CARRERA DE POSGRADO DE ESPE CIALI ZACI ÓN EN DERECHO PENAL

FACULT AD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACI ONAL DE ROSARI O

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
Y SOLAMENTE UNA VEZ.
MATERIA: PROBLEM ÁTICA DEL PROCESO PENAL – FICH A DOCENTE N° 008
AUTOR: NORBERTO SPOLANSKY
TEMA: NE BIS IN IDEM
COMENTARIO AL FALLO “POMPAS” DE LA CORTE SUPREMA DE J USTICIA DE LA NACIÓN
PU BLI CADO EN EL SU PLEMENTO DE JURIS PRUD ENCI A PENAL D E LA REVIS TA LA LEY D EL 30 DE

MAYO DE 2003.

DEFRAUDACION (vid.: más abajo nota de Norberto Eduardo Spolansky)

Administración fraudulenta — Pluralidad de actos infieles — RECURSO

EXTRAORDINARIO — Arbitrariedad — Violación del principio "ne bis in ídem" —
PROCEDIMIENTO PENAL
Hechos: En el marco de la denominada
“megacausa”, se condenó a quien se había
desempeñado como presidente del Banco
Social de Córdoba por administración
fraudulenta en forma reiterada, dos
hechos. La defensa dedujo recurso de
casación argumentando que, atento a la
unidad de la gestión, se trataba de un
hecho único y continuado. Denegado
dicho remedio por el Tribunal Superior de
Córdoba, se planteó recurso
extraordinario cuya desestimación motivó
una presentación directa. La Corte
Suprema dejó sin efecto el
pronunciamiento impugnado.
1. - Las distintas acciones de infidelidad
o abuso realizadas bajo un mismo
mandato constituyen un hecho
único y global de administración
fraudulenta —art. 173, inc. 7, Cód.
Penal—, pues la gestión es un
concepto jurídico indivisible —sin
perjuicio de su divisibilidad material,
espacial o temporal— que presenta un
único designio y una sola rendición de
cuentas final (del dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo).
2. - Debe revocarse la sentencia que condenó a
un sujeto por varios hechos de
administración fraudulenta, en forma
reiterada, pese a la existencia de una única
y continuada gestión —en el caso, como
presidente del Banco Social de Córdoba—,
pues los distintos intervalos delicitivos,
aun cuando se hayan sucedido dentro de
una actuación aparentemente correcta, no
implican reitaración ni multiplican el
delito, por lo que el tribunal inferior debe
analizar tales maniobras en consonancia
con la posibilidad de que la condena haya
desconocido la garantía de “ne bis in
ídem” (del dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo). [1]
3. - La división de un proceso penal —
“megacausa” por maniobras fraudulentas

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

 en el Banco Social de Córdoba—,
como método procesal ante el
volumen y la complejidad de la
investigación, no valida el múltiple
juzgamiento del partícipe necesario
en todas las acciones investigadas
—en el caso, presidente de la citada
institución, inculpado de
administración fraudulenta en
forma reiterada por dos hechos pese
a la unidad de su gestión—, lo que
resulta violatorio del principio “ne
bis in ídem” (del dictamen del
Procurador General que la Corte
hace suyo). [2]
105.566 CS, 2002/12/03 (*). - Pompas,
Jaime y otros
(*) Citas legales del fallo núm. NroFallo:
leyes 48 (Adla, 1852-1880, 364); 17.567
(Adla, XXVII-C, 2867); 23.054 (Adla, XLIV-
B, 1250).
Jurisprudencia vinculada
[1-2] En los mismos autos: TSCórdoba,
sala penal, 2000/04/05, LLC, 2001-65;
TSCórdoba, sala penal, 1999/03/25, LLC,
2000-544; CCrimCórdoba, 9ª Nom.,
1998/05/21, LLC, 1999-1201.
