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPy-
MES) conforme lo dispuesto en la Ley N° 24.467 y modificatorias, destinados
a la prestación de servicios, al comercio o a la industria.
8. De inmuebles alquilados por Cooperativas de Trabajo o Empresas Recupera-
das inscriptas en el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECO-
NOMÍA SOCIAL (INAES).
alquilada por los locatarios A tal efecto, durante la vigencia de esta

medida se deberá abonar el precio de la locación correspondiente al
mes de marzo del corriente año, como forma de proteger la vivienda
familiar alquilada.
3. La protección de la vivienda familiar motivada por la sus-

pensión de los desalojos
Los propietarios que pretendan recuperar los inmuebles alquilados
para su uso o para la venta deberán esperar hasta el 30 de septiembre
como consecuencia de la suspensión hasta dicha fecha de la ejecución
de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de los inmue-
bles enumerados en el artículo 9° de la citada norma, siempre que el
litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de
pago en un contrato de locación34 y la tenencia del inmueble se en-
cuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o continua-
doras –en los términos del artículo 1190 del código civil y comercial–,
sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario
o una sublocataria, si hubiere. Esta medida alcanzará también a los
lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de
entrada en vigencia del citado Decreto.
Empero, cabe señalar que no se encuentra suspendida la posibili-
dad de iniciar un proceso de desalojo, lo que no se puede efectivizar es
el lanzamiento en sí. Pero ante el incumplimiento del pago del canon
sin actualización, el o los administradores pueden iniciar el proceso
de desahucio. Ponemos el acento en estas normas que restringen el
derecho de propiedad, porque es posible que las mismas, dada la pan-
démica situación, se prorroguen en el tiempo con lo cual los locadores
pueden ver limitado el contenido de su derecho de propiedad durante
un período más prolongado, y los inquilinos protegidas sus viviendas
por el tiempo que señale la legislación de emergencia.
34
En este punto hay una divergencia con la legislación de la Provincia de Buenos
Aires que ha dictado la ley 15172 que suspende las ejecuciones en mayor canti-
dad de supuesto, no solo en los desalojos por falta de pago. Ya que la ley 15172
suspende Toda ejecución o lanzamiento colectivos, sea en sede civil o penal, que
afecten a una pluralidad de familias y que pueda producir un mayor número de
personas en situación de calle.
58 Graciela Medina
4. Protección de la vivienda familiar por la prórroga de con-

tratos de locación
Los locadores que quieran dar otro destino al inmueble alquilado se
encuentran con la valla establecida por el art. 3 del Decreto 320/20 que
establece que se prorrogan, hasta el día 30 de septiembre del corriente
año, la vigencia de los contratos de locación de los inmuebles indivi-
dualizados en el artículo 9°, cuyo vencimiento haya operado desde el
20 de marzo próximo pasado y la tenencia del inmueble se encuentre en
poder de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras –en los
términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación–,
sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o
una sublocataria, si hubiere; y para los contratos cuyo vencimiento esté
previsto antes del 30 de septiembre de este año.
La prórroga de los contratos de locación constituye una manera
de emergencia de proteger la vivienda familiar, en momentos donde
la economía se ve dañada y hay restricciones de circulación en todo el
país con diversas dimensiones.
5. Protección a la vivienda familiar por la suspensión de los

intereses
La misma norma establece que si el locatario no paga el canon
locativo solo podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no
podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta
(30) días, que paga el Banco de la Nación Argentina.
Asimismo, se señala la prohibición de aplicar intereses punitorios
ni moratorios, ni ninguna otra penalidad, y las obligaciones de la par-
te fiadora permanecerán vigentes hasta la total cancelación, sin resul-
tar de aplicación los artículos 1225 y 1596 incisos b) y d) del código
civil y comercial.
La protección a quien alquila se extiende al supuesto, muy repeti-
do por cierto de quien no puede abonar el alquiler. Estas personas no
se ven desobligadas de hacerlo, sino que al momento de pagarlo no
deberán abonar intereses moratorios, ni multas por su retraso.
Advertimos que en Italia la protección a la vivienda alquilada fue
mayor ya que el Estado se hizo cargo de una parte del canon locativo
durante tres meses, para no cargar solo sobre las espaldas del locador
el precio de la crisis.35
En efecto el 2 de abril el Gobierno italiano destinó hoy 46 millones
de euros en ayudas al alquiler de los inquilinos que no puedan pagar
sus viviendas a causa de la pandemia del coronavirus, una medida con
la que se pretende atajar el aumento de la morosidad en el país.
La ministra de Infraestructuras y Transportes, Paola De Micheli,
firmó un decreto con el que se ordena el desembolso de 46 millones de
euros (unos 50 millones de dólares) a los municipios para que repar-
tan las ayudas, directamente o a las agencias de alquiler
6. Protección de la vivienda por la continuación del contrato

de fianza
El artículo 5° del decreto 320/20 establece que no resultarán de
aplicación, hasta el 30 de septiembre del año en curso o hasta el venci-
miento de la prórroga opcional prevista en el artículo 3° tercer párra-
fo, el artículo 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación ni las
causales de extinción previstas en los incisos b) y d) del artículo 1596
del Código Civil y Comercial de la Nación.
En función a ello, los fiadores deben continuar la fianza toda vez
que, si bien en principio el fiador responde por todas las obligaciones
derivadas del contrato de locación con un límite temporal preciso que
es el término del contrato de locación, en virtud del mencionado artí-
culo 5° verá ampliada sus obligaciones por el plazo de seis meses más.
7. Protección de la vivienda familia y la forma de pago de las

actualizaciones suspendidas
Finalmente señala el Decreto que las actualizaciones de los alqui-
leres podrán ser pagadas en tres (3) cuotas. En este sentido el art. 6°
establece una forma de pago en cuotas para abonar la diferencia entre
el precio pactado en el contrato y el que resulte del congelamiento
35
http://www.npr.org/2017/10/16/557985824/catalan-leader-must-clarify-
stand-on-independence
60 Graciela Medina
dispuesto por la aplicación del decreto, la que deberá ser abonada

en al menos tres cuotas y como máximo seis, mensuales, iguales y
consecutivas, con vencimiento la primera en la fecha de vencimiento
del canon locativo dispuesto por las partes en el contrato correspon-
diente al mes de octubre del corriente año y junto con este, y en igual
modo se procederá con las siguientes, aun cuando hubiere operado el
vencimiento del contrato.
Asimismo, se dispone que no podrán aplicarse intereses morato-
rios, compensatorios ni punitorios, ni ninguna otra penalidad prevista
en el contrato, y las obligaciones de la parte fiadora seguirán vigentes
hasta la total cancelación de la deuda, como así también que las par-
tes pueden pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, una
forma de pago que no podrá ser más gravosa para la parte locataria
que la establecida por la disposición.
Con respecto a las deudas que pudieren generarse desde la fecha
de entrada en vigor del decreto y hasta el 30/09/2020, originados
por la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos pac-
tados o en pagos parciales, se dispone que ellas deberán abonarse
consecutivas. Aquí se establece la misma forma de pago que la que
resulta de la diferencia del congelamiento del canon locativo, pero
a diferencia de este último, podrán aplicarse intereses compensato-
rios, los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos
en pesos a treinta días, que paga el Banco Nación, pero tampoco
podrán aplicarse intereses punitorios ni moratorios, ni ninguna otra
penalidad, continuando también en estos casos la vigencia del con-
trato de fianza para asegurar el cobro del crédito por la parte loca-
taria (artículo 7°).
8. Protección de la vivienda familiar en caso de Teletrabajo

El problema se presenta cuando los empleados realizan teletraba-
jo, y las empresas en ese tiempo no pagan sus alquileres, la cuestión
está en determinar si las empresas deben pagar una parte del alquiler
del trabajador, ya que ellas tienen que hacerse cargo del total de los
elementos de trabajo y en el teletrabajo están usando elementos del
empleado gratuitamente.
El caso se planteó a los tribunales suizos, un empleado reclamo

parte del pago del alquiler a sus empleadores porque parte de su vi-
vienda era usada como oficina.
El tribunal hizo lugar a la pretensión en abril de 2019 resolvió que
el teletrabajador tiene derecho a solicitar el beneficio una vez realice
sus labores desde su casa,
Incluso, la Corte contempló el derecho del trabajador a solicitar la
compensación de forma retroactiva aun cuando ya hubiera abando-
nado la empresa.
Thomas Geiser, profesor de derecho laboral en la Universidad de
Saint Gallen, afirmó que “la ley obliga a los empleadores a reembol-
sar a sus empleados todos los gastos incurridos para llevar a cabo su
trabajo”.
El especialista aclaró que ese beneficio sólo es aplicable para tra-
bajadores asalariados y no para quienes trabajen por cuenta propia.
La sentencia no contempla, según Geiser, que se pueda pedir
una compensación a causa del parate provocado por el coronavirus
sino que se refiere a una labor de larga duración y a pedido del
empleador.36
9. Protección de la vivienda familiar en caso de herederos

Si los herederos resultan continuadores de la locación del causan-
te, su herencia la vivienda locada también estará protegida para ellos,
ya que se encontrará suspendidos los desalojos, ampliado el plazo de
la fianza y suspendidos los reajustes por 6 meses.
Advertimos que el Decreto 320/20 utiliza fórmulas que ya han
sido aplicadas en la legislación de emergencia que prorrogó los con-
tratos de alquileres.
Así, el artículo 3° de la ley 21.342 exigía, para poder acogerse a los
beneficios de esa ley, que efectivamente se haya ocupado el inmueble
por sí o por intermedio del cónyuge, ascendientes o descendientes a la
época de la entrada en vigencia de ella.
36
https://www.vice.com/es/article/wxq5e5/empresa-paga-alquiler-trabajar-des-
de-casa-suiza consultado el 3 de junio del 2019.
62 Graciela Medina
El reciente Decreto 320/20 establece como requisito para que re-

sulten operativos estos beneficios, que la tenencia del inmueble se
encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o con-
tinuadoras, en los términos del art. 1190 del Cód. Civ. y Com., sus
sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o de
una sublocataria, en su caso. Ello implica que no todos los herederos
se verán beneficiados con las ventajas que –para el inquilino– trae el
decreto 320, sino solo aquellos que ocupen la cosa locada.
10. La ocupación de la vivienda en forma exclusiva por algu-

no de los co-herederos
En el supuesto que uno de los coherederos ocupe el inmueble en
forma exclusiva conforme al art. 2328 CCyC37 y pague una indemni-
zación (canon) a sus coherederos con cláusula de reajuste, considera-
mos que por analogía debe también aplicarse el Decreto 320/20 y que
por lo tanto está facultado a suspender el pago de las actualizaciones
por 6 meses y pagar el reajuste en tres cuotas sin intereses punitorios,
ni moratorios.
No debemos olvidar que para fijar dicho canon se deberá tener
en cuenta el precio del alquiler que el resto de los coherederos pu-
dieron obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe
realmente que de ser ello así, la hubieran o no alquilado, pues basta
la posibilidad, cierta y objetiva de poder hacerlo38. Ello así ese precio
en épocas de pandemia se ve afectado por el Decreto 320/20, de la
misma forma que se vería limitado si hubiera sido locado a un tercero
ajeno a la sucesión.
37
Art. 2328: “Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la
cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de
los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este
derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe que
usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario,
a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.
38
ROLLERI, Gabriel, “Comentario al artículo 2328 “en Código Civil y Comercial
Comentado “Rivera-Medina” Tomo VI, pág 156, Ed. La Ley. 2014
11. La protección de la vivienda hipotecada. El DNU 319/20

En los últimos años han sido otorgados numerosos préstamos hi-
potecarios en nuestro país, principalmente para la adquisición de vi-
vienda con garantía hipotecaria reajustables con diversas variables de
acuerdo a la inflación39.
El esquema de actualización del valor de las cuotas y del capital
de los créditos según la inflación sufrió un fuerte deterioro en la ca-
pacidad de pago a causa de la pandemia, lo que llevó al dictado del
mencionado Decreto, que sigue el ejemplo de otros países extranjeros
aunque en un plazo más extendido,40 y en lo sustantivo dispone:
1. Congelamiento de las cuotas mensuales de los créditos hipote-
carios con destino a vivienda: La legislación de emergencia establece
un congelamiento del valor de las cuotas mensuales de los créditos
hipotecarios hasta el 30/09/2020, que recaigan sobre inmuebles des-
tinados a vivienda única y que se encuentren ocupados, las que no
podrán superar el importe de la cuota correspondiente, por el mismo
concepto, al mes de marzo del corriente año41. Los beneficiarios/as
que deseen acceder al congelamiento de sus cuotas deberán ingresar
39
Vale aclarar que los créditos hipotecarios UVA ya habían sido congelado hasta el
31 de diciembre de 2019 y extendidos hasta el 31 de enero mediante Resolución
1/2019 del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat.
40
Que, en igual sentido, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA dispuso, con fecha 24
de marzo de 2020, la suspensión de todos los desalojos y las ejecuciones hipote-
carias durante SEIS (6) semanas, con el objetivo de traer alivio inmediato a los
inquilinos y propietarios.
Que, por su parte, el REINO DE ESPAÑA –uno de los países más afectados por
el nuevo coronavirus– aprobó en marzo de 2020 mediante Real Decreto Ley N°
6/20, un paquete de medidas urgentes en el ámbito económico que amplía la
“protección a las personas, que encontrándose en situación de vulnerabilidad,
no pueden hacer frente al pago de la hipoteca” y se encuentran en “riesgo de
desahucio hipotecario”, por el que se establece una moratoria de CUATRO (4)
años de duración.
Que países como ITALIA y FRANCIA han procedido a la suspensión en el pago
de las cuotas de hipoteca mientras que, en CANADÁ, los SEIS (6) bancos más
grandes del país anunciaron que ofrecerán aplazamientos en el plazo para el
pago de deudas hipotecarias y créditos bancarios a sus clientes.
41
FERRER DE FERNÁNDEZ, Esther H. S “La protección de la vivienda familiar
en la emergencia sanitaria por el coronavirus” en LA LEY 13/04/2020, 9 - Cita
Online: AR/DOC/1024/2020
64 Graciela Medina
al portal eIAF https://iafenlinea.iaf.gov.ar y completar allí, antes del

30 de abril de este año, una declaración jurada donde acrediten el
carácter de vivienda única del inmueble y la ocupación del mismo con
ese destino
2. Al cese definitivo de la cuarentena, deberán presentar la docu-
mentación completa firmada y certificada en original en las oficinas
de Atención al Público del IAF o cualquiera de sus Delegaciones.
3.Suspensión de las ejecuciones hipotecarias: El mencionado
Decreto ordena la suspensión de las ejecuciones hipotecarias, ju-
diciales o extrajudiciales, en las que el derecho real de garantía
recaiga sobre los inmuebles destinados a vivienda única y que se
encuentren ocupados, hasta el 30 de septiembre del año en curso,
quedando comprendidas en la disposición las hipotecas de parte
indivisa. Dicha suspensión alcanza también los lanzamientos ya
ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en
vigor del decreto.
4. Suspensión de los plazos de prescripción y de caducidad de ins-
tancia en los procesos de ejecución hipotecaria: Como contrapartida
y por igual plazo se suspenden los plazos procesales que importan
la prórroga automática de todas las inscripciones registrales de las
garantías la que no impedirán la traba y mantenimiento de las medi-
das cautelares en garantía del crédito. Asimismo, importan, por igual
período, la suspensión del plazo de caducidad registral de las inscrip-
ciones y anotaciones registrales de las hipotecas y de las medidas cau-
telares que se traben o se hayan trabado en el marco de los procesos
de ejecuciones hipotecarias.
5. Diferencias entre sumas de dinero: Finalmente, se establece que
la diferencia entre la suma de dinero que hubiere debido abonarse
según las cláusulas contractuales y las que efectivamente corresponda
pagar por aplicación del congelamiento del monto de las cuotas men-
suales, podrá pagarse en al menos tres (3) cuotas sin intereses, men-
suales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en
la fecha de vencimiento de la cuota del mes de octubre del corriente
año. En ningún caso se aplicarán intereses moratorios, compensato-
rios, ni punitorios ni otras penalidades previstas en el contrato. No
obstante, las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no
podrá ser más gravosa para la parte deudora.
12. La Protección de la vivienda en las Provincias

Cabe preguntarse se las normas que suspenden desalojos o ejecu-
ciones son válidas en las provincias. Para ello hay que determinar si
son normas sustanciales o procesales, si son procesales pareciera que
cada provincia debe dictar su propia normativa al respecto.
Esto es lo que ha entendido la Provincia de Buenos Aires que desde
hace mucho tiempo mantiene una jurisprudencia que estima que estas
normas son procesales asi,. en el fallo “Fiorenza Patricia Claudia c/ Meo-
niz, Juliana Maria del Carmen s/ ejecución hipotecaria” la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires ya se había pronunciado por la constitu-
cionalidad de leyes provinciales anteriores que también habían suspendi-
do las ejecuciones hipotecarias (ley provincial 13.302 y sus prórrogas). La
Corte provincial consideró en ese caso que dichas leyes fueron dictadas en
uso de las facultades propias que les corresponden a las provincias para
dictar leyes procesales (arts. 75, inciso 12, 121 y 122, CN).
El argumento de la Corte de la Provincia de Buenos Aires puede
ser discutido cuando la suspensión de la ejecución lleve consigo una
alteración del Derecho de Propiedad.
Sin embargo este Tribunal consideró Constitucional la suspensión de
las ejecuciones hipotecarias 8 años después de dictada la ley 13.30242.
Siguiendo este criterio la Provincia de Buenos Aires ha dictado la
ley 15172 el 27 de mayo del 2020 que establece que se suspenden, en
todo el ámbito de la provincia de Buenos Aires hasta el 30 de septiem-
bre del corriente año:43
42
La Cámara revocó el fallo de la jueza de grado anterior, declarando la inconsti-
tucionalidad de la ley 13.302 y sus normas complementarias. Para así decidir, y
luego de poner de relieve que habían transcurrido más de ocho años de suspen-
sión desde la promulgación de la ley 13.302, determinó que la normativa legal
impugnada había provocado, en el caso puntual de autos, una degradación de
la sustancia del derecho constitucional de propiedad del acreedor ejecutante (fs.
287 vta.; 288 vta.). Si bien reconoció la doctrina de esta Corte en las causas C.
98.836 (sent. de 24/VI/2009) y C. 111.811 (resol. de 9/XI/2011). La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires revocó el pronunciamiento, en
el caso García, Evangelina c. Andreoli, Ricardo Alberto s/ ejecución hipotecaria
• 17/12/2014, Cita Online: AR/JUR/67991/2014
43
Fecha de promulgación: 27/05/2020. Fecha de publicación: 28/05/2020. Núme-
ro de Boletín Oficial: 28779
66 Graciela Medina
– Las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las

que el derecho real de garantía recaiga sobre inmuebles desti-
nados a vivienda única.
– La ejecución de parte indivisa prevista el artículo 2207 del
Código Civil y Comercial de la Nación siempre que la parte
deudora integre el condominio, o quienes la sucedan a título
universal, sean ocupantes de la vivienda.
– Los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a
la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
– Las ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actuali-
zados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA).
– Planes de ahorro para adquisición de vehículos automotores;
– Toda ejecución o lanzamiento colectivos, sea en sede civil o
penal, que afecten a una pluralidad de familias y que pueda
producir un mayor número de personas en situación de calle;
– Las Ejecuciones de créditos por expensas comunes;
– Toda ejecución o lanzamiento, sea en sede civil o penal, en que
la demandada sea una unidad de producción cuya gestión se
encuentre en manos de sus trabajadores y trabajadoras (Fábri-
cas Recuperadas), que hayan resultado expropiadas.
– Suspéndese los términos de caducidad de instancia en los pro-
cesos de ejecución hipotecaria, de créditos prendarios actua-
lizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA), de planes de
ahorro para adquisición de automotores y créditos por expen-
sas comunes.
– Suspéndese la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto
sea el desalojo de determinados inmuebles.
Advertimos que la protección de la vivienda familiar es más am-
plia que en la ley nacional porque suspende Toda ejecución o lanza-
miento colectivos, sea en sede civil o penal, que afecten a una plurali-
dad de familias y que pueda producir un mayor número de personas
en situación de calle.
Esta disposición no está contemplada en la normativa nacional, y
si bien es protectoria, preocupa porque también ampara a los intrusos
y lo que se quiere evitar son las ocupaciones ilegítimas de vivienda de
las personas que por efecto del Coronavirus deban dejar su casa. Esto
constituye una gran preocupación en los barrios vulnerables, donde

la gente evita los controles por miedo a la usurpación de su vivienda
o de sus pertenencias, como ha ocurrido en Villa Azul.
Adviértase que la legislación nacional suspende los desalojos en
caso de juicios por falta de pago (dec. 320 art.2) mientras que la nor-
ma provincial suspende Toda ejecución o lanzamiento colectivos, sea
en sede civil o penal, que afecten a una pluralidad de familias y que
pueda producir un mayor número de personas en situación de calle.
IV. LOS ALIMENTOS
1. El efecto en los alimentos

La propagación mundial del coronavirus (COVID-19) obligó a la
mayoría de los países a adoptar medidas extremas que interfieren en
las actividades económicas y afectan de manera inmediata a las distin-
tas relaciones jurídicas patrimoniales en curso, entre ellas el régimen
de los alimentos.
En la República Argentina esas medidas incluyen el cierre de las
fronteras con la consecuente suspensión de vuelos internacionales, la
suspensión temporaria de vuelos de cabotaje y transporte terrestre de
larga distancia, la suspensión de espectáculos artísticos y deportivos,
la suspensión de actividades académicas y congresos internacionales
y la suspensión de la actividad escolar en todos los niveles, entre mu-
chas otras, y el aislamiento, social temporario y obligatorio, que limi-
ta la obligación de circulación.
Enseña Ursula Basset con acierto, que los reclamos alimentarios
funcionan de manera ineficiente. No es una novedad, ni en la Argenti-
na ni en el derecho comparado. Pero, justamente por eso, en muchos
sistemas comparados se han pensado estrategias para dinamizar su
cobro. La crisis del COVID-19 pone en evidencia esa falta de respues-
ta idónea, y resulta una oportunidad para aprender y mejorar44
44
Basset, Úrsula C. “ALIMENTOS Y COVID-19: SOLUCIONES PARA AHORA
Y PARA DESPUÉS LA LEY 09/04/2020, 3.
68 Graciela Medina
Antes de analizar el impacto de estas medidas sobre el régimen de

alimentos cabe señalar que es necesario considerar los hechos de cada
caso y, sobre todo, examinar cuidadosamente el contenido de los regí-
menes alimentarios que pudieran verse involucrados.
En primer lugar, debemos señalar que el coronavirus va a tener un
impacto diferente en los progenitores asalariados que sobre quienes
son trabajadores independientes.
En efecto en el Decreto de Necesidad de Urgencia debido al “aisla-
miento social, preventivo y obligatorio” se establece que los trabaja-
dores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce ínte-
gro de sus ingresos habituales, lo mismo ocurre con los trabajadores
del sector público, por otra parte, en que se han dado aumentos a las
jubilaciones mínimas y a las prestaciones sociales y se ha aumentado
el salario del personal de servicio doméstico.
Diferente es el supuesto de los trabajadores por cuenta propia,
independientes, monotributistas o trabajadores informales. En este
universo están comprendidos los oficios más diversos, como plome-
ros, gasistas, y vendedores ambulantes. Lo mismo que profesionales
autónomos de las más variadas actividades. En resumen, labores que,
en mayor o menor medida, tienen que “circular” todos los días para
generar sus ingresos.
A este grupo de progenitores indiscutiblemente el ingreso les dis-
minuirá y ello tiene que necesariamente ser tenido en cuenta con re-
lación a los alimentos que se fijan de acuerdo a las necesidades del
alimentante y a los ingresos del alimentado.
Cierto es que puede haber un pequeñísimo sector que les aumente
los ingresos, pero esta constituye una mínima excepción a la regla.
2. Mantenimiento de los alimentos aun cuando los ingresos

han disminuido
Jurisprudencialmente se ha sostenido que aun cuando el progeni-
tor demandado invoque que sufrió una merma en su trabajo como
consecuencia de la emergencia sanitaria por coronavirus COVID-19
y que la cuota supera el 30% de sus ingresos como taxista, esta debe
mantenerse, pues tanto sobre el apelante como sobre la progenito-
ra recae la obligación de realizar todos los esfuerzos necesarios para
atender la asistencia de su hijo, sin que puedan excusarse de su cum-

plimiento invocando falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando
ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalva-
bles, que en el caso no invocó.45
Cabe señalar que en el caso se trataba de un niño de 7 años, la
cuota alimentaria era de $ 10.000, y que para no disminuir la cuota
alimentaria el Tribunal tuvo en consideración que la valoración de la
razonabilidad y proporcionalidad de la cuota alimentaria ha de partir
de la consideración del interés superior del niño, principio que con
carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas del
20 de noviembre de 1989 –aprobada por la ley 23.849–, al disponer
que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una conside-
ración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
(art. 3.1); y que de manera específica recoge el artículo 639 del Cód.
Civ. y Comercial al enunciar los principios que rigen la responsabili-
dad parental.
3. Los procesos de alimentos. La habilitación de la feria ju-

dicial
Los procesos de alimentos se caracterizan por su inmediatez y ce-
leridad para que sean efectivos, ninguno de estos principios se cumple
acabadamente en una feria judicial de plazo indefinido, por eso los
poderes judiciales deben propugnar el uso de las TICs y de la buena fe
procesal como paradigma que alivie la situación de crisis y limite las
barreras que imponen las restricciones.
Así es indiscutible que corresponde la habilitación de la feria judi-
cial extraordinaria solicitada en un contexto de pandemia para obte-
ner el ajuste de la cuota alimentaria teniendo en cuenta la naturaleza
cautelar del pedido y porque la Acordada 14/2020 establece que los
tribunales que tengan a su cargo la superintendencia de cada fuero o
45
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA I, P. M. L. y
otro c. A. J. s/ Alimentos • 30/04/2020 Cita Online: AR/JUR/14919/2020
70 Graciela Medina
jurisdicción podrán ampliar las materias a ser consideradas durante

esta feria extraordinaria46.
4. Mediaciones y conciliaciones a distancia

Una manera de favorecer las soluciones en materia de alimentos es
permitir las mediaciones a distancia, al menos durante la cuarentena.
Ello ha sido aceptado en Rio Negro, Mendoza, Neuquén, San Luis,
Santiago del Estero y a partir del 24 de abril de 2020, se permiten a
nivel nacional por resolución del Ministerio de Justicia47.
Mediante esta Resolución se permite que durante la vigencia de
las restricciones ambulatorias y de distanciamiento social dictadas en
el marco de la emergencia pública en materia sanitaria establecida en
el Decreto N° DECNU-2020-260-APN-PTE, en virtud de la Pande-
mia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
(OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, los/as Mediadores/
as prejudiciales puedan llevar a cabo las audiencias por medios elec-
trónicos, mediante videoconferencia u otro medio análogo de trans-
misión de la voz o de la imagen, siempre que quede garantizada la
identidad de los intervinientes y el respeto a los principios que rigen
el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria previstos en la
Ley N° 26.589.
5. Notificación por WhatsApp de alimentos provisorios

Los procesos de alimentos en la feria judicial tropiezan con dife-
rentes dificultades.
La primera es la necesidad de habilitación de la feria judicial. Lue-
go de pasar el trámite de la habilitación, nos encontramos con las
dificultades procesales propias a los tiempos de pandemia, entre las
cuales se encuentran las notificaciones de las sentencias de alimentos
y del pedido de alimentos. Jurisprudencialmente se ha aceptado que
las resoluciones de condena se notifiquen mediante WhatsApp. Así
46
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I • 14/05/2020 • O., S. G. c. I.,
M. A. s/ Alimentos: Modificación •AR/JUR/16081/2020
47
Resolución 121/2020 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
lo resolvió, entre otros, el Juzgado Nacional en lo Civil N° 76 en los

autos M., V. S. Y OTRO c/ A., A. M. s/ Alimentos”48, el 22 de abril de
2020. En este caso el tribunal resolvió que al momento de acreditar
tales notificaciones, se deberá documentar que el medio utilizado para
efectuarla corresponde al demandado, ya que de no hacerlo no podrá
considerarse cumplimentada la misma. Además, en el WhatsApp de-
berá adjuntarse copia de la resolución49.
Otros tribunales han autorizado que por igual medio se comuni-
que el pedido de alimento provisorio.
6. Oficios y cheques

La Acordada 9/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
a pedido del Colegio de Abogados de la Capital Federal, habilitó la
feria judicial sin necesidad de pedido previo, para que se ordenen a
través del sistema informático las libranzas que sean exclusivamente
de manera electrónica de los pagos por alimentos, por indemnización
por despido, por accidentes de trabajo, por accidentes de tránsito y
por honorarios profesionales de todos los procesos, siempre que en
todos estos supuestos hayan sido dados en pago, en tanto lo permita
el estado de las causas y así lo considere procedente el juez natural de
forma remota.
Tal resolución es muy importante porque libera al abogado de la
necesidad de pedir habilitación de feria para cobrar los alimentos de-
positados judicialmente y facilita a los vulnerables el acceso a sus
ingresos más elementales.
7. Mujeres privadas de la libertad

El 11 de febrero de 2020 la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción falla a favor de la Procuración Penitenciaria de la Nación y de la
Defensoría General de la Nación en la causa caratulada “Internas de
la Unidad nº 31 SPF y otros s/ habeas corpus”, quienes actuaban en
48
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 10. 29/04/2020. C., F. A. c. B.,
B. s/ Alimentos. AR/JUR/14958/2020
49
Juzgado Nacional en los Civil 10. “C. F. A. c/B., B. s/ Alimentos”. 29/04/2020.
72 Graciela Medina
representación de mujeres privadas de su libertad –en este caso de la

Unidad Penitenciaria nº 31– embarazadas o que optaban por perma-
necer con sus hijos menores de 4 años.
El objeto de la causa era que se les otorgara los beneficios de la
Ley 24.714 de Asignaciones Familiares que les fue denegado por la
ANSeS, el Servicio Penitenciario Federal y el Ente de Cooperación
Técnica y Financiera del Servicio Penitenciario Federal.
8. Derecho comparado

En Uruguay, la Suprema Corte de Justicia estableció que las pen-
siones alimenticias cautelares provisorias o definitivas, que eran pa-
gadas por los obligados alimentarios mediante retención de sus sala-
rios, fueran descontados de los seguros de desempleo que benefician
al deudor de alimentos.
En Argentina no existe seguro de desempleo, pero el gobierno ha
otorgado un ingreso familiar de emergencia (IFE) de $10.000, que
podría ser destinado parcialmente al pago de los alimentos cuando la
cifra de éstos fuera pequeña y el monto alcanzara a cubrir aunque sea
mínimamente las necesidades de padre e hijo.
9. Aumento de la cuota alimentaria durante el aislamiento

Una madre reclamó que se hacía cargo de todos los gastos y que
estuvo sin trabajo porque contrajo coronavirus. Señaló que se tuvo
que internar con su hijo porque el padre no quería quedarse con él.
El juez puso de relevancia que ante circunstancias extraordinarias
como la de una pandemia hay que “apelar al principio de solidaridad
familiar”50. E hizo lugar a la ampliación de los alimentos.
10. Conclusiones con respecto a alimentos

El régimen de los alimentos se ve afectado en el corto, largo y me-
diano plazo. Tanto en su aspecto sustancial como procesal
50
La sentencia fue dictada por el juez a cargo del Juzgado Civil 25, Lucas Cayeta-
no Aón.
Por una parte, la restricción al acceso a la justicia complica la de-

finición, petición, establecimiento y ejecución de los alimentos fijados
judicialmente. Y en esto una vez más las TICs cumplirán un rol esen-
cial para paliar los inconvenientes.
Por otra parte, la disminución de ingresos generados por la im-
posibilidad de trabajar establecida obligatoriamente, con más la re-
cesión general va a producir una disminución de los ingresos de los
alimentantes, que lógicamente influirá en el estándar de vida de los
alimentados.
A largo plazo se debe repensar el régimen de reclamo y ejecución
de los alimentos para lograr eficacia en un país cuyas leyes de emer-
gencia, se suceden una tras otra, sin que se advierta que la emergen-
cia alimentaria exige más que ayudas asistenciales como puede ser la
Asignación Universal por hijo.
V. ADOPCIÓN
Nunca será suficiente todo lo que se diga sobre las bondades del
instituto de la adopción, sus beneficios para la niñez abandonada y
para la sociedad que debe ampararla frente a un Estado que solo
provee techo y comida, a un costo descomunal, y con resultados por
demás mediocres que muy lejos están de cubrir satisfactoriamente las
necesidades materiales y espirituales de las personas menores de edad.
Lamentablemente, el trámite para adoptar un niño sigue siendo
por demás complicado, los obstáculos se multiplican y el desaliento se
instala entre los aspirantes. El Estado –por un sinnúmero de razones,
algunas valederas, otras políticas y algunas fundadas en la incapaci-
dad para delegar funciones, ha establecido una serie de regulaciones
que o desaniman o dificultan en grado sumo la posibilidad de adoptar
La pandemia también ha afectado los procesos de adopción por la
imposibilidad de circulación. Las normas que ordenan el aislamien-
to han impactado fundamentalmente en los procesos de vinculación
entre los niños y los futuros adoptantes, dificultándolos y retardando
la adopción.
Advirtamos que al tiempo de escribir estas líneas llevamos más
de 75 días de confinamiento y feria judicial, si en ese tiempo no se
74 Graciela Medina
hubiera avanzado en los procesos de adopción se hubiera conspirado

seriamente contra los derechos del niño carente de padres para quien
la infancia tiene otra relevancia.
A continuación analizaremos algunas de las resoluciones adopta-
das por los tribunales para permitir el avance en los procedimientos
que están implicados niños, niñas y adolescentes en estado de vulne-
rabilidad.
1. Comunicaciones remotas de actores de la Sociedad Civil y

Organismos dependientes del Poder Ejecutivo y Ministerio
de la Defensa51
El Tribunal de San Justo, Partido de Matanza, Buenos Aires debía
resolver sobre la situación de 7 hermanas que se encontraban alojadas
en diferentes hogares, de la Provincia de Buenos Aires.
En tiempo de ASPO a la Jueza le resultaba imposible escuchar
en forma presencial a todos los involucrados en la situación de los
NNA, por ello recurrió a las Tics y teniendo en cuenta la relevancia
del transcurso del tiempo en esta situación, decidió implementar un
encuentro remoto entre el –Servicio LOCAL de Promoción y Protec-
ción de Derechos de niñas, niños y Adolescentes de La Matanza– Ser-
vicio ZONAL de Promoción y Protección de Derechos de niñas, niños
y Adolescentes de La Matanza, el Equipo técnico de la asesoría de
incapaces interviniente, y los Referentes del Hogar San Valentín, del
Hogar La Casita de los Niños (Virrey del Pino), y de la Casa de Abri-
go de San Martín.
La reunión virtual fue coordinada por el Equipo técnico del Juz-
gado de Familia Nª5 de La Matanza y permitió articular con los di-
ferentes actores de la sociedad civil y de los organismos dependientes
del poder ejecutivo, y asesoría de incapaces.
La resolución cumple adecuadamente con la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que al tutelar a los
derechos de la infancia establece en el preámbulo la necesidad de
otorgarles una “protección especial” al tiempo que exige que en for-
51
Expediente nº LM-16057-2015, San Justo, 17 de abril de 2020.
ma primordial se respete el interés superior del niño dispuesta en su

art.3, de allí que la flexibización de las formas que deben tomarse las
audiencias contribuye a derribar las barreras que la pandemia y las
resoluciones de emergencia han puesto, a los NNA y especial a los
institucionalizados y privados de los cuidados parentales.
2. Declaración de adoptabilidad dictada a distancia y proce-

so de vinculación presencial. Excepción a la restricción de
circulación.52
La Dra. Sandra Velloso, Juez de Familia de Tigre llevo a cabo por
medios remotos al menos dos de los procesos que integran el compli-
cado trámite de la adopción en Argentina.
En primer lugar declaro el estado de adoptabilidad del niño y en
segundo lugar autorizó el régimen de vinculación en forma presencial
por la escasa edad del niño.
Para así decidir tuvo en cuenta que no existe certeza sobre la fecha
de término para el aislamiento social, preventivo y obligatorio por
coronavirus y teniendo en cuenta los recaudos indicados por la OMS
y los médicos, y la corta edad del niño (9 meses), autorizó el inme-
diato inicio del proceso de vinculación entre el niño y el matrimonio
postulante a guarda con fines de adopción, ello con fundamento en
el interés superior del niño y en virtud de haberse arbitrado todas las
medidas necesarias para respetar el protocolo de cuidados especiales
en relación al COVID-19.
Es importante destacar lo cuidadoso que resultó el procedimiento
llevado a cabo por la Dra. Sandra Velloso quien en tiempo de pande-
mia, no sólo se ocupó de autorizar a los futuros adoptantes a circular
para realizar la vinculación sino que también tuvo en cuenta las me-
didas sanitarias para realizarlo y en atención a los riesgos que podría
implicar para la salud del niño. el comienzo de la vinculación , ordeno
previamente un informe profesional de un médico pediatra y un infec-
tólogo que indiquen sobre la conveniencia de llevar adelante tal pro-
52
JUZGADO DE FAMILIA N° 1, TIGRE, A. D. s/ Incidente de selección de postu-
lantes • 18/05/2020 Cita Online: AR/JUR/16302/2020
76 Graciela Medina
ceso, los cuidados especiales en el manejo de tal situación, medidas de

prevención para reducir los riesgos de contagio del niño, preparación
de los adultos y que brinden herramientas y dispositivos concretos
para el manejo de cualquier situación que se pudiera presentar en este
período excepcional de la emergencia sanitaria mundial.
La resolución es a nuestro juicio encomiable porque no se limi-
tó a la aplicación mecánica de las normas, ignorando las circunstan-
cias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto. Sino que
ponderó armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los
principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un
resultado adecuado en el proceso de acercamiento entre pretensos
adoptantes y un niño en condiciones de ser adoptado
3. Proceso de vinculación presencial por la escasa edad del

futuro adoptado53
La Dra. Victoria Famá autorizó en el mes de abril la circulación de
un matrimonio a fin que realizara el proceso de vinculación con una
niña de 5 meses cuya guarda les había entregado el Tribunal.
Adviértase que a dos meses de dictada la resolución, continua el
proceso de ASPO y que de no haberse tomado esta medida la niña
continuaría institucionalizada sin contacto alguno con su futura fa-
milia, de allí lo importante que son las medidas tomadas por los tri-
bunales teniendo en cuenta el Interés Superior del Niño, en cada caso
particular, cuando se interpretan las normas de Salud Pública.
La sentencia de la Dra. Famá ha sido dictada de acuerdo al “cor-
pus iuris internacional” de los derechos humanos de la infancia, que
integran así también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos (PIDCP), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (PIDESC), la Declaración Universal de Derechos Humanos, y las
“100 Reglas de Brasilia sobre acceso a Justicia de las personas en con-
dición de vulnerabilidad”, porque ha privilegiado el interés concreto
del pequeño niño a tener una familia, a las imposibilidades genéricas
de circular por razones sanitarias, evitando de este modo el daño que
53
JUZGADO CIVIL 92, 91971/2019, Control de Legalidad, Buenos Aires, de abril
de 2020. MVF
pudo sufrir el niño al no desarrollarse en familia, respondiendo de

esta forma al principio de la “ prevención del daño”.
4. Proceso de vinculación presencial. Autorización para cir-

cular
En el caso se trataba de un niño institucionalizado en el Chaco,
que había comenzado su proceso de vinculación con una familia de la
Ciudad de Juan José Castelli.
Durante la vinculación se dictó el ASPO, y la juez debió interpretar
su alcance en el proceso de vinculación. Al hacerlo enfatizó “que el
DNU 297/2020 que dispone el aislamiento social obligatorio por la
Pandemia de COVID-19, debe integrarse a la luz de la Convención
sobre los Derechos del Niño, especialmente el art. 20 y del art. 19
de la CADH. La excepción del inc. 5 art. 6 que contiene el DNU es
suficiente para que los pretensos adoptivos continúen su proceso de
vinculación con la niña, autorizándoles a circular para tal fin54.
La decisión aparece como correcta ya que respeta el Preámbulo de
la CDN que establece que la familia es el grupo fundamental de la so-
ciedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros en especial de los niños. Y por lo tanto las sentencias que
limitan las institucionalizaciones aún en tiempo de pandemia debe ser
aplaudida
Por otra parte, la sentencia contribuyó a la superación de los obs-
táculos materiales o formales que bloqueen la efectividad del derecho
a la jurisdicción, la que adquiere matices extraordinarios para las per-
sonas en condición de vulnerabilidad, tal el caso de los niños institu-
cionalizados que requieren de un plus de protección.
Además, la resolución respondió al principio que toda decisión
que involucre a niños, niñas y adolescentes, debe tener su interés su-
perior como norte primordial (Art. 3 CIDN, Ley 26.068 y art. 706,
595 y cc del Cód. Civ. y Comercial).
54
JUZGADO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA, JUAN JOSÉ CAS-
TELLI. B. X. s/ Declaración de adoptabilidad • 24/04/2020. Cita Online: AR/
JUR/14781/2020
78 Graciela Medina
5. El problema de los niños, niñas y adolescentes institucio-

nalizados
Los niñas, niñas y adolescentes que se encuentran institucionali-
zados se enfrentan con enormes problemas durante el ASPO: Entre
ellos: que el personal que cumple funciones en esos centros ha dismi-
nuido por problemas de licencias causados por el COVID 19 , que los
establecimientos educativos han cerrado sus puertas, que no cuentan
en muchos casos con los elementos para realizar las tareas a distancia
y que el confinamiento contribuye a las situaciones de violencia Ello
motiva que en la medida de lo posible se deban buscar soluciones
alternativas a la institucionalización que contribuyan al interés de la
persona menores de edad.
Ello así es destacar lo ocurrido en Córdoba donde en el Hogar de
Niños San Marcos Sierra-Fundación Sierra Dorada, que alberga 32
menores de edad institucionalizados, de los cuales un setenta y cinco
(75%) son adolescentes, y que cuenta en razón de la pandemia con
sólo ocho docentes responsables que han quedado a cargo, distribui-
dos en cuatro turnos–, viéndose con ello menguado el recurso y la
capacidad humana para atender todas las necesidades que, en estos
tiempos, conllevan el velar por la satisfacción integral de los NNA
residentes. Teniendo en cuenta el aislamiento forzoso, sumado la an-
siedad y el desborde que aquel acarrea; las tareas escolares que deben
efectuarse de manera virtual; y las propias particularidades y com-
plicaciones de cada niño y adolescente –signadas por el abandono, la
violencia, y en muchos casos por severos problemas de salud y disca-
pacidad–, destacan un contexto singular que exacerba la necesidad de
una dedicación especial por parte de los docentes a cargo.
En ese escenario un matrimonio voluntario de la Fundación, con
el que han entrelazado un vínculo afectivo sostenido y estable, con
tres adolescentes, durante algunos fines de semana e inclusive durante
las fiestas, solicito su guarda, y la extenuación de los NNA. Tras oír
a los niños el tribunal decidió55 otorgar la Guarda Judicial Provisoria
de los 3 adolescentes– en los términos del art. 64 inc “d” de la Ley
55
Expediente Nro. 1/3 EXPEDIENTE - G., T F. - B., A.E. - B.G., A.J. - G., A.E. -
G., M.N. - CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 - ART. 56), 6 de abril del
2020, VIEITES, María Soledad JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Promoción y Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes en la Provincia de Córdoba Nº 9944, hasta tanto perdu-
re la emergencia sanitaria dispuesta por Ley N° 27.541.
Valoramos positivamente el fallo porque permite a los hermanos
mantenerse juntos, al tiempo que les facilita una vida familiar en lugar
de una vida en una institución que no podía brindarles los cuidados
adecuados.
No debemos olvidar que La Convención de los Derechos del Niño
y las Directrices de Naciones Unidas sobre las Modalidades Alterna-
tivas de Cuidado de los Niños56 indican que la institucionalización
debe ser siempre el último recurso, una medida temporal y siempre
por el menor tiempo posible. Los niños y niñas tienen derecho a cre-
cer en el seno familiar y a contar con el apoyo del Estado para que
las familias puedan cumplir con sus responsabilidades. El encierro de
niños, niñas y adolescentes para su “protección” es inadmisible.
Así la Sentencia dictada en la Ciudad de Córdoba cumplió ade-
cuadamente Directrices Naciones Unidas sobre las Modalidades Al-
ternativas de Cuidado de los Niños tienen por objeto promover la
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de las dis-
posiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales relativas
a la protección y al bienestar de los niños privados del cuidado pa-
rental o en peligro de encontrarse en esa situación. Que en el artículo
2do inc a y b establece a) Apoyar los esfuerzos encaminados a lograr
que el niño permanezca bajo la guarda de su propia familia o que se
reintegre a ella o, en su defecto, a encontrar otra solución apropiada
y permanente, incluidas la adopción y la kafala del derecho islámico;
b) Velar por que, mientras se buscan esas soluciones permanentes,
o en los casos en que estas resulten inviables o contrarias al interés
superior del niño, se determinen y adopten, en condiciones que pro-
muevan el desarrollo integral y armonioso del niño, las modalidades
más idóneas de acogimiento alternativo.
56
Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la
Tercera Comisión (A/64/434)] 64/142. “Directrices sobre las modalidades al-
ternativas de cuidado de los niños” https://www.unicef.org/spanish/videoaudio/
PDFs/100407-UNGA-Res-64-142.es.pdf, 24 de febrero de 2010
80 Graciela Medina
VI. EL MATRIMONIO. MATRIMONIO A DISTANCIA.

MATRIMONIO IN ARTICULO MORTIS. LA
POSIBILIDAD DE CELEBRAR CONVENCIONES
Y EL CAMBIO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL
MATRIMONIAL
Los matrimonios no se pueden celebra, ni festejar como las fami-
lias argentinas acostumbran, y atento al número de muertes que asola
y a la imposibilidad de desplazamiento, y de ingreso y egreso al país
cobran relevancia las disposiciones para el matrimonio a distancia y
el matrimonio in artículo mortis.
La frustración de las fiestas de bodas, por disposiciones sanitarias
obligará a revisar los contratos celebrados a la luz de la teoría de la
imprevisión, el caso fortuito y la fuerza mayor.
Las convenciones y el cambio de régimen patrimonial se celebran
por escritura pública y los escribanos tienen imposibilidad de des-
plazarse salvo para la realización de testamento. Esta circunstancia
atenta contra la libertad de la autonomía de la voluntad en orden a la
libertad de elegir el régimen patrimonial matrimonial.
Los convenios reguladores inclusive los que planteen compensa-
ciones económicas también serán afectados.
Al respecto hay que tener en cuenta que como señala Ursula Basset
a primera vista parecería que la solución es fácil: resulta del art. 440,
Cód. Civ. y Com., que en una frase escueta enuncia: “El convenio ho-
mologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se
ha modificado sustancialmente”57.
Este precepto hoy adquiere otra dimensión porque los convenios
y los remedios o acciones que en función de él se diseñaron, deben
repensarse frente a una pandemia como la del Coronavirus ya que el
fenotipo del convenio concebido como autosuficiente para reglar de
una vez por toda la vida de la relación convencional, hoy no alcanza
para reflejar acabadamente la esencia del pacto.
57
BASSET, Úrsula, “Revisión de acuerdos patrimoniales de familia por crisis eco-
nómica derivada de la pandemia” LA LEY 11/05/2020, 11/05/2020, 1 Cita On-
line: AR/DOC/1519/2020
Es que resulta contrario al interés familiar mantener cláusulas que

no se pueden cumplir o cuyo cumplimiento llevaría a la quiebra al
deudor porque en ese caso cabe recordar la falta de privilegios del
cónyuge o ex cónyuge.
VII. EL DEBER DE ASISTENCIA

El deber de asistencia asume una importancia vital ante el conflicto
que el Covid 19 ha puesto a la familia.
El deber de asistencia surge del matrimonio58 y de los nexos fa-
miliares y es una consecuencia de la comunidad de vida familiar que
exige una continua colaboración tanto en el ámbito personal como en
el económico. La causa fuente del deber de asistencia está en el matri-
monio, en las relaciones de parentesco y en las de filiación
Desde el punto de vista personal genera la obligación de ayudar
y auxiliar al otro en las dificultades de la vida y nunca como en mo-
mentos de pandemia este deber se ha puesto más de relevancia. Tan es
así que el propio DNU 297-2020 cuando establece las excepciones al
aislamiento en el art. 6to inc. 5to. Incluye a las “Personas que deban
asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a
personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.
El contenido del deber de asistencia es amplio, se extiende a la
esfera personal y a la patrimonial. Por lo tanto, ha de entenderse que
la solidaridad y el socorro que los miembros de la familia se deben
brindar abarca el plano personal como en el económico, por lo que
comprende todo tipo de apoyo intelectual, espiritual e inclusive la-
boral y todo tipo de auxilio económico, patrimonial, físico o moral.
No es posible realizar una enumeración concreta de los elementos
que comprende la asistencia, porque el contenido de este deber varía
conforme a las necesidades que tienen las partes y las circunstancias
que les toca vivir. Pero resulta indiscutible que la asistencia que se
58
El deber de asistencia Conyugal está previsto expresamente en el art. 431 del
CCyCN. El deber de asistencia filial surge de la responsabilidad parental y se
desprende del artículo 638 del CCyCN y el deber de asistencia familiar patrimo-
nial se deriva del artículo 537 del CCyCN
82 Graciela Medina
brindan los cónyuges, los padres a los hijos, y los hijos a sus mayores
es fundamental para sobrellevar la crisis.
VIII. LOS VULNERABLES ADULTOS MAYORES Y

PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Frente a los adultos mayores y las personas con discapacidad el
derecho de familia debe revalorizar los principios que surgen de las
convenciones que los protegen para lograr en el corto plazo y de ma-
nera imprescindible su acceso a la salud,
Teniendo en cuenta que la vida de los individuos y su protección
–en especial el derecho a la salud– constituyen un bien fundamental
en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de
la autonomía personal59 e imprescindible para la dignidad tanto de
las personas mayores como de las que sufren restricciones a su capa-
cidad.
De allí la revalorización del compromiso familiar para la protec-
ción de los más vulnerables y de la labor del poder judicial para su
efectivizarían.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
BASSET, Úrsula (2020). “Alimentos y Covid-19: soluciones para ahora y
para después”, La Ley, 09/04/2020, 3.
BASSET, Úrsula (2020), “Revisión de acuerdos patrimoniales de familia por
crisis económica derivada de la pandemia”, La Ley, 11/05/2020, 1 Cita
Online: AR/DOC/1519/2020
CÓRDOBA, Marcos (2020), El derecho en época de pandemia. COVID-19,
familia y solidaridad jurídica, Cita Online: AR/DOC/1034/2020.
59
El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el
art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos e
inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo
no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva
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respuestas Inclusivas con enfoque de Derechos ante el Covid 19 en las
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9–, Cita Online: AR/DOC/1024/2020
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cuidado y el derecho de comunicación de hijos, progenitores y familia-
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Jurisprudencia
Resolución de fecha 30/03/2020, en Expediente “M. A. G. s/exclusión”, del
Juzgado Paz Berisso de la Provincia de Buenos Aires
Resolución de fecha 08/04/2020, en Expediente N°15.804/16, del Juzgado de
Fuero de Paz de coronel Pringles.
Resolución de fecha 17/04/2020, en Expediente NºLM-16057-2015, del Juz-
gado de Familia de La Matanza.
Resolución de fecha abril de 2020, en Expediente N°91971/2019, del Juzga-
do Civil N°92.
Resolución de fecha 24/04/2020, en Expediente “Juan José Castelli. B. X.
s/ Declaración de adoptabilidad”, del Juzgado de Niñez, Adolescencia y
Familia.
Resolución de fecha 27/04/2020, en Expediente 40788/2019, del Juzgado
Nacional en lo Civil N°23.
Resolución de fecha 29/04/2020, en Expediente “F. A. c. B., B. s/ Alimentos”,
del Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil N°10.
La pandemia y sus efectos en el Derecho
sucesorio
Graciela Medina*
Gabriel Rolleri**
INTRODUCCIÓN
En noviembre del año 20191 el mundo conoció un nuevo virus, al
que denominó SARS-CoV-2, vulgarmente conocido como COVID-19
que produjo una pandemia mundial2 de proporciones impensadas3 y
duración indefinida.
La facilidad de contagio del nuevo virus provocó que los gobiernos
de la casi totalidad de los países del planeta tierra, tomaran medidas
de aislamiento obligatorio, las que a su vez produjeron y producirán
una crisis caracterizada por pérdidas de empleo y recesión, a nivel
mundial, regional y nacional.
*
Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad de Bue-
nos Aires (UBA). Directora del Posgrado de Actualización de Derecho Sucesorio
de la UBA.
**
Subdirector del Posgrado de Actualización de Derecho Sucesorio de la UBA
1
Tuvo su origen en la ciudad de Wuhan, Provincia de Hubei, en China. A me-
diados del mes de diciembre de 2019, a partir de la alerta emitida por las au-
toridades sanitarias de Wuhan que detectaron una serie de casos de neumonía
producida por una causa desconocida
2
La ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el 11/3/2020
al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de
personas infectadas por COVID-19 llegara a 118.554, y el número de muertes a
4.281, afectando hasta ese momento a 110 países.
3
Hasta el 24 de mayo de 2020, se han informado más de 5.5 millones de casos de
la enfermedad en más de 213 países y territorios en el mundo (los cinco países
con mayor número de infectados son Estados Unidos, Rusia, Brasil, Reino Uni-
do, España e Italia), con más de 350.000 muertes (los cinco países con mayor
cantidad de fallecidos son Estados Unidos, Reino Unido, Italia, España y Fran-
cia) y más de 2 millones de casos de personas recuperadas (los cinco países con
mayor número de personas recuperadas son Estados Unidos, España, Alemania,
Italia y Turquía).
86 Graciela Medina y Gabriel Rolleri
Afirma Daniel Vítolo “estamos frente a una crisis nueva por diversos
motivos. Primero, por lo impredecible del fenómeno: nadie imaginaba
que esto iba a ocurrir y nadie sabe cómo va a terminar. La segunda cues-
tión es que hay un proceso de aislamiento a nivel mundial. En tercer lugar,
se ha paralizado la producción de bienes y servicios de un modo diferente
a cualquier otra catástrofe, como puede ser un tsunami o un fenómeno
natural que tienen un teatro de operaciones. Hoy el COVID-19 tiene
como teatro de operaciones el mundo y está paralizada la actividad”.
La lucha contra la pandemia ha causado un aluvión de normas de
emergencia en aras de cuidar la salud de la población y evitar graves
consecuencias económicas, y el derecho sucesorio no ha sido ajeno a
ello, por lo que el presente trabajo intenta abordar su impacto en esta
rama del derecho.
I. LA MUERTE EN TIEMPO DE CORONAVIRUS

Lo que todas las personas desean es acabar sus días en sus casas,
o al menos rodeados de sus seres queridos. Hoy, si el fallecimiento
ocurre por coronavirus ello no es posible, ya que la muerte transcurre
en soledad.
De repente, los familiares ven desaparecer a sus seres queridos en
una ambulancia y nunca más pueden volver a verlos.
Todos somos conscientes que por el coronavirus los seres queridos
y nosotros mismos podemos morir en soledad, sin que nadie –una
mujer, un hombre, un hijo, un hermano, un sobrino– nos tome de
la mano. Sin una caricia, sin una palabra de afecto, ni siquiera una
mirada de amor desde el metro de distancia interpersonal obligatorio,
porque está prohibido acompañar al hospital a quien resulta positivo
o a quien es sospechoso de serlo. Por otra parte, los entierros y cere-
monias fúnebres también se encuentran restringidas.
Cabe preguntarnos como afecta estas limitaciones en el Derecho
de Sucesiones. Consideramos que transitar la última enfermedad en
soledad y las restricciones a las ceremonias mortuorias afecta al Dere-
cho de Sucesiones al menos en dos aspectos.
El primero de ellos es la imposibilidad de cumplir las mandas testa-
mentarias y los cargos con respecto a las exequias por las limitaciones
La pandemia y sus efectos en el Derecho sucesorio 87
relativas a los sepelios y ceremonias fúnebres, laicas o religiosas. Cabe

recordar que el Decreto 297/20 en su artículo 6 punto 7° establece
que “en el caso de “servicios funerarios”, “no se autorizan actividades
que signifiquen reunión de personas”.
El segundo aspecto se refiere a las limitaciones impuestas a la liber-
tad de testar, porque por la normativa sanitaria si no pueden ingresar
los familiares, tampoco lo pueden hacer los escribanos, y las “dispo-
siciones de última voluntad” se reducen a las mandas que pudo haber
otorgado antes del coronavirus o, como veremos, a confeccionar un
testamento ológrafo en condiciones extremas.
A los fines de ordenar este trabajo, realizaremos un análisis de
las consecuencias patrimoniales dividiendo el tema en dos grandes
aspectos:
1) Alteraciones directas del contenido del patrimonio relicto por
normas específicas referidas a la emergencia sanitaria que limi-
tan transitoriamente el derecho de propiedad
2) Alteraciones indirectas al régimen sucesorio por normas y si-
tuaciones derivadas de la emergencia, que afectan el régimen
sucesorio
3) La herencia Digital
II. ALTERACIONES DIRECTAS DEL CONTENIDO

DEL PATRIMONIO RELICTO POR NORMAS
ESPECÍFICAS QUE LIMITAN TEMPORARIAMENTE
EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Objetivo
En este acápite nos referiremos a supuestos en los cuales el conte-
nido del patrimonio relicto se ve afectado por normas de emergencias
específicas que varían su caudal al limitar temporariamente el derecho
de propiedad.
El CCyCN mantiene la regla, que los derechos patrimoniales se
transmiten a los herederos siempre que no sean intuitu personæ, y no
se transmiten los derechos extrapatrimoniales, pero sí sus consecuen-
cias patrimoniales.
Así, se transmiten los derechos reales, salvo los de uso, habitación

y usufructo, los derechos patrimoniales derivados de la propiedad in-
telectual hasta setenta años contados a partir del 1º de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5º de la ley 11.723, modificada
por ley 24.870), las patentes de invención (ley 24.481, modificada
por la 24.572, t. o. 1996, B. O. del 22-3-96), y las marcas de fábrica,
de comercio y agricultura (art. 9º, ley 3975). En general pasan a los
herederos todos los derechos derivados del contrato, salvo pacto en
contrario o limitaciones específicas como las dispuestas en la Ley de
Sociedades.
En definitiva, el principio general es que la muerte no debe mo-
dificar la relación obligacional entre deudor y acreedor salvo en lo
referente a las relaciones intuitu personæ.
Valga señalar que los derechos y obligaciones se transmiten en
igual extensión que tenían para el causante.
Empero intentaremos demostrar en los siguientes parágrafos como
algunos derechos y obligaciones varían por efecto de la pandemia
(aumentando o disminuyendo) y como repercuten durante el proceso
sucesorio.
2. La continuación de las locaciones. Normas que alteran los

contratos de locaciones. El DECNU 320/20
El primer aspecto que nos ocuparemos se refiere a las locaciones
que integran el caudal relicto, tanto de aquellas que el causante era
locador como las que era locatario, analizando los casos de alquileres
de viviendas para uso familiar como para uso comercial.
El CCyC establece expresamente como principio la transmisibilidad
activa y pasiva del contrato de locación por causa de muerte, salvo
pacto en contrario (art. 1189). Por otra parte, el propio artículo 1190
reconoce el derecho a continuar la locación de un inmueble, o parte
material de un inmueble, destinado a habitación, en las condiciones
pactadas y hasta el vencimiento del plazo, en caso de abandono o falle-
cimiento del locatario, por quien habite con el locatario y acredite ha-
ber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo
al abandono o fallecimiento. En el caso, el derecho del continuador en
la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.
Advertimos que según el ordenamiento establecido en el CCyC la

locación continúa en las condiciones pactadas.
a) Supuesto que en el patrimonio sucesorio el causante tuviera in-

muebles alquilados
En este caso el patrimonio sucesorio se verá disminuido por las
restricciones Decreto de Necesidad y Urgencia 320/20 que limita el
derecho de renta de inmueble y por ende también restringe la sucesión
en sentido objetivo.
Las normas que intervienen el contrato de locación y el régimen
procesal del desalojo son limitaciones legales y relativas del derecho
de propiedad, establecidas por el Poder Ejecutivo Nacional en el mar-
co de la Emergencia Sanitaria.
Y tal limitación al derecho patrimonial no es inconstitucional por-
que es relativa, tiene un límite temporal, se encuentra justificada en
una gravísima necesidad de salud pública y encuentra fundamento
en preceptos supraconstitucionales que garantizan la protección a la
vivienda familiar y al comercio, reconocida por múltiples tratados
internacionales conforme nuestro art. 75 inc. 22 como la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de De-
rechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales entre otros.
En ese sentido, entendemos que estas normas cumplen con el test de
convencionalidad ya que la CSJN ha reconocido la constitucionalidad
de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos
de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se
altere la sustancia de unos y otras (CSJN Fallos 243:467), con el fin de
proteger el interés público en presencia de desastres o graves pertur-
baciones de carácter físico, económico o de otra índole (CSJN Fallos
238:76). En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las
leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea
razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impo-
ne la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales
una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado
(CSJN Fallos 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios

justifican remedios extraordinarios (CSJN Fallos 238:76).
Sin embargo, otra podría ser la respuesta al interrogante si esta
limitación se prolongara sine die en el tiempo como ha ocurrido con
otras leyes de prórroga a las locaciones urbanas.
b) La limitación al patrimonio sucesorio producida por el conge-

lamiento de los alquileres
Los contratos celebrados por el causante con cláusulas de reajuste
se ven limitados por dicha norma al congelar el precio de las locacio-
nes, impidiendo a los herederos el aumento de los alquileres hasta el
30 de septiembre del año en curso, en el supuesto de los inmuebles
establecidos en el artículo 94. A tal efecto, durante la vigencia de esta
medida se deberá abonar el precio de la locación correspondiente al
mes de marzo del corriente año.
c) La limitación al patrimonio sucesorio motivada por la suspen-

sión de los desalojos
Los herederos que pretendan recuperar los inmuebles sucesorios
para su uso o para la venta deberán esperar hasta el 30 de septiembre
4
CONTRATOS ALCANZADOS: Las medidas dispuestas en el presente decreto
se aplicarán respecto de los siguientes contratos de locación:
1. De inmuebles destinados a vivienda única urbana o rural.
2. De habitaciones destinadas a vivienda familiar o personal en pensiones, hote-
les u otros alojamientos similares.
3. De inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias.
4. De inmuebles rurales destinados a pequeñas producciones familiares y peque-
ñas producciones agropecuarias.
5. De inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de Monotributo,
destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria.
6. De inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el ejercicio de su
profesión.
7. De inmuebles alquilados por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPy-
MES) conforme lo dispuesto en la Ley N° 24.467 y modificatorias, destinados
a la prestación de servicios, al comercio o a la industria.
8. De inmuebles alquilados por Cooperativas de Trabajo o Empresas Recupera-
das inscriptas en el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECO-
NOMÍA SOCIAL (INAES).
como consecuencia de la suspensión hasta dicha fecha de la ejecución

de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de los inmue-
bles enumerados en el artículo 9° de la citada norma, siempre que el
litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de
pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuen-
tre en poder de la parte locataria, sus continuadores o continuado-
ras –en los términos del artículo 1190 del código civil y comercial–,
sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario
o una sublocataria, si hubiere. Esta medida alcanzará también a los
lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de
entrada en vigencia del citado Decreto.
Empero, cabe señalar que no se encuentra suspendida la posibilidad
de iniciar un proceso de desalojo, lo que no se puede efectivizar es el
lanzamiento en sí. Pero ante el incumplimiento del pago del canon sin
actualización, el o los administradores pueden iniciar el proceso de des-
ahucio. Ponemos el acento en estas normas que restringen el derecho de
propiedad, porque es posible que las mismas, dada la pandémica situa-
ción, se prorroguen en el tiempo con lo cual los sucesores pueden ver
limitado el contenido del acervo durante un período más prolongado.
d) Limitación al patrimonio sucesorio por la prórroga de contra-

tos de locación
Los herederos que quieran dar otro destino al inmueble alquila-
do se encuentran con la valla establecida por el art. 3 del Decreto
320/20 que establece que se prorrogan, hasta el día 30 de septiem-
bre del corriente año, la vigencia de los contratos de locación de los
inmuebles individualizados en el artículo 9°, cuyo vencimiento haya
operado desde el 20 de marzo próximo pasado y la tenencia del in-
mueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores
o continuadoras –en los términos del artículo 1190 del Código Civil
y Comercial de la Nación–, sus sucesores o sucesoras por causa de
muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si hubiere; y para los
contratos cuyo vencimiento esté previsto antes del 30 de septiembre
de este año.
Por otro lado, es importante tener presente que al heredero que
días antes de la declaración de la denominada “cuarentena” le fue
asignado ese inmueble locado en la partición, se verá notoriamente

perjudicado respecto del resto de los copartícipes al no poder dis-
poner libremente de dicho bien. Eventualmente podría contar con la
garantía de evicción ya que su finalidad es mantener la igualdad entre
los coherederos de acuerdo a los lotes adjudicados, principio esencial
de toda partición y en donde cada uno de los herederos responde en
proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado
la parte que le toque.
Sin embargo, uno de los requisitos para la procedencia de la evic-
ción es que la causa de la turbación sea anterior a la partición (art.
2404), y si bien la locación era previa, seguramente se contaba con
que el heredero podía disponer del inmueble una vez finalizado dicho
contrato, por lo que entendemos debería analizarse esta particular
situación como un caso fortuito o fuerza mayor.
e) Limitación al patrimonio sucesorio por la suspensión de los in-

tereses
La misma norma establece que si el locatario no paga el canon
locativo solo podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no
podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta
(30) días, que paga el Banco de la Nación Argentina.
Asimismo, se señala la prohibición de aplicar intereses punitorios
ni moratorios, ni ninguna otra penalidad, y las obligaciones de la par-
te fiadora permanecerán vigentes hasta la total cancelación, sin resul-
tar de aplicación los artículos 1225 y 1596 incisos b) y d) del Código
Civil y Comercial.
f) Limitación al patrimonio relicto por la continuación del contra-

to de fianza asumido por el causante
Cuando el causante se hubiera obligado como fiador, este contrato
se transmite a los sucesores universales (art. 1024 CCyC).
Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos que ocurre con la
fianza que garantiza el contrato de locación ya que las obligaciones
del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la loca-
ción, excepto de aquellas que deriven de la no restitución en tiempo

del inmueble locado.
El artículo 5° del decreto 320/20 establece que no resultarán de
aplicación, hasta el 30 de septiembre del año en curso o hasta el venci-
miento de la prórroga opcional prevista en el artículo 3° tercer párra-
fo, el artículo 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación ni las
causales de extinción previstas en los incisos b) y d) del artículo 1596
del Código Civil y Comercial de la Nación.
En función a ello, los herederos deben continuar la fianza toda vez
que, si bien en principio el fiador responde por todas las obligaciones
derivadas del contrato de locación con un límite temporal preciso que
es el término del contrato de locación, en virtud del mencionado artí-
culo 5° verá ampliada sus obligaciones por el plazo de seis meses más.
g) La forma de pago de las actualizaciones suspendidas, disminu-

ye el caudal relicto en una economía inflacionaria
Finalmente señala el Decreto que las actualizaciones de los alqui-
leres podrán ser pagadas en tres (3) cuotas. En este sentido el art. 6°
establece una forma de pago en cuotas para abonar la diferencia entre
el precio pactado en el contrato y el que resulte del congelamiento
dispuesto por la aplicación del decreto, la que deberá ser abonada
consecutivas, con vencimiento la primera en la fecha de vencimiento
del canon locativo dispuesto por las partes en el contrato correspon-
diente al mes de octubre del corriente año y junto con este, y en igual
modo se procederá con las siguientes, aun cuando hubiere operado el
vencimiento del contrato.
Asimismo, se dispone que no podrán aplicarse intereses morato-
rios, compensatorios ni punitorios, ni ninguna otra penalidad prevista
en el contrato, y las obligaciones de la parte fiadora seguirán vigentes
hasta la total cancelación de la deuda, como así también que las par-
tes pueden pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, una
forma de pago que no podrá ser más gravosa para la parte locataria
que la establecida por la disposición.
Con respecto a las deudas que pudieren generarse desde la fecha
de entrada en vigor del decreto y hasta el 30/09/2020, originados
por la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos pac-

tados o en pagos parciales, se dispone que ellas deberán abonarse
consecutivas. Aquí se establece la misma forma de pago que la que
resulta de la diferencia del congelamiento del canon locativo, pero
a diferencia de este último, podrán aplicarse intereses compensato-
rios, los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos
en pesos a treinta días, que paga el Banco Nación, pero tampoco
podrán aplicarse intereses punitorios ni moratorios, ni ninguna otra
penalidad, continuando también en estos casos la vigencia del con-
trato de fianza para asegurar el cobro del crédito por la parte loca-
taria (artículo 7°).
h) La Ampliación de la herencia en sentido objetivo si el causante

era locatario
Como contrapartida de lo hasta aquí expresando, si en cambio
los herederos resultan continuadores de la locación del causante, su
herencia –en sentido objetivo– se verá ampliada por la suspensión de
los desalojos, la ampliación del plazo de la fianza y la suspensión del
reajuste.
Advertimos que el Decreto 320/20 utiliza fórmulas que ya han
sido aplicadas en la legislación de emergencia que prorrogó los con-
tratos de alquileres.
Así, el artículo 3° de la ley 21.342 exigía, para poder acogerse a los
beneficios de esa ley, que efectivamente se haya ocupado el inmueble
por sí o por intermedio del cónyuge, ascendientes o descendientes a la
época de la entrada en vigencia de ella.
El reciente Decreto 320/20 establece como requisito para que re-
sulten operativos estos beneficios, que la tenencia del inmueble se
encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o con-
tinuadoras, en los términos del art. 1190 del Cód. Civ. y Com., sus
sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o de
una sublocataria, en su caso. Ello implica que no todos los herederos
se verán beneficiados con las ventajas que –para el inquilino– trae el
decreto 320, sino solo aquellos que ocupen la cosa locada.
i) Supuesto que en el patrimonio sucesorio existieran inmuebles

locados con fines comerciales
En el caso que en la herencia existieran inmuebles locados con
fines comerciales, además de la legislación de emergencia es de
aplicación el artículo 1203 que establece “Si por caso fortuito
o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de
la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención,
puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del
precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el
caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones conti-
núan como antes”
La fuente más directa de este precepto se encuentra expresada en
la nota al artículo 1522 del Código de Vélez al señalar que “cuando en
tiempo de guerra, el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en
tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque
la policía sanitaria no lo permitiese, el locatario, según las circunstan-
cias, podrá, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminución del
precio, o la cesación momentánea de pago del alquiler”.
En múltiples contratos de locación de inmuebles comerciales el
locatario se ha visto impedido de usar y gozar de los inmuebles al-
quilados en virtud de la restricción a la circulación impuesta por el
“aislamiento preventivo y obligatorio”, provocando dos posible con-
secuencias: la cesación del pago del precio por el tiempo que dure la
restricción o, en su caso, la rescisión del contrato.
j) Contratos de locación de larga duración. La obligación de los

herederos de renegociación
Indiscutiblemente la decisión de rescindir, causada en la alteración
de las circunstancias que sirvieron de base al contrato, genera una
obligación de renegociación cuando ha sido alterado en su conmuta-
tividad, basado en la buena fe.
Cabe destacar este deber general aparece establecido en el artículo
1011 del CCyC y en la regulación de la imprevisión, ya que allí donde
se establece el derecho a plantear –judicial o extrajudicialmente– la
adecuación del negocio.
k) La ocupación de la vivienda en forma exclusiva por alguno de

los locatarios
En el supuesto que uno de los coherederos ocupe el inmueble en
forma exclusiva conforme al art. 2328 CCyC5 y pague una indemni-
zación (canon) a sus coherederos con cláusula de reajuste, considera-
mos que por analogía debe también aplicarse el Decreto 320/20 y que
por lo tanto está facultado a suspender el pago de las actualizaciones
por 6 meses y pagar el reajuste en tres cuotas sin intereses punitorios,
ni moratorios.
No debemos olvidar que para fijar dicho canon se deberá tener
en cuenta el precio del alquiler que el resto de los coherederos pu-
dieron obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe
realmente que de ser ello así, la hubieran o no alquilado, pues basta
la posibilidad, cierta y objetiva de poder hacerlo6. Ello así ese precio
en épocas de pandemia se ve afectado por el Decreto 320/20, de la
misma forma que se vería limitado si hubiera sido locado a un tercero
ajeno a la sucesión.
3. La alteración del patrimonio relicto por las leyes de emer-

gencia que regulan los contratos de hipotecas. El DECNU
319/20
Entre los contratos que se transmiten a los herederos tanto en for-
ma activa como pasiva se encuentra el de hipoteca. Este convenio
ha sido alterado en sus bases por Decreto de Necesidad y Urgencia
319/20.
En efecto, la previsión legal determina que los sucesores quedaran
obligados en igual medida que lo estaba el causante, pero resulta que
5
Art. 2328: “Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la
cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de
los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este
derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe que
usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario,
a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.
6
ROLLERI, Gabriel, “Comentario al artículo 2328 “en Código Civil y Comercial
Comentado “Rivera-Medina” Tomo VI, pág 156, Ed. La Ley. 2014
los derechos de acreedores y deudores hipotecarios han sido modifica-

dos por el Decreto 319/20, resolución que modifica el caudal relicto.
En los últimos años han sido otorgados numerosos préstamos hi-
potecarios en nuestro país, principalmente para la adquisición de vi-
vienda con garantía hipotecaria reajustables con diversas variables de
acuerdo a la inflación7.
El esquema de actualización del valor de las cuotas y del capital
de los créditos según la inflación sufrió un fuerte deterioro en la ca-
pacidad de pago a causa de la pandemia, lo que llevó al dictado del
mencionado Decreto, que en lo sustantivo dispone:
1. Alteración del caudal relicto por el congelamiento de las cuo-
tas mensuales de los créditos hipotecarios con destino a vivien-
da: La legislación de emergencia establece un congelamiento
del valor de las cuotas mensuales de los créditos hipotecarios
hasta el 30/09/2020, que recaigan sobre inmuebles destinados
a vivienda única y que se encuentren ocupados, las que no po-
drán superar el importe de la cuota correspondiente, por el
mismo concepto, al mes de marzo del corriente año8.
2. Modificación del caudal relicto por la suspensión de las ejecucio-
nes hipotecarias: El mencionado Decreto ordena la suspensión
de las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en
las que el derecho real de garantía recaiga sobre los inmuebles
destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados, hasta
el 30 de septiembre del año en curso, quedando comprendidas
en la disposición las hipotecas de parte indivisa. Dicha suspen-
sión alcanza también los lanzamientos ya ordenados que no se
hubieran realizado a la fecha de entrada en vigor del decreto.
3. Suspensión de los plazos de prescripción y de caducidad de instan-
cia en los procesos de ejecución hipotecaria: Como contrapartida
y por igual plazo se suspenden los plazos procesales que importan
7
Vale aclarar que los créditos hipotecarios UVA ya habían sido congelado hasta el
31 de diciembre de 2019 y extendidos hasta el 31 de enero mediante Resolución
1/2019 del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat.
8
FERRER DE FERNÁNDEZ, Esther H. S “La protección de la vivienda familiar
en la emergencia sanitaria por el coronavirus” en LA LEY 13/04/2020, 9- Cita
Online: AR/DOC/1024/2020.
la prórroga automática de todas las inscripciones registrales de

las garantías la que no impedirán la traba y mantenimiento de las
medidas cautelares en garantía del crédito. Asimismo, importan,
por igual período, la suspensión del plazo de caducidad registral
de las inscripciones y anotaciones registrales de las hipotecas y
de las medidas cautelares que se traben o se hayan trabado en el
marco de los procesos de ejecuciones hipotecarias.
4. Diferencias entre sumas de dinero: Finalmente, se establece
que la diferencia entre la suma de dinero que hubiere debido
abonarse según las cláusulas contractuales y las que efectiva-
mente corresponda pagar por aplicación del congelamiento del
monto de las cuotas mensuales, podrá pagarse en al menos tres
(3) cuotas sin intereses, mensuales, iguales y consecutivas, con
vencimiento, la primera de ellas, en la fecha de vencimiento de
la cuota del mes de octubre del corriente año. En ningún caso
se aplicarán intereses moratorios, compensatorios, ni punito-
rios ni otras penalidades previstas en el contrato. No obstante,
las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no
podrá ser más gravosa para la parte deudora.
III. ALTERACIONES INDIRECTAS DEL RÉGIMEN

