29 Libro Derecho Penal General

INTRODUCCIÓN
DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
- El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho publico, que ha

evolucionado acorde con la historia de la humanidad, y que a través de sus propios
sistemas causalista, finalista y funcionalista, vigentes en un determinado tiempo y
espacio, han brindado grandes conocimientos de la teoría del delito y de las penas,
para garantizar su existencia. Hoy en día El derecho penal está considerado una
ciencia, por tener sus propias fuentes y principios, así como su objeto de estudio,
orientado dentro de un Estado de Derecho Constitucional a cumplir sus fines con el
que se ha creado, como son: de protección, prevención y resocialización, logrando de
esta forma una seguridad jurídica, a través de las garantías de protección de los
bienes jurídicos de contenido penal, y de esta manera contribuir al desarrollo social.
- El presente curso de “Derecho Penal Parte General”, está orientado a través de los
conocimientos teóricos y jurídicos, que son propios de la dogmática jurídica penal, a
que el estudiante aprenda a encontrarle el verdadero sentido y razón de su existencia
legal; y conciente de haber comprendido los conocimientos que brinda la Ciencia del
Derecho Penal, esté preparado para hacer un debido análisis de tipicidad ante un
hecho concreto, para llegar a la verdad objetiva y legal.
- A través del la enseñanza teórica practica de este curso, el alumno estará

convencido, que para cada vez que oriente su defensa, tendrá que ser riguroso en el
cumplimiento de los métodos y técnicas que exige el derecho penal, porque será el
único camino para defender la verdad. Para esto se hace necesario que el alumno
adquiera no solo los conocimientos generales , sino también los conocimientos
teóricos y la teoría del delito y la pena, para poder estar preparados y lograr una
correcta interpretación de la Ley Penal.
En la presente asignatura, corresponde desarrollar desde los diferentes enfoques de

las Ciencias Penales, así como su aporte en la protección, prevención y resocialización
de un Estado de Derecho con fines humanistas acorde con el respeto y garantía de los
Derechos Fundamentales, reconocidos por la Constitución, los Tratados e Instituciones
Internacionales; en este sentido los temas a tratar son:
. Desarrollar la Teoría del Derecho Penal como ciencia, desde su aspecto histórico,
conceptual, identificando su objeto de estudio, sus fines, fuentes, principios, y
relacionándolo con otras disciplinas jurídicas y enfocándolo como instrumento de
control social.
. Desarrollar la teoría de la Ley penal, desde su diversos enfoques y aplicación en el
tiempo y espacio.
. Desarrollar las Teoría del delito, a través de sus diversos sistemas, orientados al
correcto análisis e interpretación de la dogmática jurídica y su aplicación ante un hecho
concreto de la acción penal, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
. Finalmente se desarrollará los diversos enfoques teóricos de las consecuencias

jurídicas que recoge el Derecho Penal para imponer una sanción punitiva o medida de
seguridad de manera razonable y proporcional, acorde con la Política Criminal de
Prevención general y especial.
La naturaleza del curso es teórico-práctico y su aprendizaje comprenderá el desarrollo

de todos los ítems orientados a lograr un aporte significativo para la ciencia del Derecho
Penal..
El Profesor
Derecho Penal Parte General
CONTENIDO DE LA SESION 01
EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.
1. Del carácter científico del Derecho Penal.

El Derecho Penal es una ciencia, porque aporta una información válida, fiable y contrastada sobre
la teoría del delito y de la pena, aplicada a un hecho concreto de contenido penal; información
obtenida gracias a un método (empírico) que descansa en el análisis y observación de la realidad
en conflicto, como es la vulneración o puesto en peligro de un bien jurídico por un sujeto activo en
relación a un sujeto pasivo considerado víctima. No se trata, pues de un “arte”, o de una “praxis”,
sino una genuina “ciencia”. Precisamente por ello, la Criminología dispone de un objeto de
conocimiento propio, de un método o métodos y de un sólido cuerpo de doctrina sobre el
fenómeno delictivo, avalado, por cierto, por más de un siglo de investigación.
El Derecho Penal es considerado como Ciencia, porque cumple con todas las características de
la ciencia, que lo convierte en autónoma e independiente, y distinta a las demás ramas del
derecho; por tener sus propias fuentes, sus propio objeto de estudio, fines, principios, métodos y
técnicas, porque ante cada caso concreto para su análisis necesariamente debe someterse a las
fases que son propias de la investigación para lograr su veracidad legal y afirmar el delito, y
responsabilidad penal, tomando como inicio la realidad problemática, para ser problematizada,
conceptualizarla a través de la dogmática jurídica, plantear la hipótesis sobre el presunto delito y
responsabilidad, y luego de la actividad probatoria legal obtenida contrastarla a través de la
teoría del delito para finalmente llegar a la verdad objetiva y legal que es la determinación del
delito y la responsabilidad del autor, con su subsecuencia penal. No se puede afirmar o negar un
hecho y una responsabilidad de manera empírica, sin antes haber sometido el caso al
correspondiente análisis de tipicidad, a través de la fases de la ciencia.
2. Denominación y Concepto.
Para los alemanes, lo denominaron STRAFRECHT
Sin embargo posteriormente variaron la denominación, adoptando las siguientes KRIMINAL
RECH.
La posición Italiana, lo denominaron: DIRITTO CRIMINALE
Por su parte los Franceses, lo denominaron: DROIT PENAL O DROIT.
La nueva posición doctrinaria, de la ciencia penal moderna, esto es el mundo hispano, lo
denominó: DERECHO PENAL.
Por otro lado, no sólo se puede pensar en un simple derecho penal retributivo, que sólo se
empeña en hacerle pagar su culpa, su deuda al sujeto infractor; sino que la función de la pena
debe ser de carácter preventivo y resocializador.
Concepto.- Desde el enfoque de la ciencia, se define como la ciencia que se ubica en el Derecho
Penal Público que tiene por objeto el estudio de sus principios y dogmática jurídica, desde la
teorías del delito y la pena, hasta la interpretación de los delitos y las faltas vigentes en el Código
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Penal, orientados a lograr los fines de protección, prevención y resocialización en una sociedad
democrática y constitucional
El Derecho Penal es un medio de control social en ultima ratio, que ha sido creado con la
finalidad de garantizar la seguridad y bienestar de las personas y el propio Estado de Derecho
Constitucional, delimitando el poder punitivo, a través del control constitucional y en garantía al
respecto a los derechos fundamentales reconocidos por la constitución y los tratados.
Existen dos formas de control social: el control indirecto y el control directo o formal. El primero, no
lo ejerce el Estado, sino las personas o grupos como la escuela o la familia; así cuando se
infringen reglas de control en una familia o en una sociedad, las personas infractoras son
rechazadas ; entonces , el rechazo se convierte en un mecanismo de control. El segundo, lo
ejerce el estado, a través de la represión y el control; en este contexto el Derecho administrativo
controla, mientras que el Derecho penal reprime.
El Derecho Penal, como medio de control social, emplea la violencia para lograr orden jurídico en
la sociedad, es decir apela a una violencia formalizada. Al respecto Muñoz Conde señala que
hablar de un Derecho Penal es hablar de violencia (cárcel, internamientos psiquiátricos,
suspensiones e inhabilitaciones de derecho). Por su parte, Welzel coinciden con Fragoso, al
definir al Derecho Penal como “El conjunto de normas jurídicas que determinan las características
de la acción delictuosa e impone penas o medidas de seguridad”.
3 Función del ordenamiento penal dentro de la Constitución.

El sistema penal asume una función de “seguridad ciudadana”, que no es la protección que
debe brindar el Estado a las personas respetando sus derechos y libertades fundamentales. Tiene
por objeto cumplir con el propósito central que justifica todo Estado democrático de derecho:
conservar y desarrollar a los seres humanos de modo más completo posible. Para este fín,
busca la satisfacción de sus derechos humanos a la seguridad personal y colectiva.
La noción de seguridad ciudadana puede ser delimitada democráticamente planteando una
serie de factores dentro de los diferentes sectores del sistema penal. En este sentido, resultará
necesaria que la actuación de la policía deba adecuarse a los límites que se encuentran en las
normas internas e internacionales de protección de los derechos humanos, sin descuidar el logro
de límites aceptables de eficiencia a través de la formación y preparación de sus cuadros y el uso
de técnicas más modernas de investigación. En el campo judicial, será necesario buscar una
administración de justicia pronta, justa y, fundamentalmente, independiente. Todo ello implica
modernización de la legislación penal (sustantiva, procesal y penitenciaria). Solo así será posible
hablar de una noción de seguridad ciudadana de límites democráticos que sea acorde a las
exigencias impuestas por las normas protectoras de los derechos humanos.
4. Características del Derecho Penal.
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a) ES PUBLICO.-Por que regula la relación entre las personas con el Estado y su interés es
público; en razón , que el único poder del estado que tiene facultades para crear delitos y faltas y
establecer penas, es el poder legislativo y muy eventualmente el poder ejecutivo..
b) ES HUMANISTA.- Porque siempre ha sido un instrumento de control social. El Estado
asume la facultad del JUS PUNIENDI, solo el Estado puede aplicar el Derecho.
c) ES JUDICIAL.- No todo el Estado está facultado para reprimir las conductas. El Estado tiene
tres poderes autónomos: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Sin influir el uno sobre el otro,
caso contrario se originaría un desequilibrio. La facultad sancionadora del estado la ejercita , a
través del poder Judicial. No todas las infracciones penales, no siempre es delito puede constituir
faltas. El Estado debe agotar los recursos de carácter valorativo y la sanción es el último recurso
(ULTIMA RATIO).
d) ES NORMATIVO.- Por cuanto este conjunto de normas jurídicos que valora la conducta
humana, para calificarlas como infracciones penales, deben estar tipificadas como delito o faltas.
Razón por la cual se justifica, que el derecho penal es de carácter fragmentario, que de todas las
conductas humanas, el estado sólo extrae aquellas conductas, que puedan ser antijurídicas, que
afectan el bien jurídico real.
e) ES GARANTISTA.- Porque debe garantizar la libertad personal y seguridad del estado, y es
en este contexto que la detención solo opera en situaciones de flagrancia , o por mandato judicial
y en última ratio.
f) ES COERCITIVO.-Solo el derecho penal regula las relaciones de las personas, conminado
de aplicar una denominada sanción. El juez que administra justicia penal, puede ordenar las
detenciones de las personas, disponer la contumacia, ausencia, medidas coercitivas de grado o
fuerza, e inclusive realizar embargos sobre sus bienes que son de propiedad del procesado, para
garantizar el pago de la reparación civil en una sentencia condenatoria.
g) ES FINALISTA.- En razón que las leyes penales que establecen determinados escalas
penales tiene como fín la protección de los bienes jurídicos de la persona y por tanto el derecho
penal busca la seguridad jurídica.
5. Objeto, fin y naturaleza del Derecho Penal.
.EL OBJETO.- El Derecho penal cumple la función de preveer la seguridad jurídica mediante la
coerción penal; esto significa estableciendo toda una multiplicidad de conductas prohibidas y
señalando una determinada escala penal sistema penal, esto es la sanción a aplicarse al sujeto
infractor y esta por su parte se distingue de los restantes coerciones jurídicas, porque tiene
carácter específicamente preventiva o particularmente reparador .
.EL FIN.- El Derecho Penal se ha creado con la finalidad de darle a la sociedad PROTECCION,
a través de los bienes jurídicos materializados en delitos y faltas, y su consecuencia jurídica
sancionadora ante la infracción o puesta en peligro. PREVENTIVA, adoptando medidas de
prevención con el finalidad que el numero de delitos disminuyan y desaparezcan.
RESOCIALIZADORA, creando mecanismos que faciliten y den oportunidad al condenado a tener
acceso a una rehabilitación y pueda resocializarse nuevamente como un hombre nuevo.
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. NATURALEZA.- Está constituido por la tridimensionalidad del derecho , en el sentido que su

contenido obedece a la criminología, a la dogmática jurídica y la política criminal., y es lo que le da
existencia propia, porque a partir de estas instituciones es que surge la norma jurídica de
contenido penal, orientado a la justicia.
6. Relación con otras Ciencias vinculadas. La naturaleza del derecho penal, contenido en la
tridimensionalidad del derecho, como es: realidad social, delincuencial objeto de estudio de la
criminología, la evolución de las teorías del delito y la pena como objeto de estudio de la
dogmática jurídica y la necesidad de parte del estado de garantizar la seguridad jurídica como
objeto de estudio de la política criminal, ha vinculado y relacionado con otras disciplinar , así
tenemos:
a) CON LA CRIMINOLOGÍA.- El derecho tiene por objeto de estudio los diversos conductas
delictivas y las correspondientes sanciones penales. Se ocupa de la acción cometida por el ser
humano en cuno ésta comete un delito y que por cuyo efecto , merece una escala penal. La
Antropología criminal, que también es llamada criminología, constituye una ciencia que tiene por
objeto el estudio de los factores exógenos y endógenos que interrelacionándose, constituye un
delito. Teniendo en cuenta los diferentes elementos constitutivos del derecho Penal, vemos que
esta disciplina estudia al delito y sanción, mientras que la criminología, por ser una ciencia causal
explicativa se ocupa del delincuente. Algunos autores consideran que el rol más importante de la
criminología es el estudio de la personalidad del delincuente en la comisión del delito. El autor
COSSIO, presenta una teoría llamada “Fundamentación axiológica”, en la que se establece:
Nosotros abrimos un código penal y encontramos un delito y una sanción ¿, Pero existe criterio
racional en esta relación del delito y sanción? Evidentemente que no. Este autor quiere decir que
no es posible que se castigue por analogía, es decir una conducta no prevista por la ley por otras
parecida, si establecida expresamente por esta ley. Esto lo considera irracional. La determinación
de la pena es irracional, pero la criminología ayuda a atenuar esta irracionalidad porque estudia la
conducta del delincuente y permite al Juez, tener un conocimiento real de los hechos con finalidad
de la graduación de la pena ( la graduación es científica) El Art. 45 y 46 del Código penal vigente
establece las circunstancias , fundamentos para que el Juez que administra justicia penal pueda
graduar la pena adecuadamente e imponer al sujeto agente que violó la conducta prohibida.
b) CON LA CRIMINALISTICA.- La Criminalística ha adoptado diversas posiciones en torno a su

denominación, así por ejemplo se le ha denominado técnica policial, policía científica, policía
técnica, policiología, tecnología policial , policía judicial científica. HANS GROSS, Juez Instructor y
profesor de derecho Penal en la Universidad de Gratz en 1894 publicó su libro, al que se refiere
Jiménez de Asúa, titulado “Manual del Juez de Instrucción como sistema de criminalística” Es el
estudio de la técnica médica y biológica , usadas en la investigación criminal sobre las huellas y
los objetos de los hechos delictuosos; esto es la justicia criminal científica, enciclopedia del
peritaje, eleva científicamente, por medio de análisis, los simples indicios al rango de pruebas,
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razón por la cual ésta constituye una disciplina auxiliar del derecho penal y procesal penal,
integrada por el conjunto de conocimientos exactos y fundados, técnicos y administrativos,
aplicables a la investigación del delito, estableciendo, los móviles, las pruebas y circunstancias de
su perpetración y la identificación o el descubrimiento de los autores, cómplices y encubridores,
así como los medios empleados para su ejecución; posteriormente los pone a disposición de las
autoridades encargadas de la administración de justicia; fundamentos que van a coadyuvar , para
que el derecho penal proceda a la tipificación del delito, así como también señala el catálogo de
penas que deben imponerse a los sujetos agentes que hayan cometido infracciones punibles.
c) CON LA MEDICINA LEGAL.- Viene hacer la disciplina que tiene como objeto de estudio la
aplicación de los conocimientos médicos a los problemas más importantes que se plantea en la
actualidad frente al alto índice de criminalidad y porque además en cuanto interesan a la
administración de justicia. Así tenemos delitos de homicidio, lesiones, aborto, infanticidio. En estos
casos el Derecho Penal hace uso de estos conocimientos de la medicina legal para tipificar el
hecho materia de sanción penal.
d) CON LA PSIQUIATRIA.- Esta disciplina también se le conoce con el nombre de Psicopatología

criminal, tiene por objeto de estudio el de los mecanismos profundos y anormales de tal modo que
pueden explicar los actos de criminalidad.
e) CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- Porque contiene principios que han sido recogidos
por el Código Penal, razón por la cual encontramos estrechas vinculaciones entre ambas
disciplinas jurídicas, porque ambas pertenecen al derecho público, esto ha permitido que a través
de la protección de la Constitución en el derecho a la vida, al patrimonio, libertad, derechos socio
económicos, se hayan trasladado al Derecho Penal, a través de la protección de bienes jurídicos
constituido en delitos y faltas.
f) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- Constituye otras de las disciplinas, que también forma
parte del Derecho Público y que se le conceptúa como una disciplina jurídica que se encuentra
constituida por un conjunto de normas y principios, cuyo objeto de estudio es la Administración
Pública, la función pública, recursos impugnatorios, a los funcionarios y servidores de la
administración pública y analizándose las vinculaciones con el Derecho Penal la encontramos
siempre refiriéndonos a la función sancionadora de ésta y que cuando los funcionarios o
servidores públicos , cometan delitos , en agravio del patrimonio del Estado, son objeto de
sanción: estos delitos se encuentran contenidos con el Título 18, Capítulo 1º, Sección 1º, desde el
artículo 361 hasta el art. 426 del Código Penal vigente con el rubro de delitos contra la
Administración Pública, tal es el caso por ejemplo: Los delitos de violencia y resistencia a la
autoridad, abuso de autoridad, concusión, peculado, concusión, corrupción de funcionarios.
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f) CON EL DERECHO PROCESAL PENAL.- Esta disciplina forma parte del derecho Público y
que se encuentra constituida por un consunto de normas y principios cuyo objeto d estudio está
referido: a la jurisdicción, competencia, principios procesales penales, sobre los cuales se
fundamenta el proceso penal regular y concreto; sus normas son de carácter sustantiva, estoa
últimas establecen conductas delictivas y prescriben un catálogo de penas, mientras las adjetivas
en materia penal, establece el proceso y procedimiento penal, los principios procesales penales,
como el derecho de defensa, el debido proceso que son una garantía a la administración de
justicia. Por ejemplo: un sujeto si comete un delito, para que sea sancionado o absuelto es
sometido un proceso penal, desde la investigación policial, denuncia, instrucción, juicio y
sentencia.
f) CON EL DERECHO CIVIL.- Esta disciplina forma parte del Derecho Privado, y se encuentra
constituida por un conjunto de normas jurídicas y de principios que regulan los derechos de los
particulares, en relación con su patrimonio. El Derecho Civil, tiene como finalidad la indemnización
por daños y perjuicios y la restitución de la cosa; mientras que el derecho penal, no tiene fines
indemnizatorios, ni busca la restitución de la cosa, sino muy por el contrario busca la función
sancionadora. Dentro del derecho civil, por ejemplo tiene como objeto de estudio en materia de
Derechos reales, lo que es propiedad y posesión, tal es el caso por ejemplo: si una persona ha
sido víctima de un despojo de su posesión del inmueble , dicha conducta se encuentra
incriminada en el Art. 202º del Código Penal denominado Usurpación.
f) CON EL DERECHO COMERCIAL.- Esta disciplina jurídica forma parte del Derecho Privado,
cuyas normas jurídicas y principios fundamentales tiene como materia de estudio a los
comerciantes, auxiliares del comercio y del comerciante, constituciones de sociedades, los títulos
valores, esto es, regula lo referente a los giros de cheques, pagaré, letras de cambio, que tienen
un valor incorporado y están destinados a la circulación; de éste punto de vista surgen las
relaciones con nuestra disciplina, tal es el caso por ejemplo: que se incrimina la conducta de aquel
sujeto que gira indebidamente cheques sin provisión de fondos disponibles, constituye el delito de
Libramiento Indebido; otros delitos relacionados al comercio es la usura, la quiebra fraudulenta.
g) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.- Esta disciplina tiene como fundamento

aquellas normas y principios que establecen derechos fundamentales que tiene especial
relevancia a nivel de los Estado, como ocurre en los casos de un derecho fundamental como el
medio ambiente o cuando se trata de regular aquellas conductas como el caso del Genocidio,
desaparición forzada de personas, el contrabando, los actos de terrorismo, o cuando se afecta la
salud pública como ocurre con el delito de tráfico ilícito de droga, donde los estados, están
obligados de acuerdo con su normatividad vigente a conminar o ejercer su función intimidatorio a
efecto de evitar la proliferación de éste tipo de conductas que lesionan bienes jurídicos de
trascendencia y que por su gravedad merece una sanción mayor habida cuenta que es necesario
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un mayor reproche penal; allí se justifica el fundamento de que algunos autores sostiene que debe
existir un derecho penal Internacional, que trate de sancionar éste tipo de conductas delictivas.
Encontramos otra relación referente a los casos de extradición, donde el derecho internacional
Público, a través de sus normas regulan el procedimiento y establecen los mecanismos para
extraditar a una persona que cometió una infracción a la norma penal y ser juzgado en el país que
solicita la respectiva extradición, esto es al acto por el cual un Estado entrega a otro estado un
delincuente que se encuentra en su territorio, con el propósito de que sea enjuiciado penalmente o
sometido a la ejecución de una pena.
7. Principios que limitan el poder punitivo del Estado en un Estado de Derecho. Len el
Estado peruano, existen una vocación política criminal sobrecriminalizadora y autoritaria, que no
ha dudado en transgredir los límites que la constitución establecía para el ejercicio legítimo del
JUS PUNIENDI. La naturaleza y función de los principios del control penal, sobre las ideas de
igualdad y de libertad otorgaron al derecho Penal un carácter formal menos cruel y agresivo que el
que tuvo durante el feudalismo y la consolidación del Estado absolutista. Además la legitimización
del control penal, como un recurso necesario para lograr el mantenimiento del control Social
quebró todo posible rezago de “debilidad” o de confusión entre el Derecho penal y la moral. Con
el transcurso de los años esos principios de limitadores de control se han reforzado formalmente
mediante su inclusión en las constituciones y ante la constatación de los abusos cometidos, por
los regímenes totalitarios y autoritarios. Mucho de estos principios hoy también son reconocidos y
proclamados como derechos o garantías por las diferentes normas internacionales de promoción
de los derechos Humanos.
Nuestro Código penal vigente, prescribe en su título preliminar a los principios reguladores del
control penal; así tenemos:
.La función preventiva de la sanción penal (Art. 1 y 9).
. Principio de legalidad (Art. 2, 3 y 6)
. Principio del bien jurídico real (Art.4)
. Principio de mínima intervención.
. Principio de humanidad.
. Principio de culpabilidad.
. Principio de jurisdiccionalidad.
. Principio de proporcionalidad de las sanciones.
- La Función Preventiva de la sanción Penal (Art. 1 y 9 Const.):

Este principio tiene estrecha relación con las teorías “De la prevención general positivas”. Con
los desarrollos propuesto por santiago MIR PUIG y por HASSEMER, los cuales establecen que la
sanción penal no pueden apartarse de sus bases de legitimación. La pena en su función de
mantener la confianza social y de defensa de bienes jurídicos, no debe pues ser usada
arbitrariamente por el estado, como un medio que va a perturbar a la seguridad ciudadana, ni
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mucho menos ella debe aplicarse como un instrumento de lograr un mantenimiento de política
autoritarias o totalitarias que desconozca la dignidad humana y el Derecho de personas a la
pluralidad. La sanción penal por lo tanto no debe servir para atemorizar a la población, ni para
fines retribucionistas o sobrecriminalizadores. Sin embargo, que el Código penal peruano en su
segunda disposición final y transitoria al desconocido, el principio de la función preventiva de la
sanción penal, al ceder a las presiones del derecho penal de emergencia.
Los decretos Leyes promulgados a partir del 5 de abril de 1992, en el gobierno de Alberto
Fugimori (Dec. Ley 857, 859 derogados), se caracterizaro, por desconocer los limites que
promulgan los artículos primero y noveno del título preliminar. Lo cual implica que refleja una
tendencia que hace algunos años sólo los motivaba preocupación. La prevención general está
destinada para todos los miembros de la comunidad que no han delinquido, mientras que la
prevención especial de la Ley penal tiene como destinatario a los sujetos que si han delinquido.
- El Principio de Legalidad (Art. 2, 3 y 6 Const.):

En un sentido formal se precisa que sólo la ley puede establecer que conductas son delictivas y
cuales son las penas que se pueden imponer a tales conductas delictivas. Este principio dispone
que solamente pueden reprimirse como autor de delito , a quien realizó un acto que previamente
la ley, de modo inequívoco había calificado como delictivo.
Como consecuencia de estas premisas del principio de legalidad, se derivan las siguientes reglas:
a) La prohibición de aplicar la analogía para suplir vacíos de derecho Penal, salvo el caso de la
analogía “IN BONAM PARTEM” y siempre a favor del condenado o procesado.
b) La irretroactividad de la ley penal, en cuanto sea desfavorable al procesado condenado.
En su acción material el principio de legalidad constituye una garantía de la libertad personal y
policial de los ciudadanos. El se constituye en un límite jurídico importante para todo acto de
poder del estado. Por lo tanto la ley penal debe ser clara y precisa. Sin embargo las
incongruencias sistemáticas que registra nuestro Código penal de 1991 en referencia a algunos
delitos, también perjudica el principio de legalidad, como sucede con el Art. 299 del Código Penal,
puede fomentar ka analogía y MALAM PARTEM, al establecer normas permisivas para conductas
no prohibidas penalmente, como lo es la posesión de drogas en dosis personales ( hasta 0.5 de
PBC) para su propio e inmediato consumo está exento de responsabilidad penal. Este principio
está reconocido en el Código Procesal penal, así como también los artículos segundos y terceros
del título preliminar del Código Penal.
- Principio de Bien Jurídico Real.- Este principio constituye la política más útil para indicar los
límites democráticos al JUS PUNIENDI, éste principio pretende que toda decisión político de
criminalización primaria –crear delito, sea el resultado de la necesidad de proteger un interés
individual o colectiva. Por lo tanto es arbitrario incriminar conductas sólo para promover o reforzar
ideas, credos o intereses particulares de grupos minoritarios. Tampoco pueden considerarse
como bienes jurídicos nociones abstractos o valorativos. Como sucede en el caso de concepto
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como “buenas costumbres” El bien jurídico real es también un principio que posibilita una crítica
penal permanente. El Código Penal de 1991 establece de modo expreso en el Art. 4 del T.P. el
principio de lesividad, no ha dudado en incluir con relativa frecuencia disposiciones que aluden a
conductas, que solo pueden asimilarse a delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia,
ejemplo Art. 274 que reprime la conducción de vehículo motorizados bajo el efecto de alcohol o
drogas, y también el numeral 283 que tipifican las obstrucción del normal funcionamiento de
transportes y servicios públicos.
- Principio de Mínima Intervención.- Este principio se encuentra ligados a las ideas de libertad
individual y materialidad del interés tutelado por la ley penal, ambos emergentes de los principios
de legalidad y el bien jurídicos penal, encontramos al principio de mínima intervención. El Estado
peruano mediante su política , pretende proteger la libertad ciudadana, vale decir que solamente
puede decretar una medida coercitiva de carácter personal cuando se hayan cumplido los
presupuestos que establece el Código procesal penal. Este principio establece que toda
intervención penal del estado sólo debe operar cuando hayan fracasados otras medidas, también
útiles para tutelar el bien jurídico; por tal razón debe agotarse todos los controles extra-penales.
Ha ésta consecuencia de la política criminal de mínima intervención se le denomina también
principio del Derecho penal “ULTIMA RATIO”.
- Principio de Humanidad.- Esta política del Estado peruano sostiene el control penal no puede
aplicar ni establecer sanciones que afecten la dignidad de la persona, ni que destruya la
constitución psicofísica de los condenados. Por tanto menos se pueden incluir penas que
destruyen las vidas de las personas. Por otro lado este postulado demanda que los centros de
reclusión y detención, así como el procesamiento no constituya riesgos de deterioro o de lesión al
detenido. Que se erradique las torturas o las desapariciones y ajusticiamientos extrajudiciales,
como medios informales de control penal Desde el pinto de vista material este principio constituye
un límite a las peas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua. Impone el Estado la
obligación de reforzarse por dotar a su infraestrutura penitenciaria de los medios y recursos en
impidan que el intento sufran vejámenes y que se desocialicen. En los interrogatorios policiales, la
tortura y el maltrato no sea una técnica cotidiana de arrancar confesiones perjudicando al
inculpado. Esta acción obliga al Estado a sensibilizar social y cívicamente a sus órganos de
control, fundamentalmente a la policía y administración penitenciaria. Este principio se encuentra
reconocido en el párrafo “h”, del inciso 20 del Art. 2 de la Constitución Política del Estado. Por otro
lado se refleja r también en el título preliminar y título 1 del Código de Ejecución Penal.
- Principio de Culpabilidad.- La culpabilidad considera como una categoría sistemática del delito
se encuentra desde hace algunos años en crisis. Es más en el presente no son pocos los autores
que ya no operan dogmáticamente con ella o que viene aplicando conceptos alternativos. Es más
nuestro Código Penal vigente prefiere referirse a ella con el término responsabilidad. Al margen de
las críticas que se formulan al libre albedrío como base de la culpabilidad en la doctrina, existen
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todavía acuerdo en reconocer al principio de culpabilidad un rol de tipo garantizado e importante

como lo sostiene ENRIQUE BACIGALUPO . Por tanto, sigue siendo una base útil para la
construcción de un derecho penal coherente, lógico y sistemático con los postulados de un estado
social y democrático de derecho, como proclama el autor españosl SANTIAGO MIR PUIG.
concretamente el principio de culpabilidad señala que no hay pena sin culpabilidad. De este
enunciado se derivan tres consecuencias materiales: a9 que no hay responsabilidad objetiva por
el mero resultado, b) que la responsabilidad es por el acto y no por el autor; c) que la culpabilidad
es la medida de la pena. Los artículos 7 y 8 del título preliminar del Código penal vigente ha
establecido de modo expreso estas tres consecuencias. Por su parte el autor alemán CLAUSS
ROXIN m, indica la pena puede aplicarse por debajo de la culpabilidad si así aconseja razones de
prevención general especial. No obstante , cabe reconocer que tal posición solamente es válida
para justificar supuestos de atenuación más o menos tradicional (responsabilidad penal restringida
o llamado también imputabilidad relativa). Así tenemos en el Art. 2, inc. 20, párrafo “f” de la
Constitución, art. 123 del Código Penal y 284 del Código de Pocedimientos Penales.
- Principio de Jurisdiccionalidad.- El presente axioma consagra la exclusividad del Poder

Judicial para condenar e imponer sanciones ya sea a los autores o partícipe de un evento
delictivo. De él se deriva las garantías procesales. Doble instancia , juez natural, debido proceso,
publicidad del juicio Nuestro sistema peruano proclama el principio de jurisdiccionalidad en los Art.
139, inciso 1,3,4 y 6 de la Constitución. También se encuentra en la Ley Organica del Poder
Judicial y Código de Procedimientos Penales. Este principio implica que no pueden establecerse
en el país , tribunales paralelos a la justicia ordinaria penal, para avocarse al juzgamiento de los
delitos comunes.
- Principio de proporcionalidad de las sanciones.- Este principio tiene carácter retirbucionista,

demanda que la sanción debe guardar relación con el daño ocasionado y con el bien jurídico
protegido. La aplicación de sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su
comisión, lo cual relaciona de modo directo a éste postulado con el de culpabilidad. De este
principio se desprende que todo uso desmedido de las sanciones, sean penas o medidas de
seguridad implica una restricción o privación de derechos abusivos. De él también deriva la
necesidad de establecer límites claros y tolerables a cada sanción penal Nuestro Sistema Penal
peruano ha demostrado en los últimos 60 años una vocación Draconiana y de simbolización
preventiva general relativo, la pena ha sido un medio emocional de apasiguamiento y de terror
social. Se tiene en cuenta los Art. 45 y 46 del Código penal vigente como reguladora de este
principio.
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Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag. Johnny Quispe Cuba 1
TIPOS DEL DERECHO PENAL.
La tipología del Derecho Penal en un Estado se orienta conforme a la Política Criminal que
adopte, que puede ser muchas veces más retributiva que preventiva. En el sistema peruano, existen
una vocación política criminal sobrecriminalizadora y autoritaria, prueba de ello, sin ir más allá en la
historia tenemos la política de gobierno de utilizó el ex presidente Alberto Fujimori, que no ha dudado
en transgredir los límites que la Constitución establecía para el ejercicio legítimo del JUS PUNIENDI.
El Derecho Penal en su contenido lo podemos ver desde varias perspectivas como son:
. Derecho Penal como instrumento de Control social.
. Derecho Penal material o sustantivo.
. Derecho Penal subjetivo.
. Derecho Penal adjetivo.
. Derecho Penal general.
. Derecho Penal especial.
. Derecho Penal de ejecución penal.
. Derecho Penal privativo.
1. Derecho Penal como instrumento de Control social. Se ha caracterizado el Derecho Penal,

como la mejor forma de darle seguridad jurídica a la sociedad, asumiendo diversas formas de control
social, a través del Jus Puniendo, que en la historia se ha expresado bajo una posición retributiva e
inhumana( ojo por ojo, diente por diente), pero que conforme los derecho fundamentales han sido
reconocidos, luego de un devenir de lucha histórica, el Derecho Penal moderno ha tenido que
asumir, hoy en día, una política preventiva, que busque disminuir la criminalidad en un sociedad, y
porque no desaparecerle aplicando no una política punitiva reprimible sancionadora, sino de
oportunidades al sujeto que comete delito y en bien de la sociedad; de tal manera que el sujeto forme
conciencia de su delito y en no volver a cometer, pero que también el Estado y la Sociedad le otorgue
las posibilidades de resocialisarce ante la sociedad. Hemos sido testigo que el Estado aprovechando
su poder punitivo, y solo ha tratado de garantizar la seguridad jurídica, incrementando penas con la
única finalidad de crear temor y de esta forma prevenir a que se cometan los mismos delitos; sin
embargo, los crímenes cada vez se incrementan, por su carácter criminológico. En la medida que no
se adopte mecanismos de prevención generales y especial de manera positiva, el control social, solo
traerá más inseguridad jurídica. Si bien el Estado ha garantizado su poder punitivo, a través del
Poder Judicial, en el sentido que solo se restringirá la libertad por un hecho flagrante, o un mandato
judicial legalmente constituido; desde una detención, contumacia, ausencia, grado fuerza para
asegurar la finalidad del proceso y los delitos no queden impune; en la medida que los sistemas, tanto
del Derecho Penal como Procesal, no estén debidamente vinculados con la realidad y la dogmática
jurídica, la justicia estará cada vez más lejos que la verdad legal.
penal La naturaleza y función de los principios del control penal, sobre las ideas de igualdad y de
libertad otorgaron al derecho Penal un carácter formal menos cruel y agresivo que el que tuvo durante
el feudalismo y la consolidación del Estado absolutista
2. Derecho Penal Material o Sustantivo.- Está constituido por el conjunto de normas jurídicas
que regulan las conductas delictivas de los sujetos que se encuentran al margen de la ley penal, que
al ser descubiertos, y luego de un debido proceso serán sujeto a una sanción penal de cumplimiento
obligatorio. Estas normas jurídicas que contienen delitos, faltas y penas, están debidamente
regulados en el Código Penal vigente, desde el titulo preliminar, que contiene principios reguladores y
garantistas que el magistrado en todas sus instancias deberá hacerlas prevalecer, en aras de una
correcta administración de justicia y debidamente motivadas.
3. Derecho Penal Subjetivo.- Está constituido por el derecho que le asiste al agraviado de
poder acudir a solicitar la tutela jurisdiccional efectiva al organo competente, como es el Ministerio
Público, para que haga suya la vulneración de bien jurídico o puesta en peligro que el agraviado ha
sido victima, para que éste con la facultad persecutora ejercite la acción penal y asuma la carga de la
prueba, y sea el Poder Judicial, a través del Juez penal, asuma de oficio la función persecutora
desde la investigación hasta el juzgamiento, para determinar finalmente el delito y la responsabilidad
del sujeto implicado, y aplique el Poder punitivo de la sanción, de manera razonable y proporcional al
a su culpabilidad, para garantizar de esta manera la seguridad social, por el carácter público del
Derecho Penal.
4. Derecho Penal Adjetivo.- Esta constituido por el conjunto de normas jurídicas, a través de
los cuales se regulariza el Código Penal sustantivo. Nos estamos refiriendo al Código de
Procedimientos Penales(1940) y Código Procesal Penal,(1991, 2004) vigente éste último en algunos
distritos judiciales, y que en diferentes sistemas regulan el proceso penal peruano en la búsqueda del
autor o partícipe del hecho punible o ha establecer, si el hecho incriminado cumple las exigencias de
la teoría del delito, y permite calificar dicho hecho como una acción que debe ser sancionada. Con la
aplicación del nuevo sistema acusaorio garantista adversarial que recoge el nuevo Códigoprocesal
penal, se está avizorando que la asdministración jusitica penalm, sea cada vez más garantista pronta
y eficaz.
5. Derecho Penal General.- Esta constituido por el conjunto de normas jurídicas que se evocan
al estudio del delito y de las penas, a través de las teorías vigentes que garantizan el correcto
análisis de tipicidad y consecuentemente a los justiciables en cuanto a la determinación del delito y
la sanción a que tendrá que cumplir de manera razonable y proporcional, y de esta forma
consecuentemente conceder a la sociedad y el Estado seguridad. Instrumento legal que los
operadores del derecho tendrán que asumirlo con gran responsabilidad para su correcta
interpretación y aplicación.
6. Derecho Penal Especial.- Esta constituido por el conjunto de normas jurídicas que se
evocan al estudio, análisis de cada delito y de pena, a través de las teorías vigentes que garantizan
el correcto análisis de tipicidad y consecuentemente su aplicación a cada caso concreto. Serán los
operadores del derecho quienes tiene que asumir ese reto constante y diario en el devenir de su
profesión, y mientras más conocimiento dogmático se tenga mejor será el análisis y garantía de su
aplicación, responsabilidad que no solo se le debe comprometer al Juez Penal, sino también al Fiscal
y Abogado., porque todos orientan a lograr la verdad objetiva y legal, que una sola y no varias
verdades.
7. Derecho de Ejecución Penal.- Que se consagra o manifiesta a través del Código de