Dictamen del Procurador General de la
Nación
I. La Cámara en lo Criminal de Novena
Nominación de la ciudad de Córdoba,
condenó a Jaime Pompas a la pena de tres
años de prisión al considerarlo coautor de
los delitos de defraudación calificada por
administración fraudulenta cometida en
forma reiterada —dos hechos— en relación
con la denominada línea IV, sublínea B
“Sandrín” y la línea IV, sublínea C
“Colombrero” (fs. 1/398). En lo que aquí
interesa, su defensa interpuso recurso de
casación con fundamento en una errónea
aplicación de la ley sustantiva, al sostener
que el hecho reprochado era único —
continuidad delictiva— y que, por ende, no
cabía la aplicación de las reglas del
concurso (fs. 401/421). Dicha apelación fue
rechazada por el Tribunal Superior de
Justicia provincial, por las razones que
surgen del auto a fs. 535/542.
Contra esa decisión se interpuso recurso
extraordinario, cuya denegatoria a fs.
465/475 dio lugar a la articulación de la
presente queja.
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
II. En el escrito, que en fotocopia obra a fs.
437/463, surge que el recurrente ataca el
pronunciamiento invocando el supuesto previsto
en el inc. 3, del art. 14 de la ley 48, aduciendo que
si bien su agravio se basa en la inteligencia
asignada a una norma de derecho común —art.
55, Cód. Penal— y su adecuación al caso, aspectos
que constituyen facultades propias de los jueces
de la causa, su revisión en esta instancia
excepcional encuentra cauce y amparo en la
doctrina de la arbitrariedad.
Agrega el apelante que la discrepancia
doctrinaria en torno a considerar el delito
reprochado como una reiteración de hechos o, por
el contrario, como una única actividad delictiva,
así como también la consecuencia favorable que
para el encausado traería aparejada la adopción
de este último criterio —al encontrarse cumplida
la primer condena en la que correspondería
subsumir los posteriores hechos, lo que le
permitiría recuperar su libertad— autoriza a
sostener, en su opinión, no sólo que se encuentra
configurada en la especie una situación de
gravedad institucional, sino también la aplicación
del principio “in dubio pro reo” en cuanto a la
interpretación del derecho aplicable al caso.
III. La Corte ha sostenido reiteradamente que el
caso federal, base del recurso extraordinario, debe
introducirse en la primera ocasión posible en el
curso del proceso, pues tanto el acogimiento como
el rechazo de las pretensiones de las partes son
eventos previsibles que obligan a su oportuna
articulación (Fallos: 297:285; 302:194; 303:2091;
308:733; 312:2340).
En el caso, el planteo de los argumentos
esgrimidos por la defensa para sustentar su tesis
resultaba exigible contra la primer condena
impuesta al encausado en este proceso en relación
con las otras maniobras fraudulentas que,
conforme su criterio, configurarían un único
delito continuado, o bien al ser posteriormente
encausado por el mismo delito por el que ya fuera
condenado.
Y aunque el apelante guarde silencio acerca de
esa circunstancia, tanto en el recurso de casación
(fs. 419 vta.) como en el remedio federal (fs. 444
vta.) alude a la existencia de una condena anterior
por otros hechos de la denominada “megacausa”.
Ese antecedente, de acuerdo con el informe que
adjunto al presente, se identifica con la sentencia
mencionada en primer término en la certificación
que luce a fs. 429, respecto de la cual tanto el
Tribunal Superior de Córdoba por medio de la
sentencia 25, del 29 de marzo de 1999, que alude
al apart. IV del fallo impugnado como la Corte —
en la causa P. 420.XXXV., el 1 de junio de 2000—
 desestimaron la pretensión del recurrente
basada en argumentos semejantes a los
invocados en el “sub judice”.
Ahora bien, no resulta insustancial la
insistencia del quejoso para sostener su
criterio acerca de un tema que, en
substancia, ya fue debatido y resuelto con
anterioridad por V.E. en esta misma causa,
toda vez que ahora se hace hincapié en la
libertad del imputado y la aplicación de la
garantía del “in dubio pro reo”, lo que hace
aconsejable que el tribunal no aplique esta
vez el principio del “certiorari”. Este
temperamento se ve reforzado porque, en
mi opinión, concurren en autos serios
motivos —los que se enunciarán en detalle
más adelante— que nos persuaden que
estamos ante un caso federal evidente.