SUCESORIO SIN QUE EXISTA UNA NORMA
ESPECÍFICA QUE VARÍE EL CONTENIDO
DE LA SUCESIÓN
1. Planificación sucesoria

Explica Pérez Lasala, que los seres humanos se resisten a hablar
de la muerte pero todos sus actos y decisiones impactan –directa o
indirectamente– en ella y, siendo inevitable la finalización de la vida,
sostiene que cuando más preparado estemos menos problemas le va-
mos a generar a las personas que nos sucedan9.
9
PEREZ LASALA, Fernando, conferencia “El Derecho Sucesorio en tiempos de
Pandemia”, dictada de manera virtual el 12/5/2020 por el Colegios de Abogados
de Mendoza
Planificar es hacer plan o proyecto de una acción. En el ámbito

del derecho sucesorio surge el concepto de “planificación sucesoria”
que especialmente consiste en articular un conjunto de medidas o de
acciones con vistas a evitar los conflictos que puedan sobrevenir a la
muerte de una persona, tendiendo a proteger de esta manera, el ámbi-
to de una unidad de negocios, como lo es una explotación productiva
o participaciones societarias, especialmente las familiares10.
Al respecto, entendemos que hay empresa familiar cuando una
parte esencial de su propiedad está en manos de una o varias familias,
cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y
dirección del negocio. Existe por lo tanto una estrecha relación entre
propiedad y gestión o dicho de otro modo, entre la vida de la empresa
y la vida de la familia11.
De esta forma, la planificación sucesoria es ese conjunto de pasos
adecuados para la mejor transmisión de nuestro patrimonio o encon-
trar la mejor solución para nuestras cuestiones personales o patrimo-
niales, o futuras posibles enfermedades, siempre teniendo en cuenta
que lo que hemos de analizar para nuestra problemática concreta es
cómo encargar un traje a medida que habrá de requerir de un deta-
llado análisis12.
Sin lugar a dudas, el aislamiento social y la gravedad de la situa-
ción pandémica han llevado a algunas personas, sobre todo adultos
mayores, a reflexionar acerca de la eventual posibilidad de su muerte
y a partir de allí a organizar aspectos vinculados a su patrimonio.
En ese sentido podemos encontrar numerosas alternativas de pla-
nificación patrimonial sobre, bienes, acciones y unidades económicas
como la transmisión de la empresa familiar, partición por los ascen-
dientes (art. 2411) sea por donación (art. 2415) o por testamento (art.
2421), indivisión forzosa impuesta por el testador (art. 2330), mejora
a herederos legitimarios, ya sea por dispensa de colación de las do-
naciones realizadas o mediante la institución de legados (art. 2385),
10
MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Manual de Derecho de las Sucesio-
nes”, pág. 295, Ed. Abeledo Perrot, 2017
11
MEDINA, Graciela, “Empresa familiar”, LL 2010-E-925
12
MOURELLE DE TAMBORENEA, María Cristina “Planificación sucesoria pa-
trimonial y no patrimonial: una herramienta a utilizar pensando en la herencia”
en LL 2018-E, 910, Cita Online: AR/DOC/1597/2018
mejora a favor de heredero con discapacidad (art. 2448), designa-

ción de administrador judicial (art. 2347) y albaceas (art. 2524), las
instituciones hereditarias o de legados con fines benéficos destinadas
a simples asociaciones, a los pobres y a favor del alma del testador
(art. 2485), y finalmente las fundaciones creadas por el testamento
del causante (art. 2279 inc d), una novedosa incorporación al código
civil y comercial que permite que el de cujus destine bienes con el fin
de crearlas.
Tampoco debemos olvidarnos de la aplicación del flamante artí-
culo 1010 del CCyC referido a los pactos sobre herencia futura, los
cuales, si bien como regla no pueden ser objeto de contratos ni de
derechos hereditarios, si son admitidos en el supuesto de una explo-
tación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la
prevención o solución de conflictos. La única limitación que prevé la
norma es que dichos pactos no podrán afectar la legítima hereditaria,
los derechos del cónyuge, ni de los de terceros
Pero esa planificación también puede abordar cuestiones extrapa-
trimoniales como la disposición del propio cuerpo con fines médicos
o científicos, la donación de órganos, el destino de las exequias u
honras fúnebres, la cremación, las directivas médicas anticipadas, el
reconocimiento de hijos, la designación de tutor para niños, niñas y
adolescentes y la designación de curador para parientes con incapa-
cidad13.
2. Caducidad
Señala el art. 2566 del Cód. Civ. y Com. Que la caducidad extin-
gue el derecho no ejercido. Dentro del derecho sucesorio encontra-
mos numerosos supuestos que, por el aislamiento social, preventivo y
obligatorio, pueden resultar imposibles de llevar a la práctica, lo que
puede conducir a la pérdida del ejercicio de algún derecho hereditario.
Sin embargo lo más significativo resulta ser que según lo ha esta-
blecido el PEN y la CSJN, y en igual sentido los más altos tribunales
13
Medina, Graciela, “PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA”LA LEY
13/10/2015, 1 • LA LEY 2015-E, 1144.
de todo el país, la suspensión de plazos procesales tanto administrati-

vos como judiciales no alcanza a los plazos de caducidad, por lo que
transcurridos los términos fijados por la ley, origina o consolida el
derecho de que se trate14.
a) Exclusión del indigno

Señala el artículo 2284 que el derecho de excluir al heredero in-
digno caduca por el transcurso de tres años desde la apertura de la
sucesión, y respecto del legatario indigno por igual plazo desde la
entrega del legado.
La norma establece la caducidad del derecho de excluir al sucesor.
Se trata de que la facultad o el derecho es de duración limitada, ya que
producida la caducidad, ésta impide que los herederos interesados en
que se declare la indignidad puedan, en lo sucesivo, invocar y probar
la causal en que se funde15.
Respecto del legatario, la situación es diferente a la del heredero
ya que el plazo no comienza a correr desde el instante mismo de la
muerte sino de la entrega del legado, y cada legado dependerá de las
circunstancias propias, no siendo posible establecer un instante único.
b) Derecho de opción

Un tema de significativa importancia relacionado con el aislamien-
to se refiere a la aceptación y renuncia de la herencia. El nuevo código
civil y comercial ha regulado un nuevo término para ejercer el dere-
cho de opción, reduciendo de veinte (20) a diez (10) años el plazo de
14
En función a la situación desarrollada se dispuso la suspensión de plazos pro-
cesales y procedimentales, judiciales y administrativos, por parte de la Adminis-
tración Pública Nacional y Poder Judicial de la Nación, de las Provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante el dictado del Decreto 298/2020
del PEN y de las Acordadas 4, 6, 8, 10, 13 y 14/2020 de la CSJN, y en igual
sentido –entre otras– la Acordada n° 8 de la Corte Suprema de Justicia de Santa
Fe, Resoluciones 286 y 480/2020 de la SCBA, Acordada 29.501 SCJ Provincia
de Mendoza, Acordada 1620 del TSJ de Córdoba.
15
FERRER, Francisco A. Magín “Comentario al artículo 2284, en Código civil y
comercial comentado, Director General: Horacio Alterini”, Tomo XI, Ed. La Ley
caducidad del derogado artículo 3313 del CC, pero con una impor-
tante distinción, que el heredero que no la haya aceptado en ese plazo,
es tenido por renunciante (art. 2288),
Al respecto pueden producirse innumerables situaciones. Una de
ellas es que acercándose el plazo de 10 años de caducidad el heredero
tenga intenciones de aceptar la herencia deferida, pero por cuestiones
vinculadas con la pandemia o por ej. al encontrarse fuera del país sin
poder trasladarse, no ha podido llevar a cabo ninguno de los actos
que implican aceptación, tanto expresa como tácita, especialmente
aquellos previstos en el artículo 2294, por lo que transcurrido ese
plazo, inevitablemente será considerado renunciante.
Pero por otro lado, de manera contraria alguien podría tener in-
tenciones de renunciar a la misma y curiosamente ser considerado
aceptante. Un ejemplo de ello sería la aplicación de lo previsto en el
inciso c) del artículo 2294 en donde el heredero –por el aislamiento
y la prohibición de trasladarse a otro domicilio– continúa ocupando
o habitando un inmueble de los que el causante era dueño, después
de transcurrido un año del deceso de aquel. La consecuencia sería su
aceptación tácita e irreversible según reza el artículo 2298.
Finalmente el inc. d) del art. 2296 autoriza al heredero a percibir
las rentas de los bienes que conforman la herencia sin que este acto
tenga como consecuencia la aceptación tácita de la misma, pero con
la condición de que lo producido tenga como destino el pago de los
gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados
por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente, o
sin tener ese destino, el monto percibido sea depositado en poder de
un escribano.
Si bien la norma no establece plazo para su entrega al escribano,
teniendo en cuenta el aislamiento obligatorio y que la actividad notarial
se encuentra dentro las actividades esenciales relativas, la falta de depó-
sito podría eventualmente generar, a contrario sensu, la aceptación táci-
ta de la herencia al no cumplirse con el requisito previsto en la norma.
c) Intimación a aceptar o renunciar

Distinto el supuesto del artículo 2289, que establece que cualquier
interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado
a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni

mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa, con la
consecuencia que transcurrido dicho término sin haber respondido la
intimación, se lo tendrá por aceptante.
Señalamos la diferencia del caso porque la intimación debe ser
judicial (a diferencia de lo que ocurría en el derogado artículo 3314
del código de Vélez donde no se aclaraba la forma) y la respuesta a esa
notificación deberá regirse por plazos judiciales, los cuales se encuen-
tran suspendidos de acuerdo a la normativa supra señalada.
La misma solución debe aplicarse al supuesto en que el heredero
no confeccione el inventario en el plazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización (arts.
2321 inc a) y 2341 del CCyC) ya que la suspensión de plazos impedi-
ría hacer efectivo el apercibimiento de la extensión de la responsabi-
lidad y tener que responder con sus propios bienes por el pago de las
deudas del causante y cargas de la herencia.
3. Cesión de herencia

El art. 2302 regula el momento a partir del cual produce efectos la
cesión de herencia, poniendo fin a una discusión que había generado
respuestas contradictorias en la doctrina y jurisprudencia anterior y
que se encontraban relacionadas con la forma de efectuar la publici-
dad de dicho contrato a los fines de su oponibilidad a terceros, enten-
diendo como tales a otros coherederos, acreedores particulares del
cedente o cualquier interesado.
En esa línea, el inciso b) del artículo 2302 señala que la cesión
del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella
tiene efectos respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del
cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente
sucesorio. Es importante tener en cuenta que la incorporación del
testimonio de la escritura de cesión al expediente sucesorio, per-
mite que todo interesado pueda tomar conocimiento de la misma,
e impugnarla si fuera el caso, siendo esta forma de publicidad más
amplia que la inscripción registral, ya que comprende el universo
del acervo hereditario como cosas y derechos, bienes muebles o in-
muebles, etc.
Ahora bien, producto del aislamiento social pueden producirse

diversas situaciones. Una de ellas podría ser que el juicio sucesorio
se encuentre iniciado y, por ej., por omisión de la parte, retraso del
escribano o impericia del letrado se haya demorado la incorporación
de la cesión al expediente; otra, si aún no se ha iniciado el sucesorio y
el cesionario (legitimado para promoverlo) no ha podido promoverlo
por la declaración de la feria judicial.
En ambos casos el acreedor del heredero que embarga la alícuota
de este sobre la herencia tendrá prioridad sobre el cesionario, si la tra-
ba de la medida es anterior a la presentación de la escritura en el expe-
diente sucesorio, aunque la escritura de cesión fuera de fecha anterior.
4. Administración de la herencia

Otro aspecto importante vinculado con la pandemia y sus efectos,
se refiere la administración de la herencia, tanto extrajudicial como
judicial, ya que puede ocurrir que durante el aislamiento obligatorio
y dentro del período de indivisión, inclusive antes del inicio del jui-
cio sucesorio, algún coheredero estime necesario llevar a cabo actos
conservatorios, de administración y de disposición, inclusive medidas
urgentes que no puedan esperar en relación con el acervo hereditario,
y producto del asilamiento se vea impedido de realizar.
Es importante recordar que en ambas formas (judicial y extraju-
dicial) la administración hereditaria se extiende desde la muerte del
causante hasta la efectiva partición, siempre claro está, que se con-
forme una comunidad hereditaria, es decir la existencia de dos o más
herederos (conf. arts. 2323, 2346 y 2363).
a) Administración extrajudicial
1) Actos conservatorios

En relación con los actos conservatorios, los mismos podrán ser
realizados por cualquiera de los herederos, tanto en forma conjunta
como indistinta. Así lo regula el artículo 2324 del CCyC al establecer
que “cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias
para la conservación de los bienes indivisos”, facultando al sucesor
al empleo de fondos que se encuentren en su poder, con el objeto de

llevar a cabo las medidas necesarias para la conservación de los bienes
hereditarios y obligando al resto de los coherederos a contribuir con
dichos gastos, ante la carencia de aquellos.
Si bien es cierto que resulta dificultoso definir al acto conservato-
rio, ya que tanto en el derogado régimen como en el actual código se
menciona en forma genérica conservación de bienes indivisos, opor-
tunamente hemos sostenido que deben entenderse comprendidos los
actos tendientes a la conservación y mantenimiento de los bienes del
sucesorio, como las reparaciones urgentes, el depósito y secuestro de
los bienes, el inventario provisorio y el pedido de informes16.
2) Actos de administración y disposición

Igual que en el derogado régimen, los actos de administración y
disposición de los bienes hereditarios, requieren unanimidad, es decir
el consentimiento de todos los herederos (art. 2325 CCyC) el que
podrá llevarse a cabo con mandato expreso y también con mandato
tácito en el supuesto que un coheredero tome a su cargo la adminis-
tración con conocimiento de los demás y sin oposición de ellos.
Empero, el mencionado artículo determina la exigencia de facul-
tades expresas para todo acto que exceda la explotación normal de
los bienes indivisos, así como para la contratación y renovación de
locaciones. El término “explotación normal” es bastante impreciso, lo
que ha llevado a autores como Ferrer a señalar que no se necesitarán
facultades expresas para administrar una explotación agropecuaria,
pues las mismas no serán exigibles, por ej., para pagar los sueldos de
los empleados, comprar semillas o fertilizantes, adquirir repuestos e
insumos y reparar máquinas17.
16
ROLLERI, Gabriel “La administración hereditaria en el código civil y comer-
cial” artículo publicado en la obra “Los nuevos horizontes del derecho de fa-
milia y de las personas y la familia”, Liber Amicorum en homenaje a la Dra.
Graciela Medina. Editorial Rubinzal Culzoni 2019, pág 850.
17
FERRER, Francisco A. Magín, “La indivisión hereditaria en el Anteproyecto del
Código Civil”, JA, 2012-III-1310
3) Ausencia o impedimento

Otro aspecto significativo a tener en cuenta se refiere a la ausencia
o impedimento de un coheredero regulada en el artículo 2326 del
CCyC, al señalar que los actos otorgados por un coheredero en repre-
sentación de otro que está ausente, o impedido transitoriamente, se
rigen por las normas de la gestión de negocios.
En ese sentido, se ha sostenido que la norma resuelve una situa-
ción que puede darse en la actualidad, en el marco de la pandemia
que estamos atravesando: por ejemplo, que un heredero se vea en la
necesidad de realizar actos ante la ausencia o impedimento transitorio
de otro, por lo que pensamos que tal impedimento puede ser circuns-
tancial, es decir, que no se encuentre en el país, que se encuentre enfer-
mo o, en nuestro caso, impedido de circular por haberse decretado el
aislamiento social preventivo y obligatorio18.
4) Medidas urgentes

El artículo 2327 faculta al juez a ordenar, aún antes de la apertura
del proceso sucesorio y con carácter previo, todas las medidas urgen-
tes que requiere el interés común.
Entre ellas se prevé autorizar el ejercicio de derechos derivados de
títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción de fondos
indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el
consentimiento de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en
peligro el interés común, así como también puede designar un admi-
nistrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y
atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas.
b) Administración judicial

1) Actos conservatorios
El administrador judicial debe realizar los actos conservatorios de
los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante,
18
IGLESIAS, Mariana B., SURRACO, María Mercedes y CARBONARI Aldana V. “He-
rramientas para prevenir conflictos durante el estado de indivisión hereditaria en el
contexto del aislamiento social por COVID-19” en diario la ley del 19/5/2020, pág. 2.
pudiendo por sí solo enajenar las cosas muebles susceptibles de pere-

cer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente
onerosa (art. 2353)
2) Actos de administración

Los actos de administración tienen por finalidad no sólo la con-
servación del patrimonio hereditario sino también la obtención de
rentas, utilidades o productos que correspondieran de acuerdo con el
destino económico del caudal relicto como la continuación del giro
comercial o de la explotación agropecuaria.
Asimismo, previa autorización judicial o de los copartícipes si
son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe
cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovi-
das por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus
derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue
demandado (art. 2354).
3) Actos de disposición

La enajenación de bienes es un acto prohibido para el adminis-
trador, que no puede realizar por si solo ya que necesita acuerdo
unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial (art.
2354). La única excepción prevista es el supuesto de cosas muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación
es manifiestamente onerosa (art. 2353).
4) Medidas urgentes

Ante una urgencia que pueda producirse durante el período de
aislamiento por la ausencia de administrador judicial, al no haber
sido designado, rehusar el cargo, o demorar en aceptarlo o deber ser
reemplazado, cualquier interesado se encuentra habilitado para soli-
citar medidas urgentes tendientes a asegurar sus derechos.
Entre esas medidas podemos mencionar la confección del inven-
tario, el depósito de bienes, y toda otra medida que el juez considere
conveniente para la seguridad de éstos o la designación de adminis-
trador provisional, siendo los gastos ocasionados por dicho pedido a

cargo de la masa indivisa (art. 2352)
5. Testamento
La cercanía de la muerte, o al menos la posibilidad de su eventual
acaecimiento, especialmente en personas mayores adultas, ha acelera-
do la necesidad de realizar un testamento que exprese la voluntad del
causante para después de su muerte.
Sin embargo, a partir de la eliminación del testamento cerrado y
los testamentos especiales, solo podrá contar con dos alternativas: el
testamento por acto público y el ológrafo.
a) Testamento por acto público

El testamento por acto público es el realizado ante un notario.
También denominado testamento abierto, se otorga mediante escritu-
ra pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo
nombre y domicilio se deben consignar en la escritura (art. 2479).
Dada la situación de aislamiento, surgen algunas dudas acerca de
la posibilidad de actuación de los mencionados profesionales a los
fines de confeccionar este tipo de documento público.
Ello es así toda vez que la actividad notarial ha quedado excep-
tuada de manera “relativa” del cumplimiento del “aislamiento social,
preventivo y obligatorio” al ser considerada dentro de los denomi-
nados “servicios declarados esenciales” regulados en el Decreto N°
297/20 y sus modificatorios.
Destacamos el término “relativa” toda vez que por Decisión Ad-
ministrativa de Jefatura de Gabinete de Ministros 467/2020, la acti-
vidad notarial ha sido incorporada dentro del listado de actividades
y servicios declarados esenciales en la emergencia, en los términos
previstos en el Decreto N° 297/20, pero solo “cuando la misma se en-
cuentre limitada exclusivamente a posibilitar el cumplimiento de las
actividades y servicios de que da cuenta la precitada normativa u otra
que pudiera en el futuro ampliar el listado de actividades y servicios
esenciales, debiéndose otorgar los actos notariales del caso sólo con
la intervención de las personas indispensables para ello, evitando todo

tipo de reuniones”.
Ahora bien, debemos preguntarnos si la confección de un testa-
mento por acto público debe ser considerado una actividad o servicio
esencial para que el escribano o escribana puedan intervenir ante el
requerimiento de una persona que tiene interés en expresar su última
voluntad, sobre todo porque él notario o la notaria deben trasladarse
con la documentación pertinente hasta el domicilio, o lo que es peor,
al centro médico donde encuentre el testador, sino también porque a
dicho lugar deberán concurrir los dos testigos exigidos, no solo con
los riesgos sanitarios que conlleva, sino porque posiblemente los mis-
mos no cuenten con la autorización para exceptuarse del aislamiento
y puedan ser sujetos de la comisión de un delito federal.
Así se ha expresado la doctrina notarial al señalar que esto ocurre
porque en virtud del DNU 297/2020 y la DA 467/2020, las notarías
deben permanecer cerradas y solo pueden atender los requerimientos
si son de los casos descriptos. Los documentos notariales autorizados,
deben contener en su texto el encuadramiento. De este modo, surge
la posibilidad de su intervención en: 1) Toda actividad protocolar o
extraprotocolar que posibilite el cumplimiento de las actividades y
servicios exceptuados (art. 1 de la DA 467/2020). Las actividades y
servicios exceptuados se enumeran en el artículo 6 del DNU 297/2020
y en las siguientes DA posteriores 429/2020, 450/2020, 467/2020,
468/2020, 490/2020, 524/2020 y 622/2020; 2) en la certificación gra-
tuita de las firmas de los/las beneficiarios/as del ANSES tendientes a
evitar sus desplazamientos (art. 2 de la DA 467/2020) y 3) en reque-
rimientos impostergables o de fuerza mayor (art. 6, inc. 6 del DNU
297/2020) 19.
Al respecto este último de los aspectos previsto en el art. 6, inc. 6
del DECNU-297/20 (“Personas que deban atender una situación de
19
ARMELLA, Cristina Noemí, COSOLA, Sebastián Justo, ESPER, Mariano,
GUARDIOLA, Juan José, LAMBER, Néstor Daniel, MOREYRA, Javier Her-
nán, OTERO, Esteban Daniel, SABENE, Sebastián E, SALIERNO, Karina Va-
nesa, SCHMIDT, Walter César, ZAVALA, Gastón Augusto “Emergencia, pande-
mia, tecnología y notariado La autenticidad, la fe pública y la seguridad jurídica
e informática” Cita: RC D 2091/2020, Rubinzal Culzoni disponible de manera
gratuita en https://www.rubinzalonline.com.ar
fuerza mayor”) es el principal argumento que consideramos podría

invocar el o la escribana para cumplir con la confección del testamen-
to, el cual sostenemos que podría también argumentar un abogado,
por ej en casos de violencia de género o detención de su cliente o un
arquitecto ante un desprendimiento de mampostería en un inmueble,
que represente un grave riesgo.
Respecto a la capacidad exigida para el testador por acto públi-
co, el nuevo código ha simplificado la cuestión al haber prescindido
de los términos “sordo, mudo y sordomudo” del código de Vélez, y
disponiendo en el artículo 2467, inciso e), que es nulo el testamento
“por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir...”,
coincidiendo con Perez Lasala en que la prohibición alcanza a los tres,
si no saben leer ni escribir, sin perjuicio de destacar que la norma es-
tablece una excepción, sólo válida para esta clase de testamento: que
se sirva de un intérprete, y en ese caso puede realizar el testamento,
aunque sea analfabeto20.
b) Testamento ológrafo

El testamento ológrafo es aquel que ha sido todo escrito, fechado
y firmado por el testador (art. 2477). En tiempos de aislamiento y en
función a las dificultades señaladas respecto a la imposibilidad fáctica
de testar por acto público, resulta ser una significativa opción para la
expresión de la última voluntad.
Sin embargo, también es importante tener presente que la gran
mayoría de los testadores carece de conocimientos técnicos para la
redacción de las disposiciones de última voluntad, por lo que consi-
deramos imprescindible el asesoramiento profesional de los abogados
y escribanos mediante el uso de cualquiera de los medios de comuni-
caciones utilizados con más frecuencia en la actualidad (WhatsApp,
Zoom, Meet, Skype, etc.) con el objetivo de evitar eventuales casos de
ineficacia de los testamentos o de las disposiciones contenidas en él.
20
PEREZ LASALA, José Luis, “Tratado de Sucesiones (Código Civil y Comer-
cial de la Nación. Ley 26.994)”, Tomo II – Parte Especial, pág 486, Ed. Rubin-
zal-Culzoni Bs. As., 2014.
Así podrían asesorarlos respecto a la forma de redacción, la calidad

de los beneficiarios, el límite de las porciones legítima y disponible, las
eventuales mejoras previstas en el CCyC, la igualdad ente los herede-
ros legitimarios, etc.
Si bien el testamento ológrafo no requiere solemnidades especiales,
debemos tener presente que a los fines de instituir herederos y legata-
rios debe ser redactado de manera que no deje dudas sobre la identi-
dad de la persona instituida. (art. 2484). En ese sentido, Zannoni ex-
presa que la cuestión de interpretación habrá de presentarse siempre
cuando deba adecuarse la literalidad a la significación pragmática que
le dio, o ha de suponerse que le dio, el testador21.
Empero, esta forma de testar tiene sus ventajas e inconvenientes.
Entre las primeras se encuentra el secreto acerca de la disponibilidad
de bienes, la comodidad del testador ya que puede redactarlo en el
lugar donde se encuentre sin necesidad de trasladarse, mucho más en
estos tiempos, la gratuidad y la simplicidad de formas frente a las re-
queridas para el testamento por acto público. Entre los inconvenien-
tes cabe señalar la imposibilidad de confeccionarlo por una afección
de tipo física del causante, el riesgo de que sea destruido por algún
familiar del testador o cualquier tercero a quien el documento perju-
dique, resultando, además, mucho más fácil la captación de voluntad,
la violencia y su falsificación.
En relación a la capacidad, más allá las exigencias previstas en el
artículo 2467 para evitar la nulidad del instrumento, a diferencia de
lo que ocurre respecto de las limitaciones señaladas en el testamento
abierto, en este caso el testador solo debe ser alfabeto y poder redac-
tar de puño y letra su voluntad.
c) Testamentos especiales

En el derogado Código de Vélez, existían los denominados testa-
mentos especiales que eran aquellos destinados a utilizarse en circuns-
tancias que impedían recurrir a las formas ordinarias y siempre que
revistieran un carácter excepcional.
21
ZANONNI, Eduardo A. “Derecho de las Sucesiones” pág. 487/488 4°ed. 1997,
Ed. Astea
El nuevo código civil y comercial los eliminó, expresándose en los

fundamentos del anteproyecto que “se suprime la forma testamenta-
ria denominada “testamento cerrado” por carecer de uso en la prác-
tica y por la complejidad de sus requisitos; otro tanto con los testa-
mentos especiales previstos por Vélez Sarsfield en los artículos 3672 a
3689 del Código Civil, que hoy no se justifican”.
Así se regulaban el testamento militar (para tiempos de guerra),
el testamento “en los pueblos de campaña” (cuando no habiendo es-
cribano era realizado ante el juez de paz del lugar), el testamento
marítimo (para quienes naveguen en buques de guerra o mercantes
de bandera argentina) aunque surge la duda de su existencia en fun-
ción a la vigencia del artículo 124 de la ley de Navegación 20.094, y
por último –ironías del destino– el testamento por causa de peste o
epidemia previsto en el derogado art. 3689 del CC que establecía que
“si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto,
escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público,
podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las de-
más solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público”.
Finalmente, en la actualidad continúan vigentes tanto el testamen-
to aeronáutico (art. 85 del Código Aeronáutico – Ley 17.285) como
el consular, este último regulado en el artículo 2646 del nuevo CCyC.
6. La herencia digital

Otro tema que nos parece necesario abordar es el de la “herencia
digital” en tiempos del ASPO. Sobre este aspecto nos preguntamos
¿la emergencia y la imposibilidad de desplazamiento, tienen alguna
importancia al tiempo de transferir nuestro patrimonio digital para
después de la muerte?
Para responder el interrogante, previamente debemos señalar que
por herencia digital entendemos la totalidad de los bienes digitales
que hemos generado durante la vida y que a nuestra muerte, en princi-
pio, pasan a nuestros herederos; es el denominado patrimonio digital
transmisible mortis causa.
Sobre bienes digitales seguimos a Lambert quien afirma que “el
bien digital se caracteriza por ser inmaterial, incorpóreo en su natura-
leza, que está almacenado, registrado o conservado en medios virtua-
les electrónicos o digitales, sea de modo local (propio ordenador, dis-

co duro externo, etc.) o en servidores clouding, en la nube (Dropbox,
iCloud), o de modo mixto, conservando todo el archivo localmente y
su resumen o hash en la nube”22.
Indiscutiblemente la transmisibilidad de estos activos es más senci-
lla que el traspaso de los activos comunes en momentos de aislamien-
to forzoso y de imposibilidad de circular. Así mientras no podemos
transferir un inmueble, ni realizar un testamento por acto público por
no poder contar con un notario, ya sea porque estamos internados
en un hogar de adultos mayores, cumpliendo un protocolo de aisla-
miento, o en una unidad de terapia intensiva, si podremos disponer de
nuestra herencia digital con solo contar con un teléfono celular.
En cuanto a nuestras cuentas, tanto las electrónicas como las cuen-
tas bancarias online, servicios de pago (PayPal, Google Pay), tiendas
online (Amazon), plataformas de criptomoneda, bastará con que le
transfiramos a quien queremos que nos suceda las respectivas claves
para permitirle operar libremente.
Por otra parte en relación con los perfiles en redes sociales y los
datos de acceso, información del perfil, mensajes, imágenes y vídeos
compartidos, ya sea en Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn,
WhatsApp, Google, Snapchat, Skype o YouTube, podemos designar
un “contacto de legado”.
El contacto de legado es un término que no está incluido en nuestra
legislación de origen romanista, pero que surge de los contratos celebra-
dos con las redes sociales, que son acuerdos que fijan reglas uniformes
para los usuarios de todo el mundo. El contacto de Legado es la persona
que se designa para administrar las redes sociales a la muerte de otra,
cuando la cuenta de Facebook se transforme en “conmemorativa”.
Como hemos señalado anteriormente, durante la pandemia que las
honras fúnebres y los funerales están limitados por la imposibilidad
de reunión, la conmemoración que se puede hacer en las redes sociales
cobra una importancia mayor, y es por ello como en tiempos de coro-
navirus cuando no se puede dar instrucciones para los funerales porque
serán imposibles de cumplir, si se podría ordenar que las redes sociales
22
LAMBER, Néstor D. “Los bienes digitales en la herencia”, DFyP 2019 (junio),
91. Cita Online: AR/DOC/1495/2019
se transformen en conmemorativas, y también designar quien las va a

administrar, sin moverme de mi hogar y sin necesidad de testar.
Estas disposiciones de bienes o expresiones de voluntad para des-
pués de la muerte se logra, no por medio de una forma testamenta-
ria de disposición de bienes, sino mediante un simple “click”. Si bien
es cierto que las personas pueden llevarla a cabo sin asesoramiento
jurídico, también es innegable que el profesional de las ciencias jurí-
dicas a quien se le consulte sobre la planificación sucesoria no puede
ignorar que es conveniente expresar la voluntad sobre estos aspectos,
tanto mediante las reglas uniformes, como mediantes instrumentos
autónomos o mediante testamentos.
Otro aspecto importante del contenido digital, es el destino a dar
a sus cuentas de correo, ya que, el correo electrónico es un tema de
notoria sensibilidad. Así, puede haber datos en el correo electrónico
del causante que sean necesarios para el ejercicio de derechos frente a
terceros, así como documentos importantes y archivos digitales envia-
dos o recibidos por el causante.
Al respecto es necesario señalar que la protección de datos y el
secreto de las comunicaciones son también aspectos delicados, pues
se puede tener acceso a información de terceros revelados al causante
pero no a sus herederos. Por ello resulta conveniente planificar qué
ocurrirá con la cuenta de correo en caso de fallecimiento, o en el caso
de que una persona quede con alguna importante discapacidad.
Por ej., si la cuenta es de Google y se trata de Gmail, este sistema
permite que el usuario decida cuándo va a considerase inactiva la
cuenta para estimar que la persona ha fallecido o es tiene una incapa-
cidad y qué debería hacer con sus datos.
Es importante poner de relieve que el titular del correo electrónico
puede decidir que compartir y con quien o pedir que se elimine su
correo. Todo ello se realiza desde el “administrador de cuentas inac-
tivas” de Gmail, para referirnos a una de las cuentas de correos más
numerosas y conocidas, que permite a los usuarios compartir parte
de los datos de su cuenta o enviar una notificación para advertir que
su cuenta ha estado inactiva durante un periodo determinado, lo que
permite presumir la muerte de una persona o su incapacidad.
Por otra parte el usuario puede decidir cómo se comunicara su
muerte, esto es muy importante en tiempo de coronavirus cuando
el aislamiento limita las comunicaciones reales y nos circunscribe a

comunicarnos digitalmente.
En este aspecto se puede programar la cuenta para que los contac-
tos se enteren de su inactividad. Así cuando la cuenta está inactiva, los
contactos recibirán un mensaje de correo electrónico con la línea del
asunto y el contenido que el causante escribió durante la configuración.
Por supuesto, si nadie comunica a la empresa prestadora del servi-
cio de correo electrónico el fallecimiento del titular y continúa acce-
diendo con sus claves, lo hará bajo su responsabilidad, ya que estaría
vedado a los herederos, alegando su carácter de tal, y podría constituir
incluso ilícito penal, el utilizar el correo electrónico del fallecido para
el envío o solicitud de información haciéndose pasar por el causante.
Lo recomendable es que los herederos, haciendo constar su ca-
rácter de tal, comuniquen el fallecimiento de la persona, sus datos de
contacto, y la decisión de dar de baja la cuenta de correo electrónico,
función que podría encomendarse a un “albacea digital”, una especie
de community manager post mortem que estaría encargado de dar a
las relaciones digitales del causante el final deseado por éste.
En conclusión, en épocas de aislamiento es más sencillo disponer
de nuestros activos digitales para después de la muerte que de nuestros
bienes materiales. También es cierto que digitalmente puedo programar
como quiero que se me recuerde, y que recuerdos quiero transmitir y
cuales eliminar con más sencillez que la disposición de mis honras fune-
rales dificultadas por la imposibilidad de reunión. Pero también es cier-
to que existen grandes vacíos legales que día tras día son cubiertos por
los usos y costumbres digitales o por las contrataciones estándares que
se nos presentan y nos demuestran la necesidad de la regulación del tes-
tamento digital, al menos en lo referente a nuestra identidad digital, al
igual que se ha realizado en muchos países de la Comunidad Europea.
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Pandemia, tecnología y debido proceso:
una propuesta de compatibilización
Claudio Fuentes Maureira*

Ramón García Odgers**
INTRODUCCIÓN
La pandemia ha tenido un impacto global y sin precedentes en
los sistemas judiciales. Atendido un consenso básico respecto de la
necesidad de garantizar los derechos de las personas, dichos sistemas
han debido seguir operando en un escenario muy dinámico y con
importantes restricciones1. En este contexto, con algunos matices y
diferencias, distintos países se enfrentan a la pregunta sobre cómo
habilitar a los tribunales para hacer frente a los casos.
En Chile, al igual que en otras jurisdicciones, la respuesta a esta in-
terrogante ha consistido en una apuesta por el uso muy intensivo y en
ocasiones exclusivo de las tecnologías, donde las audiencias por videocon-
ferencia han pasado a ocupar un lugar central.2 Sin embargo, esta misma
estrategia ha generado dudas y problemas en el ámbito teórico y práctico.
Una de las grandes preguntas que la pandemia ha generado res-
pecto del funcionamiento del sistema de justicia se refiere a si exis-
*
Abogado y Magister en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Die-
go Portales. Master of the Science of Law (J.S.M) y candidato a Doctor of the
Science of Law, Stanford University. Profesor de Derecho Procesal e Investigador,
Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Dirección postal: Avenida Re-
pública 112, Santiago, Chile.
**
Abogado, Doctor en Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Profesor
de Derecho Procesal e Investigador, Facultad de Derecho de la Universidad Católica
de la Santísima Concepción. Dirección postal: Lincoyan 255, Concepción, Chile.
1
KRANS, Bart; NYLUND, Anna, BAMFORD, David et al. Civil Justice and Co-
vid-19, en Septentrio Reports 5, disponible en https://doi.org/10.7557/sr.2020.5
(2020), pp. 1-58.
2
SOURDIN, Tania, ZELEZNIKOW, John, Courts, Mediation and COVID-19, en
Australian Business Law Review, Forthcoming, 2020, disponible en https://ssrn.
com/abstract=3595910 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3595910
118 Claudio Fuentes Maureira y Ramón García Odgers
te una violación al derecho al debido proceso y al principio de la

inmediación en el evento de que las audiencias se desarrollen por
video conferencia. Particularmente en el área del derecho de familia
se han escuchado voces que inmediatamente reclaman que existe tal
afectación.
Con todo, detrás de la decisión de permitir el avance del sistema
de justicia mediante el uso de videoconferencias se encuentra otra pre-
gunta, una muchísimo más profunda y compleja de responder: ¿De
qué manera el sistema de justicia debe y puede procesar los actuales
casos graves y urgentes, el retraso acumulado y la eventual avalancha
de nuevos casos que se esperan a propósito de la pandemia?.
En este contexto, pensamos que la tecnología puede ser útil para la
realización de audiencias, y que ello no se opone al debido proceso si
se analiza el problema con detención. Además, la tecnología puede ser
concebida como una herramienta del case management de un sistema
judicial cuya operación está muy presionada por la emergencia.
Esta contribución tiene por objeto proponer un enfoque que com-
patibiliza el uso de las tecnologías con ambas cuestiones en el contex-
to de los procedimientos ante los Tribunales de Familia.
Para estos efectos, el presente texto se divide en 3 secciones, además
de esta introducción y las conclusiones. En la primera parte presenta-
remos una lectura sintética de la relación entre el sistema de justicia
chileno y la tecnología, dando cuenta de cómo el rol de estas transitó
desde un relativo segundo plano hasta convertirse en protagonista
principal por causa de la pandemia. En la segunda parte, y a propósi-
to de este fenómeno, analizaremos críticamente los cuestionamientos
que se han formulado al uso de las tecnologías y en especial, a reali-
zación de las audiencias por video conferencias, por su potencial afec-
tación al debido proceso. En esta parte intentaremos daremos cuenta
que el derecho al debido proceso no es absoluto y por ende puede
sufrir restricciones cuando estas se encuentran justificadas. Más im-
portante, daremos cuenta de que no es posible determinar de manera
general y abstracta si el uso de las videoconferencias afecta o no este
derecho. Esto último se conecta con la segunda interrogante que mo-
tiva este documento, la cual se desarrolla en la tercera sección, en la
cual presentaremos una institución procesal que estimamos permite
compatibilizar todas estas perspectivas, el case management.
Pandemia, tecnología y debido proceso: una propuesta de compatibilización 119
I. EL IMPACTO DE LA PANDEMIA EN CHILE

Y LA INCORPORACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS:
DE CONVIDADO DE PIEDRA A PROTAGONISTA
PRINCIPAL
1. Las tecnologías en el sistema de justicia chileno antes de la

pandemia
En este período, la introducción y desarrollo de las tecnologías en
el sector justicia podría ser calificado de lento pero consistente.
Se inicia con la incorporación de sistemas informáticos, lo que per-
mitió tener información estadística agregada del funcionamiento del
sistema3 y desarrollar algunas actividades procesales aisladas, como
la distribución de causas4.
Asimismo, paulatinamente se asienta e incrementa el uso de fo-
tocopiadoras, fax, computadores y el desarrollo de páginas web con
contenido informativo general, las principales normativas, algunas
cuestiones de procedimiento, jurisprudencia y noticias.
A nivel discursivo la introducción de las tecnologías aparecía im-
pulsada y justificada por la búsqueda de una tríada de objetivos: la
modernización del sistema de justicia como parte de la modernización
general del Estado5, la transparencia y la ampliación del acceso a la
justicia6.
3
Lo que se publica desde el año 2007. Ver https://www.pjud.cl/estadisticas-anua-
les-del-poder-judicial-ano-2007-a-2015
4
RIED UNDURRAGA, Ignacio, “Las sanciones procesales y disciplinarias frente
a la infracción a las normas de distribución de causas entre los tribunales civi-
les.”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 42 Nº 3 (2015), p. 1127.
5
El Estado de Chile ha invertido en proyectos de modernización, tecnologías de
la información, plataformas digitales y redes sociales con el fin de mantener una
cercanía con el ciudadano y hacer más eficientes las relaciones entre las personas
y el Estado, y entre los diversos organismos, instituciones y órganos dentro del
mismo Estado. BUSTOS ORELLANA, Sandra Tratamiento de datos personales
en el Poder Judicial, de Chile: ¿El Gran Hermano jurisdiccional? Revista Chilena
de Derecho y Tecnología, vol. 7 Núm. 2 (2018), pp. 27-44
6
LILLO LOBOS, Ricardo, “El Uso de Nuevas Tecnologías en el Sistema Judicial:
Experiencias y Precauciones”, en: José A. Caballero, Carlos Gregorio y Linn
Este proceso de incorporación gradual de tecnologías fue objeto

de algunas resistencias culturales en los operadores del sistema. Sin
embargo, desde hace algunos años, aparecieron ciertos escenarios
que presionaron al sistema, como los recursos contra las Isapres7.
Esta demanda por atender una inusual masividad de casos generó
un sistema completamente virtual con un tratamiento estandarizado
para casos prácticamente idénticos, desde el ingreso hasta el pago
de las costas8. Así, los recursos contra las Isapres dieron origen a
formas iniciales de tramitación electrónica y de gestión masiva de
casos repetitivos9.
Casi en paralelo, diversas leyes fueron preparando el camino para
una mayor utilización de las tecnologías en los procedimientos judi-
ciales10, lo que se manifestó más intensamente en algunos aspectos de
los procedimientos reformados como los sistemas de registro y noti-
ficaciones. A ello le siguió un conjunto de importantes normativas de
Hammergren (comp.), “Buenas Prácticas para la Implementación de Soluciones

Tecnológicas en la Administración de Justicia”, IIJusticia, (2011); pp. 121-144
7
Entre 2010 y 2017 se presentaron 822.825 Recursos de Protección contra Isa-
pres, de los cuales 614.286 correspondieron a la Corte de Apelaciones de San-
tiago y 208.539 a las demás Cortes de Apelaciones del país. Disponible en http://
www.isapre.cl/PDF/Recursos%20de%20Proteccio%CC%81n%20Isapres%20
2017%20(FINAL).pdf
8
Lo que ocurrió con fecha 10 de junio de 2013. Ver página web del Instituto
Chileno de Derecho Procesal: http://www.ichdp.cl/tramitacion-digital-de-recur-
sos-de-proteccion-de-isapres-en-corte-de-santiago-comienza-el-10-de-junio/
9
En una actividad desarrollada en conjunto entre la Dirección de Estudios de la
Corte Suprema y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile el 29 de
abril de 2016, el entonces ministro de la Corte Suprema, Milton Juica, desta-
caba la importancia de la tramitación electrónica en los recursos de protección,
cuyos ingresos aumentaban por miles, pues de tramitarse en papel, la Corte
Suprema habría tardado años en resolverlos. Al mismo tiempo, hizo notar que
algo similar sucedió con las demandas “masivas” en materia civil, que sin con-
tar con tramitación electrónica habría sido imposible. Ver http://decs.pjud.cl/
tramitacion-electronica-de-los-procedimientos-judiciales-tecnologia-al-servi-
cio-de-la-justicia/
10
Como por ejemplo, la Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma
Electrónica y Servicios de Certificación, publicada en Diario Oficial del 12 de
abril del año 2002 y la Ley Nº 20.217 que modifica el Código de Procedimiento
Civil y la Ley Nº 19.799 sobre documento electrónico, firma electrónica y los
servicios de certificación de dichas firmas, publicada en el Diario Oficial del 12
de noviembre de 2007
origen judicial que regularon la utilización de estas tecnologías en los

distintos tribunales11.
Finalmente, con la Ley 20.886 sobre tramitación electrónica se
marca un hito importante que cambió el paradigmático formato de
los expedientes físicos o de papel12. Así, incluso se dijo que con esta
ley “concluyó una etapa en la evolución de esta institución del Estado
y la materialidad de los tribunales, identificados con un edificio, cam-
bió definitivamente y hoy se vincula con una función, que es llevada
adelante a través de una plataforma digital”13.
En suma, puede decirse que de manera previa a la pandemia, la
incorporación de las tecnologías en el poder judicial fue un proce-
so lento y progresivo, en que paulatinamente se fueron descubriendo
los beneficios de las nuevas aplicaciones tecnológicas, abriéndose la
puerta al estudio de un uso más intensivo de ellas recurriendo a las
experiencias comparadas. Además, la tecnología se fue incorporando
como un instrumento cada vez más utilizado en la gestión del sistema
de justicia. Así, el sistema estaba en camino de profundizar el uso de
las tecnologías, pero el Covid-19 aceleró el proceso.
11
Entre los principales están los Autos Acordados: a) 113-2006 sobre implemen-
tación del Sistema de Apoyo a la Gestión Judicial en la Corte Suprema y Cortes
de Apelaciones; b) 91-2007 sobre Normas para Tribunales que tramitan con
carpeta electrónica,; c) 25-2009 sobre Uso de documento y firma electrónica en
el Poder Judicial en todas las causas en que se tramita con carpeta electrónica;
d) 189-2009 que implementa el Sistema de Comunicación Informático entre
usuarios del Sistema Judicial y Tribunales del País; e) 164-2013 que regula la tra-
mitación del Recurso de Protección en sistemas informáticos; f) 54-2014, sobre
tramitación Electrónica en los tribunales con competencia civil.
12
Ley de Tramitación Electrónica N°20.886 publicada en el Diario Oficial el 18 de
diciembre de 2015 y los Auto Acordados 37-2016 y 71-2016, ambos dictados
en ejercicio de delegación.
13
El Poder Judicial ha destacado como beneficios de la implementación de esta ley las
mejoras en el acceso a las causas de los usuarios, el registro de las actuaciones judi-
ciales y su disponibilidad permanente, por lo que los interesados ya no deben trasla-
darse a los tribunales y pueden consultarlas desde cualquier momento y lugar. Asi-
mismo, indican que la ley permitió alcanzar una mejor eficiencia de los tribunales,
disminuyendo los costos en papel, tiempo y energía eléctrica, mejorando la interco-
nexión de los tribunales, los cuales lograron resolver un mayor flujo de causas, con
procesos de trabajo más expeditos, mayor conocimiento y control de inventarios
de causas. https://aldiachile.microjuris.com/2018/12/18/poder-judicial-realiza-posi-
tiva-evaluacion-de-ley-de-tramitacion-electronica-y-senala-proximos-avances/
2. Entre el desconcierto y la parálisis: la reacción inicial del

sistema de justicia frente a la pandemia
La pandemia golpeó nuestro sistema de justicia como en todos
los aspectos de la vida cotidiana14. En un principio, las reacciones
variaron, desde algunos tribunales y jueces que continuaron con las
audiencias presenciales, otros sólo atendiendo lo más urgente y grave,
hasta tribunales con las puertas cerradas15.
Sin embargo, en general, se produjo lo que podríamos denominar
como una “sensación de parálisis”, generado por el desconcierto so-
bre la forma de reaccionar frente a tan inusitado escenario.
Paralelamente, comienza un dinámico proceso de regulación del
escenario de emergencia, nuevamente con normativas de origen judi-
cial. Así, la Corte Suprema dictó 2 actas a propósito de la situación de
emergencia sanitaria, las actas 41-2020 de 13 de marzo y 42-2020 de
16 de marzo de 2020.
El Acta 41 reguló fundamentalmente la posibilidad del teletrabajo,
permitiendo que los tribunales establecieran un sistema de trabajo
remoto para sus funcionarios, sin asistencia física, bajo ciertas condi-
ciones y controles. El Acta 42, por su lado, estableció un sistema de
trabajo de excepción, para conciliar la protección de la salud y la vida
14
En el proyecto de Ley sobre suspensión de plazos de 24 de marzo se indicaba
que: “En el ámbito judicial, tales afectaciones están produciendo, por una par-
te, la imposibilidad de los ciudadanos de realizar muchas actuaciones que les
permitan ejercer sus derechos ante la autoridad judicial y, por otra, la severa
disminución de las posibilidades de atender los requerimientos de las personas,
por parte de los funcionarios de los Tribunales de Justicia.” Ver Mensaje de S.E.
el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que establece
un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias
y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de acciones que indica, por
el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile, disponible en https://www.bcn.
cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7739/
15
Sobre las diversas reacciones que el sistema de justicia chileno tuvo inicialmente
frente la pandemia y los distintos problemas que estos debían enfrentar, puede
verse el ciclo de coloquios virtuales organizado por el Programa de Reformas
Procesales y Litigación (PRPL) de la Universidad Diego Portales, los cuales ex-
ploraron el estado inicial de la situación ante los tribunales penales, civiles, de
familia y dentro de la gestión interna del poder judicial. Disponible en: https://
www.youtube.com/playlist?list=PLI_41u8D4jTZaiPuOmBuSrJDzPjounLbq
de los funcionarios con la imposibilidad de suspender totalmente el

ejercicio de su función pública, especialmente en la protección de las
garantías fundamentales y el respeto del estado de derecho. En esta se
dispuso, en síntesis, que los tribunales debían asegurar su función en
aquellos casos “cuya naturaleza demanda la intervención urgente de
los tribunales”16.
Con esta normativa se permitió la suspensión en los tribunales de
toda atención de público no urgente y la consideración de las parti-
culares realidades de cada tribunal en lo relativo a personal e infraes-
tructura.
Otro hito importante en este sentido está constituido por los An-
tecedentes Administrativos AD 335-2020, de 23 de marzo de 2020,
en los que el Pleno de la Corte Suprema se pronunció respecto de
distintas solicitudes y consideraciones planteadas por algunos gre-
mios judiciales, en especial, de suspensión del servicio judicial. En
lo pertinente, en este pronunciamiento: a) Se rechazó la propuesta
de suspender el servicio judicial; b) Se ordenó que debía diferirse la
realización de toda actuación judicial que no corresponda a aquellas
calificadas como casos graves y urgentes, debiendo las administra-
ciones de los distintos tribunales proceder a su reprogramación; y, c)
Se estableció que similares disposiciones deben adoptarse en aquellos
lugares en que el teletrabajo no se encuentre disponible, pero en los
que resulte posible el desarrollo de las actuaciones jurisdiccionales
mediante cualquier otro sistema de operación a distancia, debiendo
los tribunales tomar providencias para evitar el traslado innecesario
de funcionarios, intervinientes y usuarios del sistema17.
16
En materia de familia se consideraron urgentes y graves las audiencias relacio-
nadas con medidas de protección y cautelares referidas a niños, niñas y adoles-
centes, entrega inmediata, autorización de salida del país, violencia intrafamiliar
y alimentos provisorios, esta última de acuerdo a las circunstancias del caso. Ver
N°s 7, 8 y 9 del Acta 42
17
En el considerando 3° de estos antecedentes se consignó que “Que esta Corte
Suprema, para impartir las instrucciones contenidas en el acta 42-2020, tuvo en
consideración la imposibilidad de suspender totalmente el ejercicio de la función
jurisdiccional, atendido su rol en el reconocimiento y protección de las garantías
constitucionales; y las particularidades de cada una de las materias que com-
prende su quehacer, señalando aquellas cuya naturaleza demanda la interven-
ción urgente de los tribunales.
En este contexto, las audiencias –que constituyen precisamente el

mecanismo de producción de decisiones judiciales– se suspendieron
con excepción de aquellas que se consideraban urgentes, en tanto que
las mediaciones, que constituyen una forma de descongestión y diver-
sificación de las respuestas del sistema, se dejaron de realizar18.
En consecuencia, la primera respuesta del sistema fue reducir la
actividad judicial al mínimo.
Además, estos primeros instrumentos normativos fueron muy ge-
nerales, amplios, no ofrecían detalles ni establecían protocolos cono-
cidos y uniformes, que permitieran conocer al público y abogados
cómo se estaba desarrollando el funcionamiento del sistema19.
Esto generó la aparición de distintas formas de funcionamiento,
gestión y agendamiento, donde cada tribunal en particular generó su
propia respuesta a la emergencia sin criterios operativos uniformes20.
Así, por ejemplo, algunos tribunales empezaron a agendar cierto nú-
mero de audiencias por día mientras que otros utilizaban alguna ti-
pología de casos.
Asimismo, otra cuestión importante ligada con lo anterior fue
que los instrumentos normativos aparecidos en este período tampo-
co ofrecían claridad ni una proyección para el desarrollo del trabajo
judicial en el mediano y largo plazo.
Este escenario transmitía o aumentaba una imagen o sensación de
desconcierto del sistema.
Finalmente, en esta primera etapa, los principales problemas iden-
tificados para seguir operando estaban constituidos precisamente por
problema logísticos que impactaban en el uso de la tecnología, como
18
Eliminándose posteriormente como requisito de procesabilidad por la Ley 21.226
durante el período de vigencia del estado de excepción constitucional de catástro-
fe. Véase artículo 8 de la Ley 21.226 que “establece un régimen jurídico de excep-
ción para los procesos judiciales, en las audiencias y actuaciones judiciales, y para
los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto de la enfermedad
COVID-19 en Chile”, publicada en el Diario Oficial del 2 de abril de 2020.
19
Recién finalizando mayo se publicó en el Portal del Poder Judicial una “Guía de
atención de público durante la pandemia” con tres menús desplegables, donde
las personas pueden elegir la competencia, comuna y tipo de tribunal.
20
Véase página web de la Asociación Nacional de Magistrados de Chile https://
www.magistrados.cl/declaracion-publica-24/
la falta de acceso a internet, la inexistencia de protocolos y de capa-

citación, la comodidad de algunos abogados y jueces con el escaso
trabajo, unidos a la falta de voluntad y escepticismo de parte de al-
gunos de estos para hacer video conferencias, dificultades de gestión
del nuevo escenario y el avance de los procedimientos entregados al
impulso procesal de partes.
3. La consolidación de la tecnología y el surgimiento de nue-

vas preguntas.
La etapa más reciente (y por el momento actual) comienza con
la publicación de la Ley 21.226 que estableció un régimen jurídico
de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias y actua-
ciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones, por el
impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile. Esta legislación, junto
con proporcionar una mayor legalidad (legitimidad) a las medidas ya
adoptadas por la Corte Suprema y los tribunales, consolidó la estra-
tegia de dar continuidad al servicio de justicia mediante el uso de las
tecnologías, enfocándose principalmente en los casos urgentes y facul-
tando a la Corte Suprema y a los distintos tribunales para suspender
las audiencias y re agendarlas en ciertas condiciones21.
Esta síntesis aparece muy visible en el Acta 53 cuyo artículo 6
establece que “para asegurar el acceso a la justicia, el debido proce-
so y resguardar la salud de las personas, el Poder Judicial procurará
utilizar todos los medios tecnológicos con que cuente, privilegiando
su utilización flexible, actualizada y oportuna, siempre y cuando no
constituya un obstáculo al ejercicio de los principios básicos que se
han enunciado, y se respete plenamente los derechos de los inter-
vinientes y partes, y las disposiciones del artículo 10 de la Ley N°
21.226”22.
21
Véase Ley 21.226 que “establece un régimen jurídico de excepción para los pro-
cesos judiciales, en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y
ejercicio de las acciones que indica, por el impacto de la enfermedad COVID-19
en Chile”, publicada en el Diario Oficial del 2 de abril de 2020
22
Véase Acta 53 en https://www.pjud.cl/documents/10179/19212859/acta+53-
2020.pdf/b3a15648-7e18-41b9-990d-390594d554a5.
El Acta 53, además, autorizó a los tribunales y los jueces para esta-
blecer en qué circunstancias podrían adoptar una medida, actuación
o actividad según los recursos disponibles, las realidades particulares
del entorno y las necesidades del caso concreto23.
En este periodo los problemas ya no son logísticos sino que, más
bien, cómo dar cuenta de la carga de trabajo, la acumulación, el re-
traso, problemas de coordinación y hacer frente a los casos que se
generaron directamente por efecto de la pandemia.
Con este esquema la continuidad del trabajo judicial mediante la
realización de audiencias virtuales empezó a afianzarse en la operato-
ria del sistema –no sin dificultades-a medida que la normativa se fue
implementando.
En consecuencia, en este escenario las tecnologías se han consoli-
dado como parte fundamental de la respuesta del sistema en la emer-
gencia. En efecto en los sistemas reformados, ante la imposibilidad o
el temor hacia el contacto físico, las videoconferencias se han cons-
tituido en la principal, y a veces en la única forma de audiencias.
Asimismo, se han vuelto un instrumento básico para la coordinación
y organización del trabajo, tanto en los casos individuales como res-
pecto de la carga de trabajo.
Con todo, pese a que el funcionamiento del sistema ha pasado a
depender en gran parte de estas y las normativas entregan mayor cer-
teza sobre su aplicación y alcances, estas herramientas tecnológicas,
en general, todavía parecen concebirse por algunos con escepticismo,
esto es, como un mecanismo cuya aplicación debe ser muy acotada.
En este sentido, si bien es cierto que la Ley 21.226 regula lo que en-
tiende como un régimen de excepción, ello, en principio, no obsta a que
las herramientas que establece, como las videoconferencias, puedan con-
23
Así, por ejemplo, el artículo 2 del Acta 53 dispuso que “En la determinación del
funcionamiento de los tribunales de la República y los organismos anexos que
colaboran en su cometido, se privilegiará siempre la vida y la salud, tanto de
los funcionarios del Poder Judicial, como de los usuarios del sistema de justicia,
tomando todos los resguardos instruidos por la autoridad sanitaria y utilizando
como medida principal de prevención el distanciamiento social. Para ello se ten-
drá en especial consideración las circunstancias y contextos de cada uno, y las
posibles situaciones de especial riesgo y vulnerabilidad que se presenten tanto
interna como externamente”.
tinuar siendo utilizadas terminada la pandemia. Por ello lo importante es

destacar la reticencia cultural al uso de tecnologías por algunos jueces y
abogados, por una parte derivado de un entendimiento conceptual abs-
tracto y absoluto de ciertos principios formativos y garantías procesales, y
por otra, como reacción natural por lo radical del cambio experimentado.
De esta manera, ha surgido un cuestionamiento hacia las audien-
cias virtuales desde la idea o concepto de inmediación y las garantías
judiciales, sobre todo para la audiencia de juicio. Si bien es cierto, este
debate ha sido particularmente intenso en materia penal24, también
ha estado presente en el ámbito de los Tribunales de Familia.
Aparece, para algunos, una suerte de incompatibilidad o dilema en-
tre tecnología y el debido proceso. He aquí la trascendencia del asunto.
La forma cómo en definitiva se resuelva esta cuestión nos parece funda-
mental para el funcionamiento de nuestro sistema de justicia, ya que, al
menos en lo inmediato, definirá de un modo importante su capacidad
para continuar proveyendo de un servicio esencial y, adicionalmente,
definirá la utilización de la videoconferencia más allá de la pandemia.
II. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO

LÍMITE AL DESARROLLO DE AUDIENCIAS
MEDIANTE VIDEO CONFERENCIAS
Como consignábamos precedentemente, en el escenario de la ac-
tual pandemia y su impacto en el funcionamiento del sistema de jus-
24
En general, la Defensoría Penal Pública ha resistido la realización de juicios
orales por video conferencias, incluso por la vía del recurso o acción de amparo
constitucional. Un primer fallo sobre esta materia se pronunció por la Corte
de Apelaciones de Concepción, con fecha 29 de mayo de 2020, en los autos
Rol 129-2020, rechazando el recurso, lo que fue confirmado por la Corte Su-
prema con fecha 10 de junio de 2020, Rol N° 63.445-2020. Además, algunas
objeciones a la insistencia de continuar realizando juicios por video conferen-
cias han generado fricciones con los tribunales de competencia penal. Véase,
por ejemplo, la declaración de los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal de la
ciudad de Arica, de 3 de junio de 2020 disponible en http://www.magistrados.
cl/wp-content/uploads/2020/06/DECLARACI%C3%93N-P%C3%9ABLI-
CA-JUECES-DEL-TRIBUNAL-ORAL.pdf?fbclid=IwAR3s8paMoPQynyePlA-
zz2fs61HqHydVLxwBYIaYgCy5pyswjklwiV292TbE
ticia una variable a considerar y que efectivamente puede limitar las

respuestas y medidas que el sistema tome para asegurar la continui-
dad del servicio de justicia está en el derecho a un debido proceso.
Dicho derecho, consagrado no solo en la Constitución, sino en tra-
tados internacionales de derechos humanos, puede ser entendido como
“las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defen-
sa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración
judicial”.25 En otras palabras, las y los ciudadanos pueden exigir de sus
autoridades no ser sometidos a cualquier forma de juzgamiento o trato
por parte del sistema de justicia. Se habla así, examinando el artículo
8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo
14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de garantías
judiciales mínimas, entre las que se encuentra el derecho a ser juzgado
por un tribunal independiente e imparcial, el derecho a ser oído, a de-
fenderse, presentar prueba y contradecir la contraria, entre otros.
Dado el contenido de este derecho, se ha planteado que el desarro-
llo por parte del sistema de justicia de audiencias que no sean presen-
ciales violaría de manera clara diversas dimensiones de este, especial-
mente el derecho a la defensa, a presentar y a contradecir la prueba
del adversario.
A pesar de que esta noción puede aparecer inicialmente correcta,
es importante indicar que no es exacta. En efecto, diversos rasgos del
derecho al debido proceso hacen imposible una opinión tajante y a
todo evento en este sentido. De hecho, existen diversas consideracio-
nes – que serán expuestas en las líneas que vienen – que llevan a una
conclusión a priori opuesta, siendo solo posible determinar si dicho
derecho es de alguna manera violado por el uso de la tecnología exa-
minando situaciones concretas y no abstractas.
1. El derecho al debido proceso no es absoluto y se admite su

limitación en función de diversas consideraciones
Parece necesario recordar dos aspectos importantes respecto del de-
recho al debido proceso. En primer lugar, este derecho, al igual que la
25
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-9/87 del
6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 28.
gran mayoría de los derechos fundamentales, no es un derecho absoluto

y puede ser limitado si dicha restricción obedece a propósitos legítimos y
si existe proporcionalidad respecto del fin perseguido. Sobre esto la juris-
prudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos abunda.
Un primer ejemplo de lo anterior se puede examinar en el caso No-
rín Catriman contra el Estado de Chile, en el cual nuestro país fue con-
denado por violaciones al debido proceso, entre otros derechos, por
diversos juicios penales en contra de comuneros Mapuche. A pesar de
lo anterior, en el fallo se establece que es posible limitar el derecho
del imputado a contrainterrogar a su acusador al impedirle conocer
su identidad26, cuando existen riesgos concretos y plausibles de peligro
para la vida de este o esta27. Para que dicha limitación no suponga una
violación al derecho, la Corte Interamericana estableció un conjunto de
exigencias, como la existencia de un control judicial que autorice dicha
limitación, la existencia de un riesgo concreto, medidas que compensen
la limitación y un juicio de proporcionalidad entre la medida y el fin
perseguido28. El punto a destacar es que no debería ser sorpresa que el
derecho al debido proceso pueda ser limitado y que debe ser ponderado
cuando entra en colisión con otro derecho fundamental, en este caso el
derecho a la integridad física de un testigo29.
Pero no solo el derecho al debido proceso puede restringirse en
función de una potencial colisión con otros derechos, sino que inclu-
sive con otro tipo de consideraciones de relevancia.
Por ejemplo, en el caso Cantos contra Argentina la misma Corte
Interamericana30, refiriéndose al derecho al acceso a la justicia y su
26
Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo In-
dígena Mapuche) Vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279,
párrafo 242
27
Id. párrs. 243 y 245.
28
Véase párrs 245 a 247.
29
Un análisis detallado de este fallo en formato breve puede verse en DUCE, Mau-
ricio, La Protección de Testigos en la Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: el caso de Norín y otros vs. Chile, en El Mercurio Le-
gal, disponible en https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridi-
co/2014/08/06/La-proteccion-de-testigos-en-la-sentencia-de-la-Corte-Interame-
ricana-de-Derechos-Humanos-caso-de-Norin-y-otros-vs-Chile.aspx
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos vs Argentina, Senten-
cia de 28 de noviembre de 2002, Serie C No. 97.
compatibilidad con la imposición de tasas judiciales31, sostuvo “que

si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuen-
temente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por
parte del Estado lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia
entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pue-
den suponer la negación misma de dicho derecho”32. En cuanto a las
consideraciones que admiten dicha limitación, la misma Corte indicó
“Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos
o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los
tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades
de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al
precitado artículo 8.1 de la Convención”33.
Ambas citas del caso Cantos muestran que dicho derecho no solo
no es absoluto, admitiéndose su potencial limitación, sino que además
puede ser por consideraciones vinculadas al buen funcionamiento del
sistema de justicia (y no solo por conflicto con otro derecho funda-
mental), reiterándose que dicha limitación debe ser proporcional al
fin perseguido y que no llegue al punto de suprimir el derecho.
A mayor abundamiento, la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos, la cual es seguida muy de cerca por la Corte
Interamericana, ha reconocido que diversas razones vinculadas “a las
necesidades de la propia administración de justicia” pueden ser con-
sideradas al momento de examinar si una persona tuvo o no un jui-
cio que sea considerado justo34. Así, especialmente en procedimientos
de naturaleza civil son admitidas como consideraciones pertinentes
aquellas referida a la eficiencia y economía35.
31
Existe una importante discusión doctrinaria acerca de cuál es la relación entre
el derecho al debido proceso, el derecho al acceso a la justicia y el derecho a la
tutela judicial efectiva. ¿Son lo mismo? ¿Algunos son parte del otro? entre otras
preguntas. Más allá de nuestra posición sobre esta discusión, parece pertinente
referirse al derecho al acceso a la justicia por su clara vinculación con el funcio-
namiento del sistema de justicia.
32
Id. párr. 54. la cursiva es nuestra.
33
Id. párr. 50, la cursiva es nuestra.
34
SETTEM, Ola Johan, Applications of the “Fair hearing” norm in ECHR Article
6(1) to Civil Proceedings, Londres, Springer, 2015, p. 86
35
Id. 86 y ss.
Se ha dicho al respecto que “En diversas ocasiones, la Corte [Euro-

pea de Derechos Humanos] ha indicado que las autoridades naciona-
les tienen el derecho de considerar la eficiencia en el contexto de pro-
cedimientos civiles, y que este objetivo justifica ciertas restricciones
respecto de la extensión y la manera en que las partes tienen derecho a
participar”36. Asimismo, se ha sostenido que las autoridades estatales
no tienen la obligación de gastar más recursos en un caso en particu-
lar que aquellos exigidos para asegurar que un juicio sea justo37.
Finalmente, una mirada panorámica de la jurisprudencia de la
Corte Europea entiende que “(…) para determinar si un juicio ha sido
justo, la Corte dará a las autoridades nacionales un espacio de discre-
ción acerca de cómo dichos procedimientos deben tener desarrollarse.
Cuando se examina los límites de dicha discreción, la Corte consi-
derará que las autoridades nacionales deben tener suficiente espacio
para promover los objetivos de eficiencia y economía”38.
Como se puede ver, en el escenario de la actual pandemia es perfec-
tamente posible que el derecho al debido proceso se vea restringido o
ceda, en la medida que la protección de otros derechos fundamenta-
les, como el derecho a la salud de los jueces, juezas, funcionarios judi-
ciales, litigantes y otros actores, así como otro tipo de consideraciones
relevantes para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia lo
requieran.
2. El derecho al debido proceso no funciona de la misma ma-

nera en todas las materias
Un segundo rasgo de este derecho que debe considerarse es que el
derecho al debido proceso no tiene necesariamente el mismo conteni-
do, ni protege con la misma intensidad en todo tipo de materias y en
todo tipo de juicios39.
36
Id. 86. La traducción es nuestra.
37
Id.
38
Id. La traducción es nuestra.
39
Esto ha sido sostenido así por la Corte Europea de Derechos Humanos, véase
CONSEJO DE EUROPA. Guide to Article 6, Right to a Fair Trial, actualizada
a agosto de 2019, párr. 79. Disponible en http://www.echr.coe.int/Documents/
Guide_Art_6_ENG.pdf [Visitado el 24-06-2020]. Asimismo, en la doctrina na-
En otras palabras, los alcances del derecho al debido proceso en ma-

teria penal no se aplican, ni se extienden de manera automática a todas
otras las materias, ni a todo tipo de procedimientos. De lo anterior se
desprende que este derecho provee de una protección mucho más intensa
en materia penal que en materia civil, lo que tiene impacto en diversas
instituciones procesales que los diferencian mostrando como este dere-
cho en materia supone exigencias que no tienen lugar en otras áreas.
Por ejemplo, la existencia de la presunción de inocencia en mate-
ria penal es parte fundamental de este derecho, sin embargo ella no
se considera como parte de este en otro tipo de juicios. Asimismo, di-
cha presunción tiene como corolario la exigencia de un mayor umbral
probatorio para efectos de establecer hechos respecto de los cuales se
establezca la responsabilidad del imputado, exigencia probatoria que
en otras materias es mucho menor. Otro ejemplo de lo anterior, es el de-
recho del imputado a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo,
dimensión del debido proceso que no se acoge en juicios civiles, de fa-
milia y de laboral, en los que se admite que una parte puede solicitar la
declaración “forzada” de la contraria, bajo apercibimiento legal. Algo
parecido ocurre con el plazo razonable, el cual en materia procesal pe-
nal tiene una dimensión específica respecto de la prisión preventiva.
De lo anterior no se sigue que el derecho al debido proceso no opere
en materias distintas a la penal. Esto se desprende de la sola lectura
de los principales tratados internacionales en materia de derechos hu-
manos, los cuales consagran en general que este derecho opera para
todo tipo de procedimientos. Sin embargo, una lectura atenta de dichos
tratados muestra que se establecen garantías transversales, primordial-
mente vinculadas al órgano jurisdiccional (derecho al juez natural, in-
dependiente e imparcial, plazo razonable y derecho a ser oída), mien-
tras que otras garantías se desarrollan para los casos penales (derecho
cional, véase VARGAS, Macarena y FUENTES, Claudio, Introducción al De-

recho Procesal. Nuevas Aproximaciones, Santiago, DER Ediciones, 2018, pp.
149-151.
Una posición contraria puede leerse en PALOMO VÉLEZ, Diego, Apelación,
Doble Instancia y proceso civil oral: A propósito de la reforma en trámite, Re-
vista Estudios Constitucionales, Año 8, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2010,
p. 500 y más recientemente en CORTEZ, Gonzalo y PALOMO, Diego, Proceso
Civil. Normas comunes a todo procedimiento e incidentes, Santiago, Thomson
Reuters, 2018, pp. 28 y ss.
a la defensa, asistencia jurídica gratuita, conocimiento de la acusación,

tiempos y medios adecuados para la preparación de la defensa, derecho
a interrogar testigos y de obtener la comparecencia de otros, derecho a
la presunción de inocencia y a recurrir ante tribunal superior).
Dado lo anterior es que la Corte Interamericana ha entendido que
fuera de los procesos penales la decisión de si alguna garantía del
debido proceso penal se extiende a otras materias no es una cuestión
obvia, ni automática y más bien dependerá de una evaluación parti-
cular, en que tendrá que examinarse “las circunstancias de un proce-
dimiento en particular, su significación, su carácter y su contexto en
un sistema legal particular”40.
A mayor abundamiento, tampoco es posible afirmar que el debido
proceso es el mismo en todos los casos civiles (no penales), admi-
tiendo diferencias. Estas diferencias se manifiestan considerando entre
otros, la importancia del caso, lo que explica, entre otras cosas, las
diferencias de procedimientos y resguardos procesales que se pueden
encontrar en los procedimientos de mínima, menor y mayor cuantía.
Otra diferencia se deriva de la urgencia del caso en particular,
cuestión que se hace evidente al examinar el derecho a ser juzgado
en un plazo razonable. En este sentido, la misma Corte Europea en
un juicio de naturaleza civil en el cual condenó a España indicó que
“…es lícito establecer con carácter provisional un determinado orden
de preferencia en el despacho de los asuntos, teniendo en cuenta su
urgencia y su importancia. Sin embargo, la urgencia de un litigio au-
menta con el tiempo…”41.
40
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consul-
tiva OC-11/90, párr. 27. En un sentido similar puede verse Salmón y Blanco,
quienes indican: “(…) aunque creemos que, a diferencia del supuesto anterior de
los procedimientos administrativos, resulta todavía necesario hacer una labor de
adaptación explícita que explique, por ejemplo, si todas las garantías previstas
para el proceso penal (de acuerdo con los términos expresos del inciso segundo)
deben trasladarse a otros escenarios o si se trata solo de algunas y, en este caso,
de cuáles y con qué contenido”. SALMÓN, Cristian y BLANCO, Elizabeth, El
derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Lima, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 87.
41
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de Unión Alimentaria
Sanders S.A. con España, Sentencia de 7 de julio de 1989, párr. 40.
Todo lo anterior supone que el derecho al debido proceso tiene

como característica importante su proporcionalidad, es decir, que las
exigencias que este supone para un caso en particular necesariamente
dependerán de la magnitud de las consecuencias que tendrá la deci-
sión judicial final en los derechos de los litigantes (intensidad de los
valores en juego), entre otras consideraciones.
Lo anterior lleva inexorablemente a concluir que no es posible afir-
mar que el uso de videoconferencias conduzca siempre a considerar
que se ha violado una garantía procesal fundamental. Esto deberá
siempre determinarse en concreto42.
3. El debido proceso, la inmediación y las audiencias.