Ejecución Penal, que señala la forma como debe ejecutarse las penas en el país; y los diversos
beneficios que goza el condenado; así tenemos los Beneficios Penitenciarios como: el beneficio de
la Semilibertad, Liberación condicional; la reducción de la pena por el trabajo (el dos por uno) cada
dos días de estudio o trabajo hay descuento de un día de pena al sujeto, permiso de salida, puede
usar hasta 72 horas con vigilancia; el Régimen de visita, el derecho a la intimidad, etc.
8. Derecho Penal Privativo.- Se encuentra contenido en el Código de Justicia Militar,

constituye el conjunto de disposiciones y descripciones típicas que regulan al proceso, de aquellos
hechos contenidos, por miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales en el ejercicio de sus
funciones
FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Generalidades.
En derecho, cuando nos referimos a fuentes que la dan origen estamos señalando el origen,
valga la redundancia, o principio del mismo. Y en derecho penal, la ley penal es la única fuente de
la misma, por lo que tiene una función decisiva en la garantía de la libertad.
Esta función suele expresarse en la máxima “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Que quiere decir, que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede
merecer una pena del derecho penal.
Y, como quiera que la Ley es la única fuente del derecho penal, se debe entender la misma
como desarrollo del principio de legalidad consagrado no sólo en la Constitución Política del
Estado, sino que también por el propio Código Penal vigente; por lo que, su desarrollo y análisis
resulta indispensable, teniendo en cuenta lo fundamental de la Ley penal en su producción y en su
aplicación al hecho punible, como caso concreto.
Genéricamente como única fuente para el derecho penal es la Ley, término que posee una
gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales
(ley de la gravedad, leyes químicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes
religiosas o morales, leyes económicas) para designar toda norma o regla a la que deben
someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto.
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio,

equivale a norma jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier
otra fuente a la que el ordenamiento jurídico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin
excluir a la propia libertad de pactos (es así como se dice de forma taxativa que "el contrato es ley
entre las partes que lo suscriben" o "el testamento es la ley de la sucesión mortis causa").
En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos órganos a los que
el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es también ley la norma
que dicta desde un determinado ministerio u órgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un
ayuntamiento o municipalidad (a través de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es
en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontáneo del pueblo.
En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita que emana del poder
legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un
Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución otorga la
competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son otros que los parlamentos.
Como características generales de la ley, se puede decir que son normas de carácter general y
abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto
jurídico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son
normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletín diario,
gaceta o periódico oficial que existe al efecto (Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y
aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de
legalidad). Según la tradición se entendía que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su
finalidad de ir dirigida al bien común es el de su justicia interna, pero se trata más de una
tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no
serían leyes.
En la tipología o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarquía

normativa: así, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitución, entendida ésta como ley
suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener ésta un rango
superior
2. Terminología.
Fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de la tierra, como principio,
fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa, y es claro que en el derecho, la expresión
se emplea metafóricamente para señalar el origen o principio del mismo.
En la ciencia jurídica se habla de fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble
significación: en primer término, debemos entender por "fuente" el "sujeto" que dicta o del cual
emanan las normas jurídicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la
voluntad jurídica, es decir, la forma cómo el Derecho Objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre
este doble significado se basa la distinción entre Fuentes de Producción y Fuentes de Cognición, o
de Conocimiento.
3. Fuente de producción.
Siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en
la única fuente de producción del Derecho Penal. Puesto que la norma jurídica no es más que la
voluntad del sujeto de la soberanía, es decir, el Estado, en rigor, la única fuente de producción del
Derecho Penal es el Estado.
ZAFFARONI nos dice: "Con la expresión fuente de producción se designan a los sujetos
productores de los preceptos jurídicos - penales".
La fuente de producción del Derecho Penal actual -en nuestro país- es el Estado. En nuestro
ordenamiento político, el artículo 102, inciso 1, de la Constitución así lo confirma, pues la
atribución fundamental del Congreso es "dar leyes y resoluciones legislativas, así como
interpretar, modificar y derogar las existentes".
4. Fuente formal o de conocimiento.
Son los materiales a cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurídico - penal. RIVACOBA nos
dice: "fuente de producción y de conocimiento: Fuente de producción es -siguiendo a Federico de
Castro- cada fuerza social con voluntad normativa creadora, cada sector de la sociedad dotado del
poder de crear derecho objetivo, mientras que fuente de conocimiento es la manera propia y
privativa que tiene de crearlo, la forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo
medio puede ser conocido". Así por ejemplo, el Poder Legislativo es la fuente de Producción y la
Ley la fuente de conocimiento".
Las fuentes de conocimiento o cognición se distingue, en el derecho comparado, en fuentes

materiales y formales y fuentes inmediatas y fuentes mediatas del derecho penal.
Para quienes clasifican las fuentes en materiales y formales, "materiales" sería, todo aquello que
contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurídicas: por ejemplo, una
convicción religiosa, la plataforma política de un partido mayoritario, una doctrina filosófica, un
interés que logra imponerse, etc." . Por esta senda, dentro de este concepto de fuente material
entra también la filosofía, con lo que se vendría a dar razón a los autores antiguos. Las fuentes
"formales" serían sólo aquellos "hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud
para crear normas jurídicas. Así el procedimiento formal establecido para que el Congreso
sancione una ley, hace de la ley una fuente formal".
Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por sí misma, en tanto que la
mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la ética social es
una fuente mediata en cuanto que, por remisión de la ley, puede ésta -dentro de ciertos límite, por
su puesto- adquirir fuerza obligante normativa, que originariamente no posee.
5. Clasificación de las fuentes del derecho Penal.
La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce
la norma jurídica. Entonces la única fuente del derecho penal por excelencia es la Ley, de la
cual emana el poder para la construcción de las demás normas y su respectiva aplicación, por
lo tanto solo esta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal. Sin embargo vale
anunciar como fuentes complmentarias orientadoras tenemos.
5.1. La Costumbre.- Está constituido por la reiteración de actos con la convicción de que son
obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona
que la realice tenga la convicción de que son obligatorias, la convicción de la obligatoriedad
es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva, la costumbre es fuente
de Derecho Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en constante evolución necesitaba
que su derecho se mantuviera dinámico porque era un país marítimo, no podía esperar la
creación de leyes para adecuarlas a su comercio y adoptó la costumbre como fuente del
derecho. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por más
de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el
sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institución dentro de la
teoría del delito denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos
una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo
por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la
sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada
actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es
estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia
sociedad restringe el ámbito, literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo,
procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad
social. A través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene
que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo penal a pesar
de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.
5.2. La Jurisprudencia.- Constituye la fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón,

mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí
viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un
mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural
de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados
Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos
los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no
hay precedentes hago que se parezca. En el Perú la Constitución y Ley Orgánica del poder
Judicial ha considerado de cumplimiento obligatoria las ejecutorias emanadas por Las salas
penales supremas y las decisiones del tribunal Constitucional, que así lo señalen
taxativamente. Así también hoy en día en este rubro se considera como vinculantes los Plenos
Jurisdiccionales que son aprobados por unanimidad o mayoría por los Plenos de las Salas
Supremas o Salas Superiores anuales, y son de cumplimiento obligatorio, definen situaciones

dogmáticas que orientan en la toma de las decisiones por parte de los magistrados al
momento de administrar justicia, a través de las sentencias y autos.
5.3. La Doctrina.- Es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente,
sólo lo es en Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público
donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos
casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna
relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir
en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una
fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero
quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.
5.4. La Ley penal como única fuente.- Producida por el Estado, la ley penal es la única fuente
formal directa e inmediata del Derecho Penal. Este Criterio tiene base Constitucional y legal,
pues el artículo 2, numeral 24, inciso 1) de la Constitución Política del Perú de 1,993, dispone que
"nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley". El Código penal dice lo propio en el Art. II del Título
Preliminar, que recoge el principio de legalidad.
En consecuencia, solamente la ley, puede crear los delitos y las penas. La misma Carta
Magna redondea este sentido (Art. 2, numeral 24, inc. a) en tanto que "nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que ella no prohíbe".
Al hablar en plural de fuentes del Derecho Penal parece entenderse que son varias, sin
embargo, la única y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley. La costumbre, la doctrina y la
jurisprudencia no constituyen fuentes del poder respectivo. En este sentido expresa CARLOS
FONTAN BALESTRA cuando dice: " En materia penal, en nuestro régimen institucional, no hay
más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener
influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de
Derecho Penal".
Si queremos que la ley penal sea supremo código de la libertad, como tan elocuentemente
afirmó CARRARA, la ley debe ser la única fuente del Derecho Penal. La ley es advertencia y
garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garantía
de que sólo en tales casos el Estado podrá en funcionamiento el resorte penal. Es esa la columna
central del derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
Finalmente podemos afirmar que, la ley es una norma obligatoria, general, abstracta,
permanente, emanada del Estado, según los trámites que marca la Constitución para el
ejercicio de la función legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sanción.
El delincuente no viola la ley penal sino la norma, vulnera un "deber ser", p. ej. “no
matarás”. La norma es un juicio de valor que se traduce en un hacer y en un no hacer, se plasma
en una prohibición o en un mandato para hacer o dejar de hacer algo. La ley penal representa la
voluntad del Estado para sancionar las conductas activas u omisivas que violan la norma. La ley
es el "ser".
Toda ley penal plasma en su presupuesto hipotético 1[1], una norma de conducta (p.ej., "no
matarás"), si la "invalidación" de esta norma tiene una sanción por ley, entonces, la norma, es una
norma penal. En el presupuesto hipotético está la norma de conducta. El Estado castiga la
violación de la norma de conducta, no de la ley penal. El delincuente no viola la ley penal sino la
norma de conducta. Es más, el hecho delictivo llevado a cabo por la conducta omisiva o activa del
delincuente "hace vivir la ley penal", no la invalida.
Conclusión: No hay norma penal sin ley penal. Aquella es el supuesto lógico de esta, pero
aquella no se realiza si la ley penal no lo consagra como norma penal. La norma es creación de la
cultura, la ley sólo del legislador. Las normas de cultura obligan a todos, las normas de derecho
solo a las autoridades. Ej., todos tienen la obligación de no mentir, pero cuando se comete
perjurio en un proceso, la autoridad a petición de parte tiene la obligación de proseguir una
acción criminal. Las normas de derecho nacen de las normas de cultura.
1
TEORIA DE LA LEY PENAL
1. CONCEPTO DE LEY PENAL.
Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la imputación y sus
consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que la expresión ley no se puede concebir
en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas
disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal
como figura, incluyendo la de la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de
plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la
misma ley penal, así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que
permite la aplicación efectiva de la sanción.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la sanción. El
precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del
mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del
que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas.
Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los
requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicación de la sanción.
2. CARACTERES DE LEY PENAL
Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes notas
esenciales, de acuerdo con Fontán Balestra:
a. Exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones.

b. Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u órganos del
Estado.
c. Ineludible, pues las leyes sólo se derogan con otras leyes.
d. Igualitarias, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante
la ley.
e. Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.
f. Autonomía de cada precepto dentro del mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay
comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción que no se identifica con un tipo penal es,
para el derecho penal, indiferente.
3. LEY Y NORMA PENAL
Tal como se expresara, la ley penal contiene el precepto (prohíbe o manda) y la sanción (cuando
existe incumplimiento). En ese marco, la ley penal y la norma, en principio, no se identifican – según
afirma Bacigalupo – pues el comportamiento delictivo no contraviene la ley penal sino la norma, es
decir, la orden que el legislador dirige a quien está sujeto al derecho. La pena puede dictarse sólo
porque la acción descripta en la ley y la cometida por el delincuente se superponen conceptualmente,
es decir, para que se pueda sancionar el delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de
acuerdo con la primera parte de la ley, tal como explica Karl Binding.
De acuerdo con esto, mientras la norma que prohíbe el hurto dice "no debes apoderarte de cosas
muebles ajenas", la ley penal indica, por ejemplo, "el que se apodere de una cosa mueble ajena será
sancionado de tal forma".
Esta teoría concibe la norma como un imperativo, como una orden, que resulta conceptualmente
independiente de la amenaza de la sanción (que no es elemento de la norma). Las normas prohíben
o mandan acciones, con independencia de la amenaza, con el objeto de motivar a los destinatarios.
En consecuencia, el objeto de la norma sólo puede ser una acción humana.
4. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING
Como se expresara, las normas son imperativas. Sin embargo, el penalista Karl Binding realiza un
planteo que hace entrar en crisis esta concepción al señalar que "los criminales no violan las normas,
sino que son los que las cumplen". Expresó su posición de la siguiente manera: "abran el Código
Penal, busquen cualquier norma y fíjense que no van a encontrar ninguna que diga ‘no matar’ o ‘no
robar’. Lo que hay en el Código Penal son normas que dicen que el que matare a otro será penado
con ocho a veinticinco años de presión, o que el que robare recibirá tal o cual sanción. Y, como son
los delincuentes los que matan y los que roban y, generalmente, reciben la pena establecida, resulta
que son ellos los que en realidad cumplen con lo previsto en la norma".
Lo que señaló Binding no es más que una paradoja, pero apunta a un hecho llamativo sobre el que
debemos reflexionar, como expresa Aftalión. La doctrina sobre la norma se desvió en algunos
penalistas a raíz de lo que Binding mostró, llegándose a afirmar que las normas propiamente dichas
no eran jurídicas, sino que eran suprajurídicas o extrajurídicas. Mayer decía que eran culturales y las
ponía por encima del derecho. Con ellas se pretendía superar la paradoja de que los delincuentes son
los que cumplen la norma, puesto que si bien es cierto que ellos "cumplen" estas normas positivas
que encontramos en el Código Penal, transgredirían las normas culturales que estarían por encima de
la legislación positiva. En esta concepción, el derecho vendría a sancionar el cumplimiento de esas
normas que en sí mismas no serían jurídicas.
Hans Kelsen es quien aclara este problema al señalar que las normas tienen un carácter hipotético,
es decir que la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que ocurra una "trasgresión",
es decir, hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Partiendo
del carácter hipotético de la norma, Kelsen indica que la estructura de la norma jurídica tiene la
siguiente forma: Si A es, entonces B debe ser, donde "A" resulta en ella el antecedente al cual está
condicionada la aplicación de la sanción "B".
En este marco, la lógica que requiere el derecho no es causal sino normativa y utiliza el deber ser.
En términos jurídicos, cabe afirmar que la consecuencia jurídica está imputada a la condición. Por
ejemplo, la referencia de la prisión al homicidio no tiene sentido causal sino normativo, imputativo.
Las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido o sucederá, sino algo que debe ser sin perjuicio
de que ese algo no sucederá. Mientras la noción ser propia de los juicios de las ciencias de la
naturaleza significa que lo que se enuncia coincide con el sujeto del juicio, la noción debe ser
significa que lo que se enuncia no es idéntico al sujeto, pues se trata de algo que debe ser. Las
normas son, de esta manera, los juicios de la lógica del deber ser, correspondiendo denominarlos
juicios imputativos. Entonces lo específico de la norma jurídica es ser una norma coactiva, esto es,
una norma jurídica enlaza un hecho condicionante con una consecuencia coactiva que recibe el
nombre de sanción.
5. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING.
La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como:
Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe
entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla
legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de
la ley."
En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la
vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley de be ser interpretada. Entonces el trabajo de
interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su
estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a
evaluar o considerar la norma jurídica.
Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar
fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara,
Beccaria por mencionar algunos.
La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el
régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban
sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las
necesidades o exigencias la ley fue interpretada.
6. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.
Las diferentes clases de interpretación de la ley Penal. Las diferentes clases de interpretación de la
ley penal, se agrupan de la siguiente manera.
1. Según el sujeto que la realiza

2. Según los métodos utilizados
3. Según los resultados
1. Según el sujeto que la realiza puede ser:
a. Auténtica
b. Judicial
c. Doctrinal
a. Interpretación Auténtica:
Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma
jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal
manera que esta interpretación se encuentra plasmada en el texto de otra ley.
b. Interpretación Doctrinal:
Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentrañar el

contenido de las leyes penales y esta se inclina más que todo en la dogmática jurídica y el
resultado de esta interpretación carece de toda obligatoriedad.
c. Interpretación Judicial:
Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre
presente la voluntad contenida en la norma, también es válida denominarla jurisprudencial
porque es llevado a cabo por el órgano jurisdiccional.
2. Según los métodos utilizados, puede ser:

a. Gramatical
b. Teleológica
a. La Interpretación Gramatical.
También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas

atendiendo a su significado de las palabras contenidas en las mismas.
Las palabras pueden ser de uso común o de lenguaje técnico; las palabras comunes se
entienden por aquellas utilizadas en un determinado país y técnico cuando tienen cierto
significado especial o término científico.
b. La interpretación Teleológica.
Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la
interpretación de los Bienes Jurídicos o sea que su principal objetivo son los valores o
derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de
dichos intereses tutelados.
Dentro de esta interpretación una serie de elementos:
1° El sistemático
2° El histórico
3° El comparativo Extranjero
4° El Extra Penal
5° El Extra – Jurídico
En primer lugar el Sistemático. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurídico –
Penal no son independientes, ni aislados entre si, sino al contrario, conforman un sistema de
normas que se coordinan en su estructura orgánica.
En Segundo Lugar, el Histórico. Este, el Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras
leyes que le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y
modificaciones a través del tiempo, como producto de la evolución social que influyó en la
creación de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la Legislación
Penal vigente.
En Tercer Plano está, el Comparativo Extranjero. Este puede usarse digamos por razón de
sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal; pero únicamente
tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras han influido en la formación de la ley
propia.
Y en último lugar el Extrapenal y Extrajurídico. El elemento político-social tiene gran

relevancia puesto que el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las
normas de la interpretación están determinadas por la estructura del cuerpo político al que la
ley pertenece; esto en cuanto al extrapenal, con los preceptos extrajurídicos por ejemplo, en
un Código Penal, con términos que aluden a contenidos de Psiquiatría, hemos acudido para
saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o
demente que algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía.
3.Según los Resultados la Interpretación puede ser:

c. Declarativa
d. Restrictiva
e. Extensiva
f. Progresiva
a. Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería
y debía decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su
significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de
la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende como
surge de sus palabras.
b. Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras
contenidas en la ley se reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad no
permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podría contener. La norma deberá
interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una acción punible
(indubio pro-reo).
c. Extensiva: Es cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima
de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero esta interpretación no puede sobrepasar
el límite de la voluntad de la ley. Y si fuera así se violaría el principio de legalidad, lo que se
pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; será aplicable siempre y
cuando favorezca al presunto culpable.
d. Progresiva. Como la sociedad esta en constante cambio, las normas deben adaptarse a las
situaciones que se vayan presentando tanto en el ámbito científico, jurídico y social para
armonizar la seguridad jurídica.
La Analogía.
La Analogía Penal sería la decisión de un caso, no contenido por la ley, argumentado con el
espíritu latente de ésta, a base de la semejanza de los casos planteado con otro que la ley ha definido
o enunciado en su texto y en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden
jurídico, tomado sen conjunto.
Entonces mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en

las leyes que el propio legislador hubiese manifestado sí hubiera podido tener en cuenta la situación
que el Juez debe juzgar.
Estaría la llamada analogía "in bonam partem" , la cual sería precisamente la que autoriza la
interpretación de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la norma no
establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.
La prohibición de la analogía afecta, sin ningún género de dudas, a todas aquellas disposiciones
penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada analogía "in malam partem". Esto en
consecuencia directo del sentido garantiza el principio de legalidad que actúa como límite a la
intervención punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas
penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco
que la agravian en función de determinadas circunstancias.
7. GARANTIAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
7.1. Base Constitucional
Para hablar de las garantías penales mínimas, es necesario hacer énfasis a la base constitucional,
ya que la Constitución de un Estado; es el instrumento de los preceptos legales y jurídicos, los cuales
son de superior jerarquía en relación con las demás normas jurídicas, de tal manera que la
Constitución es la ley primaria en la cual se perfilan los Derechos fundamentales y garantías tanto
individuales como sociales.
Entonces este fundamento constitucional es una especie de guía para las leyes secundarias, en
nuestro caso el Derecho Penal, el cual se encarga de regular y desarrollar sus disposiciones si un
bien jurídico es lesionado. El estado como lo establece la Constitución hace referencia a que la
persona humana es el origen y fin de la actividad del mismo, entonces la persona humana gira
alrededor del Estado y este se encarga de cumplir y velar por su conservación y defensa de estos
bienes jurídicos.
Cuando es violentado uno de estos bienes jurídicos, el Estado entra en vigor ya que tiene u ostenta
la potestad de castigar únicamente en aquellos casos que la ley establece como hechos punibles.
Esto en el Derecho Penal vigente en relación con la ley primaria.
Cabe mencionar, que las garantías penales mínimas se materializan a través de fundamentos
denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad jurídica equitativa para quienes en
determinado momento se vean en agravio contra sus derechos fundamentales.
Para obtener un mayor conocimiento y perspectiva de ellos los estudiaremos a continuación.
7.2. Principio de Legalidad.
Se circunscribe en el hecho que, "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por la lye vigente al momento de su comisiçon, ni sometido a pena a medida de seguridad que
no se encuentre establecido en la ley”. Art. II C.P.; es decir, nadie podrá ser sancionado por una
acción u omisión que la ley penal no hay descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o
falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no hay establecido con
anterioridad.
El principio de legalidad en material penal sería la Suprema garantía individual, consiste en la

necesidad de la ley previa al castigo.
En un Estado de Derecho, el principio de legalidad resulta fundamental puesto que la única fuente del
Derecho Penal es la ley.
Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de

todas las normas; es decir que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales se tenga que
sujetar el poder público a determinadas normas de observancia obligatorio.
En materia penal el principio de legalidad garantiza que el Estado determinará de forma clara, en la
ley penal, que infracciones constituyen delito y cuáles constituyen falta; y a la vez, señalar las
sanciones y las medidas de seguridad que se aplicarán en cada caso de violación a la norma.
El principio de legalidad cuya formación latina se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las
conquistas obtenidas por la Revolución Francesa, establecido en el Art. 8 de la Declaración de los
Derechos Humanos del 26 de agosto de 1789.
El principio de legalidad constituye un principio rector, lineable y justo dentro del Derecho Penal cuya
función es la de garantizar el respeto de los Derechos de ciudadano, y esa garantía dentro del
principio de legalidad son:
a. Garantía Criminal
b. Garantía Penal
c. Garantía Jurisdiccional
d. Garantía de Ejecución
a. Garantía Criminal: Esta garantía consiste en que: "Ningún hecho puede ser considerado como
delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal". , el cual requiere que la falta o el
hecho; es decir el delito se encuentre determinado por la ley.
b. Garantía Penal: Esta garantía va encaminada a tal sentido de que no se podrá imponerse una
pena que no hay sido establecido previamente por la ley, que hay que tener en cuenta que la
ley ha de señalar la pena o medida de seguridad que corresponda al hecho cometido.
c. Garantía Jurisdiccional: Esta garantía expone de que nadie podrá ser condenado sino en virtud
de sentencia firme pronunciada por un tribunal; es decir que, exige que tanto la existencia de un
delito como la imposición de la pena, sean determinados por una sentencia judicial.
d. Garantía de Ejecución: Esta garantía expone que no se podrá ejecutarse pena alguna en forma
distinta de la prescrita por la ley y reglamentos, implica que la pena ejecutada se debe hallar
sujeta a una regulación legal.
Así como lleva este principio garantías también lleva implícita exigencias o requisitos para
atender adecuadamente a las garantías que esta obligada a presentar; de tal forma enmarcan
de la siguiente manera.
a. La reserva de ley.
b. El principio de taxatividad.
c. La prohibición de Retroactividad.
d. La prohibición de analogía
e. Principio de Mínima Intervención.
f. Principio de Dignidad Humana.
g. Principio de Lesividad del bien jurídico.
h. Principio de Responsabilidad.
i. Principio de Necesidad y Proporcionalidad de la pena.
a. La reserva de Ley.
El principio de legalidad aparece como una necesidad al poder punitivo del Estado, y por
consecuencia del pensamiento ilustrado que mantenía que: "Frente al gobierno de los hombres
contraponía el gobierno de las leyes". Implica la supremacía del Legislativo sobre el Ejecutivo.
Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurídico como por ejemplo, la Civil
donde las fuentes del derecho son, además de las leyes, las disposiciones legales en su
sentido más amplio, la costumbre o los principios generales del Derecho en el Ámbito penal
para la definición de los delitos y el establecimiento de penas no se admite otra fuente de la ley.
En nuestra Constitución e nos dice que corresponde exclusivamente al Poder Judicial la

potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" por lo cual podemos decir que este principio en
si se resume cuando decimos que el Estado se reserva el "Jus Puniendi" para el órgano judicial
al cual sólo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y esta atribución por ser una reserva
de ley no la puede tomar una persona natural o aun cuando el mismo Estado quiera delegarla.
b. El Principio de Taxatividad.
Cuando el Estado hace uso del "Jus Puniendi" no basta que la ley sea quien defina las
conductas punibles, ni tampoco bastaría que la ley sea positiva (escrita), sino que toda ley que
este escrita debe ser clara y concreta, sin acudir a términos vagos o equívocos que dejen en la
indefinición el ámbito de lo punible, es decir que el Legislador debe de dejar palpable y definido
lo que se castiga mediante la norma penal.
c. El Principio de la Retroactividad.
La política criminal es la facultad del Estado para criminalizar ciertos conductas que culmina y
se objetiviza a través de la creación de normas jurídicas encaminadas a prevenir y reprimir la
criminalidad; si debe de existir una ley que defina las conductas que se consideran punibles, por
lógica debe de estar vigente al momento en que se cometen los hechos.
Por lo mencionado anteriormente, la ley penal es irretroactiva, sin embargo en materia penal de
manera excepcional y en beneficio del procesado, cuando una norma que ha sido derogada y
se ponen en vigencia es mas benigna será aplicada a favor del procesado.
d. La prohibición de la Analogía
Como ya sabemos que la analogía es la "relación de semejanza entre cosas distintas, según
esta definición y adecuándola al Derecho Penal se puede decir que: El principio de legalidad
impone al Juez Penal la prohibición de la ampliación de la norma a casos que no están
contemplados en la fórmula legal. Siendo así, el Juez no podrá salirse de los límites que
imponga la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma.
Dentro del marco legal de nuestro Código Penal lo enmarca en el Art. 1 inciso último y que
literalmente dice: "No podrá configurarse delito o falta ni imponerse pena por la medida de
seguridad por aplicación analógica de la Ley Penal."
e. Principio de Mínima Intervención
Este principio es el que le pone un límite a la potestad de castigar que el Estado tiene . Los
cuales consagran que no se puede imponer una pena y/o medida de seguridad por una acción
u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa al hecho cometido.
Este principio nos dice que nadie puede imponer un castigo sino hemos cometido un delito o
falta. Nuestros bienes jurídicos y garantías las cuales son inviolables e irrenunciables sólo son
violables cuando atentamos o violamos una norma penal.
f. Principio de Dignidad Humana.
Toda persona a quien se le atribuya delito o falta tiene derecho a ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
No podrán imponerse penas o medidas de seguridad que afecten la esencia de los derechos y
libertades de la persona o que apliquen casos inhumano o degradantes.
Como ya sabemos la persona humana es el origen y el fin de la actividad del Estado lo cual
implica el debido respeto a todos sus derechos aún cuando haya violado o atentado contra los
bienes jurídicos de una persona.
La dignidad personal es el derecho que tiene todo ser humano a que se le reconozca como
dotado de fin propio y como un simple medio para los fines de otros; es un derecho innato que se
funda en la igualdad específica de todos los hombres. Todo abuso significa lesión del Derecho.
En conclusión este principio busca una situación favorable para la persona sobre la cual recaiga
acción u omisión en el momento en el cual se le juzgue garantizándole así el cumplimiento de
todos sus derechos como persona humana para lograr una situación beneficiaria a la persona
que se le imputa un determinado delito.
g. Principio de Lesividad del bien jurídico.
No podrá imponerse penas o medidas de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o

pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.
Aquí se usa el derecho como un instrumento de protección de los bienes jurídicos. Es así, como
se hace uso del derecho penal que constituye todo un sistema de protección garantizada de la
sociedad frente al ataque a determinados bienes jurídicos.
El Derecho Penal es un sistema de proyección a las garantía frente a los ataques de la sociedad
el Derecho Penal considera el momento histórico de los bienes jurídicos a proteger a través de el
tiempo en que se cometa un delito y también en que modo se va hacer valer el derecho de la
persona impulsada. El Derecho Penal en cada estado acaba siendo retrato del mismo, de sus
valores e intereses.
La mejor plasmación constitucional del estado es un sistema de valores e intereses en una

inmejorable referencia para encontrar el significado de los elementos necesarios para la
interpretación de estos bienes protegidos, ya que dichas normas tienen bien redactadas y
entendibles.
Tiene como finalidad el Derecho Penal el de dotar de protección de los bienes jurídicos e
intereses que sean constitucionalmente legítimos en el Estado.
En la práctica se dan tres aspectos fundamentales:
1. Como Límite:
Ya que en el momento de interpretar determinada conducta debe de estar contemplada dentro

del conjunto de leyes que definen un determinado conflicto o delito; desde luego que será útil
tener en cuenta el comportamiento descrito si lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido.
2. Como Instrumento de interpretación:
Esto requiere decir que no solo debe quedar plasmado en palabras por el Legislador para
definir el delito; si no que debe dársele su respectiva aplicación para que este de su efecto y no
quede una simple trascripción textual.
3. Como criterio de Aplicación de la Pena.
En cuanto a su gravedad; esto plantea que de acuerdo con la intensidad con la que se ha
lesionado o ha puesto en peligro un bien jurídico, es lo que hay que tener en cuenta para dotar
una mayor o menor gravedad a la imposición de la pena.
Lo cual nos quiere decir que sólo deben ser sancionados penalmente aquellas conductas que
supongan un daño o un peligro para un determinado bien jurídico al que el Legislador hace
merecedor de la especial y máxima protección que supone un instrumento a través del Derecho
Penal.
Entonces el Principio de Lesividad es el que se encarga de velar por el cumplimiento de penas o

medidas de seguridad que se le impongan a la persona que haya violado o puesto en peligro un
bien jurídico de cualquier persona.
h. Principio de Responsabilidad.
La Pena o medida de seguridad no se impondrá si la acción u omisión, no ha sido realizada con

el dolo o culpa por consiguiente, es decir la conducta debe estar debidamente proscrita
objetivamente. La culpabilidad sólo se determinará por la realización de la acción u omisión."
La responsabilidad objetiva es aquella que se le atribuye a una persona sin considerar la

dirección de su voluntad, si no validamente el resultado material a la que están unidos causal o
normativamente el hecho realizado por el sujeto.
La responsabilidad sólo se determinará por la realización de la acción u omisión.
Cuando no existe la voluntad plena de realizar un acto pero aún así existe culpabilidad de la
persona a pesar de no haber querido realizarlo siempre recaerá sobre dicha persona la acción u
omisión.
i. Principio de Necesidad y Proporcionalidad de la pena.
Las penas y medidas de seguridad solo se impondrán cuando sean necesarias y en forma
proporcional a la gravedad del hecho realizado.
En ningún caso podrá imponerse medida de seguridad si no es como consecuencia de un hecho

describo como delito en la ley penal, ni por tiempo superior al que le hubiese correspondido al
sujeto como pena por el hecho cometido. A tal efecto el tribunal establecerá en la sentencia,
razonadamente, el límite máximo de duración.
En esta manera es el órgano Judicial al que le compete la autoridad formal de imponer penas o
medidas de seguridad, la imposición de una sanción va de acuerdo a la gravedad del hecho
estableciendo, las garantía que debe existir en una pena por antes haber cometido un hecho
punible.
Esta garantía regula las penas y medidas de seguridad solo se impondrán cuando sean
necesarias en forma proporcional a la gravedad de los hechos realizados.
El principio de necesidad, tiene que cumplir la pena y en ciertos casos medidas de seguridad lo
cual comporta dos medidas esenciales;
a. No de be acudirse al Derecho Penal, cuando la sociedad pueda proteger sus intereses por
otras medidas, preferibles a los instrumentos penales, si resultan menos lesivos para los
Derechos de los individuos. De tal forma el Derecho Penal no ha de sancionar todas las
conductas lesivas que afectan los bienes jurídicos que protegen este, si no únicamente las que
sean de mayor relevancia.
b. No siempre la penetración de una conducta debe llevar aparejada la imposición de la pena,
mejor sería de ejecución que vaya orientado fundamentalmente a la prevención de delitos y a la
readaptación social y educación del delincuente, de tal forma minimizando la cantidad de
crímenes en nuestro país.
Como sabemos este principio es como su nombre lo dice "necesidad" ya que el Estado como es
un Estado de Derecho tiene la obligación de crear normas para que regulen conductas
inadecuadas a la sociedad y a la vez imponer penas que sancionen aquellas personas que violen
las leyes.
Mientras que la proporcionalidad de la pena debe estar en razón al grado de culpabilidad del
sujeto que cometió el delito.
7.3. Principio de Legalidad en el ámbito Internacional.

Al hablar del principio de legalidad que se encuentra estipulado en el Art. II del Código Penal, en
su protección a nivel internacional podemos mencionar que existen diferentes instituciones creadas
con el único propósito de hacer valer cada uno de estos principios.
A través de la historia encontramos que la comunidad Internacional ha creado a través de la

Organización de las Naciones Unidas estructuras normativas e instituciones para proteger cada uno
de estos principios. A pasar de la oposición muchas veces de los Estados los cuales basándose en
doctrinas de seguridad social y soberanía cuales eran usados para ocultar, excusar o justificar los
abusos a los derechos Humanos.
En la actualidad cada país que ha ratificado estos tratados están en la obligación de cumplirlos; para
vigilar este cumplimiento existen los llamados órganos de vigilancia los cuales tienen como principal
función la de velar por todos estos países que cumplan con tales tratados.
Con cada pacto, tratado o convención firmado y ratificado por los países miembros surge un
mecanismo de vigilancia el cual se encarga de velar por el cumplimiento de estos.
Entre algunos de esos órganos de vigilancia están:
 El comité de Derechos Humanos vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
políticos.
 El comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vigila la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
 El comité para la eliminación de la discriminación racial vigila la aplicación de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial.
 El Comité para la eliminación de la discriminación contra la Mujer vigila la aplicación de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
 El Comité contra la Tortura vigila la aplicación de la Convención contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.
 El comité de los Derechos del Niño vigila la aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
Cabe mencionar que los principios y normas de estos tratados sólo aplican a los Estados que los
hayan ratificado.
Entre los principales tratados están:
 La Declaración Universal de los Derechos Humanos. En sus Art. 3 – 21 que contienen los
Derechos Civiles y políticos.
 La Carta Internacional de Derechos Humanos, que contiene más de 60 tratados entre los cuales
hay unos que han abordado temas tales como: la esclavitud, el genocidio, el Derecho Humanitario,
la administración de la justicia, el desarrollo social, etc.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
1. CONCEPTO.
La aplicación de la ley penal, ante la existencia de un hecho delictivo, se sustenta a través de los
diversos principios rectores de tiempo, espacio y territorio; es bajo este contexto que su aplicación
resulta eficaz. Los operadores que aplican la ley penal, deben tener jurisdicción y competencia.
2. APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

La ley penal implica un ejercicio soberano del Estado y su validez está limitada en el espacio, de
acuerdo a los lineamientos internacionales del ejercicio de la soberanía. Bajo esta consideración se
establecen principios que regulan la aplicación espacial de la ley penal.
Asimismo, debido a las discrepancias en la aplicación del Derecho Penal se han establecido reglas de
extensión del Derecho Penal, "sin conceder a ningún Estado el derecho de intervenir en el ámbito
soberano de otro".
2.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

Este principio se sustenta en el criterio de la soberanía del Estado y sostiene que la ley penal es
aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio de un Estado, sin considerar la
nacionalidad del autor y de los partícipes (Artículo 10 del Código Penal).
El territorio comprende: el suelo, subsuelo, dominio marítimo y el espacio aéreo de una nación.
a) Suelo.- El perímetro de nuestro suelo está precisado en los tratados celebrados con países
limítrofes.
b) Dominio marítimo.-Comprende el mar adyacente a las costas, lecho y subsuelo, hasta las
doscientas millas marinas, medidas desde las líneas costeras.
c) Espacio aéreo.-La Constitución Política (Art. 54, párrafo segundo) y las leyes peruanas (Ley de
Aeronáutica civil W 24882) se adscriben a la teoría limitada en la altura. A continuación, presentamos
dos casos que evidencian esta teoría:
1. Jennifer Smith, de nacionalidad norteamericana, es detenida en el aeropuerto internacional Jorge
Chávez cuando pretendía transportar 250 gramos de PBC adherida a su cuerpo. Jennifer Esmith será
juzgada en los tribunales peruanos, bajo la legislación nacional por delito de tráfico ilícito de drogas.
2. Eduardo Pando, inspector aduanero, se encontraba registrando la ,carga de una embarcación

comercial coreana en el terminal marítimo del Callao, cuando fue atacado por dos miembros de esa
tripulación. Los golpes de estos coreanos ocasionaron su muerte. Los mencionados atacantes serán
juzgados por los tribunales peruanos, bajo la legislación nacional del delito de homicidio.
2.2. PRINCIPIO DE PABELLÓN O BANDERA.

Es una ampliación del principio de territorialidad. Señala que las leyes de un Estado se aplican,
también, a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. (Art. 1 del C.P.). No
obstante, en su aplicación, se deben considerar dos situaciones:
a) Si las naves o aeronaves nacionales son públicas, se aplica la ley penal peruana sin importar en
donde se encuentren éstas.
b) Si las naves o aeronaves nacionales son privadas, se aplica la ley penal peruana así éstas se
encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
2.3. PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A HECHOS

COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO DEL ESTADO.
La legislación peruana prevé disposiciones que extienden el ámbito de aplicación de la ley penal a
hechos cometidos fuera del territorio. Estas extensiones se justifican sobre la base de principios
derivados del Principio territorial: Principio real o de protección de intereses, principio de personalidad,
principio universal (justicia mundial) y principio del derecho penal por representación.
a) Principio real o de protección de intereses.- Regula la aplicación de la ley del Estado a hechos
cometidos fuera del territorio nacional, pero que afectan a bienes jurídicos que están dentro de éL Es
decir, protege los bienes jurídicos que se encuentran en un estado, los bienes jurídicos del propio
Estado. En este sentido, el artículo 2° del C.P. dispone que la ley penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero, cuando atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública (Títulos
XII y XIV del libro segundo del C.P.), siempre que produzca efectos en el territorío de la República
(inciso 2°), agravie al Estado y la defensa nacional (Título XV), a los poderes del Estado, al orden
constitucional (Título XVI) o al orden monetario (Título X. Capítulo I1 del C.P.) (Inciso 3°) o cuando el
"agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo" (inciso primero).
Ejemplo: Luis Prado y Miguel López aprovechando la tecnología avanzada Norteamericana, fabrican
billetes de 50 y 100 nuevos soles, para luego circularlos en el Perú. Los sujetos involucrados en el
delito monetario deberán ser juzgados bajo las leyes penales peruanas.
b) Principio de personalidad.- La ley penal peruana se aplica a todos los ciudadanos nacionales, sin
importar el lugar en el que se encuentren. Este principio tiene dos variantes: activa y pasiva.
.ACTIVA, se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero. La nacionalidad de la
víctima es indiferente
.PASIVA, se aplica al extranjero que comcte un delito contra un nacional fuera del territorio de la
República
En ambos casos, el Art. 2 inciso 4t° del Código penal exige cuatro requisitos:
1. Que la infracción sea susceptible de extradición:
2. Que la infracción sea susceptible de extradición.
3. Que haya doble incriminación (que el delito sea punible también en el Estado extranjero en que se
cometió).
4. Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
c. Principio universal (justicia mundial).- Este principio promueve la aplicación del derecho en todos
los Estados, independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. En doctrina, se
considera que el principio universal se basa en el criterio de proteger los bienes culturales
supranacionales, cuya protección interesa a todos los estados en común.
El Código penal peruano señala, en el Art. 2, inciso 5°, que el Perú está obligado a reprimir de
acuerdo a los tratados internacionales.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de conflictos armados-
ratificados por casi todos los Estados del mundo- exigen a cada Estado parte, buscar a los
sospechosos de cometer u ordenar infracciones graves dispuestos en ellos y enjuiciarlos ante sus
tribunales nacionales, extraditarlos a los Estados en los que exista prima facie - una causa contra
ellos- o entregarlos a un tribunal penal internacional.
En la actualidad, se reconoce ampliamente que, en virtud del derecho internacional consuetudinario y
de los principios generales del derecho, los Estados pueden ejercer la jurisdicción universal sobre los
sospechosos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y otros crímenes de guerra, diferentes a las
infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos en conflictos armados internacionales y
crímenes de guerra durante conflictos armados de carácter no internacional, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas o torturas. Además, se admite que los Estados no sólo están
facultados para ejercer la jurisdicción universal sobre estos crímenes, sino que también tienen el
deber de extraditar a los sospechosos a los Estados dispuestos a ejercer esa jurisdicción.
Ejemplo: "La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanas o degradantes"
de Naciones Unidas- suscrito y ratificado por el Perú establece en su Art. 5 un deber de persecución
universal y descentralizada. Los procesos iniciados en España, Francia y Alemania contra el General
Augusto Pinochet, detenido en el Reino Unido por violaciones a los derechos humanos en Chile, es
una muestra de la aplicación de la jurisdicción universal.
d. Principio del Derecho Penal por representación.- Tiene "carácter subsidiario, porque interviene
cuando - por cualesquiera razón- no tiene lugar la extradición. Este principio autoriza a un Estado
juzgar al autor de un delito, de acuerdo a su ley penal, toda vez que éste se encuentra en su
jurisdicción. El artículo 3 del C.P. prevé que si no se entrega al acusado, a la autoridad competente
del Estado extranjero que lo solicitó, se aplicará la ley Penal Peruana.
e. Excepciones a los Principios Real y de Personalidad.- El Código Penal prevé, en el Art. 4,

excepciones a los principios real o de protección de intereses y de personalidad. Dichas excepciones
son:
- Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación.
- Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos.
- Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o ésta
se halla prescrita o remitida.
2.4. PRINCIPIO DE OBICUIDAD POR EL LUGAR DDE LA COMISION DEL DELITO.

Es de particular importancia para los casos de delitos a distancia, donde la acción tiene lugar en un
territorio y el resultado en otro. Por ejemplo, una persona coloca una bomba en un avión que despega
en Ecuador, pero que explota cuando el aeroplano está aterrizando en el Perú, ocasionando la
muerte de los pasajeros de esta aeronave.
Acerca del lugar de comisión del delito se han planteado tres teorías: de la acción, del resultado y el
de la ubicuidad:
a) Teoría de la Acción.- Frank, indica que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad, es

decir donde se da inicio a la ejecución de la conducta. Según esta teoría, el caso citado, debería
aplicarse la ley penal del Ecuador.
b) Teoría del Resultado.- Van Liszt, plantea que el lugar de comisión es donde se produce el
resultado, por lo que en el caso referido se aplicaría la ley penal peruana.
c) Teoría de la Ubicuidad.- Bínding, señala que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del
resultado. El fundamento de esta teoría está en la unidad que constituyen la acción y el resultado, lo
que impediría su consideración aislada. En la actualidad la teoría de la ubicuidad es la más acogida y
está plasmada en el Art. 5 de nuestro Código Penal.
3. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL.