Por lo tanto, también debería subsanarse
la posible extemporaneidad del planteo,
toda vez que la sentencia definitiva,
emanada del superior tribunal de la causa,
ha examinado y resuelto la cuestión federal
articulada, por lo que ha quedado
habilitada la instancia del art. 14 de la ley
48 (doctrina de Fallos: 255:76; 258:322;
265:30; 298:175; 312: 896 y 1484). Así, el
tribunal a quo al no hacer lugar al recurso
de casación, se pronunció en sentido
contrario a las pretensiones del recurrente
ingresando al fondo del asunto.
Esta conclusión se robustece cuando se
descubre que más allá del interés del
recurrente en hacer efectiva en tiempo
propio la garantía constitucional invocada,
converge en esta causa un interés
institucional de orden superior que radica
en evitar hacer incurrir en responsabilidad
internacional a la República, a la luz de las
previsiones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que no sólo ha
sido ratificada por nuestro país (ley 23.054),
sino que fue incorporada a la Constitución
Nacional, en los términos expuestos por el
art. 75, inc. 22, a partir de la reforma de
1994, pues aquí está en juego —como se
intentará demostrar— los principios de
legalidad y del “ne bis in ídem”.
IV. Salvados, en mi opinión, estos óbices
procesales, corresponde ahora analizar si el
agravio que articula la defensa (la
aplicación arbitraria de las reglas del
concurso real al delito de administración
fraudulenta) trata de una discusión sobre la
interpretación del derecho común (arts. 55
y 173, inc. 7, Cód. Penal) directamente
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
relacionada con las garantías constitucionales del
caso.
Y si consideramos hipotéticamente que la
solución que propone la parte es atendible,
debemos afirmar entonces que esta segunda
condena que se le impone al imputado podría
llegar a lesionar inmediata y directamente la
garantía constitucional del “ne bis in ídem” (art.
8º, inc. h 4, Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y art. 75, inc. 22, Constitución
Nacional), pues se lo estaría juzgando dos veces
por el mismo delito.
En consecuencia, estamos ante una cuestión
federal simple (art. 14, inc. 3, ley 48) que torna
procedente la queja y, por ende, admisible el
recurso extraordinario.
V. Corresponde ahora dilucidar la cuestión
principal introducida por la parte —y resuelta
negativamente por el máximo tribunal cordobés—
que consiste en saber si el imputado cometió
varios delitos de administración fraudulenta, o
uno sólo comprensivo de varias acciones de
infidelidad o abuso societario. Ensayaré a
continuación mi respuesta.
1. En la exposición de motivos de la ley 17.567
—que incorpora, como es sabido, este delito— se
dicen dos cosas que estimo interesantes para
nuestro estudio. En primer lugar, el mensaje
expresa un deseo: que esta norma sirva para
evitar la incoherencia sistemática de la anterior
redacción del inc. 7 del art. 173 del Cód. Penal,
“que siempre resulta propensa a crear problemas
de aplicación, a plantear ‘difíciles cuestiones de
concurso de leyes’ y hasta a disimular verdaderas
y propias defraudaciones bajo la forma de meras
transgresiones de naturaleza comercial”. Se
trataba, entonces, en lo que nos interesa, de
instituir un tipo penal amplio de defraudación
societaria, que evitara la dispersión normativa en
diversas figuras asaz casuísticas y los problemas
de relación entre ellas que tan caótico método
provocaba.
Por otro lado, se invocó como antecedentes
legislativos, junto con el código alemán
reformado, los códigos suizo y griego.
El art. 159 del código suizo denomina al delito
“gestión desleal” y lo describe en estos términos:
“el que por disposición de la ley o
contractualmente tenga la obligación de velar
intereses patrimoniales ajenos y los haya
perjudicado”, aumentándose la sanción en caso
de que se hubiera obrado con propósito de lucro.
El art. 390 del código griego, lo llama “abuso de
confianza” y lo define así: “el que
intencionalmente causa perjuicio a los bienes de
otro del cual tenga (en todo, en parte o por un
 solo acto concreto) la administración o la
gerencia en virtud de la ley o de un acto
jurídico”.