En el contexto de la introducción de la tecnología, especialmente
el uso de video conferencias, la objeción central es que estas suponen
una violación al derecho al debido proceso y al principio de la in-
mediación. Al respecto, ya hemos aclarado, al describir los rasgos de
este derecho, que esto no es algo obvio y que es necesario distinguir y
examinar el caso particular.
Con todo, estimamos que es necesario igualmente realizar otra dis-
tinción que normalmente se omite en esta discusión. Esta dice relación
con la conexión entre el principio de la inmediación con el derecho
al debido proceso, la cual se asume obvia. Al contrario, creemos que
esto no es así. En particular, cabe preguntarse si la conexión entre el
derecho al debido proceso y la inmediación es la misma para cual-
quier tipo de audiencia o si será distinto dependiendo de la audiencia
en cuestión. Nos inclinamos por la segunda opción.
Así, en el contexto de la audiencia preparatoria la inmediación
cumple más que nada funciones vinculadas a prevenir la delegación
de responsabilidades por parte de los jueces, asegurar que los jueces
tendrán un conocimiento lo más cercano posible a las partes y a la
controversia misma, que las partes podrán ser oídas directamente por
el tribunal si lo desean. Todas estas razones se desprenden de la his-
42
Este criterio aparece recogido en fallos recientes en materia penal, véase como
ejemplo, Corte Suprema de Chile, Causa Rol Nº 59.504-2020, fallo de 22 de
junio de 2020.
toria misma de la ley de tribunales de familia43. Estas funciones a su

vez, permitirían alcanzar –al menos teóricamente– un mejor entorno
para identificar las cuestiones en disputa, racionalizando el debate y
las pruebas, y explorar posibles acuerdos.
Atendidos estos objetivos, a primera vista no se observa de qué ma-
nera el desarrollo mediante video conferencia podría afectar el cum-
plimiento de todos ellos en la audiencia preparatoria. Si la audiencia a
través de una plataforma como zoom o equivalente se desarrolla “en
vivo”, entonces las partes pueden ver y escuchar al tribunal (es decir,
los jueces no “apagan” la cámara durante su desarrollo), pueden ver y
escuchar a la contraria y tienen la posibilidad directa de comunicarse
con las y los jueces. En consecuencia, no se observa limitación alguna
a este principio, ni al debido proceso.
Se podría sostener que el desarrollo de la audiencia de esta manera
podría hacer más complejo el desarrollo de la discusión de exclusión
de prueba. Con todo, dicha alegación no se hace cargo de que la prác-
tica habitual ante los tribunales de familia ha sido sólo “el ofrecer” los
medios de prueba y no el intercambiarlos durante la misma audiencia
para un examen y control inicial44. Es decir, no hay nada que la con-
traria, incluso en momentos de normalidad, lea o vea en la audiencia
misma para efectos de discutir su pertinencia y más bien la práctica ha
sido la de “anunciar” en voz alta los medios probatorios. Con todo,
siempre es posible, como se hace gracias a la ley de tramitación elec-
trónica desde hace mucho antes de la pandemia, que de manera previa
a la audiencia los documentos sean escaneados y “subidos” por las
partes al sistema, de modo que estos están en conocimiento de estas
de manera previa, permitiendo una discusión mucho más detallada.
Esta es una práctica que se hace en los tribunales laborales, aunque
antes de la audiencia de juicio45.
43
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley nº 19.968, pp. 4 y ss.
44
FUENTES, Claudio, MARÍN, Felipe y RÍOS, Erick, El funcionamiento de los
tribunales de familia de Santiago, en Reformas de la Justicia en América Lati-
na. Experiencias de innovación, Centro de Estudios de Justicia de las Américas,
2010, pp. 400 y ss.
45
GARCÍA ODGERS, Ramón y FUENTES MAUREIRA, Claudio, ¿Dirección ju-
dicial del proceso en la producción de pruebas? NO, Judicial case management,
en Santibañez, María Elena, La Prueba en los procedimientos, VII Jornadas na-
cionales de Derecho Procesal, Santiago, Thomson Reuters, 2019, pp. 621 y ss.
Ahora bien, distinta es la situación respecto de la audiencia de

juicio, cuyo objetivo es la rendición, contradicción y valoración de la
prueba.46 En este contexto el fundamento de la inmediación parece
tener una conexión distinta con el derecho al debido proceso. En efec-
to, en el juicio no sólo se busca evitar la delegación, sino que, además,
asegurar que el juez podrá obtener la mayor cantidad de información
y de la mejor calidad posible, percibiéndola directamente mediante
sus sentidos y presenciar el proceso de contradicción de la prueba. En
este escenario, la inmediación parece mejorar las condiciones en las
cuales se ejerce el derecho a la defensa.
Aquí puede ser más plausible imaginar cómo la audiencia por vi-
deo conferencia puede suponer ciertas limitaciones al derecho del de-
bido proceso, como, por ejemplo, hacer más difícil el desarrollo de
ciertas actividades como la exhibición de objetos y documentos a los
testigos y al tribunal, e igualmente, limitar la percepción del órgano
jurisdiccional sobre algunos medios de prueba.
Con todo, nuevamente creemos que es pertinente hacer distincio-
nes que impiden dar una respuesta positiva a priori.
46
Una situación distinta puede igualmente identificarse respecto de la audiencia re-
servada para oír a los NNA. Esta es una audiencia muy polémica que incluso en
períodos de normalidad ya ha sido criticada. Véase sobre el punto CARRETTA
MUNÓZ, Francesco, Algunas precisiones adjetivas sobre el derecho del niño a ser
oído, a propósito de un estudio empírico, en Revista de Derecho de la Universi-
dad de Concepción, vol.86, n.243, 2018, pp. 103 y ss. En el presente escenario su
desarrollo supone problemas adicionales, pero no vinculados al derecho al debido
proceso o al principio de la inmediación. No supone problemas para el debido
proceso porque según la práctica habitual de esta, antes de la pandemia, en una
mal entendida priorización del interés superior del NNA, lo que acontecía en esta
audiencia estaba fuera del conocimiento y control de las partes. Esta situación no
cambia con la pandemia. Respecto del principio de la inmediación, las mismas
consideraciones referidas a la audiencia preparatoria son aplicables, ya que la co-
municación del NNA con el tribunal no supone declaración testimonial. El pro-
blema de fondo de esta audiencia parece más bien centrarse en que esta padece del
riesgo de no ser un escenario que garantice que él/la NNA podrá dar su parecer de
manera libre, al no ser posible garantizar un entorno seguro para que él/la declare,
debido a que sus padres o tutores pueden estar escuchando “tras la puerta” o que
él/la NNA reciba algún tipo de agresión post-audiencia, lo que se vuelve imposible
de fiscalizar. Dada la situación de vulnerabilidad de los NNA, estos riesgos son
más ciertos y concretos, por lo que sus derechos sí podrían exigir presencialidad
física ante al tribunal para su desarrollo.
Es importante recordar que la limitación a un derecho no es equi-

valente a su violación. En otras palabras, en la medida que se acepta
que el derecho al debido proceso no es absoluto, lo que debe hacerse
es examinar caso a caso cómo el hecho de que la audiencia sea virtual
afecta alguna dimensión de este, identificar hasta qué punto es así, si
se traduce o no en la negación del derecho mismo y si dicha afectación
se corresponde con el fin que se busca lograr.
Por ejemplo, no parece discutible que hacer un interrogatorio y
contrainterrogatorio vía zoom pueda ser más complejo que uno “en
persona”. Sin embargo, de eso no se desprende de manera automática
que el derecho a la defensa o el derecho a la prueba se hayan visto vio-
lados. Sigue siendo posible interrogar al testigo, la contraria mantiene
su oportunidad de contrainterrogar y el tribunal toma conocimiento
no solo de contenido de sus palabras, sino también de cierta informa-
ción no verbal.
Si la limitación no supone la negación del derecho mismo, esta
obedece a fines legítimos y es proporcional, aunque en el caso parti-
cular dicha limitación exista, esta se encuentra justificada y no puede
indicarse que el derecho ha sido violado.
Para hacer el juicio previamente indicado, habrá que examinar en
el caso particular qué tipo de pruebas han ofrecido las partes, el nivel
de adversarialidad que existe entre ellas y las consecuencias que la
decisión producirá en sus derechos, entre otras variables. En otros tér-
minos, la situación de una causa de cuidado personal disputada, con
mucha prueba testimonial y material, efectivamente podría requerir
que la audiencia se realice con la presencia física de todos los intervi-
nientes, mientras que la situación de un juicio de divorcio unilateral
sin compensación económica, una causa de declaración de bien fami-
liar o una causa de alimentos posiblemente no exigirán una audiencia
en que los intervinientes estén físicamente presentes en la misma sala
de audiencias.
En este escenario se presenta como una objeción distinta que los
testigos podrían ser dirigidos respecto del sentido de su declaración
y que sería posible que cuando estos la rinden mediante video confe-
rencia se les provea información que no estaría a la vista de los jueces.
Frente a esto hay tópicos a considerar. Primero, el riesgo de que los
testigos mientan y sean preparados de manera inapropiada se corre
igualmente en el funcionamiento normal del sistema, especialmente

considerando la extendida práctica de parcelación de la audiencia de
juicio que tiene lugar en los tribunales de familia. Segundo, se pueden
igualmente tomar medidas de resguardo al respecto, como que sea el
tribunal quien controle la conexión, que antes de iniciar la declara-
ción el testigo y durante su desarrollo muestre el lugar en donde está
declarando, entre otras medidas.
Con todo, el punto verdaderamente de fondo es el siguiente: las
partes tienen derecho a un debido proceso y no a un proceso perfecto.
Lo que las partes tienen derecho es a que las condiciones generales
de su juzgamiento hayan sido “justas” y que se haya garantizado a
las partes la posibilidad de presentar de manera razonable su caso y
defenderse. Esto dista bastante de que estas tengan un derecho a un
procedimiento sin restricción, falla o problema alguno.
La determinación de que las partes han tenido un juicio justo es
algo que solo se puede determinar en el caso concreto, tomando en
cuenta que el derecho al debido proceso no es absoluto y que el nivel
de protección que este provee a las partes en los juicios de familia no
es el mismo que en materias penales. Por lo tanto, deberá decidirse
según las circunstancias del caso particular si es que este requiere o no
una audiencia con la presencia física de los intervinientes o si su de-
sarrollo de manera virtual es suficiente para que el juicio sea “justo”.
III. COMPATIBILIZANDO LOS REQUERIMIENTOS

DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN LA PANDEMIA
1. La insuficiencia del enfoque tradicional

En la introducción nos preguntábamos cómo los tribunales y el
sistema de justicia debían hacer frente al conjunto de casos que ac-
tualmente están ingresando al sistema. Cualquiera respuesta que se
formule debe permitir enfrentar los problemas más urgentes y graves,
hacerse cargo del retraso de casos acumulados y la futura avalan-
cha de casos de la más variada naturaleza producto de los efectos la
pandemia. Asimismo, la respuesta que se otorgue debe asegurar a los
justiciables un juicio justo, lo que significa que los procedimientos de-
berían garantizar que casos comparables se traten de manera similar,
que las partes tengan una razonable oportunidad de participar, que

todos los intereses sean considerados y que los procesos en los tribu-
nales sean transparentes.
Considerando la extensión del estado de catástrofe y la incerti-
dumbre sobre su extensión, creemos que deben descartarse las pro-
puestas consistentes en solo esperar que se vuelva a la normalidad,
algunas de ellas concibiendo las garantías judiciales como una noción
absoluta47. En efecto, estimamos que estas propuestas en realidad no
ofrecen respuesta alguna al enorme desafío que enfrenta el sistema de
justicia y que de hecho pueden agravar la ya crítica situación, y no
consideran las necesidades más urgentes de los justiciables.
En este mismo sentido y en un escenario en que la inyección de
nuevos recursos para el sistema de justicia no parece viable, los pos-
tulados y las lecturas de la teoría procesal más tradicional no ofrecen
respuestas a las actuales problemáticas.
En efecto, según las nociones tradicionales, el sistema de justicia
y el proceso son concebidos a partir de la resolución de un solo caso
a la vez. Esta es la imagen que habitualmente nos transmiten nues-
tros códigos procesales48. Utilizando una metáfora, esta perspectiva
se asimila a la observación que se realiza de un objeto bajo el lente de
un microscopio. Ello permite amplificar los diversos ángulos del caso
individual, observando todos y cada uno de sus aspectos, para luego
considerar un tratamiento ideal para cada uno de sus problemas y
necesidades. En esta perspectiva, se extreman y agotan las necesidades
de justicia en la sola consideración del caso concreto.
Este enfoque, que denominamos como paradigma de la justicia
individual o atomizada49, se refuerza por nuestra formación jurídica
47
Véase como ejemplo al profesor Diego Palomo afirmando, para el contexto del
sistema criminal, “Prefiero que los juicios se demoren un poco más hasta que la
situación permita asegurar el respeto a las garantías y valores fundamentales,
sobre los cuales se levanta la idea del debido proceso y que justificó la Refor-
ma Procesal Penal, versus renunciar a esas garantías con tal de sacar adelante
los juicios al precio que sea”. Disponible en https://www.utalca.cl/noticias/plan-
tean-que-reprogramacion-de-juicios-permite-el-respeto-del-debido-proceso/
48
BIAVATI, Paolo, Tendencias recientes de la justicia civil en Europa, en Revista de
Derecho Procesal Rubinzal Culzoni (2008) 1, p. 2
49
El término “justicia individual” es utilizado en GARCÍA ODGERS, Ramón, “El
Case Management en perspectiva comparada Teoría, evolución histórica, mode-
que nos enseña a considerar sólo la controversia en cuestión, pero

no el funcionamiento del sistema, ni las consecuencias de la disputa
para el conjunto de la litigación50. Consistente con lo anterior existe
la expectativa de que todos los recursos del sistema deben estar a dis-
posición ilimitada de cada caso particular, suponiendo que cada uno
de ellos será tratado conforme a un proceso teóricamente ideal y que
funcionará de manera perfecta.
Lo anterior es una meta imposible de lograr incluso en escenarios
de completa normalidad y lo es más aún en el contexto actual. En
otras palabras, no es posible concentrarse en la entrega de una justi-
cia perfecta para cada caso individual cuando los requerimientos por
esta son múltiples y en muchos casos urgentes51. Aspirar a una justicia
perfecta y completa en todos los casos individuales, sin restricción
alguna, dejaría a muchos ciudadanos sin justicia alguna u obligados a
soportar excesos de tiempo y costos imposibles de afrontar.
En efecto, una perspectiva que suele no considerarse sobre el tra-
bajo judicial es que este consiste en la supervisión y gestión de una
interminable fila de casos (un conjunto) desde su ingreso hasta su
resolución52. Según esta óptica, los sistemas de justicia deben procesar
enormes volúmenes de trabajo, compuesto por una variedad de casos,
muchos de ellos simples, otros urgentes, otros complejos o muy im-
portantes. Además, por exigencias normativas este procesamiento de
los comparados y un caso en desarrollo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1ª Edición,

652, 2020, pp. 182 y 219 y ss. La idea de justicia atomizada aparece en VARGAS
PAVEZ, Macarena y FUENTES MAUREIRA, Claudio, Introducción al Derecho
Procesal, Nuevas Aproximaciones, (Cuadernos Jurídicos, DER Ediciones Limi-
tada, Santiago, 2018), pp. 109 ss.
50
NEWMAN, Jon (1985): Rethinking fairness: Perspectives on the litigation pro-
cess, en Yale Law Journal, Vol. 94, N°. 7, p. 1650.
51
TIDMARSH, Jay (2016): The future of oral arguments, en Loyola University
Chicago Law Journal, Vol. 48, p. 486.
52
Posner también utiliza esta idea de “fila de casos”, para referirse al costo de
oportunidad del tiempo que la gente pasa esperando en la fila. Así, cuando el
tiempo de las partes es suyo mientras esperan –como cuando un espectador se
ve obligado a “esperar” durante seis meses para ver un musical– la fila es sim-
plemente “figurativa”. La fila del tribunal es “una fila literal para los acusados
encarcelados en espera de juicio y para algunos propietarios “atrapados” en la
litigación” POSNER, Richard A., An economic approach to legal procedure and
judicial administration, en The Journal of Legal Studies 2 (1973) 2, pp. 445-446.
casos debe esforzarse por entregar resultados de calidad, sin demoras

indebidas y con costos acotados, asegurando el mayor acceso a la
justicia posible.
Bajo esta mirada se vuelve inevitable que al procesar un caso indi-
vidual el juez debe tener en cuenta el resto de los casos del tribunal53.
Más importante aún, aparece así la necesidad de distribuir los limi-
tados recursos disponibles del sistema de justicia y organizarlos de la
mejor forma, para que los fines que institucionalmente se le asignan
puedan ser alcanzados, en la medida que corresponda, tanto en los
casos que actualmente conoce, como en aquellos que conocerá maña-
na. Este contexto exige racionalización y cumplir con estándares mí-
nimos, con una perspectiva que considere todos los casos, el conjunto
de valores del sistema y los actores que intervienen en el proceso legal.
2. El enfoque de case management

El escenario antes descrito –hoy exacerbado por la actual pande-
mia– abre un importante espacio para considerar una noción o herra-
mienta de derecho comparado, que ha permitido a otros países hacer
frente a este complejo dilema, el case management. Según éste, son
los tribunales y en particular, los jueces quienes asumen la responsa-
bilidad de controlar el desarrollo del conjunto de la litigación, distri-
buyendo y racionalizando los recursos del sistema, según un criterio
de proporcionalidad, en coordinación y cooperación con las partes54.
Esta actividad o función, se manifiesta en la operatoria del sistema
judicial bajo la forma de criterios de organización, distribución de
recursos y decisiones procesales colectivas o individuales que incorpo-
ran un sentido de proporcionalidad, orientando tanto la forma como
se procesa el conjunto de la litigación, como el curso y tratamiento
específico de los casos individuales.
53
LANGBEIN, John (2012): The demise of trial in American civil procedure: How
it happened, is it convergence with European civil procedure? en VAN RHEE, C.
H. y UZELAC, A. (editores), Truth and efficiency in civil litigation fundamental
aspects of fact-finding and evidence-taking in a comparative context (Intersentia
Cambridge – Antwerp – Portland), p. 142.
54
GARCÍA ODGERS, Ramón, (cit. N. 49), pp. 68 y ss.
En consecuencia, la expectativa es que sean los tribunales quienes

conduzcan los casos de una manera que permita que se resuelvan
justa, rápida y económicamente, tanto como sea razonable según las
necesidades particulares del caso.
En efecto, como el sistema de justicia requiere proveer de res-
puestas con escasez de recursos, resulta ingenuo esperar que sean las
partes –con intereses particulares y contrapuestos– quienes contro-
len los recursos y oportunidad con las que el sistema debe responder
en un caso particular. Por el contrario, lo que parece razonable es
que sean los tribunales y los jueces quienes asuman este control,
ya que por su posición institucional tienen una visión de conjunto,
permitiendo asegurar una mejor racionalización y distribución de
estos recursos, especialmente, el tiempo a utilizar y la oportunidad
de la respuesta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido como una exclusión de
las partes o ignorar las necesidades de su caso particular. Por el con-
trario, se trata de articular las necesidades particulares del caso in-
dividual considerando que existe un conjunto de causas, aplicando
la proporcionalidad en una lógica de leal cooperación. Desde otra
perspectiva, esto quiere decir que el case management no es un fin en
sí mismo, sino que es una herramienta o mecanismo importante para
asegurar una adecuada articulación entre los fines públicos y privados
de la litigación.
En este contexto general, el case management considera una visión
de conjunto al momento de tomar decisiones. Así, el case manage-
ment presupone una cierta voluntad judicial, una efectiva división del
trabajo entre el personal del tribunal y los jueces y también, una legis-
lación que entregue al tribunal y al juez competencias y herramientas
claras para la gestión de los casos y los requerimientos de los partici-
pantes en el proceso55.
55
LANGBROEK, P. M. et al, Caseflow management handbook, Guide for enhan-
ced court administration in civil proceedings (2016), pp. 13 y 14, disponible
en Lappeenranta University of Technology, World Wide Web: https://www.lut.
fi/documents/27578/419707/Caseflow+ Management+Handbook+%28Engli-
sh%29_02122016.pdf/21819866-5667-4929-ad7a-26ddd2798a03
3. Algunas herramientas procesales para alcanzar un trata-

miento diferenciado y flexible de los casos (la concretiza-
ción de la proporcionalidad)
La proporcionalidad es el principio que ordena al tribunal prestar
atención a que los medios procesales que afectan la duración y los cos-
tos de los procedimientos se utilicen en proporción a la importancia,
urgencia, complejidad y los resultados previstos de cada caso. Esto
significa que no todos los casos recibirán la misma cantidad de tiempo
ni urgencia. Una vez identificado que un caso posee ciertas caracte-
rísticas especiales que autorizan o sugieren un tratamiento diverso,
se genera la necesidad de adecuar el procedimiento a sus necesidades
específicas. Esta idea de diferenciar un caso entre otros, considerando
sus características propias o su importancia, ha sido recogida por la
Corte Europea de Derechos Humanos, como que hemos advertido
anteriormente56.
En efecto, se vuelve imperativo encontrar un equilibrio adecuado, ya
que la utilización excesiva de tiempo y costos invertidos en un caso, ine-
vitablemente tendrán un impacto en la disponibilidad de estos impor-
tantes recursos en otros. Este equilibrio se sitúa en continuidad directa
de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, que
admite que el derecho a un juicio justo, incluyendo el derecho de acceso
a un tribunal, puede dar lugar a limitaciones, variables en el tiempo y
en el espacio, en función de los recursos de las comunidades y de los
individuos, y partiendo de la base que la gran regla es de la proporcio-
nalidad entre los fines y los medios. En este sentido, las restricciones de
acceso a los tribunales y de los derechos procesales de las partes tam-
bién pueden estar sujetas a proporcionalidad57.
Incorporar la proporcionalidad supone introducir la necesaria fle-
xibilidad de los procedimientos para diferenciar el tratamiento que
se entregará a los distintos casos, permitiendo que el juez, en coor-
dinación con las partes, adapte el procedimiento a las necesidades
concretas que plantea la naturaleza y complejidad del caso particular.
56
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de Unión Alimentaria
Sanders S.A. con España, (cit. N. 41), párr. 40.
57
SETTEM, Ola Johan, Applications of the “Fair hearing” (cit. N. 44), pp. 63 y ss.
En la actualidad, si se nos permite una metáfora, la pandemia ha

puesto de relieve la necesidad de que el sistema de justicia se comporte
como un hospital, donde los casos no son tratados de la misma forma.
A partir de la información básica sobre el paciente y sus síntomas, su
ingreso es derivado a distintas unidades. Pese a que el enfermo pue-
de aspirar que todos los doctores, enfermeras, paramédicos y equi-
pamiento estén a su disposición, esto es imposible sin perjudicar la
atención de sus propias necesidades y de los otros pacientes. Algunos
casos urgentes deben ir directamente al pabellón de operaciones, ya
que la crítica situación del paciente no admite dilación. Otros reque-
rirán evaluación y una atención más detenida. Finalmente, algunos
no requerirán hacer uso de las instalaciones hospitalarias, siendo más
apropiado un tratamiento ambulatorio o de atención primaria.58 Es
esta organización y forma de trabajo la que permite entregar solucio-
nes ajustadas a las necesidades del sinnúmero de casos que atiende.
Si todos los casos se trataran de la misma forma o según el orden de
ingreso, un paciente con ataque cardiaco podría morir en la sala de es-
pera mientras otro que llegó antes es atendido por un dolor de cabeza.
Desde la óptica del case management, la proporcionalidad, genera
el concepto de tratamiento diferenciado de casos, cuya esencia es que
los diferentes tipos de casos necesitan diferentes tipos y niveles de ges-
tión judicial. Esto constituye un enfoque de la supervisión judicial que
reconoce que los casos varían significativamente en los requerimien-
tos de recursos –tanto de los abogados litigantes como del tribunal– y
del tiempo necesario para alcanzar una justa resolución.
Todo lo anterior requiere una mayor flexibilidad de los procedi-
mientos y voluntad para adaptar las formas considerando las necesi-
dades del caso concreto, el respeto al núcleo de las garantías proce-
sales básicas y las dificultades y restricciones que enfrenta el sistema
de justicia.
Esta flexibilidad se puede alcanzar a través de diversos caminos.
Uno de ellos es la existencia de acuerdos entre los litigantes en los
58
Todo lo anterior no obsta a que si un paciente originalmente tratado de manera
ambulatoria empeora este no pueda volver al hospital a ser internado. La misma
lógica opera con los casos. Nada impide que un curso inicial de tramitación
pueda ser eventualmente complejizado o simplificado según se comporten el
conflicto, su litigio y la relación entre las partes.
procedimientos individuales. Se trata de contratos procesales que in-

corporan una lógica similar al arbitraje, permitiendo adaptar el pro-
cedimiento y preservando la participación e incidencia de las partes
en la conducción de su caso, bajo aprobación y posterior supervisión
judicial. También pueden celebrarse protocolos colectivos de proce-
dimiento entre actores institucionales como el Colegio de Abogados,
la Corporación de Asistencia Judicial, las clínicas jurídicas de univer-
sidades que disponen de programas de mediación, entre otros, para
coordinar procesos de trabajo, consensuando desde los recursos logís-
ticos, hasta la adecuación de ciertas actuaciones al formato o instru-
mento electrónico disponible, especialmente, con el uso de videocon-
ferencias. Estos contratos procesales y protocolos de procedimientos
constituyen una manifestación de la conducción colaborativa del pro-
ceso en el derecho comparado y forman parte del case management
permanente del sistema de justicia, como es el caso de Francia59 y más
recientemente de Brasil60.
Debemos decir que las ideas presentas en esta sección no son del
todo novedosas, ya que estas subyacen tanto en la Ley 21.226 como
en el Acta 53. Aquí se recogen manifestaciones de un tratamiento di-
ferenciado de casos, especialmente respecto de aquellos casos “cuya
naturaleza demanda la intervención urgente de los tribunales”. Ade-
más, estas normativas, en general, autorizan al juez para definir en
qué circunstancias puede adoptar una medida, actuación o actividad
según los recursos disponibles, las realidades particulares del entorno
y las necesidades del caso concreto. También ciertas formas de pro-
tocolos colectivos de procedimiento han operado en la práctica de
nuestro sistema, por ejemplo, en los tribunales de familia es común la
organización de salas especiales para los casos de la CAJ.
59
En Francia el artículo 764 del Code de procédure civile, dispone que el juez de la
mise en etat determina el tiempo necesario para la instrucción del caso, fijando
un calendario para su preparación teniendo en cuenta la naturaleza, urgencia y
complejidad del caso, y la opinión de los abogados. Ver artículo 764 del Code de
procédure civile francés
60
REZENDE DE ALMEIDA, Diogo, “As convencoes proccessuais na experiencia
francés e no Novo CPC”, en CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro
Henrique; (coords.); Negócios Processuais Grandes Temas do Novo CPC, Vol.
1, (Salvador, Juspodvim, 2015), pp. 123 y 124
Asimismo, debe explorarse la posibilidad de desarrollar conferen-

cias, esto es, reuniones entre el juez y los litigantes en un momento tem-
prano del proceso destinadas no a resolver cuestiones de fondo, sino
que simplemente a organizar y coordinar asuntos del procedimiento
sobre la forma de realización de las distintas actividades procesales.
Estas se diferencian de la noción de audiencia al tratarse de una reu-
nión más informal, que normalmente se sostiene a través de medios
como el teléfono, mail o videoconferencias, etc, es decir, sin necesidad
de programación ni sala de audiencia. Por lo anterior, entregan mayor
flexibilidad ya que no es necesario intervenir en la agenda del tribunal
y sólo requieren alguna forma de registro. Estas conferencias son muy
utilizadas en Alemania, Francia, Reino Unido y Estados Unidos.
Adicionalmente, pueden crearse diferenciaciones en las agendas de
los tribunales, generando agendas especiales para casos que se con-
sideren prioritarios y/o urgentes en el contexto de la pandemia. Esto
podría definirse en una normativa más general, donde, en principio,
cierta categoría de casos tendría o conservaría urgencia, permitiendo
que los jueces puedan excluir un caso o bien incorporarlo a ese trata-
miento por resolución fundada, asegurando un trato prioritario para
aquellos que lo ameriten.
Nuevamente, estas herramientas deben ser entendidas en una ló-
gica colaborativa y, en consecuencia, no excluyen la posibilidad que
sean las partes las que hagan presentes y expongan estas particulari-
dades o necesidades de urgencia, por ejemplo, en los escritos inicia-
les o en formularios específicos que pueden crearse para favorecer la
uniformidad.
Lo anterior debe necesariamente complementarse con el aumento
y mayor interconexión con los servicios de mediación, ampliándose o
mejorando los incentivos para derivar los casos a estos mecanismos,
que no deben ser vistos sólo para la descongestión del sistema, sino que
para diversificar las respuestas según las necesidades y particularidades
de los distintos casos. Esta posibilidad de derivación constituye una
herramienta de case management muy utilizada en otras legislaciones.
La incorporación de este enfoque y herramientas plantea desafíos
organizacionales, de planificación y de legitimidad. Así, por ejemplo,
cómo llevar a cabo la articulación entre las exigencias y requerimien-
tos del caso individual con la del conjunto de casos o la consideración
de mecanismos de racionalización a cargo del juez en coordinación

con las partes, en un entorno flexible, entre otros. No obstante, estos
desafíos no impiden su consideración. Por el contrario, como se ha
consignado, en la actualidad los problemas son inmensos y sin prece-
dentes y algunas de estas herramientas o sus lógicas ya están operan-
do, con lo que se abre un espacio para un uso más intensivo del case
management.
4. El case management y la tecnología

La decisión que se tome en un caso particular acerca de si su tra-
mitación se desarrollará mediante el uso de videoconferencias o si,
por el contrario, será a mediante una audiencia presencial, constituye
el ejemplo paradigmático de cómo la tecnología se convierte en una
herramienta de case management.
En efecto, dicha decisión da cuenta de una cierta conducción judi-
cial, de la flexibilidad de los procedimientos y la voluntad de colabo-
ración de las partes, todo en pos conciliar – de manera proporcional –
las garantías procesales de las partes con las importantes restricciones
que el sistema de justicia se encuentra enfrentando.
En este sentido, el case management en época de coronavirus de-
bería orientarse a permitir la realización del máximo de actividades
procesales y audiencias posibles, mediante un uso intensivo de las tec-
nologías, aunque siempre considerando las restricciones que plantea
la pandemia y las necesidades, características y diferencias que pre-
sentan los distintos casos.
Ahora bien, las tecnologías no sólo están permitiendo el desarro-
llo mismo de las audiencias, sino que, además, están brindando el
soporte para la eventual puesta en práctica de las herramientas de
case mangement o gestión de casos. Así, el flujo de información entre
los jueces, y entre estos con los órganos de gestión y los litigantes,
se desarrolla según diversas aplicaciones tecnológicas, como mails,
WhatsApp, zoom, etc. Es este intercambio o flujo de información el
que permite a los jueces considerar la adopción de decisiones proce-
sales de case management, como el agendamiento diferenciado de ca-
sos, proponer acuerdos sobre cuestiones de procedimiento o sobre el
fondo de la disputa, decidir un tratamiento más estandarizado o más
a la medida de un caso específico, y conducir los distintos esfuerzos de

coordinación interinstitucional, entre otros.
Así, el uso activo de las tecnologías es instrumental, un vehículo
que permite el uso de otras técnicas más sofisticadas para el manejo
de los casos. Ya no se trata de dar forma a una carpeta electrónica
en sustitución del expediente de papel o de reemplazar el sistema de
notificaciones. Se trata de introducir y poner en práctica mecanismos
y nuevas funcionalidades de gestión judicial de casos o case manage-
ment que hagan posible alcanzar la justicia tanto en los casos indivi-
duales como en el conjunto, asegurando que cada litigante reciba un
juicio justo, según las particularidades de su caso.
En un tiempo en que se requiere que los tribunales sean más efi-
cientes y al mismo tiempo sean más transparentes y responsables de
su organización y operación, las herramientas tecnológicas parecen
constituirse en un importante aliado a considerar. La urgencia y gra-
vedad de los problemas podría ser un factor que disminuya la fricción
con la resistencia cultural y la dificultad de ensamblar prácticas ade-
cuadas que consideren una utilización creativa, más flexible e intensa
de las tecnologías. En efecto, es comprensible que la interacción y
adaptación entre estas herramientas tecnológicas y el case manage-
ment necesite que los operadores jurídicos, especialmente, los jueces,
adquieran nuevos conocimientos específicos, lo que solo puede suce-
der con el tiempo y con la práctica.
Mientras esto ocurre, entre ensayo y error, el sistema estará bajo
una constante presión por la comparación con el funcionamiento del
sistema en tiempos de normalidad.
Con todo, aunque todavía es muy reciente y muchas dificultades
que enfrentar, este camino puede conducir a mejorar el potencial de
la justicia en varios aspectos: mejorar el acceso, reducir las demoras y
atrasos, contribuyendo a la efectividad de la jurisdicción y al objetivo
más general de promover la confianza en el sistema de justicia.
CONCLUSIONES
La crisis de COVID-19 ha acelerado significativamente la adopción
y el uso de la tecnología como parte integral del proceso de litigación.
Con ello, se puede estar avanzando cada vez más a la transformación

digital de los litigios, dando como resultado cambios que probable-
mente superen las restricciones actuales relacionadas con la pande-
mia. Probablemente en estos momentos, más que nunca, aparezca la
necesidad que los tribunales enfrenten estos desafíos proactivamente.
En efecto, el escenario de excepción que ha sido recogido en las
Actas 41, 42 y 53 y en la Ley 21.226, parece ya no ser tan excepcional
ni transitorio, siendo muy probable que se prolongue al menos por
un tiempo. Asimismo, es posible que algunas de las decisiones que se
tomen en este momento se mantengan incluso cuando se retorne a la
normalidad.
Resalta así una suerte de paradoja, en que mientras las activida-
des más rutinarias de la vida en sociedad se realizan cada día más
en forma remota y digital, incluso como única forma disponible, en
el sistema de justicia persista cierta resistencia hacia estos formatos
tecnológicos, posiblemente derivadas de lecturas más bien abstractas
de algunos conceptos.
Lo anterior se observó en la segunda sección de este documento,
en que dimos cuenta de que la incorporación de las tecnologías plan-
teaba desafíos teóricos y prácticos, poniendo en tensión algunas ideas
sobre la forma en que se entienden las garantías del procedimiento,
con la forma virtual o video conferencias en las distintas etapas del
proceso. Según nuestra propuesta, estas problemáticas deben resol-
verse en concreto y no en abstracto.
Más aún, dimos cuenta de cómo algunas nociones muy arraigadas
detrás de las instituciones procesales – la perspectiva individual o ato-
mizada – debían necesariamente ampliarse y considerar una mirada
de conjunto, que reconoce que el sistema de justicia debe administrar
justicia para miles de casos a la vez.
Para materializar todas estas miradas proponemos un enfoque de
case management, el cual ofrece algunas respuestas dignas de ser con-
sideradas – incluido el uso de la tecnología – al articular las distintas
variables relevantes para enfrentar los desafíos actuales.
Dado todo lo anterior, es fundamental que los tribunales de fami-
lia mantengan un adecuado equilibrio entre estandarización y flexi-
bilidad en cuanto a su sistema de agendamiento. En efecto, si bien es
importante la estandarización de procesos, ya que ello permite pro-
yectar cargas de trabajo y desarrollar una planificación mínima, es

crucial que los jueces y juezas de familia entreguen a las partes canales
de comunicación claros que les permitan a estas solicitar de manera
oportuna al tribunal el desarrollo de una audiencia presencial, cuan-
do ello resulta justificado según las características o particularidades
del caso. Esto implica incorporar criterios de proporcionalidad en el
agendamiento. En este sentido, resulta esencial que los jueces y juezas
pronuncien decisiones fundadas orientando a las partes respecto de
los criterios jurisprudenciales que justifican o ameritan el desarrollo
de una audiencia presencial en las condiciones actuales. No basta así
la mera publicación de acuerdos generales del comité de jueces, dado
que se está lidiando con derechos fundamentales que serán eventual-
mente restringidos, por lo que es necesario y muy relevante que exis-
tan resoluciones que fundamenten dicha restricción.
No debe olvidarse que es igual de negativo la suspensión masiva
de las audiencias como el desarrollo de todas ellas de manera virtual.
Medidas así de gruesas parecen ser más propias de ley que del juicio
jurisdiccional. Lo que se requiere en estos momentos es que los jue-
ces y juezas de familia articulen y ponderen de manera proporcional
las actuales necesidades que el sistema de justicia hoy enfrenta con
el apropiado respeto a las garantías del debido proceso de los jus-
ticiables según las particularidades de caso. Para ello respuestas en
abstracto y absolutas no son gran ayuda.
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interamericana de Derechos Humanos.
Las audiencias orales bajo el Estado
de catástrofe
Gabriel Silva Ruz*
I. ALCANCES PRELIMINARES

DE LA DECLARACIÓN DE ESTADO
DE CATÁSTROFE
El miércoles 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud concluyó que el COVID-19 puede considerarse como una
pandemia.
Aquella declaración, y escenario, por el que atravesaban otros paí-
ses, hacia presumir que era cosa de tiempo para que nos afectara del
mismo modo, por lo que, debían tomarse todos los resguardos ne-
cesarios para proteger a la población, en consecuencia, era evidente
que se requería la adopción de medidas excepcionales por parte de la
autoridad central, a fin de asegurar a todas las personas el derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica; así como al derecho a la
protección de la salud establecidos en los numerales 1 y 9 del artículo
19 de la Constitución Política de la República.
Es por lo anterior que, el 18 de marzo del presente, fue declarado
el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad
pública en el territorio de Chile, conforme faculta el artículo 41 de
Constitución Política de la República al presidente.
El profesor Hernán Molina, explica que la causa de este estado
de excepción se da en el escenario de que se haya producido algún
hecho de la naturaleza como un terremoto, sequía, inundación, etc.,
o también por acciones del hombre que causen un grave daño. Puede
ser declarado para la zona afectada o para cualquier otra zona que a
consecuencia de la calamidad pública así lo requiera.
º
Abogado. Magister en Derecho de la Universidad del Desarrollo.
156 Gabriel Silva Ruz
Agrega que, en virtud de esta declaración el Presidente de la Repú-

blica queda autorizado para restringir la circulación de las personas
y trasporte de mercaderías, de reuniones, requisar bienes, etc. y esta-
blecer limitaciones al derecho de propiedad y, en general, adoptar las
medidas administrativas que sean necesarias para el pronto restable-
cimiento de la normalidad de la zona que se ha visto afectada.1
II. DECLARACIÓN DE ESTADO DE CATÁSTROFE

Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Dicho lo anterior, cabe preguntarse que paso con la administración
de justicia con la declaración del estado de excepción constitucional
de catástrofe, en especial, el tema que nos convoca, los tribunales de
familia y su procedimiento. Al respecto habrá que distinguir la trami-
tación escrita de la tramitación presencial.
La sensación ambiente, es sin duda alguna que, al principio se pro-
dujo interrupción temporal de los servicios judiciales para luego de
manera paulatina, dentro de lo posible, dar continuidad al servicio, en
una mixtura entre el trabajo presencial de los funcionarios del poder
judicial y el teletrabajo de los mismos.
Un facilitador ante la pandemia, para la tramitación escrita ante los
tribunales de familia fue el proceso de modernización tecnológico de la
administración de justicia, iniciado en el año 2014 por la Corte Supre-
ma. Los principales impulsores de este proceso fueron los ministros don
Sergio Muñoz, presidente del máximo tribunal en aquella época, y don
Milton Juica, proceso que culmina con la dictación de la Ley 20.886,
publicada el 18 de diciembre de 2015, que establece la tramitación di-
gital de los procedimientos judiciales, terminando con la materialidad
de los procesos, modificando el Código Orgánico de Tribunales y el Có-
digo de Procedimiento Civil. Naciendo una nueva manera de tramitar
las causas en todos los tribunales que forman parte del Poder Judicial,
terminando con la materialidad del proceso al requerir que el ingreso
de las demandas y de todos los escritos se realice de forma electrónica,
1
Molina Guaita, Hernán, Derecho Constitucional, Concepción, Ministerio de
Educación Pública, 1998, Págs. 250-251.
Las audiencias orales bajo el Estado de catástrofe 157
así como también las resoluciones y actuaciones del tribunal, las que
además contarán con firma electrónica avanzada.
1. Acta 42-2020

Coetáneamente a la declaración de catástrofe, la corte suprema, a
fin de asegurar la continuidad de la administración de justicia dictó,
en virtud de las facultades directivas y económicas de que se encuen-
tra investida, y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de
la Constitución Política de la República y 96, número 4, del Código
Orgánico de Tribunales, el auto acordado número 41-2020, que tie-
ne por finalidad, según indica, “adoptar medidas que, en función del
resguardo de la salud pública, se concilien con la pronta y cumplida
administración de justicia y que permitan enfrentar las contingencias
que la pongan en riesgo”
Por su parte, el acta 42-2020, titulada INSTRUCTIVO DERIVA-
DO DEL AUTO ACORDADO 41-2020, de fecha 13 de marzo, indica
que, se acuerda disponer las siguientes modalidades de trabajo en el
Poder Judicial mientras dure la emergencia sanitaria dispuesta por la
autoridad competente en el país:
1°. Los ministros, fiscales judiciales, jueces, secretarios, administra-
dores de tribunales, jefes de unidad, funcionarios judiciales y, en gene-
ral, todo el personal del Poder Judicial, dará estricto cumplimiento a
las medidas que decrete la autoridad sanitaria, sin perjuicio de tener
en consideración, en todo momento y bajo toda circunstancia, que
se debe procurar la continuidad del servicio judicial. En razón de lo
anterior, el ingreso del público a los tribunales deberá ser por motivos
fundados, en los casos estrictamente indispensables y sólo para las
audiencias que efectivamente se llevarán a cabo, debiendo la adminis-
tración publicar diariamente aquellas que se realizarán.
Asimismo, teniendo en consideración los principios de transpa-
rencia y publicidad de las actuaciones judiciales y las instrucciones
impartidas por la autoridad sanitaria, la autoridad judicial respectiva
resolverá al inicio de las audiencias y conforme a las circunstancias,
la pertinencia del ingreso de público a las dependencias del tribunal,
evitando la aglomeración de personas en su interior.
2°. En la adopción de tales medidas, las autoridades y jefaturas del

Poder Judicial deberán actuar de manera coordinada con las demás
instituciones que intervienen en el sistema de justicia, con el objeto de
asegurar la realización de las actuaciones judiciales que sean necesa-
rias para preservar los derechos de las personas, sin vulnerar el debido
proceso;
3°. Considerando que la autoridad competente ha aconsejado que
se dispongan medidas que limiten o restrinjan el funcionamiento de
los recintos públicos y privados, se dispone que las autoridades y jefa-
turas del Poder Judicial utilicen los mecanismos idóneos que permitan
mantener la continuidad del servicio judicial. En todo caso, para tales
efectos podrán, y siempre de acuerdo a la ley, suspender y reprogra-
mar audiencias, así como celebrarlas, al igual que los alegatos, por
videoconferencia; e implementar el teletrabajo en su modalidad ex-
traordinaria.
Declara además que, “el Poder Judicial intensificará la disponibi-
lidad de atención en línea o por internet de los servicios de informa-
ción de los procesos judiciales como de su tramitación, por lo cual se
solicita a la población abstenerse de concurrir de manera presencial a
los tribunales del país”
En lo jurisdiccional se instruye, entre otros:
– La planificación del trabajo que signifique la reprogramación
de audiencias debe ser con conocimiento del presidente de la
Corte de Apelaciones respectiva y en coordinación con el mi-
nistro visitador.
– Los magistrados de tribunales unipersonales y los comités de
jueces, en los colegiados, en coordinación con el secretario y/o
el administrador, deberán desde ya elaborar la planificación de
las actividades del tribunal por la modalidad de teletrabajo,
con los turnos presenciales mínimos que permitan llevar a efec-
to las actividades urgentes que dicha planificación contenga y
que no puedan realizarse mediante teletrabajo.
– La planificación del teletrabajo se efectuará en coordinación
con los intervinientes y sus abogados, con el propósito de evi-
tar su comparecencia a las audiencias de manera presencial y
facilitar el acceso por medios remotos, como la videoconferen-
cia. Los tribunales se coordinarán especialmente con el Minis-
terio Público, la Defensoría Penal Pública, Defensoría Laboral,

las Corporaciones de Asistencia Judicial, el Servicio Nacional
de Menores y demás instituciones que concurren a representar
a las partes y otros intervinientes.
– Los tribunales que deban disponer la comparecencia de niños,
niñas o adolescentes que se encuentren en recintos del Servicio
Nacional de Menores, por cualquier motivo, procurarán coor-
dinarse con las autoridades de esta institución, con la finalidad
de evitar los desplazamientos y establecer comunicaciones que
permitan cautelar debidamente sus derechos.
– En la comparecencia de testigos, peritos y otras personas a las
audiencias que deban desarrollarse en los casos urgentes y es-
trictamente indispensables, se deberá cumplir las recomenda-
ciones generales entregadas por la autoridad sanitaria, evitan-
do la aglomeración de personas en una misma dependencia del
tribunal.
– En materia de familia se considerará que tienen el carácter
grave y urgente que se ha aludido, las audiencias relacionadas
con medidas de protección y cautelares referidas a niños, niñas
y adolescentes, entrega inmediata, autorización de salida del
país, violencia intrafamiliar y alimentos provisorios, esta últi-
ma de acuerdo a las circunstancias del caso.
– Se insta a las Cortes de Apelaciones para que desarrollen sus
audiencias por video conferencia, en los casos en que les sea
requerida esta modalidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta
41-2020.
– Se deberá considerar como entorpecimiento justificado para
comparecer a la vista de la causa, la imposibilidad del letrado
de disponer lo pertinente para ocupar dicha modalidad.
2. Proyecto de Ley (nº 21.226)

En paralelo, y en el mismo sentido, el Presidente de la Republi-
ca, haciendo uso de sus facultades constitucionales envía un proyecto
de Ley al Congreso Nacional, que en su mensaje señala “la creciente
afectación de la vida social que está produciendo la expansión del
coronavirus, con la consecuente dictación de medidas de carácter de
salud pública y de control sanitario, ha producido una serie de res-

tricciones y afectaciones que limitan el desarrollo de las actividades
de las personas e instituciones, alterando radicalmente su normal des-
envolvimiento.
En el ámbito judicial, tales afectaciones están produciendo, por
una parte, la imposibilidad de los ciudadanos de realizar muchas ac-
tuaciones que les permitan ejercer sus derechos ante la autoridad ju-
dicial y, por otra, la severa disminución de las posibilidades de atender
los requerimientos de las personas, por parte de los funcionarios de
los Tribunales de Justicia. Ante ello, el sistema de justicia tiene el de-
safío de adaptarse a estas necesidades, que implican una importante
reducción de la actividad judicial, sin que ello genere indefensión en
las partes e intervinientes de los procesos judiciales, al no extinguirse
sus posibilidades de realizar las actuaciones que les permitan ejercer
sus derechos y, al mismo tiempo, dar continuidad al servicio judicial,
para la recepción de todos los requerimientos urgentes, y adopción de
todas las medidas que requieran intervención prioritaria de los tribu-
nales, para efectos de la debida administración de justicia”.
Buscando con este proyecto, por una parte, dar continuidad al servi-
cio de justicia, sobretodo en materias prioritarias tales como dictación de
medidas cautelares en causas de violencia intrafamiliar, o que involucran
vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, la adopción y
revisión de medidas cautelares en los procesos penales, entre otras que
requieran intervención urgente de los tribunales, respecto de las cuales,
por consiguiente, se deben tomar todas las medidas para asegurar su ejer-
cicio oportuno. Al mismo tiempo, se busca establecer un régimen jurídico
de excepción, para los procesos ante tribunales, en las audiencias y ac-
tuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de acciones que indica,
en condiciones que resulte conciliable con el otorgamiento de seguridad
para la salud de las personas que deben concurrir a tribunales a cumplir
con actuaciones dispuestas y la certeza para el ejercicio de sus derechos,
el que habrá de regir desde la entrada en vigencia de la ley, y hasta el cese
del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pú-
blica en el territorio de Chile, declarado por decreto supremo N° 104, de
18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el
tiempo en que este sea prorrogado, si hubiere la necesidad.
III. AUDIENCIAS Y ESTADO DE CATÁSTROFE

Con fecha 2 de abril de 2020, se publica con el Nº 21.226 la ley
que “ESTABLECE UN RÉGIMEN JURÍDICO DE EXCEPCIÓN
PARA LOS PROCESOS JUDICIALES, EN LAS AUDIENCIAS Y
ACTUACIONES JUDICIALES, Y PARA LOS PLAZOS Y EJERCI-
CIO DE LAS ACCIONES QUE INDICA, POR EL IMPACTO DE
LA ENFERMEDAD COVID-19 EN CHILE”.
Que en lo pertinente y medular para este trabajo, indica en su
artículo 1º que: “…La Corte Suprema, durante la vigencia del esta-
do de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública,
declarado por decreto supremo No 104, de 18 de marzo de 2020, del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y por el tiempo en que
este sea prorrogado si es el caso, deberá ordenar que se suspendan las
audiencias en los tribunales señalados...”.
El inciso segundo del mismo artículo agrega que “La Corte Suprema
cumplirá la obligación señalada en el inciso anterior cuando sea un hecho
público y notorio que, a consecuencia de las restricciones impuestas por la
autoridad en el marco del estado de excepción constitucional referido, ta-
les como las limitaciones a la movilidad o al ingreso o salida a determina-
das zonas, o en razón de las consecuencias provocadas por la emergencia
sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-9, tales como medidas
de aislamiento, las audiencias no podrán realizarse, por faltar a la bilatera-
lidad, la contradictoriedad, la apreciación de la prueba, el impulso proce-
sal de las partes, la publicidad y otras garantías básicas del debido proceso,
contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Por su parte el inciso 4º especifica que: “En el cumplimiento de
esta obligación, la Corte Suprema podrá ordenar las suspensiones que
estime pertinentes y por los tiempos que estime necesarios, que no ex-
cedan de la vigencia del referido estado de excepción constitucional, y
el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso, pudiendo disponer
por separado, por judicaturas y territorios jurisdiccionales, dentro de
las judicaturas señaladas…”.
En materia de familia hace referencia en la letra A del mismo artí-
culo, facultando a la Corte Suprema para ordenar a los Juzgados con
Competencia en Materias de Familia, que suspendan las audiencias
que corresponda realizar en el marco de los procedimientos de que

conocen, inclusive los relativos a actos judiciales no contenciosos, con
excepción de aquellas audiencias que requieran la intervención urgen-
te del tribunal.
En los dos últimos incisos del artículo primero, se establecen dos
alternativas para las audiencias objeto de suspensión.
En primer lugar, el reagendamiento de cada una de las audiencias
suspendidas para la fecha más próxima posible, posterior al cese de
la suspensión ordenada por la Corte Suprema. Agrega que, en estos
casos, valdrá la presente disposición por sobre cualquier otra disposi-
ción legal que fije plazo para la realización de la respectiva audiencia.
En segundo lugar, indica que cuando sea ordenada una suspensión
por la Corte Suprema, los tribunales respectivos, en los términos del
artículo 10 de esta misma ley, podrán proceder en forma remota para
la realización de las audiencias, lo que también podrá ser solicitado
por las partes o intervinientes.
En cuanto a las garantías y debido proceso, el artículo 3º hace
referencia específicamente a ellas, prescribiendo que : “…durante la
vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, los tri-
bunales ordinarios y especiales no podrán decretar diligencias ni ac-
tuaciones judiciales que, de realizarse, puedan causar indefensión a al-
guna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restricciones
impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción cons-
titucional referido, o en razón de las consecuencias provocadas por la
emergencia sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19. En
estos casos, los tribunales respectivos deberán postergar la realización
de dichas diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más próxi-
ma posible, posterior al cese de referido estado de excepción constitu-
cional, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso.
Se entenderá que se deja a las partes o intervinientes en la inde-
fensión cuando no se cumplan las normas del debido proceso, en los
términos del inciso segundo del artículo 1.
Lo dispuesto en el inciso primero no aplicará respecto de aquellas
diligencias y actuaciones judiciales que requieran ser realizadas con
urgencia o sin dilación, las que en ningún caso podrán ser posterga-
das, debiendo el tribunal adoptar las medidas del caso para la debida
administración de justicia, de oficio o a petición de parte”.
El último artículo de esta ley, el décimo, ordena de manera impe-

rativa que, cuando un tribunal disponga proceder en forma remota,
“deberá tomar todas las medidas necesarias que aseguren las condi-
ciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso,
contempladas en la Constitución Política de la República y en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vi-
gentes”.
En resumen, hasta aquí, durante la vigencia del estado de excep-
ción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado
por decreto supremo No 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, y por el tiempo en que este sea pro-
rrogado, en relación las audiencias orales ante Tribunales de Familia
rige la Ley Nº 21.226, que ordena a la Corte Suprema la suspensión
de la audiencia, ordenando la reprogramación de la misma, con la
única excepción de aquellas audiencias que requieran la intervención
urgente del tribunal, y aquellas que el tribunal ordene proceder en
forma remota o que las parte lo soliciten.
En materia de familia, nuestro máximo tribunal ha considerado
que tienen el carácter grave y urgente a que se ha aludido, las audien-
cias relacionadas con medidas de protección y cautelares referidas a
niños, niñas y adolescentes, entrega inmediata, autorización de salida
del país, violencia intrafamiliar y alimentos menores, en cuyos casos
el tribunal citará a una audiencia presencial u ordenar proceder en
forma remota, tomando todas las medidas necesarias que aseguren
las condiciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del
proceso.
A su turno, a solicitud de las partes, el tribunal también podrá
realizar audiencias remotas.
IV. DEBIDO PROCESO, PRINCIPIOS DE ORALIDAD

Y ESTRATEGIA DE LITIGACIÓN
En términos generales, en la tramitación procesal del ramo, nor-
malmente tiene que haber una audiencia preparatoria y una audien-
cia de juicio propiamente tal. En las preparatorias no se visualiza, en
principio, una dificultad para realizarlas de manera remota, principal-
mente, en aquellas de menor complejidad. No así, en las audiencias

de juicio con multiplicidad de pruebas, de alto estándar probatorio.
Ante esta realidad, cabe preguntarse, en nuestro rol de litigantes,
como aseguramos el debido proceso, como afecta la estrategia del
juicio y como desafía la capacidad del abogado dentro de un proceso
de esta naturaleza.
Es difícil, abarcar el debido proceso, sin entrar en un extenso débe-
te del contenido de la garantía constitucional, con todo, para los fines
de este trabajo, entenderemos que habrá afectación al mismo, como
dice la profesora Olga Edda Ciancia, “Constituye un real menosca-
bo de la garantía constitucional de defensa en juicio que justifica la
invalidación de la sentencia, la privación de la facultad de producir
prueba de hechos conducentes a una justa decisión en la forma y con
las solemnidades establecidas en la leyes procesales”2.
Al respecto, las forma y las solemnidades en nuestro proceso
ante los tribunales de familia, se establece en el artículo 9° de la Ley
19.968 indicando que “El procedimiento que aplicarán los juzgados
de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán
los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de
soluciones colaborativas entre partes”.
Coinciden todos los procesalistas en que la experiencia demuestra
que las formas son necesarias en los procesos.
En consecuencia, debiéndose aplicar la oralidad al procedimiento
de familia, cabe preguntarse, si el concepto que emplea la ley es am-
plio o restringido. A nuestro entender, desde las destrezas de litigación
por una parte y desde la convicción que debe producir en el juez, el
principio de oralidad contenido en la norma es amplio, haciendo re-
ferencia no solamente a escuchar, sino que como indica la profesora
María Victoria Hernández, “la oralidad, en fin, puede ser entendida
en un sentido aún más amplio que comprende, además del sonido de
las palabras y los gestos que a estos o a sus conceptos corresponden,
incluso la fuerza, el tono, la modulación de la voz, la rapidez o lenti-
tud en el hablar, la expresión y el color del rostro y otros movimien-
2
Alvarado, Adolfo; Ciancia, Olga Edda, El Debido Proceso, Derecho Procesal
Contemporáneo, Ediar, 2006, Pág 141.
tos del cuerpo, incluso el comportamiento global relativo a cuanto el

sujeto expresa.
El concepto de oralidad se ha ido modelando, en efecto, en rela-
ción a la prueba, concretamente en relación a aquella que consiste
en afirmar o negar los hechos relevantes del proceso por medio de
declaraciones. El conocimiento del hombre está caracterizado por la
subjetividad: éste se realiza a través de los sentidos, cuyos límites in-
fluyen sobre las diversas percepciones. Igualmente subjetivo y limita-
do es el proceso de memorización y, después, de re-evocación de lo
que ha sido conocido; varía, en fin, de persona a persona la capacidad
de comunicación de las sensaciones, no siempre fáciles de valorar y
apreciar, pero de todas formas el coloquio oral con quien ha experi-
mentado las sensaciones es un óptimo instrumento para descubrirlo y
ponerlo de manifiesto”.3
Por ejemplo, en una audiencia remota el derecho a confrontación
que se ejercer con los testigos, peritos y declaración de parte, no se
producirá con la misma intensidad, ni causaría la misma convicción,
que en una audiencia presencial, al respecto el profesor Mauricio
Duce, indica que “El derecho a confrontación de los testigos y peritos
es considerado como un elemento central del debido proceso en los
sistemas procesales contemporáneos. Es, además, una de las princi-
pales manifestaciones del derecho a defensa de los acusados. Por lo
mismo, se trata de una garantía fundamental ampliamente reconocida
en la legislación internacional, el ámbito comparado y nuestro siste-
ma jurídico. Este derecho consiste en que el acusado debe contar con
una oportunidad para interrogar o examinar a los testigos o peritos
que aportarán información que los perjudica. El núcleo central de este
derecho consiste, entonces, en entregarle la posibilidad al acusado de
controvertir intensamente la información aportada por testigos (y pe-
ritos) adversos en juicio. Entendido así, este derecho cumple al menos
dos funciones. Por una parte, asegura que el acusado tenga una parti-
cipación activa en el caso y pueda influir en el proceso de formación
de convicción del tribunal que debe resolver. Dicho en otros términos,
3
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, María Victoria, “Los principios generales de
oralidad y escritura en el proceso canónico según La instrucción “dignitas con-
nubii”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIV, Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010, Pags. 637 – 663.
que la decisión del tribunal respecto a la prueba presentada considere

los puntos de vista y antecedentes aportados por el acusado4.
CONCLUSIÓN
Ante el escenario actual, desde un punto de vista del litigante, no
se vislumbra mayor impedimento para la realización de audiencia
preparatorias y de juicio, siempre y cuando su complejidad sea baja.
Complejidad determinada por la estrategia del proceso, los medios
probatorios, el nivel de controversia de las partes y la materia.
Por lo que, el desafío está en aquellas audiencias, preparatorias o
de juicio, que por su urgencia estaremos obligados a realizar, las que
generalmente son de una complejidad mayor. Como son las de ca-
rácter grave y urgente como por ejemplo las audiencias con medidas
de protección y cautelares referidas a niños, niñas y adolescentes,
violencia intrafamiliar, entrega inmediata y autorización de salida
del país.
Surgen inmediatamente interrogantes para estos procesos –cuando
corresponda– ¿cómo se garantiza el derecho del NNA a ser oido? ya
que según lo ha señalado Naciones Unidas, es uno de los pilares del
sistema de protección de la infancia; está expresamente establecido
en la Convención de Derechos del Niño y se encuentra en el mismo
nivel que el principio del Interés Superior del Niño, así lo recoge el
inciso 2º del artículo 16 de la Ley 19.968, en cuanto considera que
“El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser
oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre
como consideración principal en la resolución del asunto sometido a
su conocimiento”.
Finalmente, podemos aseverar, en consecuencia, que no hay un
respeto irrestricto a los principios y garantías procesales estableci-
dos en nuestras leyes, Constitución y Tratados Internacionales, hace
sentido el Reporte CEJA año 2020, que suguiere que “en la mayoría
4
DUCE, Mauricio “El derecho a confrontación y uso de declaraciones emitidas
en un juicio previo anulado”. Revista Política criminal. Vol. 9, No 17, Julio
2014, 118-146.
de los instructivos o protocolos liberados por los poderes judiciales

de la región, no desarrollaban o problematizaban aspectos ligados a
la protección de principios y garantías, estando más bien centrados
en la generación de soluciones adecuadas que implícitamente permi-
tieran el adecuado respeto de los derechos y garantías del sistema de
justicia”.
Finalmente, el desafío está planteado, vendrán otra situación de
emergencia, y debemos estar preparados.
MOLINA GUAITA, Hernán (1998), Derecho Constitucional, Concepción,
Ministerio de Educación Pública.
CIANCIA, Olga Edda (2006), “El Debido Proceso”, en Derecho Procesal
Contemporáneo, Adolfo Alvarado Velloso, Ediar.
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, María Victoria (2010), “Los principios gene-
rales de oralidad y escritura en el proceso canónico según La instrucción
“dignitas connubii”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica de Valparaíso, N° 34, Valparaíso, Chile.
DUCE, Mauricio (2014), “El derecho a confrontación y uso de declaraciones
emitidas en un juicio previo anulado”, Revista Política criminal. Vol. 9,
No 17, Santiago de Chile.
Violencia intrafamiliar o doméstica
en tiempos de pandemia
Jessica Arenas Paredes*
INTRODUCCIÓN
La familia es una estructura dinámica, altamente sensible y, en
general, receptiva de la influencia del medio, razón por la cual, la
situación de pandemia por Covid que afecta en estos momentos a la
humanidad influye directamente en las estructuras familiares, en un
grado que dependerá de la relación del grupo familiar con la enferme-
dad y los recursos personales y materiales que les permitan adaptarse,
al menos temporalmente, a las nuevas condiciones de vida.
En este contexto, se analizará como la pandemia por Covid 19
incide en las dinámicas familiares y, particularmente el ejercicio de
violencia intrafamiliar o doméstica1, tema inédito por su actualidad,
respecto del cual hay muchas opiniones y muy pocos datos. El ejerci-
cio se realizará en función de las interrogantes que se plantean, inten-
tando dar respuesta relacionando las nociones básicas sobre el fenó-
meno de la violencia intrafamiliar y los escasos datos que se disponen.
I. ¿LA PANDEMIA POR COVID 19 INCIDE

EN LAS RELACIONES FAMILIARES?
El primer paso para responder esta interrogante consiste en preci-
sar, qué entendemos o cómo vamos a emplear, estos dos términos que
intentamos poner en relación.
*
Jueza Preferente del Centro de Medidas Cautelares de Santiago. Dra. (c) en De-
recho y Máster en Investigación en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Alca-
lá, Madrid, España. Máster en Mediación y Asesoramiento Familiar, Pontificia
Universidad Comillas, Madrid, España.
1
Nuestra legislación emplea el término violencia intrafamiliar, que se encuentra
definido en el artículo 5 de la Ley 20066, el que también denominaremos gené-
ricamente como violencia doméstica, término empleado en otras legislaciones
como la española y argentina.
170 Jessica Arenas Paredes
A tales efectos, debemos recordar que el Covid 19 es una enfer-

medad de reciente descubrimiento, que fue calificada como pandemia
por la OMS el 11 de marzo de 20202, una semana antes que el Presi-
dente de la República decretara el estado de excepción constitucional
de catástrofe por el plazo de 90 días3, contexto en el que se han adop-
tado las siguientes medidas extraordinarias:
– Toque de queda entre las 22:00 y las 5:00 horas, en todo el
territorio nacional, sin plazo.
– Cuarentenas parciales a lo largo del país, decretadas por perío-
dos semanales que han sido renovadas llegando a prolongarse
por más de 30 días en algunas comunas de la Región Metro-
politana y otras ciudades como Temuco, Osorno, Arica, Punta
Arenas y Antofagasta4.
– Suspensión de clases presenciales es jardines infantiles, colegios
e instituciones de educación superior desde el 16 de marzo.
Para determinar si estas medidas restrictivas de la libertad ambu-
latoria de las personas pueden afectar las relaciones familiares, con-
viene precisar que la familia no puede ser concebida como una célula
aislada de su entorno, sino que como un sistema cuyos miembros
se encuentran en permanente relación e interacción entre sí y con el
medio, constituyéndose en una estructura que debe ser capaz de adap-
tarse a las exigencias del entorno y a las necesidades individuales de
sus miembros. Así, las familias van construyendo una historia vital,
con hitos asociados a factores internos o externos, previsibles o no,
que afectan las relaciones familiares y demandan un ajuste o reorga-
2
En 2009 la influenza A (H1N1) también había sido considerada una pandemia,
sin embargo, la baja tasa de mortalidad y el desarrollo oportuno de una vacuna,
importó que las medidas preventivas y de control adoptadas en Chile, no afecta-
ran mayormente la rutina de la población, el flujo de personas y el desarrollo de
actividades productivas.
3
Decreto 104, Ministerio del Interior y Seguridad Pública, publicado en el Diario
Oficial de 18 de marzo de 2020
4
La primera cuarentena fue decretada en la Isla de Pascua el 20 de marzo y
se prolongó por 15 días. Las cuarentenas en Chile continental se decretaron a
partir del 26 de marzo, siendo las regiones de Copiapó, Coquimbo, Valparaíso,
Libertador General Bernardo O’Higgins, Maule y Los Ríos las que, hasta fines
del mes de mayo, no se han visto afectadas por la medida. FUENTE: Minsal.
Violencia intrafamiliar o doméstica en tiempos de pandemia 171
nización de roles, a fin de dar respuesta a las nuevas exigencias que se

imponen al grupo familiar.
En este contexto, la pandemia por Covid 19 constituye un estresor
de las dinámicas familiares de carácter externo, imprevisible, trans-
versal y universal. Lo anterior, porque ni la enfermedad ni las medidas
adoptadas para enfrentarla son circunstancias que dependan o hayan
podido ser previstas por las familias chilenas que, en mayor o menor
medida, han visto afectadas sus dinámicas familiares, tanto por la
enfermedad como por la severidad de las medidas de prevención y
control.
En cuanto a la enfermedad, la inexistencia de una vacuna o un
medicamento efectivo, la facilidad de contagio, su impredecible gra-
vedad, capacidad hospitalaria para tratamiento, el riesgo vital para la
población mayor, inmunodeprimidos o con patologías de base, son los
principales temores de las personas frente a un hipotético contagio,
circunstancias que sumadas a la sobrecarga de información nacional
e internacional, genera estados de ansiedad y angustia generalizados
y, especialmente, un plausible temor e incertidumbre respecto del fu-
turo. Lo anterior, sin considerar la hipótesis de contagio o incluso
la muerte de un miembro de la familia u otra persona cercana5, que
concreta el temor a la enfermedad, a la vez que agudiza y complejiza
la sintomatología.
Mención especial merecen los niños y las personas mayores, quie-
nes viven la enfermedad y sus consecuencias de manera distinta. Los
niños, no son grupo de riesgo, pero igualmente se ven expuestos al
Covid, la enfermedad los hace más conscientes de la fragilidad del
mundo, muchos de ellos aún no tienen capacidad suficiente para dis-
tinguir la realidad de la fantasía, de modo que, si repentinamente sur-
ge un virus que pone en riesgo a su familia y los obliga a aislarse,
perfectamente podrían pensar que otros temores también se harán
5
En efecto, la enfermedad o muerte de un familiar o persona cercana por Covid,
adquiere una significación distinta, toda vez que la afectación emocional pasa
además por la vivencia del sentimiento a la distancia, siendo privado de la po-
sibilidad de acompañar al cercano enfermo o de participar del rito, significado
simbólicamente como la forma de despedir a la persona querida, lo que dificulta
la elaboración del duelo y agudiza los sentimientos de tristeza, impotencia, frus-
tración y temor frente al futuro.
realidad. Lo anterior, sin considerar que apenas iniciado el año esco-

lar, se vieron privados de sus espacios de socialización, el colegio, el
deporte, los amigos, los abuelos, incluso muchos de ellos han alterado
sus rutinas de custodias compartidas o contacto regular con su padre/
madre no custodio. Lo anterior, puede importar una afectación emo-
cional, con sentimientos de ira, ansiedad, frustración, irritabilidad o
conductas regresivas.
En el caso de las personas mayores, el hecho que pertenezcan a la
población con mayor riesgo vital, enfatiza la necesidad de cumplir las
medidas de confinamiento voluntario u obligatorio, las que a su vez,
traen importantes consecuencias en el ámbito físico y emocional de
la persona mayor, así interrupción de tratamientos de rehabilitación
o controles médicos, sintomatología depresiva, soledad, ansiedad, te-
mor, frustración y decaimiento.
En cuanto al impacto de las medidas asociadas a la pandemia,
podemos observar como las rutinas cotidianas se han visto alteradas
de manera significativa, toda vez que se procura que la familia se
mantenga en su vivienda, así el toque de queda impide las salidas noc-
turnas y las cuarentenas restringen la libertad ambulatoria diurna. Lo
anterior, implica una convivencia diaria y un aislamiento social que la
familia jamás había vivido, una suerte de traslación de la vida pública
al inmueble familiar, que probablemente no cuenta con los espacios
ni la tecnología para ello, donde las tareas domésticas se incrementan,
las que se suman a las labores remuneradas y el cuidado y educación
de los hijos menores de edad que antes era asumido por el jardín in-
fantil o el colegio, y en el que cada día es vivido como igual al anterior.
Mención especial merece el caso de los trabajadores dependientes
que a causa de la crisis sanitaria han perdido sus empleos o han visto
suspendidos sus contratos de trabajo6, o los trabajadores indepen-
dientes que no han podido continuar desarrollando sus labores for-
males o informales, ya que para ellos la crisis sanitaria adquiere una
relevancia distinta, la sintomatología ansiosa se agudiza y la necesi-
dad de sustento del grupo familiar, traslada la necesidad de protección
6
Ley 21227, Faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley
Nº 19.728, en circunstancias excepcionales, Publicada en el Diario Oficial el 6
de abril de 2020
frente a la enfermedad a un plano secundario, donde la amenaza de la

enfermedad y sus consecuencias, son asumidas como un riesgo, frente
a la necesidad de procurarse ingresos para subsistir.
De este modo, podemos concluir sobre este punto que tanto la
enfermedad como las consecuencias de las medidas adoptadas para
su prevención y control, han producido una afectación emocional y
una alteración de la rutina diaria de las familias en los términos que
se ha descrito que, con mayor o menor intensidad, repercute en las re-
laciones de todos sus miembros, correspondiendo ahora analizar si la
afectación de las relaciones familiares puede asociarse a un aumento
de la violencia intrafamiliar o doméstica.
II. ¿LA PANDEMIA POR COVID 19 INCIDE