Se sustenta en el siguiente principio fundamental: "es de aplicación la ley vigente, en el momento
de comisión del hecho punible", siendo una regla que deriva del principio de legalidad. En este
sentido, las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigencia.
El Código penal Peruano recoge este principio al disponer en su art. 6 que la ley penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisión del hecho punible. Establece el requisito de la ley previa, como
justificante de la reacción penal. La Constitución Política de 1993 hace referencia a dicho requisito, al
disponer que: "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en al ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible (art. 2.
Inc. 24. D). Asimismo, el Código penal en su Título Preliminar dispone que: "Nadie será sancionado
por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". (art. 11).
En concordancia con lo establecido en la Constitución, la leyes obligatoria desde el día siguiente de
su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo, o en parte (art. 109 de la Constitución Política de 1993).
3.1. IRRETROACTIVIDAD. Se deriva del principio fundamental en que se sustenta la aplicación

temporal de la ley penal. Considera que la norma penal no se puede aplicar a conductas anteriores a
su entrada en vigencia. La constitución señala en su artículo 103 que ninguna ley tiene fuerza, ni
efecto retroactivo.
3.2. EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO .FUNDAMENTAL: "RETROACTIVIDAD DE LA LEY

FAVORABLE". Sobre la base de fundamentos político-social se ha establecido que cuando la ley
penal es favorable al reo, se puede aplicar retroactivamente. Asi, la Constitución Política establece la
aplicación retroactiva de la ley en materia penal "cuando favorece al reo" (art. 103). Disposición
similar está contenida en el Código penal (art. 6 y 7). Para determinar la favorabilidad, es
recomendable precisarlo según el caso específico que se analiza, debiéndose valorar
-cuidadosamente- los diferentes marcos penales que se comparan, considerando las circunstancias y
condiciones personales del sujeto. En esta comparación deben tomarse en cuenta las penas
principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo
penal y las reglas de la parte general).
Las leyes penales intermedias, aquellas que entran en vigor después de la comisión del hecho de
última instancia por otra ley más rigurosa, generan una particular problemática. La ley penal
intermedia más favorable puede tener efectos retroactivos o ultractivos, en el caso específico. Este
criterio es considerado en el Código Penal peruano al disponer que: "se aplicará la más favorable al
reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales" (Art. 6).
3.3. LEYES PENALES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES.
a) Ley Penal Temporal.- Es aquella que tiene prefijado en su texto, el tiempo de su vigencia. Por
ejemplo, para salvaguardar la reproducción de algunos animales, se dispone por ley que durante
cierto tiempo está prohibida la captura de los animales protegidos. No obstante, se origina una
situación problemática cuando la ley penal temporal más severa deja de estar en vigor y recobra su
vigencia la ley anterior, que es más favorable. En este caso, el C.P. dispone la aplicación ultractiva de
la ley penal temporal (art. 8).
b) Ley penal Excepcional.- Es aquella que en forma expresa hace depender su vigencia en
situaciones, que por su naturaleza, son temporales o transitorias. Estas leyes son expresamente
prescritas para circunstancias especiales (epidemias, grave alteración del orden público, etc.).
3.4. MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO.
Es necesario determinar el momento de la comisión del delito para fijar la' vigencia temporal de la ley
penal. La posición dominante- en la ciencia penal- considera que el momento decisivo es aquél en el
que el agente o partícipe actuó u omitió la obligación de actuar. Nuestro Código Penal acoge esta
posición en su arto 9, resultando indiferente el momento en que se produce el acto.
4. APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.
Se sustenta en el principio fundamental de la igualdad de todas las personas ante la ley. Este
principio tiene jerarquía constitucional: artículo 2, inciso 2° de la Constitución.
El Código penal peruano, también lo considera en el art. 10 en el que dispone: "La ley
penal se aplica con igualdad". Sin embargo, se presentan excepciones relacionadas a la función que
la persona ejerce, estableciéndose - por esta razón- diversos principios:
a. Principio de Inviolabilidad.
b. Principio de Inmunidad.
c. Principio de Antejuicio.
d. Principio de Excepciones de Derecho Internacional.
4.1. PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD
Afirma que la persona que goza de inviolabilidad no puede ser sancionada. Por ejemplo, los
congresistas, de acuerdo a lo dispuesto en el arto 93, segundo párrafo de la Constitución Política de
1993, "no son responsables ante autoridad, ni órgano jurisdiccional alguno de las opiniones y votos
que emiten en el ejercicio de sus funciones".
4.2. PRINCIPIO DE INMUNIDAD
Considera que la persona que goza de inmunidad no puede ser perseguida penalmente, mientras
dure su cargo. Gozan de este privilegio:
a) El Presidente de la República.- De acuerdo al arto 117 de la Constitución Política de 1993, "Sólo

puede ser acusado, durante su periodo, por: traición a la patria, impedimento de las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver o impedir reuniones o
funcionamiento del Congresosalvo en los casos previstos en el arto 134 de la Constitución- o los del
Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral".
b) Los Congresistas.- De acuerdo al arto 93, tercer párrafo de la Constitución, señala que los
congresistas "No pueden ser procesados, ni presos, sin previa autorización del Congreso o de la
Comisión permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus
funciones. Excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de
la Comisión permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de
la libertad y el enjuiciamiento".
c) Los Miembros del Tribunal Constitucional, según lo "dispuesto en el art. 201, segundo párrafo de la
Constitución Política.
4.3. PRIVILEGIOS PROCESALES DEL ANTEJUICIO

Determina que se someta, a la persona, a la ley o jurisdicción diferente al cargo que desempeña. Esta
ley decidirá si se le juzgará como a cualquier otro ciudadano. Así, según lo dispuesto en el arto 99 de
la Constitución corresponde a la comisión permanente, acusar ante el Congreso por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años
después de que haya cesado en éstas, a las siguientes autoridades:
a. Presidente de la República.
b. Representantes del Congreso.
c. Ministros de Estado.
d. Miembros del Tribunal Constitucional.
e. Miembros del Consejo Nacional dE~ la Magistratura.
f. Vocales de la Corte Suprema.
g. Fiscales Supremos.
h. Defensor del Pueblo.
i. Contralor General.
Un caso representativo de lo descrito, fue el antejuicio a un grupo de vocales de la Corte Suprema por
fraguar una sentencia. Se imputó la responsabilidad a uno de los vocales supremos, a quien se puso
a disposición de la justicia. También conmocionó a la opinión pública, el caso de dos congresistas, a
quienes se levantó el fuero parlamentario para ser sometidos a proceso judicial: uno, por tráfico de
influencias en un caso de víctimas de actos terroristas y otro, por retención indebida de sueldos de
sus asesores.
4.4. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL.- El derecho Internacional tiene normas que

establece inmunidades frente a la ley penal a favor de jefes de Estados extranjeros, embajadores,
agentes diplomáticos, así como a los integrantes de tropas estacionadas en el territorio nacional.
Según lo dispuesto en el Código de Bustamante, no es aplicable la ley penal peruana a:
a. Los jefes de Estados extranjeros que se encuentren de visita en el territorio nacional(art. 297).
b. Los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, "así, como a sus empleados extranjeros y
las personas de la familia de los primeros, que vivan en su compañía" (art. 298).
c. Los miembros de un ejército extranjero autorizado a pasar por el territorio (art. 299.).
5. DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS

El paso de efectos puramente declarativos a la obligatoriedad de instrumentos internacionales,
como la Declaración Universal de Derechos Humanos o la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, han marcado un rumbo muy importante en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales de la persona humana. Hoy en día, el derecho internacional de los derechos
humanos es una de las ramas más codificadas y existen instrumentos internacionales dedicados de
manera específica a casi todos los derechos y libertades reconocidos en la Declaración Universal.
Las tradicionales garantías penales han pasado a la categoría de "Derechos Humanos

Internacionales", lo que .determina que su reconocimiento y respeto no sea ya mera cuestión del
derecho interno de cada país. De esta manera, los Estados contraen la obligación jurídica- exigible
por los otros Estados o por la Comunidad Internacional y a veces coercible por medio de tribunales
internacionales- de reconocer y respetar internamente los derechos fundamentales del hombre.
De este modo se plantea la construcción de un "Derecho Penal de los Derechos Humanos", que
implica un Derecho penal basado en los derechos humanos y categorizado por sus valores
esenciales. Se trata, en síntesis, de que los derechos humanos sean incorporados a la dogmática
penal como "criterios preponderantes de valoración" al interior del sistema y de cada uno de sus
conceptos fundamentales, sin resignarse a utilizarlos como simples pautas político-criminales
externas y extralegales de corrección de los excesos panlogicistas del formalismo jurídico.
Se platea que el concepto de derechos humanos cumpla una doble función:
a) Función negativa, concerniente a los límites de la intervención penal.
b) Función pasiva, concerniente a la definición del objeto punible, imprescindible de la tutela del
Derecho Penal.
Entre ambas funciones, un concepto de necesidades reales fundamentales, ofrece el instrumento

más adecuado para una política de máxima contención de la violencia punitiva, constituye-
actualmente- el objeto principal y prioritario de una política de control social.
La perspectiva de elaboración de un Derecho Penal de los derechos humanos implica tomar como
referencia un conjunto de principios como:
a) Los principios de limitación formal:
- Principio de legalidad.
- Principio de irretroactividad.
- Principio del primado de las normas del derecho de los derechos humanos y las
constitucionales y la subordinación de la ley sustantiva.
- Representación popular.
b) Principios de limitación funcional:
- Respuesta no contingente.
- Proporcionalidad.
- Idoneidad relativa y subsidiaridad.
- Implementabilidad administrativa de la ley penal.
- Menor trascendencia de la intervención penal.
- Racionalidad y humanidad de las penas.
- Respeto y protección de las autonomías culturales.
- Protección de la víctima.
Estos principios nos pueden servir al momento de enfocar posiciones y señalar límites, sólo en la
teoría de la pena, sino también en la teoría del delito.
TEORIA DEL DELITO
1. Concepto del delito.
El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Los niveles de análisis son tipo,
antijuridicidad y culpabilidad 1. Estos «distintos elementos del delito están en una relación lógica
necesaria. Sólo una; acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica pueden ser
antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable» 2. El artículo 11 del Código
Penal expresa que «son delitos" faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley. Si bien esta sucinta descripción no expone taxativamente las características que se aceptan para
la definición del delito3, están implícitas. El Anteproyecto de ley parte general del Código Penal 2004,
en su artículo 11 mantiene la misma formula. Ejemplo: el que con su arma de fuego: dispara sobre
otro y lo mata. Esa conducta corresponde a la descripción: del tipo legal del homicidio (artículo 106,
Código penal): a esto llamaremos conducta típica. Esta conducta es contraria al derecho por ende;
antijurídica (si no existe causa de justificación). Además, será necesario que el sujeto sea culpable.
Algunos autores añaden a la punibilidad como un elemento adicional en la definición del delito 4.
2. Niveles de la imputación penal
La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en
delito 5. Estos niveles de imputación están ordenados sistemáticamente y constituyen la estructura del
delito.
Para imputar el hecho, cuando se constata la presencia de las dos primeras características (tipicidad
y antijuridicidad) se denomina injusto a la conducta que las ofrece 6. En consecuencia, lo injusto es
una conducta típica y antijurídica (7). .
Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para imputar un delito, pues además, resulta
necesario determinar la imputación personal' (culpabilidad), es decir, si el sujeto debe responder por
lo injusto (sujeto culpable). En los casos que no se pueda imputar personalmente al sujeto lo injusto
realizado (v. gr. inimputable, error de prohibición inevitable,'etc.), estaremos ante un sujeto no
culpable.
Puede también ocurrir que, pese a la existencia del delito, no sea posible la punibilidad (por ejemplo,
por la presencia de causas que excluyen o cancelan la punibilidad). Este no es un elemento del delito
y debe estudiarse en el momento de la determinación judicial de la pena.
1
Existe «una reciente discusión sobre la posibilidad de sustituir las categorías tradicionales del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y, en su caso punibilidad, por las de 'necesidad de pena' y 'merecimiento de pena' (...), o al meo" nos de la operatividad de la necesidad y el
merecimiento de la pena dentro de los A elementos tradicionales de la estructura del delito» (LUZÓN PEÑA, 1999, p. 240).
2
CEREZO MIR, 2003, 11, p. 23.
3
Sobre la importancia de la definición material del delito, vid. MAURACH/ZIPF
4
CUELLO CONTRERAS establece que este elemento sólo se presenta en algunos ",." casos delictivos excepcionales; mejor dicho, hay
acciones típicas, antijurídicas y culpables que requieren de alguna circunstancia para que sean consideradas punibles ,."o¡¡ (1996, p. 272). El
citado autor señala que la punibilidad ya está implícita en la caracterización de la acción punible como acción típica. La tipicidad, con
carácter general, cumple la finalidad de dar satisfacción al principio de legalidad penal, estableciendo todos los requisitos de los que se
requiere hacer depender la responsabilidad penal, no existiendo inconveniente alguno en entender que estas circunstancias adicionales de las
que depende la punibilidad formen parte del tipo (lbidem, p. 273). Por su parte, MIR PUIG señala que la punibilidad, es «una característica
muy discutible que agruparía a ciertas condiciones positivas ('condiciones objetivas de punibilidad') o negativas ('causas personales de
exclusión de la pena', 'excusas absolutorias') que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse y que añadirían a la
necesidad de la antijuridicidad y 'culpabilidad'» (...). Su ausencia (si son positivas) o su concurrencia (si son negativas) no impediría la
antijuridicidad ni la 'culpabilidad' (...), sino sólo la conveniencia político--criminal de la pena por otras razones ajenas a la gravedad de la
infracción (….) o que nada tiene que ver con la posibilidad de culpar de ella al autor, como razones de oportunidad, políticas, etc. (...)
Concluye, dicho autor, estableciendo que «no se trata de una categoría unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de elementos de
distinta naturaleza: a) por una parte, las condiciones objetivas de la punibilidad de las que depende la relevancia jurídico-penal del hecho con
carácter objetivo (...); b) por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la
objetiva relevancia penal del hecho ni, por tanto, la punibilidad de otras personas que participan en él, (2004, pp. 150-151).
5
WELZEL, 1976, p. 73
6
Diversos autores utilizan la expresión «injusto» como traducción de la voz alemana «unrecht», sin que tenga nada que ver con el derecho
natural (ZAFFARONl, 1981, !II, p. 30). BACICALUPO considera que "la traducción no parece afortunada porque sugiere implicancias
iusnaturalistas que son ajenas al concepto» (1987, p. 1'50), Y sugiere el empleo de la expresión ilícito para la traducción.
7
ZAFFARONl, 1981, III, p. 30.
a. Imputación del hecho (lo injusto)
a.l. Tipo
La verificación de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo) es una función
que se le denomina tipicidad. Este proceso de' imputación implica dos aspectos: la imputación
objetiva y subjetiva. Así, determinar el tipo objetivo (imputación objetiva), supone identificar lo"
aspectos de la imputación a la conducta y al resultado, Sin embargo, esto no basta, pues será
necesario analizar si se dieron las características exigidas en el aspecto subjetivo del tipo (imputación
subjetiva). "
a.2. Antijuridicidad
Para que una conducta típica sea imputable, se requiere que sea antijurídica, es decir, que no
esté justificada. La existencia de una causa de justificación impide comprobar que la conducta típica
sea antijurídica. .
Las causas de justificación son disposiciones permisivas especiales que operan sobre cualquier
forma básica de hecho punible (delito doloso o imprudente, de comisión u omisión). Las más
importantes justificaciones son la legítima defensa (articulo 20, inciso 3, Código penal), el estado de
.necesidad (a.rtícul 20 inc. 4 del Código penal) y el ejercicio legítimo de un' derecho (artículo 20,inciso
8 del Código penal. En la práctica el juicio de la antijuridicidad se limita a una constatación negativa
de la misma, pero la antijuridicidad posee características especiales que más adelante estudiaremos.
Si no se presenta alguna causa de justificación, la antijuridicidad de la conducta típica estará
comprobada.
b. Imputación personal (culpabilidad)

La imputación personal se orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos
de la pena (no se pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de
libertad, no en un ~ sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de
condicionamientos), y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la
situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa
un conjunto de aspectos relativos al agente: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la
antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida
por una situación de miedo insuperable, obediencia '" jerárquica, etc.). '
3. presupuestos que apartan la punibilidad.

Existen algunos casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas
circunstancias que apartan la punibilidad (pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas
circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputación personal (culpabilidad). Son propias de la
teoría de la pena y deben estudiarse en el momento de la determinación judicial de la misma. En
ciertos casos la ley exige la existencia de condiciones objetivas de punibilidad. Ejemplo, en el
libramiento indebido no procede la acción penal si el agente abona el monto total del cheque dentro
del tercer día hábil de la fecha de requerimiento (art. 215 in fine, CP).
a. Causas personales que excluyen la punibilidad 8

Se trata de causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la
comisión delictiva, fundamentadas en razones político-criminales que deben estudiarse en la parte
especial. p Ejemplo: ciertos delitos contra el patrimonio cometidos entre parientes (artículo 208,
Código Penal), injurias enjuicio (artículo 137, Código Penal).
b. Causas personales que cancelan la punibilidad

Las causas personales que excluyen la punibilidad deben existir al momento de la comisión del
delito. Las que cancelan son sobrevinientes al mismo, y se presentan con posterioridad a la comisión
del delito. Ejemplo: prescripción de la pena (artículo 85, Código penal), indulto (artículo 89, Código
penal), desistimiento en la tentativa inacabada (artículo lo 18, Código Penal). La diferencia de las
8
Llamadas «excusas absolutorias». Cfr. Roy FREYRE, 1983, p. 336. Diferente, PEÑA CABRERA (1983. p. 472). quien coincide con
ZAFFARONI en rechazar la referencia. a .absolución» pues importa connotaciones procesales que desvirtúan su verdadera naturaleza (1983.
p. 20. Cfr. también ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 680. § 270).
causas personales que excluyen o cancelan la punibilidad con las condiciones objetivas de
punibilidad consiste en que las primeras están vinculadas a presupuestos personales!
especiales de los agentes, mientras que ante la falta de una condición objetiva de punibilidad supone
impunidad para todos los intervinientes del delito 9.
c. Condiciones procesales
Existen ciertos presupuestos que condicionan la perseguibilidad penal y que sólo se refieren a la
posibilidad de proceso penal 10. Nos referimos a ciertos requisitos de perseguibilidad que están
mencionados en el Código Penal aunque su estudio corresponde al Derecho Procesal. Ejemplo:
acción privada en los delitos de violación de la intimidad (artículo 158, Código Penal), acción privada
del ofendido en delitos contra el honor (artículo 138, Código penal), etc.
4. Infracciones Penales (Delito y falta).

La infracciones penales s clasifican formalmente en delito, y faltas. Esta es la clasificación
bipartita, pero también existe la llamada clasificación tripartita que identifica crimen, delito y
contravención. En el Perú, no existe la diferencia entre crimen y delito11. Las diferencias entre delito y
falta son esencialmente cuantitativas o legales, 12 13. El propósito de señalar diferencias cuantitativas
no ha tenido; éxito 14. Su distinción mayormente se da en función a la gravedad del hecho cometido 15.
El Código Penal en el artículo 440 permite afirmar que la regla es quejas disposiciones de la parte
general se aplican tanto a delitos como a faltas, y estas pueden ser dolosas e imprudentes (aunque
estas últimas son escasas, ejemplo: faltas imprudentes contra la persona, artículo 441, tercer
párrafo). Pero, de manera excepcional, precisa algunas restricciones las faltas sólo se sancionan
cuando están consumadas, salvo en los casos de faltas de lesiones dolosas (artículo 441, primer
párrafo), faltas de lesiones a menores de edad y parientes (artículo 441, segundo párrafo) y faltas de
hurto, daño y hurto de ganado (artículo 444), donde se acepta la tentativa (artículo 8, Ley 27939)-; en
el1as sólo responden los autores; las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y
multa; los días-multa no serán menos de diez ni más de ciento ochenta; la acción penal y la pena
prescriben al año (artículo 8, Ley 27939).
5. Evolución de la Teoría del Delito.

En la evolución del Derecho Penal se han presentando diversos sistemas que definen al delito y
que constituyen cada uno un modelo de análisis diferente y que han sido construidos sobre la base
del modelo anterior con la perspectiva de superar sus ca rencias. 16 La dogmática jurídico-penal ha
desarrollado dos grandes sistemas: los sistemas teóricos antiguos o bipartitos y los sistemas teóricos
contemporáneos o tripartitos.
Los sistemas teóricos antiguos o bipartitos se basaban principalmente en la distinción entre

sujeto (es el autor del hecho) y objeto del delito (es el hecho cometido por el autor). Estos sistemas
examinan la idoneidad del sujeto del delito (con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la
teoría de la imputabilidad como base del sistema:
sólo es capaz de actuar un autor imputable). El objeto del delito aparece recién en el debate sobre la
causalidad del autor, y éste está constituido por el ilícito típico 17. La dogmática italiana los denominó
9
ESCHECK/WEIGEND, 2002. p. 598.
10
STRATENWEIITH, 2005, p. 139, num. 31.
11
En el derecho internacional, siguiendo la tradición de otros sistemas jurídicos, se utiliza el término «crimen para identificar las conductas
que afectan gravemente a la humanidad. En la propuesta legislativa denominada .Adecuación de la legislación penal al Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional» presentada por el grupo de trabajo N" 3 al pleno de la Comisión especial revisora del Código Penal, el 10 de
diciembre del 2003 se señala que la sub comisión acordó respetar la actual estructura bipartita del Código Penal .delitos y faltas» siguiendo la
tradición 'histórica de precedentes cuerpos legislativos penales» (p. 16).
12
HURTADO Pozo, 1987, p. 326
13
Ejemplo: diferencia entre delito doloso de lesión y falta dolosa de lesión (artículos 124 y 441, Código penal). La falta se presenta cuando
el daño en el cuerpo o en la salud requiera asistencia médica o produzca impedimento de trabajo hasta por 10 ., días. Otras diferencias: falta y
delito de hurto (artículos 185 y 444, Código penal). En las demás faltas no se precisan referencias.
14
CEREZO MIR, 2003, n, p. 26;JESÚS, 1985, p. 163.
15
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, 2002, p. 205.
16
HASSEMER. Op cit, 1999, p. 224.
17
MAURACHJZIPF, 1994, p. 227.
impulalio facti (imputación objetiva o del hecho) e impulalio iuris (imputación subjetiva o de derecho),
se le imputaba al sujeto ser autor de la conducta Como obra suya de la parte externa u objetiva del
hecho y se le atribuía también dicha conducta por la actitud interna o subjetiva ante las normas 18. La
antijuridicidad no es un elemento integrante del delito, sino más bien la esencia del delito, ya que
viene a ser la resultante de la conjunción del elemento objetivo y subjetivo 19 20. Aun así, la
antijuridicidad se presenta como una categoría entremezclada en dichos elementos sin una función
propia.
CARRARA denomina a estos elementos como «fuerzas», pues entiende que se requiere del
concurso de aquellos elementos que, al producir el choque del hecho con la ley civil, originan
criminosidad de la acción» 21. Distingue una fuerza moral subjetiva del delito (llamada también fuerza
interna o fuerza activa) que consiste en la voluntad inteligente del hombre que obró, y una fuerza
física subjetiva del d (llamada también fuerza externa o fuerza pasiva) que está representada por la
acción corporal, con la que el agente ejecuta el designio perverso. Por lo tanto; fuerza interna surge el
elemento moral y de la fuerza externa surge el elemento material 22. Aunque se reconoce a la escuela
italiana un importante papel' evolución de la teoría jurídico-penal, la mayor contribución sistemática se
del especialmente a la doctrina alemana 23.
Los sistemas teóricos contemporáneos o tripartitos, se han desarrollado sobre la de los sistemas
bipartitos en la ciencia del derecho alemán a finales del siglo XX Luego se fue perfeccionando gracias
a los aportes de la misma doctrina ale los países de la Europa continental, los países de Iberoamérica
y algunos asiáticos 24. Los sistemas tripartitos, a diferencia del anterior sistema, fundamentan al delito
a través de la acción. «En este sentido, es capaz de cometer una acci6n.1 persona, sin consideración
de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno
de la culpabilidad» 25.
Si apreciamos el origen de los elementos del delito, es la culpabilidad la primera aparecer

diferenciada a fines del siglo XVIII (existen antecedentes en la el día)26. A diferencia de la
responsabilidad civil, una sanción penal clásica una responsabilidad subjetiva, que viene a ser la
culpabilidad, configurándose como elemento general de la teoría del delito. La culpabilidad encuentra
su antecedente en los postulados de MERKEL (1867); quien aun, basándose en las concepciones
clásicas de la imputación, logró juntar al dolo y a la culpa bajo el término ge determinación de la
voluntad contraria al deber 27. También tuvieron especial importancia los trabajos de Reinhard FRANK
en su obra Über den Aufbau des Shuldbegrif : de 1907 28. Pero a diferencia de la responsabilidad
civil, la sanción penal: exige precisamente responsabilidad subjetiva, se añade el requisito de r.1 dad.
Se ubica como categoría fundamental, aunque vinculada a la antijuridicidad en la doctrina de Karl
BINDINC en su obra «Las normas y sus infracciones, En la obra de Von LISZT y de BELING aparece
la culpabilidad como elemento básico del delito diferenciado de la antijuridicidad.
18
LUZÓN PEÑA, 1999, p. 224.
19
RODRIGUEZ DEVESA, 1991, p. 331.
20
En el sistema tripartito la antijuridicidad debe separarse del hecho y de la ubicación de ese hecho a una persona concreta a título de dolo o
de culpa (QUINTERO OUVARES, 2000, p. 247).
21
CARRARA, 1971, p. 63.
CARRARA señala un elemento más que surge de la fuerza interna y externa y es el elemento político (1971, p. 69).
22
CARRARA señala un elemento más que surge de la fuerza interna y externa y es el elemento político (1971, p. 69).
23
TAVARES, 1983, p. 12.
24
Cfr. LUZON PEIA, 1999, p. 223.
25
MAURACHJZIPF, 1994, p. 228 JESCHECK (2002, p. 216) refiere a A. MERKEL como el que dio inicio de culpabilidad.
26
JESCHECK (2002, p. 216) refiere a A. MERKEL como el que dio indicio de culpabilidad .Cfr. ]ESCHECKJWEIGE., 2002, p. 216.
27
Cfr. ]ESCHECKJWEIGE., 2002, p. 216.
28
ROXI:-I, 1999, p. 196. num. 9.
En la primera, mitad del siglo XIX se logra distinguir entre el injusto y la imputación del hecho en la
obra de K. STÜBEL (1805). El elemento acción aparece claramente como piedra angular de la
estructura básica del delito en los trabajos de Albert Friedrich BERNER (1857), Y se insinuaba en la
del profesor LUDEN (1840), quien 'había elaborado un concepto tripartito del delito integrado por los
elementos generales: acción, antijuridicidad y culpabilidad. La acción, como base de la estructura del
delito, se va reiterando en cada una de las propuestas, sólo que con diferentes contenidos (29).
La antijuridicidad se origina a consecuencia de los trabajos de Rudolf Von IHERING (Das
Schuldmoment im Rümischen Privatrecht. Roth 1867) quien desarrolló para el Derecho Civil el
concepto de antijuridicidad objetiva, demostrando que la culpabilidad no juega papel alguno en ciertas
infracciones jurídicas de las que se derivan consecuencias jurídicas, y con ello logra establecer la
independencia de la antijuridicidad objetiva de la culpabilidad. Luego, fue tomado por Franz Von LlszT
para fundamentar su sistema antijuridicidad objetiva-culpabilidad subjetiva; y con BELLING logran
incorporar este elemento al Derecho Penal. Así, se origina la moderna teoría analítica del delito.
Aunque, Karl BINDING en su Teoría de las normas .para el concepto de antijuridicidad del Derecho
Penal y le dio un significado autónomo 30.
Pero la antijuridicidad objetiva no permitía diferenciar con facilidad entre los hechos, delictivos y los
hechos que se encontraban en contraposición al Derecho. Dado que no cualquier conducta que
afecta al Derecho necesariamente es delictiva, surge el tercer elemento del delito: el tipo. Este
concepto resultaba una necesidad garantista y fue Ernst BELING quien define a la tipicidad
(tatbestandsmassegkat) y al tipo (tatbestaniÍ) O En Die Lehre vom Verbrechen (Tübingen 1906), en el
sentido que sólo las conductas que describen un tipo legal merecen sanción, es decir, deben ser
típicas, y lo ubica como elemento anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad. Luego, MAYER incluye
en el tipo de ilícito todo el acontecer objetivo (externo) mientras lleva todo el acontecer subjetivop (lo
psicológico) al campo de la culpabilidad 31.
De esta manera, quedó estructurado el concepto tripartito del delito del llamado sistema Liszt-
BELING. Este concepto tripartito (tipicidad, antijuridicidad. culpabilidad) no era el único, pues han
existido otros. Una concepción bipartita fue propuesta por Adolfo MERKEL (antijuridicidad y
culpabilidad inseparables), MEZGER y SAUER (tipicidad y culpabilidad inseparables: el tipo es ratio
essendi de la antijuridicidad. el tipo es el fundamento de la antijuridicidad) y en esta línea, también la
teoría de los elementos negativos del tipo 32 o teoría de los elementos negativos del supuesto de
hecho 33.
29
Dichos contenidos están condicionados por los fundamentos ideológicos que de base a las diferentes propuestas (BUSTOS, 2004,1, p.
623) La acción punible no infringe en realidad la Ley penal que tan sólo impone la sanción, sino que lesiona el mandato y la prohibición
del Ordenamiento jurídico (las normas) que conceptualmente preceden a la primera; es por ello que toda la teoría de1injusto debe ser
comprendida autónomamente a partir del contenido de esas normas. UESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 216
30
) La acción punible no infringe en realidad la Ley penal que tan sólo impone la sanción, sino que lesiona el mandato y la prohibición
del Ordenamiento jurídico (las normas) que conceptualmente preceden a la primera; es por ello que toda la teoría de1injusto debe ser
comprendida autónomamente a partir del contenido de esas normas. UESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 216 MAURRACH/ZIPF, 1994, p.
228.
31
MAURRACH/ZIPF, 1994, p. 228
32
Esta posición entiende que existe un tipo total de injusto que incluye aspectos positivos y negativos. Precisamente la ausencia de causas de
justificación se integra a los aspectos negativos del tipo. MERKEI. dio origen a esta teoría. WELZEI., que se orientaba en el sentido que el
tipo es ratio cognosundi (indicio) de la antijuridicidad (teoría dualista de la norma), criticó la confusión valorativa que esta teoría podría
originar, recuérdese j su clásico ejemplo del mosquito (1970, p. 119): No habría diferencia entre matar a un .., hombre en legítima defensa
que matar a un mosquito pues ambos casos serían atípicos.
A esto ha replicado ROXIN afirmando que «por cierto existe una diferencia esencial entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa
necesaria cometido con un arma de fuego. Pero el problema consiste en saber si esta diferencia es decisiva para el ." juzgamiento jurídico-
penal del caso. Y ello debe responderse negativamente. En ninguno de los dos casos existe la menor sombra de una desaprobación jurídica de
la acción correspondiente. La innegable diferencia de ambos actos, considerados desde un punto de vista social, no repercute en el ámbito
jurídico-penal. Esto es lo importante» (ROXIN, 4 1979, p. 283). Sin embargo, la inversión valorativa que esta teoría originó fue señalada -1
por GÓMEZ BENÍTES (1987, p. 301) quien considera que esta confusión valorativa conduce a una confusión en la función motivadora del
derecho penal. La norma prohibitiva que se expresa en el tipo legal cumple una función motivadora pues a todo ciudadano le señala que
matar afecta un valor social, busca motivar a no matar. La teoría de los' elementos negativos del tipo distorsiona este mensaje motivador:
«mate, pero en legítima defensa (...), con una causa de justificación». BUSTOS (1984, p. 154) considera que efectivamente esta teoría
origina una confusión de las categorías del delito. Además, en un Estado social y democrático de derecho, la vida humana es un valor
fundamental en = la sociedad «lo cual no solo liga a un determinado sector del ordenamiento jurídico, sino en forma global y total, por tanto
también al derecho penal y en especial a este.
Luego no se podría decir que la muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son ..
iguales valorativamente, aunque haya una causa de justificación» (BUSTOS, 1984, p. 155
33
MIR PUIG, 1985, p. 97.
A partir del sistema tripartito, que es el dominante, en la dogmática alemana se han desarrollado
cuatro sistemas específicos que han tenido gran influencia en Latinoamérica: causalismo naturalista,
causalismo valorativo, finalista y el funcionalista. Cada uno de estos sistemas ha tenido influencias
filosóficas, culturales y sociales, en relación a su desarrollo histórico dogmático 34.
a. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling)

Ante las dificultades de los autores hegelianos y de los teóricos de los imperativos para 1lograr
proporcionar una concepción práctica del delito, se dio lugar a que rápida; mente se difundiera el
pensamiento positivista que dominó en Alemania desde el último tercio del siglo XIX hasta las
primeras décadas del siglo XX 35. El pensamiento filosófico del positivismo naturalista, que es un
pensamiento mecanicista y causalista, originó el método del sistema LISZT-BELlNG. Este positivismo
científico se traduce en
dos expresiones: una de ellas es el normativismo (Dogmática del Derecho Penal); y el otra es el
naturalismo (Criminología). Dicha concepción filosófica, se halla plasmada en la concepción del delito
que construye este sistema. Con este sistema se da inicio a la dogmática moderna buscando la
configuración de una teoría científica del delito36.
En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se
distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos
su base empírico descriptivo, diferenciando las características objetivas de las subjetivas 37. No
debemos olvidar que al causalismo naturalista se le identifica por su sencillez y claridad expositiva. Se
buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y
empíricamente por verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o factores objetivos del mundo
externo, o procesos subjetivos y psíquicos 38. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de
una teoría del delito que comprendía elementos objetivos y subjetivos.
Franz Von LISZT adoptó el pensamiento científico de las ciencias naturales y lo adecuó a la
explicación del delito, corno un sistema de sucesivas determinaciones. Este se regía por el principio
objetivo-subjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva 39. El pensamiento adoptado actuaba
de contrapeso a las exigencias de la prevención especial de la escuela dirigida por Von LISZT. Este
sistema clásico se expresaba como una estructura bipolar: de un lado, debía garantizar un máximo de
seguridad jurídica mediante la objetividad y el formalismo de los presupuestos penales; de otro,
debían alcanzar un máximo de efectividad gracias a un sistema de sanciones orientados hacia el
delincuente 40. La plasmación del delito en este modelo se enfoca corno un fenómeno matizado
normativamente donde el delito es, sobre todo, una conducta acompañada por tres atribuciones:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, no abandona la diferenciación clásica italiana y
pone como fundamentación sistemática la distinción entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo:
en el primero encontramos a la acción, al tipo y a la antijuridicidad; y en el segundo, a la culpabilidad.
Para este sistema influenciado por el positivismo naturalista, la acción era el movimiento corporal
impulsado por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando
ambos extremos a través de la causalidad; de ello, definían al delito corno la relación de causalidad
entre dicha acción y el resultado.
Para Von BURl, en su leona de la equivalencia, dicho vínculo de la causalidad parecía excluir todos
los distingos objetivos en la realización del tipo 41. La acción tiene una concepción natural, mecánica y
valorativamente neutra. La acción, que era la base de este sistema, es el sustantivo y sus adjetivos el
tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a través de los cuales se la determina. .Esta concepción de la
acción en la teoría del delito condicionaba, corno consecuencia lógica, la forma de entender las
34
Cfr.JESCHECK, 1993, p. 180. Vid.JESCHECK/WEIGE:D, 2002, pp. 214-215.
35
Cfr. ZAFFARONI/ N,AGIA/SI.OKAR, 2000, p. 364.
36
BUSTOS, 2004, 1, p. 624.
37
LUZO PEÑA, 1999, p. 228.
38
ROXIN, 1999, p. 200, num. 17.
39
LISZT, s/f. BELING, 1944.
40
JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 218.
41
Ibidem, p. 217
distintas instituciones integrantes del concepto de delito, marcando de partida una tajante distinción
entre lo objetivo y lo subjetivo y convirtiendo los elementos integrantes del delito en meros predicados
del concepto de acción previamente acuñado» 42.
La acción, como los otros elementos generales, debían estar vinculados con la norma jurídica: así
pues, la acción debía encajar en la descripción que realizaban las normas penales, esto en
cumplimiento del principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una característica meramente
formal del delito. Es así como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de
BELING , y se consolida el sistema LISZT-BELING. En este sistema, el tipo es objetivo-descriptivo. El
tipo es una descripción de la relación entre la acción (antecedente) y un resultado, que es el cambio
del mundo exterior (consecuente). La tipicidad y el tipo tienen carácter descriptivo, no valorativo,
pues se entiende que el simple hecho de que una acción, esté descrita en la ley penal no implica
todavía valoración negativa, ni positiva, de esa conducta, sino que es algo valorativo neutro, ya que
puede suceder que concurra una causa de justificación que elimine la antijuridicidad y con ello el
posible desvalor o, incluso suponga una valoración positiva 43. El tipo también es objetivo ya que
comprende en él sólo elementos externos del hecho previsto en la descripción legal (acción y
resultado). Por ello, BELING lo define como aquel elemento que no tenía ningún significado
valorativo, y que era sólo una descripción del suceso objetivo externo en la norma penal 44.
La antijuridicidad es objetiva-valorativa. Se caracteriza por ser un juicio valorativo pura mente formal,
ya que sólo bastaba con comprobar que la conducta es única y que no concurre ninguna causa de
justificación que excepcionalmente la permita, para poder enjuiciada negativamente como
antijurídica. La antijuridicidad viene a ser una simple valoración del proceso causal objetivo externo.
La antijuridicidad también era entendida da en forma objetiva, como contradicción entre hecho y
norma. Era una mera especifi- ción valorativa de una acción única previa. La antijuridicidad delimitaba
el objeto normativo. Por ello, se tomaba la concepción de la antijuridicidad objetiva de Von IHERING.
La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que busca precisar el contenido de la voluntad y
se identifica como la relación psicológica con la conducta típica y antijurídica. Es una relación
psicológica no material entre el hecho y su autor (teoría
psicológica de la culpabilidad). Las formas de esa relación psicológica, es decir, las diversas
intensidades de ese vínculo dan origen a las formas de la culpabilidad que son el dolo y la culpa: así
en el caso del dolo, el nexo «es la voluntad o incluso la intención, ya que el sujeto conoce y quiere
realizar el hecho (causar el resultado en los delitos del resultado); mientras que en el caso de la
imprudencia resultaba más difícil hallar ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiere causar el
resultado o, de modo más general para los delitos de mera conducta, no quiere realizar el hecho
típico; pero pese a todo se ve la relación, según unos, en que quiere la acción en sí, o, según otros,
en que conoce o puede conocer que puede producir el hecho típico 45. De los elementos de la
culpabilidad se identifica y constata la capacidad psíquica del autor, es decir, la capacidad de
culpabilidad, que no es más que la imputabilidad. Entonces en este sistema, la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad.
LISZT también pensaba que la pena se integraba a la estructura del delito. Posteriormente, se trató
de incorporar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutas.
b. Causalismo valorativo (sistema neo-clásico)

En Alemania, el método positivista fue abandonado a principio de los años veinte del siglo pasado.
Así, por la influencia del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo causal
valorativo que estudia al delito en orientación a valores e ideales. La ideología neokantiana se
identifica entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores (son propias del aspecto
social de los hechos)46. En ese contexto, se propugna el carácter de auténtica ciencia a las ciencias
del espíritu (a la que pertenece la ciencia del Derecho), diferenciándola de las ciencias naturales,
42
MORALES PRATS/PRATS C\NUT, en QUINTERO OLIVARES, 2000, pp. 248-249.
43
LUZON PE:A, 1999, pp. 228-229.
44
MUÑOZ CONDE/GARCIA, 1996, p. 217.
45
LUZÓN PEÑA, 1999, pp. 229-230.
46
BUSTOS, 2004, 1, p. 626
tanto en su objeto como en su método. Así pues, las ciencias naturales contaban con un objeto físico,
mientras que las ciencias del espíritu tenían como objeto las obras y caracteres del espíritu humano,
que suponen significados y valoraciones. El método no es el empírico y de observación, propio de las
ciencias naturales, sino que el método de las ciencias del espíritu se fundamentaba en aprehender,
entender, valorar significados y sentidos y, aplicar las valoraciones a las obras y virtudes humanas. El
método de las ciencias del espíritu es un método comprensivo y valorativo47
El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista
naturalista del delito de manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los elementos del delito
(lo injusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero
también valorativa).La filosofia neokantiana buscaba reemplazar el positivismo científico por un
positivismo teleológico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico,
buscando referirse a los valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido
tomado en cuenta en el sistema anterior. El sistema anterior presentaba a los elementos generales
del delito sólo como exigencias sistemáticas. Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde
ya no tiene importancia la diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan.
En conclusión, se buscaba referir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los
cuales, determinados elementos generales del delito resultaban sistematizados desde el punto de
vista de dichos valores.
La crítica sobre las explicaciones del causalismo naturalista la inicia Gustavo RADBRUCH (1904),
quien atacó el concepto de acción afirmando que no existe un concepto superior de acción que pueda
comprender a la acción y omisión (en la omisión no hay movimiento corporal alguno y es por esencia
la negación de una acción). RADBRUCH propuso reemplazar el concepto de acción por la realización
concreta del tipo, siendo este último, el concepto fundamental de la teoría del delito 48.
Este sistema mantiene la concepción causal de la acción pero abandona la identificación naturalista
descriptiva dada por el sistema clásico, pasando a ser una acción normativa o valorativa. Debido a
que la definición del sistema clásico de la acción como movimiento corporal implicaba hablar de una
conducta activa y no pasiva, se redefine a la acción como una conducta humana externa y
dependiente de la voluntad, o como manifestación de la voluntad al exterior.
El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivos-descriptivos, pasando a acoger
elementos normativos, como por ejemplo los elementos subjetivos del injusto, que I se diferencian del
dolo. Así, el tipo comienza a dotarse de elementos valorativos en la, medida que en él también se
identifican elementos subjetivos; y con ello, ya no se puede afirmar que todo lo subjetivo se halla sólo
en la culpabilidad. Entonces, el tipo viene a ser descriptivo debido a que pertenece al ámbito objetivo
(aunque no del todo, ya que en él también encontramos elementos subjetivos); y a la vez, es
valorativo del proceso causal, pues viene a ser la ratio essendi de la antijuridicidad. Esta definición del
tipo nos lleva a establecer una relación entre tipicidad y antijuridicidad
Esta definición del tipo nos lleva a establecer una relación entre tipicidad y antijuridicidad. Así
pues, los neokantianos acuñaron la expresión -tipo de injusto, ya que efectivamente la antijuridicidad
pasaba a configurarse como un elemento verdaderamente material del delito, de modo que la
tipicidad desempeñaba el papel de marco de descripción formal del juicio de injusto49. La tipicidad ya
no viene a ser un simple indicio sino que ya implicaba antijuridicidad.
No podemos hablar en este sistema de una separación entre tipicidad y antijuridicidad ya que
ambas están unidas: si la conducta es típica; por ende, también es antijurídica.
La acción comienza a dejar de ser el núcleo de una teoría del delito, y los neokantianos perfilaban,
aunque de manera inicial, al binomio injusto-tipicidad, como eje central e de la estructura del delito.
47
LUZÓN PEÑA, 1999, pp. 230-231.
48
MIR PUIG, 2004, p. 144, num. 4. -La gran mayoría de conceptos que intervienen en la teoría del delito son intensamente valorativos, y si
ello se oculta se hace inaccesible su sentido.. (loc. cit.).
49
BUSTOS, 2004, 1, p. 626
De lo dicho, se han presentado dos posiciones muy distintas: La concepción del tipo estricto como
tipo desvalorado de MEZGER, que considera que el tipo es tipo de injusto, y no debe hablarse de
acción típica y antijurídica sino de acción típicamente antijurídica; y la teoría de los elementos
negativos del tipo de FRANK, que señala tam bien que el tipo es tipo de injusto e implica
antijuridicidad, porque sólo estar ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, es decir, la
ausencia de causas de justificación; y así la conducta se encaja en el auténtico tipo, en el tipo amplio
o completo: «tipo total del injusto.
A la antijuridicidad se le vincula con la tipicidad y, por ende, también es objetiva (pero no en forma
exclusiva, ya que en ella está presente elementos subjetivos) y valorativa. La antijuridicidad deja de
ser puramente descriptiva y neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoración negativa de lo
objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provocar resultados externos malos,
indeseables jurídicamente. Es un juicio de contrariedad a la norma en una valoración objetiva, sin
llegar a una valoración subjetiva de la norma, que va a ser examinada por la culpabilidad. Esta nueva
concepción de la antijuridicidad se perfila como una antijuridicidad material, donde se define a la
antijuridicidad como dañosidad social de la conducta \ (iniciada por Von LISZT), graduándose la
antijuridicidad de acuerdo a los intereses lesionados. Esto permitió el desarrollo de las causales de
justificación.
Posteriormente, el civilista Hans FISCHER (l911) señaló elementos subjetivos en la acción injusta,
criterio llevado al Derecho Penal por August HEGLER (1914). Max Ernst MAYER, por su parte,
estudia los elementos subjetivos de las causas de justificación. Esta posición no es más que la teoría
de los elementos subjetivos del injusto: en un número no muy reducido de delitos, el contenido del
injusto característico del tipo delictivo no se puede determinar sin la ayuda de características
subjetivas. La valoración de la conducta humana, desde el punto de vista de la antijuridicidad,
depende a menudo de la mentalidad de la que surge o de las intenciones que la sustentan 50. De esta
manera, quedaba evidente la imposibilidad de una tajante distinción entre lo objetivo y lo subjetivo;
por e! contrario, existían injustos que requerían de aspectos subjetivos para su determinación y, por
esto, no se podía hablar de un injusto predominantemente objetivo.
Por e! contrario, existían injustos que requerían de aspectos subjetivos para su determinación y, por
esto, no se podía hablar de un injusto predominantemente objetivo.
También la distinción entre lo descriptivo y lo valorativo fue atacada. Max E. MAYER se refirió a los
elementos normativos del tipo (el tipo no sólo era descriptivo). LUego, lo valorativo se extendió a la
culpabilidad: así se origina la teoría normativa de la culpabilidad, en las obras de Reinhard FRANK,
James GOLDSCHMIDT y Berthold FREUDENTHAL (la culpabilidad no es solo relación psicológica
sino esencialmente un reproche al sujeto por no comportarse de acuerdo a derecho) en el sentido de
una culpabilidad valorativa.
El debilitamiento del sistema causal naturalista y la necesidad de incorporar esta culpabilidad

normativa y los elementos subjetivos de lo injusto quebraron el esquema objetivo-subjetivo y motiva la
revisión del modelo y el desarrollo del sistema causal valorativo. Edmund MEZCER se encargó de
reunir y sistematizar todas estas observaciones.
La teoría psicológica de la culpabilidad es sustituida por la llamada teoría normativa de la

culpabilidad (FRANK); que considera que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio valorativo
sobre el aspecto subjetivo. La valoración se da en las normas estableciendo si es posible reprocharle
al autor su conducta. Se entiende a la culpabilidad como reprochabilidad o conjunto de condiciones
que permiten imputar un juicio de reproche al sujeto por el hecho. Se ensambló nominalmente un
elemento normativo en la culpabilidad, que era necesario para establecer una norma paralela y
diferente de la contenida en la antijuridicidad. El elemento se creyó poder hallarlo en lo interno de la
conducta, en la norma de deber dirigida a la determinación de la voluntad y paralela a la norma
jurídica correspondiente a lo exterior de la conducta. Por otra parte, los elementos subjetivos del
50
Cfr. ZAFFAROXI/ A.GIA/SLOKAR, 2000, p. 364. -Bajo esta nueva perspectiva, la acción, considerada como simple inervación
muscular voluntaria, pasa a ser concebida en términos valorativos como 'conducta humana' (MEZGER), 'comportamiento voluntario' (v.
HIPPEL) o 'realización de la voluntad humana' (M. E. MAYER). Bajo esta doctrina, la voluntad no es considerada única y exclusivamente
en una dimensión mecánico-causal: motor y fuerza de movimientos musculares, sino como portadora, además, de un cierto y determinado
'sentido social': de una idea, un propósito o una finalidad que anima el actuar humano. (NAQUIRA RIVEROS, 1998, p. 11).
injusto debieron pasar de su posición de elementos de culpabilidad a ser precedentes psíquicos.