En ambas citas extranjeras puede
observarse la tendencia de los codificadores
a partir de un presupuesto normativo
singular pero que comprende múltiples
actos; así, se habla indistintamente de una
administración o de una gestión, y se
asimila típicamente, y esto es sumamente
relevante toda una administración, o parte
de ella, a un solo acto concreto.
En resumen, contamos ya con dos
elementos: la voluntad legisladora de
eliminar los arduos problemas de
concursos de tipos, y la adopción para el
tipo objetivo de un elemento normativo que
contiene tanto la posibilidad de múltiples
actos antijurídicos como de uno sólo.
2. En dicha exposición de motivos, con el
objeto de explicar la inclusión de la
administración fraudulenta como delito
autónomo, se hace una mención a la
baratería marítima, figura que antecede
históricamente al antiguo inc. 7, del art. 173
y que no debería constituir un delito básico
sino una figura calificada dependiente de
un tipo general, según la tesis de Francesco
Carrara.
La mención de este tratadista como
fuente de esta clase de infracciones, nos
impide olvidar sus postulados respecto a la
administración fraudulenta, sumamente
relevantes para este caso y que, dada su
importancia, resulta necesario transcribir.
Señala, en primer lugar, que “la acción
que tiende a un solo fin criminoso jamás
produce multiplicación de delitos, aun
cuando para lograr ese fin se hayan
efectuado otros actos que separadamente
sean delictuosos”. Luego recuerda que “es
regla tan racional como universal y
constante que contra la administración
fraudulenta no puede entablarse querella a
mitad de camino ... mientras no se termine
de rendir cuentas, pues el administrador es
deudor de cantidades, no de especies ... El
sustrato de la acusación es siempre la
presentación de cuentas, pues sin ellas
nunca podrá afirmarse que el gestor... se ha
enriquecido indebida y maliciosamente”. A
lo que me permito agregar que, una es la
rendición de cuentas previa a la
imputación, como surge de dicho texto,
porque una es la gestión.
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
Y de manera muy categórica, concluye Carrara
diciendo que “es regla conocidísima que la
administración fraudulenta no se consuma
mediante cada una de las sustracciones, sino
mediante el saldo final que resulta al revisar las
cuentas (‘Annali Toscani’, XIII, I, 586)” (ver
“Programa de Derecho Criminal”, t. 6, parág. 2304
y sigtes., Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996).
3. En nuestro país, a partir de la vigencia de este
delito, diversos autores contemporáneos han
dado su opinión al respecto, por lo que me
permito citarlas textualmente teniendo en cuenta
que no existe doctrina anterior sobre estos temas.
a) “El perjuicio puede derivarse tanto del
examen y resultado conjunto de la gestión como
de una sola operación, porque lo que caracteriza
este delito no es tanto la realización de una serie
de maniobras como que la administración
comprende un conjunto de bienes” (Alberto S.
Millán, “Los delitos de administración
fraudulenta y desbaratamiento de derechos
acordados”, p. 39, “Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales”, Buenos Aires, 1976).
b) “La fragmentación del ilícito no reitera el
delito, porque siempre es expresión del manejo de
ese conjunto de bienes que el agente tiene a cargo,
considerando la relación administrativa y global.
...Generalmente, el administrador es tal, desde el
nombramiento hasta su cese y el espacio de
tiempo que dura dicha relación, comprende toda
la administración. Al hacer referencia a toda la
administración, queremos decir que es una la
administración. De ese modo, cada operación que
realiza forma parte de la gestión global. No se es
más administrador por realizar más operaciones o
tomar más decisiones, sino que es parte de la
gestión, donde deben realizarse innumerables
actos jurídicos, que, a su vez, pueden enriquecer,
comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio
confiado. Todos estos actos, en bloque, configuran
la administración, al igual que en la quiebra,
donde queda claro que no se quiebra dos veces si
se sustraen dos bienes del patrimonio fallido. La
administración será calificada según lo que ocurra
con el conjunto de los bienes administrados, por
lo tanto, lo que interesa es el resultado de la
gestión en términos globales, no de cada
operación” (Cristina Caamaño Iglesias Paiz, “El
delito de administración fraudulenta”, ps. 148 y
149, Fabián J. Di Plácido Editor, 1999).