EN EL AUMENTO DE LA VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA?
La violencia intrafamiliar o doméstica, es entendida como un tipo
de violencia interpersonal, que se contextualiza y delimita en razón
del vínculo de parentesco o la cercanía afectiva entre víctima y agresor
y las consecuentes dinámicas que en función de ellos se desarrollan,
cuyos ejes de poder/vulnerabilidad son múltiples, pudiendo observar-
se distintos tipos de violencia ejercida por un mismo agresor respecto
de uno o más miembros de la familia7.
De este modo, entenderemos la violencia intrafamiliar o doméstica
en sentido amplio, considerando el contexto en el que se ejerce, y en
el que los distintos ejes de poder, habitualmente concentrados en un
solo agresor, facilitan especialmente el ejercicio de violencia de géne-
ro, pero también maltrato infantil y violencia hacia personas adultas
mayores.
7
Este concepto se centra en el contexto familiar, más que en la naturaleza del
maltrato, razón por la cual lo hemos preferido a la definición contenida en el
artículo 5 de la Ley 20066, que resulta relevante para efectos de competencia, en
el entendido que el tratamiento de la violencia ejercida en contexto intrafamiliar
o doméstico en Chile es mixto: penal cuando es constitutiva de delito de femici-
dio, maltrato habitual, lesiones o amenazas y de competencia de los Juzgados de
Familia en los casos de violencia psicológica no habitual.
Conforme a lo expuesto, la violencia intrafamiliar o doméstica un

elemento más en las relaciones interpersonales de un número inde-
terminado de familias chilenas8 y, por tanto, al igual que todos los
aspectos de las dinámicas relacionales al interior de la familia, se ve
afectada por la pandemia. Sobre este punto, conviene rescatar que
desde el inicio del estado de excepción, surgieron voces alertando que
las cuarentenas y recomendaciones de aislamiento voluntario, impor-
tarían un aumento de la violencia intrafamiliar o doméstica, princi-
palmente por el hecho que las víctimas están “encerradas” junto a sus
agresores, sin posibilidad de denunciar o pedir ayuda.
Si bien descartar la validez total o parcial de la afirmación prece-
dente, conviene efectuar las siguientes precisiones:
– El aumento de la violencia intrafamiliar o doméstica compren-
de no solo el aumento en la frecuencia y gravedad de los episo-
dios de violencia en contextos familiares en los que ya estaba
instalada, sino que el ejercicio de violencia en contextos fami-
liares en los que, hasta ese momento, no había violencia o bien
no era significada como tal.
– La violencia intrafamiliar o doméstica no solo se ejerce en
contexto de convivencia de la víctima con el agresor, sino que
también en parejas o exparejas sin convivencia, hipótesis en la
que el toque de queda, una cuarentena o el aislamiento social
preventivo, incluso puede constituirse en un factor protector,
disminuyendo la incidencia de episodios violentos, al menos de
modo presencial.
– La motivación de una víctima para no pedir ayuda o denun-
ciar, es tan compleja como el fenómeno mismo de la violencia
y puede obedecer a que no pueda hacerlo o también que no
quiera hacerlo.
De este modo, las cuarentenas o recomendaciones de aislamiento
social, son una de las tantas variables que deben ser consideradas
8
Un elemento fundamental de este análisis dice relación con el hecho que habi-
tualmente la violencia intrafamiliar o doméstica no es denunciada, estudios del
Sernam señalan que una mujer tarda en promedio 7 años en denunciar violencia,
por tanto, las estadísticas de los Tribunales constituyen el piso de un dato desco-
nocido
en un análisis que procure comprender el fenómeno de la violencia

en tiempos de pandemia, el que resulta fundamental para el diseño
de estrategias que permitan abordarlo y, en definitiva, proteger a las
víctimas y sus familias.
Como punto de partida de este análisis, debemos retomar la idea
que la pandemia afecta emocionalmente y altera las rutinas de cada
uno de los miembros de la familia, constituyendo así un factor es-
tresor que al igual que otros estresores relevantes, puede provocar
episodios puntuales de violencia, o bien incidir en el aumento de su
frecuencia e intensidad. Lo anterior, dependerá, entre otros factores,
de la estructura de los sistemas familiares, su flexibilidad para adap-
tarse a los cambios y el grado de afectación por la pandemia.
Conforme a lo expuesto, aún en contextos familiares flexibles y
con suficientes recursos para adaptarse a las nuevas circunstancias,
la intensidad con la que se vive la pandemia puede generar tensiones,
discusiones y episodios puntuales de violencia psicológica o incluso
física entre cualquiera de sus miembros. Si bien, estos hechos se pre-
sentan como aislados en el íter vital de la familia y no obedecen a
dinámicas tradicionales de maltrato de género o infantil, dan cuenta
de un desgaste familiar que, de mantenerse en el tiempo y no ser aten-
dido, puede resentir las relaciones interpersonales y eventualmente
poner en riesgo la integridad del grupo familiar.
En el caso de las familias más rígidas, disfuncionales y/o con es-
tructuras patriarcales que concentran el poder en el varón jefe de fa-
milia, es probable que la carga emocional y los factores estresores
asociados a la pandemia, coarten los escasos recursos familiares para
adaptarse a las nuevas condiciones de vida, lo que puede facilitar la
visibilización y significación de violencia de género que hasta ese mo-
mento era naturalizada y a la vez, provocar o incrementar el maltrato
respecto de otros integrantes del grupo familiar, principalmente ni-
ños. En estos casos, dependiendo de los factores de riesgo asociados,
pueden darse situaciones de gravedad que, en otro escenario, podrían
culminar con la ruptura de la pareja, denuncias de maltrato y adop-
ción de medidas de protección respecto de los niños víctimas directas
o indirectas de violencia.
Finalmente, están aquellas familias estructuradas en función de
dinámicas de violencia de género y/o maltrato a otros miembros del
grupo familiar, en las que los factores estresores asociados a la pan-

demia, contribuyen a mantener y agravar las pautas de violencia que
se venían reproduciendo, lo que podría significar un riesgo relevante
para la o las víctimas.
En una situación especial se encuentran aquellas parejas o expa-
rejas que no viven juntos, pero tienen hijos en común cuyo cuidado,
contacto regular y/o manutención, puede verse afectado por circuns-
tancias asociadas a la pandemia, lo que puede incrementar las ten-
siones existentes y provocar episodios de violencia puntuales, o bien
agudizar dinámicas violentas preexistentes. En estos casos, si bien las
medidas restrictivas de la libertad ambulatoria pueden dificultar el
contacto directo entre víctima y agresor, incluso constituirse en un
factor protector frente al ejercicio de violencia, lo que no excluye otro
tipo de agresiones como las psicológicas, acoso o incluso amenazas.
Con lo expuesto, la respuesta a la pregunta inicial ¿La pandemia por
Covid 19 incide en el aumento de la violencia intrafamiliar o doméstica?,
será afirmativa. Efectivamente, la pandemia puede provocar episodios de
violencia intrafamiliar en entornos familiares no violentos, visibilizar la
violencia que hasta ese momento se encontraba naturalizada o agudizar
la frecuencia e intensidad de la violencia que ya se encontraba presente en
las dinámicas familiares, previo a la pandemia. En el mismo sentido, en
el caso de las parejas o exparejas que no viven juntas, pueden observarse
escenarios distintos, que van desde episodios puntuales o incremento de
la violencia asociados a la custodia y manutención de los hijos en común,
a significar las medidas impuestas por la autoridad sanitaria como facto-
res protectores frente al ejercicio de violencia.
III. ¿LOS FACTORES DE RIESGO EN VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA, SON LOS MISMOS
EN TIEMPOS DE PANDEMIA POR COVID 19?
Una vez explicado que se entiende por aumento de la violencia in-
trafamiliar o doméstica en tiempos de pandemia, corresponde analizar
cómo los factores de riesgo se ven afectados por las circunstancias aso-
ciadas a la pandemia. A estos efectos, se analizarán los factores de ries-
go que la práctica judicial identifica como los más relevantes, sea que
se encuentren o no consignados expresamente en nuestra legislación.
– Convivencia: En primer lugar, hay que precisar que la convivencia

entre víctima y agresor siempre constituye un factor de riesgo, sin em-
bargo, la separación de cuerpos no pondrá fin a la violencia, en la me-
dida que se mantenga el vínculo conforme a unas pautas de interacción
iguales o similares a las que existían mientras vivían juntos. Lo anterior,
explica que el número de denuncias respecto de exparejas, sea similar
al de las parejas que mantienen convivencia y trasladando esas cifras a
la violencia extrema, se verifica que los porcentajes de femicidios come-
tidos por ex parejas no difieren de manera relevante de los perpetrados
por los agresores que mantenían la convivencia con la víctima9.
En la actual situación de pandemia, la convivencia adquiere un sig-
nificado distinto, hay un toque de queda que impide las salidas noc-
turnas y las medidas preventivas y de control apuntan precisamente
a que las familias se mantengan en sus domicilios, lo que implica que
no hay espacios en los que la víctima pueda aislarse físicamente de
su agresor y cualquier situación por cotidiana que sea, puede provo-
car una conducta violenta. De este modo, la convivencia se presenta
como un factor de riesgo en violencia intrafamiliar en la actual situa-
ción de pandemia, que puede incidir tanto en la reiteración como en
la gravedad de los hechos de violencia.
En el caso de la violencia en contexto parejas o exparejas sepa-
radas, desde la perspectiva del riesgo, las medidas de restricción de
libertad ambulatoria pueden incidir favorablemente en la protección
de la víctima, no obstante, se mantenga o incluso aumente el ejercicio
de violencia por otros medios.
– Aislamiento social: Uno de los factores de riesgo en violencia do-
méstica o intrafamiliar es el denominado control social o familiar, es
decir, el control por parte del agresor de los espacios que no comparte
con la víctima y que en lo cotidiano se traduce en impedir, limitar y
controlar el contacto con familia, amigos, colegas, etc. Estas conduc-
tas se estiman como factores de riesgo, ya que el agresor al controlar
todos los ámbitos de influencia externa de la víctima, impide la intro-
ducción de elementos de cambio relevantes que afecten el equilibrio
9
ARENAS PAREDES, Jessica, “Femicidios en la Región Metropolitana año 2014,
datos que configuran un fenómeno”, en: Revista de Derecho de Familia, Volu-
men I, (número 13, 2017), p.25
de esa relación basada en la violencia, lo que contribuye a la manten-

ción de esas dinámicas relacionales y a la inacción de la víctima en
orden a ejercer acciones eficaces, tendientes a poner término a dicha
relación y procurar su protección.
En la situación actual de pandemia, el aislamiento social es una
medida sanitaria de prevención y control de la enfermedad que, en
el caso de las dinámicas violentas, incrementa el riesgo al restringir a
la víctima la posibilidad de mantener un contacto privado con terce-
ros que se constituyan en referentes de contención, apoyo y protec-
ción. Sobre este punto conviene relevar que una mujer que silencia el
maltrato del que es víctima, restringe su ámbito personal al agresor,
coartando toda posibilidad de poner término a la violencia, por esta
razón es el aislamiento social, más que la convivencia en sí, uno de los
factores de riesgo más importante violencia intrafamiliar.
Un elemento asociado al aislamiento social y al control que ejerce
el agresor son los celos, los que pueden darse en cualquier contexto
y tipo de relación. En el caso de las parejas que mantienen conviven-
cia, una cuarentena o aislamiento preventivo implica que la víctima
comparte todos los espacios con el agresor y que éste la tiene bajo su
control en todo momento, sin embargo eso no significa que el agresor
deje de sentir celos, por el contrario, es probable que ahora dirija su
atención a los espacios más pequeños de “autonomía” de la víctima,
así una llamada, un mensaje, una salida, cualquier situación puede
provocar los celos y eventualmente una agresión.
En las hipótesis de exparejas, las medidas de confinamiento y toque
de queda, pueden mantener a la víctima fuera del alcance del agresor,
lo que puede exacerbar los celos y llevarlo a quebrantar estas medidas
para mantener el control de lo que hace y con quien se relaciona, lo
que puede exponer a la víctima a nuevos episodios de violencia10.
– Dependencia económica: Si bien nuestra legislación no consigna
expresamente esta situación como factor de riesgo inminente, lo cier-
to es que la falta de autonomía económica de la víctima, particular-
10
En el caso de las exparejas los celos suelen corresponder con la negativa a poner
término a la relación, calificada como situación de riesgo inminente en el artícu-
lo 7 de la Ley 20066, lo que faculta a la adopción de medidas cautelares con el
sólo mérito de la denuncia.
mente en los casos en que hay hijos menores de edad, es un elemento

relevante que acentúa la asimetría en la pareja y lleva a la víctima a
asumir la violencia como un elemento más de la relación, en la medi-
da que le permite preservar la subsistencia del grupo familiar.
En este aspecto, también hay que considerar que una de las conse-
cuencias emocionales del ejercicio de violencia es la afectación de la au-
toestima de la víctima y la sobrevaloración del agresor como proveedor
y garante de la seguridad y estabilidad familiar, de modo que, aunque la
víctima cuente con recursos personales, capacitación o experiencia la-
boral, difícilmente se sentirá capacitada para procurarse una fuente de
ingresos o mejorar la que ya tiene, incluso puede sentirse ambivalente
frente a la decisión de demandar una pensión de alimentos o exigir su
cumplimiento, en el caso de no pago por parte del agresor.
Lo anterior se acentúa en la actual situación de pandemia, toda
vez que independiente de la voluntad de la víctima y su afectación
emocional, efectivamente no es el mejor momento para conseguir un
trabajo o mejorar las condiciones del que ya se tiene, muchas familias
han visto afectados sus ingresos, el futuro se ve incierto y amenazan-
te, por tanto, las acciones de la víctima se orientarán a preservar los
recursos satisfacer las necesidades básicas de su grupo familiar, lo que
fortalece la posición del agresor, acentúa la asimetría e incluso puede
facilitar un aumento en la magnitud de la violencia.
– Consumo de alcohol: El ejercicio de violencia en contexto do-
méstico suele ir asociado al consumo de alcohol, en el entendido que
éste actúa como un desinhibidor de impulsos que facilita las conduc-
tas violentas, sin embargo, no es el alcohol el que transforma a las
personas en agresores, así como tampoco el agresor deja de serlo por
abstenerse de consumir alcohol.
La actual situación de pandemia ha determinado que el consumo
de alcohol se realice en el ámbito doméstico, toda vez que el toque de
queda, el cierre de comercios y las cuarentenas han impedido el consu-
mo público y nocturno de alcohol en bares o viviendas de terceros. Lo
anterior, significa una situación nueva para muchas familias, ya que en
muchos casos el consumo se realizaba mayormente fuera del hogar, y
ahora ese consumo es integrado a la rutina cotidiana de la familia, ex-
poniendo a todos sus miembros, especialmente a los niños, lo que pue-
de incidir en nuevos focos de violencia o incrementar la ya existente.
Sobre este punto, se ha planteado la conveniencia de restringir el

expendio de alcohol a fin de prevenir el ejercicio de violencia domés-
tica, como si la restricción en la venta importara en los hechos una
abstención en el consumo. En efecto, es sabido que la rehabilitación
en el consumo de alcohol no se consigue restringiendo su venta, así el
agresor que ya no puede comprar alcohol en el comercio establecido,
saldrá a conseguirlo, no disminuirá el ejercicio de violencia y además
expondrá al grupo familiar a otros riesgos, particularmente sanitarios.
En el mismo sentido, si a pesar de intentarlo, no consigue adquirir
alcohol o lo hace en menor cantidad que lo que necesita, es bastante
probable que se generan sentimientos de ansiedad y frustración simila-
res a un síndrome de abstinencia, que probablemente incida en el con-
trol de sus impulsos y genere episodios de violencia aún más intensos.
Una situación similar se plantea en el caso del consumo de drogas,
con la diferencia que su venta siempre ha sido ilícita, por tanto, su adqui-
sición se asocia al comercio clandestino, que expone al agresor y al grupo
familiar a otro tipo de riesgos, particularmente de carácter sanitario.
En síntesis, la revisión conjunta de estos factores de riesgo, nos
permiten afirmar que la pandemia por Covid 19 es un escenario pro-
picio no solo para aumentar la violencia intrafamiliar, sino que para
agravar su intensidad y exponer a la víctima y al grupo familiar a más
y mayores riesgos.
En este contexto, corresponde analizar como todas estas definicio-
nes respecto al comportamiento de la violencia intrafamiliar o domésti-
ca en tiempos de Covid es recepcionada por los tribunales.
IV. ¿EL AUMENTO DE LA VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR O DOMÉSTICA Y SU GRAVEDAD
EN SITUACIÓN DE PANDEMIA SE HA TRADUCIDO
EN UN AUMENTO DE LAS DENUNCIAS?
La revisión de las estadísticas de los Juzgados de Familia en los
meses de abril y mayo del año en curso11, los primeros meses íntegros
11
Las estadísticas de los ingresos en los Juzgados de Familia comprenden las de-
nuncias y demandas de hechos que pueden ser constitutivos de violencia intrafa-
con medidas sanitarias asociadas a la pandemia, da cuenta que no

obstante el aumento de la violencia intrafamiliar y su gravedad, los in-
gresos en los Juzgados con competencia en materia de familia han ex-
perimentado una caída generalizada en todo el país, de un –35.46%
en abril y –27,52% en mayo, siendo los tribunales que experimenta-
ron el mayor descenso los siguientes:
La primera respuesta que se da para explicar esta disminución de
ingresos es la cuarentena: las víctimas no denuncian porque no pue-
den salir a denunciar. A fin de verificar la efectividad de esta primera
hipótesis, comparamos el ingreso entre tribunales similares en cuan-
to a categoría y promedio de ingresos, distinguiendo aquellos cuyos
territorios jurisdiccionales estuvieron en cuarentena durante todo o
casi todo el mes de abril, de los que no se vieron afectados por esta
medida, tomando a modo ejemplar los siguientes:
Sin cuarentena Con cuarentena
J.F. Chillán –39,84%
J. F. Concepción –50%
J.F. Temuco –42,71%
J.f. Puerto Montt –36,95%
Conforme a esta tabla, los Juzgados de Familia de Concepción

y Chillán que habitualmente tienen ingresos similares, experimenta-
ron un descenso durante el mes de abril, que fue mucho mayor en el
Juzgado de Familia de Concepción cuyo territorio jurisdiccional no
estuvo en cuarentena, a diferencia del Juzgado de Familia de Chillán
que estuvo tres semanas del mes de abril en cuarentena. En el mismo
sentido, los J. F. de Temuco y Puerto Montt con ingresos similares
entre sí, pero más elevados que Concepción y Chillán, también expe-
rimentaron una caída en los ingresos durante el mes de abril, la que
fue levemente superior en el Juzgado de Familia de Temuco, cuyo
miliar o bien de delitos cometidos en contexto de violencia intrafamiliar y cuyo

conocimiento corresponde al Ministerio Público, no obstante que el Juzgado de
Familia declare posteriormente su incompetencia.
territorio jurisdiccional estuvo en cuarentena todo el mes de abril, a

diferencia de Puerto Montt que no se vio afectado por la medida.
En la Región Metropolitana, el Centro de Medidas Cautelares
concentra los mayores ingresos del país, los que al igual que el resto
del país experimentaron una caída de 42,28% durante el mes de abril
y 46,38% durante el mes de mayo. Si bien, en esta región algunas
comunas se vieron afectadas por cuarentenas durante el mes de abril,
esas comunas no correspondían a las que históricamente han con-
centrado las denuncias, las que recién entraron en cuarentena en la
primera y segunda semana de mayo.
Por su parte, los Juzgados de Familia de San Miguel, en conjunto,
vieron sus ingresos disminuidos a la mitad durante el mes de abril y
en un 48,3% durante mayo, sin embargo, la cuarentena durante abril
afectó solo a las comunas de El Bosque (desde mediados de abril) y
Pedro Aguirre Cerda (desde la última semana de abril), extendiéndose
a las demás comunas de la jurisdicción durante el mes de mayo.
Conforme a lo expuesto, no se puede establecer una relación direc-
ta entre la disminución de las denuncias de violencia intrafamiliar y
las cuarentenas sanitarias, de modo que, la incidencia de éstas en los
ingresos no sería mayor que el aislamiento social recomendado para
el resto de la población que no se encuentra sujeta a la medida.
Además de las cuarentenas, que ya se ha demostrado que no son
la causa basal de la disminución de las denuncias de violencia intra-
familiar, se formulan otras hipótesis para explicar esta caída en los
ingresos, las que difícilmente podrían ser comprobadas en un estudio
como éste, por ejemplo, la creencia que los tribunales están cerrados,
que las policías no tomarán las denuncias, etc.
Todas estas hipótesis que hemos enunciado aluden a la imposibi-
lidad fáctica de denunciar, como si la víctima estuviera secuestrada y
a la espera del menor descuido del secuestrador para escapar y po-
nerse a salvo, con lo que la solución pasaría por “abrir las puertas”,
por ejemplo, que la policía empadronara las viviendas tomando las
denuncias y “liberando” a las víctimas. Sin embargo, el fenómeno es
mucho más complejo, poco se ha razona en orden a que la víctima en
la mayoría de los casos, más que no poder, en realidad no quiere efec-
tuar una denuncia contra su agresor, que esa es la conducta esperable
de una víctima de violencia intrafamiliar o doméstica y que ello, en
caso alguno, significa que el mito más antiguo sobre este tema: “a la
víctima le gusta que la agredan”, sea verdadero.
Si bien la situación excepcional en la que nos encontramos como
país, tanto por las medidas sanitarias vigentes, como por el funciona-
miento extraordinario de las instituciones, entre las que se encuen-
tran las policías y los tribunales, pueden incidir en la caída de los
denuncias por violencia intrafamiliar o doméstica, a nuestro juicio,
son dos de los factores de riesgo analizados en este estudio, los que
mayormente inciden en la voluntad de la víctima de no denunciar: El
aislamiento social y la dependencia económica.
En cuanto al aislamiento social, sintetizando lo que hemos expli-
cado hasta ahora, la violencia se instala en las dinámicas familiares
como un elemento más en la relación, una realidad que se vive de ma-
nera tan cotidiana, que es probable que la víctima no tenga conciencia
de serlo, no visualice el daño y crea que tiene el control de los riesgos a
los que se expone. Por esta razón, mientras más privada es la violencia
mayor es la probabilidad que se cronifique, esto porque el medio y los
terceros referentes, son elementos que interfieren en la relación violen-
ta, y si tienen la entidad suficiente o cierta permanencia en el tiempo,
pueden contribuir a significar la violencia y facilitar el camino para
poner término a ella, usualmente sin recurrir a una denuncia.
Además de estos terceros referentes en la vida de la víctima, existen
otros terceros que también juegan un papel relevante, cuyo rol es hacer
circular la información necesaria para la toma de decisiones, así em-
pleados de servicios públicos, municipales o de establecimientos educa-
cionales a los que la víctima puede acceder fácilmente, que pueden bri-
darle orientación en orden a significar la violencia, asistencia jurídica,
procedimientos judiciales, acceso a beneficios, etc. La imposibilidad de
requerir esta información de manera presencial ha sido suplida en parte
con líneas de orientación telefónica, que han experimentado durante
este período un notable aumento de llamadas diarias, lo que viene a co-
rroborar la necesidad de disponer de canales expeditos de información
que faciliten la toma de decisiones por parte de la víctima.
De este modo, lo relevante en el aislamiento social o confinamien-
to sanitario como elemento que incide en la disminución de las de-
nuncias de violencia intrafamiliar o doméstica, no es el hecho que la
víctima “no pueda” salir a denunciar, sino que se le restringe el acceso
a información relevante y limita la influencia de terceros referentes

que se constituyen en factores de contención, apoyo y protección.
La dependencia económica es otro de los factores de riesgo rele-
vante en la disminución de las denuncias de violencia intrafamiliar.
Lo anterior, que se verifica habitualmente en tiempos de normalidad
sanitaria, se intensifica en tiempos de pandemia, así una víctima que
carece de autonomía económica en una época en la que difícilmente
podrá insertarse laboralmente o mejorar los ingresos que ya percibe,
no tomará decisiones que la lleven a modificar las condiciones que
hasta ese momento han permitido la subsistencia del grupo familiar,
particularmente en el caso en que existan hijos menores de edad.
Además de los efectos económicos actuales de la pandemia, existe
un plausible temor e incertidumbre respecto del futuro, lo que tam-
bién incide en la voluntad de la víctima que prioriza la subsistencia
del grupo familiar por sobre su propia protección frente a la violen-
cia. Sobre este último punto, conviene precisar que hay una serie de
creencias, mitos y “amenazas” sobre la separación de la pareja, que
el mismo agresor aprovecha para manipular a la víctima, entre ellos:
– El agresor es el dueño del inmueble y por tanto nadie pue-
de “sacarlo” de ahí, lo mismo si es el titular del contrato de
arriendo,
– En el caso que la víctima denuncie, como él es el dueño/arren-
datario del inmueble, la víctima tendrá que irse a una casa de
acogida,
– Si la víctima se separa “él no le va a dar nada” y nadie puede
obligarlo,
– Si la víctima se va de la casa “no podrá llevarse a los niños”,
– La víctima no tiene ingresos por tanto no puede hacerse cargo
de los hijos y se los “va a quitar”,
– La víctima nunca va a conseguir un trabajo y nunca le van a
pagar lo gana él.
Lo anterior, si se analiza en el contexto de una víctima de violen-
cia que no tiene mayor contacto con terceros referentes ni ingresos
propios, parece tener la entidad suficiente para dar plausibilidad a sus
aprehensiones, en orden a que éste no es el momento para modificar
sus actuales condiciones de vida.
Mención especial merece la difusión de las denominadas “casas de

acogida” para víctimas de violencia intrafamiliar, las que son concebi-
das como un recurso extraordinario para la protección de la víctima
y sus hijos menores de edad, en el supuesto que las medidas cautelares
no sean suficientes para anular el riesgo al que se encuentra expuesta.
De este modo, en una denuncia de violencia intrafamiliar en la que se
estime necesario decretar medidas cautelares, éstas recaen en el agre-
sor, así la salida del hogar común o la prohibición de acercamiento
y solo en casos calificados, en los que el riesgo persista a pesar de las
medidas adoptadas, se recurrirá a esta medida extraordinaria.
V. ¿CÓMO PROTEGER A LAS VÍCTIMAS?

En el escenario descrito, esta es la pregunta que corresponde res-
ponder y respecto de la cual, la respuesta no es unívoca, no hay una
forma de proteger, sino que hay que formular una estrategia de pro-
tección que se enfoque en cada uno de los puntos que hemos eviden-
ciado como vulnerables, siendo el más relevante a nuestro juicio, el
aislamiento social. Así, mientras la violencia intrafamiliar o doméstica
no “salga” del espacio privado, mientras no sea “compartida” por la
víctima, solo un evento vital relevante de alguno de los miembros de
la relación podrá facilitar en camino para un cambio en las dinámicas
familiares.
Conforme a lo expuesto, se proponen las siguientes líneas de ac-
ción, principalmente enfocados en los recursos que actualmente se
disponen.
1. Información
En primer lugar, hay que precisar que los destinatarios de la infor-
mación deben ser todas las personas, las víctimas y también los ter-
ceros referentes, es decir aquellos que tengan alguna persona cercana
que pueda ser víctima de violencia intrafamiliar o doméstica.
En cuanto al contenido, el fenómeno de la violencia doméstica o
intrafamiliar es un tema del que no se puede dejar de hablar, y siendo
transversal a edades y condición socio económica, deben emplearse
todos los medios que se disponen, siendo la radio el que tiene mayor
cobertura en las zonas más aisladas de nuestro país, seguido de la
televisión y las redes sociales. Lo anterior es importante porque un
porcentaje de nuestra población aún asocia violencia intrafamiliar o
doméstica a la violencia física, no significando como violencia o me-
nos como violencia grave, la psicológica, la sexual en contexto de
pareja y la económica.
Otro aspecto importante es la difusión de los derechos que asisten
a las víctimas de violencia intrafamiliar o doméstica y cómo puede
ejercerlos. A estos efectos, la población debe ser informada que los
servicios públicos han dispuesto distintos canales de atención remota
para brindar este tipo de información, así teléfonos de orientación y
links para video llamadas.
2. La violencia deja de ser un asunto privado

El primer paso que debe dar la víctima para poner fin a la violen-
cia, es abrirla, sacarla del ámbito privado en el que hay una víctima y
un agresor, para “llevarla” a la casa de una amiga o un familiar, una
comisaría o un tribunal, mientras más se abre la violencia, más deja
de ser algo entre dos, más se empodera la víctima y, por tanto, hay
más posibilidades de ponerle término.
Esta “apertura” de la violencia es un proceso paulatino y, en su
transcurso, pueden darse las condiciones para interrumpirla sin llegar
a una instancia judicial, sin embargo, en aquellos casos en que esto no
es posible, la denuncia sigue siendo la mejor forma de proteger a la
víctima. Esta última afirmación ha sido muy cuestionada, argumen-
tándose que las denuncias no son investigadas, los procesos no llegan
a una sentencia o no se respetan las medidas cautelares, sin embargo,
esta percepción de naturaleza procesal dista de los verdaderos efectos
protectores de una denuncia.
En efecto, de la revisión de las estadísticas sobre femicidios, se
desprende que un 75% de las víctimas12 nunca había denunciado a su
agresor, y en el caso de las víctimas que, si lo habían hecho, sólo un
12
ARENAS, cit. (n.9), p.34
porcentaje muy marginal tenía medidas cautelares vigentes. Lo ante-

rior, significa que el femicidio incide precisamente en aquel porcentaje
desconocido de víctimas que nunca judicializaron la violencia, con lo
que la denuncia sigue siendo un recurso protector que permite decre-
tar medidas cautelares y empoderar a la víctima, en palabras más sim-
ples, podemos contabilizar cuantas mujeres murieron teniendo una
medida cautelar vigente, pero nunca vamos a saber cuántas vidas se
salvaron con una denuncia oportuna.
No obstante, lo anterior, las estadísticas expuestas nos indican que
la víctima no está denunciando y nuestra explicación es precisamente
que no quiere hacerlo, siendo una de las razones, el aislamiento social.
En efecto, si una víctima se encuentra confinada junto a su agresor,
difícilmente será el desconocido que esté al otro lado de la línea tele-
fónica de orientación, la persona a quien decida contarle su historia
y pedirle ayuda, por esta razón se releva tanto el rol de los terceros
referentes, ellos saben de la violencia, pueden escuchar, apoyar y tam-
bién pueden denunciar.
En efecto, nuestros procesos admiten que la violencia sea denun-
ciada por cualquiera que tenga conocimiento directo de los hechos13,
incluso establece la obligación de denuncia respecto de ciertas perso-
nas que, en razón de sus cargos, tomen conocimiento de estos hechos.
Estas denuncias de terceros permiten dar inicio al procedimiento y
adoptar las medidas cautelares que correspondan para proteger a la
víctima.
Durante este tiempo de pandemia, se han hecho varias campa-
ñas incentivando la denuncia, sin embargo, el enfoque se centra en la
víctima y poco se releva el rol de los terceros. De este modo, se pide
a la víctima que está viviendo la violencia junto al agresor, que abra
esa violencia y que denuncie, lo que en la situación de pandemia que
estamos viviendo puede ser significado incluso como una “carga” y
su incumplimiento como una irresponsabilidad que genera culpa. Así,
a nuestro juicio, el mensaje debe ser dirigido a la víctima llamándola
a denunciar, pero también el de “confiar” en alguien que pueda de-
nunciar por ella, ya que esa confianza mutuamente aceptada, genera
un compromiso del tercero, distinto al de aquel que simplemente se
13
Artículo 82, Ley 19968, publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004
enteró de los hechos, denunció porque pensó que era su deber hacerlo
y no tiene las condiciones y/o la disposición de apoyar a la víctima.
3. El apoyo económico

La dependencia económica es uno de los factores de riesgo que
adquiere especial relevancia en situación de pandemia. Nuestra legis-
lación prevé la posibilidad de decretar alimentos provisorios a título
de medida cautelar, pero si el denunciado ha visto afectada su fuente
laboral a causa de la crisis sanitaria, difícilmente podrá pagar la pen-
sión de alimentos y se acumulará una deuda que eventualmente podrá
pagar con posterioridad, pero las necesidades inmediatas del grupo
familiar no podrán ser cubiertas.
En este contexto, no pudiendo generarse otros recursos de apoyo
para la víctima, nuevamente es el entorno cercano y eventualmente
los servicios municipales, quienes deben prestar apoyo al grupo fa-
miliar, circunstancia que nuevamente releva el rol fundamental que
juegan los terceros, tanto en el fenómeno como las acciones necesarias
para ponerle término.
CONCLUSIONES
Las reflexiones contenidas en este trabajo son contemporáneas a
los excepcionales tiempos que estamos viviendo y surgen del diálogo
entre un fenómeno complejo y la crisis sanitaria que está afectando a
toda la humanidad.
Estas páginas dan cuenta de muchas preguntas y muy pocas afir-
maciones. La más importante respecto a la pandemia, es que tanto la
enfermedad como las medidas que se adoptan en razón de ella, com-
plejizan el escenario de la violencia intrafamiliar o doméstica y dificul-
ta al acceso a la justicia de las víctimas. En cuanto a la violencia, quizá
la idea más absoluta es: la violencia intrafamiliar o doméstica importa
la vulneración del derecho fundamental de toda mujer, de todo niño,
niña o adolescente y de toda persona mayor a vivir una vida libre de
violencia, por tanto, no es un hecho privado, no es un asunto de dos y
no puede ser resuelto en la intimidad del hogar familiar.
Lo anterior, nos lleva trabajar sobre la base que la víctima difícil-

mente podrá poner término a la violencia si está sola, y nos obliga a
actuar conforme a ello, relevar el rol de los terceros en la construcción
de redes de apoyo que la empoderen en orden a poner término a la
relación violenta y procurar su protección, proceso en el que resulta
fundamental la denuncia oportuna y la adopción de medidas caute-
lares.
ARENAS PAREDES, Jessica (2017), “Femicidios en la Región Metropolitana
año 2014, datos que configuran un fenómeno”, Revista de Derecho de
Familia, Volumen I, número 13, Santiago de Chile.
AGUSTINA, José Ramón (edit.), (2010), Violencia intrafamiliar. Raíces, fac-
tores y formas de la violencia en el hogar, Buenos Aires, B de F.
AUSLOOS, Guy (1998), Las capacidades de la familia, Madrid, Herder.
LAURENZO, Patricia, MAQUEDA, María Luisa y RUBIO, Ana (coords.),
(2008), Género, Violencia y Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch.
MINUCHIN, Salvador (2009), Familias y terapia familiar, Madrid, GEDISA.
SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa (dir.), (2017), A vueltas con la violen-
cia. Una aproximación interdisciplinar a la violencia de género, Madrid,
Tecnos.
Los e-Derechos de la infancia
y la adolescencia en procesos de familia
y el ejercicio del derecho a ser oído
en audiencia remota
María Olga Troncoso Vergara*
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El acceso a la justicia y la participación efectiva de niños, niñas y
adolescentes en los procesos en que estos se vean afectados, resulta
fundamental para el mejor funcionamiento de nuestro sistema de-
mocrático de resolución de conflictos. Es por ello que quienes par-
ticipamos como operadores del sistema judicial estamos llamados a
promover y garantizar mecanismos que faciliten dicha participación,
a través de medidas específicas que adapten los procesos judiciales a
las necesidades reales de niños, niñas y adolescentes. El Poder Judicial
ha respaldado diversas iniciativas al respecto, como son las salas de
espera diferenciadas para niños y niñas, las salas de entrevistas en Tri-
bunales de Familia (cámaras gesell), entre otras. Hoy la preocupación
se vuelca en dar continuidad a nuestra labor, mediante el uso de nue-
vas tecnologías, reconociendo la importancia de incorporar la parti-
cipación de niños, niñas y adolescentes a dichos cambios, velando en
que cada acción que sea desplegada vele por su interés superior. En
este sentido, consideramos que deben promoverse aquellas propues-
tas que refuercen las garantías procesales y propongan mecanismos
que faciliten la participación de niños, niñas y jóvenes, en los procesos
que les afecten.
*
Abogada de la Universidad de Talca. Máster en Derechos Fundamentales y Tu-
tela Judicial Efectiva Universidad de Jaén, España. Jueza Titular del Juzgado de
Familia de Iquique. E-mail: motroncoso@hotmail.com
192 María Olga Troncoso Vergara
I. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS AL SERVICIO

DEL DERECHO DEL NIÑO/A A SER ESCUCHADO
En cuanto a los derechos fundamentales que cobran especial rele-
vancia en los procedimientos de justicia de familia para garantizar la
participación en ellos de niños, niñas y adolescentes, encontramos en
el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, el que su inte-
rés superior sea una consideración primordial (artículo 3); el derecho
a ser oído (artículo 12), la libertad de expresión (artículo 13), acceso
a la información (artículo 17) y la tutela judicial efectiva (artículo 20).
Asimismo, y en lo que respecta a los instrumentos que determinan
las condiciones para el ejercicio de los referidos derechos encontramos
las Directrices de Naciones Unidas sobre Niños víctimas y testigos de
delitos, en las cuales se señala que “los niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos, maltrato, abandono, violencia y negligencia, son
especialmente vulnerables y requieren protección, asistencia y apoyo
apropiados para su edad, nivel de madurez y necesidades especiales,
con el fin de evitar que su participación en el proceso judicial les cause
perjuicios y daños adicionales, indicando que, se debe garantizar jus-
ticia a los niños, niñas y adolescentes en condición de vulnerabilidad
como partes del proceso, para la efectiva defensa de sus derechos, por
lo que se deberá concebir y tratar las necesidades de estos de forma
integrada y articulada, evitando una victimización secundaria. Los
profesionales deberán tratar con tacto a los niños víctimas y testigos
de delitos a fin de: d) Utilizar procedimientos idóneos para los niños,
incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos, servicios inter-
disciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo
lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños
testigos, recesos durante el testimonio de un niño, audiencias pro-
gramadas a horas apropiadas para la edad y madurez del niño, un
sistema apropiado de notificación para que el niño sólo comparezca
ante el tribunal cuando sea necesario, y otras medidas que faciliten el
testimonio del niño”.1
1
COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Directri-
ces sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de
delitos, 2005.
Los e-Derechos de la infancia y la adolescencia en procesos de familia... 193
Resulta también importante traer a colación en cuanto al ejercicio

del derecho a ser oído, lo referido en la Observación general N° 12
del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, al seña-
larnos que “para determinar el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que
los Jueces oigan su opinión sobre el asunto debatido y que la ponde-
ren adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley”. Así, al
referirse en su párrafo 34 específicamente al derecho del niño a ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, niña o adolescente, establece expresamente que “no se puede
escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio,
hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tie-
nen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse
especial atención al suministro y la transmisión de información adap-
tada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de
los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de
las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y salas de
espera separadas”.2
Corolario de lo señalado, a fin de fortalecer las obligaciones del
Estado respecto a los derechos humanos del niño, niña y adolescente,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consul-
tiva N° 17 estatuye en su párrafo 102, que dada la gran variedad de
desarrollo físico y emocional que se puede dar bajo los 18 años de
edad, lo que le corresponde al Estado en materia de participación
del niño en los procesos administrativos o judiciales es “tomar en
consideración las condiciones específicas del menor y su interés supe-
rior, para acordar la participación de este, según corresponda, en la
determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el
mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su
propio caso”.3
Reconociendo la importancia de las consideraciones de las Nacio-
nes Unidas para garantizar el adecuado ejercicio de los derechos de los
2
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación General N°. 12, rela-
tiva al derecho del niño a ser escuchado, 2009.
3
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consul-
tiva OC 17/2002, sobre condición jurídica y derechos humanos del niño, de 28
de agosto de 2002.
niños, niñas y adolescentes, el desafío hoy es promover e integrar tales

consideraciones a los procesos de justicia y especialmente a los nuevos
modelos de procesos judiciales, garantizando mecanismos que faciliten
la participación, adoptando medidas específicas a fin de acomodar los
procesos judiciales a sus necesidades, y el derecho de los niños, niñas
y adolescentes de acceder a tecnologías de la información y comunica-
ción. Lo señalado refuerza la premisa de que los derechos de la infan-
cia y la adolescencia son universales y aplicables sin discriminación off
line y on line. En el análisis referido debe considerarse, además, como
elemento imprescindible el contexto de modernización de la justicia, el
cual apunta a perfeccionar los procesos de esta, incorporando factores
de innovación y tecnología, ajustándose a los requerimientos de los
operadores y usuarios, en un escenario de constante cambio.
Refuerza lo señalado ut supra el Auto Acordado 41 de la Excelentísi-
ma Corte Suprema, de 13 de marzo de 2020, que en su artículo 25 inciso
primero, señala que “las reglas que se contienen en el presente capítulo
se aplicarán a los alegatos que deban realizarse ante las cortes y a las
audiencias que deban celebrarse ante Tribunales de base que pertenezcan
al Poder Judicial, en que se utilice videoconferencia con el fin de permitir
que ciertos sujetos procesales puedan acceder a ellas y que no se encuen-
tran físicamente en el Tribunal donde se realiza la actuación, manifestan-
do su voluntad de comparecer mediante este medio oportunamente”. 4
Unido aquello al mundo digital en que vivimos en donde niños,
niñas y adolescentes resultan ser pioneros digitales, urge respaldar los
derechos de estos frente a la tecnología y actualizar nuestra forma de
pensar al respecto. En efecto, Unicef sostiene que “la utilización de
las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) permite a los
niños, niñas y adolescentes ejercer sus derechos y expresar sus opinio-
nes, y les ofrece múltiples maneras de comunicarse y de estar en con-
tacto con sus familias y amigos. Además, las tecnologías de la infor-
mación y la comunicación son un gran canal de intercambio cultural
y educacional, los derechos de la infancia son universales y aplicables
en todo el mundo por igual, independientemente de la edad, el género,
nacionalidad o situación económica, lo mismo se debe aplicar en el
caso del acceso a las TIC, por cuanto los derechos consagrados en la
4
Auto Acordado 41 de la Excelentísima Corte Suprema, de 13 de marzo de 2020.
Convención sobre los Derechos del Niño se deben garantizar tanto al

mundo online como al mundo offline”.5
En esa misma línea se pronuncia la Agencia de los Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea (FRA), al sostener que “cuando los
niños deciden participar en los procedimientos judiciales, se requieren
más medidas para facilitar su participación. Las medidas adoptadas
deben basarse en una evaluación individual del niño y adaptarse a su
edad, grado de madurez, nivel de comprensión y posibles dificultades
de comunicación, así como las circunstancias de cada caso particular,
asimismo se considera que el derecho a ser oído es una opción, no una
obligación y los niños deben opinar sobre el modo en que se les oye,
siendo obligación de los Estados el promover la sensibilización sobre
la justicia adaptada a la infancia”.6
II. PERTINENCIA DEL EJERCICIO DEL DERECHO

A SER OÍDO MEDIANTE ENTREVISTA REMOTA
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opi-
nión libremente, sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo,
uno de los contextos en que los niños, niñas y adolescentes pueden
ejercer su derecho a ser oídos es en el ámbito judicial, los niños, niñas
y adolescentes acuden a los Tribunales por diferentes razones y cir-
cunstancias personales y familiares, por lo que el acceso a la justicia y
su participación en los procesos debe constituir siempre una garantía
del respeto de sus derechos. En este sentido, la Observación General
N° 14 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas
nos señala que “un elemento fundamental del proceso es la comuni-
cación con los niños para lograr que participen de manera provechosa
en él y determinar su interés superior”.7
5
UNICEF, Los derechos de la infancia y el Internet, sobre condición jurídica y
derechos humanos del niño, Unicef, New York, 2006.
6
AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EURO-
PEA, Justicia adaptada a la infancia: perspectivas y experiencias de los niños y
de los profesionales, Unión Europea, Bruselas, 2017.
7
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación General N°. 14, so-
bre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor-
dial, 2013.
No obstante, la Observación General N° 12 del Comité de los De-

rechos del niño, también nos señala que “el niño, sin embargo, tiene
derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones
es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse
de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios
para tomar una decisión que favorezca su interés superior” 8, es decir,
nadie puede constreñir a un niño, niña o adolescente a expresar su
opinión, de manera que éstos tienen el derecho a negarse a opinar y a
guardar silencio. Por ello, si opta por no opinar o por guardar silencio,
en un proceso judicial que le afecte, éste debe ser ponderado por el Juez
de Familia dentro de su contexto personal, familiar y social. En el caso
de participar en una entrevista con el juez o jueza, el niño, niña o ado-
lescente puede expresar su opinión de forma verbal o no verbal, en el
segundo caso, a través de gestos, silencios, o actitudes corporales, de allí
la importancia de acoger la posibilidad de que estos puedan expresar
sus emociones y que estas sean consideradas en el espacio de entrevista
efectuada, así como a manifestar la experiencia vivenciada dentro del
contexto de la entrevista, expresando libremente su opinión sobre la
calidad del trato otorgado, cuando este no fuere el adecuado.
Ahora bien, cuando los niños, niñas y adolescentes deciden par-
ticipar en los procesos judiciales que les afectan, debemos reforzar
las medidas para facilitar su participación, por medio de mecanismos
ajustados a su desarrollo. En la actualidad han aparecido nuevas tec-
nologías y aquellas prácticas que acostumbrábamos a implementar
se van quedando desfasadas, los niños hoy han nacido en un mundo
digital , están expuestos a la tecnología y son usuarios de estas, es
una herramienta con la cual los niños y jóvenes reciben información,
se comunican y expresan, por lo que se debe promover el acceso a la
tecnología de todos los niños, niñas y adolescentes sin discriminación
8
En este sentido la referenciada Observación General N° 12 del Comité de los
Derechos del Niño señala con claridad que “todos los procesos en que sean
escuchados y participen un niño o varios niños deben ser respetuosos. Se deben
tratar las opiniones de los niños con respeto y siempre se debe dar a los niños
oportunidades de iniciar ideas y actividades. Los adultos que trabajen con niños
deben reconocer, respetar y tomar como base los buenos ejemplos de partici-
pación de los niños, por ejemplo, en su contribución en la familia, la escuela,
la cultura y el ambiente de trabajo. También es necesario que comprendan el
contexto socioeconómico, medioambiental y cultural de la vida de los niños”.
alguna, prestando la debida atención y protección a los mismos, aten-

didos los riegos de la privacidad en línea.
De este modo, teniendo presente el derecho de los niños, niñas y
adolescentes de acceder al uso de tecnologías de la información y la
comunicación, entendida como el ejercicio de la libertad de expresión
contemplado en el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, así como el derecho a recibir información, recogido en el ar-
tículo 17 y el ejercicio del derecho del niño a ser oído, contemplado en
el artículo 12, ambos del mismo cuerpo legal, se promueve la comu-
nicación mediante canales remotos (videoconferencia, videollamada)
entre el niño, niña y adolescente y quien está llamado a adoptar una
decisión que lo afecte, ello como una garantía procesal, que facilita la
participación efectiva en los procedimientos judiciales.
Si bien el uso de la tecnología remota en la comunicación con niños,
niñas y adolescentes es una práctica poco común, la situación actual de
separación social nos ha forzado a atrevernos a utilizar canales de co-
municación que faciliten el ejercicio a ser oído. No obstante, no existen
reglas ni directrices que prescriban el modo en que se deba desarrollar
dicha comunicación, si bien sí se plantean ciertas propuestas que se en-
tienden como imprescindibles, entre ellas, el considerar que el derecho
a ser oído se debe ejercer libre de presiones e injerencias, por lo que se
sugiere recabar la voluntad del niño, niña o adolescente de expresar
su opinión a través de estos medios, resguardando su interés superior,
y su derecho a la intimidad y vida privada. Se sugiere además, que la
pertinencia de efectuar la entrevista con el niño, niña o adolescente me-
diante modalidad remota en un Tribunal de Familia sea avaluada pre-
viamente por un Consejero Técnico, quien en consideración a aspectos
psicosociales, desarrollo evolutivo, voluntad expresada, circunstancias
personales, impacto de los desplazamientos, apoyo de los adultos signi-
ficativos que acompañen la entrevista remota en caso de ser solicitado
por el niño, interacción de los niños, niñas y adolescentes con los me-
dios remotos de comunicación, entre otras consideraciones, proceda a
sugerir la modalidad remota de entrevista, si esta garantiza su interés
superior. Asimismo, se sugiere que se efectúe un primer acercamiento
informativo previo a la entrevista, por el mismo profesional, la cual
deberá ser realizada tanto con el niño, como con su grupo familiar, a
fin de proporcionar material informativo sobre la entrevista remota, el
objetivo de esta y la preparación por parte de los adultos de confianza.
III. LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS

Y ADOLESCENTES Y SU TOMA
EN CONSIDERACIÓN
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión
sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la
responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, fa-
miliar y social, especialmente para determinar su interés superior en
un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser
recogida en el proceso, a través de medios tecnológicos como video-
grabación, o en su defecto, grabación de audio. Por lo cual deberá ser
ponderada en la motivación de la sentencia o resolución, exponiendo
claramente las consideraciones del Juez en cuanto a la valoración de
la opinión recabada.
1. Sobre las formalidades del acto de oír la opinión

El acto de oír la opinión del niño, niña y adolescente deberá enten-
derse como un acto voluntario, informado, individual, que tiene por
objeto que el niño, niña o adolescente exprese su opinión o parecer
sobre una cuestión o conjunto de ellas, el cual debe ser tomado en
cuenta en función de su desarrollo, para adoptar la decisión que sea
pertinente con base en su interés superior.
2. Pertinencia de una audiencia especial

De acuerdo con lo señalado se sugiere que el acto de oír la opinión
del niño, niña o adolescente se lleve a cabo en audiencia especial fijada
al efecto, la que debe tener por objeto determinar su interés superior,
ilustrando al Juez o Jueza acerca de sus sentimientos, pensamientos y
deseos. Se sugiere que tal audiencia sea llevada a cabo por profesio-
nal especializado, específicamente un consejero técnico, quien deberá
actuar como entrevistador, asimismo se recomienda que éste coincida
con quien efectúo la primera aproximación informativa previamente.
La entrevista deberá ser dirigida exclusivamente por el Juez a efectos
de mantener la inmediación de la diligencia, y deberá contar con la
presencia del Curador Ad Litem designado en representación y de-
fensa de los derechos particulares del niño, niña o adolescente. Se

recomienda que para aquellos casos en que la próxima audiencia en
el proceso de familia, ya sea preparatoria o de juicio, se fije para un
día distinto; se evalúe la posibilidad de citar al niño, niña o adoles-
cente a entrevista remota en horas de la tarde, a fin de no alterar su
jornada escolar. De igual modo, se sugiere evaluar previamente por el
consejero técnico la pertinencia de la presencia de un adulto de con-
fianza o cuidador que el niño, niña o adolescente designe, asignando
en lo posible una habitación o espacio dentro del inmueble, destinado
a dicha entrevista, procurando generar un ambiente de tranquilidad
e intimidad. Si bien, es recomendable que el niño, niña o adolescente
no sea escuchado en una audiencia pública sino en condiciones de
confidencialidad, se propone la pertinencia de evaluar la presencia de
apoyo de un adulto que el mismo designe, atendidas las características
de la entrevista remota, y la imposibilidad de evacuar esta en comple-
to aislamiento del niño, niña o adolescente con los adultos que con-
viven con él, debiendo sin perjuicio de ello, salvaguardar que su opi-
nión se ejerza libremente, exenta de presiones indebidas o influencia
de terceros, criterios que ponderará el consejero técnico al momento
de sugerir previamente la modalidad remota. Se sugiere que aún en
el caso de haber puesto a disposición del niño y su familia material
informativo general, las citaciones que suelen emplear terminología
legal, contengan lenguaje adaptado a los niños, niñas y adolescentes y
se dirijan directamente a ellos, asimismo, cuando estas se entreguen,
se sugiere que quien diligencie la notificación adapte su lenguaje a un
modo sencillo y accesible.
3. Derecho del niño, niña y adolescentes a ser informado

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados
respecto a su situación personal, familiar o social planteada, así como
la importancia, la modalidad de la entrevista (remota) y los alcances
de su declaración. La falta de información adaptada a la infancia hace
que a los niños, niñas y adolescentes les resulte más difícil entender
los procedimientos, sus derechos y las consecuencias de sus opiniones.
En este sentido, la información debe explicársele de manera clara y
sencilla, en un idioma en que el niño hable y entienda, acorde con su
desarrollo evolutivo, y versará, entre otros, sobre el objeto de la entre-
vista, la función de cada uno de los intervinientes de la entrevista, la

importancia de su opinión, y de quienes, eventualmente, y dentro del
proceso, tendrán acceso a dicha opinión. Si se tratase de niños, niñas
o adolescentes con deficiencias auditivas o que no hablen el idioma
español, se debe contar con intérpretes.
4. Forma en que debería constar la opinión en el procedimiento

Tomando en consideración que la manifestación de la opinión de
un niño, niña o adolescente constituye un acto irreproducible en su
forma y contenido, deberá ser registrado mediante los medios tecno-
lógicos adecuados, por ello la opinión de los niños, niñas y adolescen-
tes deberá constar en registro audiovisual o, en su defecto, auditivo.
Es importante señalar que tanto las audiencias como las entrevistas
remotas, efectuadas mediante la plataforma Zoom, son registradas a
través de videograbación por el Tribunal, por lo que atendido el de-
recho a la intimidad del niño, niña o adolescente se sugiere prohibir
toda grabación o captura de fotografía por los intervinientes.
5. Lugar aconsejado para realizar la audiencia para oír la opi-

nión (espacio físico adecuado)
El lugar donde se realice la audiencia para oír la opinión del niño,
niña o adolescente debe ofrecer las condiciones físico-ambientales
más apropiadas para que pueda expresar libremente sus sentimientos,
pensamientos y deseos, por lo que debe resultarle cómodo, seguro,
confiable, contenedor y no intimidatorio.
De ahí que, ponderados los antecedentes por el consejero técnico,
éste sugerirá la entrevista remota si resulta conveniente a la situación
personal del niño, niña o adolescente y a su desarrollo evolutivo, otor-
gando orientación al adulto responsable a fin de procurar un espacio
físico adecuado al efecto.
6. Etapas de la entrevista remota

De acuerdo con las orientaciones brindadas por el Manual de de-
recho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos en Tribunales de Fa-
milia del Poder Judicial de Chile, las entrevistas se desarrollan siguien-

do una serie de etapas y con unos fines que procedemos a detallar acto
seguido.
En primer lugar, nos encontramos con la Fase Previa. Durante la
misma se realiza la coordinación entre el entrevistador (Consejero
Técnico) y los observantes (Juez, Curador ad litem), y se establecen los
objetivos de esta, explorados a partir de los antecedentes de la causa
que resulten pertinentes. Se sugiere considerar que la entrevista sea
acorde a las necesidades de quien es entrevistado. Asimismo, se de-
berá velar porque la entrevista comience a la hora designada a fin de
evitar generar un contexto ansiógeno en el niño, niña o adolescente.
En segundo término, pasamos a la Fase Inicial. En esta etapa el
niño, niña o adolescente conoce a su entrevistador/a, y a quienes es-
tarán presentes en la entrevista, en calidad de observantes, el rol que
cada uno ejerce, y la participación que tendrán en la entrevista, el
contexto de su propia participación, el carácter voluntario de la mis-
ma, el derecho a ser oído y el alcance de este, así como el motivo de
la entrevista.
Acto seguido, avanzamos a la tercera de las etapas denominada
Fase de Desarrollo. En ella el niño, niña o adolescente relata su situa-
ción personal y familiar, expresa sus sentimientos, opiniones y deseos.
El objetivo de esta etapa será que emerja la comunicación por parte
del niño, niña o adolescente, ejerciendo su derecho a ser oído, si bien
no se recomienda una pauta de preguntas, si es necesario contar con
temáticas o con una finalidad clara de la entrevista de antemano. Para
que el dialogo sea efectivo se sugiere que las preguntas busquen la
apertura de temáticas en una primera instancia y que finalmente bus-
quen aclarar puntos que no fueron comprendidos por el entrevista-
dor o quienes participan en la entrevista. Es necesario señalar que el
lenguaje utilizado en la entrevista debe ser simple, evitando lenguaje
técnico o sofisticado, privilegiando frases y preguntas cortas, evitando
estructuras complejas con diferentes temas, realizando preguntas en
positivo, priorizando inicialmente el uso de preguntas abiertas, utili-
zando preguntas cerradas al final para aclarar algún punto y evitando
preguntas sugestivas.
Finalmente, abordamos la Fase de Cierre. Se trata ésta de la última
etapa de la entrevista, en la cual se busca que el niño, niña o adoles-
cente aclare dudas, se le informe, con un lenguaje sencillo y ajustado,

los pasos a seguir en el proceso judicial, logre cerrar temáticas que
fueron abiertas en la entrevista, module emociones que pudiesen ha-
ber surgido durante la entrevista, se reafirme su derecho a la partici-
pación y se agradezca su participación.9
Se sugiere, ajustando estos lineamientos a la modalidad remota,
el informar al niño, niña o adolescente la posibilidad de no conti-
nuar la entrevista si no resulta de su agrado la modalidad de comu-
nicación propuesta, o si se siente incómodo o temeroso, así como de
hacer presente si eventualmente siente que no ha recibido un trato
adecuado por los intervinientes. Se recomienda también, por parte
del entrevistador que explique en un lenguaje sencillo, lo que significa
un sistema online o una “entrevista desde casa”, a fin de dar sentido
a la modalidad, mostrando inicialmente el espacio físico habilitado y
señalando con quienes convive, a fin considerar posibles ruidos am-
bientes o exposición de personas del grupo familiar transitando por el
lugar, señalando además todos los obstáculos de la modalidad on line,
y planes alternativos en caso de interrupción.
A MODO DE CONCLUSIONES
Del análisis normativo y practico que se ha expuesto se concluye
sin duda que los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos,
y que las decisiones que los afecten deben estar basadas en su inte-
rés superior, sin embargo, cabe preguntarnos en el contexto actual,
tal cómo se expresa en documento sobre estándares internacionales
sobre justicia adaptada a los niños ¿existen mecanismos adaptados
para el acceso de niño, niñas y adolescentes a los Tribunales para
ejercer sus derechos? ¿Los mecanismos existentes son suficientes? Los
Tribunales de justicia estamos experimentando actualmente procesos
on line, nuestro desafío es que los intervinientes, en especial los niños,
niñas y adolescentes interactúen con nosotros y ejerzan adecuada-
mente su derecho a ser oídos, garantizando su participación activa,
tenemos la oportunidad de fortalecer la participación de la infancia y
9
PODER JUDICIAL DE CHILE, Guía de abordaje sobre el derecho de niños,
niñas y adolescentes a ser oídos en Tribunales de Familia, 2014.
adolescencia innovando nuestros canales de comunicación, debemos

verlo como una oportunidad más que una restricción10.
AGENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES (2017), Justicia adaptada
a la infancia: perspectivas y experiencias de los niños y de los profesiona-
les. Resumen, Unión europea, disponible en www.fra.europa.eu
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2009), Observación General
N° 12 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre el
Derecho del niño a ser escuchado, Nueva York, Naciones Unidas.
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2013), Observación General
N° 14 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor-
dial, Nueva York, Naciones Unidas.
COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL (2005), Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, Nueva
York, Naciones Unidas.
PODER JUDICIAL (2014), Guía de abordaje sobre el Derecho de niños, ni-
ñas y adolescentes a ser oídos en Tribunales de Familia, Santiago de Chile.
SAVE THE CHILDREN (2012), Infancia y justicia una cuestión de derechos.
Los niños y las niñas frente a la administración de justicia en España,
disponible en www.savethechildren.es
UNICEF (2006), “Los Derechos de la Infancia y el Internet”, publicados en la
sección sustainables Business Child Rigths de The Guardian, disponible
en www.unicef.org
Normas
– Auto Acordado 41 Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile, de
13 de marzo de 2020.
– Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
10
SAVE THE CHILDREN, Infancia y justicia una cuestión de derechos. Los niños
y las niñas frente a la administración de justicia en España, 2012.
Crisis sanitaria y nuevos desafíos
en la representación judicial de niños, niñas
y adolescentes
Ricardo Pérez de Arce Molina*
INTRODUCCIÓN
Cien años atrás, Chile miraba con gran preocupación la propa-
gación de una fuerte expansión de una enfermedad respiratoria de
muy elevada contagiosidad y mortalidad que afectaba al mundo y que
daba noticias alarmantes sobre números de afectados, de fallecidos
y, en general de ocurrencia de los males asociados a una enfermedad
como aquella.
Pese a que no tuvo su origen en España, la prensa de la época y en
general el recuerdo histórico le asoció el de nombre de Gripe Españo-
la. Esto ocurrió debido a que las primeras noticias de difusión global
sobre la enfermedad de 1918 provenían precisamente de España a
causa de que este país, al no estar participando de la Primera Guerra
Mundial, no tuvo control de prensa, como lo había en Estados Uni-
dos y varios otros países de Europa que eran beligerantes en dicho
conflicto1.
Las noticas y la situación social en Chile mostraban el avance de
este mal que afectaba a miles de personas en un ambiente nacional
que se manifestaba con graves dificultades derivadas de los que hoy
conocemos como la Cuestión Social. Pese a que no hay estadísticas
precisas de la época, esta enfermedad acabó con la vida de entre 45 y
100 millones de personas en el mundo, durante el período que corre
entre el año 1918 y 1920, cobrando sus víctimas entre los más jóvenes.
En Chile, con los medios que eran posibles para la época como certifi-
*
Abogado. Coordinador de las Clínicas Jurídicas de la Universidad San Sebas-
tián, Sede Santiago.
1
LUTHY, Isabel A; RITACCO, Viviana y KANTOR, Isabel N., “A cien años de la
gripe ‘española´”, Medicina (Buenos Aires), 2018. Vol. 78, p. 2.
206 Ricardo Pérez de Arce Molina
cados médicos y testigos, se contabilizaron 40.113 fallecidos entre los

años 1918 y 1921. En ese tiempo, se tomaron varias medidas de salud
en general y respecto de los niños, se pensó en repartir jabones en los
colegios y controlar “costumbres” que pudieran ser riesgosas desde el
punto de vista de los contagios. Estas medidas fueron poco efectivas y
no lograron disminuir la propagación de la enfermedad causando un
elevado número de víctimas1.
En el año 2020, el mundo nuevamente se encuentra en una situa-
ción que se ha categorizado como una catástrofe sanitaria mundial,
con noticias que causan gran preocupación desde los últimos meses
del año 2019 y, sin mayores precedentes técnicos o científicos que
permitan hacer frente a una amenaza viral que día a día se revela más
letal y con mayor facilidad de propagación.
El impacto que esta situación ha causado en los más diversos ám-
bitos de la vida nacional es notorio y requerirá de diversos análisis. La
rapidez con la que la situación varía hace aparecer urgencias diversas
que ponen a prueba la capacidad de los profesionales involucrados en
cada área, en especial, su aptitud para analizar escenarios cambiantes
y adaptarse a ellos lo más pronto posible.
En el campo de la justicia, en especial en el desarrollo de los pro-
cesos judiciales, ha habido algunas búsquedas de soluciones desde el
ejercicio mismo de la jurisdicción, desde la aplicación de las faculta-
des conservadoras y disciplinarias de los tribunales de justicia y tam-
bién desde la legislación.
En las páginas que siguen, haremos alguna revisión sobre las situa-
ciones que ya se han presentado respecto de la representación de ni-
ños, niñas y adolescentes en la Justicia de Familia, así como también,
de algunas prácticas que se han puesto en práctica con la intención de
sortear con éxito la emergencia. Especialmente pondremos atención
a la representación judicial de niños, niñas y adolescentes ejercida
por curadores ad litem ante los Juzgados de Familia que, habiendo
sido nombrados por el respectivo tribunal, deben tomar a su cargo
la representación judicial de un sector de la población especialmen-
1
LÓPEZ Marcelo y BELTRÁN Miriam, “Chile entre pandemias: la influenza
de 1918, globalización y la nueva medicina”, Revista Chilena de Infectología,
2013, Vol. 30 N° 2, p. 208 – 209.
Crisis sanitaria y nuevos desafíos en la representación judicial de niños, niñas... 207
te vulnerable. Revisaremos la situación en tres escenarios judiciales

distintos, a saber, la de los niños niñas y adolescentes que se encuen-
tran en régimen de residencia por resolución judicial dictada en un
procedimiento de medida de protección, la de aquellos que también
se encuentran como partes de una medida de protección, pero sin
encontrarse en residencia y, por último, la de aquellos niños que están
involucrados en procesos judiciales contenciosos como los de relación
directa y regular o de cuidado personal que son sostenidos por sus
padres o cuidadores.
Dado lo reciente del inicio de la crisis no existe mucha información
disponible ni doctrina generada, por lo que este análisis se sostendrá
en alguna literatura general, en las leyes y autoacordados de excep-
ción dictados recientemente, y en la observación personal que se ha
podido efectuar en la actividad de la Clínica Jurídica en la que actual-
mente me desempeño.
I. RESGUARDOS ESENCIALES DENTRO

DEL PROCESO
Para los tres escenarios hay elementos que son comunes y que cons-
tituyen la preocupación principal de la curaduría ad litem. Estos son
aquellos derechos que deben ser especialmente resguardados en todo
proceso y en especial durante la crisis sanitaria. Es esencial compren-
der que en una situación de emergencia sanitaria de las características
que presenta el COVID 19 no es posible en general el desenvolvimien-
to normal de los procesos, por lo que es inevitable que los parámetros
y estándares se vean afectados, debiendo comprenderse entonces que
el criterio del máximo desarrollo posible de los derechos se verá en
muchas oportunidades disminuido respecto del estándar habitual y
otras veces, en casos más graves, se deberá velar por el resguardo de
los mínimos aceptables más que de los máximos deseables.
1. Derecho a la vida y a la salud