Viendo esto en conjunto cabe preguntarse si tales distinciones son lógicamente conducentes y en
cualquier caso deberá aceptarse que tanto la duplicación de normas como la de elementos subjetivos
conducirán a una sensible complejización de la construcción dogmática".
El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad y la imputabilidad se integra como otro elemento
dentro de ella. En resumen, e! sistema buscó otro tipo de diferenciación para explicar el injusto y la
culpabilidad y los encontró en las distintas formas de valoración. Al afirmar la presencia del injusto, se
valora el hecho desde el punto de vista de la dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo
valora desde el punto de vista de la reprochabilidad51
Una variante del sistema neoclásico es la teoría de la acción social introducida por Eberhard
SCHMIDT. Sólo tiene una relativa autonomía en la medida que profundizó el concepto de acción
sobre la base de la. concepción de Franz von LISZT para liberarla del naturalismo, asignándole un
sentido social. Los inconvenientes de este sistema .se derivan principalmente de considerar que hay
un concepto jurídico-penal de la acción distinto del óntológico; de la dificultad de manejar un concepto
de tipo que está artificialmente privado de los datos subjetivos imprescindibles para individualizar la
conducta prohibida y de confundir el juicio de desvalor con el objeto.
desvalorado, tanto en la antijuridicidad como en la culpabilidad» 52
Con este sistema neoclásico, la ciencia alemana del Derecho Penal influyó en Italia, España,
Polonia, Portugal, Grecia y Latinoamérica , entre otros. En el Perú, a principios del siglo XX, la
influencia positivista alcanzó a la obra de Ángel Gustavo CORNEJO . Entre los autores que adoptaron
el modelo causalista valorativo se encuentran principalmente Luis BRAMONT ARIAS, Santiago
BENITES SÁNCHEZ, Luis Roy FREYRE , Raúl PEÑA CABRERA y José HURTADO POZO.
Una variante del sistema neoclásico es la teoría de la acción social introducida por Eberhard
SCHMIDT. Sólo tiene una relativa autonomía en la medida que profundizó el concepto de acción
sobre la base de la. concepción de Franz Von LISZT para liberarla del naturalismo, asignándole un
sentido social
Los inconvenientes de este sistema .se derivan principalmente de considerar que hay un concepto
jurídico-penal de la acción distinto del ontológico; de la dificultad de manejar un concepto de tipo que
está artificialmente privado de los datos subjetivos imprescindibles para individualizar la conducta
prohibida y de confundir el juicio de desvalor con el objeto. Con este sistema neoclásico, la ciencia
alemana del Derecho Penal influyó en Italia, España, Polonia, Portugal, Grecia y Latinoamérica , entre
otros. En el Perú, a principios del siglo XX, la influencia positivista alcanzó a la obra de Ángel Gustavo
CORNEJO53 . Entre los autores que adoptaron el modelo causalista valorativo se encuentran
principalmente Luis BRAMONT ARIAS, Santiago BENITES SÁNCHEZ , Luis Roy FREYRE , Raúl
PEÑA CABRERA y José HURTADO POZO .
CORNEJO toma la parte general y ABASTOS, la parte especial. Por entonces las cátedras de
derecho penal -europeas y latinoamericanas- seguían diversas orientaciones: Escuela clásica,
positivismo italiano siguiendo a FERRI y las demás distribuían sus preferencias entre la Tima Scuola,
Correccionalismo, Escuela técnico jurídica o el eclecticismo de Rossl. ABASTOS confiesa que en
1936 adoptó la sistemática alemana que consideraba la más avanzada (cita a BELlNG, MAYER,
MEZGER, Von LIST) y más consonante con la doctrina del Código Penal de 1924 (ABASTOS, 1978,
p. 122).
c. Sistema Finalista
El sistema finalista cuenta entre sus precursores a Hellmuth Von WEBER y Alexander Graf Zu
DOHNA. WEBER fue el primero en llamar la atención sobre este sistema en su obra Grundriss des
lschechoslowakischen slrafrechls. Encontró que los conceptos que se " utilizaban para la descripción
del comportamiento delictivo, le daban al legislador dos posibilidades para comprender dicha
conducta54 : o pueden estar constituidos en formas que determinen que una conducta causa un
51
ROXIN, 1999. p. 199, num. 14
52
LUZON, 1999, p. 231
53
ZAFFARONI, 1981,111, p. 33.
54
BUSCH, 1980, p. 11. (84) WEBER, s/f, p. 575.
resultado (contenido causa1); o en formas que designen que una conducta está sostenida por un
querer determinado del autor (contenido finalista). WEBER consideraba a la antijuridicidad y a la
culpabilidad como los dos elementos fundamentales de la acción punible. -La culpabilidad se halla en
el poder, la antijuridicidad en el deber. El lugar de la antinomia objetivo-subjetivo lo ocupa el deber y
el poder» 55. La antijudicidad de una conducta se puede determinarse conforme a circunstancias
objetivas como subjetivas. También considera que «la conciencia de la antijuridicidad no está
contenida en el dolo. Hace referencia al tipo objetivo y al subjetivo . Posteriormente, cuando estudia
las causas de exclusión del injusto se basa en la teoría de las circunstancias negativas del tipo; y
luego precisa que al tipo objetivo corresponden causas de justificación objetivas y al subjetivo,
subjetivas. En cuanto a la culpabilidad afirma que «actúa culpablemente quien actúa
antijurídicamente, siempre que hubiese podido actuar de otra manera. En relación a la obra de
Alexander GRAF ZU DOHNA, WELZEL , reconoce que DOHNA 56 fue el que dio el paso decisivo
hacia la comprensión de que en el juicio de la culpabilidad, lo mismo que en la constatación de la
antijuridicidad, nos encontramos ante el resultado de una valoración; separó tajantemente la
valoración (reprochabilidad) y el concepto de la culpabilidad a la valoración del objeto. Siguiendo el
camino iniciado por DOHNA, la doctrina de la acción finalista asigna al dolo, que había quedado en
aquel autor sin patria, sin lugar apropiado, como una , especie de voluntad final de la acción, en el
tipo (subjetivo) de los delitos dolosos».
La doctrina de la acción finalista fue introducida por Hans WELZEL, en su artículo, Kausalili und
Handlung (causalidad y acción)57 que en 1930 surge como reacción al relativismo gnoseológico del
neokantismo. Los puntos centrales de la crítica de " WELZEL al neokantismo se ubican en su
relativismo valorativo y subjetivismo metodológico. Este autor afirma que -el sentido objetivo y
subjetivo del obrar se en cuentran indisolublemente entrelazados y que no se puede suprimir el uno
sin aniquilar también simultáneamente el otro. En su búsqueda de reemplazo al - relativismo
valorativo, WELZEL afirma que el legislador se encuentra vinculado a «estructuras objetivo-lógicas.
En este sector ontológico y de objetividades lógicas hay, en efecto 'verdades eternas', que ningún
legislador del mundo puede modificarse- . Luego precisa que «estas verdades eternas de la esfera de
la objetividad lógica vinculan al legislador, es cierto, solo 'relativamente', siempre bajo la condición de
cual de ellas escoge como principio, pero una vez establecido este, le vinculan tan estrictamente
como toda otra necesidad lógica objetiva, forzándose además a manifestarse y a escoger una de
ellas» .
WELZEL afirmó que el origen de su doctrina no estuvo en la filosofía de Nicolai HAIUMANN sino en
la psicología del pensamiento (Grundlagen der Denkpychologie) del filósofo Richard HÓNIGSWALD y
recibió sugerencias de otros psicólogos y fenomenólogos de la década de 1920 a 1930. La filosofía
del finalismo se fundamentó en la doctrina de las estructuras lógica objetivas que pertenecen al
mundo del ser (naturaleza de las cosas). Consideraron que es básico ubicar un concepto
antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el meollo de la teoría general del delito y
construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le viene previamente dado
al legislador, de estructuras-objetivas 58. Las «estructuras lógico-objetivas son estructuras de la
materia de la regulación jurídica destacadas por la lógica concreta (Sachlogik), que se orienta
directamente en la realidad, objeto de conocimiento. 59WELZEL consideraba que la ciencia del
Derecho Penal tiene la misión de construir un sistema partiendo de dichas estructuras. Por ello, el
punto de partida del pensamiento finalista era la vinculación del derecho a las estructuras lógico-
objetivas, es decir, a las estructuras del ser como aparece en la realidad (101).
El sistema finalista se basó en dos corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico -, y la

filosofía epistemológica. El ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las .~ décadas de los
55
lbidem, p. 576.
56
DOHNA, 1936, p. 32.
57
WEL.ZEL., 1964, p. 11. Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la teoría del delito no tuvo lugar hasta 1939 en su
artículo Sludien zum Syslem des Slrafrechl. Las bases metodológicas fueron precisadas y desarrolladas en sus trabajos .
58
ROXIN. 1999, p. 201, num..l9.
59
WELZEL, 1964, p. 14, cita 2.
años 30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a las
finalidades. WELZEL precisa que el uso de la palabra . «ontológico" no procedía de la Ontología
(posterior) de HARTMANN y tenía mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica
(precrítica). Además, afirma, que el ámbito ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de
base a la ciencia del Derecho Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La mosofía
epistemológica que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que todo fenómeno se logra
explicar a través del fin por el cual se orienta. Para WELZEL, «las categorías del conocimiento son
también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo
primario) categorías ontológicas. Esto era a lo que yo me refería principalmente con la palabra
'ontológico'
Sobre estas bases, WELZEL ataca al concepto causal de acción. Para este autor, «la acción
humana es ejercicio de actividad final". La acción es, por tanto, un acontecer «finaJ,. y no solamente
«causal" . La acción vuelve a ser el eje central de la teoría del delito, operando esta vez, desde una
óptica ontológica, es decir, de acuerdo a un fin. La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso
causal 'ciego' del sistema anterior, sino uno 'vidente' generado o la finalidad" 60.
WELZEL adopta-la definición tripartita del delito: La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
los tres elementos que convierten a la acción en un delito.61. En este sistema se abandona la
distinción clásica entre el carácter objetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Lo
importante, para los finalistas, es la distin ción entre objeto de valoración, es decir, el tipo del injusto; y
el juicio de valoración, es decir, la culpabilidad .
Lo injusto se integra con un tipo autónomo de la antijuridicidad orientada con el criterio dualista de
la norma. Este sistema sienta sus bases en la función de motivación ~ u orientación del
comportamiento humano. Así, si la norma es prohibitiva, podemos encontrar en el delito el carácter
doloso; y si la norma es de cuidado, el delito es culposo."
El tipo tiene un carácter objetivo, descriptivo y valorativo en relación al proceso causal, y un carácter
subjetivo donde se ubica específicamente al dolo y la culpa62.
Tanto el dolo y la culpa, en el sistema cusalista anterior, eran elementos: de la culpabilidad, pero en
este sistema pasan al ámbito del tipo de lo injusto. La culpabilidad sólo se queda con un elemento del
dolo: conocimiento de la ilicitud. A partir del 'concepto de la acción finalista que suministra la base
óntica de la doctrina de lo injusto, el dolo es un elemento de lo injusto . Así, el dolo es objeto de una
transformación como consecuencia de los postulados del finalismo: se desintegra el dolo malus,
donde uno de sus elementos pasa al campo del tipo de lo injusto, surgiendo así un dolo natural y no
valorativo; y el otro elemento, el conocimiento de la ilicitud del hecho o el conocimiento de la
antijuridicidad, se mantienen en la culpabilidad independientemente del dolo 63.
La antijuridicidad es un juicio desvalorativo objetivo al recaer sobre la conducta típica); es pues, una
«relación de discordia entre la acción y el ordenamiento jurídico. Todas las causas de justificación
tienen elementos subjetivos: intención y conocimiento. Se llega a una subjetivización del concepto de
la antijuridicidad.
La culpabilidad queda desprovista de la «relación psíquica del autor con el resultado y se la define
como una reprochabilidad de la resolución de la voluntad, estrictamente valorativa. La culpabilidad es
la reprochabilidad de la capacidad de actuar de otra manera, conforme a la norma y aun así actuó
contra ella. Es un juicio de reproche al sujeto por no haber actuado conforme a las normas, teniendo
capacidad para ello. Los presupuestos existenciales de este reproche son el libre albedrío y la
60
MUÑZ CONDE/GARCÍA ARÁN, 1996, p. 218.
61
Op cit, p. 316.
62
BUSTOS, 2004, 1, p. 627.
63
Para el finalismo, la distinción entre conocimiento de antijuridicidad y dolo es una consecuencia natural de sus premisas y sitúa al dolo
como elemento natural en el tipo y al conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa en la culpabilidad (Muñoz CONDE/Carcía
ARÁN, 1996, p. 219).
imputabilidad . La cognoscibilidad de la antijuridicidad y la exigibilidad se integran como elementos de

la reprochabilidad 64.
Con el finalismo se logra distinguir los supuestos de error de tipo y errar de prohibición .
En el error de tipo se excluye al dolo, y con él a la punibilidad, ya que sin dolo no se puede realizar el
tipo. En el error de prohibición se niega la conciencia de antijuridicidad, donde se encuentran los
criterios de evitabilidad e inevitabilidad.
introducidos por WELZEL.
En suma, lo injusto está integrado por criterios objetivos, subjetivos y valorativos (aspectos objetivos
y subjetivos del tipo). La antijuridicidad es valorativa objetiva que contiene aspectos subjetivos. La
culpabilidad es valorativa, pero también subjetiva. -?;.
Para los finalistas, el elemento subjetivo es común en cada uno de los elementos generales del delito,
valorado siempre éticamente 65.
WELZEL, con el transcurso de los años, fue perfeccionando su teoría, particularmente;

en relación a su inicial propósito de alcanzar un concepto omnicomprensivo de acción que abarque a
todo el sistema de manera uniforme. Las críticas de ENCISCH RODRÍCUEZ Muñoz lo motivaron a
reconocer que lo injusto no era homogéneo y qué se podía diferenciar entre delitos dolosos y
culposos con sus propias categorías de lo injusto y culpabilidad. pero llegaron a más cuando,
tomando los planteamientos de ~ RADBRUCH (para quien acción y omisión son realidades
diferentes), se terminó conociendo que existían delitos comisivos y omisivos, y dentro de ellos,
sistemas dolosos y culposos. No se podía decir que en la omisión haya finalidad, por eso se buscaba
encontrar nuevas estructuras especiales para el caso de la omisión. EI delito de omisión para los
finalistas es una forma especial del hecho penal, que ni siquiera resulta abarcado por el concepto final
de la acción y que únicamente puede ser comprendido en todos sus aspectos invirtiendo los
principios sistemáticos desarrollados para el delito de comisión66.
WELZEL, con respecto a los delitos culposos, realiza varias modificaciones tratando de .llegar a una
solución más precisa. En un principio, consideró a la acción de los delitos culpas os como una forma
delictuosa de acción final, luego rectificó su postulado y señaló que también en estos delitos la acción
seguía siendo final, pero que dicha finalidad no era real, sino potencial. Terminó estableciendo que la
finalidad viene a " ser lo mismo, pero que lo esencial en los delitos culposos es la forma en que se
realiza la acción final, tomando en cuenta que si se ha observado el cuidado necesario s610 puede
llevarse a cabo tras una valoración del proceso ocurrido en el plano axiológico y no sólo ontológico67.
En los delitos culposos se requiere la presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario.
Se le ha criticado al sistema finalista por su acentuada valoración del acto y su tendencia a la

efectivización y subjetivización del delito, prescindiendo de la afectación del bien jurídico.68
En la actualidad, la polémica entre las teorías causalista y finalista ha perdido interés . A.

KAUFMANN y ZIELINSKI, seguidores de WELZEL, consideran que solamente el desvalor de la
acción debe ser determinante para el concepto personal del injusto, mientras que el resultado, es
decir, la lesión del bien jurídico, sólo operaría como condición objetiva de la punibilidad. Ante esto, el
contenido del injusto quedaría recortado terminantemente. Se habla de una postura neofinalista
dirigida por HIRSCH quien sigue un finalismo welzeliano más ortodoxo criticando los postulados del
posfinalismo político-criminal y del sistema funcionalista .
64
Ibidem, p. 103.
65
JECHECK/WEIGEND, 2002, p. 227.
66
) El concepto del delito del finalismo se completó con la nueva doctrina del delito de omisión, fundada por Armin KAUFMANN y luego
entendida, con estructura propia de sus elementos, como tercera forma general de aparición del hecho punible, a lado de los delitos de
comisión por dolo o imprudencia (JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 228).
67
) El concepto del delito del finalismo se completó con la nueva doctrina del delito de omisión, fundada por Armin KAUFMANN y luego
entendida, con estructura propia de sus elementos, como tercera forma general de aparición del hecho punible, a lado de los delitos de
comisión por dolo o imprudencia (JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 228).
68
BUSTOS, 2004, 1, p. 628.
En el Perú, actualmente, el sistema finalista se encuentra presente en la jurisprudencia y la doctrina

nacional. Entre los autores peruanos que se aproximan al modelo finalista se encuentran Raúl PEÑA
CABRERA, Manuel A. ABANTO V ÁSQUEZ, Víctor PRADO SALDARRIAGA , José HURTADO POZO
, y otros.
Un grupo de autores como WESSELS, JESCHECK, BOCKEI.MAN, ESER,

SCHONKESHCHROOER, entre otros, rechazan el concepto finalista de acción y la teoría de las
estructuras lógico-reales, para ubicar al dolo y a la culpa como formas o estructuras típicas. Si bien no
asumen completamente el esquema teórico del finalismo, no es menos cierto que adoptan su
principal consecuencia sistemática, aunque algunos dividan al dolo entre el tipo y la culpabilidad y
otros le otorguen una posición doble (ZAFFARONI, 2000, p. 366). Sobre la polémica en
Latinoamérica, vid. NOVOA MONREAI., 1980, pp. 77-80 (con una respuesta de ZAFFARO; en la
segunda edición de 1982).
d. Sistema funcionalista
El nuevo sistema racional-final o funcional para una teoría del delito, empezó a ser desarrollado en
la década de 1970, alejándose de los postulados finalistas en el entendido que el Derecho Penal no
puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógicas-reales),
sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades de! Derecho Penal 69. Los
postulados funcionalistas; no buscan modificaciones a la teoría del delito, más bien, pretenden atribuir
en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de ampliar su capacidad explicativa de
soluciones y su aplicabilidad a la realidad 70.
Este sistema encuentra su base en la sociología sistémica de PARSONS, MERTON (acogidos por
ROXIN) y LUHMANN (acogido por JAKOBS), donde se aborda e! problema a través del sistema.
En el plano metodológico este sistema experimentó una vuelta al idealismo neokantiano, ya que en
esa ideología la construcción de los elementos generales del delito también implicaba abordar los
meses de la pena 71. Así, ROXIN le asigna a la pena una función de integración; y JAKOBS, una
función de prevención general positiva.
Los funcionalistas alemanes, pese a apartarse considerablemente de WELZEL, no dejan de
proclamar que tuvieron en él su punto de partida. Así, ROXIN afirma que su teoría es un desarrollo
del modelo sintético neoclásico-finalista y JAKOBS afirma partir del funcionalismo ético del finalismo.
d.l. Funcionalismo mesurado (sistema postfinalista políticocriminal) .

La idea de construir teóricamente al delito en base a la función político-criminal del Derecho Penal
es desarrollada por Claus ROXIN en su obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Política Criminal y
sistema del Derecho Penal)72. A esa construcción teórica el penalista alemán la denomina: -Sistema
teleológico-político criminal73 .
En su proyecto sistémico se reivindica el neokantismo de los años 30, donde reemplaza las normas
de cultura de Max Emst MAYER 74, que considera vaga, por la clara orientación político criminal
conforme a la teoría de los fines de la pena. Se reemplaza la orientación neokantiana de los valores
culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídico-penal, que es la base político-
criminal de la moderna teoría de los fines de la pena. Ello ocurre porque en el neokantismo se
determina la dimensión valorativa de los elementos de la teoría del delito, pero no su significado
político. Ante la objeción que las decisiones político-criminales del legislador pueden desatender las
garantías del Estado de Derecho, lo que podría originar la arbitrariedad del legislador, o incluso el
69
PEÑA CABRERA, 1997. Aunque antes dicho autor asumía una posición causalista:
vid. PEÑ,\ CABRERA, 1977
70
SILVA SÁNCHEZ, 2000, p. 270. . A los postulados funcionalistas se les han planteado corno crítica genérica la de pretender una
considerable ampliación de las posibilidades de argumentación de la dogmática jurídico-penal.
71
ROXIN, 1999, p. 203, num. 23. Cfr. ZAFFARONI/ AI.AGIA/SI.OKAR, 2000, p. 367.
72
y es que la tentativa finalista tampoco dejó de ser funcional, porque WEL.ZEL también construyó funcionalmente su sistema para reforzar
la ética social misma (ZAFFARONI/ ALACIA/SLOKAR, 2000, p. 369).
73
ROXIN, 1999, pp. 216 y ss.
74
Vid. MAYER, 2000.
despotismo, ROXIN precisa que «una política criminal forjadora de un sistema tiene que recoger en sí
los derechos y libertades reconocidos internacionalmente. Allí donde esto no suceda, las
disposiciones e interpretaciones solamente constituyen simples elementos del ejercicio de poder pero
no normas jurídicas ni juicios de cognición75.
Se considera que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado

teleológicamente; en otras palabras, construido atendiendo a finalidades valorativas.
-Pues si la solución sistemáticamente correcta aparece como resultado de una valoración previa,
estará garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia (congruencia) sistemática y la
corrección material pretendida, cuya falta ha dado lugar a tantas dificultades". En el sistema
planteado por ROXIN, los elementos generales del delito deben ser establecidos y armonizados
acorde a los fines político-criminales
Las finalidades rectoras de un sistema del Derecho Penal sólo pueden ser de tipo político-criminal,
ya que naturalmente los elementos generales de una teoría del delito han de orientarse a los fines del
Derecho Penal. Por ello, estos elementos se presentan como instrumentos de valoración político-
criminal.
ROXIN, al referirse a la acción, considera que no se debe partir por algo empíricamente
preexistente (causalidad, conducta voluntaria o finalidad), sino de una identidad del aspecto
valorativo. Así, un sujeto habrá actuado si determinados efectos procedentes' o no del mismo se le
pueden atribuir a él, como persona, o sea como centro espiritual de la acción, por lo que se puede
hablar de un «hacer" o «dejar de hacer" y con ello, de una «manifestación de la personalidad" . Para
ROXIN, tras esta categoría, se encuentra un fin político-criminal: «con independencia de su
apariencia externa y de las consecuencias causal es de la presencia humana, al valorar algo como
no-acción queda excluido todo lo que de antemano no es encuadrable en las categorías de lo
jurídicamente permitido o prohibido" .
ROXIN explica al tipo como la plasmación técnica del principio de legalidad. Con el tipo sé valora la
acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir, independientemente de
la persona del sujeto concreto y de la específica situación de la actuación. El fin político-criminal de
este elemento es preventivo general:
Al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la
actuación descrita en el mismo76 . Además de la prevención general se requiere también del principio
de culpabilidad para fortalecer al concepto de tipo. No se puede hablar en el tipo de una prevención
especial, ya que la misma busca su fin en un delincuente concreto. Por ende, la necesidad abstracta
de la pena vio el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios
político-criminales rectores del tipo.
ROXIN plantea la teoría de la imputación al tipo objetivo. Establece que en los sistemas anteriores
el contenido del tipo quedaba reducido a una simple causalidad.
Por ello, 1a posición de ROXIN. Así se logra sustituir por primera vez la categoría científico-natural-
o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas.
ROXIN considera que la antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de
todo el Derecho. «Hay conductas que pueden ser antijurídicas para el o' Derecho civil o el Derecho
público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificación también
proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios
rectores del injusto» Por eso, ROXIN . señala que es mejor hablar de injusto que de antijuridicidad.
En este tercer escalón, se 'enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos 'los elementos reales
de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición . Si en el tipo se
acoge a la acción, en el injusto se acoge a la acción y al tipo, entonces sólo se puede hablar de un
injusto penal cuando se dan acciones típicas, Este autor establece que el aspecto político criminal del
juicio de injusto supone tres funciones: Primero, soluciona colisiones de intereses de forma relevante
para la punibilidad de uno o varios intervinientes. Segundo, sirve de punto de enlace para las medidas
75
ROXIN, 2004d, p. 60. Sin embargo, no señala específicamente a las fuentes del derecho internacional, pero creemos que se refiere,
principalmente, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
76
Ibidem. p. 218, num. 54.
de seguridad y otras consecuencias jurídicas. Tercero, entrelaza el Derecho Penal con todo el
ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.
El otro elemento importante que debe ser tomado en cuenta, según ROXIN, es la culpabilidad, pero
nos plantea un concepto renovado. Este autor amplía el elemento culpabilidad a la de
responsabilidad, en el sentido que a la culpabilidad como,.condición ineludible de toda pena se le
debe añadir siempre la necesidad preventivo (especial o general) de la sanción penal, de tal modo
que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente
dan lugar a la -responsabilidad» personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena. Así,
la culpabilidad y la necesidad preventiva se presentan como condiciones ciertamente necesarias,
pero por sí solas no suficientes de la pena . En este elemento delictivo de la responsabilidad se busca
saber si el sujeto individual merece una pena por el i'1iusto que ha realizado. Dentro del concepto de
responsabilidad, encontramos a la culpabilidad como uno de sus presupuestos más importantes. Pero
además de ella se debe añadir una necesidad preventiva de punición. Así, la responsabilidad se
presenta en- el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática Como
una prescripción dirigida al juez para que imponga 1a sanción. En la responsabilidad encontramos a
la prevención especial, debido a que no se aplica al hecho sino al delincuente mismo.
d.2. Funcionalismo extremo

Este planteamiento funciona lista de la teoría del delito propuesto por Clinther JAKOBS en su
obra Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehere (151), de 1983, plantea
que las diferentes categorías se observan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema
social de convivencia. En la obra de JAKOBS, se expone una visión puramente tecnocrática del
Derecho Penal y de la teoría del delito, en la que el carácter conflictivo de la convivencia soda! queda
convertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categorías jurídicas de forma
puramente funcional. JAKOBS invierte la teoría de su maestro WELZEL al establecer que elementos
como causalidad, finalidad, acción, etc., no tienen contenido prejurídico que se vinculan como
conceptos jurídicos penales, sino que sólo se pueden establecer según los requerimientos de la
regulación jurídica. Por ello, se afirma que la postura que adopta JAKOBS implica un sorprendente
renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano LASK (combatido por
WELZEL). Propone una posición más radical que la de ROXIN, busca la normativización de toda la
dogmática.
La originalidad de la metodología de JAKOBS, al formular su propuesta dogmático jurídico-penal,

se basa en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales de LUHMANN. Entiende
al funcionalismo jurídico-penal como aquella teoría donde el Derecho Penal se orienta a garantizar la
identidad normativa, la constitución y la sociedad . El Derecho Penal se dirige a restablecer -en el
plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente
un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. El delito se constituye como una
comunicación defectuosa, imputándose este defecto al autor como culpa suya (161). Para JAKOBS,
la sociedad es una -construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar
configurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no ser así, no se trataría
de una construcción). Puesto que se trata de -la configuración, y no de la constatación de un estado,
la identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por
medio de normas, y no por determinados estados o bienes.
Además, persona es -el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto
titular de derecho, dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no
es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social (...); -persona» es algo distinto de un ser
humano, un individuo; éste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social. Dentro
de este contexto de comunicación normativa se ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas
que vienen dadas por el mundo racional, .dentro del cual se produce en la era moderna la
comunicación que es de común entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial: esta
parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte,
puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí. Otra parte de las normas
.carece por completo ,de tal fuerza genuina para auto estabilizarse, concretamente, todas aquellas
normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden representarse como dadas
previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino sólo como normas
hechas, aunque hechas por buenas razones.
d.3. Escuela de Frankfurt

Se trata de un grupo de autores cuya característica común es que rechazan la normativización de

las categorías de la dogmática penal en el sentido de los postulados funcionalistas77 (192). Se alejan
de la tendencia a expandir el Derecho Penal a través de procesos de neo-criminalización que están
convirtiendo al Derecho Penal en un instrumento de la política de seguridad. Así, se afirma que la
reducción de las formalidades propias del Estado de Derecho afecta al Derecho Penal material.
-Asistimos a un incremento de los delitos de peligro abstracto (derecho penal económico y del medio
ambiente), a un crecimiento de la estandarización excesiva de deberes en el sentido de los delitos
imprudentes y de omisión, y a una tendencia hacia una intervención penal simplificada con ayuda de
las cláusulas generales y de los elementos indeterminados de los tipos» (193). Para formular sus
críticas algunos se apoyan en el racionalismo subjetivista y otros en las ciencias sociales.
77
GARCÍA CAYERO, 2001, p. 185.
LA ACCION PENAL
1. TEORÍA DEL DELITO
La teoría del delito es un instrumento conceptual que sirve para establecer si el hecho que se juzga
es el presupuesto de la consecuencia jurídico penal previsto en la ley. Su finalidad práctica permite
fundamentar las resoluciones judiciales en materia de aplicación de la ley penal. Es una elaboración
sistemática de las características generales que el Derecho Positivo atribuye al delito, en mérito a la
regulación que éste efectúa sobre el delito.
Esta teoría se estructura como un método de análisis de distintos niveles, en el que cada nivel
presupone al anterior. Por ello, no se puede analizar si el agente es culpable o no, si previamente no
se ha establecido que su conducta es típica y antijuridica. Por lo tanto, carece de sentido discutir si
una persona es culpable de haber lesionado a otra o cuándo actuó en legitima defensa.
2. EL COMPORTAMIENTO HUMANO.
En el derecho penal el comportamiento humano es considerado como una conducta típica,

antijurídica y culpable, siendo sus niveles de análisis: el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. El
debate se encuentra en el contenido de cada uno de estos elementos del delito.
Por ejemplo: Cuando un sujeto sustrae a otro un bien mueble, apoderándose ilegítimamente del
mismo, debemos:
1. Establecer si su conducta humana se adecúa a un tipo penal o no (Por ejemplo, delito de hurto
simple, previsto en el Art. 185 del C.P.).
2. Determinar si la conducta típica es contraria al derecho, es decir, antijurídica.
Para tal efecto, analizaremos la presencia de causa de justificación (En el ejemplo no hay causa de
justificación alguna).
3. Analizar si el sujeto es culpable. Para ello se tiene que precisar si éste es imputable, si tiene
conocimiento de la antijuridicidad y si le era exigible una conducta diferente a la realizada (Según los
elementos del ejemplo-caso- el sujeto es culpable).
3. LA ACCION O CONDUCTA
Es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito y el soporte conceptual de la teoría
del delito. De ella dependen o han dependido las distintas teorías del delito. Para el concepto de
acción o conducta queda excluidos los comportamientos que no son humanos: actos de animales,
fenómenos naturales y los hechos llevados a cabo por personas jurídicas.
4. CONCEPTO A TRAVES DE LAS TEORIAS DE LA ACCIÓN O CONDUCTA
Para determinar el concepto de acción, se han establecido diversas teorías. Entre las principales
tenemos: El causalismo naturalista, el causalismos valorativo y el finalismo.
a) El Causalismo Naturalista (Liszt y Beling).- consideran la acción como un movimiento corporal que
produce una manifestación en el mundo exterior y que es perceptible por los sentidos. Así, la acción
se constata sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto. Para los efectos de la acción, la
voluntad humana es considerada un simple impulso que produce el resultado. En resumen, la
conducta es puramente objetiva, quedando lo subjetivo a nivel de la culpabilidad (es ahí donde se
analiza si el agente actuó dolosa o culposamente). La crítica a esta teoría se centra en que al definir
la acción como movimiento corporal quedaban excluidas las conductas omisivas. En estos casos, el
punto de partida era la ausencia de un movimiento corporal. Por ejemplo: El salvavidas al observar
que se su enemígo se estaba ahogando, decide quedarse quieto en su puesto de vígilancia hasta que
éste se ahogue. Entonces, no realiza movimiento corporal alguno
b) El Causalismo Valorativo (Mezger).- Plantea importantes correctivos al modelo de Liszt y Beling.

Se habla de comportamiento humano, concepto que comprende tanto a la acción como la omisión,
consideradas como manifestaciones externas de la voluntad causal.
El causalismo, naturalista y valorativo, diferencian la voluntad del contenido de la voluntad causal.
Para el causalismo valorativo, la acción u omisión humanas tienen que ser voluntarias, entendiendo la
voluntad como un simple impulso o deseo de causar un resultado en el exterior. El contenido de la
voluntad (finalidad que, persigue el sujeto con ese comportamiento) no forma parte de la acción. -El
contenido de la voluntad se sigue manteniendo en la culpabilidad (dolo). Con esta concepción no se
logra superar los serios problemas que tiene la estructura causalista para explicar casos, como el de
la tentativa, la participación o los demos culposos. Así, en el caso de quien dispara a otro sin
impactarlo, la teoría causalista no podría determinar si nos encontramos ante una tentativa de
homicidio (art. 106 del C.P) o tentativa de lesiones (art. 121 y ss. del C.P.).
c) La Concepción Finalista (Welzel).- Considera que la acción humana es el ejercicio de la actividad

final. La acción es acontecer final, no solamente causal. El carácter final de la acción se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever- dentro de ciertos límites- las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse diversos fines y dirigir su actividad conforme a su plan, para la
consecución de estos fines. La actividad final es un obrar orientado conscientemente, desde el fin.
Para Welzel. la dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas (que en las simples
acciones diarias se entrecruzan y sólo pueden distinguirse conceptualmente):
Primera etapa.- Transcurre totalmente en la esfera del pensamiento y contiene la anticipación del fin
que el autor quiere realizar (el proponerse), la selección de los medios de la acción- para la
consecución del fin- y la consideración de los efectos concomitantes que van unidos a los factores
causales, considerados junto a la consecución del fin.
Segunda etapa.- El actor efectúa su acción en el mundo real, es decir pone en movimiento -conforme
a su plan- los medios de acción (factores causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el
fin junto con los efectos concomitantes que se han incluido en el complejo total a realizar.
Esta concepción lleva a considerar que la conducta contiene elementos objetivos y subjetivos, por
tanto el tipo (descripción hipotética de una conducta) tiene un aspecto objetivo y otro súbjetivo (en la
que se incluye el dolo, que-deja de ser un elemento de la culpabilidad).
5. FUNCION, FORMAS BÁSICAS DEL HECHO PUNIBLE
El análisis de la acción tiene como función establecer un mínimo de condiciones para determinar la
relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Esta función opera de manera:
Negativa, precisando supuestos de ausencia de conducta (exclusión de hechos no "dirigidos por la

voluntad humana).
Positiva, al ser la conducta humana la base de todas las modalidades típicas, siendo a partir de ella
que el legislador decide prohibir ciertas acciones.
Política, imponiendo la concepción del derecho penal de acto (opuesto al derecho penal de autor), lo
que permite determinar que nunca serán constitutivas de un delito: las ideas, pensamientos, deseos y
afectos de la persona. La función política es muy importante, así el opinar y la vagancia no son
posibles de ser tipificados como delito.
Las formas básicas del hecho punible son: el delito de comisión, el delito de omisión, el delito doloso y
el delito culposo.
a) El delito de comisión, se caracteriza porque describe la conducta prohibida:

acción de causar daño grave en e,1 cuerpo o en la salud (art. 121 del C.P.).
b) El delito de omisión, implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el
resultado producido. Se debe distinguir entre la omisión propia (Por ejemplo: omisión de auxilio o
aviso a la autoridad art. 127 del C.P.) y la omisión impropia (Por ejemplo, los andinistas que
abandonaron a un miembro de su grupo, accidentado en un nevado, ocasionaron la muerte de este
joven, a causa del frío. Éste es un típico cado de homicidio por omisión, arto 13 y 106 del C.P.
c) El delito doloso, se presenta cuando el agente ejecuta una conducta delictiva intencionalmente. Por
ejemplo, quien con conocimiento y voluntad destruye un bien mueble ajeno (art. 205 del C.P.).
d) El delito culposo, se da cuando el agente- violando el deber de cuidado- produce un resultado

punible. Por ejemplo, el sujeto que maneja su vehiculo en sentido contrario al señalado en la vía,
atropella a una persona y le ocasiona lesiones (art. 124 del C.P.).
6. AUSENCIA DE ACCIÓN.
Existen casos en los que se constata la ausencia de un comportamiento humano, aquí no está
presente la voluntad y la acción es irrelevante. Se da en casos de:
a) Fuerza física irresistible.- Se presenta cuando recae sobre el agente una fuerza física que le
impide dirigir sus movimientos. Esto está previsto en el inciso 6 del arto 20 del Código Penal. La
intensidad de la fuerza debe ser absoluta (vis absoluta), ocasionando que el sujeto se mueva como
un mero objeto. Hay que diferenciar el caso de la coacción (vis compulsiva), en la que hay conducta,
pero cuya voluntariedad se encuentra viciada, dándose un supuesto estado de necesidad.
La fuerza que actúa sobre el agente puede provenir de la naturaleza (corriente de agua, viento,
etc.) o de una conducta humana (cuando alguien es empujado por otro, cayendo pesadamente sobre
un tercero, ocasionándole lesiones). Este tipo de fuerza se puede observar en el caso sucedido en el
Estadio Nacional hace varios años, cuando a causa de las bombas lacrimógenas que la policía arrojó
a las tribunas, la gente huyó despavorida. Pero, como las puertas del estadio estaban cerradas, la
turba terminó por aprisionar y matar a decenas de personas.
Penal mente es relevante el caso de quien se coloca voluntariamente al alcance de los efectos de una
fuerza física irresistible. Por ejemplo, quien se deja empujar a fin de caer sobre su enemigo y
lesionarlo, podría ser reprimido por el delito de lesiones.
b) Movimientos reflejos.- Son aquellos que no pasan por los centros superiores cerebrales, no
apreciándose -por lo tanto- voluntariedad. Tenemos los casos de movimientos instintivos de defensa
o paralizaciones momentáneas por impresión física y psíquica. Por ejemplo, quien trasladando una
olla de agua hirviendo- a causa del vapor de agua caliente- retira instintivamente la mano, deja caer la
olla sobre otra persona, ocasionándole lesiones.
c) Estados de inconsciencia.- Hay una serie de estados de inconsciencia en los

que la acción -que está realizando el sujeto- carece de voluntariedad. Lo constituyen
los supuestos de hipnotismo, sueño o embriaguez absoluta. Es responsable el sujeto
que se colocó intencional o culposamente en la situación de inconsciencia. Se trata

de casos de actio liberae in causa.
LA TIPICIDAD
1. LA TIPICIDAD Y EL TIPO.
El tipo, en sentido estricto, es la descripción de la conducta prohibida por una norma.