c) “En este delito se tiene en miras la total
gestión del mandatario en el manejo de un
patrimonio, por lo que el perjuicio surge de la
liquidación de dicha gestión, cuyos exactos
términos son alterados, sin que dicha conducta
pueda ser confundida con los concretos y
 determinados fraudes que hubiera
cometido el mandatario, aunque ellos se
dirijan contra el patrimonio administrativo,
pues de lo contrario se llegaría al absurdo
de considerar que todas y cada una de las
maniobras que puedan perjudicar al
mandante, a pesar de su individualidad,
importan siempre el delito mencionado”
(Laura Damianovich de Cerredo, “Delitos
contra la propiedad”, p. 329, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1988).
4. Luego de esta exposición, considero
que podemos ir sacando las conclusiones
pertinentes, veamos:
Si partimos del dato de que la
administración fraudulenta es una figura
básica y autónoma y no una mera
circunstancia agravante (como, por
ejemplo, lo sostenido por Carrara para la
baratería marítima, antecesora, como ya
vimos, de este inc. 7) a lo que aplicamos la
premisa de este autor de que todo delito
principal funciona como un sujeto, y la
“calificante” como un predicado, podemos
ejercitar la siguiente caracterización:
La Administración, como sujeto de este
delito en términos “carrarianos”, es un
concepto normativo expresado en un
nombre colectivo, es decir, en singular, si
bien admite un conjunto de hechos y actos
jurídicos. Pero cada uno de estos elementos
que integran la estructura están
inseparablemente unidos por voluntad de
la previsión típica (“La función genérica de
administrar se traduce en una pluralidad
de actos de administración”, dicen Baigún-
Bergel en “El fraude en la administración
societaria”, p. 4, Ediciones Depalma, 1988).
Y resulta obvio que el atributo, o sea el
fraude, califica a toda la gestión en su
compleja unidad conceptual y consortes, para de tal forma posibilitar su
multiplicidad fáctica.
Obtenemos, entonces, que si una es la
administración, una es, también, la
conducta fraudulenta — necesario de todas esas acciones, quien fuera ya
independientemente de la repetición de
actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato,
los que no logran multiplicar la
“delictuosidad” del agente— y hay un
único designio, y una sola rendición de
cuentas final, sin perjuicio de las parciales
que se pacten. Así, la gestión es un
concepto jurídico indivisible sin perjuicio
de su divisibilidad material, espacial o
temporal.
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
Y si sostenemos la tesis de que las distintas
acciones de infidelidad o abuso son constitutivas
de un hecho único y global de administración
fraudulenta, logramos, tal como lo propiciaran los
autores de este inciso, la coherencia del sistema,
pues cada uno de esos actos espurios podrá
constituir un delito particular, verbigracia: una
estafa, una falsedad documental, una insolvencia
fraudulenta, una quiebra punible, una omisión de
restituir, una maniobra con cheques, o las
distintas infracciones contra el comercio y la
industria, el régimen impositivo o aduanero, la
libre competencia.
5. Yendo ahora al caso concreto, debemos decir
que, a la luz de la tesis de que la infracción al art.
173, inc. 7, del Cód. Penal, tiene en mira la
totalidad de la gestión de los mandatarios en el
manejo del patrimonio ajeno, por lo que los
distintos episodios infieles no implican
reiteración, no multiplican el delito que sigue
siendo único e “inescindible”, debe el tribunal a
quo analizar las maniobras probadas en
consonancia con la posibilidad de que la sentencia
condenatoria en crisis haya desconocido la
garantía del “ne bis in ídem”.
Ello, toda vez que Jaime Pompas habría
incurrido en los distintos actos que configuraron
la administración fraudulenta por la que fuera
condenado, durante una única y continuada
gestión en la presidencia del Banco Social de
Córdoba, en la cual los intervalos delictivos
dentro de la sucesión de una actuación
aparentemente correcta, no pueden considerarse
como una solución de continuidad en la gestión
global.