El primer derecho que debe ser observado y resguardado con espe-
cial celo durante la crisis es el derecho a la vida y a la integridad física.
Es evidente que todas las medidas especiales que se toman durante
una crisis sanitaria miran al resguardo de la vida y la salud y, por

eso el curador deberá estar vigilante de todas aquellas acciones que,
dentro del ámbito de su ocupación, puedan ser riesgosas para la vida
o salud de los niños, niñas y adolescentes que representa. El riesgo,
dentro del proceso, puede originarse en una incorrecta resolución de
un conflicto de principios y derechos, o en la intención de efectuar
alguna actuación procesal que implique un riesgo.
La colisión de derechos cuya errada resolución tiene la capacidad de
producir riesgos puede estar dada por una de las siguientes situaciones:
a) Petición de una de las partes de que se realice una actuación
procesal riesgosa. Podrían ser ejemplos, la comparecencia pre-
sencial del niño al tribunal para una audiencia reservada y la
práctica de una prueba pericial que requiera del desplazamiento
del niño y contacto con peritos u otras personas que se encuen-
tren fuera del control que el círculo familiar puede ejercer sobre
los contactos con posibles transmisores de la enfermedad.
Podría existir una fundamentación equivocada de la petición,
basada en el resguardo del debido proceso o de otros dere-
chos como el ejercicio presencial del derecho del niño, niña
o adolescente a ser oído. En estos casos, aun cuando aquellos
derechos sean de muy alta jerarquía, es indispensable que el
juez pondere en su resolución el posible riesgo para la vida o
integridad física del niño, asunto que se deberá evaluar de for-
ma casuística, pero siempre aplicando un criterio de máximo
resguardo posible. Deberá forzosamente requerir la opinión
del curador antes de resolver, de manera de que este pueda
señalar su parecer al respecto.
b) Petición de una medida cautelar que pueda implicar más riesgo
que resguardo. Existe una serie de medidas cautelares que en
tiempos normales protegen de forma muy importante algunos
bienes jurídicos y derechos fundamentales. Puede ser uno de
los casos más recurrentes el de los cuidados personales provi-
sorios, las visitas provisorias, el traslado de residencia para el
caso de los niños en este régimen, entre otros.
En todos estos casos, la medida cautelar que se decrete puede
tener como fundamento algún derecho fundamental, por ejem-
plo, el derecho del niño a relacionarse con su padre o madre
no custodio, el interés superior que pueda tener en el traslado

a una residencia con mejores condiciones, o la necesidad del
niño, niña o adolescente a residir con aquel de los padres o cui-
dador que esté en mejores condiciones para la crianza. Nueva-
mente, estos casos involucran derechos de muy alta jerarquía,
pero es indispensable nuevamente que se evalúe caso a caso si
el bien jurídico o derecho que se quiere resguardar está a tal
grado amenazado que justifica asumir el riesgo de someter al
niño a un posible contagio, que deberá también ser evaluado
en su mérito. El curador también deberá ser consultado por el
juez antes de resolver.
c) Resolución judicial que decrete de oficio alguna de las situa-
ciones anteriores. En ese caso, las consideraciones son las mis-
mas, pero el curador deberá estar atento a la interposición de
recursos en caso de estimar que la colisión de derechos no se
ha resuelto correctamente.
En todos estos casos se deberá resolver en favor del niño en apli-
cación no solamente del artículo 19 número 1 de la Constitución Po-
lítica de la República sino también por el artículo 6 de la Convención
Internacional de Derechos del Niño que pone a cargo del Estado la
garantía de “supervivencia y desarrollo del niño”.2 Las dificultades
por la resolución de estos conflictos de normas presentan zonas gri-
ses o de casos difíciles; sin embargo, además de aquello, en algunas
oportunidades la escalada conflictiva que las partes o sus abogados
imprimen al proceso, hace que se pierda de vista en el litigio el bien-
estar del niño, pudiendo en la situación de crisis aumentar los riesgos
de exposición del niño niña o adolescente a una situación de contagio
u otro riesgo sanitario. En estos casos la labor del curador ad litem
se vuelve decisiva en la representación del verdadero interés superior
de los niños.
Dada la alta jerarquía de todos los derechos en juego, resultaría
inconveniente aplicar un criterio de prevalencia absoluta del derecho
2
Convención Internacional de Derechos del Niño, Artículo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la superviven-
cia y el desarrollo del niño.
superior sobre el de inferior jerarquía. En estos casos es conveniente

utilizar un correcto criterio de proporcionalidad, como lo expresara
Robert Alexy, intentando conseguir la máxima satisfacción material
y jurídica posible del principio o derecho de mayor jerarquía, con la
menor afectación o restricción posible del de menor jerarquía, consi-
derando la necesidad de determinar el grado de restricción de uno de
los principios, luego determinar la importancia de la satisfacción del
otro principio y por último, la justificación de la afectación de uno
frente a la satisfacción del otro3. Para el caso, el derecho a la vida y
la salud se vuelve crítico en vista de que el riesgo a que pueden estar
sometidos los niños es objetivamente mayor que lo tolerable, toda vez
que existe evidencia científica y decisiones de autoridad que estable-
cen resguardos obligatorios para las personas con las cuarentenas, el
aislamiento de enfermos, la distancia social, etc. Por otra parte, exis-
ten medios que permiten mitigar la afectación del derecho o principio
que se subordinará.
Dentro de los ejemplos que hemos señalado, la aplicación de un
criterio de proporcionalidad podría darse buscando alternativas me-
nos satisfactorias, pero menos riesgosas a la vez. En un caso hipotéti-
co, se podría plantear la práctica de prueba pericial para la definición
de un proceso que se ha prolongado mucho más allá de lo convenien-
te en el tiempo, argumentando que conviene al interés superior del
niño poder residir con aquel de los padres que está en situación de
ofrecer mejores condiciones de vida y para el ejercicio de la crianza.4
Es claro que el interés superior del niño en un caso como este, requiere
de una definición rápida del juicio, sin embargo, la preponderancia
que se le debe dar a la celeridad del proceso deberá considerar la posi-
ble existencia de riesgos inminentes para la salud del niño en caso de
traslado y contacto con otras personas, versus, los riesgos inminentes
3
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso ra-
cional como teoría de la fundamentación jurídica, Lima, Palestra Editores, 2016,
p. 458 – 460. La fórmula que el autor utiliza es “Cuando mayor sea el grado de
no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el
grado de la importancia de la satisfacción del otro”.
4
Debemos tener presente que, desde el mes de octubre de 2019 en Chile, comenzó
a haber dificultades con el desarrollo de audiencias, de intervenciones psico – so-
ciales y, con la práctica de prueba pericial debido a la situación social que vivía
el país.
de afectación grave para su vida y salud que pueda experimentar en el

lugar donde reside durante el proceso. Por otra parte, también deberá
tomarse en cuenta la posibilidad de medidas alternativas que, aun
siendo menos satisfactorias, puedan alcanzar un mínimo aceptable
como sería el ejercicio de la potestad cautelar en base a medios pro-
batorios previamente recogidos, como puede ser un informe escolar,
informes médicos en poder de las partes, o producidos en la modali-
dad de telemedicina, en caso de ser posible. De esta manera, podría
esperarse a la resolución del litigio durante un tiempo más prolon-
gado sin la exposición del niño al riego sanitario, ni a los riesgos
que justificarían la cautelar. Todo esto, considerando que la potestad
cautelar, por su propia naturaleza es provisoria y más incierta que la
sentencia definitiva.
2. Derecho a ser oído

El Derecho a ser oído, consagrado en el artículo 12 de la Con-
vención Internacional de Derechos del Niño, ha sido un espacio que
en los últimos años ha visto una importante ampliación en algunos
tribunales de Familia, con la designación de abogados que ejercen la
labor de curadores ad litem, primero en algunas causas de medida de
protección, para luego ampliarse a una proporción mucho mayor de
ellas y a causas contenciosas de relación directa y regular, cuidado
personal, adopción, autorización para salir del país, entre otras.5
El ejercicio de este derecho es de una muy alta jerarquía, no solo
a causa de su propia naturaleza sino también por formar parte del
debido proceso, en consideración de la calidad que tienen los niños,
niñas y adolescentes como personas intervinientes los juicios. Existe
5
Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea di-
rectamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
un verdadero y pleno “derecho a audiencia”, desde el punto de vista

procesal, que puede ser materializados de diversas maneras en consi-
deración a las posibilidades existentes y la etapa de desarrollo de nu-
ños, niñas y adolescentes, sin embargo, este derecho, desde el enfoque
del debido proceso, tiene la misma entidad que el de las otras partes.6
Dado lo anterior, el derecho a ser oído de niños, niñas y adoles-
centes involucrados en procesos judiciales no puede ser suspendido,
sino que debe adaptarse a las circunstancias y necesidades propias de
la crisis sanitaria, entendiendo que en muchos casos su ejercicio se
verá limitado por el resguardo de la vida y salud de las personas, pero
deberán buscarse los medios por los cuales este se vea afectado en la
menor medida posible.
El curador ad litem conserva actualmente la capacidad material de
comparecer frente al tribunal tanto por escrito a través de la Oficina
Judicial Virtual, como de forma telemática a través de las audiencias
por videoconferencia de las que permite la Ley 21.226 y el autoa-
cordado consignado en el Acta 53 de 8 de abril de 2020 de la Exma.
Corte Suprema de Justicia. Dadas estas facilidades, no existe impe-
dimento para todas las intervenciones que el curador habitualmente
efectúa, siendo este punto un asunto bastante superado. El problema
que subsiste es el de la difícil vinculación de los niños con el proceso,
pues las vías habituales son las que se encuentran restringidas.
Lo primero que puede hacer el curador es valerse de la información
que ya está en el proceso, si es que esta, aunque parcial, es susceptible
de ser tomada como expresión del niño. Esto sería el caso de entrevis-
tas del niño con el curador sostenidas con anterioridad, expresiones
de los niños recogidas por instituciones como los DAM, las OPD, sus
colegios, u otra entidad suficientemente independiente. En caso de no
existir estos elementos, habrá que buscar otras alternativas.
En este caso, el principal obstáculo para la satisfacción plena del
derecho a ser oído es la radical disminución de movilidad que existe
durante la crisis. Es preciso entender que esta limitación no solo tiene
su fuente en los actos administrativos de autoridad como las cua-
rentenas generales o los toques de queda, sino que también se debe
6
PINTO, Jimena, El Niño: Sujeto de Derechos Procesales en la Justicia de Fami-
lia. El Derecho a ser oído en Chile, Santiago, Hammurabi, 2019, p. 273-280.
considerar la existencia de un riesgo sanitario que el niño debe evitar

en la mayor medida posible, más allá de la existencia o no de prohi-
biciones de autoridad. Distintas opciones se han intentado o podrían
intentarse para dar a este derecho su máxima satisfacción posible,
tomando en cuenta que cada caso tiene sus particularidades y no es
conveniente utilizar un mecanismo estándar. Puede mencionarse hasta
este momento los siguiente:
a) Entrevista del curador ad litem por videoconferencia. Este en-
cuentro debe ser administrado con cuidado. La observación del
ejercicio ha mostrado que en algunas ocasiones se ha dictado
una resolución judicial que a mi parecer no es procedente y
es además inconveniente. Esta resolución “ordena” al curador
efectuar una entrevista con su representado. La resolución se-
ría improcedente, toda vez que el juez carece de facultades para
ordenar a los abogados las actuaciones profesionales que deben
ejecutar con sus representados. El curador ad litem tiene una re-
lación con su representado que es construida en base a su propia
competencia profesional y apreciación de cada situación y no
tiene la calidad de órgano de información para el proceso.7 Esto
es importante, por cuanto la videoconferencia del niño con su
curador, en algunas oportunidades puede ser contraproducente
para el bienestar y tranquilidad del niño y, algunas veces, dere-
chamente riesgosa. En tiempos normales es frecuente entrevistar
a niños que manifiestan de manera verbal o no verbal estar ins-
truidos o presionados por sus familiares u otras personas para
expresarle un contenido determinado al curador. Esta situación
puede verse mucho más acentuada en el caso de que esta entre-
vista sea por medios telemáticos que no garantizan la presen-
cia de otras personas junto al niño, pero fuera de pantalla, o la
grabación de la entrevista por algún tercero sin la voluntad del
niño. Por esta razón, no debe estandarizarse la videoconferencia
para entrevistas y, debe ser el propio curador quien decida caso
a caso si es aplicable este medio.
7
Esta autonomía del curador ad litem no impide en todo caso que el juez pueda
dejar sin efecto el nombramiento para sustituirlo por otro curador, en caso de
que, a su juicio, considere que no está suficientemente resguardado su derecho a
ser oído y sus derechos en el proceso.
Tomando algunas observaciones desde el ejercicio, se pude

concluir que el curador ad litem debe en primer lugar evaluar,
según la historia de la causa y los antecedentes con que cuente,
si están dadas las condiciones de entorno para una videoconfe-
rencia. En caso de que esto se estime posible, habrá que indicar
expresamente a los adultos que es necesario que resguarden el
espacio de intimidad del niño.
Hasta la fecha, esta gestión ha sido bastante positiva y reco-
mendable, con los resguardos antes indicados.
b) Contacto con el curador ad litem por otros medios como
e-mail, aplicaciones electrónicas de mensajería o llamada tele-
fónica. Esta situación también ya se ha observado y, aun cuan-
do presta bastante utilidad, es mucho más difícil controlar que
correspondan a la expresión del niño y no a comunicaciones
hechas por los adultos a través de los niños o derechamente
suplantándolos. De todas formas, sirve para obtener alguna
expresión en algunos casos, o para explorar la posibilidad de
utilizar la videoconferencia con posterioridad.
c) Audiencia reservada telemática del niño con el juez y su cu-
rador. Esta alternativa está sujeta a las mismas prevenciones
anteriores y ya se ha observado su práctica. El juez, el cura-
dor ad litem, el consejero técnico y los niños han participado
en videoconferencias, algunas veces a petición de los propios
niños que, a través de su curador ad litem, han solicitado esta
audiencia.
d) Contacto del curador ad litem con adultos que tienen contacto
con los niños. Esta opción tiene la complejidad de que puede
significar una intermediación de las expresiones de los niños a
través de adultos que además podrían no ser imparciales. Pese
a ello, puede ser de utilidad en ciertos casos en los que ya se
haya establecido una relación de comunicación anterior que
permita evaluar adecuadamente el contenido de la comunica-
ción y también, en el caso de niños que se encuentren bajo el
cuidado de adultos que no sean partes directas ni interesadas
del juicio como pueden ser cuidadores externos, residencias, o
familia extensa que haya manifestado su posición imparcial.
Esta alternativa no es preferible a las anteriores, pero puede
ser de utilidad en el caso de no poder acceder a mejores vías de

comunicación.
Por último, en caso de requerirse de forma inevitable la interven-
ción del curador y de no ser posible algún medio que permita obtener
expresiones de los niños, la alternativa que queda es la de actuar en la
figura de cuidador o guardián del interés del niño, expresando el in-
terés que al parecer del curador es más necesario representar frente al
juez sin haber obtenido la expresión del niño. Esta situación no es tan
extraña, pues ocurre con alguna frecuencia en el caso de niños de muy
corta edad o aquellos que tienen alguna discapacidad cognitiva severa
que les impide un mínimo de comunicación. En esta oportunidad, el
obstáculo consistiría en la imposibilidad de establecer comunicación
con el niño sin poner en riesgo su vida o su salud.
II. PARTICULARIDADES DE TRES ESCENARIOS

DE LA CURADURÍA AD LITEM
Los procesos judiciales ante la Justicia de Familia en los que hay
niños, niñas y adolescentes involucrados pueden ser de muy distintas
características dependiendo de cada caso en particular, pero también
de los distintos tipos de acciones judiciales en las que se ventilan con-
flictos que los atañen directamente. Revisaremos tres clases de proce-
sos en los que suele haber diferencias en cuanto a la representación
de los niños, en vista de que en general, se presentan escenarios de
litigación distintos.
1. Medidas de protección con niños, niñas y adolescentes en

régimen de residencia
En estos casos, el contacto del curador ad litem se encuentra me-
diado por los profesionales que están a cargo del trabajo en la respec-
tiva institución en la que el niño se encuentra. Ellos pueden facilitar
información y contacto con los mismos niños. Hasta esta fecha, esos
contactos se están realizando y ello ha permitido al curador ad litem
en algunas ocasiones, transmitir la voluntad de los representados al
tribunal o bien, pedir la realización con una audiencia reservada con
juez y curador en modalidad telemática. Salvo excepciones, esta situa-

ción presenta menos dificultades en vista de que se puede establecer
un canal de información profesionalmente administrado.
2. Medidas de protección con niños, niñas y adolescentes que

residan con sus padres, familiares u otras personas
En este caso la dificultad es bastante mayor, considerando que el
curador ad litem debe ser completamente independiente de los otros
intervinientes en el proceso, sean estos instituciones o familiares. A lo
anterior, se agrega el obstáculo consistente en que una gran cantidad
de requeridos o requirentes de medidas de protección comparecen
sin asesoría letrada, lo que impide muchas veces que se produzca una
adecuada comunicación con los demás intervinientes y con el tribunal
por causa de la presencia de elementos fuertemente emocionales o
bien, por desconocimiento del derecho.
En estos casos, el curador ad litem tendrá muy limitadas herra-
mientas para proveerse de información y otros elementos necesarios
para el proceso. Si ya hay instituciones interviniendo a la familia
como DAM, OPD, PPF, PRM, etc., puede intentar a través de estos
profesionales obtener alguna información que sea necesaria, com-
prendiendo que probablemente los profesionales de estas institucio-
nes no están pudiendo llevar a cabo su labor de intervención de
manera expedita. Se ha observado que por seguridad de los niños y
de los funcionarios, muchos encuentros y visitas domiciliarias están
suspendidas; sin embargo, es frecuente encontrar que los profesio-
nales de los programas han logrado suficiente vinculación con las
familias como para sostener un contacto telefónico que permita al
menos requerir la mínima información aun cuando sea por interme-
dio de estos profesionales, o bien, solicitando a estos que faciliten el
contacto directo si es posible.
Otra solución que se está intentando desde la práctica es la de
solicitar que se oficie a Carabineros para efectos muy precisos como
verificar la presencia de un niño, niña o adolescente en un domicilio,
pedir un teléfono de contacto o cualquier otra acción que sea posible
de ejecutar por los funcionarios de Carabineros sin someter a los ni-
ños ni a los funcionarios a riesgos en su vida o salud.
3. Procesos judiciales adversariales de Familia

Este tercer escenario presenta dificultades distintas respecto de las
anteriores para el ejercicio de la curaduría ad litem. Esto se debe a
diversas razones; la primera, consiste en que casi no existe en estos
procesos la presencia de instituciones de intervención o de seguimien-
to familiar que puedan facilitar el contacto con los niños. La prueba
pericial suele hacerse por peritos privados, que tampoco tendrán la
posibilidad ni la función de llevar a cabo una vinculación con la fa-
milia más allá de las acciones propias de la pericia. Por otra parte,
el desarrollo de los procesos suele ser mucho menos colaborativo en
vista de que, a diferencia de las causas sobre medida de protección, la
litigación no se enfoca necesariamente en la búsqueda mancomunada
de la mejor alternativa para el niño, sino que más bien, se busca que
prevalezca una propuesta por sobre la otra. Además, el o los niños
habitan en casi todos los casos con una de las partes, lo que otorga
un entorno familiar que no puede ser imparcial y que, por el contra-
rio, está orientado hacia la consecución de un objetivo propio en el
proceso.
En estos casos además la existencia de hechos controvertidos en
el proceso es mayor, en vista que el carácter adversarial del procedi-
miento impulsa a partes y abogados a enfatizar aquellos hechos que
son más propicios para fundamentar su teoría del caso. En las causas
sobre medida de protección existen muchos antecedentes aportados
por instituciones que no son parte del proceso, en cambio en los otros
procesos adversariales, ocurre mucho menos, y además esa informa-
ción pasa por el filtro de las partes que presentarán aquello que les es
más favorable.
El factor que si es positivo en estos casos es que en casi la totalidad
de los procesos existen patrocinios vigentes de abogados con quie-
nes se pueden coordinar algunas acciones tendientes a enfrentar la
situación. En la práctica, se ha visto que la disminución de actividad
judicial a causa de la suspensión de muchas audiencias, ha generado
mucho más diálogo entre abogados por medios remotos como e-mail
o teléfono.
Hay varias situaciones que deben resguardarse en estos casos y
también hay algunas acciones que se han efectuado o podrían efec-
tuarse en atención a los principios procesales de Familia y a las nor-

mas jurídicas de emergencia.
La primera de ellas es el resguardo de expresión de voluntad del
niño, niña o adolescente en general en el proceso y en especial en caso
de conciliación. Como hemos ya señalado, es frecuente que los niños
tiendan a ser invisibilizados en procesos adversariales en los que se
ha planteado el litigio con una alta conflictividad. Pero también esto
ocurre muchas veces en dinámicas transaccionales o de conciliación
en que las partes o sus abogados logran un acuerdo sin considerar la
opinión de los niños, niñas o adolescentes. En principio, es deseable
que un conflicto de familia termine por una solución acordada, pero
es indispensable que en este acuerdo el niño tenga alguna opinión, sea
para que se incorpore en el acuerdo, o bien, para transmitirle a él que
su opinión si fue escuchada aun cuando se pueda haber decidido algo
distinto. También será útil para los adultos conocer la opinión de los
niños, de manera de poder manejar las situaciones que se puedan dar
durante el cumplimiento de lo comprometido.
La tarea del curador ad litem en estos casos debe ser vigilar que no
se autorice un acuerdo mientras no se cerciore que la opinión del niño
fue debidamente oída, en caso de que esto sea posible y pertinente,
teniendo en cuenta que debe procurar en todo tiempo ser un facilita-
dor y no un obstaculizador del acuerdo. Los mecanismos procesales
útiles en esta situación serían, la petición al tribunal de que conceda
un plazo extendido para ratificar la autorización de la conciliación o
transacción en aplicación del artículo 3 de la Ley 21.226, sin perjuicio
de que pueda ratificarlo antes en caso de tener la posibilidad de reca-
bar la opinión del niño.
Según este artículo, los tribunales “no podrán decretar diligencias
ni actuaciones judiciales que, de realizarse, puedan causar indefensión
a alguna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restric-
ciones impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción
constitucional referido, o en razón de las consecuencias provocadas
por la emergencia sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19.
En estos casos, los tribunales respectivos deberán postergar la realiza-
ción de dichas diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más
próxima posible, posterior al cese de referido estado de excepción
constitucional, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso”.
En este caso, la indefensión sería la del niño frente a actuaciones

procesales que vulneran el debido proceso al omitir su opinión sobre
un acuerdo que le incumbe principalmente, en aquellas situaciones en
que esto es posible y pertinente.
La segunda situación que requiere ser resguardada refiere a la co-
municación con el niño, niña o adolescente y el riesgo que existe de
que este sea instrumentalizado para expresar opiniones o información
que sea útil para una de las partes. El ejercicio de la curaduría ha per-
mitido la observación de comunicaciones que los niños dirigen a sus
curadores, sea de manera escrita o verbal, que presenta un lenguaje
y una expresión conceptual que difícilmente pueda ser considerada
como natural o espontanea. Ya se han señalado algunas prevenciones
respecto de la entrevista por videoconferencia. Podemos agregar aquí
que frente a una petición expresa de contacto de un adolescente con
su curador ad litem, pareciera ser un imperativo realizarlo, con los
medios tecnológicos que permitan el contacto remoto, aun cuando,
de no verificarse todas las condiciones necesarias para el resguardo
de la intimidad y seguridad del niño, esta entrevista deberá hacerse
con el cuidado de no someter a este a una situación de presión o a un
conflicto de lealtades dentro de su familia, limitándose en ese caso la
entrevista solamente a otorgar el espacio suficiente para el ejercicio
del derecho a ser oído.
Otra de las situaciones que requiere de una nueva atención en este
período es el ejercicio de la potestad cautelar en las causas adversa-
riales, especialmente de cuidado personal. La dificultad se presenta en
aquellos casos en los que no se ha conseguido una litigación que res-
pete el principio de colaboración debido a la intensidad del conflicto.
En estos procesos se observa la petición de medidas cautelares en base
a una exposición de hechos que suele referir a situaciones de mucha
gravedad y de riesgo inminente, encontrándose por la parte contraria
una argumentación en el sentido inverso, señalando que el riesgo está
en acoger la cautelar. Dado el caso, se genera una difícil situación en
vista de que, frente a la denuncia de hechos graves, la actitud adecua-
da no es la indiferencia sino la acción, sin embargo, probablemente no
haya claridad acerca de la dirección a la que esa acción deba dirigirse,
o bien, no habrá pruebas confiables que permitan al curador ad litem
pedir o adherir a una medida cautelar que pueda consistir, por ejem-
plo, en un cuidado personal provisorio.
En estos casos, y en consideración de la eventual gravedad de los

hechos que se estarían denunciando, podría caber el recurso de pedir
a una Oficina de Protección de Derechos que emitiera un informe
descriptivo de vulneración de derechos, entendiendo que estas ofici-
nas sufrirían también las mismas dificultades que todos los servicios
a causa de la crisis sanitaria y, que probablemente su capacidad de
respuesta esté ocupada en gran medida por las causas sobre medida
de protección. Pese a todo, las restricciones de movilidad y, la ac-
ción limitada de los servicios públicos en las diversas áreas, ameritan
el fortalecimiento de aquellos servicios al nivel más local posible, en
muchas áreas de la sociedad, pero en la de infancia de manera espe-
cial. Es difícil conseguir asignaciones presupuestarias en medio de una
gran crisis nacional con origen en la salud y con repercusiones en la
economía, sin embargo, la urgencia y la importancia que tiene la aten-
ción de los niños en todo tiempo y lugar, justifican de sobra el poner
sobre la mesa una solicitud de fortalecimiento de los servicios relati-
vos al resguardo de las situaciones más urgentes, como sería tal vez,
el robustecimiento de las OPD, o de cualquier otro cuerpo u órgano
de carácter local que se encuentre en acción desde antes de la crisis en
medio de las comunidades, siendo con ello conocedores de las carac-
terísticas de cada sector y de las familias más necesitadas de apoyo.
CONCLUSIONES
Es una gran dificultad en cualquier tiempo escribir reflexiones
sobre un tema tan complejo como es el de los niños necesitados de
servicios jurídicos a causa de la vulneración de sus derechos o de las
dificultades de sus familias para resolver los conflictos relativos a ellos
mismos. En un tiempo de crisis sanitaria como el que la humanidad
experimenta a causa del COVID 19, esta dificultad es aún mayor, da-
das todas las incertidumbres que existen sobre la prolongación en el
tiempo de las restricciones que se experimentarán o sobre los resguar-
dos que son necesarios, los cuales a veces cambian o se intensifican de
manera rápida e imprevista.
Es difícil entonces otorgar definiciones permanentes o mecanismos
que resuelvan las situaciones planteadas. Lo único que puede hacerse
en estos tiempos es adaptarse lo más rápido posible a cada uno de los
nuevos desafíos que surgen. Puede ser que en el corto plazo todo lo
expresado aquí no tenga validez o aplicación, o puede ser lo contrario,
sin embargo, de todas formas, es válido intentar establecer algunos
criterios profesionales que permitan ser reflexionados y contrastados
con otros para, de esta manera, conseguir una adaptación oportuna
a cada uno de los escenarios que en el futuro próximo se presenten.
El primero de estos criterios nace de comprender la especialidad de las
situaciones que se presentan en medio de la crisis. Hay nuevas situaciones
que requieren de nuevas soluciones y la aplicación del derecho de una
nueva forma. No es adecuada una actitud de imitación de la institucio-
nalidad anterior, pues cuando el Derecho se rigidiza, lo que produce son
amplias zonas de desregulación por imposibilidad de aplicar la ley.
El segundo criterio refiere a que es fundamental siempre, pero es-
pecialmente durante una crisis poder razonar y argumentar haciendo
juicios de proporcionalidad lo más precisos posibles. Es característico
de los períodos de cambios rápidos y violentos, que la jerarquía de
principios y derechos fundamentales se pierda de vista o pierda su ba-
lance en vista de lo cambiante de las urgencias. Por esta razón, es in-
dispensable poder determinar con precisión qué principios y derechos
deben prevalecer y cuáles son las formas de preservación suficiente de
los derechos subordinados.
En tercer lugar, es fundamental no naturalizar situaciones que re-
sulten en afectación de los derechos de los niños. Posiblemente du-
rante la crisis sanitaria y sus efectos posteriores se presenten muchas
más situaciones de vulneración de derechos de los niños en diversas
dimensiones. Esta situación no debe hacer perder la prioridad de la
situación de la infancia en todo tiempo.
En cuarto lugar, y en lo propiamente judicial, durante la crisis y
el tiempo posterior, se tornará muy relevante el principio de cola-
boración, que es uno de los principios formativos del procedimiento
de Familia, consagrado en el artículo 14 de la Ley 19.968 y, por lo
mismo, es un imperativo para para partes y para el tribunal. En estas
circunstancias, ese imperativo se hace mucho más urgente. Una litiga-
ción enfocada a la resolución de conflictos más que a su profundiza-
ción como a veces ocurre, es un importante resguardo contra riesgos
de vulneración de derechos de los nuños que puedan producirse en, o
a causa de la misma judicialización del conflicto.
En quinto lugar y, como un elemento que debe ser abordado des-

de la política pública, está la necesidad de fortalecimiento de los
servicios locales que tengan por finalidad la atención de familias
y niños en situaciones de riesgo. Esta situación no refiere solo a
dificultades de carácter económico, sino que a todas aquellas cir-
cunstancias que puedan significar un daño para la integridad de los
derechos fundamentales de un niño. Esta situación puede ocurrir en
familias de todas las características socioeconómicas, culturales y
demás.
Por último, también estimo que se ha vuelto un imperativo para
toda la sociedad, el poder efectuar observaciones agudas de la situa-
ción provocada por la crisis sanitaria, de forma de poder obtener de
ella todos los aprendizajes que sean posibles de manera de sacar pro-
vecho de los mecanismos y formas de intervención profesional que
hayan podido desarrollarse y que puedan mantenerse en el tiempo
debido a que se demuestren mejores que las anteriores.
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El derecho a ser oído en época de COVID.
Implicancias y desafíos para operadores
Felipe Pulgar Bravo*
I. ALGUNAS GENERALIDADES NECESARIAS

Como sabemos, el art. 12 de la Convención sobre Derechos del
Niño (en adelante CDN), texto ratificado por nuestro país en 1990,
lo que implica, por lo pronto transformarlo en ley interna, obligato-
ria, señala que “Los Estados parte garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniendo
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez”.
En mi cargo como Juez Titular del Juzgado de Familia de Viña del
Mar, el que ejerzo desde inicios del año 2006, habitualmente he escu-
chado de colegas y demás operadores, discutir sobre la mejor forma
de garantizar este derecho convencional, con miras a dañar lo menos
posible al niño, para lo cual se han concordado limitaciones basadas
en edad, inteligencia, capacidad de lenguaje, etc.
Sin embargo, reconozco que siempre me llamó la atención que la
fundamentación de esas opiniones me parece, residían en asumir como
premisa que el niño era dañado en un tribunal por no ser éste un espacio
*
Abogado de la Universidad de Valparaíso. Juez Titular del Juzgado de Fami-
lia de Viña del Mar. Actualmente se desempeña como Relator de la E. Corte
Suprema y ejerce docencia en actividades de post-grado en la Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso y Universidad de Chile. Cuenta con diversos
estudios, como Magister en Derecho, Máster Internacional en infancia y género
y Máster Internacional en Gestión Educacional, otorgados por la Universidad
de Valparaíso, Universidad de Jaén, España y Universidad Europea de Madrid,
respectivamente. Diplomado en Violencia Intrafamiliar y Maltrato de niños. Ha
realizado algunas publicaciones y es socio de Alampionaf, Asociación de Ope-
radores Latinoamericanos en defensa de derechos de los niños, siendo requerida
su participación como experto en infancia.
226 Felipe Pulgar Bravo
habilitado para ellos. Desde ahí la pregunta que me surgió es: ¿Cómo, en-
tonces, pretendemos explicar que en un tribunal, que es un espacio donde
se garantiza –o debe garantizarse– el ejercicio de derechos, no logremos
hacerlo con uno de los más relevantes, que es el de participación de quien
tantas veces, de manera insistente, llamamos “sujeto de derechos” y no
“objeto de protección”?. Comúnmente se ha entendido que la CDN pro-
dujo un cambio diametral en la forma en que se constituye la presencia
del niño en un procedimiento donde se discuta algo relacionado con su
vida. Antes de la entrada en vigencia de la CDN se entendía a éste como
un objeto de protección, es decir, yo decido lo que es mejor para ti sin
considerar tu opinión. Hoy se concluye que es sujeto, por ende, llamado
a participar. ¿Pero cómo lo hace aquel niño que pretende declarar y el
propio sistema le indica que no, porque lo dañaremos?1.
En estas líneas intentaremos dar a conocer nuestras conclusiones
luego de varios años dándole vueltas a la idea de que no resulta co-
herente no ejercer derechos, sobre todo en un espacio en el que debo
garantizarlos. Mi postura ha sido adquirida a través de diversos ma-
gísteres cursados, diplomados y experiencia, junto con considerar lo
que los cientos de niños, niñas y adolescentes que han concurrido a
entrevistas conmigo me han ayudado a comprender. Todos ellos con-
cluyen que ha sido un espacio necesario, “no era tan terrible como se
lo habían pintado” y sienten, finalmente, que lograron ser escuchados.
(reservo sus identidades por razones obvias).
1. Es un derecho
De la simple lectura del artículo, aparece clara esta afirmación.
Pero ello debe tener una consecuencia práctica; debe ser posible su
ejercicio, generando espacios para que lo garanticen, pues derecho sin
ejercicio es como no tenerlo. Ya cobra sentido el cuestionamiento que
hemos anunciado.
Otra consecuencia de esta afirmación dice relación con que, al ser
un derecho cuyo titular tiene propiedad sobre él, es perfectamente re-
nunciable, de forma tal que no es una obligación que el niño declare,
sino que es una posibilidad que depende de él. Lo anterior es de suma
1
UNICEF, Convención sobre derechos del niño 1946 a 2006, digital.
El derecho a ser oído en época de COVID. Implicancias y desafíos para operadores 227
importancia pues, cada día más, podemos leer fallos en los que se con-
cluye que la escucha del niño es una diligencia esencial del proceso,
por lo que de no constar, éste adolece de nulidad2.
Correcto nos resulta al argumento si el niño ha manifestado la
necesidad de ejercer su derecho y no se lo han permitido. Pero si el
mismo niño, conscientemente, sostiene o manifiesta su intención de
no opinar y que prefiere que el tribunal resuelva, no puede ser una
carga aquello que la ley le concede como garantía.
Por lo dicho, asentemos la siguiente base: es un derecho conven-
cional y, por tanto, una posibilidad que debemos garantizar, que el
niño puede ejercer si lo desea y parece que NO es el operador el lla-
mado a definir cuándo y cómo será ejercido.
2. “Cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio”

Esta frase podría entenderse como una limitación al ejercicio del dere-
cho, en términos de no procurarlo cuando el niño no tenga dicha “capa-
cidad”. Sin embargo, el Comité de Derechos del Niño ha señalado en re-
iteradas ocasiones que no debe entenderse como una regla de exclusión,
por cuanto la CDN supone que todos los niños pueden manifestar su
opinión, de forma tal que esta excepción en caso alguno pudiera trans-
formarse en la manera generalizada de entender este derecho3.
Por ello, no podría ser entendido como una regla de capacidad
(puede o no), sino de competencia (cómo lo ejercerá). De esta forma,
si el niño presenta dificultades o limitaciones, ello no obsta a que con-
curra y opine. Será el entrevistador quien debe poner a disposición de
éste herramientas técnicas para facilitarle este acceso.
De esta forma, podemos sentar una nueva base: todos los niños
podrán ejercer este derecho; la forma en que lo haga cada uno depen-
de de sus propias características y/o limitaciones; seremos nosotros
los encargados de facilitarles este trance promoviendo su ejercicio.
2
A modo de ejemplo véase https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/asun-
tos-de-interes-publico/2018/05/10/cs-ordena-a-juzgado-de-familia-oir-a-menor-
en-proceso-de-adopcion/
3
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación general N° 12. El
derecho del niño a ser escuchado, Nueva York, Naciones Unidas, 2009.
3. ¿A qué edad?

Como señalamos al inicio, es este uno de los temas que más ha
concitado debate. Podemos resumirlo en la pregunta que usualmente
me hacen alumnos: “¿Cuándo se entiende que el juez pueda y cuándo
debe escuchar al niño?”.
Para algunos la edad es un factor determinante al momento de
acoger la escucha del niño. Algunos dicen que menos de 5 años nunca,
porque son muy pequeños, no saben del conflicto, no saben expresar-
se, sufrirán mucho, etc. Otros nunca menos de los 12 años, como en
España4, porque antes es un daño y no reporta beneficios. Nosotros
consideramos algo distinto. Creemos que cualquiera de los argumen-
tos anteriores se basa en prejuicios. Sostener que todos los niños me-
nores de 5 o de 12 años no tienen opinión o no pueden manifestarla,
significaría que los niños menores de 5 o de 12 años tienen ciertos
derechos de aquellos contemplados por la CDN y otros no. Este sería
uno de los que no tendría posibilidad de ejercer. Desde ya duele la
vista leerlo, pero sería la consecuencia necesaria.
Como ello nos genera conflicto, creo que el asunto debe mirarse
como lo hace el Comité5 en el sentido de recomendar a los Estados
parte no fijar reglas en consideración a la edad, pues este espacio de-
pende de cada niño en particular. Concordamos plenamente con ello y,
desde la práctica, eso se ve validado. En efecto, hemos conocido niños
de 10 años con un lenguaje que impresiona por su sofisticación, que
conocen idiomas, han viajado, accedido a plataformas computaciona-
les, cuentan con padres presentes y permanentemente desafiándolos
a conocer más y a opinar más, etc. ¿Cómo podríamos decirle que no
puede opinar? Por otro lado, hemos conocido casos de adolescentes
altamente dañados, que a sus 17 años, han estado tan involucrados
en el conflicto familiar que deciden no interferir más. Muchos de ellos
dicen “y para qué voy a hablar, si luego le cuentan a mis papás lo que
dije y nadie me hace caso lo que tantas veces he pedido?”.
4
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, de fecha
11.10.2016
5
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observaciones generales, Nueva
York, Naciones Unidas, 2014.
Nueva base: creemos que esta garantía la puede ejercer cualquier

niño de cualquier edad. La forma dependerá de otros elementos sub-
jetivos e individuales que el entrevistador debe ponderar, pero jamás a
priori, sino ex post, es decir, nunca antes de escucharlo, pues sería un
prejuicio, sino luego de hacerlo.
4. ¿Hay daño asociado?

La instancia judicial es un espacio de discusión. La familiar redun-
da sobre aspectos íntimos de una familia en crisis que no sabe cómo
solucionar su problema y recurre a un tercero para que le ordene
cuánto dinero aportar, si pueden o no vivir juntos, con quién se que-
dará residiendo el hijo común o incluso quién es el padre o madre de
éste, etc. De esta forma, es imposible desconocer que un juzgado es un
espacio hostil para las personas y, porque no, para los niños. Pero es
justamente el lugar en el que las personas buscan garantizar el ejerci-
cio de sus derechos.
Creemos que en este contexto, debemos concluir que la participa-
ción del niño debe estar siempre permitida; no le cabe al juez u otro
operador limitar este derecho. La manera en que opine dependerá de
sus propias características individuales. Por tanto buscaremos la fór-
mula menos dañina para él.
Por ejemplo, se conocen diversas prácticas que, de suyo, parecen
serlo, como que el juez está sentado en el estrado y, desde esa altura,
entrevista (o mejor dicho interroga) al niño sentado abajo en una silla
que dice “testigo”. U otras en las que esta diligencia se entrega a con-
sejeros técnicos que, con la mejor de las intenciones, se para frente al
niño usando palabras de niño “o de lolo”, hablan con acento grave,
se mueven como muñecos tratando de agradarlo y lo toman de una
mano llevándolo a un espacio separado de sus padres. Preguntémo-
nos ahora ¿Qué es lo vulnerador o dañino… el espacio físico llamado
tribunal o el operador que trabaja en él?6.
6
VARGAS PAVÉZ, Macarena y CORREA CAMUS, Paula, “La voz de los niños
en la justicia de familia de Chile”, Ius et praxis, Santiago de Chile, Universidad
de Talca, 2011.
Debemos reconocer que los jueces somos abogados de profesión

y los de familia con especialización en dicha temática, pero pocas
veces encontramos jueces altamente capacitados en estos aspectos,
que históricamente han quedado entregados a psicólogos y asistentes
sociales, entendiéndose que ellos cuentan con las habilidades suficien-
tes para escuchar a niños. Craso error. Conocemos jueces altamente
capacitados y profesionales de otras áreas con habilidades deficientes.
Es decir, volvemos a los prejuicios que abundan y conforme a ellos,
poco o nada sacaremos en limpio. Desde nuestra tribuna sostenemos
que esta es una habilidad que se aprende con formación técnica, pero
también práctica. Por ende, es una habilidad que se desarrolla y per-
fecciona; es una destreza. Dependerá del interés de cada uno cuánto
de ello hagamos. Creo, asimismo, que la función judicial es una tre-
menda responsabilidad que, si la enfrentamos con la suficiente for-
mación y vocación, podemos mejorar la situación de una familia y de
los niños que la conforman. Si eso lo hacemos a tiempo, serán adultos
capaces de formar su propia familia.
El oficio que ejercemos es necesario tomarlo como una oportu-
nidad de aprendizaje constante, donde siempre debemos pensar qué
otro aspecto nos falta por conocer o cuáles por mejorar. Desde ahí,
concluimos que la ignorancia es propia del ser humano y, también es
propio de éste salir –o no– de ella. Algunos optamos por esto y bus-
camos estrategias y métodos. En esta búsqueda y a partir de varias
capacitaciones, podemos afirmar que un niño siempre valorará este
espacio, que se le permita ser escuchado le da importancia de un su-
jeto vital en la familia, que tiene peso al resolver sus asuntos y que el
juez está con él. Confirmamos que se pueden usar diversas formas de
comunicación, como la verbal (y más usual), la escrita, cuentos, dibu-
jos, muñecos, etc. Todo ello previa formación. Nos resulta atractivo
el discurso que levanta el Comité; que este es un espacio donde debe
privilegiarse que sea una “conversación simple e informada”7.
Otro aspecto relevante dice relación con la forma de disminuir
el eventual daño asociado a la asistencia a tribunal y a involucrarse
en un conflicto que, hasta ahí, sus padres han mantenido en el plano
de “problemas de grandes”. Podemos crear reglas de daño, como en
7
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, op. cit.
materias civiles, en términos de entender que debemos siempre evitar

producir más daño que el que queremos evitar o reparar (desde ahí
la literatura recomienda que los niños evaluados como “víctimas de
maltrato grave” preferentemente no deben concurrir, sino ser escu-
chados a través de peritajes), preparando el espacio para la entrevista,
tanto el físico, como quienes asistirán y cuál será la manera en que
ellos interactuarán frente al niño (no es lo mismo que exista uno con
el que éste converse y otros mirando, a que 3 lo “interroguen”), en-
cuadrar el espacio explicitando las reglas y las consecuencias y, final-
mente, dejando de manifiesto que la asistencia y la participación es
siempre voluntaria.
Nueva base: el espacio en sí mismo no es dañino, lo puede ser la
falta de competencias del entrevistador. Por lo que éste, mal prepa-
rado, no puede limitar el ejercicio del derecho fundado en prejuicios
como la edad, sino capacitarse y garantizar su ejercicio.
5. “Manifestar libremente su opinión”

Junto con que sea escuchado, debemos procurar que su relato sea
libre. Dentro de lo que podemos hacer para colaborar con este ob-
jetivo, está el garantizar que no sea coaccionado ni presionado, lo
que podemos evitar con la práctica de esta entrevista en días y horas
distinto s aquellas en las que comparecerán sus padres. Asimismo,
capacitarnos en formas de detección de conductas alienadoras, de las
cuales podamos inferir que está siendo un instrumento de otro.
También resultará altamente relevante, que medie suficiente infor-
mación, es decir, que el niño sepa quién soy, cuál será la mecánica, el
objetivo de la diligencia, sus consecuencias y el peso que yo mismo le
dará su opinión, junto con la decisión, una vez escuchados los otros
antecedentes. Así la entrevista debe encuadrarse y luego concluirse
con el cierre o devolución, momento en el que el juez que lo entre-
vistó le debe explicar su decisión y los fundamentos de ella. Sólo así
evitaremos 2 sensaciones que los niños me han compartido respecto
a otras experiencias: son escuchados, pero efectivamente no son los
que deciden (quitándoles el peso o la responsabilidad) y evitamos la
sensación de ser “usados” para resolver algo y luego nadie les explica
qué ocurrió.
6. Este derecho puede ser ejercicio por el niño en todos los

asuntos que le puedan afectar, es decir, no sólo aquellos que
sean de utilidad para el entrevistador
Este punto es diametral, para luego hacernos cargo de cuál es la na-
turaleza jurídica de esta diligencia. Para muchos, es un medio de prue-
ba. Para otros, una diligencia esencial del proceso. Para otros, el ejerci-
cio de un derecho convencional. Cualquiera sea la visión, no podemos
desconocer que la CDN es clara: siempre puede ser escuchado y no sólo
en causas difíciles, sino cada vez que la materia pueda afectar su vida8.
Además, se genera la siguiente conclusión, más básica aún, en
cuanto a que el niño siempre podrá ser escuchado en cualquier instan-
cia en la que se defina algo que le pueda afectar. Por ende, el mandato
no es sólo para el juez, sino para todos los adultos que tengan esa
competencia. Por ejemplo, padres, familia, colegio, etc. Tantos padres
que han llegado a mi estrado exigiendo que yo lo escuche y reciben de
mí una pregunta: “Ud. lo hizo?”. Me han contestado: “No, porque es
su obligación…”. Aún nos queda mucho por aprender, creemos.
7. “Tomar en cuenta su opinión en función de su edad y ma-

durez”
Ya hemos descartado que la edad será impedimento para ser escu-
chado. Pero, ¿qué importancia tiene la edad? La CDN nos lo explica
en cuanto a que edad y madurez son criterios de ponderación de la
declaración del niño, es decir, no son impedimentos para su ejercicio,
pero si para pesar su relato, de forma que si un niño es mayor y cuenta
con madurez, el peso será mayor y viceversa9.
Si bien la edad es un hecho biológico solamente, la madurez está
asociada a aspectos individuales del niño que se mueven en la lógica
de la capacidad que éste tenga para sostener su postura con funda-
mentos coherentes y razonables. De un niño de 2 años podemos acep-
8
CARRETTA MUÑOZ, Francisco, “El derecho del niño a ser oído en la justicia
de familia: la esencialidad del derecho versus la esencialidad del trámite de la
audiencia confidencial”, Revista chilena de Derecho, Santiago de Chile, 2018.
9
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, op. cit.
tar una respuesta como “no, porque no”, pero de un niño maduro po-
demos exigir más que eso. Este elemento resulta de vital importancia,
ya que pocas veces nos detenemos en que la escucha no implica hacer
lo que el niño nos dice, sino ponderar su madurez. Por ejemplo, si una
niña quiere cambiar su residencia para vivir con el padre no custodio,
con el que sólo tiene relación comunicacional una vez al mes, el juez
podría perfectamente preguntar el por qué de este cambio. Si la res-
puesta es “porque ahí tengo más libertad, ya que él trabaja y mi mamá
no me deja pololear”, la ponderación podría permitirnos discrepar de
su postura con argumentos de mayor peso que los usados por ella.
De esta forma y como idea basal en este punto, creo posible sos-
tener que la edad y madurez son un criterio de peso y que la madu-
rez está asociada al grado de conocimiento que el niño tenga sobre
el asunto, exista independencia para pensar y exponer su posición,
cuente con suficiente capacidad de entendimiento y manifieste funda-
mentos coherentes y razonables.
8. ¿Cuál es la naturaleza de este espacio?

Como ya hemos señalado párrafos más arriba, este ha sido otro
tópico de amplio debate. Las 2 posiciones más defendidas hablan que
es una diligencia probatoria y que es un derecho10. Participamos fir-
memente de la segunda. Fundamento mi postura en que, del simple
tenor literal del art. 12 de la CDN se desprende claramente eso y,
como sabemos, no hay que interpretar lo que es claro. Asimismo y
como ya sabemos que es una garantía, ésta puede ser renunciada, de
forma que si el niño no quiere o no puede declarar, no habrá sanción
de por medio. De ser prueba, no quiero imaginarme sancionado al
niño si no desea hablar, o autorizándose su tratamiento de “testigo
hostil” o aplicándole multas, etc.
Además, un medio de prueba es un medio del cual obtengo infor-
mación, es decir, es un instrumento para el juez. El niño jamás puede
ser considerado un medio, sino un fin en sí mismo, con capacidad y
10
CARRETTA MUÑOZ, Francisco, “El derecho del niño a ser oído en la justicia
de familia: la esencialidad del derecho versus la esencialidad del trámite de la
audiencia confidencial”, Revista chilena de Derecho, Santiago de Chile, 2018.
autonomía, por tanto continente de derechos que se deben respetar.

Finalmente, si fuera prueba, de él dependería el resultado del proceso,
ya que el juez falla conforme a la prueba rendida. Y entonces, ¿cómo
nos paramos ante el niño sosteniendo que él puede hablar tranquila-
mente, porque el peso de la decisión no recae en él?.
II. ¿Y CÓMO SE EJERCE ESTE DERECHO

EN TIEMPOS DE PANDEMIA?
No hay duda alguna que el virus del COVID 19 ha alterado el nor-
mal funcionamiento de todo el mundo. Con mayor o menor impacto,
todos los países se han visto afectados y han debido restringir liber-
tades individuales en pos de proteger otros derechos más esenciales
como la vida o salud.
En estas restricciones no han estado ajenos los niños, niñas y ado-
lescentes. En efecto, un niño que reside con ambos padres, por lo
pronto, ha visto limitada su libertad al no poder salir de su domicilio
y no ir a sus clases habituales, compartir con sus amigos, etc.
El problema es aún más complejo cuando el niño/a vive sólo con
uno de sus progenitores, dado que ellos se han separado, mantenien-
do con el padre no custodio (o con el que no reside habitualmente) un
régimen de relación directa y regular. Éste podía ejecutarse con más
o menos dificultad (y de eso sabemos mucho en Tribunales), muchas
veces con salida del domicilio del niño/a y con pernoctación en casa
del progenitor visitante. ¿Pero cómo podremos ejercer este derecho
del niño y deber de los padres si hay limitaciones de movimiento?.
El asunto es bastante complejo cuando revisamos algunos estudios
de la OMS y del Ministerio de Salud o de profesionales independien-
tes en torno a la salud mental de las personas en pandemia. No es
fácil estar recluidos en casa. Para los que hemos tenido la suerte de
contar con un bienestar material, quizás nos resulte algo más sencillo.
Pero hay muchísimas familias que viven en situación de hacinamiento
o simplemente de calle. Hombres y mujeres que han experimentado
el dolor, el hambre, el frío… Cómo no pensar en ellos cuando llueve
o cuando se extienden las medidas de cuarentena. Y dentro de esas
familias afectadas hay niños/as…
El Gobierno de Chile acaba de lanzar el Plan “SaludableMente”,

que busca contener las dificultades asociadas a la salud mental de los
habitantes de nuestro país en tiempos de pandemia. Curiosamente,
ninguna referencia especial hay a la salud de los menores de edad11.
Hemos dicho colegio, amigos, hacinamiento, hambre y un largo
etc. Y quiero sumar otro asunto. En este contexto ¿cómo escuchamos
a los niños/as?. ¿Cómo procuramos que ejerzan su derecho a ser oí-
dos?. O debo preguntar ¿Los hemos escuchado en pandemia?.
Para muchos, podría ser una lista de preguntas que no tienen ma-
yor relevancia, porque estamos haciendo frente a asuntos más impor-
tantes… pero ¿cómo no va a ser importante que nuestros hijos dejen
de ejercer sus derechos proclamados en la CDN? Estoy cierto que si
nosotros fuésemos los “no escuchados” otra respuesta podríamos leer.
La CVDN no ha quedado suspendida por la pandemia que en-
frentamos. Muy por el contrario, el Comité de Derechos del Niño ha
enviado directrices de propuestas a enfrentar el COVID y sus efectos
en niños, niñas y adolescentes. En el texto internacional, en su regla
número 11, señala el Comité: “11. Brindar oportunidades para que
las opiniones de los niños sean escuchadas y tomadas en cuenta en los
procesos de toma de decisiones sobre la pandemia. Los niños deben
comprender lo que está sucediendo y sentir que participan en las de-
cisiones que se toman en respuesta a la pandemia.”12.
En este documento se insiste en la vigencia plena de la Convención
y se recomienda a los Estados y a las mismas familias diversos aspec-
tos a tomar en cuenta, con el fin de disminuir los nocivos efectos de
esta pandemia en nuestros niños.
De esta forma, podemos concluir que la pandemia no debe afectar
el legítimo ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
que proclama la Convención sobre Derechos del niño y las normas
nacionales relativas a familia e infancia. Con ello, echamos por tierra
cualquier postura limitativa a estos derechos que pudiera emanar de
la crisis sanitaria que experimentamos como sociedad.
11
Se sugiere revisar programa en link https://www.gob.cl/saludablemente
12
(ver https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CRC/Shared%20Documents/1_Glo-
bal/INT_CRC_STA_9095_S.pdf)
Es por ello que, postulo, la necesidad de buscar instancias de par-

ticipación a la que los niños puedan sumarse, con el objetivo de efec-
tivizar sus derechos. Las formas pueden ser múltiples. No serán nove-
doso, para menores de edad que han nacido con la tecnología digital,
el sumarse a una conversación por plataformas digitales como Zoom,
Meet u otra que le permitan ejercer su derecho de participación.
Tal derecho y como señala enfáticamente el artículo 12 al que nos
hemos referido en el Capítulo I de este trabajo, debe estar referido a
todos los aspectos en los que el niño, niña o adolescente requiera par-
ticipar. Sólo a modo ejemplar, destaco la mantención de la exigencia,
sin duda y por lo pronto, a los tribunales de justicia. Deberemos bus-
car mecanismos de participación que procuren mantener el libre ejer-
cicio de los derechos, con los resguardos sanitarios que corresponda.
Esta participación, como elemento de validez de causas en las que se
deba adoptar una decisión relativa a la vida de un niño, como régimen
comunicacional, susceptibilidad, de adopción, etc.
La pandemia limita; no suspende el ejercicio de derechos.
CONCLUSIONES
Concluimos estas breves líneas, señalando que este espacio instala-
do por la CDN hace más de 30 años, aún sigue siendo motivo de debate
en Chile, lo que no nos parece mal en esencia, sino que nuestro conflicto
radica en que en estos debates aún se utilicen argumentos que se mue-
ven desde el prejuicio y concepciones personales de entender a un niño.
De ellas se deslizan elementos que nos permiten pensar y sostener que
esas miradas tienden a objetivar al niño como un “menor”, volviendo
a la etapa pre-convencional donde el “menor” era un “objeto de pro-
tección”. Ese retroceso, riesgoso e innecesario, hace que las diligencias
no se adopten con la rigurosidad que requieren, perdiéndose espacios
ricos de participación de los que hoy son niños y mañana serán adultos.
Hay mucha responsabilidad del entrevistador en tomar consciencia de
aquello y de la necesidad de su constante capacitación y entrenamiento,
pero ante todo, se requiere consciencia de que el lugar físico llamado
tribunal no es bueno ni malo, sino que está para ser usado por personas
bien formadas y con claridad sobre su rol.
Este legítimo ejercicio de derechos no se ha visto –o no debe verse,

al menos– coartado por las dificultades físicas o de desplazamiento
que trae aparejadas la convivencia en pandemia. Será resorte de los
adultos que circundemos en la vida de un niño, niña o adolescente,
resguardar su ejercicio a participar, no dejar de consultarles su postu-
ra, pues ellos siguen existiendo, siguen siendo titulares de derechos y
nuestra obligación no es decidir por ello, sino con ellos.
Tendemos a pensar que los discursos que acostumbramos a escu-
char sobre el cambio de lenguaje implícito en la CDN y sus exigen-
cias, queda en eso. Un cambio formal, pero la CDN es muchísimo más
que eso. Es una carta de garantías, un encuadre de tratos y ley. Corres-
ponde, entonces, su estudio, su comprensión y su correcta aplicación.
No dejemos jamás de aplicarla y defender su vigencia.
CARRETTA MUÑOZ, Francisco (2018), “El derecho del niño a ser oído en
la justicia de familia: la esencialidad del derecho versus la esencialidad del
trámite de la audiencia confidencial”, Revista chilena de Derecho, Vol. 45,
N°2, Santiago de Chile.
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2009), Observación gene-
ral N° 12. El derecho del niño a ser escuchado, Nueva York, Naciones
Unidas, disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/
BDL/2011/7532.pdf
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2014), Observaciones gene-
rales, Nueva York, Naciones Unidas, disponible en https://www.unicef.
org/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNi-
no-WEB.pdf
VARGAS PAVÉZ, Macarena y CORREA CAMUS, Paula (2011), “La voz de
los niños en la justicia de familia de Chile”, Ius et praxis, Vol, 17, n°1,
2011, Santiago de Chile, Universidad de Talca.
Jurisprudencia
– Resolución de fecha 11/10/2016, Sección tercera, del Tribunal europeo de
Derechos Humanos.
De la particular necesidad de tutela de los
niños, niñas y adolescentes que presentan
algún trastorno del espectro autista en el
contexto de la pandemia del Covid-19: el
difícil logro de estándares aceptables del
manido “interés superior del niño”
Alexis Mondaca Miranda*
¿Por qué permitimos que el estereotipo del Austismo siga siendo

esas imágenes de niños ensimismados con la mirada extraviada? Tal
vez, porque en algunos casos y sólo en algunos, esa también es parte
de la realidad del autismo. Sí, pero no lo es todo**
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objetivo analizar la incidencia que la
pandemia del Covid-19 ha provocado en los niños, niñas y adoles-
centes, en adelante NNA, que presentan algún tipo de trastorno del
espectro autista, en adelante TEA. Todo lo indicado, a la luz de las
exigencias requeridas por el principio del interés superior del niño.
Dicho objetivo se justifica, dado que la referida pandemia, como
es bien sabido, ha generado una radical e impensada alteración en
el modo en que solíamos realizar nuestras vidas, pero, en una posi-
ción de mayor invisibilidad y vulnerabilidad, han quedado los NNA
*
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Más-
ter en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia. Profesor de
Derecho Civil y de Metodología de la Investigación de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: alexis.mon-
daca@utalca.cl.
**
http://www.autismocdmexico.org/ar/la-sonrisa-en-el-tea/, fecha de última visita:
20 de mayo de 2020.
240 Alexis Mondaca Miranda
afectados por un TEA. En efecto, si pensamos que estamos sufrien-

do algún tipo de daño (psicológico, por ejemplo) por permanecer en
nuestros hogares de manera prolongada, sometidos a un ambiente de
angustia, imaginemos por un momento los efectos que el régimen de
enclaustramiento que debemos soportar (de mala manera) provoca,
en términos generales, en los NNA, y de manera específica, en los que
han sido diagnosticados con un TEA.
A continuación, pasaremos a explicar el empleo del término “ma-
nido” en el título de este trabajo. Mitad en broma y mitad en serio
(probablemente, con un predominio de la sorna), se suele escuchar
en los seminarios y congresos relativos al Derecho de Familia, de la
Infancia y de la Adolescencia, que tanto se ha escrito y dicho sobre el
principio del interés superior del niño que ha pasado a ser imposible
indicar en qué consiste el nombrado principio. Con todo, se suele in-
dicar que, en atención a su carácter de concepto jurídico indetermina-
do, caso a caso deberá determinarse el contenido del interés superior
del niño, teniendo en vista las particularidades de la litis correspon-
diente.1 Nosotros nos adherimos a la referida explicación.2
Siguiendo en la misma línea, lo decisivo es dotar de contenido con-
creto a las aludidas particularidades y, con posterioridad, determinar
cómo es posible lograr aquello que sea más beneficioso para el NNA.
Para lo último debe fijarse como meta el logro de la mayor realiza-
ción espiritual y material posible de los NNA, recordando con ello el
tenor del inciso 1º del artículo 222 del Código Civil. Por las razones
expresadas, preferimos la fórmula utilizada en la versión anglosajona
de la Convención sobre los Derechos del Niño: “the best interest of
the child”.
1
Por todos, RAVETLLAT BALLESTÉ, Isaac y PINOCHET OLAVE, Ruperto, “El
interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño y su configuración en el Derecho civil chileno”, Revista Chi-
lena de Derecho, 2015, Vol. 42, Nº 3, pp. 903-934.
2
MONDACA MIRANDA, Alexis, “La noción de perjuicio en las expulsiones de
extranjeros en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones del Norte Gran-
de”, en Estudios de Derecho de Familia IV. Cuartas Jornadas Nacionales. Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas. Universidad Católica del Norte, Alexis Mondaca
Miranda y Cristian Aedo Barrena (edis.), Santiago, Thomson Reuters, 2019, p.
78.
De la particular necesidad de tutela de los niños, niñas y adolescentes... 241
Por todo lo dicho, esperamos que estas líneas, de algún modo,

contribuyan en la tarea de entender los problemas y alcances que el
Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado de Chile restrictivas
de la libertad de movimiento, ocasionan a los infantes y adolescentes
sobre los que hemos centrado nuestra atención.
Para el logro de todo lo indicado en los párrafos precedentes, es
necesario, antes que todo, comprender las particularidades de los
NNA que presentan algún grado de TEA. En efecto, excluido el afán
de rellenar páginas con conocimientos propios de otras ciencias con el
puro propósito de aparentar una erudición en tales materias de la que
carecemos, nos referiremos brevemente a determinadas características
psicológicas del TEA, sin las cuales resulta difícil comprender (salvo
para quienes tienen parientes con un TEA) el singular e intrincado
universo de los NNA que lo padecen.
Así, si logramos entender las características propias de los NNA
con algún grado de TEA, podremos interpretar y aplicar de un modo
más efectivo las diversas normas, tanto de Derecho internacional
como de Derecho interno, que intentan tutelar adecuadamente los
derechos e intereses de tales NNA.
Sean, pues, los NNA que viven con algún tipo de TEA, en estos
días de temor y angustia, el objeto del presente estudio.
I. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LOS NNA

QUE PADECEN DE UN TEA
El origen etimológico del término “autismo” se encuentra en el
griego antiguo. En concreto, deriva de las palabras αυτος-autôs, esto
es, “uno mismo” e ισμός-ismós (ismos, sufijo), por lo dicho, significa
“ensimismarse” o “meterse en uno mismo”.3 Como podemos adver-
tir, las raíces etimológicas indicadas apuntan a una de las notas que
3
FIORILLI, Fernando, “Autismo. Evolución del término. Características y especi-
ficaciones”, Intersecciones PSI. Revista Electrónica de la Facultad de Psicología.
Universidad de Barcelona, 2020, Nº 34, disponible en: http://intersecciones.psi.
uba.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=609:autismo-evo-
lucion-del-termino-caracteristicas-y-especificaciones&catid=10:vigencia&Ite-
mid=1, fecha de última visita: 22 de mayo de 2020.
con mayor facilidad suelen advertirse en las personas que tienen un

TEA.
Puestos en la labor de entender qué es el TEA, siguiendo a Novoa,
“El trastorno del espectro autista es una condición relacionada con
desarrollo atípico del encéfalo durante su maduración, que determina
un grado variable de dificultades en la adaptación, participación so-
cial y en la realización de actividades básicas para la supervivencia”.4
Considerando la transcrita definición, prima facie, los NNA con TEA
presentan dificultades con respecto a adecuar sus conductas al en-
torno en el que les ha correspondido vivir, y como consecuencia de
lo anterior, para intervenir en el medio social y, finalmente (aspecto
sumamente alarmante para los padres), poseen un grado inferior al
ordinario en el plano de las acciones necesarias para poder sobrevivir
de manera autónoma.
A mayor detalle, como lo han estudiado Cala, Licourt y Cabrera,
las características propias de los NNA con un TEA son las siguientes:
deficiencias cualitativas en el plano de la interacción social; falencias
de entidad en las habilidades de comunicación; comportamiento re-
petitivo y estereotipado; y existencia de un catálogo limitado de inte-
reses y actividades5.
Con respecto a las dificultades en la interacción social de los NNA
diagnosticados con algún grado de TEA, éstas son una de las notas
más reconocidas. En efecto, tales NNA se retrotraen de las activida-
des sociales y optan por las labores solitarias y, en caso de interactuar,
evitan el contacto ocular directo, son poco empáticos y presentan
4
NOVOA SOTTA, Fernando, “Ética y trastorno del espectro autista”, Revista
Chilena de Pediatría, 2019, Vol. 90, Nº 5, p. 473. Según la Resolución de la
Asamblea General de la ONU de 21 de enero de 2008, p. 1: “(…) el autismo es
una discapacidad permanente del desarrollo que se manifiesta en los tres prime-
ros años de edad y se deriva de un trastorno neurológico que afecta al funciona-
miento del cerebro, que afecta principalmente a los niños de muchos países, con
independencia de su sexo, raza o condición socioeconómica, y que se caracteriza
por deficiencias en la interacción social, problemas en la comunicación verbal y
no verbal y patrones de comportamiento, intereses y actividades restringidos y
repetitivos”, A/RES/62/139.
5
CALA HERNÁNDEZ, Odilkys, LICOURT OTERO, Deysi y CABRERA RO-
DRÍGUEZ, Niurka, “Autismo: un acercamiento hacia el diagnóstico y la genéti-
ca”, Revista de Ciencias Médicas de Pinar del Río, 2015, Vol. 19, Nº 1, p. 158.
gran dificultad para crear amistades.6 Profundizando en esta carac-

terística, González-Moreno se refiere a la dificultad para interactuar
con un adulto y un objeto en los siguientes términos: “Los niños diag-
nosticados con autismo se caracterizan por presentar dificultades en
la atención conjunta tríadica constituida por el niño, el adulto y el
objeto o acontecimiento que concita su atención. Esto quiere decir
que los niños tienen problemas para interactuar con el adulto y un
objeto de manera simultánea. Los autistas tienen dificultades para ver
flexiblemente lo que los adultos están mirando, para participar con
ellos en el intercambio comunicativo y para hacer con los objetos lo
que hacen los adultos (aprendizaje imitativo)”7.
A propósito de los problemas de comunicación de los NNA que
adolecen de algún TEA, como en ocasiones se aprecia con cierta faci-
lidad, es advertible en ellos un escaso lenguaje tanto verbal como cor-
poral. Lo último podría implicar que presenten particulares impedi-
mentos para el lenguaje de señas, además, “falta la comunicación no
verbal proto-declarativa (no enseñan objetos ni señalan con el dedo
cosas para mostrárselas a los demás)”8.
Con relación a la comunicación verbal, es usual que los que pade-
cen de un TEA comiencen a hablar tardíamente, esto es, con poste-
rioridad a la edad en que ello normalmente sucede en los NNA que
no presentan un TEA. A mayor abundamiento, en la comunicación
verbal, siguiendo a Soto, en los NNA con TEA es posible observar:
incapacidad para hablar (aunque en otros casos es viable, incluso,
un vocabulario fluido); problemas con el significado de las palabras,
con la entonación y con el ritmo; decir cosas sin sentido; ecolalia
(repetición de palabras previamente escuchadas); incorrecto uso de
pronombres, “lo cual también representa un grave problema en la co-
6
SEIJAS GÓMEZ, Raquel, “Atención, memoria y funciones ejecutivas en los
trastornos del espectro autista: ¿cuánto hemos avanzado desde Leo Kanner?”,
Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, 2015, Vol. 35, Nº 127,
p. 574.
7
GONZÁLEZ-MORENO, Claudia, “Intervención en un niño con autismo me-
diante el juego”, Revista de la Facultad de Medicina. Universidad Iberoamerica-
na de Puebla, 2018, Vol. 66, Nº 3, p. 366.
8
RUIZ-LÁZARO, P. M., POSADA DE LA PAZ, M. E HIJANO BANDERA, F.,
“Trastornos del espectro autista. Detección precoz, herramientas de cribado”,
Revista Pediatría de Atención Primaria, 2009, Vol. 11, suplemento 17, p. 388.
municación para las personas con autismo, por ejemplo muchas veces
expresa “quiere agua” cuando lo correcto sería “yo quiero agua”;9 y
discursos monótonos10.
El comportamiento repetitivo y estereotipado es otro de los sín-
tomas más típicos del TEA. Lo indicado, se concreta en saltos, giros,
en general, movimientos rítmicos del cuerpo, sacudir las manos, virar
objetos y en ocasiones, bruxismo.11 Explicando esta característica,
Bonilla y Chaskel, han indicado que se aprecia un habla estereotipa-
da, “adherencia inflexible a rutinas o patrones ritualizados de com-
portamiento verbal”.12 Añaden estos autores que, si los movimientos
estereotipados producen autolesiones, además del TEA, podríamos
estar en presencia de una estereotipia motora13.
La característica en comento, también, puede traducirse en: pro-
blemas de conductas y en autolesiones (esta es una de las manifesta-
ciones del TEA que, obviamente, provoca una gran preocupación en
los padres14); diversos grados de retraso mental (con todo, como es
9
SOTO CALDERÓN, Ronald, “Comunicación y lenguaje en personas que se
ubican dentro del espectro autista”, Actualidades Investigativas en Educación.
Revista Electrónica, 2007, Vol. 7, Nº 2, p. 3, disponible en: https://www.redalyc.
org/pdf/447/44770212.pdf, fecha de última visita: 23 de mayo de 2020.
10
Ibíd., pp. 1-3.
11
CASANOVA, Manuel, “Los comportamientos repetitivos y estereotipados
en el autismo”, Autismo Diario, 2020, disponible en https://autismodiario.
com/2016/03/22/los-comportamientos-repetitivos-estereotipados-autismo/, fe-
cha de última visita: 24 de mayo de 2020.
12
BONILLA, María y CHASKEL, Roberto, “Trastorno del Espectro Autista”,
Curso Continuo de Actualización de Pediatría: Sociedad Colombiana de Pedia-
tría, 2016, Vol. 15, Nº 1, p. 23.
13
Ibíd., p. 24.
14
“Entre los problemas de conducta más frecuentemente observados en los niños
y, en general, en las personas con TEA se incluyen: Conductas que amenazan la
seguridad propia, como autolesiones (golpearse la cabeza, morderse o arañarse),
escapismo (huir sin considerar el peligro) o negativas a comer o a dormir. Con-
ductas agresivas verbales o físicas que amenazan la seguridad de miembros de
la familia u otras personas fuera del círculo mas cercano del sujeto con TEA o
destrucción física de bienes materiales. Negativas persistentes a las peticiones de
los adultos, desde desobediencia hasta extremos máximos de incomunicación,
como es el mutismo selectivo o la catatonía. Ruptura de normas o leyes sociales
que, en la mayoría de edad, puede implicar la comparecencia ante la justicia. Al-
teraciones emocionales negativas con extrema irritabilidad, ansiedad o descon-
trol emocional, a veces desencadenado por una emocionalidad extrema positiva
comúnmente conocido, muchos NNA que presentan un TEA poseen

elevados coeficientes intelectuales); alteraciones en el sueño; desarro-
llada sensibilidad a los contactos físicos; e inexistencia de temor fren-
te a situaciones peligrosas15.
Finalmente, nos referiremos a la existencia de un catálogo limitado
de intereses y actividades, el que se califica de anormal por el exage-
rado foco de atención que se le asigna16. En dicho sentido, puede de-
tectarse en un NNA que sufre de un TEA: una preocupación excesiva
por ciertos focos de interés; adhesiones, aparentemente carentes de
razón, a rutinas no funcionales; apego a objetos inusuales; y “preocu-
pación por parte de objetos o elementos no funcionales de los mate-
riales de juego (tales como el olor, el tacto de su superficie o el ruido/
vibración que generan)”17.
En la misma senda, indica Rodríguez, el TEA produce obsesión
por ciertas actividades, vinculado con lo anterior, ante los cambios de
actividad, se presentan rabietas y sensaciones de ansiedad. Añade el
nombrado autor que los NNA con TEA “carecen de habilidades de
juego, se obsesionan por ciertos objetos, suelen preferir jugar solos
que con iguales, y su juego se limita a pocas actividades”18.
Las notas señaladas constituyen el “común denominador” de los
NNA que tienen algún TEA.19 Sin perjuicio de lo anterior, es necesario
(excitabilidad)”, HERVÁS, Amaia y RUEDA, Isabel, “Alteraciones de conducta

en los trastornos del espectro autista”, Revista de Neurología, 2018, Vol. 66, Nº
1, p. 532.
15
BERMEJO VILLASANTE, Mercedes, GONZÁLEZ BATRES, Manuel, MORA-
LES MORENO, Elena y ROJAS GARCÍA-OCHOA, Mercedes, en Atención y
apoyo psicosocial domiciliario. Interrelación, comunicación y observación con
la persona dependiente y su entorno, Ruth García-Moya Sánchez, (coord.), Ma-
drid, Ediciones Paraninfo, 2013, p. 9.
16
BONILLA y CHASKEL, cit. (n. 12), p. 24.
17
MARTOS PÉREZ, Juan, “Autismo: un trastorno penetrante del desarrollo”, en
Autismo. Un enfoque orientado a la formación en Logopedia, Juan Martos Pé-
rez y Marisa Pérez Juliá (coords.), Valencia, Nau Llibres, 2014, pp. 20-21.
18
RODRÍGUEZ MARÍN, Cristina, Estrategias de intervención comunicativa en
niños con trastorno del espectro autista: análisis del sistema de comunicación
total de Benson Schaeffer, Sevilla, Punto Rojo Libros, 2018, p. 33.
19
Siempre en el tema de las características de los NNA con TEA, se ha escrito
que: “Sumado a la dificultad motriz que muchas personas con autismo pre-
sentan, también está la sensibilidad anormal (en mayor-hiper- o menor-hipo
dejar constancia que los síntomas pueden presentarse con mayor o

menor intensidad según el caso de que se trate, en ello influyen, entre
otras variantes, aspectos sociales y educacionales, por ello se habla
de “espectro”. En efecto, para un observador externo, respecto de un
determinado NNA podría resultar evidente que éste tiene algún grado
de TEA, mientras que, con relación a otro, puede verse sorprendido al
informársele que tal NNA tiene un TEA.
En definitiva, para cerrar esta parte relativa a la caracterización del
TEA en el contexto de la infancia y de la adolescencia, nos vienen a
la memoria unas ideas del Ministerio de Salud de Chile, en las que se
habla del interés humano de comunicarse e interrelacionarse con los
demás (interés que comienza a desarrollarse desde el nacimiento).20
Pues bien, expresión de lo señalado es la sonrisa de un NNA, cues-
tión que, por ser relativamente común (quizás, por no considerarse
demostrativa de una particular inteligencia ni la manifestación tem-
prana de una cualidad que contribuya a asegurar el éxito profesional
y/o económico de los hijos y/o hijas), no la apreciamos en su justa y
elevada entidad: pero sí la valoran debidamente los padres de NNA
que padecen de algún TEA.
grado), en uno o más sentidos (tacto, visión, oído, gusto, olfato); y, más com-
partido con personas por fuera del espectro autista, las rabietas y agresiones,
autolesiones, ansiedad, tics, hiperactividad, problemas de alimentación, sueño,
control de esfínteres y de autocuidado; muchas de éstas, como consecuencia
de los déficits comunicativos, cognitivos y/o sensoriales”, GUZMÁN, Guido,
PUTRINO, Natalia y QUIROZ, Nicolás, “Nuevas tecnologías: puentes de co-
municación en el trastorno del espectro autista (TEA)”, Terapia Psicológica,
2017, Vol. 35, Nº 3, p. 249.
20
“Desde el nacimiento los seres humanos van manifestando y desarrollando de
forma paulatina conductas que denotan su interés por comunicarse e interaccio-
nar socialmente, habilidades como la sonrisa social, las protoconversaciones con
la madre, la atención conjunta para descubrir el entorno junto a las figuras de
apego, los gestos protodeclarativos y protoimperativos para hacer referencia al
medio que lo rodea e intentar modificarlo”, DEPARTAMENTO DE DISCAPA-
CIDAD Y REHABILITACIÓN. DIVISIÓN DE PREVENCIÓN Y CONTROL
DE ENFERMEDADES. SUBSECRETARÍA DE SALUD PÚBLICA. MINISTE-
RIO DE SALUD DE CHILE, Guía de Práctica Clínica. Detección y diagnóstico
oportuno de los trastornos del espectro autista (TEA), Santiago, 2011, p. 9.
II. TUTELA JURÍDICA DE LOS NNA CON TEA