Por ejemplo, el que mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda ° le
impide hacer lo que ella no prohíbe (art. 151 del C.P.).
La Tipicidad es la característica que tiene una conducta por estar adecuada a un tipo.
y es el resultado de verificar si la conducta y lo descrito en el tipo coinciden.
El juicio de tipicidad es el proceso de verificación si la conducta se adecúa o no al tipo, mientras que
típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad.
En base al principio de taxatividad, que deriva del principio de legalidad previsto en el art. 2 inc. 24°
de la Constitución, el tipo penal debe describir de manera exhaustiva las diversas características de la
conducta prohibida. Sin embargo, en determinadas ocasiones se emplea términos equívocos y
difusos para la descripción de la conducta, estableciéndose los llamados tipos penales abiertos. Un
ejemplo de ello es el delito de terrorismo agravado previsto en el arto 1 del Decreto legislativo N° 895.
Relación entre el. tipo y la antijuricidad.- Para un sector doctrinario, la tipicidad es sólo indicio (ratio
cognoscendi) de la antijuridicidad de la conducta. Por tanto, quien realiza una conducta adecuada a
un tipo, viola una norma, pero esto no significa que su conducta sea antijurídica. En consecuencia,
tipo y antijuridicidad son categorías independientes de la teoría del ,delito. Para otro sector
doctrinario, la tipicidad es ratio assendi de la antijuridicidad. Según esta posición la presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Hay un tipo total que contiene dos partes: tipo positivo y
tipo negativo (que añade la exigencia de la no concurrencia de causas de justificación).
Al analizar el tipo de la injusto, hay que tener en cuanta la presencia de:

a) Un desvalor de la acción, en un delito doloso, se da porque el autor ha querido realizar el hecho
típico.
b) Un desvalor de resultado está representado por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido. En este caso, nos encontramos ante un concepto personal de lo injusto.
2. ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO.

Comprende las características del obrar externo del autor, requeridas por el tipo.
a) Elementos referentes al autor.- Generalmente, el tipo de lo injusto describe al autor de manera

indeterminada, empleando una fórmula neutra: "el que" (por ejemplo, los delitos contenidos en los
artículos 106,108,114,115,116,121,122 del Código Penal, entre otros). Éstos son los denominados
delitos comunes, puesto que cualquiera los puede realizar.
Frente a estos delitos están los denominados delitos especiales que establecen que la conducta
prohibida sólo puede ser realizada por personas que poseen presupuestos especiales. Estos delitos
están limitados a portadores. de determinados deberes especiales. Se distingue entre:
- Delitos especiales propios.- Son aquellos donde la lesión del deber especial fundamental es la
punibilidad. Por ejemplo, el delito de Prevaricato previsto en el art. 418 del C.P., la omisión del
ejercicio de la acción penal previsto en el arto 424 del Código Penal, la malversación prevista en el
art. 389 del C.P. , entre otros ).
- Delitos especiales impropios.- Se presenta cuando la lesión del deber especial agrava la
punibilidad. Por ejemplo, el aborto realizado por personal sanitario arto 117 del C.P., lesiones graves
a menores- arto 121 - A del C.P.-, violación de la intimidad cometida por funcionarios - aro 155 del
C.P.- , interceptación telefónica realizada por funcionarios- art. 162 del C.P.-.
b) Elementos referentes a la acción.- En general, la descripción de la conducta suele ser concisa.

En' determinados casos, la descripción de la conducta es más exhaustiva, precisándose el objeto de
la acción, formas de ejecución,' medios utilizados, etc.
La conducta prohibida puede ser estructurada de distintas maneras: delitos de pura actividad y delitos
de resultado.
- Delitos de pura actividad, son aquellos en los que la simple ejecución de la conducta ,
determinada como tal, es constitutiva de la realización del tipo. Por ejemplo , violación de
domicilio art. 159 C.P.
- Delitos de resultado.- En este caso, la ley individualiza un determinado resultado ocasionar la
muerte de una persona, ejemplo delito de homicidio art. 106 C.P., aborto consentido art. 115
C.P., lesiones leves art. 122 C.P.
- Delito de Lesión, son aquellos que afectan el bien jurídico protegido , por ejemplo violación
sexual art. 170 C.P.; violación de la intimidad art. 154; daños materiales art. 205 C.P.
Delitos de peligro, son aquellos que ponen en riesgo el bien jurídico protegido , pueden ser. De
Peligro Concreto, requiere la comprobación del juez de la proximidad del peligro al bien jurídico, y la
capacidad lesiva del riesgo. El de Peligro abstracto, el legislador reprime la peligrosidad de la
conducta en si misma.
c) Elementos descriptivos y elementos normativos.- No existen elementos puramente descriptivos

o normativos, sino que siempre predomina alguno de estos componentes.
Los elementos descriptivos son aquellos que el sujeto puede conocer a través de sus sentidos. Por
ejemplo, el elemento mujer presente en el delito de aborto sin consentimiento (Art. 116 C.P.).
Los normativos son aquellos en los que se requiere una valoración y no son perceptibles sólo por los
sentidos. A su vez, los elementos normativos son:
- De valoración jurídica, como es el caso del término "apoderar ilegítimamente" presente en los
delitos de hurto (art. 185 C.P.) Y robo (art. 188 C.P.), el de "apropiación indebidamente" que exige el
delito de apropiación ilícita (art. 190 C.P.),"prenda" (delito de apropiación de prenda arto 193 C.P.)
etc. Es de advertir que el conocimiento que se exige no es técnico- jurídico, sino sólo una valoración
paralela en la esfera del lego.
- De valoración empírico cultural, en los cuales el autor debe hacer una valoración de las
circunstancias en las que actúa, ajustando dicha valoración al término medio de la sociedad. Así
tenemos el elemento "absceno" presente en el delito previsto en el art. 183 del C.P. ,el término
"ganancia deshonesta", prevista en el delito regulado en el art. 180 del C.P, entre otros.
d) Imputación objetiva y causalidad.- En los delitos de resultado, la perfección del tipo objetivo -su
consumación- requiere no sólo que se produzca de cualquier manera y por cualquier causa, el
resultado descrito en el tipo, sino además que haya una determinada relación o nexo de unión entre
la acción típica y el resultado. La doctrina actual señala que dicha relación es doble y sucesiva y que
en primer lugares precisa una relación de causalidad entre la acción y el resultado, pero -en
segundo lugar- se requiere una relación de imputación objetiva entre el resultado y la acción.
Desde el siglo XIX, hasta la segunda mitad del siglo XX, la doctrina concentraba su discusión en la
relación de causalidad, obviando la relación de imputación objetiva. Así, un sector defendía un
concepto ontológico de relación causal como relación lógico real de causa a efecto, entre una acción
y un resultado. En este postulado se encuentra la teoría de consideraciones normativas, mientras que
en la relación causal para restringir su amplitud y lograr limitaciones de la responsabilidad penal- que
se consideraba justa ante determinados cursos causales anómalos o problemáticos- está presente la
teoría de la condición adecuada.
e) La teoría de la equivalencia de las condiciones, plantea que todas las condiciones de un

resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. Una condición es causa del resultado, si
suprimiéndola mentalmente, el resultado no se hubiera producido (dinditío sine qua non). Por ejemplo,
si suprimimos mentalmente la piedra lanzada por el sujeto, no se hubiera lesionado a la víctima. Las
principales críticas a esta teoría han estado referidas a su indeterminada extensión, por ejemplo, la
conducta de los trabajadores de una fábrica de armas estaría en relación causal con todos los
resultados delictivos que se llevan a cabo con su empleo.
La teoría de la condición adecuada constituye uno de los principales intentos por limitar la amplitud de
los resultados a los que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones. Para ella, no toda
condición es causa- en el sentido del derecho penal- sino sólo aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, generalmente producen el resultado. El juicio de adecuación lo conforma la
probabilidad de producción de resultado. Es decir, es adecuada la condición si también lo es para el
hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante), con todo los
conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido, entiende que
era muy probable que tal resultado típico se produjera. Por ejemplo, una cachetada no es adecuada
para producir el resultado de muerte, pero si la víctima era hemofílica y la cachetada ocasionó una
hemorragia de consecuencia letal, este resultado no podría considerarse producto de la bofetada.

Según la teoría, ésto conlleva a una desnaturalización del concepto de causalidad, negando la
existencia de un vínculo causal donde éste existe. También señala que cualificar los procesos
causales con arreglo a criterios estadísticos de probabilidad y de normal aparición es lo único que
puede ser apreciable por el hombre prudente, sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia
normativa de los mismos con la nitidez debida.
En el terreno de la causalidad, desde que se impuso la admisión de la imputación, la teoría que se

considera correcta es la de. la equivalencia de condiciones, como categoría normativa adicional a la
causalidad y requerida-igualmente- por el tipo de los delitos de resultado.
f) Imputación Objetiva.- En doctrina se señala que la cuestión jurídica fundamental no consiste en la

comprobación del nexo causal en sí, sino en establecer Ios criterios conforme a los cuales queremos
imputar determinados resultados a una persona. Se considera que es objetivamente imputable un
resultado causado por una acción humana, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado, realizado en el resultado típico. El juicio de imputación objetiva se compone de dos
elementos:
Como presupuesto, la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado.
El resultado debe ser la expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado e implícito en la acción.
La base del juicio de la imputación objetiva es la existencia de un riesgo no permitido e implícito en la
acción (desvalor de acción). Al respecto, Claus Roxin, ha establecido algunos criterios para su
calificación:
- Riesgo adecuado socialmente.- Son aquellos que no constituyen una infracción del deber objetivo
de cuidado. La experiencia muestra que antes o después pueden llegar a lesionar un bien jurídico.
Por ejemplo, el organizador de una carrera de autos que actúa de manera adecuada, aunque prevea
que en el curso de esa carrera se producirá algún accidente. En síntesis, se trata de riesgos que no
merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico, por su utilidad social.
- Disminución del riesgo.- No es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro más
grave. Por ejemplo, el guardaespaldas que para evitar que la persona a la que resguarda sea
impactada por una bala, lo empuja al suelo ocasionándole lesiones. La conducta realizada por el
guardaespaldas implica una disminución del riesgo para el bien jurídico protegido: vida.
- Creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante.- Considera que no será imputable

objetivamente el resultado a la acción, si ésta no ha creado un riesgo jurídicamente relevante de
lesión para el bien jurídico. La ausencia del riesgo, jurídicamente relevante se dilucida tomando como
base un juicio de adecuación, ésto es, si el resultado era objetivamente previsible. Por "ejemplo, el
sobrino que con la finalidad de heredar cuando antes a su tío, lo convence de que viaje
frecuentemente en avión, con la esperanza de que el tío muera en un accidente aéreo. Si se
produjese la muerte del tío en un accidente aéreo se considera que no es objetivamente imputable a
la conducta del sobrino, porque ésta ocurre dentro del marco de un riesgo jurídicamente permitido (el
tráfico aéreo).
- Aumento del riesgo permitido.- Para este criterio, en el caso de que el sujeto aumente con su
acción el riesgo permitido, el resultado le será objetivamente imputado. Por ejemplo, si bien se admite
que en el tráfico terrestre hay un riesgo permitido, si el agente viola una disposición de tránsito (cruzar
en luz roja) ocasionando un resultado (atropellar a un peatón), el mismo le es imputable
objetivamente por haber incrementado el riesgo. Situación similar se presenta con los cursos
causales hipotéticos. Ejemplo: el conductor de camión que adelanta indebidamente al ciclista ebrio,
atropellándolo y ocasionándole la muerte. En estos supuestos se considera que es imputable
objetivamente el resultado, si se dan las siguientes condiciones:
- Que el comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante (en el caso
que el adelantarse al ciclista ebrio, sin dejar la distancia reglamentaria, causó el resultado de muerte).
- Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la producción
del resultado (en el caso, es posible que dicho resultado no se hubiera producido, si el conductor del
camión hubiera observado la distancia reglamentaria).
- La esfera de protección de la norma.- Considera que la imputación objetiva puede faltar si el

resultado queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma. Por ejemplo, la madre del
policía que al enterase de la muerte de su hijo en un atentado terrorista, muere de un infarto. La

esfera de protección de la norma se limita a los daños directos.
6. ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO
La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización de los aspectos objetivos del tipo (tipo
objetivo) sino, además, de la realización de los aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). El tipo
subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos subjetivos distintos del solo.
a) Dolo.- Es dolo es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo
objetivo. En el dolo están presentes dos elementos: el cognoscitivo y el volitivo.
a.1.- Elemento cognoscitivo.- Al plantear que el agente debe haber tenido conocimiento de las
circunstancias del tipo objetivo. Supone el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos,
los elementos de la autoría, la previsión del nexo causal y el resultado. Por ejemplo, el dolo en el
delito de hurto exige que el agente sepa que está sustrayendo un bien ajeno (o parcialmente ajeno) y
que se está apoderando ilegítimamente de él.
El conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo debe ser actual o actualizable (en forma de
co-consciencia).
a.1.1.- Error de tipo.- Este error excluye el dolo y constituye el error o ignorancia sobre uno o todos
los elementos que integran el tipo objetivo. Por ejemplo, quien gira un cheque creyendo que tiene los
fondos suficientes para cubrirlo, incurrirá en error de tipo de libramiento indebido.
Se diferencia entre el error de tipo evitable (vencible) e inevitable (invencible).
- Error de tipo evitable, se presenta cuando el agente, observando el debido cuidado,

hubiera podido salir del error en que se encontraba y evitar el resultado. Por ejemplo , quien
seduce a una joven para practicar el acto sexual creyendo que tenía 18 años, cuando en
realidad tenía 17.
El Código Penal dispone que en el caso de error de tipo evitable, la infracción será castigada
como culposa, cuando se hallare prevista como tal en la ley (Art. 14 primer párrafo C.) Así , si
el sujeto incurre en error de tipo evitable en un supuesto de homicidio, será sancionado por
homicidio culposo, según el art. 111 C.P. Pero si el sujeto incurre en un error de tipo evitable
en un supuesto de difamación, no recibirá sanción alguna porque no está prevista la figura
de difamación culposa.
- Error de tipo inevitable, se da cuando el agente habiendo observado el debido cuidado, no pudo
salir del error en el que se encontraba, originando el resultado. Por ejemplo , el piloto de avión que
despega luego de recibir la autorización correspondiente de la torre de control, sin que nadie se diera
cuenta que unos polizontes se habían metido en e tren de aterrizaje. Pero al aterrizar se descubren
los cuerpos inertes de los polizontes. En el caso de error de tipo inevitable el Código Penal dispone
que no habrá sanción alguna (art. 14, primer párrafo C.P.)
a.1.2. Otras modalidades de error.- tenemos las siguientes modalidades de error: El Error “in
persona en el objeto” y el error del aberratio ictus (error en la ejecución, e el golpe)
- El error “in persona vel in objeto”, es el error sobre el objeto de la acción (persona u objeto
material). El sujeto incurre en una confusión sobre las características o la identidad del objeto de la
acción. Por ejemplo, el cliente de un abogado que al perder su caso, destruye el vehículo que se
encuentra frente a su oficina asumiendo que es de propiedad de otro cliente que en ese momento
estaba siendo atendido en el estudio jurídico.
Se considera que el error es irrelevante si la persona o el objeto sobre el que recae la acción, no
induce a variar la valoración jurídica del hecho respecto a lo que se creía cometer. Por ejemplo, en el
caso antes mencionado, hay un único delito doloso de daños (art. 205 C.P.).
Se considera que el error es relevante cuando el resultado es considerado más grave o menos grave
del pretendido, a causa del error. Por ejemplo, quien pretende matar a su padre y por confusión en la
identidad de la persona, mata a un extraño (art. 107 en relación con el arto 106 del Código Penal).
Dado que el Código penal no tiene una disposición expresa sobre este punto, conduce a la solución
de estos casos por las reglas del concurso. Así, en el caso en mención, habría una tentativa de delito
de parricidio en concurso, con homicidio doloso consumado.
- El error del aberratio ictus, error en la ejecución, en el golpe en el cual el agente yerra la
dirección del ataque. Por ejemplo, cuando el sujeto, a quien un ladrón le arrebata la billetera, lanza
una piedra que no impacta al ladrón, sino a un transeúnte. Cuando el error es irrelevante como en el
caso citado, en doctrina se plantea dos alternativas de solución: considerarlo como un único delito
doloso (en el caso, delito doloso de lesiones consumadas) o como un concurso de delitos (en el caso,
tentativa de lesión dolosa respecto al ladrón en concurso con delito de lesión culposa respecto al
transeúnte). El error será relevante al ser distinta la significación más o menos grave- del resultado
originado y buscado y en cuyo caso- dado que el Código penal no contiene disposición expresa se
recurrirá a las disposiciones sobre el concurso.
a.2. Elemento volitivo.- Además del conocimiento, el dolo requiere que el agente haya querido la
realización del tipo y que tenga la voluntad de realizar los elementos que integran al tipo objetivo.
Se distinguen tres formas diferentes de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo
grado (dolo de consecuencias necesarias) y dolo eventual.
En la doctrina, se han planteado diversas teorías para delimitar el contenido dolo eventual respecto a
la culpa consciente o con representación:
- Teoría del consentimiento o del asentimiento
- Teoría de la probabilidad.
- Teoría de la concepción dominante.
-La teoría del consentimiento o del asentimiento del autor, quien además de haberse
representado la posibilidad de la realización del tipo, debe haber asentido interiormente la realización
de la misma. Entre otras, las críticas a esta teoría se centran sobre las dificultades de prueba que ella
genera.
-La teoría de la probabilidad plantea que lo determinante para calificar al dolo eventual es que el
autor se represente la posibilidad de la realización del tipo como probable (es decir, con un alto grado
de posibilidades). Las dificultades que plantea esta teoría están en relación con la necesidad de la
voluntad del sujeto respecto al resultado.
-La concepción dominante plantea una posición intermedia: dolo eventual significa que el autor
toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico, es decir, cuenta con ella y se
conforma con la misma. Por ejemplo, los mendigos rusos que mutilaban niños para estimular la
caridad y algunos niños morían a consecuencia de las mutilaciones. En sí, los mendigos no
pretendían matar a los niños, puesto que muertos no les era de utilidad. Sin embargo, los mutilaban
aceptando la posibilidad de que pudieran morir.
b) Elementos subjetivos del tipo.- Generalmente, el desvalor de acción en los delitos dolosos se
agota con la presencia del dolo. Sin embargo, algunos tipos legales requieren otros elementos
subjetivos del agente, diferentes al dolo para la realización del tipo. El principal supuesto lo tenemos
en los tipos de tendencia interna trascendente (delitos de intención), que son delitos cuya parte
interna requiere de una intención especial, de una meta perseguida por el autor que está más allá de
la realización del tipo objetivo. Se trata de un fin ultra típico. Por ejemplo, en los delitos de hurto (art.
185) y robo (art 188) se exige al agente desarrollar la conducta "para obtener provecho" o "para
aprovecharse" del bien mueble. A estos delitos de intención se los identifica, generalmente, cuando el
agente emplea la expresión "para".
La teoría del delito tiene como base la conducta humana y permite establecer la consumación del
delito. Para ello se requiere determinar de manera precisa todas las características de la conducta
prohibida: los tipos objetivo y subjetivo.
7. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO CULPOSO
Según lo dispuesto en el art. 11 del Código Penal "son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la ley". Este Código no sólo contiene tipos dolosos, sino que existen
supuestos de hecho típico punibles en los que el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como
consecuencia de su obra descuidada y negligente.
En el delito culposo, si bien no coinciden la finalidad del agente y el resultado producido, esta
discrepancia se compensa por la infracción del deber de cuidado, que es el fundamento del reproche
penal. Por ejemplo, un sujeto que desea llegar a tiempo a su centro de trabajo, excede el límite de
velocidad permitido en la zona, lo que le impide frenar oportunamente, cuando un transeúnte cruza la
calzada, y entonces lo atropella. En las legislaciones se plantean dos sistemas legislativos de culpa
diferentes: sistema de incriminación abierta (numerus apertus) y el sistema de número cerrado
(numerus cIausus).
a) Sistema de incriminación abierta (numerus apertus), plantea que a través de la previsión de

cláusulas generales, relacionadas con cada uno de los artículos que definen delitos dolosos, se
permite una punición general de la imprudencia.
b) Sistema de número cerrado (numerus clausus), considera que sólo son punibles, en su realización
culposa, los delitos específicos previstos como tales en la parte especial del Código o en leyes
especiales. Este sistema es acogido en nuestra legislación, al disponer en el arto 12 del Código
penal, "el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley".
En el delito culposo no coinciden la finalidad del agente y el resultado producido. De los dos sistemas
legislativos referentes a la culpa, incriminación abierta e incriminación cerrada, nuestra legislación
acoge el segundo (incriminación cerrada).
La técnica del sistema de numerus cIausus permite saber- con mayor seguridadcuando es punible la
culpa, porque en el sistema de incriminación abierta no se sabe si una serie de delitos admiten o no
su modalidad culposa.
7.1. TIPO DE LO INJUSTO. En la actualidad se plantea que el delito imprudente ofrece la siguiente
estructura:
Estructura del Delito Imprudente
Parte Objetiva Parte Subjetiva , supone la infracción de un deber de cuidado (desvalor de acción) y
la producción de un resultado típico (desvalor de resultado)
Parte Subjetiva, exige dos requisitos: a. Negativo, ausencia de dolo respecto al hecho típico
realizado; b. Positivo, que el agente haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del
peligro (culpa cociente), o sin él (culpa inconciente).
7.2. INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO (DESVALOR DE ACCIÓN) El aspecto fundamental

de los delitos culposos es la afectación al deber de cuidado. El Código Penal no define un deber de
cuidado específico referente a cada situación, sino un deber genérico cuya infracción resulta punible,
si se cumplen -además- los otros elementos del tipo penal que condicionan la punibilidad. Estas
características de la ley exigen que en cada caso específico que se juzgue, se requiera precisar cuál
era el deber de cuidado que incumple el él autor. Siendo preciso definir el deber de cuidado una vez
conocidas, concretamente, las circunstancias en las que desarrolló la acción.
Ejemplo: Es diferente la situación del médico que no cuenta con el instrumental médico necesario
para atender un herido grave en el momento, de quién atiende a un herido en un quirófano y con el
instrumental médico a su disposición.
La definición del deber concreto de cuidado exige decir qué circunstancias deberán tomarse en
cuenta a estos efectos. Frente a ellos se plantean dos posiciones: quienes se basan en un deber
subjetivo - individual de cuidado y quienes se basan en un deber objetivo - general de cuidado.
La tesis del deber subjetivo-individual de cuidado plantea que el contenido del deber está en función
de la capacidad individual del sujeto concreto de comprenderlo y cumplirlo. Por lo tanto, "la infracción
del deber de cuidado dependerá de las capacidades y del conocimiento especiales del autor concreto.
Infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y conocimientos de la
situación, le hubiera permitido".
La tesis del deber objetivo-general de cuidado plantea que la infracción del deber de cuidado "supone
vulnerar el deber de cuidado o diligencia que se impone a todos los ciudadanos en esa situación o en
ese tipo de actuación. Y que en esa situación o posición es capaz de cumplir el hombre inteligente y
cuidadoso, el hombre que se comporta del modo jurídicamente ideal o esperado. Esto también se
aplica al hombre medio ideal o al profesional, quienes podrían utilizar otras fórmulas similares para
tener un comportamiento jurídicamente esperado". Esta tesis estima que el cuidado exigido por el
deber es el que hubiera puesto un hombre prudente en la misma situación, sin atender a la especial
capacidad que pudiera tener el autor.
El deber de cuidado puede originarse en diversas fuentes. Así, la ley contiene diversas normas de
cuidado. Por ejemplo, las normas reglamentarias de tránsito, laborales, deportivas, carrera de
automóviles, entre otros, no agotan todas las posibles manifestaciones de violación al deber de
cuidado.
Se debe tener en cuenta que la vida presenta más situaciones de riesgo que las contempladas en las
normas. Por ello, en doctrina se habla del riesgo para los bienes jurídicos. Por ejemplo, el tráfico
aéreo.
Se estima que dentro del riesgo permitido debe considerarse-también- el comportamiento de quien ha
obrado, suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (principia de confianza).
Así quien obra, sin tener en cuenta que otros pueden hacerla en forma descuidada, no infringirá el
deber de cuidado. Por ejemplo, el conductor que en una vía rápida transita a la velocidad permitida,
no puede evitar atropellar a un peatón que intempestivamente atravesó la pista en un lugar prohibido.
7.3. RESULTADO TIPICO (DESVALOR DE RESULTADO). IMPUTACIÓN OBJETIVA Se debe

considerar que el resultado en los delitos culposos de resultado se presenta como su límite típico. Por
ello, para configurar el delito culposo, no basta la infracción del deber de cuidado, sino que se exige
un resultado típico previsto en el código penal.
Por ejemplo, ocasionar la muerte de una persona en el delito de homicidio culposo previsto en el arto
11 del C.P., causar daño a otra persona en el delito de lesiones culposas, art. 114 del C.P.
En la doctrina se señala que en aras de la seguridad jurídica y por el principio de indubio pro libertate,
se considera que no es punible el hecho hasta que se cuente con la base indiciaria del resultado que
demuestre que algo ha escapado del control del sujeto y que su acción era objetivamente defectuosa,
siendo ello especialmente válido en sectores de la vida en que no están suficientemente "tipificadas"
jurídicamente o socialmente las normas de cuidado que deben observarse. Por ejemplo, el sujeto que
implementó un laboratorio científico en su domicilio, empleando peligrosos insumos químicos sin el
debido cuidado. Esta conducta es impune, salvo que como consecuencia de la utilización de los
referidos insumos se produzca un incendio (incendio culposo, art. 278 C.P.).
A diferencia de los delitos dolosos de comisión, en los delitos culposos no se han tipificado las formas
de ejecución imperfecta o parcialmente, no siendo punible la tentativa imprudente, ni mucho menos
los actos preparatorios.
Causalidad e Imputación Objetiva.- En los delitos culposos de resultado, la consumación requiere la

doble relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el resultado típico. Por tanto,
en primer lugar, ha de resultar probada la relación causal (material o lógica) entre la actividad y el
resultado, conforme a los criterios de la teoría de la equivalencia de condiciones. Y además, el
resultado ha de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra y no al azar o
causa ajena.
Para la determinación de la imputación objetiva, en los delitos culposos, se plantea que la causa del
resultado esté dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada. Ésta faltará
cuando:
Pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado causado.
El resultado nada tenga que ver con la infracción cometida. Por ejemplo, quien conduce un vehículo
que atravesó en la luz roja y choca. Este choque no tiene nada que ver con el hecho que el conductor
del vehículo no cuenta con licencia de conducir.
El resultado que se haya causado con la conducta culposa, también se hubiera causado con otra
conducta no imprudente (casos de comportamiento alternativo correcto). Por ejemplo, el caso
mencionado -en doctrina- del ciclista ebrio. Un camión atropella a un ciclista ebrio mientras lo
adelantaba a una distancia antirreglamentaria, porque el ciclista ebrio se abalanzó sobre él.
En estas condiciones, el camión igual lo hubiera atropellado aunque guardare la distancia
reglamentaria. porque se fue contra él.
7.4. CLASES DE CULPA. ERROR DE TIPO.
Admitido el aspecto subjetivo en los delitos culposos se distingue, según el contenido psicológico de
la acción imprudente, entre: culpa consciente o con representación y culpa inconsciente o sin
representación.
En la culpa consciente o con representación, el sujeto se representa el peligro de lesión del bien
jurídico, pero valorando falsamente la situación piensa que el peligro no se concretará en resultado.
En la culpa inconsciente o sin representación el sujeto no se representa el peligro que genera su
conducta imprudente. El Código penal peruano no hace distinción entre estas formas de culpa, por lo
que no puede considerarse a una más grave que la otra.
Dado que en los delitos culposos se considera un aspecto subjetivo, es factible la posibilidad de un
error de tipo en el sujeto que yerra acerca de las circunstancias fácticas. En el caso citado, nos
encontramos ante un error de tipo inevitable que hace impune la conducta. La culpa puede ser
consciente o inconsciente y ello admite la posibilidad de un error de tipo.
Por ejemplo, el automovilista cauteloso que conduce su vehículo respetando las normas
reglamentarias y las señales de tránsito. Sin embargo, al doblar una curva causa lesiones a un
peatón, debido a que unos bromistas cambiaron el sentido de la flecha que indicaba la dirección
correcta. Este hecho fue la causa del accidente.
7.5. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO. PARTICIPACIÓN
Los delitos culposos se reprimen cuando se da la consumación, no siendo admisible la tentativa.

La base de ello reside en que los delitos culposos se carecen de una decisión delictiva que vaya más
allá del resultado objetivo, elemento esencial de toda tentativa.
En cuanto a la participación, en los delitos culposos, es inapreciable el criterio del dominio del hecho
propio de los delitos dolosos.
En un delito culposo es autor "aquél que, mediante una acción que lesiona el grado de cuidado
requerido en el ámbito de relación, produce de modo no doloso un resultado típico. Todo grado de
concausación respecto al resultado típico producido no dolosamente, a través de una acción que no
observa el cuidado requerido en el ámbito de relación, fundamenta la autoría del respectivo delito
culposo".
Se admite la autoría directa, mas no la autoría mediata, ni la coautoria. Tampoco se admiten las
formas de participes (instigación y complicidad), dado que según nuestro código penal éstas
requieren una contribución dolosa (Arts. 24 y 25 C.P.).
8. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO OMISIVO.

El comportamiento humano no se agota en el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene
-también- un aspecto constituido por la omisión. Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser
penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que está regulada, puede
consistirse en hacer, como en no hacer. Por tanto, en la dogmática penal, se distinguen los tipos
penales según su expresión en la forma de infracción de una prohibición de hacer o en la forma de
desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se trata de delitos de comisión; en el
segundo, de supuestos de delitos de omisión. El Código Penal distingue la acción de la omisión, al
señalar que "son delitos y falsas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley"
(Art. 11 C.P.).
En la base de los delitos de omisión hay normas interpretativas que ordenan acciones, cuya omisión
pueden producir resultados socialmente nocivos. Hay un mandato determinado: "prestar socorro" - art
126 C.P.; "prestarle auxilio inmediato o dar aviso a la autoridad" - art. 127; "prestación de auxilio
legalmente requerido"- arto 378. C.P.
El delito de omisión implica la acción que la norma ordena, el realizar una conducta diferente a la
exigida.
Los delitos omisivos se clasifican en propios e impropios.
a) Delitos propios de omisión.- Son aquellos que contienen un mandato de acción que ordena
realizar una acción, sin considerar los efectos de la tipicidad en los casos en se evitan o no la lesión
del bien jurídico. Está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Por ejemplo, el delito
previsto en el arto 127 C.P.
que reprime a "quien encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado grave y de
inminente peligro y omite prestar auxilio inmediato, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de terceros, o
se abstiene de dar aviso a la autoridad.
b) Delitos impropios de omisión (o comisión por omisión).- Son aquellos en que la omisión se
conecta con un determinado resultado prohibido. Sin embargo, en el tipo legal específico no se
menciona expresamente la forma omisiva, constituyendo un problema de interpretación el dilucidar
cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la actividad, que sí se menciona expresamente en la
ley.
La omisión impropia supone punible no evitar el resultado, pues equivale a la producción activa del
mismo. Por ejemplo, la enfermera que se va a una fiesta sin dar al paciente la medicina prescrita por
el médico, originando la muerte de éste.
El Código penal ha establecido una norma general para regular los delitos de omisión impropia, es la
contenida en el art. 13.
8.1. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO PROPIO DE OMISION El tipo en esta clase de delitos tiene
también un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo).
8.1.1. TIPO OBJETIVO
En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres distintivos:

- Situación típica generada del deber.
- No realización de la conducta ordenada.
- Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar la acción ordenada.
La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de comisión.
En el de comisión, debe subsumarse la conducta realizada en la descrita por el tipo. En el delito de
omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la
descripción de la acción ordenada.
- Situación Típica generada del deber, es la situación de hecho, de donde surge el deber de realizar
una determinada acción. Por lo general, dicha situación está descrita en al ley. Por ejemplo, encontrar
a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro (Art. 127 C.P.).
- No realización de la conducta ordenada, la omisión implica ejecutar una conducta distinta de la
ordenada. Por tanto, en los delitos omisivos, siempre hay una conducta ordenada que no realiza el
agente. Generalmente, esta acción se encuentra descrita en el código penal "prestación de auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente" Art.
378, mientras la ley exige sólo la realización de una acción.
-La posibilidad psico-fisica de realizar la conducta ordenada, el sujeto obligado debe tener la
capacidad psico-física de realizar la acción ordenada. No se puede ordenar lo físicamente imposible.
Se trata de un aspecto individual, referido sólo al autor concreto, en cuanto a su fuerza física
particular y a su posibilidad personal de advertir la presencia de la situación típica de poder actuar.
Por ejemplo, difícilmente a una persona autista se le va a exigir que preste auxilio o dé aviso a la
autoridad, cuando transite por un lugar donde hay un herido.
8.1.2. TIPO SUBJETIVO Se exige la presencia del dolo, que en principio requiere el conocimiento de
la situación típica y de las posibilidades de intervención que el supuesto tiene, así como de sustraerse
voluntariamente, a pesar del conocimiento de la obligación de actuar.
En doctrina se señala que el dolo requerido en el delito de omisión se diferencia del dolo del delito de
comisión, planteándose el designarlo como un cuasi-dolo, que requerirá que el omitente haya tenido:
a) Conocimiento de la situación genera(:1ora del deber.
b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realización de la acción.
8.2. TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO IMPROPIO DE OMISIÓN

Los delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas del deber de impedir un resultado
de un delito de comisión -tipificado-. Para su comprobación típica se requiere los mismos elementos
del delito propio de omisión, pero con dos años añadidos adicionales:
a) La producción del resultado de un delito de comisión.

b) La tipicidad depende de la definición de la posición de garante, en el caso concreto.
Por ejemplo, el salvavidas que observa que su enemigo se está ahogando y se queda mirando hasta
que éste se ahogue.
El Código penal contiene una cláusula para regular el delito impropio de omisión. Así el Art. 13, a la
letra señala: "el que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado, si:
a) Tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo.
b) La omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
8.2.1. TIPO OBJETIVO En los delitos de omisión impropia, el tipo objetivo es semejante a los delitos
de omisión propia, pero con dos importantes añadidos:
a) La producción del resultado de un delito de comisión, por lo que es fundamental la relación causal
entre la omisión y el resultado producido.
b) La posición de garante que fundamenta el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la
omisión.
a) RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA OMISIÓN Y EL RESULTADO PRODUCIDO
El delito impropio de omisión se basa en la infracción de un deber de evitar un resultado, siguiendo el

resultado de un delito de comisión tipificado en el Código Penal. Por ejemplo, el daño en el cuerpo o
en la salud, en el delito de lesiones artículos 121, 122 C.P. La exigencia de un resultado plantea el
problema de la imputación del mismo, al sujeto de la omisión. Por ejemplo, el determinar que las
lesiones sufridas por una persona es imputable al sujeto que omitió una determinada conducta. Así, el
bebé que se cayera de la cama, sufriendo heridas en la cabeza, es o no imputable a la madre que lo
dejó por ir a conversar con la vecina.
Para establecer la vinculación entre la omisión y el resultado, en doctrina se desarrolló la llamada

"causalidad hipotética", según la cual -aplicando la equivalencia de las condiciones- si se agrega
mentalmente la acción mandada y el resultado desaparece, significa que la omisión es causal. Por
tanto, no se trata de la causalidad real, sino sólo de un procedimiento análogo.
Ahora se plantea que la vinculación entre la omisión y el resultado no es una relación de causalidad,
sino de imputación objetiva, debiéndose establecer la "causalidad potencial" de una acción no llevada
a cabo. Por ejemplo, no debe preguntarse si la omisión de las acciones de salvamento, por parte del
salvavidas, es la causa de la muerte del bañista que se ahogó, sino debe preguntarse si la acción de
salvataje, que el salvavidas hubiera podido realizar en la situación concreta, hubiera evitado la muerte
del bañista.
b) POSICIÓN DE GARANTE
En los delitos impropios de omisión es preciso determinar que el sujeto tenía la obligación de tratar de
impedir la producción del resultado, en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumben. Esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se
produzca el resultado, de ahí el nombre con el que se suele dominar doctrinariamente:
posición de garante. Por eso, en los delitos impropios de omisión nos encontramos ante un delito
especial, pues sólo pueden ser sujetos activos del delito, aquellos que tengan un deber jurídico
específico de evitar el resultado.
Así lo señala el Art. 13 del C.P.
Para determinar la posición de garantes se planteé en dos clasificaciones: una formal y otra material.
La clasificación formal señala que la posición de garante se basa en un origen legal, contractual o en
un hacer precedente. Se cuestiona esta clasificación porque no dice nada sobre la legitimidad
material de la fuente y de sus límites.
La material busca considerar, tanto el contenido, como los límites de la posición de garante,
diferenciando entre: posición de garante en virtud de un deber de defensa de determinados bienes
jurídicos y posición de garante en virtud de supervigilancia de fuentes de peligro.
a) Posición de garante en virtud de un deber de protección de un bien jurídico.
a.1.- Relaciones familiares.- Se basa en la vinculación natural que se da en el ámbito familiar. Si

bien dicha vinculación puede originarse en normas jurídicas, en realidad las relaciones familiares de
cuidado sólo pueden precisarse en cada caso en concreto. La relación familiar de cuidado debe
existir, realmente. Así, se pueden mencionar los deberes que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.
a.2.- Relaciones de comunidad.- Aquí la posición de garante se fundamenta en el desempeño,

voluntariamente aceptado, de determinadas funciones en una comunidad de peligros. Se basa en el
principio de confianza. Este tipo de situaciones se presenta en la práctica de deportes colectivos,
como el andinismo, que impone la obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a los
demás participantes.
a.3.- Aceptación voluntaria.- En este caso, la posición de garante se fundamenta en una aceptación
voluntaria de específicas funciones protectoras. Comprende a todas aquellas personas que de forma
expresa o tácita asumen la obligación que constituye-precisa mente- el objeto de su aceptación. Uno
de los supuestos es cuando, mediante el contrato, el sujeto acepta un deber de garantía a favor de
otra persona. Por ejemplo, las niñeras contratadas para el cuidado de bebés. No obstante, el contrato
no es la única forma de manifestación de la aceptación voluntaria.
b) Posición de garante en virtud de un deber de vigilancia de una fuente de peligro.