No se desconoce que el volumen y complejidad
de la investigación (tanto que en Córdoba se la ha
denominado “megacausa”) pueda haber hecho
necesaria su división, sobre el criterio de las
distintas maniobras emprendidas con distintos
juzgamiento. Pero si bien tal praxis resulta
aceptable como único método procesal posible, no
valida el múltiple juzgamiento del partícipe
condenado por sentencia de la justicia local, sin
perjuicio de que fuese perseguido por otros
delitos concursales, tal como se vio en el
precedente punto 4.
6. Por último, he de decir que no modifica la
solución que se propicia, el hecho de que se le
haya aplicado al imputado la hipótesis del fraude
a la Administración pública (art. 174, inc. 5, Cód.
Penal), pues se trata de un tipo agravado
(aumenta la pena mínima en atención a la persona
del ofendido y no a la modalidad del fraude) cuya
 suerte depende del delito principal, esto es
de la administración fraudulenta (Ricardo
C. Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, t.
IV, ps. 405 y 406, “Marcos Lerner Editora”,
1989).
VI. Por todo lo expuesto, opino que V.E.
puede hacer lugar a la queja declarando
procedente el recurso extraordinario
planteado, y en consecuencia, efectuar una
declaración sobre la cuestión debatida y
reenviar las actuaciones al Superior
Tribunal de la provincia de Córdoba para
que dicte una nueva sentencia teniendo en
cuenta lo aquí propiciado. Buenos Aries,
diciembre 26 de 2001. — Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, diciembre 3 de 2002.
Considerando: Que esta Corte comparte y
hace suyos los fundamentos y conclusiones
del dictamen del Procurador General, a
cuyos términos se remite en razón de
brevedad.
ADMINISTRACION FRAUDULENTA Y SOLAMENTE UNA VEZ
POR NORBERTO EDUARDO SPOLANSY
I.-
En este trabajo no es mi propósito
analizar la obra de Agustín Lara1. Tampoco
el valor musical de la interpretación que de
ella hizo Bola de Nieve2.
Quizás, transitar por esa reflexión
estética pueda ser de mayor jerarquía que
la que hoy yo he de seguir.
Pese a ello, me importará, de aquí
en más, estudiar la idea que se ha seguido
en el fallo que analizo, adoptando el
elaborado dictamen del Procurador General
de la Nación y que hace suyo la Corte, a
saber: si "una es la administración, una es,
1
Compositor musical y poeta mexicano (1900-
1970). Por su pentagrama transitó su cónyuge
María Félix.
2 este comentario, se excluye la posibilidad jurídica
Cantante, pianista y compositor cubano (1911-
1971). Como cantante mostró un estilo original
de interpretación de la canción muy cercana a
la de los chansonier franceses. Interpretó con
particular singularidad el tema "Vito Manué, tu
no sabe inglé", de E. Grenet y Nicolás Guillén .
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Acumúlese la queja al
principal. Devuélvase el depósito de fs. 400.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. — Julio
S. Nazareno. — Eduardo Moliné O'Connor. —
Augusto C. Belluscio (en disidencia). — Enrique S.
Petracchi (en disidencia). — Antonio Boggiano. —
Guillermo A. F. López. — Adolfo R. Vázquez.
Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi.
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación
motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280,
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador
General, se desestima la queja. Declárase perdido
el depósito de fs. 400. — Augusto C. Belluscio —
Enrique S. Petracchi.
In Memorian Francisco D’Albora
también, la conducta fraudulenta -
independientemente de la repetición de actos
ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no
logran multiplicar la delictuosidad del agente- y
hay un único designio y una sola rendición de
cuentas final, sin perjuicio de las parciales que se
pacten. Así, la gestión es un concepto jurídico
indivisible sin perjuicio de su divisibilidad
material, especial o temporal … las distintas
acciones de infidelidad de abuso son constitutivas
de un hecho único y global de administración
fraudulenta" (los destacados me pertenecen).
De esta manera, y con esta interpretación
de la figura delictiva que es materia exclusiva de
de la reiteración delictiva, que lleva a una escala
penal más grave que la de un hecho singular.