En esta parte, y sin ningún ánimo de agotar la materia, distin-
guiremos entre el Derecho internacional y el Derecho chileno. En el
plano internacional, nos pronunciaremos sobre la Convención de los
Derechos del Niño, la Observación General Nº 4 del Comité de los
Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y la Carta de Derechos
de las Personas con Autismo del Parlamento Europeo. Por su parte,
en el caso del Derecho nacional, mencionaremos la Ley N° 20.422,
disciplina que establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusión social de personas con discapacidad y la Ley 20.370, Ley
General de Educación.
1. Disciplina a nivel internacional
a) Convención de los Derechos del Niño

En primer término, la celebérrima Convención de los Derechos del
Niño concede un tratamiento general al derecho a la salud. En dicho
sentido, en su artículo 24.1 se consagra el mencionado derecho en los
siguientes términos: “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades
y la rehabilitación de la salud”.
No se refiere la Convención de los Derechos del Niño en términos
explícitos a los NNA que padecen de un TEA. Ello no nos debe lla-
mar la atención, porque la nombrada normativa establece una suerte
de “catálogo de derechos fundamentales” que deben reconocerse y
asegurarse para todos los NNA, no siendo su misión profundizar en
la regulación de tales derechos, sin perjuicio de que algunos derechos
han sido objeto de un tratamiento más o menos acabado en la Con-
vención.
Sin perjuicio de lo anterior, la Convención de los Derechos del
Niño ha servido de inspiración a otros instrumentos jurídicos de De-
recho internacional y de Derecho interno que han regulado la infancia
y la adolescencia, por ejemplo, desde el punto de vista de los princi-
pios de interés superior del niño y de la autonomía progresiva. De este
modo, la Convención puede ser empleada como un box of tools: una
fuente de inspiración para futuras reformas legislativas que tengan

por objetivo la tutela de la infancia y de la adolescencia21.
b) Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño

La Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del
Niño indica en su párrafo 14 que: “La salud y el desarrollo de los
adolescentes están fuertemente condicionados por el entorno en que
viven. La creación de un entorno seguro y propicio supone abordar
las actitudes y actividades tanto del entorno inmediato de los adoles-
centes –la familia, los otros adolescentes, las escuelas y los servicios–
como del entorno más amplio formado por, entre otros elementos, la
comunidad, los dirigentes religiosos, los medios de comunicación y
las políticas y leyes nacionales y locales”. Agrega el párrafo 15: “El
Comité subraya la importancia del entorno familiar, que incluye a los
miembros de la familia ampliada y de la comunidad así como a otras
personas legalmente responsables de los niños o adolescentes (arts. 5
y 18). Si bien la mayoría de los adolescentes crece en entornos familia-
res que funcionan debidamente, para algunos la familia no constituye
un medio seguro y propicio”. Según el párrafo 16, “El Comité pide a
los Estados Partes que elaboren y apliquen de forma compatible con
la evolución de las facultades de los adolescentes, normas legislativas,
políticas y programas para promover la salud y el desarrollo de los
adolescentes (…)”22.
Como podemos advertir, la Observación General Nº 4 relaciona
la salud con el entorno. Esta vinculación será fundamental llegado el
momento de analizar las medidas adoptadas por el Estado de Chile, y
por otras naciones, en el contexto de armonizar la lucha en contra del
Covid-19 con el debido tratamiento que requieren las personas que
presentan un TEA.
21
Con ello recordamos los documentos que propugnan la armonización del De-
recho europeo de la contratación, como los Principios del Derecho Europeo de
Contratos y el Marco Común de Referencia, entre otros.
22
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación General Nº 4, la sa-
lud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los
Derechos del Niño, CRC/GC/2003/4, julio de 2003.
c) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-

dad y su Protocolo Facultativo
También debemos hacer referencia a la Convención sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.23
La nombrada Convención destinó el artículo 7º, de manera específica,
a la infancia y a la adolescencia: “Niños y niñas con discapacidad 1.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar
que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades
relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una considera-
ción primordial será la protección del interés superior del niño”24.
La norma transcrita se centra en el principio de igualdad y en el
principio del interés superior del niño. Con todo, como sabemos, en
ocasiones tratar de la misma manera a todos los NNA genera como
consecuencia una injusticia, es decir, los NNA con un TEA requie-
ren de un tratamiento especial y diferenciado, por ejemplo, dadas sus
características propias a su respecto es justificado (o mucho más jus-
tificado, si se quiere), la concesión de permisos de salida durante pe-
ríodos de cuarentena, como diremos en la parte final de este trabajo.
d) Carta de Derechos de las Personas con Autismo del Parlamento

Europeo
De utilidad para nuestro estudio es, además, la Carta de Dere-
chos de las Personas con Autismo del Parlamento Europeo.25 A mayor
23
Ambos textos fueron aprobados en New York el 13 de diciembre de 2006.
24
Por su parte, según lo prescrito en el principio 2 de los Principios para la Pro-
tección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la
Salud Mental, adoptados en la 75ª sesión plenaria de 17 de diciembre de 1991
de la Asamblea General de la ONU: “Protección de menores. Se tendrá especial
cuidado, conforme a los propósitos de los presentes Principios y en el marco de
la ley nacional de protección de menores, en proteger los derechos de los meno-
res, disponiéndose, de ser necesario, el nombramiento de un representante legal
que no sea un miembro de la familia”.
25
PARLAMENTO EUROPEO, Carta de Derechos de las Personas con Autismo,
de 9 de mayo de 1996.
abundamiento, con relación a la pandemia del Corona Virus, resulta

particularmente relevante lo que sigue: en el romano XII, en la parte
que en esta oportunidad nos interesa, se consagra el derecho a “la
libertad de desplazamiento”; en el romano XIII se regula el “derecho
al acceso a la cultura, a las distracciones, al tiempo libre, a las activi-
dades deportivas y de poder gozarlos plenamente”; y, finalmente, en
el romano XIV, se establece el “derecho a utilizar y aprovechar todos
los equipamientos, servicios y actividades puestos a disposición del
resto de la comunidad”.
Lo dicho permite fundamentar de mejor manera el privilegiado dere-
cho de los NNA con TEA a no permanecer enclaustrados por períodos
prolongados, incluso durante la actual pandemia, desde luego, siempre
con las debidas precauciones. En efecto, volvamos a pensar en las sen-
saciones de agobio, en las estereotipias y en comportamientos agresivos
de NNA con TEA que pueden verse potenciados durante la pandemia.
2. Tratamiento en el Derecho chileno

En el Derecho chileno, según ya hemos adelantado, corresponde
referirnos a la Ley N° 20.422,26 que establece normas sobre igualdad
de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad y a
la Ley 20.370, Ley General de Educación27.
a) La Ley Nº 20.422

La Ley N° 20.422, en su artículo 1, establece que su objetivo es
“asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas
con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, ase-
gurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de
discriminación fundada en la discapacidad”. Para el cumplimiento
de lo anterior, de acuerdo al artículo 2 de la nombrada legislación,
se darán a conocer de manera pública los derechos y principios de
participación activa y necesaria en la sociedad de las personas con
discapacidad, y se fomentará la valoración en la diversidad humana,
26
Publicada en el Diario Oficial de fecha de 10 de febrero de 2010.
27
Publicada en el Diario Oficial de fecha 12 de septiembre de 2009.
“dándole el reconocimiento de persona y ser social y necesario para el

progreso y desarrollo del país”28.
De suma relevancia es el artículo 10 de la Ley en análisis, debido a
que aplica el principio del interés superior del niño a los NNA que pre-
sentan alguna especie de discapacidad. Así, prescribe la citada norma:
“En toda actividad relacionada con niños con discapacidad, se consi-
derará en forma primordial la protección de sus intereses superiores”.
Considerando la pandemia que nos ha tocado soportar, resultan
particularmente importantes los artículos de la Ley Nº 20.422 re-
lativos al derecho a la educación. Pensemos, en este sentido, en los
efectos que las prolongadas sesiones de clases virtuales provocan en
los NNA que no presentan algún TEA (y a los universitarios), como el
cansancio y el estrés, efectos que, evidentemente, se agudizan respecto
de un NNA que sí tenga un TEA. En concreto, nos interesa hablar del
artículo 34, 35 y 36.
El artículo 35 define “Educación Especial” y alude explícitamente
al principio de igualdad de oportunidades en su parte final. En efecto,
según la citada norma, la aludida educación “es una modalidad del
sistema escolar que provee servicios y recursos especializados, tanto
a los establecimientos de enseñanza regular como a las escuelas espe-
ciales, con el propósito de asegurar, de acuerdo a la normativa vigente,
aprendizajes de calidad a niños, niñas y jóvenes con necesidades edu-
cativas especiales asociadas o no a una discapacidad, asegurando el
cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, para todos
los educandos”.
De particular relevancia para nuestro estudio son los artículos 34 y
36. En estas normas la Ley N° 20.422 consagra deberes tanto para el
Estado como para los establecimientos educacionales. Así, el artículo
34 en su inciso 1º establece que corresponde al Estado garantizar a las
personas con discapacidad el acceso a los establecimientos públicos
y privados de educación regular o de educación especial, “según co-
rresponda, que reciban subvenciones o aportes del Estado”. El inciso
2º prescribe el deber de los establecimientos de educación parvularia,
28
Agrega el artículo 3: “En la aplicación de esta ley deberá darse cumplimiento a
los principios de vida independiente, accesibilidad universal, diseño universal,
intersectorialidad, participación y diálogo social.”
básica y media de contemplar planes para alumnos con necesidades

educativas especiales y de fomentar la participación en ellos de todos
los miembros de la comunidad educacional.
El inciso 1º del artículo 36 añade otro deber para los estableci-
mientos de enseñanza regular, consistente en: “incorporar las innova-
ciones y adecuaciones curriculares, de infraestructura y los materiales
de apoyo necesarios para permitir y facilitar a las personas con disca-
pacidad el acceso a los cursos o niveles existentes”. Agrega la norma
que, en su caso, deben disponerse los recursos adicionales necesarios
para asegurar su permanencia y progreso en el sistema educacional.
Muy importante es el inciso 2º, disposición que se pone en el su-
puesto de que sea imposible a un NNA con necesidades especiales
integrar un curso de enseñanza regular, considerando la naturaleza y
el tipo de discapacidad, esto es, aplica el conocido aforismo “a lo im-
posible nadie está obligado”. En tal evento, la enseñanza se impartirá
mediante clases especiales en el mismo establecimiento educacional o
en una escuela especial29.
Teniendo en vista todo lo indicado, quedan claro dos cuestiones,
primero, los NNA con un TEA deben ser incluidos en las clases y ac-
tividades virtuales que impartan los respectivos establecimientos edu-
cacionales. Pero, en segundo término, no debe caerse en el error de no
diseñar y organizar sesiones virtuales y medidas especiales para los
niños con TEA, dado que es viable que éstos en un régimen “normal”
de enseñanza no puedan logara avances significativos en el proceso de
enseñanza-aprendizaje.
b) Ley 20.370, Ley General de Educación

La Ley General de Educación sigue el mismo derrotero que la nor-
mativa recientemente analizada. En dicho sentido, en la letra a) del
29
Según el inciso 3º de la norma en comento: “Asimismo, el Ministerio de Educa-
ción deberá hacer las adecuaciones necesarias para que los alumnos y alumnas
con necesidades educativas especiales puedan participar en las mediciones de la
calidad de la educación”. Por su parte, prescribe el inciso 4º: “El Estado colabo-
rará para el logro de lo dispuesto en los incisos precedentes, introduciendo las
modificaciones necesarias en el sistema de subvenciones educacionales o a través
de otras medidas conducentes a este fin”.
artículo 10 se establece en términos explícitos el derecho de los inte-

grantes de la comunidad educativa “a recibir una atención adecuada
y oportuna, en el caso de tener necesidades educativas especiales”. A
continuación, dicho precepto regula el derecho a no ser objeto de una
discriminación arbitraria.
La Ley 20.370 en su artículo 23 reconoce la relevancia de la Edu-
cación Especial o Diferencial y la define como aquella “que desarro-
lla su acción de manera transversal en los distintos niveles, tanto en
los establecimientos de educación regular como especial, proveyendo
un conjunto de servicios, recursos humanos, técnicos, conocimientos
especializados y ayudas para atender las necesidades educativas es-
peciales que puedan presentar algunos alumnos de manera temporal
o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un
déficit o una dificultad específica de aprendizaje”.
En el inciso 2º se precisa que se entenderá que un estudiante
presenta necesidades educativas especiales si necesita de ayudas
y recursos adicionales, “ya sean humanos, materiales o pedagó-
gicos”. Lo anterior, con el objeto de dirigir su proceso particular
de desarrollo y aprendizaje, “y contribuir al logro de los fines de
la educación”. Finalmente, según el inciso 3º, “La modalidad de
educación especial y los proyectos de integración escolar contarán
con orientaciones para construir adecuaciones curriculares para
las escuelas especiales y aquellas que deseen desarrollar proyectos
de integración”.
En suma, todos los preceptos aludidos refuerzan lo indicado con
respecto a la Ley Nº 20.422, a propósito de las modalidades específicas
de enseñanza que, en su caso, deben aplicarse a los NNA con necesida-
des especiales, lo que resulta ser particularmente relevante en épocas de
pandemia para los NNA que padecen de algún tipo de TEA.
III. LA EPIDEMIA: EFECTOS TANTO EN LOS NNA

COMO EN SUS PADRES
En esta parte, analizaremos dos cuestiones íntimamente conecta-
das. En primer lugar, nos pronunciaremos sobre los efectos concretos
que la pandemia causa en los NNA con TEA y, en segundo término,
en el modo en que los padres, teniendo en vista lo anterior, pueden

contribuir al mejor interés de sus propios hijos o hijas.
1. Eventual agravación de los efectos del TEA en períodos de

pandemia
En este trabajo hemos reiterado la siguiente idea: cada día se hace
más evidente la entidad del cambio impuesto por la pandemia en la
forma diaria de realizar nuestras vidas. En este sentido, hemos debido
reaccionar (de mejor o peor manera) e intentar adaptarnos a la rea-
lidad actual, soportando todas las alteraciones negativas que se han
generado, por ejemplo, en aspectos vinculados con nuestro trabajo,
actividades sociales en general, relaciones de pareja y con el modo de
interactuar con nuestros hijos e hijas.
Si los adultos sanos deben enfrentar lo señalado en el párrafo an-
terior, imaginemos las implicancias causadas por la pandemia a la
infancia y a la adolescencia. Así, de manera abrupta e inesperada, los
NNA han debido tolerar un prolongado período de enclaustramiento,
con todas las consecuencias derivadas de éste: clases vía on line o au-
sencia de éstas y realización de trabajo autónomo en sus hogares (lo
último es la tónica de muchas escuelas y colegios públicos, en los que
una buena parte de sus estudiantes no cuentan con un computador
y/o con conexión a internet); imposibilidad de compartir de manera
presencial con sus amistades, lo que incluye el fin provisional de los
juegos, entre otros aspectos.
Concretamente, a propósito del tema que inspira este trabajo, un
colectivo particularmente afectado por el Covid-19 son los NNA
con algún grado de TEA. En efecto, por las características propias de
tales NNA, y siguiendo a Palazón y Javaloyes,30 sus padres podrán
observar con mayor frecuencia algunos de los siguientes comporta-
mientos: conductas repetitivas, episodios de problemas conductua-
les y estereotipias.
30
PALAZÓN, Inmaculada y JAVALOYES, Auxi, Niños con trastorno del espectro
autista durante el confinamiento. TEA– comportamientos difíciles en momen-
tos complicados, Hospital General Universitario de Alicante, Alicante, 2020, pp.
1-13.
A propósito de conductas repetitivas, éstas pueden ser particular-

mente difíciles de entender para los padres probablemente estresados
por su propio enclaustramiento. Así, pensemos, por ejemplo, en un
niño que de manera constante enciende y apaga las luces o abre y
cierra compulsivamente una puerta o peor, que lanza de modo mo-
nótono determinados objetos. Súmese a lo indicado, un aumento de
episodios de problemas conductuales, los que pueden ir desde simples
desobediencias, pasando por rabietas, hasta llegar al extremo de las
autolesiones, fenómeno este último particularmente angustioso para
los padres.
Además de lo señalado, pueden presentarse o aumentar su inciden-
cia las estereotipias, con ellos nos referimos a movimientos repetitivos
y sin una finalidad aparente. Una causa de las estereotipias es la falta
de estímulos o situaciones de excesiva exigencia, es decir, con ello des-
cribimos prácticamente a la perfección el caldo de cultivo generado
por el confinamiento causado por el Coronavirus.31 Es fácil advertir
que el escenario planteado exige una adecuada respuesta por parte
de los probablemente atribulados padres. Algunas luces que podrían
contribuir a lo señalado indicaremos en el subtítulo siguiente.
2. ¿Y los padres?

Según el inciso 1º del artículo 222 del Código Civil, “La preocu-
pación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facul-
tades”. La norma transcrita, en armonía con lo prescrito en el artícu-
lo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a propósito del
desarrollo y bienestar de los NNA, pone el acento en el celebérrimo
principio del interés superior del niño.
Nadie puede discutir lo anterior, pero la cuestión se complejiza
al tener en vista que la pandemia que nos ataca también provoca
negativas consecuencias en la salud mental (y física, según el caso) de
los padres; luego, ¿cómo alguien afectado puede guiar a otro en una
31
Ibíd., pp. 4-11.
senda que conduzca al mejor bienestar de este último? Considerando

lo expresado, entendemos que, lo primero que debe determinarse es
el auténtico estado de salud del padre, de la madre o de ambos. Así,
en caso de existencia de algún problema de salud, como una depre-
sión mediana o severa, crisis de pánico, migrañas, etc., es fundamental
comprender que dicho problema se ve potencializado en su maligni-
dad por el particular escenario de enclaustramiento propio del Co-
vid-19 y, por lo tanto, deben tomarse las medidas que sean pertinentes
para enfrentar y solucionar el aludido problema. En otros términos,
parte relevante del mejor interés del NNA pasa por un adecuado nivel
de bienestar en materia de salud de los padres.
Los padres de los niños con TEA han debido experimentar mo-
mentos difíciles. Pensemos en el instante dramático en que se les in-
forma del diagnóstico: es inevitable experimentar un dolor emocional
de entidad. Con todo, superado lo anterior, con el transcurso del tiem-
po van adquiriendo y perfeccionando las habilidades propias para
otorgar una adecuada crianza, lo que implica aplicar los cuidados
pertinentes a sus hijos y/o hijas. Así, a lo menos desde cierto punto
de vista, podemos hablar de una determinada estabilidad en materia
de cuidados parentales. Y de repente llegó la pandemia del Covid-19,
¿cuál debe ser la conducta que deberán adoptar los padres?.
Los padres, desde luego, pueden buscar ayuda especializada. Con
todo, ellos son los principales responsables de la satisfacción del mejor
interés de sus propios hijos,32 no pudiendo, salvo causas extraordinarias,
delegar dicha labor en terceros. Dadas las particulares condiciones de
encierro en que vivimos, y las características propias del TEA (algunas de
ellas indicadas en la parte inicial de este trabajo), vuelven a ser pertinen-
tes las recomendaciones de Palazón y Javayoles, puesto que inciden di-
recta y concretamente en el interés superior de los NNA con algún TEA:
1. Señalar un interruptor o una puerta de la casa (prender y apa-
gar o abrir y cerrar, respectivamente), para que el NNA realice
32
En este sentido se ha manifestado la Corte Suprema en la sentencia de fecha
6/06/2019, pronunciada en la causa rol 32.952-2018 (sentencia que confirmó lo
resuelto por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el juicio rol 3.149-2018),
en el caso de un niño que presentaba un TEA a quien el recinto educacional en
que estudiaba no le renovó la matrícula, lo que fue calificado de “arbitrario”; en
consecuencia, se acogió la acción de protección deducida.
las conductas repetitivas que la situación de enclaustramiento

hubiese potenciado.
2. Destinar una caja para que ésta pueda recibir los objetos que el
NNA desee lanzar.
3. Con respecto a las “rabietas”, permitir que el NNA se exprese,
mantener una actitud pasiva, nunca actuar de un modo con-
frontacional y responder con un “sí”, pero del modo siguiente:
“El niño quiere las llaves del coche para jugar con ellas. SI ya
veo que te interesan las llaves, PERO mejor utiliza este jugue-
te” (se le ofrece una alternativa y solo una, aunque se puede
repetir la oferta varias veces). La respuesta más probable del
niño en esta situación será la de rechazar la alternativa del ju-
guete que se le ofrece, e iniciar una conducta de protesta. Per-
mitir que el niño manifieste su protesta”33.
4. Si se presentan o aumenta la intensidad de las estereotipias, la
reacción correcta de los padres depende de la causa de éstas.
A mayor detalle, si son provocadas por aburrimiento, deben
los progenitores intentar crear nuevos repertorios de actividad
para el NNA, “Dar una funcionalidad a la conducta repetiti-
va, o al menos que tenga una norma o regla en su ejecución.
Por ejemplo, si la estereotipia consiste en palmear las paredes,
colocarle marcas para que las sigas y sea ahí donde golpee,
señalando un principio y final de la actividad”. 34 Si la causa es
la excitación derivada de algo que es agradable para el NNA,
sencillamente, dejar que la estereotipia se manifieste, pero si se
origina en algo que le causa agobio, debe identificarse el factor
de origen e intentar reducir su incidencia nefasta35.
IV. REACCIÓN DE LA AUTORIDAD CHILENA

El Gobierno de Chile, dentro de las medidas adoptadas para in-
tentar frenar el contagio del Covid-19, ha implementado el sistema
33
PALAZÓN y JAVAYOLES, cit. (n. 30), p. 9.
34
Ibíd., p. 12.
35
Ibíd., pp. 5-12.
de cuarentenas forzadas. Sin perjuicio de ello, se han establecido de-

terminados permisos que permiten la salida de los respectivos domi-
cilios. En lo que nos interesa, se ha regulado un permiso destinado
específicamente a los que presentan algún grado de TEA, dicho permi-
so se denomina “Permiso temporal individual-salida de personas con
espectro autista u otra discapacidad mental”36.
A mayor abundamiento, se ha regulado quién puede solicitar el
aludido permiso, su duración y requisitos. Con respecto a lo primero,
deberá ser solicitado por el cuidador o por el acompañante de la per-
sona que tiene un TEA. Su duración es breve: dos horas contadas des-
de su emisión. A propósito de los requisitos, éstos son sencillos, debe
identificarse debidamente a la persona con TEA (mediante nombre
completo, rol único nacional, edad, comuna de residencia, precisar si
se solicita tanto para la ida como para el regreso, más la indicación
de la fecha y de la hora) y al acompañante (nombre completo y rol
único nacional)37.
Debe resaltarse que, con el fin de evitar abusos, en caso de fiscali-
zación por parte de la autoridad competente, el acompañante deberá
exhibir la credencial de discapacidad, el certificado de discapacidad
del Servicio de Registro Civil e Identificación o un certificado médico
que contenga el diagnóstico de un TEA.
El Covid-19 ha planteado a la sociedad la siguiente tensión: la
aplicación de medidas drásticas, empleadas con el objetivo de aca-
bar con la epidemia frente al anhelo de ejercer ciertos derechos fun-
damentales, como la libertad ambulatoria. Esto es, mientras algunos
abogan por cuarentenas con carácter de indefinidas y totales, otros
son partidarios de limitar gradualmente éstas y otras decisiones del
poder estatal que apuntan a limitar el contacto social.
El permiso aludido recientemente es una muestra de una medida
gubernamental razonable y adecuada, puesto que, toma en considera-
ción las particulares características de lo que padecen un TEA. Como
36
Similares medidas existen en otros países, como en España y Argentina, naciones
que, bajo ciertos resguardos, permiten la circulación de personas con TEA cerca
de los respectivos hogares.
37
Revísese, https://comisariavirtual.cl/etapas/ejecutar/58097885, fecha de última
visita: 2 de junio de 2020.
ya hemos indicado, las cuarentenas afectan negativamente a los adul-

tos, pero de mayor entidad es su efecto en los niños y adolescentes,
pero, incluso, más graves serán las consecuencias en aquellos que pa-
decen de un TEA y en la familia de éstos. La medida en análisis tam-
bién la calificamos de “proporcional”, pensando ahora en las ideas
de Alexy, porque es viable que de ella se sigan más beneficios que
perjuicios, siempre que en su aplicación se observen los resguardos
que sean necesarios38.
Lo dicho nos hace pensar en la teoría de la justicia social de Rawls.39
Según el nombrado autor, “De diferentes tipos de cosas se dice que son
justas o injustas: no sólo las leyes, instituciones y sistemas sociales, sino
también las acciones particulares de muchas clases, incluyendo deci-
siones, juicios e imputaciones. Llamamos también justas e injustas a
las actitudes y disposiciones de las personas, así como a las personas
mismas. Sin embargo, nuestro tema es la justicia social. Para nosotros,
el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o,
más exactamente, el modo en que las grandes instituciones sociales dis-
tribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división
de las ventajas provenientes de la cooperación social”40.
Siguiendo el análisis de Vidal, en la concepción de Rawls, la pri-
mera virtud de las instituciones sociales es la justicia, por ello, Rawls
otorga una clara menor relevancia al orden, a la estabilidad y a la
eficiencia de las instituciones. Agrega Vidal que, “Con ello deja claro
que su punto de partida y el foco de la justicia social es la estructura
básica de la sociedad y en ello especialmente el modo en que las ins-
tituciones sociales distribuyen deberes y derechos al interior de la so-
ciedad. Reconoce que a través de ellas se pueden favorecer o no ciertas
posiciones iniciales en que se encuentran los sujetos en la sociedad, o
crear desigualdades entre las personas –por cierto no justificadas en el
38
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª edición, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 2007.
39
VIDAL MOLINA, Paula Francisca, “La teoría de la justicia social en Rawls.
¿Suficiente para enfrentar las consecuencias del capitalismo?”, Polis. Revista La-
tinoamericana. Revista Electrónica, 2019, Nº 23, pp. 225-246, disponible en:
https://journals.openedition.org/polis/1868, fecha de última visita: 21 de mayo
de 2020.
40
RAWLS, John, Teoría de la Justicia, 2ª edición, Trad. de María Dolores Gonzá-
lez, México, D.F., Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 20.
mérito o el desmerecimiento– que indudablemente influirán en las ex-

pectativas de vida que tengan”.41 En este sendero, como lúcidamente
lo ha planteado Soto, “El objetivo es lograr la posibilidad de disfrutar
de una vida que valga la pena ser vivida para todos, de una vida que
en su globalidad pueda ser calificada como lograda, o como realizada,
en la que se integre armoniosamente un complejo conjunto de expe-
riencias, en el marco de un adecuado proyecto de autorrealización”42.
Las ideas de Rawls y de Soto nos conducen a lo siguiente: también
es posible ver sonrisas de NNA con un TEA en estos tiempos aciagos
y, quizás, dichas sonrisas sean el origen de las nuestras. De este modo,
este capítulo que partió con alusiones a los NNA ensimismados ter-
mina pensando en sus sonrisas.
CONCLUSIONES
En virtud del trabajo realizado, podemos arribar a las conclusio-
nes que a continuación pasamos a indicar:
1. Los NNA que sufren de alguna especie de TEA representan un
grupo particularmente vulnerable. En este trabajo nos hemos re-
ferido a algunas de sus características más propias, las que proba-
blemente puedan verse potenciadas debido a los efectos provoca-
dos por el Covid-19, especialmente, en virtud de las cuarentenas
que ha decretado la autoridad.
2. Por lo señalado, se ha tornado imperioso tomar conciencia
de la necesidad de adoptar medidas que puedan contribuir a
satisfacer los requerimientos del principio del interés superior
del niño en el contexto de la pandemia que nos ataca. Así, las
recomendaciones de Palazón y Javayoles, a las que nos hemos
referido, demandan de los padres un esfuerzo adicional al que
ordinariamente realizan, en el que influyen de manera decisiva
su paciencia y capacidad de adaptación.
3. La medida adoptada por el Gobierno de Chile relativa a con-
ceder una autorización especial de salida para personas con un
41
VIDAL, cit. (n. 39), p. 228.
42
SOTO, cit., (n. 9), p. 474.
TEA implica una decisión que recorre la senda de una tutela

efectiva del mejor interés de éstos. En efecto, con los recau-
dos necesarios, el permitir a los NNA con un TEA abandonar,
aunque sea por dos horas sus hogares, produce un innegable y
positivo efecto en la disminución de la intensidad y/o frecuen-
cia de algunas conductas repetitivas, estereotipias e, incluso,
de comportamientos agresivos. Por lo dicho, queda suficiente-
mente fundada la necesidad del aludido permiso.
4. En definitiva, es fundamental profundizar en la comprensión y
adopción de medidas pertinentes aplicables a los NNA que tie-
nen un TEA. Tanto en escenarios de pandemia como en aquellos
de “normalidad”, la sociedad chilena debe habituarse y compro-
meterse en orden a hacer efectiva una adecuada inclusión de to-
das las personas que presenten algún tipo de necesidad especial,
especialmente si se trata de NNA.
ALEXY, Robert (2007), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Cen-
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¿Suficiente para enfrentar las consecuencias del capitalismo?”, Polis. Re-
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Jurisprudencia
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Suprema.
Resolución de fecha 6/12/2018, en causa Rol 3.149-2018, de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta.
Medidas de protección a niños, niñas y
adolescentes en situación de crisis sanitaria.
De la teoría a la práctica
Paula Villalobos Molina*

Isaac Ravetllat Ballesté**
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad aportar una mirada contin-
gente, crítica y práctica al procedimiento proteccional chileno, con
enfoque en la situación de emergencia sanitaria global que ha conlle-
vado la adopción de una serie de medidas estatales para el pretendido
resguardo de la vida y la salud de las personas, entre las cuales se en-
cuentran las restricciones a la libertad de circulación y la suspensión
de todo tipo de actividad presencial. Lo anterior en cumplimiento de
las medidas de distanciamiento social y confinamiento decretadas por
la autoridad sanitaria.
En el ámbito proteccional, tanto los tribunales competentes, como
las instituciones que forman parte de la oferta programática existen-
te para el abordaje de las distintas áreas, han debido modificar su
funcionamiento e ir ajustando su actuar conforme a la evolución y el
*
Abogada por la Universidad de Talca. Master en Derecho de Familia e Infancia
por la Universidad de Barcelona (España). Diplomada en Entrevista Judicial a
Niños en Ámbito de Familia por la Universidad de Griffith (Australia). Jueza
Titular de Familia de Parral. Integrante de la Comisión de Infancia de la Asocia-
ción Nacional de Magistrados/as de Chile. Colaboradora del Centro de Estudios
sobre Derechos de la Infancia y la Adolescencia (CEDIA) de la Universidad de
Talca. E-mail: paulavillalobosmolina@gmail.com
**
Profesor Asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad de Talca. Doctor y Magister en Derecho de Familia e Infancia por la
Universidad de Barcelona (España). Director del Centro de Estudios sobre los
Derechos de la Infancia y la Adolescencia (CEDIA) de la Universidad de Talca.
Subcoordinador General de la Red de Universidades por la Infancia de Chile.
E-mail: iravetllat@utalca.cl
266 Paula Villalobos Molina y Isaac Ravetllat Ballesté
desarrollo de la pandemia en nuestro territorio nacional. Como coro-

lario de todo lo anterior, han sido ampliamente utilizados los medios
tecnológicos como forma de comunicación segura, pero con todas
las limitaciones que ello pudiera conllevar para aquella parte de la
población con carencia de medios y altos niveles de deprivación socio
cultural, que son precisamente los que se hayan en situación de mayor
vulnerabilidad, a los que el sistema proteccional debiera en mayor
medida alcanzar.
Las hipótesis son que la crisis sanitaria incrementará las desigual-
dades y brechas, y cronificará las vulneraciones ya existentes en nues-
tros niños, niñas o adolescentes y sus familias. Advirtiendo lo anterior,
la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha decla-
rado que la pandemia puede afectar gravemente la plena vigencia de
los derechos humanos de la población, debido a los serios riesgos para
la vida, salud e integridad personal que supone; así como sus impactos
de corto, medio y largo alcance sobre las sociedades y, en particular,
sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad,
generando impactos diferenciados e interseccionales sobre la realiza-
ción de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales1.
Es por ello que en el presente capítulo, tras ofrecer una definición
de lo que deba entenderse por medida de protección y apuntar las
principales carencias que presenta nuestro sistema público de aten-
ción y protección a la niñez y la adolescencia, limitaciones éstas que
el actual contexto de crisis sanitaria tan solo ha venido a visibilizar en
mayor medida, se centra en un análisis pormenorizado de las noveda-
des normativas que han sido adoptadas en el ámbito del procedimien-
to proteccional de niños, niñas y adolescentes para tratar de hacer
frente a los efectos de la pandemia. Una vez más, da la sensación, que
las personas menores de edad han quedado en un segundo plano, y
que las decisiones adoptadas tanto a nivel político como legislativo no
han tomado en particular consideración sus puntos de vista. A treinta
años de la entrada en vigor en nuestro país de la Convención sobre los
Derechos del Niño (en adelante, CDN) parece que ya va siendo hora
1
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Resolución
N°. 1/2020, Pandemia y derechos humanos en las Américas, de 10 de abril de
2020, pp. 3-4.
Medidas de protección a niños, niñas y adolescentes en situación de crisis... 267
de cambiar la manera de hacer las cosas y que, de una vez por todas,
el grupo poblacional que todavía no ha alcanzado la mayoría de edad
reciba el trato que realmente merece.
I. CONCEPTUALIZACIÓN Y NECESIDAD

DE CAMBIO NORMATIVO
Nuestra legislación no aporta definición alguna acerca de lo que
se entiende por medidas de protección en el ámbito familiar, sino úni-
camente se centra en la regulación del procedimiento aplicable –del
cual nos encargaremos en el siguiente acápite – para ponerlas en prác-
tica. En este sentido, y ante la mentada laguna normativa, parte de la
doctrina considera como medida de protección, “aquel conjunto de
acciones estatales dirigidas a la prevención y al resguardo de dere-
chos de niños, ante graves vulneraciones de derechos, inminentes o ya
presentes, ordenadas por resolución judicial luego de un competente
diagnóstico y ejecutadas por la administración directamente o a tra-
vés de organismos colaboradores o coadyuvantes del Estado”2.
En materia proteccional, y a modo de resumen, recordar que nues-
tro ordenamiento jurídico carece de un sistema mixto –administrati-
vo/judicial– de protección a la niñez y la adolescencia; delega buena
parte de sus funciones en entidades privadas; carece de un órgano de
representación jurídica especializada para la infancia y la adolescen-
cia; no cuenta con una red eficaz y suficiente de apoyo intersectorial,
especialmente en materia de salud, educación y ayuda en beneficios
sociales y de intervención para las familias de origen; y, por último,
revela una profunda brecha en el ámbito de la salud mental de aque-
llos niños, niñas y adolescentes institucionalizados.3 En suma, pare-
2
ESTRADA VÁSQUEZ, Francisco, “Análisis del Itinerario procesal de la protec-
ción de derechos de niños y niñas”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 28,
2018, p.8.
3
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Informe de la investigación rela-
cionada en Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comuni-
caciones, de 1 de junio de 2018, Documento CRC/C/CHL/INQ/1. También en
este sentido RETAMAL, Alejandra (Ed.), Atención de la infancia vulnerable en
Chile: diagnóstico sobre su institucionalidad y propuestas de mejoras, Cuader-
ciere que la actual pandemia viene tan solo a evidenciar, aún más si
cabe, una situación de crisis institucional con respecto al modelo de
atención y protección de la niñez y la adolescencia ya existente mucho
antes de la llegada del estado de emergencia sanitaria.
De acuerdo con el panorama descrito en el párrafo anterior, y a
treinta años de la entrada en vigor en Chile de la Convención sobre
los Derechos del Niño, es posible entender la necesidad de un nuevo
marco normativo que permita dar cumplimiento y efectivizar los de-
rechos humanos de niños, niñas y adolescentes.4 Además, el hecho
de vivir en una sociedad aceleradamente cambiante hace que sea del
todo imprescindible adaptar los marcos legales a las nuevas circuns-
tancias y sensibilidades de nuestro entorno sociocultural5.
Efectivamente, la proyectada Ley de Garantías y Protección Inte-
gral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia –actualmente en
segundo trámite constitucional en el Senado de la República– debe
significar un cambio radical en cuanto al tratamiento de los niños,
niñas y adolescentes en el Estado chileno. Por vez primera, nuestro
ordenamiento jurídico debe ofrecernos una imagen global de la infan-
cia y la adolescencia. En otras palabras, con la promulgación de este
nuevo cuerpo legal debe darse respuesta a las necesidades de (todos)
los niños, niñas y adolescentes como grupo social, como colectivo de
nos de Trabajo del Centro UC de la Familia, N°. 1, Santiago de Chile, Pontifica

Universidad Católica de Chile, 2017, pp. 62-63.
4
El Estado chileno, tal y como se encargó de recordarnos el propio Comité de los
Derechos del Niño en sus recomendaciones finales tras el examen de los infor-
mes periódicos cuarto y quinto, de octubre de 2015, está claramente al debe en
esta cuestión. En este sentido el Comité ginebrino expresa su preocupación por
la falta de una ley de protección integral de todos los niños y niñas. Así como
lamenta que no hayan tenido éxito los intentos realizados en 2005 y 2012 para
cambiar tal situación. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observacio-
nes finales. Examen de los informes periódicos cuarto y quinto presentados por
el Estado Chileno, 30 de octubre de 2015, Documento CRC/C/CHL/CO/4-5,
párr. 8-9.
5
En este mismo sentido se pronuncia DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “Au-
tonomía en materia de niñez: Tensiones y perspectivas”, en Estudios de Derecho
Civil XI, Santiago de Chile, Thomson Reuters, pp. 106-108, al afirmar que res-
pecto de la autonomía de los niños, niñas y adolescentes no existe en nuestro
ordenamiento un tratamiento uniforme, sino más bien se presenta como una
sumatoria de regulaciones dispersas y en muchos casos contradictorias.
ciudadanos. Es decir, la nueva Ley debe reunir en un único instru-

mento legal tanto la regulación destinada al niño, niña y adolescente
en general, en la que se establecen los principios rectores y derechos
reconocidos a todas las personas menores de edad residentes en Chile,
con independencia de su estatuto administrativo, como la destinada
a fijar las bases – dejando para otro cuerpo legal el desarrollo deta-
llado del modelo – del sistema público de protección de niños, niñas
y adolescentes que se encuentren en una particular situación de vul-
nerabilidad, para aquellos casos en que los mecanismos sociales de
prevención no hayan resultado suficientes y se hayan generado situa-
ciones de riesgo o peligro que deban ser paliadas con las necesarias
medidas – subsidiarias en todo caso – de intervención pública, a fin
de garantizar que tales circunstancias no se traduzcan en perjuicios
irreparables para el niño, niña o adolescente6.
II. MARCO LEGAL GENERAL. PRINCIPIOS

Y PROCEDIMIENTO QUE RIGEN EN MATERIA
PROTECCIONAL
1. Principios propios del sistema proteccional de niños, niñas

y adolescentes
La competencia para el conocimiento y resolución de las medidas
de protección se encuentra determinado en la Ley 19.968 sobre Tri-
bunales de familia, en cuyo artículo 8, n°.7 se establece la competen-
cia de los juzgados de familia en todos los asuntos en que aparezcan
6
Por sistema de protección mixto entendemos aquél que combina medidas de
protección administrativas y judiciales. Así, ante situaciones de amenaza – riesgo
de vulneración de los derechos o garantías del niño, niña o adolescente –, debe
ser la autoridad administrativa (Oficinas Locales de Niñez), a través de un pro-
cedimiento administrativo, la que acuerde o declare la mentada situación; y, en
su caso, decrete una medida de protección de carácter administrativo. Este tipo
de medidas, en ningún caso pueden significar la separación del niño/a o adoles-
cente de su núcleo familiar. Por el contrario, ante situaciones de vulneración de
derechos y garantías le corresponderá a la autoridad judicial competente – Tri-
bunales de Familia – dictaminar las medidas correspondientes, que implicarán la
separación del niño, niña o adolescente del núcleo familiar.
niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en

sus derechos, respecto de los cuales se requiere adoptar una medida
de protección conforme al artículo 30 de la Ley de menores.7 De igual
modo, el artículo 8, nº. 11 del mismo cuerpo legal incluye las causas
relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo
estipulado en el inciso segundo del artículo 62 de la Ley de menores8.
Apuntado lo anterior, si bien la Ley 19.968 señala expresamente
que la competencia de los tribunales de familia abarca hechos de gra-
ve vulneración de derechos, en la praxis, son múltiples los casos que
podrían calificarse de una entidad inferior a aquélla, que son puestos
7
Artículo 30 Ley 16.618 de Menores. En los casos previstos en el artículo 8,
números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de
menores, mediante resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean
necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amena-
zados en sus derechos. En particular, el juez podrá: 1) disponer la concurrencia
a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación a los menores de
edad, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar
y superar la situación de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las ins-
trucciones pertinentes, y 2) disponer el ingreso del menor de edad en un Centro
de Tránsito o Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial.
Si adoptare la medida a que se refiere el número 2), el juez preferirá, para que
asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o
a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza. La medida
de internación en un establecimiento de protección sólo procederá en aquellos
casos en que, para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad, re-
sulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen
bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior.
Esta medida tendrá un carácter esencialmente temporal, no se decretará por un
plazo superior a un año, y deberá ser revisada por el tribunal cada seis meses,
para lo cual solicitará los informes que procedan al encargado del Centro u
hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podrá renovarse en esos mismos términos
y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribu-
nal podrá sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo
por el que la hubiere dispuesto.
8
Disposición legal que refiere al maltrato resultante de acción u omisión que
produzca menoscabo en salud física o psíquica de los menores, no comprendido
en leyes especiales sobre materias similares, el que será sancionado con las me-
didas que allí se establecen: 1) Asistencia del agresor a programas terapéuticos
o de orientación familiar de Sename, Sernameg, atención de salud mental, entre
otros; 2) realización de trabajos en beneficio de la comunidad, a petición expresa
del ofensor; y 3) Multa, a beneficio municipal, fijada prudencialmente por el
juez.
en conocimiento de la judicatura para la resolución de los mismos,

tales como: deserción escolar, falta de cupos en establecimientos esco-
lares, descoordinaciones en la entrega de servicios de las entidades de
la red de salud o de organismos que otorgan beneficios sociales, entre
otros.9 Por ello, cobra particular importancia la recomendación emi-
tida por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, antes
referido, en relación con que el Estado de Chile desjudicialice el actual
sistema de protección, a través de la creación de un servicio de pro-
tección administrativo especializado y dotado de recursos suficientes,
reservando la instancia judicial tan solo para casos graves.
En particular, y a modo de ejemplificar nuestra reflexión, conside-
ramos que son situaciones de grave vulneración de las garantías y de-
rechos de los niños, niñas y adolescentes, y por ende, competencia de
los Tribunales de Familia: a) el abandono; b) los maltratos físicos o
psíquicos, el abuso sexual, la explotación, tortura u otras situaciones
de la misma naturaleza; c) los perjuicios al recién nacido causados por
maltrato prenatal, entendiéndose por tal, a la falta de control del em-
barazo, falta del cuidado del propio cuerpo o la ingesta de drogas o
sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el proceso de
gestación, así como el producido indirectamente al recién nacido por
parte de la persona que maltrata a la mujer en proceso de gestación;
d) el ejercicio inadecuado de las funciones de cuidado personal o guar-
da que comporte un peligro grave para el niño, niña o adolescente;
e) el trastorno o la alteración psíquica o la drogodependencia de los
progenitores, o de los representantes legales o de quienes tengan a su
cargo a un niño, niña o adolescente, que repercuta gravemente en su
desarrollo; f) el suministro al niño, niña o adolescente de drogas, estu-
pefacientes o cualquier otra sustancia psicotrópica o tóxica realizado
9
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “La protección especial de derechos de niños,
niñas y adolescentes en el Derecho chileno”, Revista Chilena de Derecho Pri-
vado, N°. 22, 2014, p. 219, ya nos alertaba – refiriéndose al Proyecto de Ley de
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, contenido en el Mensaje 066-361,
de 24 de abril de 2013 –, que si bien dicho Proyecto fijaba, como regla general,
la intervención administrativa, el limitar las competencias del órgano adminis-
trativo a los casos de simples amenazas a los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes, supondría que un alto número de casos la citada autoridad derivaría
el expediente al Tribunal de familia, manteniéndose, por ende, la judicialización
del sistema.
por las personas a las que corresponde el cuidado personal o la guarda

o por otras personas con su conocimiento y tolerancia; g) la inducción
a la mendicidad, a la delincuencia o a la prostitución por parte de las
personas encargadas del cuidado personal o la guarda, o el ejercicio de
estas actividades llevado a cabo con su consentimiento o tolerancia,
así como cualquier forma de explotación económica; h) la desatención
física, psíquica o emocional grave o cronificada; i) la violencia de gé-
nero o la existencia de circunstancias en el entorno socio familiar del
niño, niña o adolescente, cuando perjudiquen gravemente su desarrollo
y bienestar; j) la obstaculización por los padres, representantes legales
o de quienes lo tengan a su cuidado, de las actuaciones de investigación
o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comporta-
miento ponga en peligro la seguridad del niño, niña o adolescente, así
como la negativa a participar en la ejecución de las medidas adoptadas
en situaciones de riesgo si ello conlleva la persistencia, la cronificación
o el agravamiento de estas situaciones; k) las situaciones de riesgo que
por su número, evolución, persistencia o agravamiento determinen la
privación al niño, niña o adolescente de los elementos básicos para el
desarrollo integral de su personalidad; l) y, cualquier otra situación de
desatención, negligencia o afectación de cualquier derecho o garantía
debido a acciones u omisiones que atenten contra la integridad física o
psíquica del niño, niña o adolescente, o la existencia objetiva de otros
factores que imposibiliten su desarrollo integral.
2. Procedimiento que rige en materia proteccional de niños,

niñas y adolescentes
En referencia al procedimiento a seguir, éste se encuentra regulado
en el Título IV de la Ley 19.968, intitulado sobre procedimientos espe-
ciales, que estatuye la aplicación judicial de medidas de protección de
los derechos de niños, niñas y adolescentes. No obstante lo apuntado, el
referido Título IV abarca tan solo catorce preceptos, los comprendidos
entre los artículos 68 y 80 bis, a los cuales hay que añadir las dispo-
siciones generales supletorias del Código de Procedimiento Civil que
le sean compatibles. Ello hace, además, que resulte indispensable tener
que recurrir para su adecuada tramitación a los principios que rigen, de
manera general, en materia de familia, estipulados entre los artículos 9
a 16 del mismo cuerpo legal, entre ellos: oralidad, inmediación, concen-
tración y desformalización; facultades oficiosas del Juez a favor de la re-

gularidad y celeridad del procedimiento; favorecimiento de la búsqueda
de soluciones colaborativas del conflicto10; la acumulación necesaria11;
y el principio del interés superior del niño, niña o adolescente. Este últi-
mo, aparece referido, junto con el derecho del niño/a y adolescente a ser
oído, en el artículo 16, precepto éste que asimismo estatuye como objeto
primordial de la norma en cuestión el “garantizar a todos los niños, ni-
ñas o adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio
y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.
A mayor abundamiento, y siempre en referencia a la efectiviza-
ción de los derechos de las personas menores de edad que se encuen-
tran amenazadas o vulneradas gravemente en sus derechos, debemos
recordar que adquiere plena aplicabilidad el catálogo de derechos
fundamentales y garantías establecido en el artículo 19 de nuestra
Constitución Política de la República, así como los contemplados en
10
Solución colaborativa que se encuentra proscrita para la decisión de internación
de un niño, niña o adolescente en un centro residencial, de conformidad con lo
establecido en el artículo 72 inciso final de la Ley 19.968, puesto que, a nuestro
juicio, dicha norma obliga a que deba necesariamente llevarse a cabo la audiencia
de juicio, rendición de la prueba y la consecuente dictación de la sentencia defini-
tiva; ya que, dada la naturaleza altamente compleja de la decisión de separación
de un niño, niña o adolescente de su ámbito familiar, al ser la medida más intensa
y de última ratio, requiere de una profunda fundamentación y el cumplimiento de
los estándares mínimos establecidos en el artículo 74 de la Ley antes referida.
11
En este punto, el artículo 61 inciso final de la Ley 19.968, faculta al juez –que
advierta la existencia de hechos de vulneración grave o amenaza de derechos en
niños, niñas o adolescentes– para iniciar de oficio una causa proteccional, acu-
mulando los antecedentes a una causa contenciosa, lo que estimamos puede ser
útil para evitar decisiones contradictorias, victimización secundaria de los niños/
as, sobrejudicialización o sobreintervención, y, finalmente, un factor estresor en
el grupo familiar. En este sentido, la COMISIÓN DE INFANCIA DE LA ASO-
CIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS, Protocolo de Buenas Prácticas en
materia de Protección de la infancia en Chile, Santiago de Chile, Asociación Na-
cional de Magistrados de Chile, 2019, p. 6, recomienda que en caso de “existir
causas paralelas contenciosas y proteccionales entre las mismas partes, se reco-
mienda priorizar, como primera medida, la acumulación necesaria, de acuerdo
al principio de legalidad y al tenor de lo establecido en el artículo 17 de la Ley
19.968 y, de no ser posible la acumulación, por encontrarse los procedimientos
en distintos estados procesales, traer a la vista los antecedentes de unas y otras,
priorizando resolver la causa con antelación, para evitar decisiones contradicto-
rias, incompatibles, inútiles o extemporáneas”.
los tratados internacionales ratificados por el Estado chileno y que

se encuentran vigentes, de conformidad al artículo quinto de nuestra
Carta fundamental.12 Consecuencia de lo anterior, es que estimamos
que el Juez de Familia, en materia proteccional, actúa en tutela de los
derechos humanos de la niñez y la adolescencia13.
Regresando de nuevo al procedimiento que rige en materia protec-
cional, resaltar que la medida de protección, conforme al artículo 70
de la Ley de Tribunales de Familia, puede ser iniciada de oficio por el
Juez o a requerimiento del niño, niña o adolescente, o por cualquier
otra persona o entidad que tenga interés en ello. Importante es men-
cionar que el artículo 18 de la comentada Ley permite la comparecen-
cia personal de las partes, sin necesidad de representación letrada, sal-
vo que el juez lo estime necesario; lo que, en la práctica, debiese venir
determinado por la complejidad del caso, a través de la ponderación
12
En relación directamente con el ámbito proteccional, la Convención Americana
de Derechos Humanos, establece en su artículo 19 que “todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. Asimismo, en su artículo 25 se estatuye que:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se com-
prometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos
del Niño, en su artículo 19, estipula que “1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido
o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección de-
berían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el estableci-
miento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al
niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la
identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento
y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según
corresponda, la intervención judicial”.
13
En el mismo sentido, ESTRADA, cit (n.4), p. 6.
de la gravedad de los hechos – efectuada por el Juez con el apoyo del

Consejo Técnico –, los indicios de vulneración grave y los derechos
que podrían estar afectados o amenazados.
En virtud de todo lo anterior, así como de las facultades oficiosas
que ostenta el Juez de Familia en materia proteccional, es que su rol
adquiere tal nivel relevancia en el curso del procedimiento y en la
obtención de su resultado. Así, por citar algunos ejemplos, ello se tra-
duce en las siguientes facultades que le son atribuidas por ministerio
de la ley: la adopción de medidas cautelares, la designación de cura-
dor ad litem y la oportunidad de hacerlo, la obtención de prueba, la
ampliación de la medida de protección a favor de otros hijos menores
de edad de la familia, el emplazamiento a otros miembros del grupo
familiar para ser partes o intervinientes del proceso, la búsqueda de
la red de familia extensa, la fijación de objetivos a investigar por las
instituciones de diagnóstico, la instrucción de mantención –durante el
curso del proceso– de un monitoreo por parte de alguna institución de
la red, tales como las Oficinas de Protección de Derechos, la oportu-
nidad y la forma en el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas
y adolescentes, y la retroalimentación al sujeto de protección respecto
de las decisiones que se adoptan por el Tribunal, entre otras.
Si tras el curso del procedimiento, el Tribunal dictamina la nece-
sidad de adoptar alguna medida de protección de los derechos de los
niños, niñas o adolescentes, éstas pueden consistir en aquellas enu-
meradas genéricamente en el artículo 30 de la Ley de Menores, las
cuales no tienen asignado un plazo de duración legal, salvo la medida
de internación en residencia, para la que se estipula expresamente
un plazo máximo de 1 año, sin perjuicio de su revisión por parte del
tribunal cada seis meses.14 Asimismo, el tribunal podrá disponer la
concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparación u orienta-
ción de niños, niñas o adolescentes, a los padres o a las personas que
14
El Tribunal de Familia para llevar a cabo esa revisión solicitará los informes que
procedan al Director de la residencia. De igual modo, el artículo 30 de la Ley
de Menores estipula que la mentada medida protectora podrá renovarse en los
mismos términos y condiciones mientras subsista la causal que le dio lugar y,
en todo caso, podrá ser sustituida o dejada sin efecto antes del vencimiento del
plazo por el que se hubiera dispuesto.
lo tengan bajo su cuidado; o determinar el ingreso del niño o niña en

un establecimiento residencial15.
Cabe destacar, que –como venimos apuntando– la naturaleza ju-
rídica de las medidas de protección establecidas en la Ley 19.968 tie-
nen su base en la tutela de derechos fundamentales de la infancia y
la adolescencia. Así, bajo ese paradigma, las medidas que se adoptan
cautelarmente para dar protección y resguardar los derechos de niños,
niñas o adolescentes, durante el transcurso del proceso, pueden ser
decretadas como una medida definitiva en su favor, puesto que tienen
el mismo objetivo y efectos16.
Añadir a lo esgrimido, que el deber constitucional y legal de dar
protección a las personas menores de edad, permite al Juez de Familia
la adopción de medidas que, en ningún caso, han sido establecidas de
manera taxativa por la ley, a la luz del principio del interés superior
del niño/a, cuyo fin último es garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en territorio nacional, el ejercicio y
goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías (artículo 16 de la
Ley de Tribunales de familia). En síntesis, pueden adoptarse cualquie-
ra de las medidas consignadas en el artículo 71 de la Ley N° 19.968,
ya sea en calidad de medida cautelar o de proteccional definitiva17.
15
El artículo 74 de la Ley sobre Tribunales de familia dispone: “Medida de sepa-
ración del niño, niña o adolescente de sus padres. Sólo cuando sea estrictamente
necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre
que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que implique
separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su
cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras
personas con las que aquél tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de
los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección. La resolución que
disponga la medida deberá ser fundada”.
16
En ese mismo sentido, GREEVEN BOBADILLA, Nel y VALENZUELA MU-
ÑOZ, Verónica, Manual para la intervención con niños niñas y adolescentes
en riesgo o vulnerados en sus derechos humanos, Santiago de Chile, Academia
Judicial de Chile, 2019, p. 75.
17
Entre esas medidas destacar: a) su entrega inmediata a los padres o a quienes
tengan legalmente su cuidado; b) confiarlo al cuidado de una persona o familia
en casos de urgencia; c) el ingreso a un programa de familias de acogida o centro
de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las per-
sonas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, repara-
ción u orientación; e) suspender el derecho de una o más personas determinadas
Si el niño, niña o adolescente es ingresado en algún programa am-

bulatorio, sistema de acogimiento o residencial, estos servicios asumen
automáticamente la obligación de informar al Tribunal de Familia acer-
ca del cumplimiento de las medidas adoptadas (artículo 76 de la Ley
19.968). Recibidos por el Juez tales informes, y a efectos de realizar una
debida ponderación de los mismos, éste debe asesorarse por el Con-
sejo técnico. Misma obligación podría ser determinada judicialmente
para conocer, entre otros, los avances de una intervención psicológica o
de alguna especialidad médica, o de una participación socioeducativa,
para mantener visualizados los avances de la ejecución.
Ahora bien, frente al incumplimiento de las medidas adoptadas, el
artículo 77 de la mencionada ley dispone que el Tribunal determinará
la sustitución de la medida (lo que en los hechos podría significar la
adopción de una medida más gravosa o intensa) u ordenará los apre-
mios pertinentes para su cumplimiento forzado.
Finalmente, las medidas de protección pueden ser suspendidas, mo-
dificadas o dejadas sin efecto de oficio o a solicitud de parte, en cual-
quier momento en que las circunstancias así lo justifiquen. Con todo,
la medida cesará una vez que el niño, niña o adolescente alcance la ma-
yoría de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decretó.
III. NORMATIVA ADICIONAL EN MATERIA

DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES ANTE LA ALERTA SANITARIA
POR COVID-19
Como ya es de público conocimiento, la pandemia ha llevado a
los Estados a adoptar una serie de complejas decisiones en materia
a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente; f) pro-

hibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) prohibir o limitar
la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así
como a cualquier otro lugar donde permanezca, visite o concurra habitualmen-
te; h) la internación en un establecimiento psiquiátrico o especializado, según co-
rresponda, en la medida que se requiera de los servicios que estos ofrecen y ello
sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud; e, i) la prohibición de
salir del país para el niño niña o adolescente sujeto de la petición de protección.
sanitaria, social, laboral, educacional, presupuestaria, por citar algu-

nas. En nuestro país, es el Decreto 104 del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, promulgado y publicado el 18 de marzo de 2020,
el que declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe,
por calamidad pública, en el territorio de Chile por 90 días, a contar
desde su publicación en el Diario Oficial18.
Posteriormente, se dictó la Ley 21.226, de 2 de abril de 2020, que
establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judicia-
les, en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejer-
cicio de las acciones que indica, por el impacto en Chile del Covid-19.
Esta ley entrega facultades a la Corte Suprema, durante la vigencia del
estado de excepción constitucional, para ordenar que se suspendan
las audiencias en los tribunales a que hace referencia (entre ellos, los
Juzgados de familia o con competencia en esta materia) en los térmi-
nos dispuestos en el artículo primero de la citada norma19.
Efectivamente, el inciso segundo del artículo primero de la Ley
21.226 establece que la Corte Suprema cumplirá con la obligación
antes señalada cuando sea un hecho público y notorio que las audien-
cias no podrán realizarse por faltar a la bilateralidad, la contradicto-
riedad, la apreciación de la prueba, el impulso procesal de las partes,
la publicidad y otras garantías básicas del debido proceso, contem-
pladas en la Constitución Política de la República y en los tratados
internacionales. Consecuentemente, la disposición en análisis, estipu-
la en su inciso cuarto letra a) que la Corte Suprema podrá ordenar a
los juzgados con competencia en materia de familia que suspendan
las audiencias que corresponda realizar en el marco de los procedi-
mientos de que conocen, con excepción de aquellas audiencias que
requieran la intervención urgente del tribunal.
18
Decretada primeramente alerta sanitaria por Decreto nº. 4 del 5 de enero de
2020, y luego emergencia sanitaria, por Decreto nº. 6 del 6 de marzo de 2020,
que modificó el anterior; ambos del Ministerio de Salud.
19
Por este motivo es que se hará referencia a las Actas emanadas desde nuestro
más alto Tribunal, quien fundamenta su ejercicio en sus facultades directivas y
económicas; y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de la Consti-
tución Política de la República y 96 número 4 del Código Orgánico de Tribuna-
les, dictando los autos acordados que más adelante se analizarán.
Asimismo, el inciso final de la mentada norma legal faculta al Tri-

bunal a proceder en forma remota para la realización de las audiencias,
lo que también puede ser solicitado por las partes o intervinientes, en
los términos del artículo 10. Este último precepto establece que en los
casos en que un tribunal disponga proceder en forma remota, “deberá
tomar todas las medidas necesarias que aseguren las condiciones para
el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso, contempladas
en la Constitución Política de la República y en los tratados internacio-
nales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Respecto de la operatividad concreta de las audiencias virtuales, el
Reportaje sobre el estado de la justicia en América Latina en el con-
texto de la pandemia elaborado por el Centro de Estudios de Justicia
de las Américas (Ceja), que revisó las medidas generales adoptadas
por los países y el uso de tecnologías de la información y comunica-
ción en procesos judiciales, concluye afirmando que “la audiencia vir-
tual como ámbito de trabajo presenta deficiencias de distinto orden,
como problemas operativos o ausencia de reglas, inexistencia de ca-
pacitación o destrezas, entre otros”, lo que se ve reflejado en el grado
de satisfacción (30,19%) o cumplimiento de sus objetivos (32,08%)
valorado por los usuarios20.
Importante también resulta destacar el artículo tercero de la Ley en
comento, por cuanto fija que los tribunales no podrán decretar (du-
rante la vigencia del estado de excepción constitucional) diligencias ni
actuaciones judiciales que, de realizarse, pueden causar indefensión a
alguna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restricciones
impuestas por la autoridad, provocadas por la emergencia sanitaria.
En estos casos, los tribunales deberán postergar la realización de tales
diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más próxima posible,
posterior al cese del estado de excepción. Es la misma norma la que
20
ARELLANO, Jaime, CORA, Laura et al., Estado de la justicia en América Latina
bajo el Covid-19. Medidas generales adoptadas y uso de las Tics en procesos
judiciales, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), 2020, pp.
89-90, consideran que “si la celebración de audiencias virtuales presentaba de
por sí objeciones epistémicas (v.gr. su excepcionalidad dada la necesidad de ga-
rantizar la inmediación física, garantizar un adecuado y eficiente contradictorio
y construir un espacio republicano y democrático de rendición de cuentas), esto
enciende alarmas en torno a su operatividad concreta.”
estipula lo que debe entenderse por indefensión, correspondiendo a la

situación del incumplimiento de las normas del debido proceso, en los
términos del inciso segundo del artículo 1, antes referido.
El último inciso del artículo primero de la Ley 21.226, estable-
ce que la postergación mencionada no aplicará respecto de aquellas
diligencias y actuaciones judiciales que requieran ser realizadas con
urgencia o sin dilación, las que en ningún caso podrán ser posterga-
das, debiendo el tribunal adoptar las medidas del caso para la debida
administración de justicia, de oficio o a petición de parte.
Como consecuencia de la Ley 21.226, la Corte Suprema elaboró
el Acta Nº. 53-2020, de 8 de abril de 2020, que fija un texto refundi-
do sobre el funcionamiento del Poder Judicial durante la emergencia
sanitaria nacional. Este instrumento tiene como objetivo central, el
resguardar la salud y la vida tanto de funcionarios como del públi-
co en general, propiciando la conciliación del resguardo de la salud
pública con la continuación del servicio judicial, a fin de asegurar la
continuidad del mentado servicio con altos estándares de calidad, ac-
ceso a la justicia y protección efectiva de los derechos fundamentales,
a través del empleo de medios tecnológicos.21 Añadir, además, el Acta
N°. 41-2020, de 13 de marzo de 2020, que regula el teletrabajo y el
uso de videoconferencia en el Poder Judicial, a través del cual la Corte
Suprema impartió instrucciones, de manera previa a la dictación de
la Ley 21.226, de 2 de abril de 2020, permitiendo la realización de
trabajo a distancia y desarrollo de audiencias por videoconferencia,
con el objeto de dar continuidad a la administración de justicia, “ve-
lando en todo momento por la vigencia de los derechos y garantías
procesales de las partes e intervinientes”.
Cabe mencionar que el mismo informe CEJA refiere que los ins-
tructivos que se han creado tienen que ver más con el uso de la herra-
mienta informática, y no tanto con los estándares que el tribunal debe
tener en cuenta para garantizar el respeto de los derechos fundamen-
tales que asisten a los intervinientes22.
21
Dada la relevancia que el Acta N°. 53-2020 tiene en la tramitación de medidas
de protección, puesto que contiene instrucciones para el curso progresivo de las
causas relativas a personas en situación de vulnerabilidad, será analizada con
mayor detalle en el acápite siguiente.
22
Cit (n.22) p. 84
Posterior a la dictación del Acta 53-2020 se han aprobado otras

instrucciones administrativas por parte de la Excma. Corte Suprema.
Así, en AD 335-2020, de 12 de mayo de 2020, trata de darse respues-
ta a los requerimientos de la ciudadanía de solucionar los conflictos
sometidos a la decisión jurisdiccional en un plazo razonable, consi-
derando imperativa la adopción de medidas que posibiliten el avan-
ce progresivo de los distintos procedimientos mediante disposiciones
que no supongan riesgo para la salud de funcionarios y usuarios. De
este modo, frente a la preocupación especial por las causas sobre vio-
lencia intrafamiliar o de género se insta a que se hagan todos los es-
fuerzos para la realización de las audiencias, conforme al teletrabajo
extraordinario o presencialmente, acordando instruir a las Cortes de
Apelaciones del país, y por su intermedio a los tribunales de primera
instancia, con el propósito que dispongan las resoluciones necesarias
para la verificación de las audiencias y el avance efectivo en la sus-
tanciación de todos los procedimientos y la realización por videocon-
ferencia o presencialmente, de todas las audiencias cuya verificación
no suponga riesgo para la salud de todos los involucrados. En tales
condiciones mandata a los tribunales con competencia en Familia que
deberán disponer todas aquellas actuaciones que sólo supongan la
intervención de abogados, sin perjuicio de la facultad de ponderar los
motivos calificados que lo impidan.
No obstante lo apuntado ut supra, la propia resolución señala que
tal determinación no podrá, en ningún caso, ser adoptada por los
tribunales con competencia en familia, en las materias descritas en los
artículos 4, 11, 16 y 18 del Acta N°. 53-202023, por lo que deberán ar-
23
La referencia es a las siguientes materias: Artículo 4. Resguardo de los dere-
chos de personas en situación de vulnerabilidad. Artículo 11. En lo pertinente:
a) solicitud de medidas cautelares urgentes por riesgo a la vida o la salud de
las personas; b) acciones por violencia intrafamiliar o por violencia de género;
c) acciones de amparo y protección, y d) las que puedan estar relacionadas con
cautela de derechos fundamentales. Artículo 16. Revisión de medidas cautelares
de personas en situación de vulnerabilidad. Artículo 18. Audiencias que deben
realizarse: En lo pertinente: “Se calificarán, igualmente, como urgentes aquellas
audiencias que se relacionan con medidas de protección o cautelares referidas
a niños, niñas y adolescentes, solicitudes de entrega inmediata, autorización de
salida del país, violencia intrafamiliar, relación directa y regular con los proge-
nitores no custodios, y alimentos provisorios, estas dos últimas de acuerdo a las
circunstancias del caso”.
bitrarse todas las medidas que sean necesarias para asegurar el acceso
a la justicia y el debido resguardo de las personas que se encuentren
en las situaciones de vulnerabilidad que tales normas describen, aten-
dida la naturaleza urgente de esas actuaciones.
Llegados a este punto, cabe que nos formulemos los siguientes
cuestionamientos ¿Es posible en medio de una grave crisis sani-
taria llevar a cabo audiencias, aún de forma remota, asegurando
a las partes el acceso a la justicia y el resguardo de las garantías
judiciales del proceso?, ¿Tienen los grupos vulnerables acceso a
los medios tecnológicos que se requieren para la participación en
las audiencias?, o frente a tales limitaciones ¿deben llevarse a cabo
presencialmente con todos los riesgos a la vida y la salud que ello
comporta?24.
Para poder ofrecer una respuesta fundamentada a los anteriores
interrogantes, es preciso tener una visión amplia que abarque no solo
el contenido de las instrucciones impartidas por la Corte Suprema,
sino también la experiencia práctica de los Tribunales, la que puede
ser muy variopinta, atendiendo a las especiales características de cada
territorio jurisdiccional y a los medios – tanto personales como es-
tructurales– con los que cuenten.
IV. FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL

DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA EN
RELACIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
VULNERABILIDAD
En el entendido que las causas sobre medidas de protección tie-
nen por objeto el debido resguardo de la infancia y la adolescencia
en situación de vulnerabilidad, es que abarcaremos en este punto las
directrices que ha impartido en esta materia la Corte Suprema a los
24
“Sin embargo el 45,2% siguió siendo presencial…en un contexto crítico desde
el punto de vista epidemiológico y de aislamiento social obligatorio en muchos
países. Similares porcentajes se replican en cuanto a las modalidades existentes
para la gestión de las causas, circunstancia que contrasta con el uso de TICs
y teletrabajo declarado por los Poderes Judiciales en forma mayoritaria”. Cit.
(n.22) p. 91.
Juzgados de Familia o con competencia en familia, a través de la ya

citada Acta Nº. 53-2020, puesto que inciden directamente en aspectos
tan esenciales como el acceso a la justicia de niños, niñas o adolescen-
tes que se encuentran amenazados o gravemente vulnerados en sus
derechos.
En efecto, la normativa instruye dar énfasis prioritario al resguar-
do de los derechos de las personas que se encuentren en una situación
de vulnerabilidad, mencionando, a vía ejemplar, los niños, niñas y
adolescentes que de conformidad a las circunstancias especiales, pue-
dan encontrarse en peligro de sufrir cualquier tipo de violencia, sea
en el ámbito doméstico, o en situación de protección;25 cautelando
el debido proceso y sus garantías esenciales, en toda la labor desem-
peñada por los tribunales, incluso cuando se empleen mecanismos
de teletrabajo, constituyendo ello un límite para el desarrollo de ac-
tuaciones que se realicen por esta vía26, por lo que se promueve la
utilización de medios electrónicos siempre y cuando no constituyan
un obstáculo al ejercicio de los principios básicos enunciados y se
respeten plenamente los derechos de las partes y las disposiciones del
artículo 10 de la Ley N°. 21.226, que –recordemos– dispone que en
el funcionamiento vía remota, deberán tomarse todas las medidas
necesarias que aseguren las condiciones para el cumplimiento de las
garantías judiciales del proceso.
A través del artículo 11 del Acta en comento, se dispone la reor-
ganización de labores de primera y segunda instancia, a fin que se
conozcan rápida y prioritariamente las siguientes materias, que en lo
relacionado a este estudio destacamos: a) solicitud de medidas caute-
lares urgentes por riesgo a la vida o la salud de las personas; b) accio-
nes por violencia intrafamiliar o por violencia de género; c) acciones
de amparo y protección, y d) las que puedan estar relacionadas con
cautela de derechos fundamentales.
Además, se instruye la revisión de oficio, con colaboración del
Consejo Técnico, de medidas cautelares de personas en situación de
vulnerabilidad que se encuentren próximas a vencer, mencionando,
25
Artículo 4 Acta N°. 53-2020. El artículo 9, prioriza, a su vez, las materias estre-
chamente vinculadas a la situación de emergencia sanitaria.
26
Artículo 5 del Acta N°. 53-2020.
a modo de ejemplo, las medidas cautelares de protección dictadas a

favor de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia27.
Por lo demás, se indica que no se suspenderán en los juzgados de
familia las audiencias en que se requiere intervención urgente del tri-
bunal, y se privilegiará el uso de la vía remota, con la salvaguarda del
artículo 10 de la Ley 21.226, ya tantas veces citado.
El Artículo 18 del Acta N°. 53-2020 mandata acerca de las audien-
cias que deben realizarse, siendo pertinente a la materia en análisis, lo
siguiente: “Se calificarán, igualmente, como urgentes aquellas audien-
cias que se relacionan con medidas de protección o cautelares referi-
das a niños, niñas y adolescentes, solicitudes de entrega inmediata, au-
torización de salida del país, violencia intrafamiliar, relación directa
y regular con los progenitores no custodios, y alimentos provisorios,
estas dos últimas de acuerdo a las circunstancias del caso”, todo ello
sin perjuicio de otros casos de urgencia calificada por el Juez.
Finalmente, se instruye la participación de personas vulnerables
en audiencias calificadas como urgentes, a través de videoconferen-
cia, previa orden del Tribunal y siempre que se respeten las garantías
judiciales del proceso.28 Por ende, cuando el empleo de los medios
tecnológicos pueda causar indefensión a alguna de las partes, en aque-
llas audiencias que no se entienden suspendidas, se establece la posi-
bilidad de su desarrollo presencial, con las medidas de resguardo que
se señalan29.
Como queda de manifiesto en estas instrucciones antes referidas,
la labor de la Corte Suprema se centra en compatibilizar la continui-
dad del servicio judicial con la salud pública, priorizando los asuntos
de personas en situación de vulnerabilidad y dando preferencia al de-
sarrollo de labores vía remota, siempre y cuando ello no implique una
afectación de las garantías judiciales del proceso30.
27
28
29
30
Entendemos que el derecho al debido proceso en materia de justicia de familia,
está ligado al cumplimiento de las siguientes garantías: Independencia e impar-
cialidad del tribunal, Judicatura especializada (juez natural), potestades oficio-
sas de los jueces en favor de la protección de los derechos de los niños, niñas
o adolescentes, consideración primordial del interés superior del niño, niña o
Cabe preguntarse entonces si dadas las consecuencias y la grave-

dad de la crisis sanitaria, es posible compatibilizar los intereses en
juego, como desde inicio manifestare en sus disposiciones adminis-
trativas la Excma. Corte Suprema, o bien debieran éstos ponderarse
para anteponer unos sobre otros. Solo mediante resolución de AD-
335-2020, 28 de mayo de 2020, la Corte Suprema parece haberse
pronunciado al respecto, al mencionar en sus fundamentos como
preocupación constante el resguardo de la mejor forma al derecho
a la vida y la salud de los usuarios y de los servidores judiciales en
las condiciones de emergencia sanitaria, “ante lo cual cobra un valor
secundario la continuidad del servicio judicial…”, acordando instruir
a los tribunales que programen su funcionamiento teniendo en con-
sideración que el teletrabajo es la forma regular y ordinaria en que
deben prestar el servicio judicial durante el periodo de contingencia
sanitaria, debiendo justificar expresa y pormenorizadamente el traba-
jo presencial mediante resolución adoptada caso a caso y que deberá
ser comunicada al ministro visitador de la respectiva unidad, cada vez
que ella se disponga. Finalmente, se requiere la elaboración de planes
de labores de teletrabajo para atender el retraso generado por la sus-
pensión o reprogramación de audiencias, así como el derivado de la
imposibilidad de realizarse tales actuaciones por diferentes motivos.
Siguiendo todo el íter de la Corte Suprema, resulta evidente que la
continuidad del servicio judicial debe asegurarse en los casos urgen-
tes. Sin embargo, y pese a todas sus instrucciones, habrá de recono-
cerse la posibilidad de afectación de algunas garantías judiciales del
proceso proteccional, como lo pudiera ser el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído, o su derecho de participación –en los términos
recomendados por las Naciones Unidas–, puesto que habrá parte de
ellos que no tengan acceso a medios tecnológicos por diversas razo-
nes, incluidos los factores de pobreza o de ubicación rural extrema; o
que, pese a tenerlos, se encuentren en situación de no poder asegurar
un relato de los hechos que le afectan, por convivir, por ejemplo, con
su agresor.
adolescente y respeto del derecho de éstos a ser oídos; respeto a la intimidad

(reserva); diseño adversarial (principio contradictorio); libertad de prueba y
valoración racional de la misma, fundamentación de las decisiones y derecho
al recurso.
Por eso destacamos que es la propia Acta N°. 53-2020 la que ex-
presa que la suspensión de las audiencias obedece a que “tanto la de-
claración del estado de emergencia sanitaria, como las declaraciones
oficiales que ha emitido el Ministerio de Salud, implican importantes
restricciones a la movilidad e interacción de las personas que no per-
miten la realización adecuada de las audiencias con pleno respeto a
los principios esenciales del debido proceso…”.
En este orden de ideas, cabe señalar que el informe de CEJA, antes
referido, establece en sus consideraciones finales, que casi la totali-
dad de países habilitaron la realización de audiencias virtuales, lo que
puede aparecer como una decisión trascendental, pero identifica en
ello una serie de circunstancias que califica de problemáticas, puesto
que la mayoría de los Poderes Judiciales no contaban con platafor-
mas propias; la falta de capacitaciones en su uso tanto de operadores
internos o externos; y, en general, la carencia de protocolos para la
dirección de las audiencias que contengan, más allá de las funciona-
lidades de la herramienta, reglas sobre cómo compatibilizar el medio
al fin. Es decir, cómo la toma de la audiencia a través de ese medio
tecnológico facilita y garantiza los derechos y garantías constitucio-
nales-convencionales. No sólo en un plano dogmático o teórico, sino
operativo y pragmático31.
V. FUNCIONAMIENTO DE LA OFERTA

PROGRAMÁTICA DERIVADA DEL SERVICIO
NACIONAL DE MENORES EN SITUACIÓN DE
EMERGENCIA SANITARIA
Desde el inicio del estado de excepción constitucional y de los
llamados de la autoridad sanitaria a respetar normas de restriccio-
nes a la libertad de circulación, distanciamiento social, aislamiento o
confinamiento, barreras sanitarias, entre otras, el Servicio Nacional
de Menores –Sename, en adelante– permitió a las instituciones que
conforman la red u oferta programática proteccional, regímenes labo-
31
Cit. (n.22) p.95.
rales flexibles e intervenciones remotas, dejando de prestar servicios

presenciales.
En efecto, mediante Resolución exenta N°. 862, 13 de marzo de
2020, emitida por el Sename, en su considerando sexto, se establece
que los proyectos dependientes del área de protección de derechos,
que no sean centros residenciales, deberán mantener los procesos de
intervención priorizando aquellas no presenciales, que permitan dis-
minuir las posibilidades de contagio de la población, pudiendo dicha
intervención serlo vía telefónica o por otro medio tecnológico, de-
biendo el tribunal que corresponda, ser informado de la situación de
salud del niño niña o adolescente y su grupo familiar. De igual modo
debe registrarse la existencia de diagnóstico confirmado de corona-
virus, a fin de monitorear el estado de los niños/as que son objeto de
atención del servicio, utilizando para ello la plataforma existente para
estos registros (Senainfo).
La cuestionada Circular N°. 1, de 6 de abril de 202032 (que que-
dó sin efecto a través de la Circular N°. 2-2020, de 22 de mayo de
2020), instruía un procedimiento de ingresos de intervenciones en la
32
La comisión de Infancia de la Asociación Nacional de Magistrados emitió, con
fecha 12 de mayo de 2020 una declaración pública al efecto que, en lo perti-
nente señaló: “A propósito de acontecimientos recientes que dicen relación con
la infancia en nuestro país, especialmente respecto de NNA que se encuentran
al cuidado del Estado, la Asociación Nacional de Magistrados de Chile, estima
imperativo expresar su preocupación sobre medidas que no se ajustan a están-
dares mínimos de protección de derechos, inciden en el rol cautelar de la magis-
tratura, sus competencias y atentan contra la independencia judicial y la tutela
judicial efectiva: 1. El Memorándum 608 y la Circular 1 del SENAME, dictados
a propósito de la crisis sanitaria que experimenta el país por causa del CO-
VID-19, que establecieron de facto una instancia administrativa que evalúa el
mérito de decisiones emanadas de los Tribunales de Familia en el ejercicio de sus
competencias, en materia de protección de NNA, regulaciones que están fuera
del marco constitucional y legal que reserva exclusivamente a los tribunales de
justicia el conocimiento, juzgamiento y fallo de los asuntos de su competencia y
proscribe que los órganos del Estado revisen el mérito de sus resoluciones y se
aboquen a causas pendientes, debiendo limitarse a su ejecución sin reservas. La
decisión del servicio señalado interfiere de manera ilegítima en aquellas atribu-
ciones exclusivas de los Tribunales que ejercen la jurisdicción de familia y son un
atentado flagrante y sustancial a los principios de independencia judicial y juez
natural, en manifiesta contravención a la distribución constitucional y legal de
competencias judiciales y administrativas. La gravedad del caso, se traduce, en
plataforma Senainfo, respecto de programas ambulatorios de Sename

(excluía DAM-OPD), creando un sistema de tickets para la validación
del nuevo ingreso no presencial, que debía ser revisada, validada y
respaldada técnicamente por cada Dirección Regional, aplicándose a
casos en listas de espera, así como a nuevas derivaciones de tribunales.
De la mano de la anterior Circular, el memorándum 608 del 31
de marzo de 2020 (también dejado sin efecto) emitido por el Jefe del
Departamento de Protección de Derechos del Servicio Nacional de
Menores a los/as Directores/as Regionales, instruía el procedimiento
de ingresos de niños, niñas y adolescentes de los proyectos ambula-
torios, generando un sistema de tickets, donde todo nuevo ingreso a
un proyecto ambulatorio, sin primera atención presencial, se debía
registrar como ingreso pendiente que llegaría a la Mesa regional para
su validación o rechazo, permitiéndose algunas flexibilizaciones del
ingreso inmediato –cuando el Tribunal de familia lo estuviere orde-
nando–, bajo algunas de estas condiciones: niño, niña o adolescente
reingresado al mismo programa, con atención en proyectos de cui-
dado alternativo, vinculados a eventos de connotación pública, con
hermanos o familia atendida previamente en el mismo proyecto.
En consecuencia, y tal como lo declarara la Asociación Nacional
de Magistradas y Magistrados de Chile, la Circular y el Memorán-
dum antes referidos, establecieron de facto una instancia administra-
tiva que evaluaba el mérito de decisiones emanadas de los Tribunales
de Familia en el ejercicio de su competencia proteccional, retardando
el cumplimiento de ingresos –muchos de ellos urgentes– a programas
ambulatorios necesarios para dar protección estatal a niños, niñas o
adolescentes vulnerados en sus derechos33.
la práctica, en que muchas de las medidas de protección urgentes en casos graves

de vulneración de derechos, no están siendo aplicadas.”
33
Sin embargo, en situación de normalidad, la realidad también es altamente pre-
ocupante y compleja, si consideramos que el Sename en presentación realizada
ante la Comisión Especial de Niñez del Senado, el día 23 de Julio 2019, respecto
de las “Listas de Espera, 80 bis y propuesta de rediseño con enfoque territorial”,
informaba que al mes de junio de 2019 la lista de espera –considerando pro-
gramas ambulatorios, de diagnóstico y FAE–, ascendía a 12.135 niños, niñas o
adolescentes; número que aumenta a 24.350, sumando los casos del artículo 80
bis de la Ley de tribunales de familia, abarcando también a los niños/as en espera
de cupos para ingresar al sistema residencial.
Siguiendo este orden de ideas –y en cuanto a los programas ambu-

latorios, que son la mayor oferta de la red– el Servicio ha permitido las
atenciones no presenciales; aportándose por parte del Departamento
de Protección de Menores el documento denominado “Lineamientos
y recomendaciones sobre trabajo remoto en red de protección”34, en
el cual se define el trabajo on-line y tipos de intervención, según el
medio de comunicación utilizado; exigiendo una planificación de la
sesión a realizar de acuerdo al contexto y características propias de
cada niño, niña o adolescente y su familia, todo lo cual Sename les re-
quiere sea atingente a la contingencia sanitaria para el trabajo relativo
a informes de diagnóstico, situación actual o planes de intervención
individual, entre otros; para su aplicación en etapas de: evaluación,
monitoreo, contexto asistencial, informativo, consulta, terapéutico o
intervención en crisis.
Sin embargo, en la Nota Técnica N°. 4 denominada “Especifica-
ciones técnicas y ajustes a lineamiento de supervisión técnica: Estado
de contingencia sanitaria a nivel Nacional”, de 29 de abril de 2020,
incluyó el retomar las atenciones presenciales, ante el llamado que –en
esa fecha– se efectuaba a que los funcionarios públicos retornaran a
sus funciones habituales.
A nuestro juicio, los documentos precedentemente consignados,
carecen de instrucciones de acción para los casos de niños, niñas o
adolescentes y familias con carencias de medios tecnológicos, o que
viven en condiciones de hacinamiento, lo que les impide un mínimo
de reserva en las intervenciones, o que habitan en sectores rurales
extremos. La realidad es que hay muchos de ellos, con evaluación de
daño emocional grave, esperando ser intervenidos, con todas las con-
secuencias que ello implica en su salud mental35.
34
SERVICIO NACIONAL DE MENORES, Guía Operativa Nº.01, Lineamientos y
recomendaciones sobre trabajo remoto en red de protección, de 1 de Abril de 2020.
35
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que los con-
textos de pandemia y sus consecuencias, incluyendo las medidas de contención
implementadas por los Estados, generan serios impactos en la salud mental
como parte del derecho a la salud de la población, particularmente respecto
de ciertas personas y grupos en mayor riesgo, considerando a los niños, niñas
y adolescentes en estos grupos de personas en especial vulnerabilidad, por lo
que incluye en sus recomendaciones mejorar la disponibilidad, accesibilidad y
También es necesario darle una mirada crítica a los informes que

durante la pandemia han estado arribando a las causas de cumpli-
miento proteccionales, por parte de los programas ambulatorios y
FAE, y cuestionarnos si efectivamente aquello puede ser calificado
como una verdadera intervención, puesto que cuando se solicite el
egreso del niño, niña o adolescente por el cumplimiento del plazo de
la medida de protección adoptada, debería analizarse si el proceso in-
terventivo logró el cumplimiento de los objetivos trazados en el plan
de intervención elaborado de acuerdo a lo ordenado en la sentencia
definitiva o determinado en la solución colaborativa alcanzada, sobre
todo considerando que en el documento referido a los lineamientos
para el trabajo remoto se indica expresamente que “el primer objetivo
durante esta crisis es que los niños niñas o adolescentes y/o la familia
sepan que no están solos y seguirán recibiendo atención y contención
emocional durante este periodo”36, pudiendo interpretarse aquello
solo como un monitoreo del caso. Lo anterior sin perjuicio que tam-
bién se contempla la posibilidad de atenciones presenciales, en casos
críticos, tomando todos los resguardos sanitarios que ello implica37.
Es posible observar que, en la praxis, los programas han prioriza-
do por despejar la existencia de factores de riesgo complejos para sus
usuarios, en sus contextos familiares; y con tal información, solicitar
medidas cautelares en su favor, a los Juzgados de Familia, cuando es-
timan necesaria su adopción ante un daño físico o psíquico inminente.
También es importante destacar que las instituciones de diagnós-
tico (denominadas DAM) también han modificado, por instrucciones
del servicio38, su funcionamiento presencial por uso de tecnologías de
la información y comunicación, que les permiten para la elaboración
de sus peritajes, la revisión documental y recolección de información
con áreas social, de salud y educacional, entre otras, por lo que resulta
cuestionable –si con la metodología ahora utilizada– es factible para
calidad de los servicios de salud mental, sin discriminación, ante los efectos de
los contextos de pandemia y sus consecuencias. Cit. (n.3) p.6, 7 y 11.
36
Cit (n.36), p.11
37
Ibídem.
38
SERVICIO NACIONAL DE MENORES, Protocolo de actuación frente a la
alerta sanitaria por coronavirus Covid-19 en organismos colaboradores residen-
ciales y ambulatorios, séptima edición, de 15 de mayo de 2020, pp. 26-27.
el tribunal contar con la información adecuada, suficiente y fundada,

para considerar dichas evaluaciones y propuestas, en la adopción de
una medida de protección39.
En cuanto a los lineamientos proporcionados por el servicio a pro-
yectos de cuidado alternativo familiar (FAE)40 se instruye que es ne-
cesario mantener acompañamientos técnicos para todas las familias
FAE así como también nucleares, manteniéndolas informadas de todo
el proceso, propiciando que aquellos niños, niñas o adolescentes que
mantenían un régimen comunicacional, lo conserven vía telefónica o
por otro medio factible. Y para aquellos casos en territorios en confi-
namiento obligatorio o restricciones de acceso, los procesos de enlace
familiar programados sean informados a los tribunales de familia co-
rrespondientes, siendo éstos los encargados de evaluar y autorizar o
no la realización de los mismos.
En cuanto a las medidas adoptadas en contexto residencial, a tra-
vés del Protocolo de actuación frente a Alerta Sanitaria por Covid 19
en Centros de Cuidado Alternativo Residencial ya referido, el que se
ha ido actualizando, se dispusieron desde el mes de marzo, por parte
de Sename, toda una serie de medidas preventivas, entre ellas, la de-
nominada cuarentena, definida en el instrumento como una medida
de prevención que tiene como objetivo la restricción de actividades
que se realizan habitualmente fuera de la residencia, a fin de evitar el
contagio y propagación de la enfermedad, indicándose para efectos de
cumplimiento una serie de instrucciones, entre las cuales destacamos
las siguientes: control estricto de ingreso; suspensión de las visitas do-
miciliarias; salidas permitidas solo para controles de salud imposter-
gables y horas de especialidad médica, con los debidos resguardos sa-
nitarios; priorización de comunicación con familia de origen o adulto
significativo vía telefónica o por otros medios tecnológicos, y de no
39
Todo lo cual agrava aún más la visión existente desde antes de la crisis sanitaria
actual, descrita por ESTRADA, cit (n.4), p. 27 y siguientes, en cuanto a la falta
de acreditación de la idoneidad de los profesionales informantes y el descono-
cimiento en Tribunales, de los protocolos a que deben atenerse los peritos, de
acuerdo a su ciencia; a lo que sumamos la forma de incorporación de los peri-
tajes en juicio, por cuanto los peritos ejecutores de los informes, no concurren
a estrados, atendida su alta carga laboral y la falta de citación por parte de
tribunales de familia.
40
SERVICIO NACIONAL DE MENORES, cit (n.40), pp. 24 y 25.
ser ello posible, priorizar visita por un solo adulto que sea el más sig-
nificativo para el niño o niña; control preventivo de ingreso en caso
de salidas no autorizadas de niños, niñas o adolescentes; aislamiento
preventivo en casos sospechosos de contacto estrecho; favorecimiento
del acercamiento familiar por el máximo tiempo posible; e identi-
ficación de todos los niños y niñas que se encuentren en situación
compleja de salud preexistente. Además, se entregan flujogramas de
atención para casos sospechosos y contagios, indicación de medidas
preventivas al interior de la residencia y descripciones de medidas de
seguridad. Es también importante mencionar que el Protocolo indica
que el Test Covid-19 no es una condición de ingreso a las residencias.
Con todo lo anterior, y teniendo presente la factibilidad de inter-
venciones remotas, cabe cuestionarse un aspecto fundamental: ¿es-
tán cumpliendo las residencias con los objetivos de intervención con
familias de origen para su más pronta habilitación, a fin de que los
niños, niñas o adolescentes puedan recuperar su derecho a vivir en
familia, en el más corto plazo? Esto es trascendental si pensamos, aún
más específicamente en lactantes o niños de corta edad instituciona-
lizados, respecto de quienes el confinamiento puede estar abarcando
casi la mitad de sus vidas, con todos los efectos dañinos que la eviden-
cia científica ha determinado a este respecto41.
El Comité de Derechos del Niño ha expresado su preocupación
por la situación de los niños y niñas en todo el mundo, particularmen-
te por los que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, debido
a los efectos de la pandemia de COVID-19, vislumbrando muchos
niños/as gravemente afectados física, emocional y psicológicamente,
especialmente en países que han declarado estados de emergencia y
bloqueos obligatorios, por lo que el Comité insta a los Estados liberar
a los niños/as de todas las formas de detención o encierro, siempre
que sea posible, y proporcionar a los niños/as que no pueden ser libe-
rados, los medios para mantener un contacto regular con sus familias,
puesto que estiman que si bien estas medidas restrictivas pueden con-
siderarse necesarias a corto plazo, durante largos períodos tendrán un
41
Sobre el tema LECANNELIER, A. Felipe, Efectos de la separación temprana:
Una mirada desde los procesos de institucionalización, Santiago de Chile, Fun-
dación San José, 2006.
marcado efecto negativo en los niños y niñas, agregando que “se debe
permitir a los niños en todo momento mantener contacto regular con
sus familias, y si no en persona, a través de comunicación electrónica
o telefónica. Si se prolonga el período de emergencia, desastre o con-
finamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las
medidas que prohíben dichas visitas...”.
VI. ROL DEL JUEZ DE FAMILIA

EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCIÓN DURANTE LA CRISIS SANITARIA
Habida consideración de todas las circunstancias descritas en los
acápites anteriores en cuanto a la situación extraordinaria en la que se
encuentra el país, las modificaciones en el funcionamiento del Poder
Judicial y de la red programática del Servicio Nacional de Menores,
es necesario que el Juez de familia salvaguarde el rol de tutela de de-
rechos fundamentales y de control del cumplimiento de las medidas
de protección, abordando las situaciones urgentes y efectuando este
control en la ejecución de las medidas vigentes, sobre todo conside-
rando que para la adopción de éstas, se debió acreditar en el proceso
la existencia de amenaza o grave vulneración de derechos, las que
pueden cronificarse y/o agravarse durante el tiempo de la pandemia.
Respecto de la medida más gravosa de separación del niño, niña
o adolescente de su ámbito familiar, debido al ingreso residencial, es
imperioso que se lleven a cabo visitas extraordinarias a las residen-
cias,42 vía remota o presencial (con todos los resguardos respectivos),
a fin de constatar las condiciones del confinamiento de los niños, ni-
ñas o adolescentes, el cumplimiento de las medidas tanto preventivas
como para el abordaje de casos sospechosos o de contagio adoptadas
por la autoridad sanitaria y por el Sename, la existencia de insumos
o elementos de higiene o aseo y protección personal en cantidad su-
ficiente para los niños y niñas y funcionarios de las residencias, la
42
El artículo 70 inciso final de ley de tribunales de familia, establece, en lo perti-
nente que “…los jueces de familia podrán siempre visitar los centros, programas
y proyectos de carácter ambulatorio existentes en su territorio jurisdiccional, y
en que se cumplan medidas de protección”.
previsión respecto de la situación de ausentismo laboral de educa-

doras de trato directo y profesionales de las residencias, la existencia
de infraestructura que permita llevar a cabo aislamientos preventivos
por estrecho contacto o derechamente contagios, a fin de resguardar
la salud e integridad física del afectado y demás personas al interior
del recinto, entre otras circunstancias relevantes43.
Lo anterior sería acorde con las recomendaciones que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha realizado al efecto, consis-
tentes en la prevención de contagios y el reforzamiento de las medidas
de protección especialmente de aquellos niños, niñas o adolescentes
que no cuentan con cuidados familiares y que se encuentran en ins-
tituciones de cuidado como las residenciales, con la finalidad que los
Estados revisen las medidas de protección vigentes, promoviendo la
revinculación familiar de los niños, niñas y adolescentes cuando aque-
llo sea posible y siempre que esta medida no sea contraria a su interés
superior, 44 punto este último que el juez de familia deberá verificar,
con el mérito de todos los antecedentes que obran en la causa, ponde-
rando los avances de la intervención, la persistencia o superación de
los hechos vulneratorios y factores de riesgo, la opinión del curador
ad litem y del niño, niña o adolescente.
El juez de familia cuenta con las facultades legales para disponer
un cumplimiento forzado de las medidas, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 77 de la Ley 19.968. Sin embargo, no podrá des-
atender el estado excepcional de la crisis de salud y sus consecuentes
restricciones –analizadas en acápites anteriores– motivo por el cual
43
La Comisión de Infancia de la Asociación Nacional de Magistradas y Magis-
trados de Chile elaboró una pauta de aplicación voluntaria para servir de guía
en el desarrollo de las visitas residenciales extraordinarias bajo el contexto de
crisis sanitaria actual. Disponible en: http://www.magistrados.cl/wp-content/
uploads/2020/06/PAUTA-COVID-COMISI%C3%93N-DE-INFANCIA-ANM.
pdf (consultada, el 15 de junio de 2020).
44
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recomienda, además “dar
atención especial a los niños, niñas y adolescentes, que viven en la calle o en zo-
nas rurales. Las medidas de atención especial deben considerar las condiciones
económicas y sociales y, además, considerar que los efectos de la pandemia son
diferenciados para cada grupo poblacional de NNA debido al contexto social en
que están insertados, incluida la brecha digital. La Comisión recomienda que los
Estados usen de los medios de comunicación para garantizar el acceso a la educa-
ción a todos los NNA sin ningún tipo de discriminación.” Cit. (n.3) p.19 y 20.
resultará necesario desarrollar una ponderación de los derechos invo-

lucrados y una priorización de los casos urgentes.
VII. ROL DE LOS CURADORES AD LITEM

DURANTE LA PANDEMIA
La inexistencia en Chile de una Defensoría jurídica de la infancia
y la adolescencia, erigida como un organismo autónomo de represen-
tación jurídica del niño, niña o adolescente en el sistema proteccional,
constituye, a nuestro juicio, una grave privación de la garantía reco-
nocida en el artículo 19, nº. 3 de la Constitución Política de la Repú-
blica, que establece que el Estado debe asegurar a todas las personas
la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, por lo que
toda persona tiene derecho a defensa jurídica, en los términos que
han sido descritos por Naciones Unidas, lo cual no se cumple con la
designación contenida en el artículo 19 de la Ley 19.968, por cuanto
establece el nombramiento facultativo del curador ad litem por parte
del juez, sin señalar la oportunidad procesal para hacerlo; y lo hace,
además, con un carácter subsidiario, en el sentido descrito por la nor-
ma, al referir que tal designación se hará en casos en que los niños,
niñas o adolescentes carezcan de representante legal o cuando, por
motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes
o contradictorios con los de aquel a quien corresponda legalmente
su representación. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico contiene
alguna descripción del rol del curador ad litem, considerando que en
derecho comparado existe diferenciación entre quienes actúan como
defensor del interés superior del niño/a, de quien asume la defensa de
su interés manifiesto o voluntad, entre los cuales puede existir discre-
pancia.
Ante tal escenario, y en tiempos de funcionamiento normal de las
instituciones, la representación jurídica especializada de los niños,
niñas o adolescentes45, se distancia del cumplimiento de los estánda-
45
Asumida por la Corporación de Asistencia Judicial, o cualquier institución pú-
blica o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus
derechos, en los términos del artículo 19 de la Ley 19.968, existiendo acotada
oferta, dependiendo de la disponibilidad en cada territorio jurisdiccional, entre
res internacionales de representación, con enfoque de derechos, tales

como: profesionales calificados, representación letrada y efectiva, par-
ticipación del niño en el proceso, supervigilancia en el cumplimiento
de las garantías procesales, por mencionar algunas de vital relevancia.
Por tales motivos es bastante probable que durante esta etapa de
crisis sanitaria, se encuentren invisibilizados múltiples requerimien-
tos de niños y niñas, por lo que resulta exigible a quienes ejercen en
calidad de curadores ad litem de víctimas de vulneraciones graves a
sus derechos, que mantengan comunicación estrecha con éstos y sus
familias, para ejecutar un control respecto del curso del proceso, el
cumplimiento de las medidas adoptadas, realizar el despeje de infor-
mación con otras áreas comunitarias y cogarantes de derechos que
permita alguna modificación de las medidas vigentes o la adopción de
alguna medida cautelar; sin perjuicio del cumplimiento de los deberes
éticos propios de un abogado en contexto de defensa jurídica de los
derechos humanos de la niñez y la adolescencia.
CONCLUSIONES
Si bien es cierto que el sistema público de protección a la infancia
y la adolescencia ha tratado de adaptar sus procedimientos, metodo-
logías de intervención, procederes, seguimientos y supervisiones a las
nuevas condiciones impuestas por la situación de alarma sanitaria,
no vislumbramos una actuación uniforme, homogénea y claramen-
te coordinada por parte de las autoridades competentes en la ma-
teria. Mientras que las normas, actas, instrucciones y protocolos de
intervención se multiplican, extienden y modifican como si del propio
virus se tratare, la aplicación práctica e incidencia real de sus conte-
nidos en la vida de los niños, niñas y adolescentes, muy en particular
de los que se encuentran institucionalizados, dista mucho de lo nece-
sario. Una vez más, pareciera como si fuera más importante normar,
regular y protocolizar de cara a la opinión pública que atender, cuidar
y velar por la niñez y la adolescencia en situación de vulnerabilidad.
los que encontramos el Programa de Representación Jurídica (PRJ) organismo

colaborador del Sename y el Programa Mi Abogado, de la Corporación de Asis-
tencia Judicial.
ARELLANO, Jaime, CORA, Laura et al. (2020), Estado de la justicia en
América Latina bajo el Covid-19. Medidas generales adoptadas y uso
de las Tics en procesos judiciales, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas (CEJA).
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teria de Protección de la infancia en Chile, Santiago de Chile, Asociación
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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2020),
Resolución N°. 1/2020, Pandemia y derechos humanos en las Américas,
San José de Costa Rica.
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gación relacionada en Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo fa-
cultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un
procedimiento de comunicaciones, Documento CRC/C/CHL/INQ/1.
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Examen de los informes periódicos cuarto y quinto presentados por el
Estado Chileno, Documento CRC/C/CHL/CO/4-5.
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Chile, Pontifica Universidad Católica de Chile.
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neamientos y recomendaciones sobre trabajo remoto en red de protec-
ción, Santiago de Chile.
SERVICIO NACIONAL DE MENORES (2020), Protocolo de actuación
frente a la alerta sanitaria por coronavirus Covid-19 en organismos co-
laboradores residenciales y ambulatorios, séptima edición, Santiago de
Chile.
Relación directa y regular en tiempos
de cuarentena en Chile y el Derecho
comparado
Gabriel Muñoz Bonacic*

No existe colisión entre el derecho a la integridad física y/o psí-
quica del menor con el de mantener una relación directa y regular
permanente con el progenitor que no ejerce el cuidado personal
en época de cuarentena. En efecto, ambos principios son comple-
mentarios y no excluyentes, de modo que, todo niño o adolescente
debe encontrarse resguardado en su bienestar físico y emocional,
para ello es vital la relación constante y fluida con el progenitor no
custodio, lo que forma parte de su desarrollo integral.
En términos tales que si las condiciones sanitarias no permi-
ten salidas periódicas o asistencia a determinados lugares, nada
impide que con los resguardos necesarios se pueda materializar
el contacto de los padres con los hijos en lugares y horarios que
den garantías para la protección de ambos. Una interpretación en
contrario es vulneratoria para los derechos del menor, ya que bajo
el pretexto de garantizar su condición de salud se dañaría su inte-
gridad psíquica al impedir el contacto con alguno de sus padres.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de marzo de 2020 mediante Decreto Supremo 104
su Excelencia el Presidente de la República, Sebastián Piñera Echeni-
que, procede a declarar en Chile por un plazo de 90 días el estado de
excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública1.
*
Abogado, Licenciado en Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, Ma-
gíster en Derecho Privado Universidad de Chile, Docente Derecho Civil Univer-
sidad de Talca, Correo: gamunozb@puc.cl.
1
Publicado en el Diario Oficial el miércoles 18 de marzo de 2020.
300 Gabriel Muñoz Bonacic
Lo anterior se funda en los hechos de público conocimiento que se

gestaron a partir de diciembre del año 2019, mediante el brote de la
enfermedad del síndrome respiratorio agudo grave denominada coro-
navirus (Covid-19).
El virus registra una pronta respuesta de los entes encargados de
velar por la salud mundial, en efecto, el 30 de enero de 2020 el direc-
tor general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró
que el brote de la enfermedad constituye una emergencia de salud
pública de importancia internacional.
En nuestro país, la primera acción se encuentra en del decreto 4 de
2020 emitido por el Ministerio de Salud2, por el cual se estableció
alerta sanitaria y dispusieron facultades extraordinarias a los organis-
mos de salud, el cual fue modificado posteriormente por el decreto 6
del mismo Ministerio3.
Si embargo, las incipientes medidas adoptadas por los organismos
internacionales no fueron suficientes para evitar la propagación del
virus, ya que el número de contagios aumentó considerablemente. Por
ello, el 28 de febrero de 2020 la OMS elevó el riesgo internacional de
alto a muy alto4, concluyendo el 11 de marzo que el Covid-19 se
trata de una pandemia5.
Del mismo modo, en aquel entonces, la situación en nuestro país
también escalaba, puesto que a la fecha de publicación del decreto
de estado de excepción, ya que existían 238 personas afectadas por
contagio (de un total mundial de 193.475)6.
Todo lo anterior justificó decretar el estado de catástrofe por cala-
midad pública establecido en el artículo 41 de la Constitución Política
de la República7.
2
Publicado en el Diario Oficial el sábado 8 de febrero de 2020.
3
Publicado en el Diario Oficial el sábado 7 de marzo de 2020
4
OMS [en línea] https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novelcoronavi-
rus2019?gclid=EAIaIQobChMIktiq1t_F6QIVFQWRCh0y9gvfEAAYASAAE-
gJ_cfD_BwE [consulta 21 Mayo 2020]
5
Ídem [consulta 21 mayo 2020]
6
Decreto Supremo 104, cit.
7
El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el Presidente
de la República, determinando la zona afectada por la misma.
Relación directa y regular en tiempos de cuarentena en Chile y el Derecho... 301
Molina8, indica que tal medida se debe fundar en un hecho de

la naturaleza, tal como un terremoto, sequías, inundaciones o por
acciones del hombre que causen un grave daño. En virtud de ella, el
Presidente de la República queda autorizado para restringir la circu-
lación de personas, mercaderías, reunión, requisar bienes, limitar el
derecho de propiedad y, en general, adoptar todas las medidas que
sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad de
la zona afectada9.
En el mismo sentido se pronuncian Verdugo, Pfeffer y Nogueira,
enfatizando que debe ser decretado por el Presidente de la República
con la obligación de comunicarlo al Congreso Nacional, el que podrá
dejarlo sin efecto transcurridos 180 días desde que las razones que lo
motivaron hubiesen cesado de manera absoluta10.
En el ejercicio de sus facultades y, como consecuencia de la propa-
gación del Covid-19, la máxima autoridad de la nación ha restringido
la libertad de circulación en diversas comunas del país, mediante el
establecimiento de cuarentenas obligatorias, la primera de ella entró
en vigor el viernes 26 de marzo de 2020, la que en principio tiene una
duración de 7 días prorrogándose por igual período11.
El Presidente de la Republica estará obligado a informar al Congreso Nacional de

las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional
podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento ochenta días desde ésta
si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el
Presidente de la República solo podrá declarar el estado de catástrofe por un pe-
ríodo superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo
se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.
Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la depen-
dencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la
República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las
atribuciones y deberes que la ley señale.
8
ALDUNATE, Eduardo, Constitución Política de la República de Chile Doctrina
y Jurisprudencia, Santiago, Chile, Thomson Reuters, t1, 2009, 425 p.
9
MOLINA, Hernán, Derecho Constitucional, Concepción, Chile, Universidad de
Concepción, 1998, 250-251 pp.
10
VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio, NOGUEIRA, Humberto, Derecho Cons-
titucional, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, t2, 1999, 68 p
11
Ministerio de Salud [en línea] https://www.minsal.cl/ministro-de-salud-anun-
cio-cuarentena-total-para-siete-comunas-de-la-rm/ [consulta 22 Mayo 2020]
Lo anterior con correspondiente confinamiento trajo como conse-

cuencia un cambio total del funcionamiento social y productivo del
país, en efecto, el comercio no esencial debió paralizar, se materiali-
zaron despidos masivos o diversos empleadores se han acogido a la
llamada ley de protección al empleo, la que permite detener o conge-
lar la prestación de servicios por parte del trabajador que se acoge al
seguro de cesantía, por el tiempo que sea necesario mientras dure el
estado de excepción constitucional12.
En el mismo sentido se modificó el artículo 22 del Código del Tra-
bajo y se introdujo el 152 quáter letra g a o, los que permiten la mo-
dalidad de trabajo a distancia13.
I. LA REACCIÓN DEL PODER JUDICIAL

El poder judicial no está exento de las consecuencias de la pande-
mia, así las cosas, en una primera etapa reprogramó masivamente las
audiencias que se consideran no esenciales, es decir, las sujetas a la
competencia de Familia, Laboral y Civil.
En ese orden de ideas, la Corte Suprema procedió mediante el acta
41-2020, de fecha 13 de Marzo de 2020, la que en lo esencial esta-
bleció la modalidad de teletrabajo, definiéndolo como una modalidad
de organización laboral que permite respecto de la institución, asegu-
rar la continuidad de sus operaciones, y respecto de los funcionarios y
las funcionarias dar cumplimiento a sus obligaciones laborales, con la
particularidad de que éstas se desarrollan en un lugar físico distinto al
del asiento habitual de la dependencia judicial a la cual pertenecen, o
sin existir desplazamiento físico para realizar tareas correspondientes a
otro tribunal, normalmente a través de medios tecnológicos para prestar
servicios, respectivamente, a su propia unidad judicial o a otra distinta14.
Del mismo modo, estableció la posibilidad de efectuar alegatos
ante la Corte y audiencias en los tribunales de primera instancia por
videoconferencia15.
12
Ley 21.227 Publicada en Diario Oficial 6 de abril de 2020.
13
Ley 21.220 Publicada en Diario Oficial 26 de marzo de 2020.
14
Artículo 1 Acta 41-2020, Corte Suprema, 13 de marzo de 2020.
15
Artículos 27-30, Ídem.
Tres días más tarde, el 16 de marzo de 2020, acordó mediante acta

42-2020 un instructivo de funcionamiento para resguardar la integri-
dad de las personas, evitando la concurrencia física a dependencias de
tribunales, salvo lo estrictamente necesario y lo referente a materias
de urgencia.
En lo pertinente para este artículo, se consideró como materia gra-
ve y urgente las audiencias relacionadas con medidas de protección
y cautelares referidas a niños, niñas y adolescentes, entrega inmedia-
ta, autorización de salida del país, violencia intrafamiliar y alimentos
provisorios, esta última de acuerdo a las circunstancias del caso16.
Como se puede apreciar, en un principio no existió pronuncia-
miento alguno con respecto a los procedimientos por régimen comu-
nicacional, de lo que se deduce su carácter no esencial con posibilidad
de suspensión de dichas audiencias.
Con posteridad, el 31 de marzo de 2020 se acordó el acta 51-2020, la
que siguiendo la mecánica de funcionamiento en alzada estableció un pro-
tocolo para los alegatos o defensas orales en las diversas cortes del país17.
Todos los instrumentos anteriores dieron lugar a la ley 21.226, que
reprodujo en gran parte los acuerdos referidos al funcionamiento del
poder judicial, y en lo relativo a nuestro interés, durante la vigencia
del estado de catástrofe, eliminó la necesidad de acreditar el cumpli-
miento de la mediación para la interposición de la demanda18.
Tal exigencia es obligatoria para admitir a tramitación un libelo
por alimentos, cuidado personal y relación directa y regular de cono-
cimiento de los tribunales de familia19, con ello se pretende disminuir
los requisitos de admisibilidad para dar celeridad al proceso y evitar
exponerse a fuentes de contagio.
No obstante lo expuesto, en la práctica no adquiere relevancia, ya
que precisamente, en un comienzo, la mayoría de las audiencias sobre
materias que requieren de mediación obligatoria, se encuentran sus-
pendidas por los tribunales, al no cumplir los requisitos de urgencia
conforme a los instrumentos ya descritos.
16
Considerando 2 numeral 8 Acta 42-2020, Corte Suprema, 16 de marzo de 2020.
17
Acta 51-2020, Corte Suprema, 31 de marzo de 2020.
18
Artículo 8 Inciso final ley 21.226, Publicada en diario oficial 2 de abril de 2020.
19
Articulo 106 Ley 19.968 Publicada en diario oficial 30 de agosto de 2004.
Finalmente, el máximo tribunal de la República, emitió el acta 53-

2020, fechada a 8 de Abril del mismo año, por el cual fija un texto re-
fundido sobre el funcionamiento del poder judicial en estado de emer-
gencia sanitaria, estableciendo como principios rectores la protección
de la vida y la salud pública, la continuidad del servicio judicial, el
resguardo de los derechos de personas en situación de vulnerabilidad,
el debido proceso y la utilización de medios electrónicos20.
En materia de familia enfatizó la necesidad de efectuar una re-
visión de oficio de las medidas cautelares de protección dictadas en
favor de las personas en situación de vulnerabilidad, es decir, mujeres,
niños y adolescentes, para analizarlas y renovarlas con la asesoría y
dedicación preferente del consejo técnico21.
Del mismo modo y con el objeto de dar celeridad a la tramitación de
diversas materias, decretó que tienen el carácter de urgente, y por ende,
son audiencias que necesariamente deben realizarse, las referentes a las
medidas de protección de niños, niñas y adolescentes, solicitudes de en-
trega inmediata, autorización de salida del país, violencia intrafamiliar,
relación directa y regular con los progenitores no custodios y alimentos
provisorios, estas dos últimas de acuerdo a las circunstancias del caso22.
Este último punto hace referencia expresa al régimen comunicacional
en cuanto a las audiencias prioritarias, sin embargo, agrega la frase de
acuerdo a las circunstancias del caso, sin precisar su contenido y alcance,
resultando muy difícil poder darle un rostro concreto, ya que el vínculo
entre un hijo y cualquiera de sus padres no custodios siempre será necesa-
rio como parte del desarrollo integral del niño y el de su interés superior.
A su vez, se menciona como materia urgente las audiencias relaciona-
das con los alimentos provisorios, lo que en la práctica y en conformidad
a la normativa legal vigente no tendría mayor sentido, ya que dichos
alimentos se fijan al momento de proveer la demanda, y en caso de existir
oposición o algún recurso en su contra se resuelve como incidente escrito,
por lo general, sin necesidad de asistir a audiencia alguna23.
20
Artículos 1-6 Acta 53-2020, Corte Suprema, 8 de abril de 2020.
21
Artículo 16, Ídem.
22
Artículo 18, Ídem.
23
Véase artículo 4 Ley 14.908 Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimen-
ticias.
II. EL COVID-19 EN NIÑOS Y ADOLESCENTES

Para proseguir con el desarrollo de este trabajo y determinar la
procedencia de un régimen comunicacional entre niños o adolescentes
con su progenitor no custodio en época de cuarentena, resulta nece-
sario referirse a los estudios sobre la forma de afectación del virus en
menores de edad.
Se sostiene que si bien los niños pueden contraer el virus su tasa
de incidencia como su gravedad es muy inferior a la de los adultos, en
efecto, a pesar de lo grandes brotes epidémicos muy pocos niños han
fallecido. De acuerdo al Centro para el Control y la Prevención de En-
fermedades de Estados Unidos (US.CDC), entre los 150.000 casos de
Covid-19 en dicho país entre el 12 de febrero y el 2 de abril, solo 2500,
es decir, el 1,7% fueron niños, similar porcentaje se ha obtenido en
otros grandes afectados como China e Italia. A mayor abundamiento,
es poco probable que los niños padezcan de una afección media crónica
ya existente, tales como presión alta, diabetes o patologías cardíacas24.
Es necesario señalar que sí constituyen un grupo claro de riesgo los
menores de 1 año edad, ello debido a que su sistema inmunitario está
en desarrollo y sus vías respiratorias son muy pequeñas. En ese senti-
do, un estudio realizado en China entre Diciembre y Febrero de 2020
a 2100 niños con sospecha o confirmación, demostró que aproxima-
damente un 11% de los menores de 1 año tuvieron una enfermedad
grave o crítica, en comparación al 7% para los niños entre 1 y 5 años,
4% para aquellos entre 6 y 10 años, 4% para aquellos entre 11 y 15
años y, 3 % para los mayores de 16 años25.
Por ello la Academia de Pediatría de los Estados Unidos reco-
mienda cuidados especiales para los recién nacidos, en especial, en
los casos en que la madre haya sido sospechosa o confirmada con la
enfermedad, inclusive con la separación temporal del niño de su pro-
genitora hasta la recuperación de esta última26.
24
Centro de estudios e investigación Estados Unidos [en línea] https://www.ma-
yoclinic.org/es-es/diseases-conditions/coronavirus/in-depth/coronavirus-in-ba-
bies-and-children/art-20484405 [consulta 26 Mayo 2020]
25
Ídem.
26
Academia de Pediatría de Estados Unidos [en línea] https://www.healthychil-
dren.org/Spanish/Paginas/default.aspx [consulta 26 mayo 2020]
No obstante lo anterior, es recurrente que niños contagiados no

presenten síntomas, ya que un estudio realizado a 171 niños en China
entre enero y febrero de 2020, mostró que 27 de ellos, es decir, el 16%
no manifestaban síntomas de afección. Más tarde, otro estudio en el
mismo país, entre enero y marzo de 2020, arrojó que de 36 niños in-
fectados la mitad era asintomático27. Todo ello refleja la necesidad de
cuidado, ya que no obstante la ausencia de síntomas, igualmente pue-
den transmitir a enfermedad a sus pares u otra población de riesgo.
Uno de los principales médicos a cargo del estudio del virus, doc-
tora Nipunie Rajapakse, explica que la menor afectación de niños
podría deberse al desarrollo de su sistema inmunológico relacionado
con otros virus respiratorios, los que al desarrollar anticuerpos evitan
una manifestación con mayor intensidad del Covid-19. Otra hipó-
tesis, sería que el sistema inmune de un niño reaccionaría en diversa
forma que el de un adulto28.
En otra arista referente a la situación de los niños, en la actuali-
dad se investiga la relación entre el Covid-19 con la enfermedad de
Kawasaki, ésta última consiste en la inflamación de las paredes en las
arterias medianas en todo el cuerpo, afectando la arteria coronaria
que proporciona sangre al corazón29.
Ambas enfermedades comienzan con similares síntomas, tales
como fiebre, decaimiento y manifestaciones a nivel de piel y mucosas,
pero su principal diferencia es la afectación del músculo cardíaco.
La Organización Mundial de la Salud actualmente se encuentra es-
tudiando su relación y su afección recurrente en niños, sin que exista
una respuesta concluyente entre dichas patologías30.
27
yoclinic.org/es-es/diseases-conditions/coronavirus/in-depth/coronavirus-in-ba-
bies-and-children/art-20484405 [consulta 26 mayo 2020]
28
Doctora Nipunie Rajapakse [en línea] https://newsnetwork.mayoclinic.org/discus-
sion/kids-and-covid-19-why-they-are-not-getting-as-sick/ [consulta 26 mayo 2020]
29
yoclinic.org/es-es/diseases-conditions/kawasaki-disease/symptoms-causes/syc-
20354598 [consulta 26 mayo 2020]
30
Portal de Información Sanitaria Servicio de Salud de la Agencia Europa Press [en
línea] https://www.infosalus.com/salud-investigacion/noticia-oms-estudia-rela-
cion-sintomas-enfermedad-kawasaki-ninos-covid-19-20200515183915.html
[consulta 26 Mayo 2020]
III. LA REACCIÓN EN EL DERECHO

COMPARADO Y SU INCIDENCIA EN EL RÉGIMEN
COMUNICACIONAL
1. Argentina
Con fecha 12 de marzo de 2020 mediante Decreto 260 se amplió por
un año la emergencia pública sanitaria establecida en la ley 27.542. Más
tarde, el 19 del mismo mes y año se emite el Decreto 297/2020 estable-
ciendo un aislamiento social preventivo en carácter de obligatorio, desde
el 20 al 31 de marzo pudiendo prorrogarse en casos de necesidad31.
Además del confinamiento obligatorio se suspendieron todas las
actividades culturales, recreativas, deportivas, religiosas o de cual-
quier índole que impliquen concurrencia de personas, sin perjuicio de
las excepciones contenidas en el artículo 6 del mismo decreto32.
Lo anterior generó incertidumbre con respecto al cumplimiento de
los regímenes comunicacionales como también la entrega de los niños
y adolescentes a su adulto responsable. En razón de ello, con fecha 20
de marzo de 2020, el Ministerio de Desarrollo Social emitió la resolu-
ción 132/2020, por la que se estableció que: La restricción de la regla
general no se aplicaría por entender que el deber de asistir emerge
para el progenitor, familiar o referente activo del niño, niña y adoles-
cente, de acuerdo a las previsiones del mentado artículo 6° inciso 533.
Por ello, serán considerados supuestos de excepción a los fines del
Decreto 297/2020 los siguientes34:
a) Cuando al momento de entrada en vigencia la medida de aislamien-
to, social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontra-
se en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al
interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento
social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez.
31
Decreto 297/2020, Gobierno Argentino, [en línea]https://www.boletinoficial.
gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320 [consulta 27 Mayo 2020]
32
Artículo 5 ídem.
33
Resolución 132/2020, Gobierno Argentino, [en línea] https://www.boletinofi-
cial.gob.ar/detalleAviso/primera/227094/20200321 [consulta 27 Mayo 2020]
34
Ídem.
b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que

se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto
297/2020, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor,
deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o
adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, fa-
miliar o referente afectivo y;
c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del in-
terés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del
otro progenitor.
Todo lo anterior se exterioriza mediante la suscripción de una de-

claración jurada contenida como anexo para ser presentada a la auto-
ridad competente, junto con el documento nacional de identidad del
menor para corroborar la causa del traslado35.
2. España
Mediante Real Decreto 463/2020, de fecha 14 de Marzo del mismo
año, se declara estado de alarma por 15 días naturales, limitando la
libre circulación de las personas, posteriormente fue modificado por el
Real Decreto 465/2020, de fecha 17 de Marzo, por el que se dispuso
que solo se puede transitar por espacios públicos y de manera indivi-
dual en caso de requerir artículos de alimentación, farmacia, primera
necesidad, asistencia a establecimientos de salud, lugar de trabajo, re-
torno a la residencia habitual, asistencia y cuidado a personas mayores
y menores, discapacitadas o vulnerables, desplazamiento a entidades
financieras, fuerza mayor, necesidad o naturaleza análoga36.
En el Real Decreto nada se indica con respecto al cumplimiento
de un régimen comunicacional, por lo que su suspensión o ejecución
queda condicionado al criterio del tribunal considerando las particu-
laridades de cada situación.
En ese sentido, en opinión manifestada por magistrado del Juzgado
de Primera Instancia de Córdova, en la Revista de Derecho de Familia
35
Artículo 1 ídem.
36
Artículo 7° Real Decreto 463/2020 Agencia Estatal Boletín Oficial del Esta-
do [en línea] https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3692 [consulta 27
mayo 2020]
de España, se ha concluido que la expresión del decreto que refiere:

asistencia y cuidado a personas mayores y menores, contempla la posi-
bilidad de que el progenitor retire y regrese a un menor al finalizar las
visitas. A mayor abundamiento, se indica que si ambos progenitores
están en un plano de igualdad, nadie puede garantizar que un menor no
se va a contagiar en el domicilio materno, ni que se va a contagiar si se
traslada al domicilio del padre, por ende, lo que adquiere relevancia es
la exposición del menor, la que debe ser mínima si tiene alguna patolo-
gía de riesgo. Refiere, a su vez, que el lema de publicidad gubernamen-
tal es “este virus lo paramos unidos”, por lo que se pretende reforzar
la idea de unidad y responsabilidad común, en especial, de máxima
coordinación y cooperación entre los padres37.
Indica también, que pueden existir inconvenientes en las visitas re-
guladas en un determinado punto de encuentro público, ya que la ma-
yoría de dichos lugares se encuentran cerrados, por lo que en principio,
ese tipo de régimen debiese quedar suspendido. En ese orden de ideas,
los progenitores debieran acordar un lugar distinto, y a falta de acuerdo
solicitar la ejecución en conformidad al artículo 158 del Código Civil
de dicho país, caso en que el tribunal deberá valorar la conducta del
progenitor custodio e imponer las sanciones que correspondan si algu-
no de los padres injustificadamente impide la relación paterno filial38.
En el caso de menores que se encuentren en instituciones de pro-
tección, la relación directa y regular se encuentra suspendida, ello
como una forma de garantizar su derecho a la salud39.
Ahora bien, si se trata de visitas de fines de semana, en principio no
existe obstáculo alguno para su cumplimiento, ya que el Real Decreto
que declara el estado de alarma contempla la posibilidad de recoger a
un menor, así las cosas, de acuerdo a lo resuelto por la junta de jueces,
37
PÉREZ, Antonio, Custodia Visitas y Otras Medidas en Tiempo de Coronavirus,
en Revista de Derecho de Familia de España [en línea] https://revistas.elderecho.
com/revistas/derecho_de_familia/numero_84-_abril_2020/Custodia-visitas-me-
didas-tiempos-coronavirus_11_1483930001.html [consulta 28 mayo 2020]
38
Ídem.
39
La Rioja Resolución de 13 de marzo de 2020 de Consejería de Servicios Sociales
y a la Ciudadanía; Navarra Orden Foral 132/2020 de 17 de marzo de la Conse-
jera de Derechos Sociales; Bizkaia Orden Foral 17444/2020 de 17 de marzo del
Diputado Foral de Acción Social.
existen 28 a favor de mantener el régimen comunicacional (Albacete,

Baleares, Barbate, Barcelona, Cádiz, Coria del Río, Elche, Granada,
Granollers, Las Palmas, León, Linares, Lleida, Logroño, Marbella,
Melilla, Murcia, Girona, Pamplona, Sabadell y Sevilla), mientras que
13 están en contra (Orense, Torremolinos, Villena, Orihuela, Sala-
manca, Santander, Alicante, Burgos, Castellón, Huelva, Lucena, Má-
laga y Mataró), o sea, un 68.03% se pronuncia a favor40.
Si trata de hijos lactantes o muy pequeños, lo más recurrente es
que el régimen de visitas se lleve a efecto en el domicilio del progeni-
tor custodio, por lo que debiese ser cumplido de la misma forma en
que se estipuló, el que podría suspenderse en caso de que uno de los
padres presente enfermedad o sospecha fundada de la misma41.
En período de vacaciones no es posible emitir aun un pronuncia-
miento, ya que en la actualidad los niños y adolescentes se encuentran
en sus hogares y, si bien no van a clases presenciales, reciben ins-
trucción vía remota, lo que pudiese constituir una pesada carga para
el progenitor custodio, siendo útil un acuerdo entre los padres para
morigerar dichas situaciones42.
En cuanto a las visitas establecidas entre los niños y sus abuelos,
cabe recordar que desde el inicio de la crisis se enfatiza que los adultos
mayores son el grupo de mayor riesgo, por ello, más que velar por
el interés del menor hay que custodiar la salud del adulto mayor, de
modo que, las Juntas de Jueces se han pronunciado en sentido negati-
vo para mantenerlas43.
3. Reino Unido44

El gobierno emitió una resolución con fecha 23 de marzo de 2020,
por la cual se indicó que la acción más importante para llevar a cabo
40
PÉREZ, Antonio, ob cit.
41
Ídem, ob cit.
42
Ídem, ob cit.
43
Ídem, ob cit.
44
United Kingdon Government, [en línea] https://www.gov.uk/government/publi-
cations/full-guidance-on-staying-at-home-and-away-from-others/full-guidance-
on-staying-at-home-and-away-from-others [consulta 30 Mayo 2020], traduc-
ción del autor de este artículo.
el combate contra el coronavirus es permanecer en los hogares para

proteger la salud y salvar vidas, por ello, se adoptaron las siguientes
directrices:
a) Permanencia de las personas en sus hogares: Con limitadas
excepciones que dicen relación con permiso para adquirir co-
mida o medicinas, una salida diaria para ejercitarse como ca-
minar, correr, transitar en bicicleta ya sea solo o acompañado
por alguien que resida en el mismo hogar, necesidad de asis-
tencia médica, donación de sangre, prevención de lesiones o
enfermedades, salir de lugares de riesgo, ayudar a personas en
situación de vulnerabilidad, asistir al lugar de trabajo cuando
no es posible desempeñarlo desde el hogar.
b) Cierre de negocios: Cines, teatros, tiendas de vestuario, electró-
nica, salones de belleza, centros de jóvenes, hoteles, hostales,
lugares religiosos, se exceptúan de lo anterior los supermer-
cados, despachadores de dichas mercaderías y otros estable-
cimientos que provean de materias esenciales o artículos de
primera necesidad.
c) Prohibición de encuentros públicas: Salvo que se trate de un
grupo de personas que residen en el mismo hogar, por ejemplo,
salir con niños si no hay opción para dejarlos en casa, o, cuan-
do el encuentro es esencial por motivos de trabajo, debiendo
el personal minimizar todos los encuentros y reuniones. A su
vez, entre los trabajadores autorizados se encuentran los de
servicios funerarios pero con prohibición los relacionados con
matrimonios y bautismos.
d) Camino al trabajo: Las personas que pertenezcan a estableci-
mientos que no tengan prohibición de funcionamiento y que
no puedan trabajar desde sus casas, pueden desplazarse a su
lugar de desempeño de tareas, siempre que no presenten los
síntomas del virus o que algún miembro de su hogar se encuen-
tre en aislamiento. En cuanto a los trabajadores que se despla-
cen al hogar de otros como aseadores o cuidadores de niños,
podrán también concurrir si no manifiestan los síntomas del
virus, todos los cuales deben sujetarse a las recomendaciones
de mantener una distancia social de 2 metros y lavado de ma-
nos por 20 segundos.
e) Cumplimiento de la ley: Para el cumplimiento de las normas ya

descritas, la policía está facultada para decretar medidas de re-
torno al hogar, abandonar un área o dispersarlos, instruir a los
adultos responsables la adopción de medidas si los niños han
incumplido la normativa y, arresto cuando fuere necesario. En
caso de quebrantamiento o desacato podrá aplicar una multa
de 60 libras, que se incrementará 120 en caso de reiteración,
subiendo al doble por nuevos hechos hasta un máximo de 960.
f) Personas clínicamente vulnerables: Se debe adoptar especial
cuidado con las personas vulnerables, cuales son, los mayores
de 70 años, los menores de 70 con una afección subyacente,
tales como enfermos cardíacos, diabéticos, embarazadas, etc.
Dicho lo anterior, lo más importante para el desarrollo de este ar-
tículo, es que si los padres o alguien con responsabilidad parental no
viven en el mismo hogar, los menores de 18 años podrán trasladarse
para continuar con los acuerdos existentes para el acceso y contacto,
conforme lo dispone la resolución ya señalada.
IV. SITUACIÓN EN CHILE
1. Ámbito teórico y jurídico de la relación directa y regular

Como se puede apreciar, para nuestro análisis del derecho compa-
rado se ha utilizado indistintamente la terminología, visitas, relación
directa y regular, régimen comunicacional, contacto padres con hijos.
Ello debido al vocabulario utilizado por las resoluciones que se pro-
nuncian sobre la relación padre e hijos en tiempos de cuarentena.
A este respecto es procedente señalar que nuestro Código Civil la
define en el artículo 229, indicando que es aquella que propende a que
el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y
estable45.
45
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y
el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado
De modo que el legislador hace uso expreso de la terminología

relación directa y regular, lo que antes de la modificación del referido
artículo 229 con la entrada en vigencia de las leyes 19.585 y 20.680
era conocido como el derecho de visitas.
Lo anterior, no solo constituye un derecho para el padre o madre
que no detenta su cuidado personal, sino que igualmente es un deber,
razón que funda la eliminación del vocablo visitas46.
En ese sentido, Ramos, indica que el cambio no obedece a razones
meramente formales, ya que su estatuto de deber, implica que el pro-
genitor que no ostenta el cuidado personal del niño puede ser compe-
lido a cumplir con dicha obligación mediante los apremios contem-
plados en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil47.
Otro autor, Orrego, sostiene que la relación directa y regular con-
siste en el vínculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no
según las convenciones que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación se este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomenta-
rán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo, velando por el interés superior de éste último, su derecho a
ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda,
y la relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del
hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la
aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar
la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estable-
ciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal de hijo no obstaculizará el
régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
46
RAMOS, René, Derecho de Familia, 5 Edición, Tomo II, Santiago, Chile, Edito-
rial Jurídica de Chile, 2005, 429-430 pp.
47
Ídem.
tiene el cuidado personal del hijo menor y éste; derecho-deber que es

conocido con el nombre de derecho de comunicación, el cual permite
que entre padres e hijos se desarrolle una relación directa, es decir, sin
impedimentos o intermediarios que se interpongan entre ellos, salvo
que existan determinadas circunstancias que así lo aconsejen. A su
vez, al ser regular, refiere que debe ser sostenida en el tiempo, ejercién-
dose con la debida frecuencia que permita el desarrollo de un vínculo
afectivo constante, la que solo podrá suspenderse o restringirse cuan-
do manifiestamente perjudique el bienestar del hijo48-49.
El mismo puede ir en beneficio del padre o la madre, ya que cons-
tituye un fiel reflejo del principio de igualdad de los padres o cónyu-
ges50, siendo una dimensión concreta del interés superior del niño51.
Tal criterio recibe amplia aceptación en el orden jurisprudencial,
en efecto, los tribunales de alzada, han resuelto mayoritariamente que
es un imperativo legal y deber del estado velar por los derechos de
los menores en armonía con la Convención Internacional de los De-
rechos del Niño, resultando necesario el vínculo permanente con sus
progenitores, lo que no solo implica un derecho para éstos sino que
también un deber con sus hijos, cuyo objetivo es la futura formación
integral de los jóvenes de saberse hijos de determinados sujetos en
miras al establecimiento de su propia identidad, de modo que no re-
sulta acertado sostener, como lo hace el a quo, que no se ha probado
la necesidad de tal vínculo, pues la ley lo establece como esencial, de
modo que debe ser fomentado y garantizado en resguardo de los de-
rechos de los menores. En tal sentido, solo se podrá negar, restringir
o suspender la comunicación directa y personal de los padres con sus
48
ORREGO, Juan, Temas de Derecho de Familia, Santiago, Chile, Editorial Me-
tropolitana, 2007, 99 p.
49
LEPÍN, Cristián, “Relación Directa y Regular en tiempos de Covid-19”, Diario
Jurisprudencial, 2020, N 2, (abril) 10-12 pp.
50
LEPIN, Cristian, Los Nuevos Principios del Derecho de Familia, Revista Chilena
de Derecho Privado, [en línea] https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_art-
text&pid=S0718-80722014000200001, (2014), N 23, [consulta 06 Junio 2020]
51
RAVETLLAT, Isaac, y, PINOCHET, Ruperto, El interés Superior del Niño en
el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño y su
Configuración en el Derecho Civil Chileno, Revista Chilena de Derecho Pri-
vado, [en línea] https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
d=S0718-34372015000300007 (2015), Vol 42 N 3, [consulta 06 Junio 2020]
hijos, cuando existan causas graves que así lo aconsejen, lo que no ha

acontecido en autos52.
Siguiendo el mismo criterio, otro fallo, dispone que tan necesario
es el establecimiento de la relación directa y regular, que si se somete
a la decisión judicial la determinación de la persona a quien corres-
ponde ejercer el cuidado personal de un menor y no se debatiere la
forma en la que éste se relacionará con su padre o madre no custodio,
la resolución debe pronunciarse de oficio sobre este punto. Asimismo,
al no fijarse la relación que el padre mantendría con sus hijos, aquel
quedó privado de ejercer su derecho a prestar su autorización para
que los menores pudieran salir del país, constituyendo una omisión
ilegal la falta de pronunciamiento respecto de la forma en que se efec-
tuaría la relación directa y regular entre el recurrente y sus hijos53.
2. Cumplimiento de la relación directa y regular en tiempos

de cuarentena
Una vez que diversas comunas de la Región Metropolitana entra-
ron en cuarentena, el gobierno de Chile por medio del Ministerio del
Interior y Seguridad Pública, con fecha 17 de abril de 2020, anunció
que por medio de la plataforma web comisariavirtual.cl, se concede-
rían permisos temporales para facilitar los encuentros de los hijos con
sus padres separados54.
Lo anterior se trataba de 2 permisos temporales:
a) El primero de ellos permitía el traslado de niños y adolescentes
menores de 18 años entre los hogares de los padres y sus tutores,
conforme al acuerdo que exista entre ellos, o, según el régimen comu-
nicacional que haya sido regulado por tribunal competente, para ello,
el solicitante debía acceder al sistema virtual indicando el nombre y
52
Resolución de fecha 5 de febrero de 2008, Rol: 29-2008, Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, en BARCIA, Rodrigo, (2010), Código Civil Doctrina y Juris-
prudencia, Tomo I, Santiago, Chile, Thomson Reuters, 274 p.
53
Resolución de fecha 3 de mayo de 2007, Rol: 67-2007, Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, en BARCIA, Rodrigo, (2010), ídem, ob cit. 275 p.
54
Ministerio del Interior y Seguridad Pública [en línea] http://www.seguridadpu-
blica.gov.cl/noticias/2020/04/17/gobierno-anuncia-nuevos-permisos-tempora-
les-para-visitas-de-hijos-de-padres-separados/ [consulta 02 junio 2020]
cédula de identidad de ambos padres o cuidadores, sus domicilios,

los datos del menor, la relación directa y regular vigente y el tiempo
que el menor pasaría con el solicitante, el que no tendría cabida si los
progenitores, el niño o sus cuidadores presentaren los síntomas del
Covid-19.
b) El segundo, permitía ejercer el derecho de los niños y adoles-
centes a mantener una relación comunicacional y de contacto con
sus padres o terceros cuando no se encuentre regulada con antela-
ción la relación directa y regular. Dicho permiso podía solicitarse solo
una vez por semana, indicando el tiempo de duración que se hubie-
re estipulado entre los padres y/o personas encargadas del cuidado
personal, debiendo consignare en el formulario los mismos datos del
permiso anterior.
Al momento de su anuncio, las autoridades promotoras de la idea,
señalaron que llevaban varios días trabajando en dicha solicitud que
es de sentido común y que tenía por objeto cautelar los derechos de
las personas en cuarentena55.
También se expuso, que en un comienzo se estimó que podría com-
pensarse el tiempo no cumplido de régimen comunicacional con los
hijos, pero que dada la estrategia dinámica se debe garantizar que los
padres tengan la tranquilidad de que van a poder estar con sus niños56.
En el mismo sentido, uno de los diputados promotores de la ini-
ciativa refirió: “La cuarentena no es solo una medida sanitaria, es una
medida que afecta a las familias. Hay padres que no han visto a sus
hijos en más de 45 días y eso es evidentemente doloroso y afecta la
crianza y la relación con esos hijos. Sentimos que era importante que
los padres, tomando todos los resguardos sanitarios, pudieran visitar
a sus hijos”57.
55
Ministra Secretaria General de Gobierno [en línea] http://www.seguridadpu-
blica.gov.cl/noticias/2020/04/17/gobierno-anuncia-nuevos-permisos-tempora-
les-para-visitas-de-hijos-de-padres-separados/ [consulta 02 Junio 2020]
56
Subsecretaria de Seguridad Pública y Prevención del delito [en línea] http://www.se-
guridadpublica.gov.cl/noticias/2020/04/17/gobierno-anuncia-nuevos-permisos-tem-
porales-para-visitas-de-hijos-de-padres-separados/ [consulta 02 junio 2020]
57
ALESSANDRI, Jorge, Subsecretaria de Seguridad Pública y Prevención del de-
lito [en línea] http://www.seguridadpublica.gov.cl/noticias/2020/04/17/gobier-
Por su parte, una diputada señalo: “Tal cual como hay permisos
para ir al supermercado o pasear a los perros, también debía incluirse
este permiso tan relevante. Sabemos lo importante que es para los hi-
jos la presencia de los padres. Es importante que en estos momentos
de tanta angustia podamos dar buenas noticias, especialmente pen-
sando en la familia”58.
Días más tarde, en el mes de mayo de 2020, con la masificación
del virus y el establecimiento de cuarentenas en prácticamente la to-
talidad de las comunas de las Región Metropolitana, los referidos
permisos fueron modificados, quedando vigente solo el que permite
el de traslado del menor o adolescente desde el hogar de uno de sus
padres al del otro en el que debe pernoctar cumpliendo las reglas de
la cuarentena. A este respecto, la Subsecretaria de la Prevención del
delito informó que es un permiso especial que tiene una duración de
2 horas, y es distinto al que autoriza a niños y adolescentes concurrir
al hogar de sus padres, el cual se encuentra suspendido de manera
transitoria59.
Ante ello, el Colegio de Abogados de Chile mediante declaración
de fecha 16 de mayo de 2020, manifestó su preocupación, ya que con
motivo de la cuarentena se han eliminado los permisos para recoger
y visitar a los menores de edad cuyos padres no viven juntos, limitán-
dolos a permisos solicitados presencialmente y acreditando razones
imprescindibles. Lo anterior implica desconocer el principio del in-
terés superior de los niños y la voluntad de sus padres para ejercer el
cuidado, educación y formación de sus hijos, lo que está por sobre la
decisión de la autoridad. Enfatiza que no se ha justificado la razón de
dicha medida, ya que se han dejado vigentes otros permisos análogos,
no-anuncia-nuevos-permisos-temporales-para-visitas-de-hijos-de-padres-sepa-
rados/ [consulta 03 junio 2020]
58
HOFFMAN, María, Subsecretaria de Seguridad Pública y Prevención del de-
lito [en línea] http://www.seguridadpublica.gov.cl/noticias/2020/04/17/gobier-
no-anuncia-nuevos-permisos-temporales-para-visitas-de-hijos-de-padres-sepa-
rados/ [consulta 03 junio 2020]
59
MARTORELL, Katy, Subsecretaria de Seguridad Pública y Prevención del
delito en La Tercera [en línea] https://www.latercera.com/nacional/noticia/
gobierno-repone-en-comisaria-virtual-permiso-temporal-para-traslado-de-hi-
jos-de-padres-separados/YTXBJGKA6BBFVCLY2KFUGQ2JCM/ Edición 19
mayo de 2020 [consulta 03 junio 2020]
tales como la adquisición de alimentos, paseo de mascotas y cuidado

de adultos mayores.
Por ello, concluye señalando que la situación excepcional por la
que atraviesa el país no puede implicar el desconocimiento de los de-
rechos del niño entre los que se encuentra la relación directa y regular
con sus padres. Una simple decisión de la autoridad administrativa no
puede quitar valor a las sentencias judiciales que la regulan ni obsta-
culizar acuerdos que en esta materia alcancen los padres. Así, llaman
a las autoridades a reevaluar rápidamente las medidas adoptadas con
la finalidad de enmendar el error60.
Al cierre de este trabajo, en la primera semana del mes de junio
2020, en el portal comisaríavirtual.cl, solo se encontraba disponible el
permiso temporal para retorno del menor o adolescente al hogar del
tutelar, con una duración de 2 horas61.
3. Resoluciones del poder judicial sobre el régimen comunicacio-
nal: En nuestro país, por el momento es difícil emitir un pronuncia-
miento con respecto a la forma en la cual los Tribunales de Familia se
encuentran resolviendo los problemas asociados a la relación directa
y regular, ya que mayoritariamente se han interpuesto incidentes es-
critos respecto al establecimiento de un régimen provisorio o asocia-
dos al cumplimiento de uno ya existente, y en forma muy disminuida
sentencias judiciales de primera instancia que resuelvan el asunto con-
trovertido ante la petición del régimen definitivo.
En ese orden de ideas, los diversos juzgados han tratado de resolver
el tema mediante conciliación con una activa participación de las partes
y la ayuda del consejero técnico, el cual, en forma previa a la audiencia
preparatoria o de juicio, se contacta con las partes intervinientes a fin
de buscar una solución colaborativa que permita armonizar el princi-
pio interés superior del niño (fundado en su integridad física) y su dere-
cho a relacionarse con el progenitor que no ejerce el cuidado personal.
A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes resoluciones de
primera instancia: El régimen comunicacional de la niña con su padre
60
Colegio de Abogados de Chile [en línea] https://colegioabogados.cl/declara-
cion-colegio-de-abogados-de-chile-a-g-4/ [consulta 04 junio 2020]
61
Carabineros de Chile [en línea] https://comisariavirtual.cl/ [consulta 04 junio
2020]
se efectuará fin de semana por medio, desde el día Sábado a las 12:00
horas hasta el Domingo a las 19:30, retirándola y regresándola el pa-
dre al hogar materno. Se acuerda también un régimen extraordinario
que se describe, dejándose constancia que debe ser cumplido de buena
fe, y en su registro de audio de acuerdo a las circunstancias que vive
el país62.
Otro caso refleja una situación similar: Mientras se mantenga el
período de pandemia, el padre podrá visitar a la niña un día a la se-
mana en el domicilio materno, sin presencia de la madre en horario
de 10:00 a 19:00 horas, debiendo coordinar el día en que se llevará a
efecto. La madre ofrece de acuerdo a la disponibilidad laboral del pa-
dre, un día adicional, lo que coordinarán entre ellos, asimismo podrán
mantener contacto por video conferencia, debiendo las partes regular
días y horario.
Una vez terminada la pandemia, el padre visitará a la niña una vez
a la semana, sábado o domingo en horario de 10:00 a 19:00 horas,
para tales efectos enviará el 27 del mes anterior su sistema de turno,
indicando las fechas en que va a hacer efectivo el régimen ordinario63.
Por razones de extensión no ahondaremos en más resoluciones ju-
diciales, ya que casi su totalidad son en el mismo sentido, estimulando
los acuerdos y distinguiendo la situación de cuarentena. Por su parte,
los fallos judiciales a falta de soluciones colaborativas, son también,
un fiel reflejo de lo anterior.
En conclusión, para regular o cumplir un régimen comunicacional
ha de tenerse en cuenta el incansablemente citado principio rector
del interés superior del niño, cabe señalar que el mismo no tiene una
definición específica, siendo de carácter abstracto, de modo que es el
juez el encargado inyectar la sustancia que permita determinar cual
es su rostro concreto, el que es distinto para cada niño y adolescente
considerando sus circunstancias especiales.
En ese orden de ideas, pareciere existir una aparente colisión entre
otros 2 principios, cuales son, el derecho a la integridad física del
62
Resolución de fecha 11 de mayo de 2020, Causa Rit C-117-2020, 1 Juzgado de
Familia de Santiago, sujeto a reserva.
63
Resolución de fecha 2 de junio de 2020, Causa Rit C-956-2020, 1 Juzgado de
Familia de Santiago, sujeto a reserva.
menor y el derecho a mantener una relación directa y regular perma-

nente con el progenitor que no ejerce el cuidado personal.
La colisión no es tal, ya que en efecto, ambos principios son com-
plementarios y no excluyentes, así las cosas, todo niño o adolescente
siempre debe encontrarse resguardado en su bienestar físico y emo-
cional, para ello es vital la relación constante y fluida con el progeni-
tor no custodio, lo que forma parte de su desarrollo integral.
De modo que, si las condiciones sanitarias no permiten salidas pe-
riódicas o asistencia a determinados lugares, nada impide que con los
resguardos necesarios se pueda materializar el contacto de los padres
con los hijos en lugares y horarios que den garantías para la protec-
ción de ambos. Una interpretación en contrario es vulneratoria para
los derechos del menor, ya que bajo el pretexto de garantizar su condi-
ción de salud se dañaría su integridad psíquica al impedir el contacto
con alguno de sus padres.
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vid-19-20200515183915.html [consulta 26 mayo 2020]
– Real Decreto 463/2020 Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado [en
línea] https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3692 [consulta 27
mayo 2020]
– Resolución 132/2020, Gobierno Argentino, [en línea] https://www.bo-
letinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227094/20200321 [consulta 27
mayo 2020]
– United Kingdon Government, [en línea] https://www.gov.uk/government/
publications/full-guidance-on-staying-at-home-and-away-from-others/
full-guidance-on-staying-at-home-and-away-from-others [consulta 30
mayo 2020], traducción del autor de este artículo.
Normas legales
– Código Civil Chileno
– Decreto Supremo 104 Chile.
– Decreto 260/2020 Argentina.
– Decreto 297/2020 Argentina.
– Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia.
– Ley 14.908, Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.
– Ley 21.220, Chile.
– Real Decreto 463/2020, España.
– Resolución 132/2020, Argentina.
– Resolución por coronavirus Reino Unido.
Jurispruedencia citada
– Resolución de fecha 05/02/2008, en causa Rol 29-2008, de la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt.
Apelaciones de Puerto Montt.
– Resolución de fecha 11/05/2020, en causa Rit C-117-2020, del 1° Juzga-
do de Familia de Santiago.
– Resolución de fecha 02/06/2020, en causa Rit C-956-202, del 1° Juzgado
de Familia de Santiago.
Cumplimiento de las pensiones
de alimentos en la emergencia sanitaria
Christian Varela Barra*
INTRODUCCIÓN
Múltiples son las dificultades que se siempre se han presentado al
momento de solicitar la ejecución de sentencias en materia de familia,
especialmente en materia de cumplimiento de relación directa y regu-
lar, compensación económica y pensiones de alimentos. En esta última
materia hemos visto que las principales dificultades han estado dadas
por los diferentes criterios existente entre jueces de familia quienes,
ante un incumplimiento determinado, y previo a decretar algún tipo
de apremio, pueden generar un incidente escrito, otorgar facilidades
de pago, solicitar garantías de pago, citar ante el consejo técnico o
incluso citar a una audiencia especial a fin de arribar a acuerdos. Este
abanico de diversas posibilidades sólo ha ido en directo perjuicio de
los alimentarios y a las relaciones de familia, sobrecargando el siste-
ma judicial y, en la mayoría de los casos, no logrando los resultados
esperados.
A las anteriores dificultades debemos agregar la grave situación
país que nos afecta en la actualidad y, de como ella ha comenzado a
afectar a los empleos e ingresos de los alimentantes.
Desde el denominado “estallido social” y, actualmente, con motivo
de la contingencia sanitaria y las medidas adoptadas por la autoridad
destinadas a evitar los avances de la pandemia Covid-19, inevitable-
mente ha comenzado una crisis laboral que aún se esta desencade-
nando.
Como consecuencia de estos sucesos, diversos negocios han debido
cerrar y las tasas de desempleo han llegado a empinarse por sobre un
*
Abogado, Magíster en Derecho de la Universidad de Chile. Socio en Varela Silva.
Profesor ayudante Clínica Jurídica U. de Chile.
324 Christian Varela Barra
histórico 15%1. Esta realidad esta provocando mayores índices de in-

cumplimiento en el pago de pensiones alimenticias, ya sean pensiones
de alimentos fijados por una sentencia definitiva o sea que se trate de
una pensión de alimento de carácter provisorio, y con ello, ha existido
un aumento en las solicitudes de apremios para el pago de las mismas.
En el presente trabajo comentaremos y analizaremos como las di-
versas modalidades de pago de las pensiones de alimentos, garantías
de pago y, los distintos apremios existentes en contra de los alimen-
tantes morosos se pueden ver afectadas en tiempos de emergencia
sanitaria.
Así mismo, realizaremos una breve observación a la ley 21.227, en
particular, si ella incide o no en el pago de las pensiones alimenticias
decretadas por retención judicial.
Por último, es importante tener presente que este trabajo sólo se
referirá a la situación y efectos en el pago de las pensiones de ali-
mentos acordadas o fijadas judicialmente previo estado de excepción
constitucional.
I. IMPACTO EN MODALIDADES DE PAGO

DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN TIEMPOS
DE COVID-19
En principio, es posible sostener que existen tres modalidades de
pago de la pensión de alimentos. La primera, y más usual, es el pago
de la pensión alimenticia en dinero.2 La segunda sería el pago me-
diante la constitución del derecho de usufructo, uso o habitación de
un bien a favor de los alimentarios y, la tercera, la fijación de intereses
de un capital.
A las modalidades de pago anteriormente señaladas se podría su-
mar las imputaciones de pagos realizados por el alimentante a favor
1
CENTRO DE MICRODATOS, U. de Chile, “Histórica alza en la tasa de desem-
pleo en el GS”, https://www.microdatos.cl 27 de mayo de 2020 a las 00:25. [en
línea]
2
MEZA BARROS, Ramón. “Manual de derecho de la familia”, Santiago de Chi-
le, Editorial Jurídica de Chile, 1995. Tomo II, Pág. 256.
Cumplimiento de las pensiones de alimentos en la emergencia sanitaria 325
de los alimentarios, pero siempre y cuando estos pagos hayan sido

destinados a necesidades de vivienda, alimentación o salud de los ali-
mentarios y sean autorizado judicialmente conforme lo dispone el ar-
tículo 9º de la ley 14.908.
Sostenemos que todas estas modalidades de pago, desde una visión
practica y judicial, se han visto afectados en mayor o menor medida
por el estado de emergencia de catástrofe y, los mecanismos para co-
rregir estos efectos podrán variar de caso en caso.
En cuanto al pago de la pensión alimenticia en dinero, podríamos
señalar que la situación del alimentante o alimentario, en tiempos de
Covid-19, puede verse afectadas por distintos escenarios. Podría, a
modo de ejemplo, el alimentante perder su empleo o sufrir una rebaja
de su remuneración, o alimentario sufrir la enfermedad y, con ello re-
querir una mayor cantidad de dinero para cubrir sus necesidades y/o
gastos médicos. En cualquiera de estos casos (y por ciertos otros que
podrían ocurrir) tanto el alimentante como el alimentario tendrían el
derecho a solicitar la rebaja o aumento de la pensión de alimentos.
Para estos efectos y, mientras se mantenga el estado de excepción
constitucional de catástrofe, no se requerirá certificado de mediación
frustrada para el inicio de la acción, conforme se desprende del inciso
final del artículo 8º de la ley 21.226 que indica “…Durante la vigen-
cia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calami-
dad pública, a que se refiere el inciso primero, la presentación de la
demanda podrá realizarse sin necesidad de acreditar el cumplimiento
de la mediación previa obligatoria, o cualquier otra exigencia, cuyo
cumplimiento se torne difícil de satisfacer, en razón de las restriccio-
nes impuestas por la autoridad o de las consecuencias provocadas por
la emergencia sanitaria…”3.
3
El texto íntegro del artículo 8º de la ley 21.226 dispone: “Artículo 8.– Durante
la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad
pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo en que este sea prorro-
gado, si es el caso, se entenderá interrumpida la prescripción de las acciones por
la sola presentación de la demanda, bajo condición de que esta no sea declarada
inadmisible y que sea válidamente notificada dentro de los cincuenta días hábiles
siguientes a la fecha del cese del referido estado de excepción constitucional, y
el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso, o dentro de los treinta días
En cuanto al pago de una pensión de alimentos mediante la cons-

titución de un usufructo, uso o habitación a favor del alimentario,
conforme lo autoriza el artículo 9º de la ley 14.908, habrá que distin-
guir. En el caso del uso y habitación, al tratarse un derecho persona-
lísimo a favor del alimentario y establecido en su exclusivo beneficio,
entonces, creemos que, principio, en nada afecta el actual estado de
excepción constitucional debido a que el “valor” económico sobre un
determinado bien no sufrirá una variación alguna. Por el contrario,
si se tratara de un usufructo sobre un bien inmueble en que no está
viviendo el alimentario, y el valor de los frutos (canon o arriendo)
disminuye, entonces podría el alimentario solicitar el cambio de la
modalidad de pago o interponer una demanda de aumento de pensión
alimenticia ya que, este tipo de usufructo fue cuantificado en todo o
parte en relación a las necesidades del alimentario. Si disminuye el
aporte, entonces, ya no logra satisfacer en parte o todo, dichas nece-
sidades y, por ende, nace el derecho para el alimentario para solicitar
su modificación.
En cuanto a la fijación de intereses de un capital, cabe recordar que
esta modalidad de pago de una pensión alimenticia está establecida
en el artículo 333 del Código Civil que señala que “el juez reglará
la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá
hábiles siguientes a la fecha en que la demanda fuere proveída, lo que suceda

último.
No será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior para el ejercicio de las accio-
nes penales.
Asimismo, no aplicará lo dispuesto en el inciso primero de este artículo para el
ejercicio de las acciones laborales y de competencia de los juzgados de policía
local, en cuyo caso se entenderán prorrogados los plazos de prescripción y de
caducidad respectivos, hasta cincuenta días hábiles contados desde la fecha de
cese del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública,
declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el
caso.
Durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por
calamidad pública, a que se refiere el inciso primero, la presentación de la de-
manda podrá realizarse sin necesidad de acreditar el cumplimiento de la media-
ción previa obligatoria, o cualquier otra exigencia, cuyo cumplimiento se torne
difícil de satisfacer, en razón de las restricciones impuestas por la autoridad o de
las consecuencias provocadas por la emergencia sanitaria, como es el caso de la
reclamación y la conciliación del artículo 497 del Código del Trabajo.”
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se con-

signe a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento
análogo y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese
la obligación” y si bien es considerada una modalidad de pago, es de
escaza aplicación práctica, primero porque implicaría tener grandes
sumas de capital inmovilizado y, en segundo lugar, porque sólo sería
una alternativa posible para aquellos alimentantes que tengan una
fortuna o patrimonio del cual no tengan necesidad de disponer. Por lo
anterior creemos que, en principio, si el interés entregado al alimenta-
rio es mensual, y este ha disminuido sustancialmente, entonces aquel
podría intentar el cambio en la modalidad de pago o una acción de
aumento de pensión alimenticia. Por el contrario, atendido el eventual
patrimonio del alimentante implicaría que, en principio, no podría so-
licitar una rebaja de pensión de alimentos fundado en sólo este hecho.
II. DEL INCUMPLIMIENTO Y APREMIOS EN

TIEMPOS DE COVID-19
Dada la importancia de los derechos que busca proteger el pago de
la pensión alimenticia (derecho a la vida, integridad física y psíquica,
a la salud, educación, entre otros) es que nuestro legislador permite
que se puedan adoptar una seria de garantías reales (como prenda
o hipoteca) para asegurar su cumplimiento, como también la posi-
bilidad de solicitar apremios personales, como el arresto, contra del
deudor de una pensión alimenticia.
Recordemos que para que exista deuda de pensión alimenticia y
la posibilidad real de aplicar apremios contra el deudor, previamente
debe existir una liquidación de deuda, ordenada por el tribunal, y que
esta deuda se encuentre firme y ejecutoriada. Existiendo esta liquida-
ción de deuda, entonces nace la posibilidad para que los alimentarios
o sus representantes legales, pidan al Juez de Familia apremios contra
los alimentantes, entre ellos, cualquiera de los establecidos en la ley
14.908 incluida la reclusión nocturna o arresto efectivo según sea el
caso.
Es importante recordar que existen diversas posibilidades de apre-
mios ante el incumplimiento de pago de una pensión de alimentos,
muchas veces olvidadas o relegadas por los alimentarios o sus re-
presentantes legales, pero que en estos tiempos pueden resultar una

herramienta útil para el pago de los mismo.
A modo de ejemplo, el alimentario podría solicitar a su elección,
conforme al artículo 16 de la Ley 14.908, por una parte, la retención
de la devolución anual de impuestos o, por la otra, solicitar la suspen-
sión de la licencia de conducir de vehículos motorizados del deudor.
Estas solicitudes las podrá realizar el alimentario personalmente o
por medio de su representante legal, ya sea en forma conjunta o se-
parada, pero previamente deberá acreditar en el proceso la existencia
de deuda mediante la respectiva liquidación de deuda anteriormente
señalada.
Ante el actual estado de catástrofe y emergencia sanitaria, estas
medidas pueden resultar bastante más efectivas que los apremios res-
trictivos de la libertad personal.
La retención del impuesto a la renta está basado sobre los ingresos
recibidos por el alimentante durante el año 2019 y, por ende, estas
utilidades no se vieron afectadas por los efectos de la emergencia sani-
taria. Ahora bien, para el evento de solicitar este apremio resulta rele-
vante que esta solicitud sea presentada y resuelta por el Tribunal antes
del término del mes de marzo de cada año, ya que de lo contrario,
Tesorería General de la República no se encuentra obligada a registrar
ni retener el impuesto del deudor.4 En consecuencia, este apremio si
no fue solicitado y decretado antes del 31 de marzo pasado, entonces
resulta del todo ineficaz. A lo menos para este año.
La suspensión de la licencia de conducir, si bien uno podría pensar
que se trataría de una medida poco efectiva en estos tiempos (debido
a las restricciones ambulatoria de los ciudadanos) lo cierto que es una
medida muy efectiva en contra de aquellos que han hecho del delivery,
transporte o empleos de excepción una fuente de ingreso importante
en estos tiempos.5 En este caso el acreedor podrá solicitar la suspen-
sión hasta por seis meses prorrogables por otros seis para el caso de
4
C.F.R. LEPIN MOLINA, Cristian, La Compensación Económica. Efecto Patri-
monial de la Terminación del Matrimonio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica,
año 2010, p. 150.
5
C.F.R Instructivo para permisos de desplazamientos, oficio Nº 10.623 de 30 de
abril de 2020. Ministerio del Interior y Seguridad Publica y Defensa Nacional.
reiteración en el incumplimiento. Es decir, sus efectos pueden incluso

superar el estado actual de catástrofe.6
Lo interesante de este apremio es que la suspensión de la licencia
se contabiliza no desde que es notificado el deudor, sino desde que
este pone a disposición del Tribunal la respectiva licencia de conducir,
situación que en la actualidad resulta, a lo menos, muy difícil de cum-
plir. Creemos que la solución es que se ordene la entrega de licencia a
Carabineros de Chile, no sólo por su calidad de ministros de fe, sino
que también al ser garantes de las resoluciones judiciales tienen la
obligación de poner a disposición del tribunal la respectiva licencia
de conducir.
Ahora bien, si el deudor a quien se le pide la suspensión de la licen-
cia de conducir es de aquellos que requieran su licencia para desarro-
llar su profesión u oficio, entonces el artículo citado dispone: “… éste
podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice
el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo
que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el
juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordi-
narios que perciba el alimentante…”. De esta forma se apremia al
deudor sin privarle de la fuente laboral y de ingresos que requiere,
precisamente, para el pago de la pensión alimenticia.
En cuanto al arresto nocturno y diurno, como medida de apre-
mio en contra del alimentante, dispone el artículo 14 de la ley
14.908 que “Si decretados los alimentos por resolución que cause
ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la
forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de
las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá,
a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor
como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días”.
Pues bien, ha existido consenso en que este tipo de apremio debe
ser considerado como un último recurso y su aplicación una ex-
6
SANCHEZ, Dayana, “Aumenta pedidos en apps de despacho a domicilio” La
Tercera, mayo de 2020
cepción al principio civil de que un deudor sólo compromete sus

bienes al cumplimiento de una obligación, no su persona. En senti-
do, la profesora Maricruz Gómez de la Torre, nos recuerda que la
posibilidad de apremiar mediante arresto al deudor de una pensión
alimenticia es una excepción a la norma que no permite la detención
por deuda reconocida en el Pacto de San José de Costa Rica7. Así
mismo, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que la medida
de arresto no es, en definitiva, una medida privativa, sino restrictiva
de la libertad personal, mínimamente invasiva, que no produce el
efecto paradojal de impedir el trabajo del deudor para pagar su obli-
gación y por ende no sería una medida que pueda ser considerada
como ilegítima8.
La importancia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional es
que nos obliga recordar que el objetivo final del arresto nocturno
es que el deudor de una pensión alimenticia, que injustificadamen-
te no ha pagado, cumpla. De ahí la diferencia entre apremio y
sanción. El arresto nocturno no es una sanción para al alimentante
deudor. En este sentido, la corte de Apelaciones de Valdivia, cono-
ciendo de recurso de amparo, con fecha 31 de julio de 2007, en su
considerando Tercero, dictaminó que “Cabe tener presente que lo
que sanciona la ley es el incumplimiento del deudor de alimentos
sin una causa justificada y en la especie sí la existe. Sabido es que
nadie está obligado a lo imposible y por otra parte no se cumple
el fin de los apremios establecidos en la ley N° 14.908 cual es pre-
sionar a un deudor (de mala fe) para que pague; en este caso dada
la situación por la que atraviesa el amparado no se podrá cumplir
con el fin señalado, más si se tiene en cuenta que ha solicitado la
suspensión Cabe tener presente que lo que sanciona la ley es el
incumplimiento del deudor de alimentos sin una causa justificada
y en la especie sí la existe. Sabido es que nadie está obligado a lo
imposible y por otra parte no se cumple el fin de los apremios es-
tablecidos en la ley N° 14.908 cual es presionar a un deudor (de
mala fe) para que pague; en este caso dada la situación por la que
7
GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz. El Sistema Filiativo Chileno. Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2007. Pág. 206.
8
Resolución de fecha 21 de noviembre de 2013, en causa rol 2265-12 del Tribu-
nal Constitucional.
atraviesa el amparado no se podrá cumplir con el fin señalado, más

si se tiene en cuenta que ha solicitado la suspensión del apremio,
por lo que al decretar el arresto se está imponiendo al alimentante
en vez de un apercibimiento un castigo (casi penal) lo que es insos-
tenible, sobre todo si se considera que la aplicación de cualquier
sanción de esta naturaleza al menos requiere culpabilidad, que en
este caso no se advierta que exista”9.
Dicho lo anterior creemos que, sin perjuicio que en algún momen-
to se retorne a una normalidad económica, las consecuencias de esta
crisis, perdurarán por bastantes meses luego de alzada las medidas
sanitarias, lo que debiese provocar que tanto los jueces de familia
como las I. Cortes de Apelaciones, conociendo de recursos de ampa-
ro, vuelvan a significar el contenido y pertinencia de esta medida de
apremio, mediante fallos justificados, especialmente respecto de aque-
llos deudores de pensión alimenticia que, justificadamente, no puedan
cumplir con el pago de una pensión. Lo anterior es sin perjuicio del
ejercicio de las acciones de rebaja de pensión de alimentos que todo
alimentante afectado, debiese ejercer.
Por otro lado, atendido que en la actualidad nos encontramos en
el punto más álgido de los efectos de la pandemia en nuestro país ,
creemos que la medida de arresto nocturno podría ir incluso en con-
tra de las medidas sanitarias decretadas ya que implicaría aumentar
los riesgos de contagio en los centros penitenciarios y un mayor
hacinamiento en estos tiempos y, por otro lado, hemos visto como
se han otorgados indultos presidenciales a personas sancionadas pe-
nalmente y privadas de su libertad por la comisión de un delito, con
el único objetivo de reducir riesgos de contagio y propagación, mo-
tivo por el cual creemos que sería aún más excepcional la aplicación
del apremio en contra de un alimentante que, justificadamente, no
ha podido cumplir oportunamente con el pago de la pensión, ya que,
tal como explicamos anteriormente, se trata de un apremio y no una
sanción penal.
Para finalizar, resulta interesante comprobar que las órdenes de
arresto decretadas por los Tribunales de Familia han disminuido no-
9
Resolución de fecha 31 julio 2007, en causa Rol 228-2007, de la Corte de Ape-
laciones de Valdivia.
toriamente entre marzo a mayo del presente año, pasando de 852

órdenes de arresto decretadas en marzo a tan sólo 89 órdenes de-
cretadas en mayo del presente año, tal como se indica en el cuadro a
continuación10:
FAMILIA-CANTIDAD DE ORDENES DE ARRESTO

DECRETADAS
Periodo: 01 de marzo 2020 al 31 de mayo 2020
Medida de
Materia Mar-20 Apr-20 May-20 Total
apremio
Orden de Alimentos 774 105 65 944

arresto
Alimentos, aumento 34 4 12 50
Alimentos, rebaja 20 2 7 29
Alimentos, cesación 3 1 4
Alimentos, otros 21 11 4 36
Total general 852 122 89 1.063
Fuente: Estadísticas PJUD
Conforme lo anterior vemos una disminución de un 89,6% entre

las ordenes decretadas en marzo de 2020 a las decretadas en mayo de
2020, siendo el porcentaje de mayor impacto, precisamente las causas
en que causas cuyos alimentos ya han sido decretados judicialmente
reduciéndose en un 91,6% en el mismo periodo de tiempo.
Sin embargo, llama la atención que conforme a la misma informa-
ción entregada las causas de cese o rebaja de alimentos, prácticamente
no han sufrido variaciones (con excepción de abril de 2020) conforme
el siguiente cuadro:
10
Fuente: Estadísticas PJUD, mediante Transparencia. Oficio 17DDI N° 2756,
Consulta realizada 27 de mayo de 2020
FAMILIA-CANTIDAD DE DEMANDAS EN MATERIA

DE CESACIÓN Y REBAJA DE ALIMENTOS
Periodo: 01 de marzo 2020 al 31 de mayo 2020
Forma de
Materia Mar-20 Apr-20 May-20 Total
inicio
Demanda Alimentos, cesacion 478 317 406 1.201
Demanda oral Alimentos, cesacion 1 1
Demanda Alimentos, rebaja 652 530 730 1.912
Demanda oral Alimentos, rebaja 1 1
Total general 1.131 848 1.136 3.115
Fuente: Estadísticas PJUD
Al analizar el anterior cuadro podemos ver que las causas de cese

o rebaja de alimentos, prácticamente no han aumentado en el perio-
do de marzo a mayo de 2020, pero esa primera lectura no nos debe
engañar, ya que al desglosar los datos podemos ver un incremento del
12% solo en las causas de rebaja de alimentos, los que nos nuestra
un tímido, pero real aumento de causas en tribunales por esta causa,
el cual creemos, aumentara muy fuertemente en los próximos meses.
III. ALGUNAS CONSIDERACIONES ENTORNO

A LA LEY 21.227 (PROTECCIÓN EMPLEO,
SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
Y COBRO SEGURO CESANTÍA)
Con fecha 1 de junio de 2020 se publicó en el Diario Oficial la Ley
N° 21.232 que modifica y precisa aspectos de la Ley N°21.227 co-
nocida como Ley de Protección al empleo y que viene a adoptar una
serie de medidas relativas a los efectos de la suspensión laboral y los
pagos relativos por la Administradora de Fondos de Cesantía, AFC.
Dentro de estas medidas destacan las relativas al pago de la pen-
sión alimenticia cuando había sido ordenada su retención por resolu-
ción judicial.
Al respecto y cuando exista una suspensión de la relación laboral (sus-

pensión del contrato) entonces esta retención podrá llegar hasta un 50%.
Para tales efectos, el empleador, en las declaraciones juradas a que se re-
fieren los artículos 2 y 5, deberá señalar expresamente los trabajadores
respecto de los cuales está obligado a retener y pagar pensiones alimenti-
cias. En estos casos, de acuerdo a una norma de carácter general que dicte
la Superintendencia de Pensiones, la Sociedad Administradora del Fondo
de Cesantía transferirá al empleador la totalidad de las prestaciones de
los mencionados trabajadores, indicando el nombre, rol único tributario y
monto de la prestación que corresponde a cada uno de ellos, a fin de que el
empleador cumpla con su obligación de retención y pago de las pensiones
y pague directamente el saldo que quedare de la prestación al trabajador.
A consecuencia de lo anterior es que, en realidad, en nada cambia
la forma en que un juez de familia deba ordenar la retención de una
pensión alimenticia, ya que será el mismo empleador el obligado a
realizar la retención de la parte que corresponda al seguro de cesantía
y hasta un 50% de esta. Si el porcentaje ordenado a retener supera el
50% del total de pago, entonces, este hecho deberá ser informado por
el empleador el tribunal mediante un oficio dirigido al tribunal que
fijo la pensión de alimentos.
CONCLUSIONES
– Los efectos de la pandemia mundial originada por el Covid-19 y
las consecuentes medidas de autoridad, han provocado inevita-
blemente un aumento de casos de incumplimiento en el pago de
las pensiones alimenticias y un retardo por parte de los Tribunales
de familia en la aplicación de apremios contra los alimentantes.
– El ejercicio de acciones de rebaja o aumento de alimentos,
mientras se mantenga el estado de excepción constitucional,
no requiere mediación previa, por aplicación de lo dispuesto
en el inciso final del artículo 8º de la ley 21.226.
– Las diversas modalidades de pago de una pensión de alimentos
se han visto afectadas en mayor o menor medida según sea el
caso y habilitaran a alimentarios o sus representantes legales
para solicitar las medidas cautelares respectiva conforme lo
dispone el artículo 22 de la ley 19.968.
– La suspensión de la licencia de conducir se transforma en una

buena medida de apremio contra ciertos alimentantes.
– Las órdenes de arresto decretadas por un juez de familia como
medida de apremio para el pago de una pensión de alimen-
tos han disminuido de marzo a mayo del presente año en un
89,6%.
– Cuando exista suspensión de la relación laboral, conforme a
la ley Ley N° 21.232 que vino a complementar la ley 21.226,
será el empleador el encargo de realizar la retención judicial de
la pensión alimenticia y no la AFC.
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz (2007), El Sistema Filiativo
Chileno. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.
LEPIN MOLINA, Cristian (2010), La Compensación Económica. Efecto Patrimo-
nial de la Terminación del Matrimonio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica.
MINISTERIO DE INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA (2020), Instructivo
para permisos de desplazamientos, oficio Nº 10.623, Santiago de Chile.
MEZA BARROS, Ramón (1995), Manual de Derecho de la Familia, Tomo II,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.
SÁNCHEZ, Dayana (2020), “Aumenta pedidos en apps de despacho a domi-
cilio”, La Tercera, disponible en https://www.latercera.com/pulso/noticia/
aumenta-volumen-de-pedidos-en-apps-de-despacho-a-domicilio-y-ma-
yor-demanda-se-concentra-en-el-sector-oriente/2CRR4YV6VNE-
VPO7NRJM4OOYVNM/
CENTRO DE MICRODATOS (2020), Histórica alza en la tasa de desempleo
en el GS, Santiago de Chile, Universidad de Chile, disponible en https://
www.microdatos.cl
PODER JUDICIAL (2020), Estadísticas, mediante Transparencia. Oficio
17DDI N° 2756, Consulta realizada 27 de mayo de 2020.
Jurisprudencia
Apelaciones de Valdivia.
– Resolución de fecha 21/11/2013, en causa rol 2265-12, del Tribunal
Constitucional.
Revisión de acuerdos de familia
por Covid-19
Cristián Lepin Molina*
INTRODUCCIÓN
La situación que ha generado la Pandemia del Coronavirus Co-
vid-19 en nuestro país se reflejan en los distintos ámbitos de la vida,
no sólo por el alto nivel de contagio y de propagación de la enfer-
medad, sino también por la modificación sustancial en la forma de
vida de gran parte de la población1. En efecto, la enfermedad y las
restricciones a la libertad ambulatoria, el confinamiento voluntario
u obligatorio han transformado nuestra forma de relacionarnos, de
trabajar, de compartir y, en general, de vivir.
Así, el 18 de marzo de este año, se declaró estado de catástrofe2
que según se señala en el decreto Nº 104, “este Estado de Excepción
Constitucional permite dictar una serie de medidas, incluyendo la res-
tricción de reuniones en espacios públicos, asegurar la distribución
de bienes y servicios básicos, ordenar la formación de reservas de ali-
mentos y otros bienes necesarios para la atención y subsistencia de la
población, establecer cuarentenas o toques de queda, dictar medidas
para la protección de servicios de utilidad pública, y limitar el tránsito
o locomoción de personas”3.
*
Profesor Universidad de Chile. Abogado Integrante Corte de Apelaciones de
Santiago.
1
LEPIN MOLINA, Cristián. Relación Directa y Regular en tiempos de Covid-19,
Diario Jurisprudencial, Santiago, Editorial Tirant Lo Blanch, 2020, p. 10.
2
Cfr. NAVARRO BELTRÁN, Enrique. El estado de catástrofe y sus efectos, en
Caso fortuito fuerza mayor. Estudios a partir de la Pandemia del Covid-19, Cris-
tián Lepin (Dir.), Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2020, p. 41 y ss.
3
Decreto Nº 104, de 18 de marzo de 2020, Véase declaración disponible en: ht-
tps://cdn.digital.gob.cl/filer_public/d7/5e/d75e6460-0d18-4d50-9593-109d8ae-
8b7ef/declaracion_estado_de_catastrofe.pdf. Por Decreto Nº 269, de 12 de ju-
nio de 2020, que extiende el plazo por 90 días, contados desde el vencimiento
del Decreto Nº 104.
338 Cristián Lepin Molina
Es así, como desde esa fecha se implementaron una serie de estra-

tegias para frenar la Pandemia, como las denominadas cuarentenas
obligatorias (dinámicas o selectivas), aduanas sanitarias, el cierre de
centros comerciales, restaurantes, cines y la prohibición de reuniones
de grupos de personas.
Es en consecuencia, la restricción a la libertad ambulatoria y la
suspensión de las actividades productivas, de servicios, y el confina-
miento obligatorio de gran parte del país los que han provocado res-
tricciones o dificultades para realizar la vida en la forma en que la
sociedad acostumbraba. Así, los saludos, abrazos, las reuniones, filas
en bancos o centros comerciales fueron de un día para otro reempla-
zadas por la distancia social, los saludos a la distancia, las mascarillas,
guantes y por el confinamiento obligatorio. Las actividades como el
trabajo y los estudios se comenzaron a realizar a distancia, las clases
de estudiante de colegios y universidades se realizan a través de una
de las distintas plataformas de video conferencia, incluso los procedi-
mientos ante los tribunales de familia y los alegatos en las Cortes de
Apelaciones del país se realizan a través de videoconferencia.
Las consecuencias rápidamente se comienzan a manifestar en los
distintos ámbitos, así, “en este sentido, las decisiones de la autoridad
decretando cuarentena o confinamiento obligatorio (ya sea total o
parcial) y la paralización de las actividades productivas y de servicios,
traen como consecuencia la limitación a la libertad ambulatoria de
personas y el aumento de la violencia al interior de la familia1, por
un lado, y por otro, las incipientes reducciones de sueldos y el aumen-
to de las personas en situación de cesantía”2.
En estas condiciones, resulta evidente que las relaciones de
familia se han visto afectadas, en sus aspectos personales y patrimo-
niales, en el primer caso producto de la enfermedad y el confinamien-
to, y en el segundo, producto de la paralización de gran parte de las
actividades económicas, con sus efectos relativos a la suspensión de
1
Según información de diversos medios de prensa, como por ejemplo el Diario La
Tercera de 5 de abril de 2020, disponible en: https://www.latercera.com/la-terce-
ra-tv/noticia/violencia-intrafamiliar-las-razones-del-fuerte-aumento-de-denun-
cias-durante-la-cuarentena-en-chile/HZ2B3DQA7BB35ES37YSA53DM4I/.
2
LEPIN, cit. (n. 1), p. 10.
Revisión de acuerdos de familia por Covid-19 339
la relación laboral o cesantía3. A efectos del Derecho de Familia al

inicio de la Pandemia, se aprecia un impacto importante en materias
como Relación Directa y Regular, Pensiones de Alimentos y Violencia
Intrafamiliar4.
I. AUTONOMÍA PRIVADA Y RELACIONES

DE FAMILIA
Según se ha señalado el Derecho de Familia moderno tiene un mar-
gen significativo para la autonomía de la voluntad, permitiendo que
los integrantes del grupo familiar puedan regular las materias que
le conciernen por medio de acuerdos, lo que en caso alguno puede
significar que las relaciones familiares son per se materias disponibles
para las partes, más bien, los avances vienen de la mano de la mayor
libertad que entrega el legislador en materias específicas.
Esta situación se plantea en otros países como en España, donde
ROCA TRIAS señala que “la determinación del papel que deben jugar
las regulaciones jurídicas en la familia ha sido discutida e interpretada
desde diversos puntos de vista. Pero siempre nos encontramos ante
una paradoja: quienes son partidarios de la autonomía de la voluntad
en la regulación de las relaciones familiares no pueden dejar de consi-
derar que existen limitaciones legales lo suficientemente importantes
como para hacer dudar acerca de la existencia real de la autonomía,
el tema de la autonomía como he dicho ya, puede plantearse desde
un punto de vista teórico, pero lleva al problema que ahora se está
abordando: cuál es el papel que juega el Derecho en la regulación de
la familia y qué principios obedece la actual regulación”5.
3
Según las estadísticas del Centro de Encuestas UC, en el mes de abril cayó al
13,7 en 12 meses. Información disponible en: https://www.latercera.com/pulso/
noticia/uc-desocupacion-llego-a-112-y-se-han-perdido-casi-2-millones-de-em-
pleos-en-ultimos-12-meses/WHHVWNJ4B5DLJC4P7NCMK3YX54/.
4
Cfr. LEPIN MOLINA, Cristián. La Pandemia Covid-19 y sus efectos en las re-
laciones de familia, en Caso fortuito fuerza mayor. Estudios a partir de la Pan-
demia del Covid-19, Cristián Lepin (Dir.), Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch,
2020, p. 99 y ss.
5
ROCA TRIAS, Encarnación. Libertad y Familia, Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, 2014, p. 79 y 80.
En este sentido, resulta interesante recordar lo que expresa al

respecto DÍEZ-PICAZO y GULLÓN “frente a este modo de pensar
puede observarse que las corrientes modernas van permitiendo un
mayor ámbito de acción de la autonomía de la voluntad en el campo
jurídico-familiar. Este hecho obedece a la concurrencia de factores sig-
nificativos: el primero es el tránsito histórico de la familia patriarcal y
jerarquizada a la familia igualitaria y asociativa, que permite que sus
miembros, menos subordinados y más coordinados, establezcan entre
sí pactos o estipulaciones: el segundo sería que, coexistiendo en la fase
de crisis los modelos tradicionales de familia con otros que pugnan a
abrirse paso, se establece necesariamente el pluralismo y un abanico
de opciones y hay que permitir a los interesados la elección para que
ajusten su vida familiar a uno u otro modelo; el tercer factor puede
ser la pérdida de importancia social se las condiciones familiares en
relación con los estados civiles y una cierta tendencia a convertir el
tema familiar en un tema privado sin trascendencia social, punto al
que hicimos referencia anteriormente”6.
Según ya hemos señalado en otras publicaciones, “históricamente,
se ha sostenido que el campo de autonomía de la voluntad en materia
de familia está limitado o incluso anulado en casi todas las materias
que le conciernen. Sin embargo, en los últimos años ha existido un
progresivo avance de la libertad individual en los actos jurídicos de
familia. Así, por ejemplo, los padres tienen plena libertad para regu-
lar las pensiones alimenticias (arts. 11 ley Nº 14.908 de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y 2451 CC), el cuidado
personal y la patria potestad (arts. 225 y 245 CC), pueden regular
también el régimen de relación directa y regular respecto de los padres
(art. 229 CC) y respecto a los abuelos (art. 229-2 CC)”7.
Respecto de los cónyuges “son libres para regular el régimen patri-
monial que va a regir el matrimonio (antes o en el acto de la celebra-
ción, en las convenciones matrimoniales, arts. 1715 y ss CC) o para
sustituir el régimen pactado (art. 1723 CC), además pueden liquidar,
de común acuerdo, la comunidad que queda al término de la socie-
6
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, V. IV, De-
recho de Familia, décima edición, Madrid, Editorial Tecnos, 2006, p. 44.
7
LEPIN MOLINA, Cristián. Derecho Familiar chileno, Santiago, Editorial Thom-
son Reuters, 2017, p. 58.
dad conyugal. En el caso de la convivencia, el acuerdo de unión civil

también permite pactar el régimen de comunidad (art. 15 LAUC) y
también pueden regular el derecho de compensación económica (arts.
67 NLMC y 27 LAUC)”8.
Así, según señala DÍEZ-PICAZO “el poder que se reconoce a la vo-
luntad de las partes no es consecuencia de un desinterés o de un aban-
dono de las situaciones reguladas por parte del legislador. Lejos de ello,
nos parece que se trata simplemente de reconocer que los que están más
cerca de los problemas pueden regularlos mejor que otros que, distan-
ciados, sólo podrían formular un juicio demasiado abstracto”9.
En este trabajo se analiza si es posible revisar o modificar los acuerdos
en materia de familia, ya sean sobre efectos personales o patrimoniales,
en un marco de autonomía de la voluntad10 y reflexionando sobre el efec-
to vinculante que tienen los convenios en esta área del Derecho.
Es evidente que no pretendemos analizar la extensión de la liber-
tad o de la autonomía privada, tema que supera los límites de este
trabajo, solo analizar aquellos acuerdos que el propio legislador per-
mite. En las páginas que siguen analizaremos los acuerdos a que pue-
den arribar los miembros de una familia, y que están expresamente
autorizados por el legislador, distinguiendo entre efectos personales y
patrimoniales.
II. ACUERDOS SOBRE EFECTOS PERSONALES

En primer lugar, es menester considerar que una de las principa-
les diferencias que tiene el Derecho de Familia con otras materias
de Derecho Privado, es que no sólo se regulan efectos de contenido
8
LEPIN. cit. (n. 10), p. 59.
9
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. “La figura del convenio regulador
en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales
del derecho de familia”, en AA.VV., en Convenios reguladores de las relaciones
paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. 2a ed. Pamplona:
Ediciones Universidad de Navarra, 1989, p. 43.
10
LEPIN MOLINA, Cristian. Los Nuevos Principios del Derecho de Familia. RChDP
[online]. 2014, n.23 [citado 2020-06-13], pp.9-55. Disponible en: https://scielo.coni-
cyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722014000200001&lng=es&nr-
m=iso. ISSN 0718-8072. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001.
patrimonial o económico, sino que también su alcance llega a las re-

laciones personales entre sus integrantes11.
Por relaciones personales no referimos a aquellas que no tienen un
contenido directo de carácter patrimonial o económico, que se basan
en la interacción de dos o más sujetos que son integrantes de una
familia y que derivan de su condición o estado familiar. Como por
ejemplo, el cuidado personal de los hijos.
En este sentido, las principales materias que permite el legislador
regular por acuerdo son las que derivan del estado civil de hijo o si se
quiere de las relaciones de filiación. En concreto, el artículo 225 del
Código Civil permite a los padres regular de común acuerdo el cui-
dado personal de los hijos y el artículo 229 del mismo cuerpo legal,
habilita para regular la relación directa y regular.
En el contexto de Pandemia, con un alto nivel de contagios, al 30
de junio alcanza los 279.393 contagios confirmados, con más de 3
mil casos confirmados diarios, y más de 5.688 personas fallecidas a
un poco más de 3 meses de decretado el estado de catástrofe12. Con
medidas de confinamiento obligatorio en gran parte del país13, la li-
bertad de la persona se ve restringida, afectando incluso las relaciones
familiares.
1. Acuerdos sobre cuidado personal de los hijos

Sobre el cuidado personal, el inciso 1º del artículo 225 del Código
Civil señala que: “Si los padres viven separados podrán determinar
de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda
al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se
otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su
11
Sobre la naturaleza del Conflicto familiar, cfr. SÁNCHEZ GREZ, Carlos. El juez
de familia y sus facultades, Santiago, Editorial Rubicón, 2019, pp. 15 y ss.
12
Información oficial, disponible en: https://www.gob.cl/coronavirus/cifrasoficiales/.
13
Información Ministerio de Salud, disponible: https://www.minsal.cl/ministe-
rio-de-salud-decreta-cuarentena-total-para-la-ciudad-de-santiago-y-seis-comu-
nas-aledanas/.
otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con

que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificar-
se cumpliendo las mismas solemnidades”.
En primer lugar, es menester considerar que el legislador no define
qué se entiende por cuidado personal de los hijos. Sin embargo, hemos
señalado que “se refiere al conjunto de obligaciones y facultades de-
rivadas de convivir o compartir la vida cotidiana con de los hijos”14.
Según la norma en análisis, los progenitores pueden regular el ejer-
cicio de cuidado personal de los hijos(as) en forma exclusiva para
cualquiera de ellos o de forma compartida. El mismo artículo define
el cuidado compartido como “un régimen de vida que procura esti-
mular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en
la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad”.
Los acuerdos deben cumplir con las siguientes formalidades: a)
Escritura pública o acta extendida ante Oficial del Registro Civil, b)
Subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, y c) Dentro
de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento. De la misma manera,
las partes pueden, revocar o modificar el acuerdo. Aunque resulta evi-
dente, este tipo de acuerdos no requiere aprobación judicial.
Respecto de terceros, los acuerdos son inoponibles mientras no se
subinscriba un nuevo acuerdo, así se lee en el inciso final del artículo
225 del Código Civil, que señala “mientras una nueva subinscripción
relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.
También se puede regular en el marco del juicio de separación o
divorcio solicitado de común acuerdo, según lo disponen los artícu-
los 27 y 55 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (NLMC). Si bien
este tipo de acuerdos no exigen las mismas formalidades, sí requieren
aprobación del tribunal y un juicio de suficiencia por parte del tribu-
nal en el sentido que proteja el interés superior del niño.
14
LEPIN MOLINA, Cristián. “Reformas a las relaciones paterno-filiales. Análisis
de la Ley Nº 20.680”, Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, Nº 3, Santiago,
Chile, 2013, p. 290. En iguales términos en Sentencia Tribunal Constitucional
chileno, Rol 2699-14-INA, de 16 de junio de 2015, considerando cuarto.
Por último, no se debe olvidar la posibilidad de regular el cuidado

de los hijos a través de un proceso de mediación, o en una conciliación
si ya se encuentra judicializado el conflicto familiar. En estos casos
estimamos que las partes pueden regular el cuidado exclusivo o com-
partido, debiendo primar siempre la voluntad de los padres, y sólo en
subsidio, debe intervenir el juez.
Este criterio, resulta claro a partir de la reforma de la Ley Nº
20.680, así el inciso 4º del artículo 225 del Código Civil señala: “En
cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las cir-
cunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conve-
niente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de
los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226”.
2. Acuerdos sobre relación directa y regular

Se entiende por relación directa y regular, según el artículo 229 del
Código Civil, “aquella que propende a que el vínculo familiar entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se manten-
ga a través de un contacto periódico y estable”.
Los acuerdos entre los progenitores no están sujetos a formalida-
des, lo que en sí, puede ser considerado como un gran avance de la
autonomía de los padres, pero por otro lado, esta fórmula no entrega
certeza jurídica, ni para las partes ni para terceros, pudiendo dejar los
acuerdos al arbitrio del progenitor custodio y limitando o restringien-
do su valor probatorio.
Así, el artículo 229 del Código Civil dispone que “el padre o ma-
dre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien
lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso
primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo”.
Esta materia debe ser regulada en los juicios de separación o divor-
cio, según disponen los artículos 27 y 55 NLMC. En el marco del de-
nominado convenio regulador o acuerdo completo y suficiente, dado lo
que dispone el artículo 21 inciso 2º NLMC, que señala “en todo caso,
si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación di-
recta y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán
convenir un régimen de cuidado personal compartido”.
Por último, es posible arribar a acuerdos a través de conciliación o
mediación, que son equivalente jurisdiccional a la sentencia.
En el caso de la Relación Directa y Regular las autoridades, invo-
cando el interés superior del niño restringieron en una primera etapa
este derecho de los niños, al señalar que las “visitas se encuentran sus-
pendidas mientras esté vigente la cuarentena obligatoria”, haciendo
un llamado a los padres a compensar estos días una vez que termine
el confinamiento obligatorio15.
Esta situación, se mantuvo vigente hasta el 17 de abril de este año,
en que se habilitan los permisos temporales para “visitas de hijos de
padres separados”16, los que se pueden solicitar a través de la Comi-
saría Virtual de Carabineros17.
Según señala la información oficial del Gobierno “se trata de dos
nuevos permisos temporales para solicitar en la plataforma Comisaría
Virtual de Carabineros (www.comisariavirtual.cl). El primero de ellos
permite el traslado de niños, niñas o menores de 18 años entre las casas
de sus padres y tutores, conforme al acuerdo que exista entre ambos
padres y/o encargados, o según el régimen de relación directa y regular
establecido por un tribunal competente. Para acceder a este permiso, el
solicitante deberá indicar el nombre y RUT de ambos padres y/o cuida-
dores, así como los datos del menor. También deberá proporcionar am-
15
Ver publicación oficial del gobierno de Chile titulado “Cuarentena. Preguntas
y respuestas”, Nº 25, [26 de marzo 2020] disponible en: <http://www.seguri-
dadpublica.gov.cl/media/2020/03/FAQ_Cuarentena_260320.pdf>. Información
que se replica en diversos medios de prensa [26 de marzo 2020], por ejemplo en
el sitio de Meganoticias: https://www.meganoticias.cl/nacional/296325-cuaren-
tena-7-comunas-santiago-padres-separados-que-pasa-visita-a-los-hijos.html.
16
Información disponible en: http://www.seguridadpublica.gov.cl/noticias/2020/04/17/
gobierno-anuncia-nuevos-permisos-temporales-para-visitas-de-hijos-de-padres-se-
parados/.
17
Disponible en: www.comisariavirtual.cl.
bos domicilios, el régimen de relación directa y regular vigente, además

del tiempo en que el niño permanecerá en el domicilio del solicitante.
Este permiso no se podrá pedir si alguno de los padres, cuidadores o si
el propio niño presenta síntomas de Covid-19”.
Luego se consigna que “el segundo permiso añadido a Comisaría
Virtual apunta a ejercer el derecho del niño, niña o adolescentes de
mantener relaciones personales y contacto con sus padres o encarga-
dos de su cuidado personal, cuando no existe un régimen de relación
directa y regular establecido con anterioridad. Este permiso se podrá
solicitar solo una vez a la semana, indicando el tiempo de visita acorda-
do por el padre, madre o el o los encargados del cuidado personal. Para
solicitarlo, se deben proporcionar los mismos datos del permiso ante-
rior, es decir, nombres, RUT, domicilios y tiempo que durará la visita”18.
Por su parte, los tribunales de familia resuelven con distintos cri-
terios al momento de las solicitudes de suspensión de régimen co-
municacional: 1) Por el solo hecho de existir Estado de Catástrofe o
por el inminente riesgo que significa la pandemia, deciden suspender
el régimen comunicacional o de visitas; 2) No pronunciarse sobre la
solicitud de suspensión e instar a las partes a llegar un acuerdo sobre
la forma de desarrollar el régimen durante la emergencia sanitaria;
3) Suspender el régimen sólo en casos excepcionales en que exista un
peligro concreto a la salud de los niños; y 4) Suspender el régimen en
forma transitoria y fijar un régimen a través de una modalidad virtual
(videollamadas o videoconferencia).
III. ACUERDOS SOBRE EFECTOS PATRIMONIALES

Respecto a los efectos patrimoniales, nos vamos a referir a los dos
más relevantes, dada su importancia y aplicación práctica, como son los
acuerdos sobre pensiones de alimentos y sobre compensación económica.
Es fácil advertir que la Pandemia y el confinamiento obligatorio
tendrán una importante repercusión en la situación económica del
18
Instructivo para Permisos de Desplazamiento, actualizado al 30 de abril de
2020, https://cdn.digital.gob.cl/public_files/Campañas/Corona-Virus/documen-
tos/Instructivo_Desplazamiento_300420.pdf.
país, es más, a sólo meses de la aplicación de las medidas restrictivas

de la libertad ambulatoria y de la suspensión se puede apreciar un
aumento significativo de la cesantía, baja en la productividad, y la
quiebra o declaración de insolvencia de un número importante de
empresas.
En este sentido se ha señalado que “a nivel nacional, el Banco
Mundial, en su Informe del mes de abril, evidencia un drástico dete-
rioro económico en Chile. La actividad económica se contraería hasta
un 3,3% en el presente año, acompañado de una disminución signifi-
cativa de los flujos de comercio, del precio de las materias primas, en
especial el precio del cobre, expresándose en un aumento en las cifras
de desempleo y pobreza, entre muchos otros efectos económicos y so-
ciales. Por dar solo un antecedente, en términos económicos, la caída
de la producción industrial en China de 13,5% en los primeros dos
meses del año por el Coronavirus, ha causado que el precio de cobre
haya retrocedido en 20% en lo que va de 2020, impactando fuerte-
mente los ingresos de la minería en el país”19.
Por otro lado, “la Encuesta de Ocupación y Desocupación
(EOD) del Centro de Microdatos de la Facultad de Economía y Ne-
gocios de la Universidad de Chile arrojó que en marzo de 2020 la tasa
de desempleo en el Gran Santiago fue de 15,6%, la más alta registra-
da en los últimos 20 años”20. Eso sin considerar a las personas que
se encuentran con su relación laboral suspendida, que según señala
el Diario El Mercurio “de acuerdo con el último reporte del que dio
cuenta ayer el Ministerio del Trabajo, al 23 de abril, 66.573 empresas
se acogieron a la suspensión de contratos de sus trabajadores, lo que
implica que 516.826 empleados verían congelada la relación con su
empleador y el Seguro de Cesantía asumirá el pago de su remunera-
ción, si cumplen con todos los requisitos que establece la norma”21. Es
19
MEINZ QUEIROLO, Eduardo. Impacto del Covid-19 en la economía de Amé-
rica Latina y Chile, disponible en: http://www.flacsochile.org/slider/articulo-im-
pacto-del-covid-19-en-la-economia-de-america-latina-y-chile/.
20
Nota de prensa CNN Chile, disponible en: https://www.cnnchile.com/economia/
desempleo-gran-santiago-cifra-mas-alta-20-anos_20200527/.
21
Nota de prensa Diario El Mercurio, de fecha 28 de abril de 2020, Disponible en:
https://www.elmercurio.com/Inversiones/Noticias/Analisis/2020/04/28/Suspen-
sion-de-contratos-y-desocupados-llegan-a-casi-1-millon-300-mil.aspx.
decir, más de un 30% de las personas han visto afectada directamente

su fuente de empleo y sus ingresos en los dos primeros meses desde
que esta Pandemia comenzó a afectar a nuestro país.
La realidad nacional nos conduce a pensar que las materias que
más se van a discutir dentro de un breve plazo en la justicia de familia,
es precisamente aquellas en que se pretende la revisión de las pensio-
nes de alimentos y posiblemente de la compensación económica.
1. Acuerdos sobre pensiones de alimentos

Los acuerdos en materia de pensiones de alimentos, la Ley Nº
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
(en adelante LAFPPA), sólo reconoce como títulos para poder exigir
el cumplimiento de los alimentos a la sentencia y a la transacción
aprobada judicialmente.
En el caso de las sentencias se refiere a la sentencia definitiva que
fija el monto o cuantía de la obligación alimentaria y las resoluciones
sobre alimentos provisorios que causen ejecutoria.
Por otra parte, nuestro Código Civil, en el artículo 2451, dispone
que “la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334
y 335”. Recordemos que la transacción “es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual”.
Según el artículo 11 inciso 3º LAFPPA “el juez sólo podrá dar su
aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace re-
ferencia el artículo 2.451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas
la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado no sea in-
ferior al establecido en el artículo 3° de la presente ley. La mención de
la fecha y lugar de pago de la pensión será necesaria, asimismo, para
que el tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos futuros”.
En materia de alimentos en consecuencia, para que las partes pue-
dan llegar a acuerdos sobre pensiones de alimentos, es necesario que
celebren una transacción, la que debe ser sometida a aprobación del
tribunal, el que deberá aprobarla si se cumplen los requisitos seña-
lados: Lugar y fecha de pago (normalmente los cinco primeros días
de cada mes, y por depósito en cuenta vista del Banco Estado que el
tribunal ordena abrir al efecto), y el monto no podrá ser inferior al
40% del ingreso mínimo remuneracional si se trata de un alimentario
menor de edad, tratándose de dos o más menores, dicho monto no
podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.
Los alimentos, al igual que las materias ya analizadas, son par-
te del contenido mínimo u obligatorio que deben tener los acuerdos
completos y suficientes en el proceso de separación judicial o divorcio
si es solicitado de común acuerdo por los cónyuges, artículos 27 y
55 de NLMC. También, pueden celebrarse acuerdos en el proceso de
mediación o arribar a una conciliación en el proceso de familia.
2. Acuerdos sobre compensación económica

En materia de compensación económica, los cónyuges o los convi-
vientes civiles, pueden celebrar acuerdos en el proceso de divorcio o
de nulidad, ya sea, en el acuerdo completo y suficiente o en acuerdos
específicos durante el juicio de divorcio o al término de mutuo acuer-
do o unilateral del acuerdo de unión civil.
Así, lo disponen los artículos 63 NLMC y 27 de la Ley Nº 20.830
que crea el Acuerdo de Unión Civil (en adelante LAUC):
Artículo 63 NLMC: “La compensación económica y su monto
y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si
fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación
del tribunal”.
Artículo 27 LAUC: “Si como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de
los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando
se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las
letras d), e) y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista
en los artículos 62 a 66 de la ley N° 19.947”.
El análisis de estas normas nos permite concluir, que los acuerdos

sobre compensación económica requieren: i) Que se trate de cónyuges
o convivientes civiles mayores de edad, ii) Escritura pública o acta de
avenimiento, y iii) Aprobación del tribunal. Estas mismas exigencias
se deben cumplir si se quiere establecer por acuerdo el monto y forma
de pago de la compensación económica, en un acuerdo completo y
suficiente según el artículo 55 NLMC.
El artículo 63 NLMC ha sido criticado por Domínguez Hidalgo
“desde esta perspectiva, el primer gran problema que plantea la regu-
lación contenida en la reforma es que, a diferencia de la existente en
otros sistemas, resulta particularmente vaga. Nada agrega ni especifi-
ca en ninguno de esos puntos, de suerte que a cada uno de ellos deben
ser aplicados los mismos principios que antes de la misma regían. En
otros términos, nada nuevo se agrega, no se mejora nada demostran-
do de una vez la falacia de que ha mejorado la situación de los hijos
y del cónyuge más débil”22.
En efecto, la norma es muy general, por lo que su aporte se reduce
a establecer las exigencia o formalidades que deben cumplir los acuer-
dos para su validez.
En relación a las facultades del juez respecto a la aprobación de
los acuerdos sobre compensación económica, según ya hemos seña-
lado “…en la aprobación del acuerdo completo y suficiente, debería
limitarse a homologar dicho convenio, ya que las partes tienen amplia
libertad, incluso para renunciar a ella, y teniendo presente que no
existe en el divorcio, ni en la nulidad, una norma como la consagrada
en el art. 31 NLMC (en sede de separación judicial), en que se otorgan
facultades para subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo si
fuere incompleto o insuficiente”23.
Las partes son libres para celebrar los acuerdos sobre compensa-
ción económica, estableciendo el monto y forma de pago, pudiendo
determinar el número de cuotas que estimen, e incluso establecer una
22
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “La compensación económica en la Ley de
Matrimonio Civil”, en Compensación económica. Doctrinas esenciales, Cristián
Lepin (Dir.), Santiago, Thomson Reuters, p. 71.
23
LEPIN MOLINA, Cristián. La compensación económica. Efecto patrimonial de
la terminación del matrimonio, Santiago, Editorial Jurídico, 2010, p. 138.
renta vitalicia. Lo importante en consecuencia es el cumplimiento de

las formalidades legales y la aprobación del tribunal.
IV. REVISIÓN DE LOS ACUERDOS

POR LA PANDEMIA COVID-19
Luego de revisar los distintos acuerdos sobre relaciones familiares,
su contenido y formalidades, es necesario analizar el posible impacto
de la Pandemia Covid-19 sobre dichos acuerdos, en este sentido, plan-
tearemos en primer lugar, que normas son aplicables, las de Derecho
de Familia o la de los contratos. En segundo lugar, si se puede consi-
derar la pandemia como cambio de circunstancias, y por último, si es
posible modificar los acuerdos por esta causa.
1. Estatuto aplicable a los acuerdos

Lo primero que resulta necesario es establecer dos aspectos re-
levantes sobre las convenciones o acuerdos en el Derecho familiar.
En primer lugar, cuál es su efecto vinculante, y en segundo lugar qué
normativa resulta aplicable, si las normas de los contratos o exclusi-
vamente las normas de familia.
Así, respecto del primer punto se refiere a los efectos de la conven-
ción o acuerdo, en cuanto resulta obligatorio o no su cumplimiento
para las partes, o si las partes pueden prescindir absolutamente de lo
pactado como si no existiese. Estimamos que el avance de la auto-
nomía de la voluntad solo permitiría tener como respuesta el efecto
obligatorio de los acuerdos celebrados por las partes que cumplen los
requisitos legales.
La consagración jurídica de la libertad de las partes de poder pac-
tar acuerdos sobre determinadas materias, refuerza la idea que los
acuerdos tienen un efecto vinculante u obligatorio.
En cuanto al segundo punto, las normas aplicables a estas conven-
ciones son las que para cada caso establece el Código Civil y sus leyes
complementarias. El problema se presenta más bien en las normas
que se aplican en subsidio, es decir, en caso de vacíos legales o con-
flictos normativos. En concreto sí se deben aplicar las normas de los
contratos o exclusivamente las normas especiales de familia.
Según señalamos, estos acuerdos se enmarcan en el ámbito de la

autonomía de la voluntad de las partes, y en consecuencia, es menes-
ter establecer si son aplicables las normas y principios que se aplican
en materia contractual, como por ejemplo, que todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes (artículo 1545 Códi-
go Civil), que los contratos deben ser cumplidos de buena fe (artículo
1546 Código Civil) o las normas sobre interpretación de los contratos
de los artículos 1560 a 1566 del mismo código. En este caso, nos in-
clinamos también por la respuesta afirmativa, en primer lugar, se trata
de pactos lícitos celebrados por las partes en virtud de las normas
legales respectivas, y, en segundo lugar, refuerza esa idea el carácter
supletorio del Código Civil respecto de todo el Derecho Privado, que
deriva de la aplicación del artículo 4º del Código Civil.
En consecuencia, las partes son libres de pactar los acuerdos que
estimen, cumpliendo con los requisitos legales, los que se rigen por las
normas específicas que los regulan, y de manera supletoria se aplican
las normas y principios generales de la contratación civil. De esta for-
ma, los acuerdos son obligatorios para las partes manteniéndose las
circunstancias en las que fue celebrado.
2. Cambio de circunstancias

Estos pactos o acuerdos mantienen su vigencia en la medida que
no se modifiquen las circunstancias en que se celebraron, es decir, el
cambio de las circunstancias habilita a las partes para modificar el
acuerdo o para solicitar a la justicia la modificación del mismo.
La peculiar naturaleza del conflicto familiar24 en cuanto a su pro-
longación en el tiempo y al vínculo de parentesco de los intervinientes,
determinan que sus acuerdos generen efectos durante un tiempo pro-
longado, por lo que la posibilidad de revisión de los mismos por las
propias partes o por el juez, resultan imprescindibles. Así, por ejem-
plo, se regula en el artículo 332 del Código Civil a propósito de las
pensiones alimentarias y el artículo 242 del mismo código, respecto
del cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular. Estas
24
Sobre el contencioso familiar Cfr. SÁNCHEZ, cit. (n. 14) , pp. 15 y ss.
normas se refieren al juez de familia, pero pueden ser aplicable a las

partes, en virtud de su autonomía privada.
Lo que resulta claro, es que los acuerdos o pactos mantienen su
vigencia, mientras no exista otro acuerdo o una sentencia judicial que
lo modifique, debiendo acreditar el cambio de circunstancias el que
lo invoque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1968 del Código
Civil, regla general en materia probatoria.
¿Pero qué debemos entender por cambio de circunstancias? El
cambio de circunstancias debe entenderse como un cambio en la
situación de hecho, que haga imposible o especialmente gravoso el
cumplimiento del acuerdo. No se trata de un cambio en la apreciación
que realizan las partes sobre los hechos, si no del cambio objetivo en
las condiciones de hecho. Lo que en materia civil patrimonial sería
considerado fuerza mayor o caso fortuito.
Así el artículo 45 del Código Civil, prescribe que “se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Norma que en
materia contractual tiene dos funciones: 1) para efectos de eximir de
la responsabilidad civil, y 2) para suspender o extinguir las obligacio-
nes del contrato.
En concreto, un hecho de las personas o de la naturaleza pue-
de cambiar sustancialmente las condiciones en que se celebraron los
acuerdos, de manera que resulte muy gravoso o imposible cumplir en
las condiciones pactadas.
3. Modificación de los acuerdos de familia

En este escenario, resulta entonces pertinente analizar si la situa-
ción generada por la Pandemia Covid-19 es motivo para suspender o
extinguir las obligaciones que derivan de dichos acuerdos.
Para determinar los alcances de la pandemia en los acuerdos ana-
lizados en este capítulo, es menester determinar si la Pandemia se
puede entender como un cambio de circunstancia, o si se quiere, un
caso fortuito o fuerza mayor, que habilite para suspender o extinguir
las obligaciones legalmente contraídas por las partes. En este sentido
¿Podría entenderse la Pandemia como un cambio en las circunstan-
cias de hecho que haga imposible el cumplimiento de los acuerdos?

¿Podría considerarse el Covid-19 como un motivo suficiente para
modificar las condiciones pactadas? en otras palabras ¿La pandemia
debe considerarse cambio de circunstancias o caso fortuito que habi-
lita el incumplimiento de lo pactado?
En este punto, nos parece que es imperioso distinguir la Pandemia
como fenómeno que consiste en la propagación de una enfermedad
por distintos países, que es un hecho de la naturaleza que resulta im-
previsible e imposible de resistir, dado lo sucedido con el coronavirus
Covid-19, que se ha propagado por casi todo el mundo, variando
solo la cantidad de contagiados y de personas fallecidas en cada uno
de los países.
Si bien se puede señalar que es algo previsible desde que el primer
caso de contagio apareció en China en diciembre del año pasado, las
circunstancias en que el comportamiento del virus y los efectos de la
enfermedad no son conocidos, nos permiten concluir que mantiene
las características de imprevisibilidad exigidas.
Por otro lado, se debe distinguir la Pandemia en sí misma de las
consecuencias que ha traído en las distintas circunstancias de la vida,
como las restricciones a libertad ambulatoria, la suspensión de acti-
vidades productivas, de servicios o sociales, e incluso la cesantía que
ha generado.
Para efectos de establecer concretamente las consecuencias, es ne-
cesario retomar la distinción entre acuerdos sobre materias de índole
personal y patrimonial, y a su vez, subdistinguir entre las distintas
materias. Se excluyen de nuestro análisis, la mediación y la concilia-
ción, por ser equivalentes jurisdiccionales de la sentencia, por lo que
la forma de modificarlo, siempre implica un nuevo juicio.
a) Acuerdos sobre efectos personales

En relación a lo ya señalado, vamos a analizar los efectos del Co-
vid-19 a las materias relacionadas con el cuidado personal de los hijos
y la relación directa y regular entre el padre no custodio y sus hijos.
En materia de cuidado personal de los hijos, nos parece que tra-
tándose del cuidado radicado en uno de los progenitores, no existe
ninguna consecuencia, por lo que la Pandemia resulta irrelevante. No
obstante, no ocurre lo mismo si existe custodia compartida, en que

los padres se dividen el tiempo que pasan con sus hijos, alternando
su residencia.
En este caso, sí podría tener influencia el Covid-19, en la medida
que el cambio de residencia pueda significar un riesgo para la salud
de los hijos, pues en este caso, existe un cambio de circunstancia que
permite suspender los efectos del acuerdo, ya que existe un cambio en
las circunstancias de hecho que hacen más gravoso el cumplimiento
del acuerdo, colocando en riesgo la salud y eventualmente la vida de
los niños. Evidentemente, el riesgo a la salud o la vida debe analizarse
en cada caso, y no en abstracto, es decir, la Pandemia per se no es un
cambio de circunstancia, sino en la medida que se ponga en riesgo a
los niños, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si se trata de niños que
recurrentemente tienen problemas de salud, especialmente en al ám-
bito respiratorio.
La suspensión del acuerdo, según ya hemos señalado, requiere de
otro acuerdo o de una resolución judicial que modifique lo pactado
por las partes.
En cuanto a la relación directa y regular, ocurre algo similar, no
procede la suspensión del régimen comunicacional, por la decisión
unilateral de una de las partes, aun cuando invoque la Pandemia del
Covid-19, por lo que para suspender los efectos del acuerdo será nece-
sario que se celebre un nuevo pacto entre los padres, o que se acredite
en juicio el cambio de circunstancias que representen un motivo justo
para alterar lo pactado. En síntesis, será necesario acreditar que existe
un riesgo para la salud de los niños, para que el tribunal de familia
pueda modificar o suspender los efectos del acuerdo de los progeni-
tores.
Acreditadas dichas circunstancias, el tribunal de familia podrá
modificar el régimen comunicacional de manera provisoria, pudiendo
establecer un sistema transitorio que garantice la salud de los niños.
b) Acuerdos sobre efectos patrimoniales

Nos corresponde analizar los efectos de la Pandemia sobre los
efectos patrimoniales del Derecho familiar, como son las transaccio-
nes sobre alimentos y los acuerdos sobre compensación económica.
En primer lugar, según se ha señalado, los acuerdos sobre pensio-

nes alimentarias se deben materializar a través de una transacción, la
que debe ser aprobada judicialmente. Una vez cumplidos los requisi-
tos legales, solo es posible modificarla por acuerdo de las partes en los
mismos términos señalados, en el sentido de cumplir con los requisi-
tos legales, y a falta de acuerdo entre las partes, por el juez de familia,
en la medida que exista un cambio de circunstancias.
En este caso el cambio de circunstancia, no se refiere a la Pandemia
en sí misma, sino por sus efectos, que en el caso concreto impliquen
una variación o disminución de los ingresos del alimentante, como
podría ocurrir con la cesantía o las restricciones a la libertad ambu-
latoria en los casos de trabajadores independientes, en la forma que
impida la realización de sus actividades lucrativas.
Debe considerarse, que en el ámbito laboral, las circunstancias
pueden ser distintas, ya que una cosa distinta es quedar sin trabajo,
y otra es encontrarse con la relación laboral suspendida. En este sen-
tido, será necesario determinar si existe un cambio de carácter per-
manente o transitorio, o incluso, considerar la posibilidad de que el
alimentante reciba algún beneficio del Estado.
Por último, en relación a la compensación económica, no ocurre lo
mismo, dado que el monto de la misma se fija de manera definitiva e
inmodificable, no se encuentra sujeta a los cambios que puedan existir
en las circunstancias de hecho, que permitieron su regulación. Es con-
secuencia, de lo que la doctrina comparada reconoce como carácter a
tanto alzado o monto único25.
De esta forma, no es posible modificar el monto fijado por este
concepto, por lo que se debe cumplir los acuerdos en los términos
pactados. Así se ha resuelto, por la Corte de Apelaciones de Santiago,
al señalar que “en el escenario antes descrito, y conforme lo dispone
el artículo 1545 del Código Civil, los contratos legalmente celebra-
dos son una ley para los contratantes que no pueden ser invalidados
sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Al efecto, la de-
mandante reconvencional al demandar de compensación económica,
silencia dicho acuerdo, y tampoco alegó su incumplimiento o alguna
circunstancia que le restara validez, por lo tanto, si en el año 2014,
25
LEPIN, cit. (n. 26), p. 144.
la señora M.J.F.T. estuvo de acuerdo en que la compensación econó-

mica se pagara mediante la mantención por un año en la ISAPRE a
cargo del señor F.E.A., no se divisa la razón para estimar que menos
de tres años después pretenda nuevamente su pago, ahora por una
suma de $138.600.000 (ciento treinta y ocho millones seiscientos mil
pesos)”26.
CONCLUSIONES
A modo de conclusión se puede señalar que la Pandemia Covid-19
puede ser considerada como un cambio de circunstancias, con poten-
cial para poder modificar los acuerdos en materia de familia, lo que
deberá apreciarse en concreto, es decir, en cada caso se debe analizar
si constituye una modificación sustancial de las circunstancias de he-
cho que tornen más gravoso el cumplimiento de los acuerdos o hagan
imposible su ejecución.
En este sentido, lo pactado obliga y debe ser respetado por las
partes, por lo que solo se puede modificar por un nuevo acuerdo que
cumpla los requisitos legales, o por una sentencia judicial. En este úl-
timo caso, el cambio de las circunstancias puede derivar de los riesgos
propios de la Pandemia o de sus efectos o consecuencias, como en los
casos de cesantía del alimentante, o por las limitaciones a los derechos
o libertades, como ocurre con la restricción de la libertad ambulatoria
producto del confinamiento obligatorio o por el contagio de la enfer-
medad, que genera una cuarentena mínima de 14 días.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis (1989), “La figura del convenio
regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios
constitucionales del derecho de familia”, en AA.VV., Convenios regula-
dores de las relaciones paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del
matrimonio, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra.
26
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 07 de mayo de 2019,
Rol 2819-2018, considerando quinto.
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006), Sistema de Derecho Civil,

V. IV, Derecho de Familia, Madrid, Editorial Tecnos.
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2013), “La compensación económica
en la Ley de Matrimonio Civil”, Compensación económica. Doctrinas
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LEPIN MOLINA, Cristián (2020), “Relación Directa y Regular en tiempos
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LEPIN MOLINA, Cristián (2020), “La Pandemia Covid-19 y sus efectos en las
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LEPIN MOLINA, Cristian (2014), “Los Nuevos Principios del Derecho de
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SÁNCHEZ GREZ, Carlos (2019), El juez de familia y sus facultades, Santia-
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Jurisprudencia
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Apelaciones de Santiago.
Resolución de fecha 16/06/2015, en causa Rol 2699-14-INA, del Tribunal
Constitucional de Chile.
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COVI-19 Y DERECHO DE FAMILIA - Cristian Lepin Molina e Isaac Ravetllat Ballesté

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