En estos casos el omitente ha otorgado o asumido una garantía de seguridad respecto a una
fuente de peligros que tiene bajo su control.
b.1.- Hecho precedente (injerencia).- Se trata de los supuestos de quienes, con un hacer activo,
han dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, teniendo la obligación de impedir la
producción del resultado. Por ejemplo, los excursionistas que prenden una fogata en el bosque,
tienen la obligación de procurar que la fogata no ocasione un incendio en el bosque.
b.2.- Ámbito de dominio.- Comprende los deberes de garante que emanan de quien posee el
dominio de una fuente de peligro. Por ejemplo, los dueños de animales, a los ~esponsables de
industrias peligrosas.
b.3.- Conductas de terceras personas.- Aquí entra en consideración la obligación de responder
respecto a los peligros creados por otras personas que están dentro del ámbito de influencia del
omitente. Aquí se puede mencionar el caso de los funcionarios públicos respecto a sus subordinados.
Por ejemplo, el funcionario de policía o el militar que no intenta seriamente impedir el exceso de sus
subordinados respecto de los bienes o interés de particulares, responde indudablemente como si
hubiera causado él mismo esos resultados.
8.2.2. TIPO SUBJETIVO
En la omisión impropia, el dolo presenta características peculiares:

a) Conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, lo que implica conocimiento de la
amenaza de producción del resultado y de la posición de garante.
b) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar.
c) Conocimiento de si por lo menos ha sido indiferente, respecto de la producción del resultado.
El delito impropio de omisión es la infracción no tipificada del deber de evitar un delito de comisión
tipificada en el Código Penal. Sólo pueden ser sujetos activos del delito, aquellos que tengan un
deber jurídico específico.
9. AMPLIACION DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION: TENTATIVA y

PARTICIPACION DELlCTIVA.
9.1. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION: TENTATIVA Cuando el sujeto realiza el aspecto del
sujeto pero no el aspecto objetivo (o lo realiza parcialmente), estaremos ante la necesidad de analizar
las llamadas formas imperfectas de realización del tipo.
Las disposiciones de la parte especial están redactadas en forma de tipos consumados y la sanción-
a etapas previas a la consumación- se debe a una ampliación del tipo a través de las reglas de la
parte general, como las disposiciones contenidas en los artículos 16 al 19 del código penal.
En el proceso de desarrollo de un delito se pueden distinguir dos fases:
a) Fase interna (ideación) comprende el desarrollo de la idea delictiva en la mente del agente.
b) Fase externa (actos preparatorios, tentativa, consumación y agotamiento) supone, en la realidad
material, esas ideas delictivas.
A. IDEACIÓN
Es un proceso interno en que el autor se fija un fin, a partir del cual elabora un plan de acción,
eligiendo los medios para alcanzarlo. Por regla general, estos procesos que ocurren en el mundo
interno del agente no son típicos y por ende son impunes. Por tanto, no basta un simple pensamiento
delictivo, sino que es necesario que se transforme en una conducta real. Por ejemplo, quien idea
matar a su padre para heredar no será sancionado si se queda sólo en la fase subjetiva.
B. ACTOS PREPARATORIOS
Forman parte de la fase externa y es donde el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de
crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Los actos preparatorios preceden a la
ejecución del delito. Por ejemplo, el sujeto que consigue un arma a fin de cometer un asalto.
La regla general es que los actos preparatorios son impunes. Sin embargo, de manera excepcional,
respondiendo a criterios de política criminal, el legislador realiza una tipificación independiente de los
actos preparatorios, considerándolos como delitos. Por ejemplo, el caso de la legislación antiterrorista
(D. Ley 25475) que reprime como delito de terrorismo algunos actos preparatorios y el de la
"legislación de seguridad nacional" que reprime como delito de terrorismo agravado (D. Leg. 895)
algunos actos preparatorios.
C. TENTATIVA
Son los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta la
consumación. La tentativa es la interrupción del proceso de ejecución, tendiente a alcanzar la
consumación. Estas interrupciones puede ser voluntarias (desistimiento) o accidentales. .
a) Comienzo de la ejecución. Un elemento central en la tentativa es el comienzo de ejecución que

permite distinguir a los actos preparatorios (impunes) de los actos de ejecución (punibles).
Un tema sumamente discutible en doctrina es el definir cuándo se da inicio al comienzo de ejecución.

Para responder esta interrogante se ha planteado una serie de teorías.
a.1.- Teoría Objetiva: En su antigua versión esta posición distingue los actos preparatorios de los
ejecutivos, recurriendo a la fórmula de diferenciar entre actos equivocas e inequívocos. Aquí
diferenciamos:
a.1.1.- Teoría formal objetiva.- Según esta teoría, para determinar el comienzo de ejecución, el
sujeto debe haber realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando así
en el "núcleo del tipo". Beling trató de precisar este límite recurriendo al "uso natural del lenguaje". Así
para configurar la tentativa, la actividad debe poder caracterizarse- según el uso natural del lenguaje-
como una actividad de la especie descrita, por el verbo correspondiente, como núcleo del tipo.
a.1.2.-Teoría material objetiva.- Tenemos en principio la tesis de Frank que establece que habrá
comienzo de ejecución en toda actividad que, desde el punto de vista de una concepción natural y
como consecuencia de su necesaria pertenencia a la acción descrita en el tipo, aparece como un
componente de la misma. Otra tesis es la puesta en peligro del bien jurídico, que distingue entre
preparación y ejecución.
a.2.- Teoría Subjetiva: Esta teoría circunscribe el comienzo de ejecución, según la calidad de la
voluntad expresada en la acción que tiende a un delito.
a.2.1.- Teoría subjetiva pura.- Defendida por Van Buri en el siglo pasado, considera que lo decisivo
para distinguir los actos ejecutivos de los preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan
criminal. Así, serán actos ejecutivos aquéllos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su
plan.
a.2.2.- Teoría subjetiva moderna.- Propuesta por Bockelmann, considera que un hecho alcanza el
nivel de la tentativa cuando el dolo del delito ha superado la prueba de fuego de la situación crítica.
a.3.- Teoría Objetivo - Individual,- Propugnada por Welzel, plantea que "la tentativa comienza con
aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la
realización del tipo delictivo.
Welzel agrega que "siempre hay que partir de la acción típica del delito particular" y que "a ésto se
agrega la comprobación indívidual de si el autor, de acuerdo a la disposición de su plan delictivo, se
puso en actividad inmediata a la realización tipica".
De las diversas teorías planteadas la objetivo-individual es la que- se considera- brinda mejores
elementos para determinar el comienzo de ejecución. Por ejemplo, en un delito de homicidio se dará
inicio de ejecución, si de acuerdo a su plan de acción se colocó en inmediata realización típica.
b) Formas de Tentativa.
Se establece dos formas de tentativa: inacabada y acabada.
b.1.- Tentativa inacabada: Se da cuando, según el plan del autor, no se logra realizar todas las
acciones que se habían planificado para lograr el resultado, debido al desistimiento voluntario del
agente (art. 18 del C.P.) o a circunstancias accidentales (art. 16 C.P.).
El desistimiento en tentativa inacabada se plasma cuando iniciado el proceso de ejecución el autor

abandona voluntariamente la ejecución. Por ejemplo, cuando un individuo torna un valioso jarrón
chino con la intención de tirarlo al piso y destruirlo. Sin embargo, antes de lanzarlo desiste de su
acción. El arto 18 del Código Penal dispone que en estos casos el agente no recibirá sanción, salvo
que los actos practicados constituyan de por sí otro delito. Por ejemplo, el caso de quien decide matar
a machetazos a su enemigo. Mas luego de lanzar el primer golpe y quebrarle el brazo, desiste de
continuar con su plan, al notar el dolor de la víctima. En este caso, el agente m será sancionado por
tentativa de homicidio, pero si por lesiones graves.
Para que se configure el desistimiento se requiere de los siguientes requisitos:
. Que el sujeto abstenga de continuar con la ejecución del delito.
. Que sea voluntario, ello implica que provenga de la propia decisión del autor y no de circunstancias
exteriores.
. Que el desistimiento sea definitivo, que el agente abandone su propósito original.
. Que el desistimiento sea definitivo por lo que es imprescindible que la consumación del delito no se
produzca.
La interrupción accidental en tentativa inacabada, se presenta cuando el agente no logra practicar

todos los actos de ejecución que según su plan personal eran necesarios para la producción del
resultado, por circunstancias ajenas a su voluntad. Por ejemplo un médico que en su consultorio
particular está por practicar un aborto clandestino, sin embargo, cuando está iniciando la operación
incursiona la policía. Está regulado en el Art. 16 del C.P. , el juez reprimirá la tentativa, disminuyendo
prudencialmente la pena.
b.2. Tentativa Acabada. La tentativa es acabada cuando el autor, según su plan , ha realizado todos
los actos necesarios para que se produzca el resultado, esperando que se de el mismo. Ese resultado
puede no producirse por desistimiento voluntario del agente o por interrupción accidental.
El desistimiento en tentativa acabada ha sido también denominado como arrepentimiento activo, se
presenta cuando el sujeto, de acuerdo a su plan , ya realizó todos los actos necesarios para la
producción del resultado y desarrolla una nueva actividad para impedirlo.
Para que se dé el desistimiento en esta etapa de ejecución del delito, es necesario en prior lugar, una
actividad pasiva del agente, es decir que el agente desarrolle una nueva actividad para impedir el
resultado. Por ello, el art. 18 del C.P., se exige que el agente impida que se produzca el resultado.
Por ejemplo: la persona que dispara varias veces en el cuerpo de la víctima con el objetivo de
matarlo, pero al verlo agonizando, decide lIevarlo al hospital para evitar que muera. Los otros
requisitos son similares el desistimiento en tentativas inacabada:
voluntariedad del desistimiento, definitivo y eficaz. En estos casos, de acuerdo a la disposición penal
antes citada, la conducta es impune salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos.
Así, en el ejemplo anterior, si la víctima sobrevive, el sujeto que efectuó los disparos será sancionado
por lesiones graves.
Es importante señalar que para configurar el desistimiento en tentativa acabada la actividad positiva
del agente debe evitar el resultado. Si el desistimiento se realiza luego de consumado el delito,
estamos ante otra figura penal y el juez podrá aplicar lo dispuesto en el, artículo 46 del Código penal
(específica mente, los incisos 9 y 10) para graduar la pena. Por ejemplo, quienes luego de realizar un
robo sacrílego en una iglesia, devuelven posteriormente lo robado por remordimiento.
La interrupción accidental en tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado -o cree

realizar- todos los actos que según su plan de acción eran necesarios para la producción del
resultado. Sin embargo, este resultado no se produce por circunstancias accidentales. A este
supuesto se le ha denominado, también, delito frustrado. Por ejemplo, quien lanza una piedra para
impactar en el cuerpo de su víctima, mas un tercero logra mover a la víctima, evitando que le caiga la
piedra. En estos casos, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, el juez disminuirá
prudencialmente la pena.
c) Delito Imposible (tentativa inidónea) Esta figura se encuentra regulada en el artículo 17 del C.P.
que señala "No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia
absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto".
Nuestro Código Penal acogiendo la teoría objetiva ha dispuesto la impunidad del delito imposible.
Los elementos distintivos del delito están referidos al inicio de la fase ejecutiva y a la imposibilidad
absoluta de realizar el delito, debido a la inidoneidad del medio o el objeto.
Inidoneidad del medio será absoluta cuando, por su esencia o naturaleza, no es capaz de producir
el resultado. Por ejemplo, quien pretende destruir un auto golpeándolo con un martillo de juguete que
se usa para romper piñatas.
Inidoneidad del objeto será absoluta cuando dicho objeto no existe o es impropia para configurar el
delito. Por ejemplo, quien pretende hacer abortar a una mujer que no está embarazada.
9.2. CONSUMACION. DELITO AGOTADO
La consumación está referida a la realización formal de un tipo, se presenta cuando está totalmente
cumplido el tipo. Por ejemplo, dañar a otro en el cuerpo y la salud (delito de lesiones), ingresar en
casa ajena (delito violación de domicilio), etc.
El delito agotado es la denominada consumación material y se presenta cuando el sujeto alcanza el

fin último que se había propuesto. Por ejemplo, en el delito de hurto se agotará el delito cuando el
agente logra sacar provecho del bien mueble que se apoderó ¡legítimamente. Para sancionar el delito
no es necesario que se haya agotado, basta con su consumación. Sin embargo, el agotamiento
puede ser tomado en cuenta, por el juzgador, para la graduación de la pena (art. 46 inc. 4 C.P.).
9.3. PARTICIPACIÓN DELlCTIVA

Los tipos penales están redactados en función a la realización de la conducta por el autor. Por ello
surge un problema cuando intervienen varios sujetos en el hecho y no se les puede considerar corno
autores. En estos casos, se presentan las reglas de participación, que permiten ampliar el tipo y
comprender las referidas conductas.
El código penal contempla las diversas formas de autoría, en el arto 23 presenta: autoría directa,
autoría mediata, coautoría. Las formas de participación en sentido estricto (los partícipes) son
reguladas en los arts. 24 (instigación) y 25 (complicidad primaria y secundaria).
Para diferenciar a los autores de los partícipes se han establecido diversas teorías, siendo
-actualmente- la más acogida, la, teoría del dominio del hecho, propugnada por Hans Welzel. Según
Welzel, el concepto de autor "surge de las determinaciones fundamentales del concepto final de la
acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa", porque la teoría del autor no tiene
otra finalidad que establecer el centro personal de acción del hecho antijurídico. Es por eso que a la
autoría (de un delito doloso) pertenece -en general- el dominio final sobre el hecho (como elemento
genérico personal de lo injusto de los tipos dolosos).
9.3.1. AUTORIA La característica general del autor es el dominio final sobre el hecho. Como señala
Welzel, "señor del hecho es aquél que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva". La
confirmación del hecho mediante la voluntad de realización, que dirige en forma planificada, es lo que
transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo)
es el momento general del dominio sobre el hecho". Este dominio del hecho se expresa de tres
formas:
Dominio de la acción (El mismo autor realiza la acción típica).

Dominio de la voluntad (Se presenta en la llamada autoría mediata).
Dominio funcional del hecho (Se basa en la división del trabajo y sirve de fundamento a la coautoría)
A. AUTORÍA DIRECTA. Autor directo es aquél que plasma el dominio final del hecho, en el dominio
de la acción. Es quien realiza directamente la acción típica. El artículo 23 C.P. hace referencia a esta
forma de autoría, cuando menciona al que realiza el hecho punible "por si". Por ejemplo, quien se
apodera ilegítimamente del bien mueble ajeno, habiéndolo sustraído del lugar donde se encontraba,
es autor directo de hurto. Quien mediante violencia obliga a otro a darle una ventaja económica es
autor directo de extorsión; quien mediante palabras ofende a otra persona será autor directo de
injuria.
B. AUTOR MEDIATO. El autor mediato es aquél que tiene el dominio del hecho a través del dominio
de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario, pero mantiene el dominio del
hecho porque domina la voluntad del otro.
Nuestro Código Penal hace referencia a esta forma de autoría, en el arto 23, cuando menciona a
quien realiza el hecho punible "por medio de otro", En la auto ría mediata se pueden precisar dos
características:
. Posición subordinada del intermediario.

. Rol dominante del mandante.
En la autoría mediata lo importante es la relación existente entre el ejecutor material y el hombre de

atrás, relación en la que el papel fundamental lo tiene el hombre de atrás y el intermediario se
encuentra en una situación se subordinación, teniendo -por tanto- el dominio del hecho el hombre de
atrás.
Por ejemplo, el médico que prepara una inyección con veneno y ordena a la enfermera aplicarlo a un
paciente. Como la enfermera desconoce su contenido, el médico será autor mediato de asesinato
(art. 108 C.P.).
La doctrina ha clasificado los diversos casos de autoría en:

a) Ejecutor que actúa sin realizar lo justo (actúa sin realizar el tipo objetivo o sin realizar el tipo
subjetivo o actúa justificado).
b) Ejecutor que actúa sin culpabilidad (ejecutor in imputable o error de prohibición o ejecución
inexigible).
Problemática especial se presenta en el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de
poder. Se da en el caso de aparatos organizados, de tal forma que las decisiones para la ejecución
del delito lo toma el hombre que está en la cabeza del aparato. Pero quienes materialmente realizan
el delito son los ejecutores, que tienen la característica de ser fungíbles, es decir, pueden ser
cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato. Al respecto se han
planteado dos propuestas:
Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba, sin que deje de ser autor el ejecutor.
Quienes plantean que se trata de un caso de coautoría.
9.3.2. COAUTORIA
La coautoría es una forma de autoría en la que el dominio del hecho es común a varias personas,
por tanto, son coautores los que tienen co-dominio del hecho (dominio funcional del hecho). Por
ejemplo, el caso de tres individuos que ingresan juntos a un banco a asaltar. Esta forma de autoría
está prevista en el Código Penal, al mencionarse en el art. 23, "a los que lo cometan conjuntamente"
(el hecho punible).
Para establecer la existencia de la autoría, en la doctrina, se plantean dos requisitos: la decisión

común y la realización en común.
La decisión común, se centra en la distribución de funciones entre los diversos autores intervinientes
en el hecho, de tal forma que se determina la conexión de las partes del hecho, realizadas por
distintas personas. Por ejemplo, para realizar un asalto se decide que uno reduzca al vigilante, dos
amenacen con las armas al público y que un cuarto tome el dinero que está en las cajas de los
empleados, que atienden en ventanilla. Este concierto de voluntades determina la división de
funciones en el proceso ejecutivo.
La realización en común exige que los agentes hagan un aporte objetivo al hecho, encontrándose
dicho aporte en una relación de interdependencia funcional, asentada sobre el principio de la división
del trabajo. Es decir, cada coautor complementa con su parte la totalidad del delito, para luego formar
un todo unitario, atribuible a cada uno de ellos. Para configurar la coautoría, es necesario el aporte
que brinde el agente en la fase de ejecución del delito.
9.3.3. PARTICIPES
La participación, en sentido estricto, es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Los
partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia con la del autor, por tanto -ellos-
de ninguna manera tiene el dominio del hecho. Por ejemplo: quien facilita una escalera para que el
individuo se introduzca a una vivienda para hurtar; quien convence al individuo a girar un cheque por
un monto superior al que dispone. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es fundamental
la existencia de un autor, frente a quien está en posición subordinada.
Los tipos penales están descritos para ser realizados por los autores, por tanto, para sancionar a los
partícipes se requiere ampliar el tipo a través de las reglas de participación que están previstas en el
Código Penal (art. 24 y 25).
Al desarrollar, el partícipe, una actividad que está en dependencia del autor, su participación no
puede constituir un tipo delictivo autónomo, sino un mero concepto de referencia, cuya
responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal. Entre estos presupuestos
están los referentes a los elementos del delito que deben presentarse en el acto principal, a fin de que
puedan constituir un admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participación. Aquí se
alude al principio de accesoriedad, que analiza los elementos del delito que deben presentarse en el
hecho principal, a fin de que el partícipe pueda ser susceptible de pena.
La teoría más acogida es la accesoriedad limitada que requiere que el hecho principal sea típico y
antijurídico, a fin de posibilitar la sanción del partícipe, no siendo- por tanto- necesario que el autor
sea culpable. De esta manera será impune la conducta de quien colabora con otro que actúa en
legítima defensa, en cambio sí será punible quien ayuda a un menor de edad a cometer un robo.
Las formas de participación en sentido estricto son:
Instigación.
Complicidad (primaria y secundaria).
9.3.4. INSTIGACIÓN
La instigación se encuentra regulada en el arto 24 del C.P. , que a la letra señala: "El que,
dolosamente, induce a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al
autor".
La instigación es definida como aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en el autor la
decisión de realizar un delito doloso concreto. Implica el determinar a otro la ejecución del hecho
punible, lo que implica que el instigador debe haber originado en el autor la decisión de cometer el
delito. Por ejemplo, quien convencía una persona que está necesitada, que asalte la tienda de
abarrotes del barrio para conseguir dinero.
La instigación se da mediante un influjo psíquico o psicológico y los medios de los que puede valerse
son distintos, siempre que impliquen una influencia psicológica. Además, el instigador debe actuar
dolosamente, por lo que no es admisible una instigación culposa.
La sanción prevista para el instigador es aquella pena que corresponda al autor.
Ello no significa que reciba la misma sanción que reciba el autor, sino que se tomarán en cuenta los
marcos penales del delito que haya cometido el autor.
Para sancionar la instigación, el autor debe haber consumado el delito o al menos llegado al grado de
tentativa. Asimismo, el instigador no responde por el exceso en que haya incurrido el autor. En el
caso antes mencionado, si el sujeto al asaltar la tienda de abarrotes mata al dueño, el instigador sólo
será sancionado por la instigación al robo.
9.3.5. COMPLICIDAD
La complicidad está regulada en el arto 25 del Código Penal que prevé la figura de complicidad
primaria, en el primer párrafo y complicidad secundaria, en el segundo párrafo.
En general, cómplice es el que dolosamente colabora con otro para la realización de un delito doloso.
Dicha colaboración se puede dar con un aporte material o apoyo psicológico. Respecto al momento
en que se puede brindar este aporte, puede ser en la etapa de los actos preparatorios o en la
ejecución del delito. Pero nunca después que éste se haya consumado. El cómplice debe actuar
dolosamente, por lo que no se admite una complicidad culposa. El dolo del cómplice debe estar
referido al acto de colaboración y a la ejecución del hecho principal. Además, el cómplice responde
hasta donde su voluntad alcanza, por lo que no responde a los excesos en que incurra el autor.
Nuestra legislación comprende dos clases de complicidad: primaria y secundaria.
. Complicidad primaria, se presenta cuando se "brinda un auxilio para la realización del hecho
punible, sin el cual no se hubiera perpetrado" (primer párrafo del arto 25 del C.P.). Por ejemplo, el
funcionario de un banco que facilita la clave de la caja fuerte a quienes van a cometer un asalto, a
cambio de recibir parte del botín. La pena que se prevé al cómplice primario es la "prevista para el
autor". Ello no significa que reciba la misma sanción que el autor, sino que los marcos penales que se
toman de referencia son del delito que cometió el autor.
. Complicidad secundaria, se da cuando "de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado
asistencia" (segundo párrafo del arto 25 C.P.). Por ejemplo, quien facilita su vivienda para que los
asaltantes planeen el robo de un banco. En cuanto a la sanción del cómplice primario se señala que
"se disminuirá prudencialmente la pena", siendo dicha disminución obligatoria.
LA ANTIJURIDICIDAD
1. CONCEPTO Y CAUSAS DE JUSTIFICACION.

Comprobada la tipicidad de la conducta, el siguiente nivel de la teoría del delito es establecer si la
conducta típica es antijurídica. La antijuridicidad implica contradicción en el derecho y se establece la
diferencia entre antijuridicidad formal y material.
Antijuridicidad formal, es la relación de contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico.
Antijuridicidad material, se concibe como la ofensa al bien jurídico que la norma busca proteger.
Las causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un hecho típico
en lícito y conforme a derecho. Estas causas tienen aspecto objetivo típico lícito y conforme a
derecho, así como aspectos objetivos y subjetivos. Por lo que no basta que se presente
objetivamente la situación justificante, sino que además el sujeto debe tener conocimiento de la
situación justificante y actuar en consecuencia a ello. La configuración de este elemento subjetivo se
asemeja a la del dolo, por eso se requiere que el agente tenga un conocimiento referido a la situación
en sí (al presupuesto). Por otro lado, el elemento volitivo se plasma en la consciente respuesta a la
situación, aunque sea a costa de lesionar un bien jurídico. Por ejemplo, quien actúa en legítima
defensa, debe saber que está siendo objeto de una agresión ilegítima, ante la cual debe defenderse.
Las causas de justificación tienen como presupuesto la existencia de una situación de amenaza a
bienes jurídicos. Ésta impulsa y justifica la acción lesiva del autor. Este presupuesto está
representado en la legítima defensa por la agresión ilegítima y en el estado de necesidad por la
situación de peligro. Además las causas de justificación no se agotan en el presupuesto, sino que
requieren de elementos adicionales. Por ejemplo, en la legítima defensa que se da entre la necesidad
racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente.
En el Código Penal se establecen las siguientes causas de justificación:
. Legítima defensa (art. 20 inc. 3°).

. Estado de necesidad justificante (art. 20, inc. 4°).
. Actuar por disposición de la ley, en cumplimiento legítimo de un derecho (art. 20 inc. 8).
. Consentimiento (art. 20 inc. 10°).
2. CAUSAS DE JUSTIFICACION.
2.1. LEGITIMA DEFENSA

Se encuentra regulada en el art: 20, inc. 3° del Código Penal y puede entenderse como la defensa
necesaria ante una agresión ilegítima no provocada suficientemente.
La legítima defensa puede ser en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siendo por tanto
su ámbito de aplicación muy amplia.
Los requisitos de la legítima defensa son:
. Agresión ilegítima.
. Necesidad racional.
. Falta de provocación suficiente.
a) Agresión ilegítima debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o poner en
peligro bienes jurídicos protegidos. La agresión debe ser actual (es decir, hasta que no se produzca la
consumación), por lo que la defensa debe ejercerse mientras se está desarrollando la agresión.
También debe ser ilegítima (es decir antijurídica) y real. Por ejemplo, no habrá agresión ilegítima si
quien recibió un puñetazo, pretende responder a la agresión al día siguiente; tampoco habrá agresión
ilegítima si una persona es atacada por un animal.
b) Necesidad racional del medio empleado, para impedir o repeler la agresión.

Implica la defensa que hace el individuo ante la agresión que sufre. Por tanto, la defensa comprende
aquellas conductas dirigidas a rechazar la agresión. La defensa es necesaria, si la acción del
agredido era la menos dañina, respecto a todas las que estaban a su disposición para rechazar la
agresión. El código penal no habla de proporcionalidad, sino de racionalidad del medio empleado
para repeler la agresión. La racionalidad no se puede determinar en forma abstracta, sino que
dependerá de la situación concreta y de las circunstancias de ellas. Por ejemplo, será racional si
quien estaba siendo objeto de agresión- con una botella rota- toma un cuchillo que estaba a su
alcance para repeler la agresión.
c) Falta de provocación suficiente. Implica que el que se defiende no debe haber provocado la
agresión. La provocación es una acción u omisión anterior a la agresión. Dicha provocación es
suficiente cuando hace previsible una agresión.
Por ejemplo, un hombre que en una reunión social insinúa -constantemente- que una prostituta no
puede alegar legítima defensa, si él lo golpea.
La legítima defensa tiene un elemento subjetivo, así el sujeto que ejerce la legítima defensa debe
actuar con conocimiento de la situación de agresión y con la voluntad de defenderse.
El presupuesto básico de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, por lo que si
el sujeto sólo imagina su presencia, nos encontraremos ante un supuesto de legítima defensa
putativa que debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición. Por ejemplo, quien sale de
una fiesta en la madrugada y espera en la calle un taxi, cuando- de pronto- siente que alguien lo toma
del hombro por la espalda. Entonces, reacciona creyendo. que lo van a asaltar y golpea a esa
persona en el rostro. Sin embargo, luego descubre que era su amigo el que le estaba cogiendo,
porque quería tomar el taxi con él.
Si se presenta la agresión ilegítima, pero falta alguno de los otros dos requisitos, nos encontramos
ante una legitima defensa imperfecta, pudiéndose aplicar la atenuante facultativa prevista en el arto
21 del Código Penal.
2.2. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El fundamento justificante del estado de necesidad es el interés preponderante, de tal forma que
se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesión, en relación a la menor importancia del bien
que se sacrifica, respecto del que se salva.
En la legislación peruana se adopta la teoría de la diferenciación, que distingue entre estado de
necesidad justificante (inc. 4° del art. 20, C.P.) y el estado de necesidad exculpante (inc. 5 del arto
2O, C.P.). La causal de justificación es el estado de necesidad justificante, en la que se sacrifica un
interés de menor valor al salvado. Por ejemplo, quien durante un incendio rompe las puertas de una
oficina para salvar su vida.
Los requisitos del estado de necesidad justificante son:

. Situación de peligro.
. Acción necesaria.
a) La situación de peligro es el presupuesto del estado de necesidad. La situación de peligro debe

ser real y actual o inminente. Realidad e inminencia son los requisitos fundamentales que debe
cumplir la situación de peligro inminente, cuando la afectación del bien jurídico aparezca como segura
o como muy probable. Por otra parte, es indiferente si la situación de peligro proviene de la acción
(antijurídica o no) de una persona o de fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situación de peligro
puede estar en relación a cualquier bien jurídico de la persona (la disposición del Código Penal hace
referencia a la vida, integridad corporal, libertad u otro bien jurídico. Por ejemplo, el sujeto que ante un
terremoto toma un valioso jarrón chino en la casa de un amigo, a fin dé romper la ventana y salvar su
vida.
b) Acción necesaria. Para configurar el estado de necesidad justificante, la acción debe ser
necesaria, es decir, que no exista un modo menos lesivo para evitar el mal que amenaza. Por tanto,
la acción no es necesaria si el peligro podría evitarse de otro modo, en otras palabras, sin lesionar el
bien jurídico. Por ejemplo, ante una fuga de gas en la casa de un vecino, una persona rompe las
ventanas para ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta. El bien que se salva
debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario, faltará el afecto justificante.
Para determinar la mayor jerarquía se recurre al principio de ponderación de los intereses en juego,
respecto a las circunstancias relevantes de la situación concreta. En nuestra legislación se admite el
estado de necesidad, tanto en protección del bien jurídico propio como de un tercero.
En el estado de necesidad está presente un elemento subjetivo, por tanto, para configurar el estado
de necesidad, el sujeto debe tener conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de defensa
para evitar el mal grave. Siendo el presupuesto del estado de necesidad la situación de peligro, si el
agente asume su existencia cuando en realidad no se da, nos encontraremos ante un estado de
necesidad putativo que debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición. Por ejemplo, el
sujeto que al observar humo en un salón de baile, sale despavorido y tirando las mesas, creyendo
que se trata de un incendio, cuando sólo era parte de los efectos especiales.
Si el elemento que falta es la acción necesaria, entonces nos encontraremos ante un estado de
necesidad imperfecto, pudiéndose aplicar la atenuante prevista en el arto 21 del C.P.
2.3. OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE FUNCIÓN Y

EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO (Art. 20 Inc. 8 C.P.).
El obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena. Por
ejemplo, el deber de testificar y el deber de denunciar. La doctrina nacional- generalmente- la
considera una causal de justificación; otro sector como causal de atipicidad.
En el cumplimiento de deberes de función nos encontramos ante casos de obligaciones específicas

de actuar conforme a la función o profesión del individuo. Entre ellos tenemos la actividad de
médicos, funcionarios, policías, entre otros.
En el ejercicio legítimo de un derecho importa la realización de un acto prohibido. Ésta es una regla
general que envía el análisis en busca de disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden
jurídico. Por ejemplo, el derecho de huelga (art. 28 de la Constitución Política de 1993), en relación al
tipo penal de usurpación (art. 202 C.P.).
2.4. CONSENTIMIENTO (Art. 20 inc. 1 C.P)
Elimina la antijuridicidad de la conducta en los casos que el consentimiento de la víctima tiene

lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no
desaparece, en virtud del consentimiento. Por ejemplo, quien es injuriado por un amigo y lo acepta
por el aprecio que le tiene.
El consentimiento es admisible en bienes jurídicos de libre disposición (como el caso de patrimonio),
mas no en bienes jurídicos personalísimos (como la vida), ni en bienes jurídicos colectivos (como el
orden socioeconómico).
La antijuridicidad de un hecho puede ser excluida por causales establecidas en el Código Penal,
convirtiendo -de esta manera- un hecho ilícito en un hecho lícito.
Para que el consentimiento tenga validez se establece como requisito la capacidad del sujeto pasivo
de comprender la situación en la que consiente. Así:
a) El consentimiento debe ser anterior a la acción.
b) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza.
La determinación de la antijuridicidad es parte importante en la estructura del delito, pues permite

establecer la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico. El Código Penal
señala las causales que excluyen la antijuridicidad.
LA CULPABILIDAD
1. DEFINICIÓN
Después de haber revisado el injusto penal, ahora se verá si esa conducta típica y antijurídica, es
culpable. Es decir, el reproche que se le hace ha dicho comportamiento humano descrito en la ley
penal. En la actualidad, la nueva concepción de la culpabilidad es la "dialéctica" que se materializa en
la idea de la suficiente motivación normativa del autor del hecho antijurídico.
Es la capacidad psicofísica que tiene el autor para evitar poner en peligro o vulnerar un bien jurídico
protegido penalmente, que al lesionarlo sin que medie alguna causa de inculpabilidad su conducta
será reprochable penalmente.
Los elementos de la culpabilidad son tres:
1. Capacidad del sujeto para verse motivado (Imputabilidad). Este elemento se ve afectado si su
tenedor adolece de algunas de las causas que la atacan como son:
la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia y de la percepción o la minoridad
cronológica. .
2. El Conocimiento de la antijuridicidad, es el conocimiento que el agente tenga de la prohibición
penal. Dos son las causas de exclusión de la culpabilidad: el error de prohibición y el error
culturalmente condicionado.
3. La Exigibilidad de una conducta diferente. Existen casos en que el sujeto sí tenía capacidad y
también conocía la prohibición, pero la motivación normativa fue neutralizada por motivos diferentes.
En este caso se habla de exigibilidad. Las causas de ¡nculpabilidad por inexigibilidad son: el estado
de necesidad disculpante y el miedo insuperable.
2. LA IMPUTABILIDAD, CAPACIDAD DEL SUJETO DE VERSE MOTIVADO.

Para atribuir el calificativo de "Culpable" al autor de un hecho antijurídico, debemos estar en
condiciones de comprobar que obró con "Suficiente motivación", En la norma (que ha sido vulnerada,
con todas las de la ley), la primera incógnita a despejar será si dicho sujeto poseía- en el momento de
cometer el hecho- la capacidad psíquica suficiente para verse motivado por la norma. De ahí que se
defina a la imputabilidad como "LA SUFICIENTE CAPACIDAD DE MOTIVACIÓN DEL AUTOR POR
LA NORMA PENAL". En otras palabras, se trata de averiguar si el sujeto estaba en situación de
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
2.1. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTABIIDAD.
a) LA ANOMALÍA PSÍQUICA. (Inc. 1°. Art. 20 C.P.). Debemos comprender todas las enfermedades
mentales, desórdenes, trastornos permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta el sistema
nervioso y el comportamiento de la persona que la padece, que dificulta su comprensión de la
realidad. De cualquier forma, las enfermedades mentales que, a criterio del Dr. Javier Villa Stein,
aparejan inimputabilidad absoluta son- tomando en cuenta la clasificación internacional de
enfermedades mentales elaboradas por la OMS, novena edición 1975 y vigente desde 1979 - las
siguientes:
1. Psicosis Orgánicas (etiología: Proceso Morboso Cerebral o Corassociado a Trauma (T.E.C):
a. Psicosis Senil.- Está relacionada a los cambios vinculados a la edad (más de 60 años). Los
síntomas .son: indiferencia a cambios de ánimo, depresión, inquietud, cólera, reactivación del impulso
sexual, con diversas anormalidades psicosexuales como: exhibicionismo, paidofilia, desorientación,
alteraciones del juicio.
b. Psicosis Pre - Senil.- Llamadas también demencias pre-seniles o síndromes cerebrales crónicos.
Se asocian a trastornos del metabolismo, cuya causa se desconoce. Por ejemplo, la enfermedad de
Alzheimer, es un deterioro mental precoz y hereditario, originada por la atrofia progresiva de la masa
encefálica.
Se presenta entre los 50 y 60 años de edad.
La enfermedad de Pick, síndrome cerebral crónico hereditario y difícil de sobrellevar, pues se
caracteriza por atrofiar el cerebro. Se inicia tempranamente, hombres.
c. Psicosis Alcohólica.- Adopta propiamente dos formas clínicas: El delirium tremens y la psicosis
de Korsakoff.
El Delirium Tremens es de reacción aguda y se caracteriza por un Anublamiento de la conciencia con
agitación. Se presenta con inapetencia absoluta, insomnio, cefalalgia, angustia, mareos, vómitos,
ataques epilépticos, alucinaciones del tacto y del oído (ruidos, zumbidos, música). El paciente percibe
que todo se mueve de una manera extraña. Se origina con una alteración tóxica del cerebro, por
deficiencia hepática.
Psicosis Korsakoff, es una enfermedad que se presenta en los alcohólicos crónicos y es de
naturaleza involutiva o degenerativa, que afecta gravemente la memoria inmediata o anterógrada.
d. Psicosis Tóxicas.- Esta enfermedad psiquiátrica e origina por la ingestión de diversas drogas
narcóticas que interrumpen o alteran el metabolismos cerebral
2. Otras Psicosis. Comprende los llamados trastornos psicóticos clásicos o psicosis endógena. Entre
ellas, destacan: La psicosis esquizofrenia, la psicosis maniaco depresivo y la psicosis paranoide.
a. Psicosis Esquizofrenica.- Es una enfermedad mental severa y relativamente prematura, cuyo

rasgo más evidente es el de la desorganización mental. Los síntomas son: pseudo percepción
(acústica y visual), delusiones, agitaciones, impulsos insensatos irresistibles. Las formas clínicas que
adopta la Esquizofrenia son:
Tipo Simple.- Se presenta en la juventud y se caracteriza por el empobrecimiento y mengua de la vida

anímica.
Tipo Herbefrénica.- Se presenta en púberes y adolescentes y se caracteriza por los aislamientos,
reacciones emotivas desmesuradas o inoportunas: risa inoportuna, necedad, etc.
Tipo Catatónica.- Las alteraciones más evidentes son las motoras, tales como:
actos impulsivos suicidas u homicidas, negativismo, alucinaciones, etc.
Tipo Paranoide.- Es propia de la madurez de la vida. En ella predominan las delusiones y
alucinaciones, conservándose en buen estado la capacidad intelectual.
b. Psicosis Maniaco Depresiva o Afectiva.- Tiene la particularidad de afectar el sistema emocional

del enfermo, de modo que en él predominan estados afectivos extremos (manía y depresión).
c. Psicois Paranoide.- Llamada también estado paranoide. Es una enfermedad mental crónica, cuyo
rasgo fundamental son las ideas delirantes persistentes, inalterables y sistematizadas.
d. Retraso Mental.- Llamado también, retardo mental, deficiencia mental, debilidad mental u
oligofrenia. Es un estado psicológico en el que resulta particularmente afectada la capacidad
intelectual del sujeto. Es causada por un déficit en el desarrollo del cerebro o por un problema de
maduración, vinculado a estímulos del entorno. La merma afecta- principalmente- la capacidad de
aprendizaje del paciente.
e. La Grave Alteración de la Conciencia.- Acarrea inimputabilidad cuando comprende una suerte de

perturbación cognitiva que hace que el actor pierda la capacidad intelectual de percatarse del carácter
delictuoso de sus actos, si no es atenuado.
f. Trastorno Mental Transitorio.- Es la causa de inimputabilidad o atenuante de la responsabilidad,

que acarrea una perturbación pasajera de la actividad psíquico-orgánica, producida por factores
endógenos o exógenos que pueden no dejar secuelas. Pero que en caso de presentarse,
desaparecen por la curación sin dejar huella. Por ejemplo, la embriaguez, toxicidad, fiebres, etc.
(la actio libera in causa).
g. La Grave Alteración de la Percepción.- La percepción es una función compleja y nerviosa

superior del organismo, que se estructura a partir de los sentidos y que sirve para relacionamos con el
mundo exterior.
h. La Minoría de Edad.- El Código Penal dispone que están exentos de responsabilidad penal los
menores de 18 años, quienes quedan sujetos a las disposiciones del Código de los Niños y
Adolescentes. Sin embargo, el D. L. N° 895 ha reducido la mayoría de edad penal a 16 años, en los
casos de terrorismo agravado, disposición que vulnera principios establecidos por normas
internacionales sobre derechos humanos.
3. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
El entendimiento del carácter antijurídico de su hacer, que debe tener el autor, es fundamental para
el reproche de la culpabilidad. No obra culpablemente el que ignora que la conducta protagonizada
está prohibida o es constitutiva de un injusto.
La culpabilidad se estructura sobre la base de la motivación normativa del sujeto responsable de un
hecho antijurídico. Uno de los elementos de la culpabilidad es-junto a la imputabilidad y la exigibilidad
de un comportamiento diferente- el conocimiento que el sujeto posee de la prohibición, es decir, la
CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD. Es un requisito indispensable, porque sólo puede motivarse
quien conoce la prohibición que pesa sobre su comportamiento.
Existen dos formas de desconocimiento de la antijuridicidad de un acto:
Error de Prohibición.
Error de comprensión culturalmente condicionado.
3.1. ERROR DE PROHIBICIÓN.

Se llama error de prohibición el que padece el autor de un injusto, cuando cree actuar con arreglo a
derecho, por desconocer la norma prohibitiva, o cuando conociéndola cree que lo ampara una causa
de justificación permisiva. En la primera hipótesis, el agente padece un error de prohibición directa, en
cuanto está directamente referido a la norma prohibitiva que ignora. "A" ignora que el adulterio está
prohibido. En el segundo supuesto, el autor padece un error de prohibición indirecta pues la
referencia no es la norma prohibitiva, sino a las CAUSAS DE JUSTIFICACION (justificantes
putativas).
El error de prohibición está ubicado en el 2° párrafo del arto 14 del C,P. y puede ser INVENCIBLE o
VENCIBLE. El primero, elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), pues ocurre
cuando al agente, actuando con diligencia ordinaria, le es imposible advertir la antijuridicidad de su
injusto. El error de prohibición vencible o evitable, se da cuando estando el agente en posibilidad real
y objetiva -según criterio medio- de salir de su ignorancia, no hace nada al respecto y perpetra el
injusto. Aquí se reprocha al autor el no haberse cerciorado, prudentemente, de su error. Por ello se
atenúa la pena.
A) Modalidades de Error de Prohibición:
a) Error sobre la existencia de la norma.- En este supuesto, el autor desconoce la existencia de la

norma y en consecuencia ignora la prohibición recaída en su comportamiento. Por ejemplo, un
colombiano viene a Perú portando un arma, desconociendo que aquí, la sola tenencia de arma de
fuego es un delito previsto en el arto 247 del C.P.
b) Error sobre la eficacia de la norma.- En este caso, el agente la considera inaplicable a su

comportamiento por diversas causas, entre las que 'se puede considerar:
La creencia de estar amparado por una causa de justificación.- Un vendedor que está cerrando
su tienda luego de un arduo día de trabajo, observa- a lo lejos- la sombra de varias personas que
traen palos en sus manos. Al sentirse atacado desenfunda su revólver y les dispara, matándolos
instantáneamente. Pero, en realidad eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un partido de
béisbol, por esa razón cargaban esos bats. Aquí se da un error en la legítima defensa.
Concretamente sobre el aspecto objetivo de la agresión Ilegítima, la cual nuca existió (legitima
defensa putativa). Aquí tenemos otro ejemplo, una persona considera lícito matar al malhechor que
ingresa a su casa para robar, por el sólo hecho de haber ingresado a su propiedad.
La creencia errónea de considerarse amparado por una norma de mayor jerarquía.- Por
ejemplo, el juez que no aplica una ley de amnistía por considerarla anticonstitucional.
La creencia errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad. Por ejemplo, un agente
cree que matar por piedad a un enfermo de cáncer terminal (eutanasia) está permitido. Otro caso se
presenta cuando el propietario de un inmueble alquilado no recibe del inquilino la renta y, por tanto, el
propietario cree tener derecho de desalojarlo en forma arbitraria.
La creencia errónea de estar amparado por una disposición autoritaria o por disposición de la
ley.- El policía que cree estar facultado a detener sin orden judicial (no flagrancia) al sospechoso de
un delito grave, ocurrido anteriormente.
La llamada JUSTIFICACIÓN PUTATIVA es una causa de INCULPABILlDAD, motivada en el error,

que impide la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Sin embargo, el ERROR DE TIPO es
el fenómeno que determina la ausencia de DOLO, cuando habiendo una tipicidad objetiva falsa o es
falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Por ejemplo, quien cree estar
disparando sobre un oso y resulta ser que no se trata de un oso, sino de su compañero de cacería;
quien se apodera del abrigo que está en el perchero del café y sale con él, pensando de que se trata
de su propio abrigo; quien cree que yace con una mujer de 16 años, cuando en realidad ésta tiene 13
años. No habiendo querido la realización del. tipo objetivo, NO HAY DOLO Y por ende la CONDUCTA
ES ATÍPICA. Son casos en que existe tipicidad objetiva, pero no existe tipicidad subjetiva, porque
falta el DOLO.
3.2. ERROR DE COMPRENSIÓN, CUL TURALMENTE CONDICIONADO Se da cuando el sujeto si

bien conoce o ha tenido la posibilidad de conocer la prohibición de la conducta y su carácter
injustificado no. la acepta, por haberse desarrollado en una cultura distinta a ella y haber internalizado
-desde niño- las pautas de conducta de esa cultura, como es el caso del indígena de una comunidad
que- desde siglos atrás- tiene sus propios ritos funerarios o de sepelios.
4. LA NO EXIGIBILlDAD DE OTRA CONDUCTA

Es la base de la culpabilidad porque actúa culpablemente el que, con arreglo al ordenamiento
jurídico, pudo proceder de manera diferente a como lo hizo. Es decir, el que pudo abstenerse de
realizar la acción típicamente antijurídica.
El Código Penal prevé aquellos supuestos en los que no se puede exigir al individuo una conducta
diferente a la conducta prohibida que realizó. Esos supuestos son:
. Estado de necesidad exculpante.
. Miedo insuperable.
. Obediencia jerárquica.
a) Estado de Necesidad Exculpante..- Conforme al principio de "ponderación de bienes" nos coloca

en la hipótesis de la colisión de bienes de igual valor y aunque no la justifica, disculpa la acción por la
cual el titular de uno de esos bienes y en salvaguarda del propio, sac~ifica el de otro. Por ejemplo, el
caso del náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir.
b) Miedo Insuperable.- (inc. 7º del art. 20 del C.P.). Para que opere esta causa exculpante deben
darse ciertos requisitos, como:
Obrar compelido por el miedo, bajo la amenaza de un mal igualo mayor.
El miedo debe ser insuperable, debe haber un margen de opción entre soportar el mal que lo
amenaza o eludirlo, realizando un acto punible, coaccionado.
El mal debe ser igualo mayor. En este caso, debemos apreciar el mal en relación a los efectos que
produce en el sujeto. No debe haber un punto de vista de comparación objetiva de males. Por
ejemplo, mientras que entre la vida, el cuerpo y la salud, el sujeto objetivamente ha de estimar con
mayor valor la primera. Así puede sentir, como más grave para él, perder una extremidad que dar
muerte a un semejante.
e) Obediencia Jerárquica.- Este supuesto está previsto en el art. 20 ¡nc. 9,° del C.P.
Para su concurrencia se establece una serie de requisitos, como:
Relación de subordinación.- El actor tiene que encontrarse sujeto a las relaciones de superior a
inferior jerárquico. Ésto requiere que exista una regulación jurídica determinada que especifique la
situación de subordinación de un sujeto respecto al otro.
Competencia del superior jerárquico.- La competencia se refiere a las funciones correspondientes y
habrá que atender a lo que señala la respectiva regulación legal.
TEORIA DE LA PENA
1. CONCEPTO DE PENA
Proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico. Es la sanción jurídica aplicable a
quien viola la norma jurídica prohibitiva.
Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito "principio de

legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisión del mismo. apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.
la pena "es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente
determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del
Derecho y a causa de dicha infracción"
El Código Penal de 1991, determina si el sujeto es imputable se aplica la pena. Es necesario la

intervención de un orden jurídico "violento" como lo es el Derecho penal; que, luego de haber
señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la
imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de "control social" que
emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y constitucionales.
"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectación de la
integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el
rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privación de la libertad
personal, para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de la libertad, como
multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas".
En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legítimo de la violencia
en los poderes públicos, ya que el Estado es el único que utiliza las penas como un medio de control
social legítimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma
proporcional y legal.
La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras
palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se
puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo."
2. JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las
condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena,
la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible.
2.1.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS.
Kant y Hegel el fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal,

por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución
se hace justicia al culpable de un delito. talión –ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede

imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el
delincuente.
Hegel delito la "negación del derecho", y a la pena, como la "negación de la negación". Afirmando que
la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad
especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral
de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho
lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: "…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se
mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos,
entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda
finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni
legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un
mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a
la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del
pueblo."
Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que
reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la
paga". También las ideas de "venganza" y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la
pena.
Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl
Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del
Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche,
para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdió del todo "un cierto olor a sangre y
tortura".
2.2.- LAS TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS.
Proteger a la sociedad, la pena es un medio de prevención. Platón decía: nemo prudens punit, quia
peccatum est, sed ne peccetr; ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no
se peque. Encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal.
Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de

los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. representante alemán Feuerbach. la
finalidad de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza
penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coacción
psicológica" que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.
Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de
la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o a través de su
aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. representante alemán, Franz Von Liszt, que
consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institución
que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir,
para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación (esta dirigida al
delincuente como un aviso de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como
delito). resocialización. ( el delincuente es susceptible de corrección mediante la educación durante el
tiempo que cumple la sanción) e inocuización (esta dirigida a la anulación del delincuente habitual,
con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias, dice: "…las penas buscan la prevención del delito respecto
del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto
no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente
-Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal-".
Se le castiga por que culpablemente ha cometido una infracción.
2.3.- TEORÍAS DE LA UNIÓN.
Las teorías mixtas, eclécticas adoptando posturas medias. Esto se debe a que las teorías de
retribución y prevención resultan antípodas, por lo tanto, pueden coordinarse mutuamente. La
retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Para éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo
dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines
preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la
norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en
la comunidad.
Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general,
persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.
La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con
una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de la
comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.
Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación
de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos
preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa
de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el delincuente estando recluido en
prisión, debe recibir la educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al
devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.
3.- APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la finalidad de la

misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991, en su artículo IX del Titulo Preliminar
señala que la pena tiene fines de prevención, protección y resocialización.
Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha evolucionado, desde la
perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego
de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.
Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual
pese haber cometido una acto antijurídico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar
conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez
cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado
Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la más privilegiada
era la privación de la libertad (prisión, relegación, internamiento o penitenciaria).
Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia penal, influido con criterios garantista,
democráticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las
penas alternativas a la privación de la libertad.
Estos sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva previsionista y resocializadora,
donde existe –en teoría- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes
esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de
presupuesto, ineficacia, burocracias y demás defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad.
Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto romántico, sino que debe existir una
buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objeto de realizar un buen
programa preventivo sostenido en el tiempo.
En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente lo plasmado en el

Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de manera general o especial conforme se
ha mencionado.
4. CLASIFICACION DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO.
CLASES DE PENA (28):
- Privativa de libertad;
- restrictivas de libertad;
- limitativas de derechos; y
- multa
Implica que la pena privativa de libertad deber ser unitaria, de aplicación limitada y última razón de la
política criminal
4.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (29):
- Temporal: entre 2 días y 25 años.
- perpetua: absoluta e insustituible.
NOTA: el texto vigente está contenido en ley 26360 del 29 set 94
4.2. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
CLASES DE PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD (30):
Luego de cumplida pena privativa.-
- expatriación para nacionales (privación máxima de 10 años).
- expulsión para extranjeros.

4.3. PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
CLASES DE PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS (31):
- Prestación de servicios a la comunidad
- limitación de días libres.
- inhabilitación.
AUTONOMÍA Y SUSTITUCIÓN DE PENAS (32):
- Penas limitativas poseen triple carácter: son autónomas, sustitutivas y reversibles.
NOTA: PARA PENAS NO MAYORES DE 4 AÑOS SEGÚN LEY 27186 DEL 20 OCT 99.
PENA SUSTITUTIVA (33):
- Regula duración de penas de prestación de servicios y limitación de días libres en caso de aplicarse
sustitutivamente.
- no comprende casos previstos de manera autónoma de duración precisada.
- relaciona con art. 52 del Cód. Penal.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD (34):
- Son gratuitos.
- en instituciones diversas.
- en jornadas semanales de 10 horas, en días sábados y domingos.
LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES (35):
- Su finalidad es sustituir las penas privativas de libertad de corta duración, evitando su prisonización.
INHABILITACIÓN (36):
- Constituye la pena principal dentro de penas limitativas de derechos.
- también es pena accesoria (arts. 39 y 40 del código penal).
INHABILITACIONES PRINCIPAL Y ACCESORIA (37/40):

4.4. PENA DE MULTA
MULTA (41): Obligación impuesta al condenado, de pagar al estado determinada suma de dinero.
EXTENSIÓN O DURACIÓN DE LA MULTA (42)
CUANTÍA DEL DÍA – MULTA (43)
PAGO DE LA MULTA (44)

DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA.
1. CONCEPTO DE PENA
La determinación de la pena es un procedimientos a través del cual el juzgador define de modo

cualitativo y cuantitativo la sanción que corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito. Para
dicha tarea el organo jurisdiccional toma en cuenta la función que se asigna a la pena en nuestra
legislación (Art. 139 inc. 21 y 22 de la Constitución y art. IX del Título Preliminar del Código penal, así
como de los criterios que derivan de principios fundamentales del derecho penal, como los de
lesividad, de culpabilidad y de proporcionalidad (Art. IV, VII, VIII del Título preliminar del Código penal.
Igualmente, analiza y valora la presencia en el hecho sub judice de circunstancias agravantes o
atenuantes , genéricas o específicas, que pueden alterar los términos máximos o mínimos de las
penas conminadas para el delito cometido (Por ejemplo art. 13 in fine, 14 in fine, 15 infine, 21, 22, 25
infine , 26, 45, 46 , etc del C.P.
La determinación judicial de la pena es un procedimientos dirigido a definir de modo cualitativo y
cuantitativo que sanción corresponde aplicar al autor o partícipe de un hecho punible. A través de ella
el Juez decide el tipo de pena, su extensión y la forma en que ser ejecutada. Y para ese contenido
tendrá que apreciar la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor o partícipe. Es de
señalar que al desarrollo de este procedimiento se van vinculando los diferentes objetivos y funciones
que se atribuyen a las penas y que detalla el artículo IX del Título preliminar del C.P. “ La pena tiene
función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curación, tutela y rehabilitación”.
Para la determinación judicial de la pena el Juez debe tener presente un conjunto de principios y
reglas técnicas. En lo esencial él tomará en cuenta la función preventiva que a la sanción asigna el
C.P. (Art. I y IX del T.P.) Asimismo, deberá atender a las exigencias de los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Art. II, IV, V, VI y VII del Título preliminar)
Luego el organo jurisdiccional deberá evaluar la presencia de distintos factores o circunstancias
generales que se detallan en los artículos 45 y 46 del Código Penal.
CAPITULO II
APLICACION DE LA PENA
Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Artículo 46.- Individualización de la pena

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la
víctima.
Artículo 46°-A.-Circunstancia agravante por condición del sujeto activo

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor
público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo
uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté

prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.(*)
(*) Artículo Incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 26758, publicada el 14-03-97
Ahora bien, en nuestro país la legislación ha adoptado un Sistema de determinación Intermedio

o Ecléctico. A través de este modelo el legislador sólo señala un mínimo y un máximo de pena para
cada delito, dejando al Juez la tarea de individualizar en el caso concreto la pena aplicable al
condenado. Esto último lo hará en función de los criterios antes mencionados y de otras
circunstancias especiales que puedan presentarse con relación al hecho o al autor.
2. ETAPAS DE LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA.
El proceso de determinación de la pena aplicable al caso sub judice se desarrolla a través de tres
etapas:
Primera etapa. Determinación de la pena básica, el Juez debe determinar la pena básica. Esto
es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aunque es importante
advertir que existen delitos donde el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la
sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en
cuenta los límites generales previstos en el Libro primero del Código penal. Aquí el problema práctico
que se presenta se relaciona con la ausencia de un artículo en el Código penal que precise los límites
genéricos de la pena privativa de libertad temporal. Por ejemplo en el artículo 108 del C.P. se reprime
el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en 15 años; en
cambio en el artículo 112 , que reprime el homicidio por piedad, solo se regula un máximo de tres
años.
Segunda etapa. Individualizar la pena, el juzgador debe individualizar la pena concreta, entre los
límites mínimos, máximos o tasado de la pena básica que corresponda al delito , evaluando, para ello,
los diferentes criterios contenidos en los artículos 45 y 46 y concurran en el caso sub judice.
Tercera etapa. Atender circunstancias cualificadas de agravación o atenuación, el Juez debe

complementar la indivualización de la pena atendiendo a circunstancias de agravación y atenuación,
tales como que el delito se haya cometido por omisión impropia (Art 13), que se haya actuado bajo
un error de prohibición vencible (Art. 14, segundo párrafo in fine), que se de una tentativa (Art. 16 in
fine)Sólo este tipo de circunstancias permiten que la pena concreta sea inferior o superior a los límites
de la pena básica.
En caso de pena de multa el modelo de determinación adoptado es el de los días-multa, según lo
señála el artículo 41 del C.P. Las reglas de determinación que este modelo exige, se operativizan a
través de la sucesión de tres etapas que deben llegar a definir el monto de dinero que deberá abonar
el condenado como importe de la pena de la multa. Esquemáticamente, este procedimiento de
individualización de la sanción pecuniaria conlleva a que el Jugador:
1. Decida un número concreto de días –multa en función del grado de culpabilidad del imputado
y de la gravedad del delito sub judice.
2. Señale la cantidad de dinero que corresponda por cada día-multa (cuota diaria), atendiendo a
la capacidad económica del condenado, identificada en su renta promedio diaria y deducidos
los gatos por manutención , educación , pago de impuesto, etc.
3. Finalmente, multiplicando ambos factores, fije el monto total en nuevos soles que debe pagar
el sentenciado.
4. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la intensidad

del delito (antijurídicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos graves. Sun función principal es
coadyuvar a la graduación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido.
Las circunstancias por su naturaleza pueden ser:

. Comunes o genéricas.
. Especiales o específicas y
. Elementos típicos accidentales.
. Son comunes o genéricas cuando son aplicables a cualquier delito, por ejemplo las
circunstancias previstas en los artículos 45 y 46 del C.P.
. Son especiales o específicas cuando su aplicación la concede a ley a determinados delitos, es

el caso de las circunstancias previstas en los artículos 189 (robo agravado), 297 ( tráfico ilícito de
droga agravado) del C.P.
. Los elementos típicos accidentales son aquellos elementos que añadidos a un tipo básico
determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los
delitos de parricidio (Art. 107) e infanticidio (Art. 110)
Ahora bien, por sus efectos las circunstancias pueden ser:

. Atenuantes.
. agravantes.
. Mixtas.
. Son atenuantes aquellas que por menor injusto, menor culpabilidad o menor punibilidad
determina la aplicación de una pena menos grave Por ejemplo: son circunstancias atenuantes
que el autor del delito al momento de su comisión haya tenido más de 18 años y menos de 21
años, o más de 65 años de edad (Art. 22) ; o que el agente haya cometido el delito por un móvil
de honor (Art. 46) C.P.
. Son agravantes, en cambio, cuando por mayor injusto o mayor culpabilidad determinan la
aplicación de una pena más grave. Ese es el caso de la condición de servidor o funcionario
público y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho punible.
. Finalmente son mixtos aquellas que pueden constituir un factor atenuante o también un factor
agravante, es el caso del parentesco, efectivamente, el parentesco del autor con la víctima es una
circunstancia agravante en el delito de Lesiones Graves (Art. 121 C.P.), y se le aprecia junto al
estado puerperal como un elemento de atenuación en el delito de infanticidio (Art. 110 C.P.)
CONTENIDO DE SESION Nº 13.

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO
PENAL PERUANO
Artículo Del autor:
Víctor Roberto Prado Saldarriaga
1. CONCEPTO, FUNCIÓN Y NATURALEZA POLÍTICO-CRIMINAL

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas,
sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y
mecanismos normativos, que tienen como función común la de eludir o limitar la aplicación o la
ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. DE LA CUESTA ARZAMENDI
precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de
libertad que tratan de sustituir o evitar:
- Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad.
- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave,
buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el
individuo y la sociedad.
- Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena,
procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se
superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna.
- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda
reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad" (José L. de la Cuesta
Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política
Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).
En atención, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya utilización formal
o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e
instrumentos de despenalización. Es más, ya el Sub-Comité de Descriminalización, del Comité
Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba
dicha calificación político criminal. Según el citado documento "el concepto de despenalización define
todas las formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de
la categoría de "crimen" o "felonía" a la de delito menor, puede considerarse como una
despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por sanciones con
menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos
obligatorios, entre otros" (Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la
Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Por su parte, en España,
ENRIQUE RUIZ VADILLO, aunque con ciertas reservas ha sostenido que "también se despenaliza
cuando se establece un sistema de medidas alternativas" (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo.
Descriminalización y Despenalización. Reforma Penal y Descriminalización, en Reformas Penales en
el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. 1984,p. 378). El origen de estos
procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en atención a su modalidad. Así por ejemplo,
los sistemas de prueba como la condena condicional y el régimen de la probación se vienen
empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor número de sustitutivos o medidas
alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de
la década del sesenta (En ese sentido José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 322). Sin
embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisión por breves
períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la experiencia criminológica demuestra que este
tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además
al contrariar toda expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del principio
de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal - T - S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed.
Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633).
Ahora bien, como ha destacado ELENA LARRAURI, el uso judicial indiscriminado que se ha venido
haciendo de medidas alternativas, así como su excesiva formalización, suscitaron, a mediados de los
ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo esencial se ha objetado que

aquéllas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su
descongestión. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado
el control penal fuera de la cárcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con
ausencia de garantías para los condenados. Por último, se cuestiona también que la proyección de
los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmación y de
relegitimación de la cárcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisión, que son
enarboladas desde la criminología critica y el abolicionismo. En otros términos: el uso de medidas
alternativas tendría un signo reaccionario y simbólico, serían más que alternativas "complementos" de
la cárcel (Cfr. Elena Larrauri. Las paradojas de Importar Alternativas a la Cárcel en el Derecho Penal
Español, en Derecho Penal y Criminología Nº 43, 1991, p. 139 y ss.).
Al respecto, la jurista barcelonesa señalaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas estaban
complementando a la cárcel. Se afirmaba que la población reclusa no había disminuido un ápice, por
lo que en vez de alternativas a la cárcel resultaba más apropiado hablar de complementos o
añadidos. Este efecto de complemento parecía deberse a varios motivos: por su presunta
benevolencia las alternativas eran aplicadas más frecuentemente de lo que hubiera sido una condena
de cárcel, al introducir nuevos requisitos introducían paralelamente nuevos motivos de
encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la cárcel los tribunales volvían a
sentenciar a la cárcel, al fracasar respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que
para estos la cárcel era la única posibilidad. En breve se producía una bifurcación: la cárcel seguía
repleta con los delincuentes considerados más peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores
(jóvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la cárcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la
puesta en libertad" (Elena Larrauri Ob. cit., p., 140 y ss.). Otro efecto disfuncional de los sustitutivos
tiene más bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los sectores
sociales una agudización del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la
víctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que
coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la respuesta política que a ello otorga el Estado se
materializa, generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vías de la
cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales medidas de modo general o específico, o debido a
que se incrementan los mínimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a los
alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia
negativa lo podemos apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo
legal se originó en la reacción de diversos grupos de presión ante el tratamiento "benigno", que por
vía de los sustitutivos penales alcanzaba la represión de los delitos aduaneros de contrabando y
defraudación de rentas de aduanas. La nueva legislación elevó los mínimos de las penas privativas
de libertad a cinco años, con lo que los mencionados ilícitos quedaban fuera del radio de acción de
los subrogados penales. Paralelamente se impedía que los jueces pudieran considerar las
dimensiones del injusto o la condición personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de
prisión aplicable. Similar actitud político-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudación
tributaria a través del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).
Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos
argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo
de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus
disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel (En
ese sentido: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant
Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el
derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporción.
Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente detectar como todavía predominante, con una rápida
revisión de los Códigos Penales promulgados en los últimos quince años.
Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Código Penal Portugués de
1982; en el Código Brasileño de 1984; en el Código Penal Cubano de 1987; en el Código Penal
Peruano de 1991; en el Código Francés de 1992 y en el Código Penal Español de 1995. Pero,
además, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales Códigos es
mucho más amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del
movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966; en el Código
Penal Austriaco de 1974; en el Código Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y
Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal Tipo para
Latinoamérica sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista seguir apostando
por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos,
a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su
presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como la
peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar
el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención especial. Al
respecto MERCEDES GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: "... por mucho que no quepa ocultar
el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es menor
que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio
de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de
la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a
la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa
fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal como última ratio, que en el caso español
puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior
del ordenamiento jurídico" (Francisco Muñoz Conde- Mercedes García Arán. Ob. cit., p. 497).
2. CLASIFICACIÓN
COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conoce la doctrina
y el derecho vigente, merecen una identificación funcional más acorde con el efecto que directamente
ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos
que se agrupan genéricamente bajo dicha denominación cumplen, en realidad, la función sustitutiva
que ideográficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados,
determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas
por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función
suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso de la
condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si
se quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos penales... Los problemas de la
sustitución de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la
pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y
contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene sentido cuando es
cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin más, por la libertad del condenado,
pues entonces no estaríamos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino
nada más que ante la cesación de la pena y de sus efectos" (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antón.
Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posición que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de
medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberación condicional y a los criterios de oportunidad o
procedimientos de "divertion". Estos últimos, de predominio carácter procesal, permiten que los
órganos titulares de la acción penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla (En
nuestro medio el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991, ha introducido este tipo de
procedimientos).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente existen en el
derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características. En todo caso, para
alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene
referirnos a dos importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de la
Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960 (Citado
por José María Rodríguez Devesa - Alfonso Serrano Gómez. Derecho Penal Español. Parte General.
Ed. Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pp. 906 y 907). Según dicho informe, pueden operar
como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a
continuación se detallan:
- Suspensión Condicional de la pena.
- Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.
- Multa.
- Arresto Domiciliario.
- Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales Semioficiales.

- Reparación de los Daños causados.
- Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.
- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de tiempo.
- Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesión pública.
- Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una autoridad determinada.
- El perdón Judicial.
- La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.
- Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa
autorización judicial o administrativa.
- Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un
tratamiento como paciente externo durante cierto período.
Y en segundo lugar, debemos citar las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No
Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General de la O.N.U. en
diciembre de 1990 (El texto completo de estas normas puede verse en EGUZKILORE Nº 6, 1993, p.
119 y ss.). El artículo 8.1 de dichas Reglas señala como medidas alternativas las siguientes:
- Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.
- Liberación Condicional.
- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
- Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por
días.
- Incautación o Confiscación.
- Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.
- Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.
- Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
- Imposición de Servicios a la Comunidad.
- Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.
- Arresto domiciliario.
- Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.
- Alguna combinación de las sanciones precedentes.
En atención, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta también heterogéneo el proceder
de la doctrina al procurar una clasificación u organización sistemática de estas medidas de
evitamiento de la cárcel (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en
el Derecho Penal Español. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.). Estas diferencias quedan
expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenación que emplea
JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Política
Criminal, en Estudios Penales y Criminológicos VII, 1985, p. 15 y ss.) y en la simpleza y concreción
con que agrupa a los sustitutivos penales (Cfr. Carlos García Valdez. Alternativas legales a la
Privación de Libertad Clásica, en Prevención y Teoría de la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur.
Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.). Veamos cada uno de estos sistemas de clasificación.
Para el profesor alemán, quien en 1985 publicó un importante estudio comparativo internacional sobre
las medidas alternativas a la prisión (H.H. Jescheck. Die Freiheitsstrage un ihre Surrogate im
Deutschem und ausländischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985), los
sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:
a) Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana Duración. A modo de ejemplo
ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de Código Penal Español de 1983
(Art. 36º) y a la Semidetención que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma de noviembre de
1981 (Art. 53º).
b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta categoría se

incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. Pero
también son de considerar otras opciones semejantes, que exigen períodos de prueba y reglas de
conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononcé de la peine)
que contempla el derecho penal francés desde 1975 y que se incluye también en el Código Penal
promulgado en 1992 (Art. 132º-63).
c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de aplicación global o con
la utilización del sistema de días-multa. Jescheck, además, considera que la pena de multa constituye
"la alternativa más importante a la pena privativa de libertad" (Ob. cit., p. 28), y que su aplicación
sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría de países. El Código Penal Alemán de 1975, por
ejemplo, le otorga dicha función en su Art. 47º.
d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco
opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnización del ofendido; la dispensa de
pena que, por ejemplo, contempla el Código Penal de Portugal de 1982 (Art. 75º); la represión pública
prevista en el Código Penal Español recientemente derogado (Art. 89º); las penas de inhabilitación en
cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que
contienen en Sudamérica varios Códigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28º) y el Brasileño
de 1984 (Art. 43º). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Español de 1982 (Art. 74º) y el Código
promulgado en 1995, también incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49º).
Por su parte la clasificación española de GARCIA VALDEZ, resulta por su concreción bastante
práctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos de sustitutivos:
a) Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de Prueba. La Suspensión del Fallo
que contenía el Anteproyecto Español de 1983 (Art. 71.4) y que como Reserva del Fallo Condenatorio
recepcionó el Código Penal Peruano de 1991 (Art. 62º). Aquí, por lo demás, GARCIA VALDEZ coloca
también otras alternativas similares, sobretodo la Suspensión de la Ejecución de la Pena, en el
esquema que actualmente en Sudamérica poseen el Código Penal Argentino (Art. 26º) y el Código
Penal de Colombia de 1980 (Art. 68º).
b) Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo esta designación el precitado
autor hispano incorpora todas las demás formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de
semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sanción como la
dispensa de pena o el perdón judicial; los procedimientos de diversión; y, claro está, la pena de multa.
Cabe señalar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios también resulta coherente el
propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en base a cuatro modalidades de
medidas: sistemas de privación de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitución de la
pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones
probatorias (suspensión condicional de la pena y suspensión del fallo); otras alternativas (dispensa de
pena, perdón judicial, conciliación delincuente-víctima). 3. Las medidas alternativas en el Código
Penal de 1991
3.1. GENERALIDADES
Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el
Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora que guió al legislador nacional. Esta
posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena
privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Código Penal de
1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia
al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposición de
Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la
prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta
para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de
buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o
que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados
gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a
imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y
la seguridad colectivos" (Ver en la Exposición de Motivos el apartado "Las Penas").
En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las
siguientes:
a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.
b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exención de Pena.
Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano.
Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedió el legislador para la aplicación del
Código del 9, fue originando una jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en
experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes
para nuestro sistema penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento teórico de las medidas
alternativas, tal como se aprecia en las obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de
Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.),
Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y
ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos.
Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud
que, por lo demás se explica por el escaso interés que entre los juristas peruanos producen,
tradicionalmente, los temas relacionados con la sanción penal.
Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales características que corresponden a cada
uno de los sustitutivos penales que contiene el Código Penal de 1991.
3.2. LA SUSTITUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Sustitución de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artículos 32º y 33º
del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de
derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal
extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine del Código Penal Brasileño de 1984.
Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un auténtico sustitutivo penal, ya que la
medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad,
de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.
Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al
absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea
superior a tres años. En la medida, pues, en que el Juez considere en atención a la pena conminada,
para el delito y a las circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece pena por encima de
dicho límite, él podrá aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la pena
privativa de libertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinión que en la decisión sustitutiva
deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la inconveniencia, por
razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la
suspensión condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont Arias-Torres.
Ob. cit., pp. 207 y 208).
Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la Comunidad y Limitación
de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en función, se entiende, de las condiciones
personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente
motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este
únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.
La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilización
jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta
situación se debe a los siguientes defectos normativos:
a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la extensión de la pena sustituta.
En efecto, según el párrafo in fine del artículo 33º del Código Penal, para sustituir la pena privativa de
libertad que cabría aplicarle al condenado, el juzgador debería recurrir a las equivalencias que se
estipulan en el artículo 52º. Pues bien, en este último dispositivo se fijan las siguientes proporciones:
- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de prestación de servicios a la

comunidad.
- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de limitación de días libres.
Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34º y 35º las penas sustitutas se cumplen sólo los
fines de semana, y que la sustitución puede alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres
años, resultaría que en su extremo límite el condenado debería cumplir 1,095 jornadas semanales de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Lo que cronológicamente
significaría que el condenado vea extendido el cumplimiento de su sanción sustitutiva hasta un
período aproximado de 21 años.
Frente a dicho despropósito legal, cabe señalar, de lege ferenda, que se aplique una equivalencia
diferente. Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso segundo del artículo 53º. Esto es:
una jornada semanal de prestación de servicios a la comunidad de limitación de días libres, sustituye
siete días de pena privativa de libertad. Si se emplea dicha proporción se alcanzará un término de
cumplimiento más coherente con la función asignada a las penas sustituto.
b) La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución en caso de incumplimiento de la
pena sustituida. Dicha omisión impide al Juez adoptar cualquier sanción, incluida la revocatoria de la
sustitución, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. De otro lado, los efectos del
principio de legalidad que consagra el artículo II y, complementariamente, el artículo III del Título
Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el régimen de conversión que define
el artículo 55º del Código Penal. Esta última norma sólo considera el caso en que las penas de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, que fueron impuestas como
penas principales y autónomas, fuesen incumplidas por el condenado.
En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible incorporar una
respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos términos que se precisan en el
artículo 53º. En este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena
convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad.
c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organización, supervisión y ejecución de las
penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Esta es una asignatura
pendiente que mantiene el legislador peruano desde la promulgación del Código Penal. Pese a existir
propuestas al respecto (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Código Penal de 1991. Editorial
Alternativas. Lima. 1993, p. 84 y ss.), ellas no han sido tomadas en cuenta por el Parlamento. De esta
manera, pues, y al margen de algunos ensayos en la Justicia de Paz, las penas sustituto y la medida
de sustitución de penas privativas de libertad, permanecen en el presente inmovilizadas en su uso y
efectos despenalizadores.
En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de libertad se encuentra también
regulada en la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título III del Libro I del Código Penal de 1995. A
ella se consagran los artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de
1994 (Arts. 89º y 90º), también se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables
diferencias (Cfr. José L. De La Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas en el
Proyecto de 1992, p. 331 y ss.).
El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de semana, multa,
trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta última sanción, en realidad, es una medida de
seguridad sustituto. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto,
se considera a la "expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España", como una medida
de seguridad no privativa de libertad.
Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un año pueden ser
sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitución podrá
alcanzar también a las penas de prisión que no excedan de dos años. Y, en ambos casos, el Juez
deberá atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por él para
reparar los daños ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Según el
artículo 94º del Código Penal Español, se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o más
delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo, dentro de un plazo no superior a cinco años, y
siempre que haya merecido condena por tales ilícitos.
De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.
Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de prisión será sustituida por
dos arrestos de fin de semana. Y cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa.
Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad
de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la
comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de
semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.
En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le hará cumplir la pena privativa
de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de
libertad inferiores a seis años que se apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en España,
pueden ser sustituidas por la medida de expulsión. Esta forma de sustitución que describe el artículo
89º genera para el condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se le fije en
la sentencia, y que no puede extenderse más allá de los diez años, ni ser inferior a tres años.
Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del tiempo señalado en la
sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese
supuesto ningún tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.
Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los casos de sustitución de las
penas privativas de libertad que contempla el inciso 1º del artículo 89º, la ley exige que el juez antes
de adoptar su decisión sustitutoria escuche a las partes, Y tratándose de la hipótesis del inciso 2º, que
se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, será necesario, para que opere la sustitución,
que el condenado haya expresado su conformidad.
En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal Cubano (Art. 34º) regula una
forma de sustitución de penas a la que designa como "limitación de libertad". En este modelo se
imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres años, obligaciones
específicas y reglas de conducta que deberá observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el
condenado incumpliese el régimen sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad con las
deducciones que sean aplicables.
Por su parte, el Código Penal Portugués incluye también en sus artículos 43º y 44º, un régimen de
sustitución de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero, cuando la pena de
prisión no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisión por días libres que
viene a ser una sanción parecida al arresto de fin de semana español. La equivalencia que se emplea
para este supuesto es de cuatro días de prisión por un fin de semana. El segundo caso de sustitución
se da si la pena de prisión no fuera superior a seis meses. En esta hipótesis se podría sustituir la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en días-multa y a
razón de un día-multa por cada día de prisión.
3.3. LA CONVERSIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Conversión de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artículos 52º a 54º
del Código Penal. Su fuente legal la hallamos en los artículos 80º y 81º del Código Penal Tipo para
Latinoamérica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres, que señalan como fuente al
Proyecto Peruano de 1991, pese a que la Conversión de Penas preexistió a dicho documento en el
Proyecto de 1985 [Art. 65º]. Código Penal Anotado, p. 242).
Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta
en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la
conversión de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestación de
servicios a la comunidad y de limitación de días libres. En otros países, en cambio, la conmutación
suele realizarse únicamente con penas de multa.
Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:
a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos años de pena privativa de
libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la
pena o una reserva de fallo condenatorio.
Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución de penas. Asumiendo la
primera una condición excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante a otras medidas
alternativas.
La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa, prestación de servicios a la

comunidad o limitación de días libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artículo
52º del Código Penal: un día de privación de libertad se convierte en un día-multa, o en una jornada
de prestación de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.
Nuevamente cabe objetar lo excesivo del término cronológico de cumplimiento de las penas
convertidas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Por lo que, al
igual que en el caso de la sustitución de penas, resulta necesario modificar la proporción de la
conversión para estas sanciones, considerando que cada siete días de privación de libertad se
conviertan en una jornada semanal de prestación de servicios o de limitación de días libres. Por lo
demás, dicha equivalencia se encuentra prevista en el artículo 53º para los descuentos que se deban
aplicar en caso de revocatoria por incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisión de un
nuevo delito dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre que aquél sea sancionado
con no menos de tres años de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54º).
Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producirá una reconversión, que llevará al
condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia, con los
descuentos que correspondan según las reglas antes mencionadas del artículo 53º.
Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial de la conversión de penas
privativas de libertad ha sido muy limitada.
En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En la legislación
Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Código Penal de Costa Rica (Art. 69º)
y el Código Penal de Guatemala (Art. 50º), aunque la conmutación sólo es posible con penas de
multa. El Código Penal Cubano también desarrolla un sistema particular de conversión al cual
denomina "limitación de libertad" (Art. 34º).
3.4. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas privativas de
libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el derecho penal
comparado son condena condicional y suspensión de la ejecución de la pena. Curiosamente algunas
legislaciones utilizan simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal Peruano
(Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término
suspensión de la ejecución de la pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus
efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución
efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia
entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en España, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio
Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Aran. Ob. cit., p. 498).
HURTADO POZO, al comentar el Código Penal de 1924, señalaba que el término condena
condicional era más coherente con la fuente helvética, que siguió en legislador nacional (José
Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, Nº 31. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 1973, p. 62 y 63).
En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida de suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución de dicha pena, como ha venido
ocurriendo con las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. "La simple suspensión
de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en
todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento,
puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en
la suspensión" (Ob. cit., p. 705).
La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas
de tratamiento en régimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la
ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta
manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la
autoridad judicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la
obligación de no delinquir.
Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que
se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina período de prueba. Si el plazo
mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisión de nuevo delito, se
da por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso
contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la suspensión,
debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso
en la sentencia.
Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los
procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de
Direito Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En el derecho
penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Código Penal de 1924, aunque
limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas
en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda condena a pena privativas de
libertad no superior a dos años y siempre que el agente no fuere reincidente (José Hurtado Pozo. Ob.
cit., p. 64).
En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como suspensión de la
ejecución de la pena en el Capítulo IV, del Título III, de la Parte General, entre los artículos 57º a 61º
Sus requisitos de procedencia son dos:
a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro años. No afecta,
por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo conjunto.
b) Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un
pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional
llegue a prever que el sentenciado no volverá a delinquir.
Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa para el Juez, y su concesión o
denegatoria deberá estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la
concesión se vincula con el carácter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta
delictiva cometida.
En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres años, y que el Juez debe
cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo no
puede ser inferior a un año, aún en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses.
Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al término de la condena. Es más, la judicatura
nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el
condenado se adscriba positivamente a las reglas de conducta.
Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone la imposición obligatoria de las
mismas. Dicha norma, además, señala alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden
ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no
afecten la dignidad del condenado.
La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo
que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo,
si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de
conducta, su realización quedará fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena.
Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones particulares del delito y con la
personalidad del agente. Deben, igualmente, ser específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer
al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como "abstenerse de concurrir
a lugares de dudosas reputación".
El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el artículo 59º del Código Penal,
puede dar lugar a tres tipos de sanciones:
a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto público y con concurrencia del
condenado a la sede del Juzgado o, también, por intermedio de una notificación judicial.
b) Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde una mitad del plazo fijado
en la sentencia, y hasta un límite de tres años. Ello quiere decir que en su extremo máximo, si el
plazo de prueba inicial fue de tres años esté con la adición límite que establece el artículo 59º podría
alcanzar los seis años. Ahora bien, la cuantificación y determinación de la prórroga deben ser
decididos por el Juez en atención a las necesidades y características de cada caso.
c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa, por lo que su uso debe ser
excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórroga.
En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido
nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar
la suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente se
consideró inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.
Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación directa del régimen de
suspensión. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisión de un nuevo delito
doloso, realizado dentro del período de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres años de
pena privativa de libertad.
Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en el caso del inciso 3) del
artículo 59º, supone la "ejecución -total- de la pena suspendida condicionalmente y la que
corresponda por el segundo hecho punible".
Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni
comisión de nuevo delito, "la condena se considera como no pronunciada". El efecto procesal que
esto conlleva es la anulación de los antecedentes penales del condenado.
En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código del 95, trata de la
"Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad", entre los artículos 80º a 87º. En lo
esencial sus características son las siguientes:
a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a
dos años de pena privativa de libertad. Sólo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez.
Y se requiere, además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le
alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
b) En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la sentencia ha adquirido
firmeza. La inscripción de la pena suspendida se hace en una sección especial y Reservada del
Registro de Penados y Rebeldes.
c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el período de prueba que puede durar
entre tres meses a cinco años, según el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las
condiciones personales del sentenciado. Sólo de modo facultativo el Juez podrá imponer al
condenado otras reglas de conducta y únicamente si la pena impuesta fue prisión.
d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar la suspensión.
En otros casos las infracciones al régimen de conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla
de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga puede excederse
de cinco años.
Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el condenado comete nuevo
delito durante el plazo de prueba. Entendiéndose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare
así en nueva sentencia condenatoria.
El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y su inscripción en el Registro
Central de Penados y Rebeldes.
e) Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas de conducta,
no haya delinquido nuevamente, se declara la remisión de la pena y se ordena la cancelación de la
inscripción realizada en la Sección Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.
Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran dos supuestos especiales de
suspensión condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En
ambos casos la suspensión se basa en consideraciones especiales que tienen relación con el estado
de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condición de dependiente a
drogas o alcohol.
En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la ejecución de la pena posee
una regulación muy semejante a la que contempla el Código Penal Peruano. No obstante, se
observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensión de la pena privativa de libertad que se
suspende, y a los términos que corresponden al período de prueba. Es así que en el Código Penal
brasileño la medida que comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena,
sólo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años, mientras que el plazo de
prueba se puede extender entre dos a cuatro años (Art. 77º). Por su parte, el Código Penal de
Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución Condicional, precisa
que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres años de prisión, y señala
que el período de prueba puede alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º).
3.5. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el ámbito de las medidas
alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código Penal de 1991. Para ello el legislador nacional
se guió por el modelo que incluía el Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 71º y ss.).
Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR
PUIG, la suspensión del fallo, en los proyectos españoles, se apartó significativamente de la probation
anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir
Puig. Tendencias político-criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual, en Revista del
Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Nº 34, 1987, p. 55 y ss.).
En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artículos 62º a 67º del Código
Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja
en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.
En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad
del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena
queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de
conducta durante
un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y
tendrá que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.
Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas, ni comisión de nuevo delito,
el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en infracción o se vuelve a
delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del
fallo condenatorio con el señalamiento de la pena que deberá cumplir el sentenciado.
Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado,
puesto que el no haber condena, no cabe inscripción en el Registro Judicial correspondiente.
Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los siguientes
presupuestos:
a) Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres años de pena privativa
de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que
no excedan a 90 jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.
Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o
alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes
mencionados.
b) Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, asuma un
pronóstico favorable de conducta futura del imputado.
Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso
facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida debe estar convencido que en el
caso concreto, por razones de prevención especial, no es necesario condenar al procesado, pese a
que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala PEÑA
CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Raúl Peña Cabrera. Ob. cit., p. 550).
Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta que pueden imponerse
al sentenciado, son similares a los que el Código Penal contemplaba para la suspensión de la
ejecución de la pena. Esto esa) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres años. Pero en
caso de infracción de las reglas de conducta, él puede prorrogarse hasta por tres años más.
b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del procesado. El Juez puede
adicionar otras reglas de conducta distintas de aquellas que se definen en el artículo 64º, si resultan
convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar
como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparación civil.
c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sanción. En este supuesto el
Juez puede disponer la amonestación del sentenciado, la prórroga del plazo de prueba o la
revocatoria de la reserva.
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el agente comete nuevo delito
doloso durante el período de prueba (Art. 66º). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero,
la revocatoria será facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de
libertad superior a tres años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria si el nuevo delito cometido por
el sentenciado tiene pena conminada superior a tres años.
No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la
revocatoria, condicionada únicamente a la extensión de la pena impuesta en la nueva condena, ya
que vincular aquella con la sanción conminada, podría suscitar situaciones no equitativas. Por
ejemplo, que en la comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten
el mínimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo hecho
punible una sanción inferior a tres años de pena privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar
una legítima defensa imperfecta o tratándose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º
del Código Penal).
Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tímida acogida en la Magistratura Penal
nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de información, esta importante medida alternativa fue
inicialmente relegada por la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con
el transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha hecho más frecuente, sobre todo en delitos
como la usurpación de inmuebles, la violación de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad
innominado, la receptación simple, y en las faltas.
La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador de 1991. Para un
amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisión acertada. Sobre todo en consideración a los
trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido expuestos en
detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA OCHAITA
(Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Ob. cit., p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como
el de 1992 procuraron reunir en la Suspensión de la Ejecución de la Pena, algunas ventajas de la
suspensión del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. José
Cerezo Mir. Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992. U. de
Zaragoza. 993, p. 33; José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss).
En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la Reserva del Fallo Condenatorio
en el Código Penal de Portugal y al que se denomina "Régimen de Prueba" (Art. 53º a 58º). Según
este modelo, cabe aplicar un régimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito
sancionado con pena de prisión no superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la pena
no se muestra adecuada "para su recuperación social". Durante el período de prueba que puede
tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el sentenciado recibe la
supervisión-colaboración de un trabajador social.
3.6. LA EXENCIÓN DE PENA

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto
es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor
de un hecho delictivo.
El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de
oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho
punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos
afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada.
En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella
implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del
Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular predilección por los
procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artículo 169º del Código Penal Italiano
autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de
dieciocho años y siempre que la pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena
privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 60º, permite renunciar a la
pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa de libertad y las
consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo relevante a su autor. Pero además el legislador
germano exige que la decisión de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del orden
jurídico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevención general.
En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal Boliviano que regula el perdón
judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito
cometido no tiene pena conminada mayor de un año de pena privativa de libertad, y siempre que
pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que éste no
volverá a cometer nuevo ilícito. El Código Penal Boliviano, además, establece que el perdón judicial
no afecta el pago de la reparación civil (Art. 65º).
El Código Penal Peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68º. Este dispositivo tuvo por
fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal Portugués de 1982. Su incorporación en
el proceso de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de setiembre de 1989 ( Art.
71º).
En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta equívoca y poco afortunada,
en la medida que con el término exención de pena se designan también en el Código Penal
supuestos diferentes a los que contempla el artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los
artículos 178º ( exención de pena por subsiguiente matrimonio del autor con la víctima de un delito
contra la libertad sexual) ó 406º ( exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo
similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley 25499 (Art. 1º, II) y
el Decreto Legislativo 824 (Art. 19º, a) que también consideran una "exención de pena" para "los
arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, quizás
hubiera sido preferible designar a éste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de
pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado.
La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de pena. Uno,
cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro,
valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe.
El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es
privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de
derechos.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha sido
desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado
sobre el particular criterios de interpretación uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data
algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la
culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se mide en función de la
presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la
concurrencia de un error de prohibición vencible o de un error de comprensión culturalmente
condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un
miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se asume también la
posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice secundario.
Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exención
de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que su concesión no excluye el señalamiento de
responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas son exigibles desde la producción de un hecho
antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda.
Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exención de pena no
debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la propia función que corresponde
a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En ese sentido también:
Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)
EXTINCION DE LA ACCION PENAL Y DE LA PENA
1. - CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA
La acción penal se extingue por:
1.- MUERTE DEL IMPUTADO
Casuística: EJECUTORIA SUPREMA 19-11-97. EXP. 4890-96. PERÚ.

Con las partidas de defunción se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de
conformidad a la normatividad vigente, es procedente declarar la extinción de la acción.
2.- PRESCRIPCIÓN
Cómputo de plazo de prescripción
La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el
delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo

señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un
plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
La prescripción no será mayor a 20 años. Tratándose de delitos sancionados con pena de

cadena perpetua se extingue la acción penal a los 30 años.
En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los 03 años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.
Reducción de los plazos de prescripción
Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de 21 o más
de 65 años al tiempo de la comisión del hecho punible.
Inicio de los plazos de prescripción
Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:

1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
Interrupción de la prescripción de la acción penal
La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público

o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a
partir del día siguiente de la última diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo

delito doloso.
Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
Suspensión de la prescripción
Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel
quede concluído.
Renuncia a la prescripción de la acción penal
El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal.
3.- AMNISTÍA
La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo

silencio respecto a él.
4.- DERECHO DE GRACIA
Casuística: EJECUTORIA SUPREMA 22-05-98. EXP Nº 101-97. PERÚ.

En lo que respecta a uno de los acusados, se aprecia de la Resolución Suprema de autos,
que éste ha sido beneficiado con el derecho de gracia, acto del Poder Ejecutivo, previsto en
el artículo 118, inciso 21 de la Constitución Política yq ue acarrea como consecuencia
jurídica el archivamiento de los actuados.
5.- AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual
se falló definitivamente.

Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme. Los sobreseimientos definitivos producen los efectos de la
Cosa Juzgada.

Para la procedencia de la excepción de cosa juzgada es requisito esencial la existencia de
fallo definitivo, capaz de impedir segundo juzgamiento por el mismo hecho punible.
Casuística: EJECUTORIA SUPERIOR 22-04-98. EXP Nº 5267-97. PERÚ.

Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada, si en el proceso fenecido se falló
defenitivamente por los mismos hechos y las mismas personas procesadas en la nueva
causa, es decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia.
(*) En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de la muerte
del imputado, prescripción, amnistía y derecho de gracia, por desistimiento o transacción.
Asimismo, la acción penal se extingue si de la sentencia ejecutoriada dictada en la

jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito
2. CAUSALES DE EXTINCION DE LA PENA.
La ejecución de la pena se extingue por:
1.- Muerte del Imputado
2.- Prescripción
Plazo de prescripción de la pena
El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripción
de la acción penal. El plazo se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó
firme.
Interrupción del plazo de prescripción de la pena

Se interrumpe el plazo de prescripción de la pena, quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, por el comienzo de ejecución de la misma o por haber sido aprehendido el
condenado a causa de la comisión de un nuevo delito doloso.
Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de nuevo, si hay lugar a ello, como
si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo condenatorio,

la prescripción comienza a correr desde el día de la revocación.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de la acción penal.
Individualización de la prescripción
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los

partícipes del hecho punible.
3.- Amnistía
4.- Indulto
El indulto suprime la pena impuesta.
5.- Cumplimiento de la Pena
6.- Exención de Pena
7.- Perdón del ofendido en los delitos de acción privada

EREPARACION CIVIL EN EL DERECHO PENAL PERUANO
1. – LA REPARACION CIVIL COMOPROBLEMA JURIDICO:
Uno de los problemas observados en el sistema de justicia penal es sin duda el no pago
de la reparación civil a los agraviados, nuestro sistema procesal penal tiene múltiples
deficiencias, siendo una de las más graves es que es absolutamente excluyente de la
victima.
Es decir, que los procesos se desarrollan sin que la victima participe activamente en el y ello
tiene sus consecuencias al momento de emitir una sentencia.
Ciertamente existe un porcentaje importante de procesos penales que terminan con una
sentencia condenatoria en contra del procesado y como consecuencia de ello se le termina
aplicando una pena privativa de libertad efectiva o condicional.
En todos estos casos los jueces ordenan el pago de una reparación civil que el condenado
esta obligado a pagar a quien afecto con su delito.
La problemática que hoy nos preocupa y cabe preguntarse: ¿alguien el Perú paga la
reparación civil?, la respuesta que lamentablemente debemos dar es que nadie o casi nadie
la paga.
Las razones de este fenómeno son muchas, pero hay algunas que es necesario comentar.
Primero es que en nuestra normatividad procesal penal, mas allá de que sea una orden
judicial la que establezca el pago de esa suma de dinero, no están regulados la forma y el
plazo en que el condenado debe efectuar el pago.
Segundo es que existe una cultura judicial que dice que eso no es importante y por ello,
cuando algunos agraviados reclaman el pago, los jueces le dan poca o nula importancia,
amparándose en que no hay normas que obliguen a los condenados a pagar.
Tercero, es que los procesos penales suelen ser tan largos y onerosos que los agraviados
"abandonan", el caso.
Y lo cuarto, es que los jueces establecen la reparación civil a su libre albedrío normalmente
el monto económico señalado esta muy por debajo del daño cometido.
Los pocos, muy pocos sentenciados que pagan algo de la reparación lo hacen cuando
pueden o cuando quieren y frente a ello la judicatura nada hace.
En los caos este asunto nos muestra un problema mucho mas profundo que esta
relacionado con una forma de asumir y hacer justicia penal, en la que la victima virtualmente
no existe y en la que los jueces consideran que la única respuesta contra quien comete un
delito es la sanción penal (prisión), sin considerar que el daño cometido por un delito debe
ser económicamente reparado.
Con respecto a este tema, la ley Nº27770 ley que regula el otorgamiento de beneficios
penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración
estableció un nuevo parámetro en cuanto al pago de la reparación civil, señalando los
términos en los que el condenado esta obligado a cancelar el integro de la reparación civil
impuesta por el juez.
De hecho esta situación que hemos presentado nos obliga a pensar en la urgente necesidad
de ampliar el ámbito de paliación de esta norma hacia otros delitos comunes, como un
medio para superar una evidente situación de impunidad frente a quienes han sido victimas
de un delito
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

En un comienzo la reparación frente al daño o perjuicio fue una reacción privada,
mediante la venganza individual, luego surgió la reacción colectiva mediante la composición
voluntaria, sin embargo estas reacciones no buscan una reparación o resarcimiento del
daño sino, más bien buscaban una sanción al agresor, infringiéndole un sufrimiento igual o
superior al sufrido por la victima.
Con el tiempo cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad se afirma ya
no queda al libre albedrío del daño, ni del grupo al cual pertenecía, buscar la venganza, ni
establecer la composición privada de la pena, sino que para asegurar la tranquilidad publica,
la facultad de resolver el conflicto fue monopolizada por el Estado, y a partir de entonces el
individuo deberá aceptar la forma de reparación establecida por la autoridad.
A estas alturas de la evolución del derecho es que aparece la idea de la reparación o
resarcimiento del daño de parte del responsable o del causante, por lo que el Estado
establece los mecanismos de ejecución de la obligación resarcitoria. Estableciéndose el
principio general que todo daño como tal genera la obligación de reparar, criterio al cual se
llego a partir de la teoría elaborada por GROCIO PUFFENDOFF y DOMAT. No obstante
establecido ya el principio general de responsabilidad era necesario desarrollar un
fundamento a factor de atribución de la responsabilidad al causante, y de esta manera
fundamentar o legitimar el surgimiento de la obligación resarcitoria, ya que como se ha
dicho, resarcir es asumir el peso económico del daño el mismo que se ha desplazado de la
victima, al causante del mismo, obviamente previo a la determinación del factor de
imputación indicada, debe haberse determinado la relación de causalidad entre la conducta
del agente del daño y del resultado dañoso.
El factor de atribución de la responsabilidad fue la culpa, desarrollada por el subjetivismo
impulsado por el cristianismo e impuesta por DOMAT. Esta teoría establece que el peso de
la reparación solo debe trasladarse al causante o responsable si este ha obrado con dolo,
imprudencia o descuido en la realización del hecho dañoso.
La teoría de la culpa convertida ya en el centro de la responsabilidad, a su vez admite dos
variables:
1.- la culpa subjetiva: la que considera que es culpable en virtud de las posibilidades
especificas de cada individuo.
2.- la culpa objetiva: la que establece la responsabilidad en virtud de la comparación de la
conducta observada por el agente del daño y la de un prototipo, cuya conducta era aceptada
por el común de la gente, esto es, el hombre razonable o el buen padre de familia.
Después con la evolución de la vía socioeconómico y con el desarrollo del maquinismo la
industrialización y las innovaciones tecnológicas, el incremento de las velocidades y de los
poderes para hacer cosas, originaron una verdadera inflación de riesgo en el mundo
contemporáneo, en tales circunstancias la investigación de la culpa se convertía en un
expediente engorroso, costoso y a veces insuperable que conducía por lo general a que las
victimas no alcancen resarcimiento alguno. Esto genera dos alternativas:
1.- estableció una presunción JURIS TANTUM, que consideraba en principio al causante del
daño, salvo que demuestre lo contrario, es decir, se estableció una verdadera inversión de la
carga de la prueba.
2.- la de responsabilizar objetivamente al causante, esta ultima se desarrollo para los casos
de bienes o actividades riesgosas que causen daño, independientemente de si tuvo o no
culpa el agente. Este es el factor o sistema de la responsabilidad por riesgo.
Finalmente las modernas teorías consideran que la sociedad y solo la convivencia social, la
que crea las condiciones para que se produzcan los daños, y que se debe poner énfasis en
la victima del daño, mas que en el responsable, consecuentemente debe dotar a la victima
de los mecanismos para obtener una cabal y facial reparación. Este tipo de reflexiones a
guiado al pensamiento jurídico hasta la mas moderna teoría de la DISTRIBUCION O
DIFUSION SOCIAL DEL COSTO DE LOS DAÑOS, también llamada DISTRIBUCION
SOCIAL DEL RIESGO, esta seria la optima aplicación , sobre en la responsabilidad por
accidentes comunes, tal como sucede con los accidentes de trabajo que tienen naturaleza
jurídica análoga.
Así la reparación civil y por ende el resarcimiento evoluciono desde un carácter puramente
aflictivo, es decir desde el carácter sancionatorio o penal hasta un carácter puramente
reparatorio, quedando establecido que la pretensión resarcitoria o reparatoria se ejercerá en
el ámbito del derecho civil y procesal, y la pretensión penal o sancionatoria en el ámbito del
derecho penal o administrativo sancionatorio.
En nuestro medio el Código civil 1984, establece el principio general de responsabilidad
extracontractual en su art. 1321, que establece la obligación de indemnizar de quien por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve no ejecuta sus obligaciones, considerándose como
incumplimiento la inejecución de la obligación y el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
En su art. 1969 establece que aquel que por dolo o culpa causa daño a otro, esta en la
obligación de indemnizarlo. Asimismo dentro de la responsabilidad extracontractual, el C.C.,
consagra el principio de responsabilidad por riesgo o peligros producidos por un bien o una
actividad riesgosa. Finalmente hace referencia a la solidaridad como factor de atribución de
responsabilidad en los casos en que considera ciertos tipos de daños sujetos a régimen de
seguro obligatorio en su art. 1988.
3. LA REPARACIÓN CIVIL EN LA DOCTRINA:

La perpetración de un hecho delictuoso acompaña la pena o la medida de seguridad y,
además la reparación civil del daño. Así tenemos por ejemplo en el art. 92 del C.P.,
prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparación civil correspondiente
y que no puede ser otra que la prevista en el art. 93 del C.P.
a) restitución del bien: e trata en suma de restaurar o reponer la situación jurídica
quebrantada por la comisión de un delito o falta, la obligación restitutiva alcanza bienes
muebles o inmuebles, tal el caso del bien inmueble usurpado.
b) la indemnización de daños y perjuicios: lo regula el inciso 2 del art. 93 del C.P., y
comprende el resarcimiento del daño moral y material que se adiciona a la restitución del
bien, el juez debe administrar con el derecho civil que regula en ese ámbito, la materia y
entre otros conceptos se atenderá al daño emergente lo mismo que el lucro cesante.
1.- la regulación peruana:

En el derecho peruano, al menos desde el punto de vista de LEGE LATA, la reparación civil
tiene una naturaleza civil en base a los siguientes fundamentos:
a) la responsabilidad civil el delito constituye solo una especie de la responsabilidad civil
extracontractual que es el género que lo comprende se trata por lo tanto de una obligación
civil, el art. 1969 del C.C., cuando prescribe que aquel que por dolo o culpa causa daño a
otro esta obligado a indemnizarlo.
b) las diferencias existentes entre la responsabilidad civil y los demás casos de
responsabilidad civil extracontractual, solo tienen carácter procesal y no de otro orden,
cuando existe un hecho ilícito (delito), que además de violar las normas jurídicas causa un
daño efectivo, la ley permite el resarcimiento de la victima, se pueda lograr en un solo
proceso judicial, el penal, no es necesario acudir a otra vía para obtener la indemnización
por el daño causado.
c) con una regulación de acción civil resarsitoria en sede penal se logra una administración
de justicia más expeditiva y humana, próxima a la solución de los problemas sociales
generados por la comisión de un delito y que pretende, además de la plena realización de
los principios de inmediación y economía procesal.
d) la instauración de la reparación civil en el Código penal ayuda armonizar los fines
preventivos de la protección de los bienes jurídicos y el afianzamiento de la fidelidad de las
normas.
e) el entendimiento de la reparación civil como una institución que posee una naturaleza
eminentemente civil obliga a rebatir al menos a comprender de modo satisfactorio los
argumentos que parecen oponerse a ese criterio como son por ejemplo, el art. 92 al 100 del
C.P.
2.- la reparación civil no siempre se determina con la pena, pues No toda sentencia
condenatoria que acaba imponiendo una sanción penal (pena o medida de seguridad),
supone que se halla producido de manera efectiva un daño, que es el presunto básico para
la fijación de la reparación civil, la responsabilidad consagrada en el art. 92 y sgts. Del C.P.
emana del daño que pueda, según el caso, producir el delito, no del delito mismo, la pena
solo requiere de una conducta típica antijurídica y culpable, mientras que la reparación civil
exige la constatación de un daño causando de manera ilícita.
4. REPARACION CIVIL EN EL CODIGO PENAL:

Artículo 92, reparación civil.-
La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.
Comentario: todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposición de una pena, si
no también puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad por parte del autor, es así,
que aquellos casos en los que la conducta del agente produce un daño reparable,
corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil.
Ejecutoria suprema del 21/10/99, Exp. 3362-99 San Román Juliaca.
La reparación civil debe guardar proporción con entidad del da material y moral irrogado a la
victima.
Conforme a reiterada jurisprudencia de la corte suprema el hecho de que exista transacción

respecto al monto de la reparación civil proveniente de delito, no significa que en la
sentencia no se ordene su pago, el cual debe sujetarse a la voluntad expresa de las partes.
Además de las penas y medida de seguridad, del delito se deriva efectos de índole civil,
como es la RESPONSABILIDAD CIVIL. Mientras las penas y medidas de seguridad tienen
carácter represivo o preventivo por el año inferido a la sociedad, los efectos civiles tienen
carácter reparatorio por el daño patrimonial o económico sufrido por la victima u otras
personas.
Responsabilidad civil es el conjunto de obligaciones de naturaleza civil, exigibles a las
personas responsables penalmente del delito o falta generador del daño que viene a
reparar…
La naturaleza de la responsabiliza civil es discutible: penal, su generis o civil.
El planteamiento penal de la responsabilidad civil, se basan en el hecho de que según la
letra de la ley y a la opinión corriente en la doctrina, las sanciones civiles serian
consecuencia del delito. El hecho calificado como ilícito, que el mismo tiempo genera
responsabilidad delictual y civil.
El planteamiento sui generis o civil, es sustentado por Quintano Repolles, al admitir que el
derecho penal ostenta una estructura mixta, penal en su exigencia material y procesal
(ejercicio y desarrollo), pero privada porque esta compuesta de obligaciones de carácter
patrimonial, renunciables, trasmisibles.
El planteamiento civil defendido por MIR PUIG afirma que la utilización político criminal de la
responsabilidad civil que puede resultar conveniente no puede oscurecer la naturaleza
conceptual de esta clase de responsabilidad. Se trata como su nombre indica de una
responsabilidad de carácter civil.
A nuestro entender, la contraposición entre interés público e interés privado no puede
negarse en sus líneas generales.
Las amplias garantías concedidas a favor del derecho del perjudicado, demuestran que la
ley ha atribuido también a la reparación civil el valor de un medio de lucha contra el delito,
tanto mas que si la pena es un mal, la reparación civil también los es, a punto tal que,
muchas veces ocasionan al autor o participe del injusto un dolor mas intenso que la misma
pena.
Código Penal, edición 1995, del Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, Pág.
295 y 296.
La responsabilidad que se origina de un delito, moviliza todo el sistema jurídico de un
estado, claro esta, con la finalidad de verificar, y luego castigar al sujeto a quien es inherente
esa responsabilidad. La ultima consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la
obligación de reparar, en lo posible, el daño y los prejuicios causados. Este resarcimiento
obligatorio es la llamada reparación civil.
Tratado de Derecho Penal. Volumen I Parte General 1983, autor Raúl Peña Cabrera,
Pág. 459.
La reparación civil no siempre se determina con la pena solo requiere de una conducta
típica, antijurídica y culpable, mientras que la reparación civil exige la constatación de un
daño causado de manera ilícita.
Actualidad Jurídica 2003, tomo 121 diciembre, la reparación civil derivada del delito,
autor José Luis Castillo Alva, Pág. 102
La pena esta referida a un interés publico y tiene su fundamento en la culpabilidad de la
gente. La reparación civil esta referida a un interés privado y tiene directa relación con el
daño causado.
Un interrogante de suma importancia es la referida a la vía a la cual puede o debo, acudir
para obtener el quantum indemnizatorio: ¿proceso penal?, ¿proceso civil?, ¿ambos?,
debiendo asumir una postura acerca de la función que debe cumplir la responsabilidad civil
con referencia al dañado, que debe estar orientada a la rápida y adecuada satisfacción de
sus intereses lesionados por la comisión del hecho punible.
El ejercicio conjunto de pretensiones, es decir si la responsabilidad civil y penal proviene del
mismo hecho ilícito, entonces también debe coincidir la vía procesal, argumentando de un
tratamiento separado obligatorio de ambas pretensiones.
El ejercicio separado (solo en la vía civil), a diferencia de la postura anterior, esta nos
informa que la única vía para encontrar satisfacción en los intereses lesionados es la vía
civil.
Actualidad jurídica, tomo 133 diciembre 2004 Relación Civil y Proceso Penal,
¿segunda victimizacion?, Rosario Palacios Meléndez, Pág. 54 y 55.
Art. 93 La Reparación Comprende:
1.- la restitución del bien o si no es posible, el pago de su valor, y
2.- la indemnización de los daños y perjuicios.
Según este concepto, la reparación civil comprende la restitución del bien obtenido por el
delito, o en defecto de aquella, el pago de su valor, abarcando igualmente la indemnización
de los daños y perjuicios causados al ofendido o las personas con derecho a dicha
reparación.
La restitución, que en sentido amplio comprende el concepto de reparación, consiste en la
restauración material del estado anterior a la violación del derecho. Puede tener por objeto
las cosas muebles robadas o apoderadas, y las cosas inmuebles a cuya posesión se haya
llegado mediante una usurpación. Puede ser material, es decir, puede consistir en la entrega
material al propietario, o simbólica, como en la entrega de las llaves, la remoción de los
linderos, la demolición de las plantaciones, etc.
Si la restitución es imposible de hecho (por Ej. Destrucción o perdida), o legalmente (por Ej.
Derecho legítimamente adquirido por un tercero), el damnificado puede exigir en sustitución
de ella y como reparación, el pagó del valor del bien, mas el de estimación si lo tuviera. Si la
falta de restitución fuese parcial, la reparación consistirá en el pago de la diferencia del valor
actual y el primitivo del bien. En caso de restitución, como en el de su imposibilidad, la
reparación integral comprende los daños originados por la privación del bien.
La reparación civil también comprende la indemnización de los daños y perjuicios. Los
civilistas generalmente entienden por daño o perjuicio los menoscabos sufridos y las
ganancias que se han dejado de obtener, es decir el daño emergente que consiste en la
perdida o disminución de las cosas y derechos y lucro cesante que es la perdida o
disminución de una ganancia esperada.
En el derecho penal tienen un sentido mas amplio: el daño esta constituido por las
consecuencias objetivas directas de la acción objetiva de la acción delictiva, el perjuicio esta
constituido por las consecuencias indirectas del delito, en cuanto afectan intereses de la
victima. Por Ej. Si se hiere a un caballo de carrera para inutilizarlo y que no gane un premio,
el daño esta en la herida del animal, el perjuicio afecta directamente al dueño, en cuanto lo
priva de la ganancia que debiera haber alcanzado haciendo correr o dando otro empleo al
semoviente. El daño comprendería las consecuencias directas del delito (daño emergente),
y el perjuicio las consecuencias indirectas (lucro cesante), el primero, consistiría en una
disminución directa o indirecta del patrimonio, y el segundo en la falta de aumento.
La indemnización civil abarca ambos conceptos, nada implica el que en unos casos solo
haya daño y que en otros, exista perjuicio. Lo esencial es que indemnización abarque en
todo caso, las consecuencias del delito, cubra totalmente sus efectos directos o indirectos,
así como en la víctima del delito como en su familia o en terceros. La indemnización de los
daños materiales como morales.
Art. 94 Restitución del Bien:
La restitución se hace con el mismo bien aunque se halla en poder de terceros, sin perjuicio
del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda.
Comentario:
La reparación civil ha de atender en primer término a la restitución del bien, y solo en efecto
de ella puede entrar en juego el abono de la indemnización de su valor.
La restitución debe hacerse aun cuando el bien se halle en poder de un tercero que lo posee
legalmente, salvo su repetición contra quien corresponda. En este caso el tercero que
compro de buena fe el bien, tiene derecho de repetir la cantidad pagada.
No será aplicable esta disposición cuando el tercero haya adquirido el bien en forma y los
requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable (adquisición de buena fe de
bien mueble en venta publica, el bien ha prescrito, etc.).
Código Penal anotado, Dr. Luis bramont arias y luis bramont torres, edición 1995, Pág.
299.
Art. 95 Responsabilidad Solidaria:
La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente obligados.
Comentario:
En virtud de la disposición contenidas en el articulo 95, los condenados por un mismo delito
(autores y participes), y los terceros civilmente obligados se hallan solidariamente obligados
a la reparación civil (patrimonial y no patrimonial), esto es, se puede exigir a uno de ellos
íntegramente el pago o cumplimiento de la reparación civil, y si uno de ellos paga se
extingue para los otros la obligación, y luego entre ellos se divide tal obligación según la
regla de la solidaridad pasiva.
Código Penal, anotado dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, Pág. 300.
La solidaridad es la obligación de resolver indistintamente, por el daño o perjuicio causado.
Es decir en el caso de dos o más personas responsables a las que se les impone una
reparación civil de daño o perjuicios, se podrá exigir el pago total de esa cantidad a
cualquiera de ellas.
Pero la solidaridad se refiere únicamente a los participes directos del delito, y extensiva
también a los terceros. Esta solidaridad en la reparación civil, no impide la posibilidad de que
el pagador de ella, pueda iniciar acción contra los demás responsables por derecho de
repetición.
Tratado de Derecho Penal, volumen I Parte General, Raúl Peña Cabrera 1983, Pág. 468.
Art. 96 Transmisiones de la Reparación Civil a Herederos:
La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se trasmite a los herederos del
responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho de exigir la
reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.
Comentario:
La obligación de restituir, reparar o indemnizar los daños y perjuicios fijada en la sentencia,
se trasmite a los herederos del responsable, pero hasta el monto de la herencia y así
mismo, la acción para repetir la restitución, reparación o indemnización de daños y
perjuicios, se trasmite a los herederos del agraviado. O sea que así como la obligación de
pago de la reparación civil se trasmite a los herederos del sujeto activo, correlativamente el
derecho a obtener el pago de la reparación civil se trasmite a los herederos del sujeto
pasivo.
Código Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edición 1995
Pág. 301.
A diferencia de la responsabilidad penal, en la que la pena es singular y corresponde
únicamente a la persona del ofensor directo, en la responsabilidad civil, la obligación de
reparar pasa los herederos de los responsables civilmente.
Nuestro código contempla la obligación de los herederos de los participes del delito, no así
para el caso de los terceros virilmente responsables, a la que se hace extensiva la
responsabilidad civil, de acuerdo a la ley en su condición de terceros civilmente responsable.
Art. 97 Protección de la Reparación Civil:
Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son
nulos en cuanto disminuyen el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la
reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros.
Comentarios:
Un medio de garantizar el pago de la reparación civil, es la revocación de los actos
fraudulentos. En otros términos, la ley traslada la acción pauliana o revocatoria al terreno
penal (art. del C.C.), adaptándola a las mas rigurosa necesidades de la represión.
Los actos ejecutados o las obligaciones adquiridas después de la comisión del hecho
punible, se presumen realizados en fraude respecto de la reparación civil y deben ser
declarados nulos, pero la prueba de la disminución del patrimonio del condenado, que lo
haga insuficiente para la reparación es necesario para revocación.
Los derechos de los terceros de buena fe se rigen por las leyes civiles: dichos derechos, por
tanto, no se hallan afectados por la acción revocatoria.
Art. 98 Condenado Insolvente:
En caso que el condenado no tenga bienes realizables, el juez señalara hasta un tercio de
su remuneración para el pago de la reparación civil.
Comentario:
Para el caso de insolvencia, total o parcial del responsable, esto es cuando acrezca en
absoluto de bienes y de renta, o cuando los que disfrute no basten a cubrir el monto de la
reparación, el juez señalara hasta un tercio de su remuneración que gane para el pago de
dicha reparación.
Este modo de cubrir la reparación procede cuando el condenado responsable sufre
cualquier clase de pena (privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de
derecho o multa).
Código Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edición 1995.
Art. 99 Reparación Civil de Terceros Responsables:
Procede la acción civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisprudencia
penal no alcanza a estos.
Comentarios:
Eventualmente pueden resultar obligados al pago de la reparación civil proveniente del
delito, terceras personas, es decir sujetos no vinculados al delito como autores o participes.
Es así como los padres se hacen responsables de los hechos ofensivos de los hijos
menores, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado, las personas jurídicas responden de los actos de sus agentes o
dependencias, propietario de un vehiculo responde de los accidentes automovilísticos
causados por el chofer a su servicio, etc. Para ello los terceros civilmente responsables
debe ser citados obligatoriamente en el proceso seguido al imputado (solo así se le tendrá
como sujeto procesal), durante la etapa investigatoria o de juzgamiento, porque si la
sentencia penal no le alcanza, entonces habría que hacer uso de la vía civil para obtener la
reparación correspondiente, conforme al articulo que comentamos.
Código Penal anotado, Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edición 1995,
Pág. 303.
Art. 100 inextinguibilidad de la acción civil:
La acción civil derivada del hecho no se extingue mientras subsista la acción penal.
Comentario:
En el campo del Derecho Procesal penal se plantea el problema acerca de, si al dejar de
tener existencia el proceso penal por cualquier de las causas legales, cesa también la
jurisdicción respecto a la acción civil.
Al respecto cabe anotar, que si se considera que la acción civil solo puede funcionar en
correlación con la acción penal, es natural que si esta ultima deja de producir afectos
jurídicos por cualquier causa legal, aquella, como consecuencia, tendrá que extinguirse
causa legal, aquella, como consecuencia tendrá que extinguirse, salvo los casos en que por
expresa disposición legal subsiste la obligación de la reparación civil.
Art. 101 Aplicación Supletoria del Código Civil:
La reparación civil se rige, además, por las disposiciones del código civil.
Comentario:
Como la reparación civil se dirige a un tiempo a la protección de la victima del delito y a la
mejor defensa social, su evaluación no puede regirse por las normas del derecho privado.
El art. 101 declara que la reparación civil se rige además por lo dispuesto por el C.C., el
daño o perjuicio son elementos importantes, pero no los únicos, solo atienden a la
reparación del daño privado. Su función social fuerza a contemplar otros aspectos
fundamentales como las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus
costumbre y los intereses de la victima, su familia o de las personas que de ella depende
(art. 45 del C.P.).
Código Penal, anotado Dr. Luis Bramont Arias y Luis Bramont Torres, edición 1995
Pág. 304.
La remisión normativa supone que el C.P. reconoce que la reparación civil no es un instituto
propio sino ajeno y que pertenece a otra rama del derecho. Solo así se explica la existencia
del art. 101, pues el C.C., es el cuerpo de normar que regula de manera minuciosa y prolija
la reparación civil al se una de sus instituciones características. No tendría ningún sentido
que siendo la reparación civil una institución propia del derecho penal, este mismo remita su
regulación, siempre mas especifica, a otro cuerpo normativo.
En todo caso seria lógico que el C.P., agotase una normatividad de dicha índole cubriéndola
con sus disposiciones en todos sus aspectos.
Actualidad Jurídica 2003 tomo 121 diciembre, autor José Luis Castillo Alva, tema:
Reparación Civil Derivada del Delito.
Consecuencias Accesorias:
Articulo 102 decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito:
El juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o
de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no
intervinientes en la infracción.
Articulo 103 Proporcionalidad:
Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102, no sean del ilícito comercio y
su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el
juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo solo parcialmente.
Articulo 104 Privación de Beneficios Obtenidos por Infracción Penal a Personas
Jurídicas:
El juez decretara, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas
jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad
por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.
Articulo 105 Medidas Aplicables a las Personas Jurídicas:
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica
o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá aplicar todas o
algunas de las medidas siguientes:
1.- clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La
clausura temporal no excederá de cinco años.
2.- disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3.- suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité por un plazo no mayor de dos años.
4.- prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el

futuro actividades, de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será
mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicadas, el juez ordenara a la autoridad
competente que disponga la intervención de persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores.
Conclusiones Generales:
De acuerdo al resultado de las sentencias a nivel nacional, los jueces cuando se pronuncia
con relación a la reparación civil, disponen genéricamente una reparación civil diminuta.
Para el cobro de la reparación se debe utilizar con mayor preferencia la vía penal y juez al
dictar el pago de la reparación civil debe ser proporcional al daño que se ha causado.
La reparación civil como regla de conducta conforme al artículo 58 inc. 4 los magistrados no
están cumpliendo con aplicarlo.
Los sentenciados en su gran mayoría no cumplen con el pago de reparación civil.
En nuestra legislación no se encuentra regulado la forma y el plazo, en que el sentenciado
debe efectuar el pago de la reparación civil.
Los jueces al dictar la sentencia condenatoria y en cuanto se refiere al momento de fijar la
reparación civil, no cumple con la debida Fundamentación conforme lo establece el art. 139
inc 5 de la Constitución Política del Estado, sin precisar que el pago de la reparación civil
debe comprender la restitución del bien y sino es posible el pago de su valor y la
indemnización de los daños y perjuicios.
Recomendaciones:
Proponemos que el congreso o asamblea constituyente, de acuerdo al articulo 2 inc. 24 c)
de la constitución política del estado, haga la modificación conforme a sus legales
atribuciones haciendo un agregado al texto de dicha norma, debiendo quedando redactada
de la siguiente manera: "no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios y por CONCEPTO DE REPARACIÓN
CIVIL".
Recomendamos que el congreso de la republica, modifique los alcances de la ley Nº27770,
(ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios aquellos que cometen
delitos graves contra la administración pública), en el sentido de ampliar a todos los delitos,
a fin de que aquellos sentenciados que soliciten beneficios penitenciarios, previamente
deben cumplir con el pago integro de la reparación civil.
Recomendamos que los jueces al momento de expedir sentenciar y fijar el monto de la
reparación civil, este guarde proporción con el daño causado conforme al art. 93 del código
penal.
Para el cobro de la reparación civil, se debe dar preferencia la vía penal, para de esta
manera procurar reducir la carga procesal en los juzgados civiles por proceso de
indemnización por daños y perjuicios.
Recomendamos que los señores magistrados, al dictar las sentencias, deben cumplir con
aplicar el art. 58 inc 4 del código penal, a fin de considerar a la reparación civil como regala
de conducta.
Recomendamos, que los jueces hagan cumplir el pago de la reparación civil a favor de la
parte agraviada.
Recomendamos que se regule a través de una ley, la forma y plazo en que el sentenciado
deba efectuar el pago de la reparación civil.
El trámite para solicitar la medida cautelar de embargo debe ser mas breve y menos
engorroso, para no afectar los intereses de la parte agraviada.
Recomendamos que los jueces al dictar ala sentencia condenatoria y en cuanto se refiere al
momento de fijar la reparación civil, deben cumplir con la debida Fundamentación conforme
lo establece el art. 139 inc. 5 de la constitución política del estado, precisando que el pago
de la reparación civil debe comprender la restitución del bien y sino es posible el pago de su
valor y la indemnización de los daños perjuicios.
Autor de este trabajo de investigación, incorporado como tema a desarrollar, es del Lic. Luis
Alfredo Alarcón Flores. www.monograficas.com/trabajos44/reparación
civil/reparación-civil2.si

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INTRODUCCIÓN

DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

- El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho publico, que ha

- A través del la enseñanza teórica practica de este curso, el alumno estará

En la presente asignatura, corresponde desarrollar desde los diferentes enfoques de

. Finalmente se desarrollará los diversos enfoques teóricos de las consecuencias

La naturaleza del curso es teórico-práctico y su aprendizaje comprenderá el desarrollo

EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.

1. Del carácter científico del Derecho Penal.

3 Función del ordenamiento penal dentro de la Constitución.

4. Características del Derecho Penal.

. NATURALEZA.- Está constituido por la tridimensionalidad del derecho , en el sentido que su

b) CON LA CRIMINALISTICA.- La Criminalística ha adoptado diversas posiciones en torno a su

d) CON LA PSIQUIATRIA.- Esta disciplina también se le conoce con el nombre de Psicopatología

g) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.- Esta disciplina tiene como fundamento

- La Función Preventiva de la sanción Penal (Art. 1 y 9 Const.):

- El Principio de Legalidad (Art. 2, 3 y 6 Const.):

todavía acuerdo en reconocer al principio de culpabilidad un rol de tipo garantizado e importante

- Principio de Jurisdiccionalidad.- El presente axioma consagra la exclusividad del Poder

- Principio de proporcionalidad de las sanciones.- Este principio tiene carácter retirbucionista,

TIPOS DEL DERECHO PENAL.

1. Derecho Penal como instrumento de Control social. Se ha caracterizado el Derecho Penal,

7. Derecho de Ejecución Penal.- Que se consagra o manifiesta a través del Código de

8. Derecho Penal Privativo.- Se encuentra contenido en el Código de Justicia Militar,

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio,

En la tipología o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarquía

4. Fuente formal o de conocimiento.

Las fuentes de conocimiento o cognición se distingue, en el derecho comparado, en fuentes

5. Clasificación de las fuentes del derecho Penal.

5.2. La Jurisprudencia.- Constituye la fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón,

Supremas o Salas Superiores anuales, y son de cumplimiento obligatorio, definen situaciones

TEORIA DE LA LEY PENAL

1. CONCEPTO DE LEY PENAL.

2. CARACTERES DE LEY PENAL

a. Exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones.

3. LEY Y NORMA PENAL

4. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING

5. TEORIA DE LAS NORMAS DE BINDING.

La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como:

6. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

1. Según el sujeto que la realiza

1. Según el sujeto que la realiza puede ser:

Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentrañar el

2. Según los métodos utilizados, puede ser:

También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas

Dentro de esta interpretación una serie de elementos:

Y en último lugar el Extrapenal y Extrajurídico. El elemento político-social tiene gran

3.Según los Resultados la Interpretación puede ser:

Entonces mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en

7. GARANTIAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

7.1. Base Constitucional

Para obtener un mayor conocimiento y perspectiva de ellos los estudiaremos a continuación.

7.2. Principio de Legalidad.

El principio de legalidad en material penal sería la Suprema garantía individual, consiste en la

Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de

En nuestra Constitución e nos dice que corresponde exclusivamente al Poder Judicial la

e. Principio de Mínima Intervención

f. Principio de Dignidad Humana.

g. Principio de Lesividad del bien jurídico.

No podrá imponerse penas o medidas de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o

La mejor plasmación constitucional del estado es un sistema de valores e intereses en una

En la práctica se dan tres aspectos fundamentales:

Ya que en el momento de interpretar determinada conducta debe de estar contemplada dentro