II.-
El texto originario de la ley penal (art. 173,
inc, 7°), penaba al "comisionista, capitán de buque
 o cualquier otro mandatario que cometiere
defraudación, alterando en sus cuentas los
precios o condiciones de los contratos,
suponiendo gastos o exagerando los que
hubiere hecho" (el destacado me pertenece).
Como se advierte -y en relación a
nuestro caso en el que se enjuició la
conducta de un presidente de un Banco- la
versión originaria del Código Penal estaba
pensada preponderantemente en la
conducta del mandatario, y la hipótesis del
mandatario conlleva al hecho de la
rendición de cuentas de éste ante el
mandante.
Así se lee en el Código Civil que "el
mandatario está obligado a dar cuenta de
sus operaciones, y a entregar al mandante
cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aunque lo recibido no se debiese
al mandante" (art. 1909). Y también es
relevante la regla que prescribe que "el
mandatario queda obligado por la
aceptación a cumplir el mandato … no
haciendo menos de lo que se le ha
encargado … la naturaleza del negocio
determina la extinción de los poderes ,,,"
(arts. 1904/5).
Por su parte, también en el Código
de Comercio se lee el texto de la regla
conforme a la cual "al fin de cada
negociación, o en transacciones comerciales
de curso sucesivo, los comerciantes
corresponsales están respectivamente
obligados a la rendición de la cuenta de la
negociación concluida o de la cuenta
corriente cerrada al fin de cada año".
III.-
El nuevo texto del Código Penal
que rige, y que es materia de este
comentario, imputa una pena a quien "…
por disposición de la ley, de la autoridad o
por un acto jurídico tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con
el fin de procurar para sí o para un tercero
un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos" (art. 173,
inc. 7°).
En la Exposición de Motivos que
fundó la nueva regla legal, se afirmó que de
ese modo se evitaba la limitación al caso del
comisionista, capitán de buque y
mandatario, que podría entenderse como
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
dejando afuera "… otros sujetos que tienen
poderes dispositivos sobre bienes ajenos y muy
especialmente a los que integran los órganos de
personas colectivas".
En relación a nuestro tema, es importante
ver este pasaje de dicha Exposición de Motivos: la
baratería marítima no debe constituir un tipo
autónomo, y por eso de ella deriva una nueva
restricción que es prudente corregir. "Típicas en
tal sentido limitativo resultan las referencias a la
alteración de los precios en las cuentas, las ventas,
la suposición de gastos, la retención de valores,
etc.; enunciados todos en los cuales el
pensamiento central está dirigido a la rendición de
cuentas del mandatario. Son muchos los fraudes
que pueden no asumir esa forma cuando se trata
de abuso del poder" (el destacado me pertenece).
Como se advierte, el nuevo texto del
Código Penal en materia de Administración e
Infidelidad Fraudulenta, se apartó en forma plena
de las reglas del mandato, y con ello de la
rendición de cuentas, hilo conductor, este último,
que llegó a concluir que "el perjuicio puede
derivarse tanto del examen y resultado conjunto
de la gestión", y que "la administración
fraudulenta no puede entablarse querella a mitad
de camino …. mientras no se termine de rendir
cuentas … de ese modo cada operación que
realiza el autor forma parte de la gestión global …
en este delito se tiene en miras la gestión total del
mandatario … sin que dicha conducta pueda ser
confundida con los concretos y determinados
fraudes que hubiera cometido el mandatario"
(vid: el Dictámen del Procurador); el destacado
me pertenece.
Como conclusión de esa perspectiva, el
dictamen del Procurador que la Corte hizo suyo
afirma: "si una es la administración, una es
también la conducta fraudulenta -
independientemente de la repetición de actos
ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no
logran multiplicar la delictuosidad del agente -y
hay un único designio y una sola rendición de
cuentas final".
IV.
Los argumentos que he presentado
permiten advertir que la unificación de varios
hechos bajo el amparo de la existencia de una
misma gestión, presenta dos inconvenientes.
En primer término, no se advierte por qué
si la gestión de bienes o intereses pecuniarios
ajenos es una, cada uno de los hechos que
constituyan violación de los deberes que
perjudican no deben ser considerados autónomos
en relación a la ley penal.
 En segundo término, en el
desarrollo argumental que objeto, se sigue
con la idea del mandatario y de la rendición
de cuentas, carácter y acto que han
desaparecido del tipo penal, y los
fundamentos de la nueva descripción legal
muestran una estructura distinta, a saber:
por una parte, un agente que administra o
que cuida bienes o intereses pecuniarios
ajenos; por otra parte, la violación de los
deberes propios de su acto, y, finalmente,
la producción de un perjuicio a los intereses
confiados o la creación de una obligación
abusiva.
V.-
(a) Traducido este esquema del
llamado tipo objetivo, si el órgano de
administración el día primero de un mes
cualquiera toma dinero a una tasa superior
a la del mercado, cuando le ofrecen la
misma cantidad de dinero pero a una tasa
inferior, el perjuicio está consumado, y el
tema es importante porque con la
constitución de la obligación abusiva se
produce la consumación, y no será
necesario porque la ley penal no requiere
rendición previa de cuentas. La
prescripción empezará a correr a partir de
la medianoche del día en el que el hecho se
ejecutó.
(b) Pensemos ahora en el segundo
día del mismo mes que el caso anterior: el
agente realiza actos que frustran
dolosamente el derecho de preferencia en la
suscripción de acciones de una sociedad
anónima. En este caso, se produce un
perjuicio a los intereses pecuniarios ajenos,
a saber: el de los accionistas con derecho a
suscripción.
(c) Finalmente, imaginemos que en
el tercer día de ese mismo mes, el órgano
de administración hace frustrar
dolosamente el ejercicio del derecho de
receso de un grupo de accionistas.
En todos los casos mencionados, él
o los autores actúan con el propósito de
obtener un lucro indebido para sí o para un
tercero, o para causar daño.
(d) Que una sea la gestión o
administración, no es argumento suficiente
para decir que cada uno de los plurales
hechos antijurídicos y perjudiciales
descriptos, constituyen, en realidad, un solo
hecho, a menos que se siga leyendo el texto
en los términos originarios del Código
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
Penal, pensados en un escenario donde hay un
mandatario que tiene obligación de rendir
cuentas.
Este no es el caso de la actual figura de
administración fraudulenta, ya que el texto
escrito, y no sólo los fundamentos presentados en
la Exposición de Motivos, muestran una
estructura diferente a la de la versión que fue
derogada.
No se trata de multiplicar los delitos, sino
de aplicar también la ley, pues de lo contrario ésta
sería una figura en la que no podría ser posible
aplicar la norma de la llamada reiteración de
hechos independientes que produce la
consecuencia de una escala penal más grave (art.
55, C. P.).
Claro está que todo esto que afirmo, vale
si no es un caso de delito continuado. Pero mi
propósito ha sido analizar la estructura del tipo
de administración fraudulenta, y no su relación
con la llamada ejecución bajo el modo de delito
continuado.
VI.
De nuevo hay que recordar que hoy hay
dos resultados posibles, a saber: "perjuicio a los
intereses confiados o constitución de una
obligación abusiva".
Estamos lejos de la época de la rendición
de cuentas que debía realizar el mandatario. Si en
ocasiones diversas se violaron los deberes y
también se perjudicaron los intereses confiados, a
condición de que se den los requisitos del tipo
subjetivo, hay tantos hechos como perjuicios
producidos.
Que todo ello se produzca durante una
misma gestión, no cambia la manera de contar la
existencia de los hechos. Por lo menos, desde la
visión que tengo del asunto, aun cuando es
posible que existan mejores argumentos que los
que presento.
No hace falta reformar el Código Penal,
sino aplicarlo en forma cierta. Es precisamente la
certidumbre lo que da protección a aquellos que
confieren facultades a otros para que tengan el
feliz privilegio de manejar o cuidar bienes o
intereses pecuniarios ajenos (vid.: el relato del
Profesor Eduardo Aguirre Obarrio en relación al
artículo 301 del Código Penal presentado en las
"VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal").