MANUAL PRÁCTICO

DE
TEORÍA GENERAL
DEL DELITO
CONFORME AL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE MÉXICO

CARLOS FERNANDO TAMÉS AZAR

1ª EDICIÓN
2017
“El juez debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este
2
silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la
ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena.”

- CESARE BECCARIA
 DEDICATORIA.
3

AGRADECIMIENTOS
 4
INDICE

PROLOGO 1

PROLOGO 2

INTRODUCCIÓN
 5
CAPÍTULO I.
DERECHO PENAL

En nuestra opinión, el derecho penal es la materia jurídica, perteneciente al

derecho público, que se encarga del estudio de delito, así como de su
consecuencia: la pena. El derecho penal, también llamado derecho criminal, es
una forma en la que el estado aplica el ius puniendi, facultad sancionadora del
mismo.

LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, jurista español, lo define como el conjunto de normas y

disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de
la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a la
infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. 1

ENRIQUE DÍAZ-ARANDA señala que el derecho penal es algo más que un conjunto
o agrupación de normar, es un sistema que implica su interrelación metodológica
de forma jerárquica y congruente para determinar si una conducta o no es
constitutiva de delito. 2

Abonando en las definiciones del derecho penal, FERNANDO ARILLA BAS, sostiene
que el derecho penal es el conjunto de normas que regulan el deber del
gobernado de abstenerse de realizar una conducta prohibida o de realizar otra
ordenada, y del derecho correlativo del Estado de sancionar con una pena (o,
en su caso, medida de seguridad) al gobernado que realiza la conducta prohibida
o se abstiene de realizar la ordenada.3

1 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Introducción al Derecho Penal, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2003, p. 5.
2 DÍAZ-ARANDA, ENRIQUE, Lecciones de Derecho Penal Para el Nuevo Sistema de Justicia en México, Straf-IIJ
UNAM, México, 2015, p.5.
3 ArILLA BAS, FERNANDO, Derecho Penal Parte General, Porrúa, México, 2001, pp. 7-8.
Finalmente, y, en el mismo orden de ideas, MIGUEL ONTIVEROS ALONSO, indica
6
que el derecho penal es un sistema de normas jurídicas que determina los
delitos, las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias jurídicas
accesorias y principales para las personas jurídicas y la declaración de la
responsabilidad penal sin pena. 4 La definición anterior es, sin duda, la que se
ajusta a un derecho penal moderno, indicativo de un estado democrático como
al que se aspira en México.

El derecho penal constituye un abanico de posibilidades de estudio, dividiéndose

para el mismo fin de la siguiente manera:

PARTE PARTE
GENERAL ESPECIAL

Teoría de la ley Delitos en

penal particular

Teoría del
Delito

Teoría de las
penas y
medidas de
seguridad

También, el derecho penal puede ser apreciado desde la prospectiva sustantiva

y adjetiva, refiriéndose la primera de ellas a la dogmática penal, es decir, al
derecho penal general; la parte adjetiva del derecho penal se ocupará de la
aplicación del derecho penal sustantivo, ergo, el derecho procesal penal, que en

4 ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL, Derecho Penal Parte General, Ubijus-INACIPE, México 2017, p. 24.
México se encuentra materializado en el sistema penal de corte acusatorio y oral,
7
vigente en el país desde el 2008.

De igual forma, el derecho penal no es ajeno a otras materias del derecho,

siendo que tiene íntima relación con el derecho constitucional, derecho fiscal, el
derecho de la seguridad pública, el derecho castrense, entre otros.

Asimismo, el derecho penal se auxilia de incontables ciencias y disciplinas para

lograr sus objetivos, tales como la medicina y la psicología.

Señala LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA la esquematización de las ciencias que,

desde diversos ángulos, se encargan de estudiar las conductas antisociales y
las reacciones que provocan5. De acuerdo al ilustre criminólogo mexicano, las
ciencias penales se dividen en:

Antropología criminológica, biología

criminológica, psicología
CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS criminológica, sociología
criminológica, criminalística,
victimología, penología.
Historia de las ciencias penales,
CIENCIAS HISTÓRICAS Y FILOSÓFICAS ciencias penales comparadas,
filosofía de las ciencias penales.
Derecho Penal, derecho procesal
CIENCIAS JURÍDICO PENALES penal, derecho ejecutivo penal,
derecho de policía, derecho victimal.
CIENCIAS MÉDICAS Medicina forense, psiquiatría forense.

5 RODRÍGUEZ MANZANERA, LUIS, Penología, Porrúa, 7ª ed., México, pp. 15-16.

 8
CIENCIAS BÁSICAS, ESENCIALES O Metodología, política criminológica.
FUNDAMENTALES

Como se puede deducir de lo anterior, el derecho penal es amplio en sus

alcances y desde luego, en su aplicación. El derecho penal no es únicamente
palpable en los códigos penales y procesales penales, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos es el cuerpo normativo del que emanan
principios del derecho penal que son visibles en la vida jurídica de esta materia.

El derecho penal como ciencia y ordenamiento sancionador de la conducta de

los hombres debe revisarse permanentemente para asegurar la vigencia de sus
principios y la eficacia social de su observancia y aplicación.

La modernización del derecho punitivo condensado y expresado en el Código

Penal de cada entidad y el Federal asegura la correspondencia de sus normas
con la realidad y circunstancias sociales que lo nutren y a la que regula.

El derecho penal ha evolucionado y ha superado incontables teorías,

convirtiéndolo en una ciencia jurídica vanguardista y dinámica, siempre atenta a
la sociedad y sus exigencias. Una teoría digna de señalar para ejemplificar el
constante cambio del derecho penal es la siguiente:

DERECHO PENAL DEL AUTOR Y DERECHO PENAL DEL ACTO.

RASGOS CARACTERIZADORES Y DIFERENCIAS. De la
interpretación sistemática de los artículos 1o., 14, tercer párrafo, 18,
segundo párrafo, y 22, primer párrafo, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que nuestro orden jurídico
se decanta por el paradigma conocido como "derecho penal del acto"
y rechaza a su opuesto, el "derecho penal del autor". Entender las
implicaciones de ello, requiere identificar sus rasgos caracterizadores
y compararlos entre sí. El modelo del autor asume que las
características personales del inculpado son un factor que se debe
considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del
 delito (que en esta teoría suele ser llamado delincuente) puede
9
adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma,
desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización
no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el
aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al sujeto
por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento
precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como
un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar,
normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también
como un medio que pretende corregir al individuo "peligroso" o
"patológico", bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio.
Por ello, el quántum está en función del grado de disfuncionalidad que
se percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de
que existe una asociación lógico-necesaria entre el "delincuente" y el
delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en
el futuro, como si la personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera
connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el
derecho penal de autor asume que el Estado -actuando a través de
sus órganos- está legitimado para castigar la ausencia de
determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos,
utilizarla en su perjuicio). En cambio, el derecho penal del acto no
justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca
el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos
y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable
por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos
personales con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito
sancionador del Estado.6

Así, podemos concluir que en el derecho penal de acto o acción es aquel en el

que la punibilidad se vincula a una acción u omisión en concreto, tipificada como
delito. Lo que se sanciona son las conductas específicas en las que incurre el
activo; en tanto que en el derecho penal de autor pretende sancionar al sujeto
por sus características personales, modelo que resulta contrario a los principios
constitucionales que se encuentran en el Corpus Maximus.

6 Época: Décima Época Registro: 2005883 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I Materia(s): Penal Tesis: 1a./J.
19/2014 (10a.) Página: 374
En otras palabras, en la teoría del derecho penal de acto se sanciona al sujeto
10
activo por lo que hace u omite, mientras que en la teoría del derecho penal de
autor se sanciona al activo por lo que es.

CAPÍTULO II. EL DELITO

Para comenzar el presente estudio, es indispensable identificar un concepto que

será empleado a lo largo del presente trabajo: “delito”.

Si bien no existe un concepto unificado y aceptado de manera general, se

expondrán algunos que retratan el gran espectro que existe acerca de la palabra
y, desde luego, su significado auténtico.

Delicto o delictum, supino del verbo delinquo, delinquere, significa “desviarse”,

“resbalar”, “abandonar”, “abandono de una ley”. Ahora bien, según el Código
Penal Federal:

Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes

penales.

De acuerdo al Código Penal del Estado de México, codificación sustantiva que

será empleada a lo largo de este trabajo:

Artículo 6.- El delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y

punible.

En ambas legislaciones se distingue la presencia de los elementos del delito; el

Código Penal Federal distingue la conducta, que puede ser de acción u omisión
y la pena, que resulta ser la consecuencia jurídica. El código punitivo
11
mexiquense plantea la conducta típica, la antijuridicidad, la culpabilidad y la
punibilidad. Ambas definiciones conservan la esencia de lo que es el delito y
creemos que, a pesar de ser claras y precisas, éstas podrían ser ampliadas en
su contenido. Tenemos que la legislación federal se adopta una definición formal
y la local se apega estrictamente a una de carácter dogmático.

Se tiene entonces que, PELLEGRINO ROSSI define al delito como la “infracción de

un deber exigible en daño de la sociedad o de los individuos.” REINHART FRANK
precisa que “el delito es la violación de un derecho fundado sobre la ley moral”;
GIAN DOMÉNICO ROMAGNOSI establece que el delito “es el acto de una persona
libre e inteligente, perjudicial a los demás e injusto.” ENRICO FERRI señala que
“los delitos son las acciones punibles determinadas por móviles individuales y
antisociales que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad
media de un pueblo en un tiempo y lugar determinado”. Finalmente, de acuerdo
a ROBERTO REYNOSO DÁVILA, “el delito legal vulnera un derecho consagrado
como válido para el desarrollo de la personalidad humana y definido en la
norma”.7

Es importante destacar que FRANCESCO CARRARA señala que del delito se

desprenden dos elementos o fuerzas: una moral y otra física. La fuerza moral
consiste en la voluntad inteligente del hombre, el concurso de la voluntad y de la
inteligencia sobre la intención. La intención puede ser directa, de donde surge el
dolo, o indirecta, donde logramos identificar a la culpa. La fuerza física se
advertirá en el movimiento corporal o su ausencia, que produce un resultado
lesivo que puede ser efectivo o potencial. 8 Dicho autor refiere al delito como un
ente jurídico, acuñándole la siguiente definición: “es la infracción de la ley del
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de

7 REYNOSO DÁVILA, ROBERTO, Teoría General del Delito, Porrúa, 8ª ed., México, 2015, p. 28.
8 ORELLANA W IARCO, OCTAVIO A., Curso de Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2008, p. 147.
un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
12
políticamente dañoso”. 9

El concepto sociológico o natural del delito es delineado por el jurista italiano

RAFFAELE GAROFALO como “la violación o lesión de aquella parte del sentir moral,
que consiste en la violación de los sentimientos altruistas de piedad y probidad,
en la medida media indispensable para la adaptación del individuo a la
colectividad”.

Bajo la misma óptica, existen dos corrientes, una representada por el jurista
teutón GÜNTHER JAKOBS10 la cual señala que el delito debe ser concebido a partir
de la violación de la norma; la segunda corriente, respaldada por exponentes de
la talla de LUIGI FERRAJOLI11, insisten en que se debe establecer con base en la
violación o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado.

Al día de hoy, no existe una definición de delito que sea universalmente

aceptada, es por ello que es posible definirlo a través de sus elementos
esenciales, de lo cual se ocupa el presente trabajo de investigación; es
importante señalar que a efecto de no ser ociosos en buscar precisar de manera
clara qué es el delito, se utilizará la definición que aporta la codificación local
sustantiva: el Código Penal del Estado de México.

Históricamente, el Código penal de 1871, establecía un concepto de delito en

los siguientes términos: “delito es la infracción voluntaria de una ley penal,
haciendo lo que ella prohíbe o dejando de hacer lo que manda.” Este concepto
contiene datos indicativos y dogmáticos de gran valor, pues el delito no es una
acción, sino una infracción por ser un dato antijurídico que lo distingue de otras

9 CARRARA, FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, Colombia, 1971, vol. I, núm. 21, p. 60.
10 Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons,
España.
11 Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, España, 2009.
conductas; además, no se refirió a una sanción como consecuencia jurídica, sino
13
a la prohibición de hacer o dejar de hacer lo que la ley penal estipulada. También
destaca que dicho concepto de la conducta engloba tanto la acción como la
omisión.

Por último, presenta tres caracteres propios que lo distinguen: primero, que se
trata de un acto u omisión; segundo, que es una contravención a la ley penal; y
tercero, que se involucra en elemento de la conducta: la voluntad.

En el mismo orden de ideas, el Código Penal de 1929, que vino a abrogar al

anterior, establecía es su Libro Primero, Título Primero, en su primer párrafo del
artículo 11, que: “delito es: la lesión de un derecho protegido legalmente por una
sanción legal.” De primera intención pareciera que este concepto solo está
tomando en cuenta el resultado, esto es, la lesión de un derecho, que podría ser
producido por cualquier causa: pero en el segundo párrafo del mismo numeral
se aclara esta situación al preceptuar que “los actos y las omisiones conminados
con una sanción en el Libro Tercero de este Código, son los tipos legales de los
delitos.” De ahí, se concluye que solamente pueden ser delito las acciones y las
omisiones.

Sin embargo, respecto a este concepto, es notoria la falta técnica jurídica y

legislativa, pues no es lo suficiente claro, en el sentido de que únicamente
menciona sus efectos como si no existieran sus causas, además no comprende
los delitos de peligro y olvida que hay delitos que no lesionan derechos, sino los
bienes por ellos protegidos.

Debido a la deficiente estructura jurídica de este Código Penal de 1929,

calificado de constantes reenvíos, de duplicidad de conceptos y de
contradicciones notorias, lo cual dificultó su operatividad, fue abrogado en
menos de dos años por el vigente Código Penal Federal, que data de 1931.
 14
El Código Penal Federal de 1931, conceptualizó el delito –como ya se expuso–
en el primer párrafo de su artículo 7º que a letra ordena que: “delito es al acto u
omisión que sancionan las leyes penales.” Dicho concepto ha merecido severas
críticas por parte de la doctrina jurídica mexicana, debido a que es tachada de
formalista y tautológica, pero que constituye un concepto lógico, un juicio a
posteriori, que asocia el delito como causa a la pena como efecto o consecuencia
jurídica.

Por otra parte, la simple lectura de cualquiera de las normas penales singulares
incluidas en la parte especial de los códigos penales, permite observar que esta
se integra de dos partes: el precepto y la sanción, es decir, la norma penal está
compuesta de normas primarias, las cuales contemplan la acción u omisión
prohibida; en tanto que las normas secundarias contemplan la sanción a la
trasgresión de la norma primaria. El precepto no es sino la descripción de un
modo de conducta prohibida ínsitamente en la norma, la sanción, la privación de
un bien jurídico, con que se conmina la ejecución de esa conducta.

Asimismo, es posible identificar diversas definiciones señaladas en los códigos

penales estatales del país, a continuación se señalan solo algunas de ellas:

ENTIDAD FEDERATIVA CONCEPTO

Artículo 11.- Elementos del delito.
Para que puedan aplicarse
legalmente las penas y medidas de
AGUASCALIENTES seguridad previstas en cada una de
las figuras típicas reguladas en este
Código debe acreditarse en cada
hecho punible, la existencia de los
 15
siguientes elementos, para la
configuración del delito:

I. La Conducta; 


II. La Tipicidad; 


III. La Antijuridicidad; y 


IV. La Culpabilidad.12

Artículo 9.- Concepto de Delito.- El

delito es la conducta típica,
CHIAPAS
antijurídica y culpable.13

Artículo 26.- Delito es la conducta

típica, antijurídica y culpable, a la que

COAHUILA se le atribuyen legalmente una o

varias penas.14


Artículo 11.- Delito es el acto o la

omisión que sancionan las leyes
PUEBLA
penales.15

12 En el caso del Código Penal para el estado de Aguascalientes no encontramos expresamente una definición
de “delito” pero si estamos frente a la enumeración de los elementos que deberán ser acreditados para
demostrar la existencia de éste. Dicho código se ajusta, igual que el mexiquense, a una estructura tetratómica.
13 A diferencia del Código Penal del Estado de México, el código punitivo de Chiapas se ajusta a una estructura

triatómica, dejando fuera a la punibilidad como elemento del delito, cuestión que compartimos al ser ésta una
consecuencia jurídica del delito.
14 El Código Penal de Coahuila también contempla una estructura triatómica y señala que a la conducta típica,

antijurídica y culpable le será atribuida una o varias penas, es decir, la punibilidad es contemplada como
consecuencia de la existencia de un delito.
15 Por su parte, el Código Penal poblano prevé una definición formal de delito; dicha definición es la misma que

encontramos en el artículo 6º del Código Penal Federal.

 16
Para estudiar minuciosamente el delito se debe abundar en la teoría general del
delito que según JAVIER JIMÉNEZ, es la parte general del derecho penal que se
compone por un conjunto de estructuras que estudian el origen y la evolución de
las tendencias dogmáticas, estudia los elementos que integran y desintegran el
delito.16

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Existe un sinfín de clasificaciones que se pueden hacer respecto del delito,

pueden ser: por la cantidad de personas que requieren para su ejecución
(unisubjetivo o plurisubjetivo), por el bien jurídico que tutelan (contra la salud,
contra el patrimonio, contra la libertad, contra la familia), por su duración
(instantáneo, permanente, continuado), por su gravedad (grave o no grave), por
el número de actos (unisubsistente y plurisubsistente), etc. A continuación
exponemos algunas de ellas:

POR EL BIEN JURÍDICO QUE TUTELAN

El bien jurídico es el fundamento de los tipos penales. El derecho penal tiene

como función principal proteger bienes jurídicos que resultan de vital importancia
para la sociedad, de aquellas agresiones que con mayor intensidad los
amenazan o los lesionen. El bien jurídico tutelado sirve como orientador en la
gravedad de los delitos: cuanta mayor importancia tenga el bien jurídico para la
sociedad, mayor será la pena prevista para el tipo penal que protege.

Sirve de fundamento para clasificar los delitos en especie y ordenarlos en los

códigos penales, por ello, el CPEM contempla los siguientes:

16 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, JAVIER, Introducción a la Teoría General del Delito, Ángel Editor, México, 2002, p. 60.
Delitos contra el estado:
17

1. Delitos contra la seguridad del estado. (Rebelión, sedición, motín)

2. Delitos contra la administración pública. (Desobediencia, resistencia,

ultrajes, cohecho, coacción, abuso de autoridad, concusión, peculado,
quebrantamiento de sellos, coalición, tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito
etc.)

3. Delitos contra la administración de justicia. (Encubrimiento, evasión, falso

testimonio, acusación o denuncias falsas, quebrantamiento de penas no
privativas de libertad, delitos cometidos por servidores públicos de la admón. de
justicia.)

4. Delitos contra la fe pública. (Falsificación de sellos, llaves o marcas,

falsificación de documentos, uso de documento falso o alterado, variación de
nombre, domicilio o nacionalidad, uso indebido de uniformes insignias distintivos
o condecoraciones etc.)

Delitos contra la colectividad:

1. Delitos contra seguridad pública. (Delincuencia organizada, portación de

arma prohibida, estorbo en el aprovechamiento de bienes de uso común, delitos
cometidos en el ejercicio de actividades profesionales o técnicas,
fraccionadores)

2. Delitos contra la seguridad de las vías de comunicación y los medios de

transporte. (Ataques a las vías de comunicación y los medios de transporte,
delitos cometidos por conductores de vehículos de motor, violación de
correspondencia)
 18
3. Delitos contra la economía. (Delitos contra el consumo, delitos contra el
trabajo y la previsión social)

4. Delitos contra la moral pública. (Ultrajes a la moral, corrupción de menores,

lenocinio y trata de personas, provocación de un delito y apología de este o de
algún vicio).

5. Delitos contra la familia. (Delitos contra el estado civil de las personas,

matrimonios ilegales, bigamia, incumplimiento de obligaciones alimentarias,
maltrato familiar, tráfico de menores, explotación de personas, incesto)

6. Delitos contra el respecto a los muertos y violaciones a las leyes de

inhumación y exhumación.

7. Delitos contra el ambiente (Delitos contra el ambiente, delitos contra la flora

y la fauna silvestre)

Delitos contra las personas:

1. Delitos contra la vida y la integridad corporal. (Lesiones, homicidio, auxilio

o inducción al suicidio, aborto)

2. Delitos de peligro contra las personas. (Peligro de contagio, disparo de

arma de fuego y ataque peligroso, abandono de incapaz, omisión de auxilio a
lesionados, omisión de auxilio)

3. Delitos contra la libertad y seguridad. (Privación de libertad, secuestro17,

17Actualmente derogado. Su persecución se hará conforme a la Ley General para Prevenir y Sancionar los
Delitos en Materia de Secuestro.
sustracción de hijo, rapto, extorsión, asalto, allanamiento de morada)
19

4. Delitos contra la libertad sexual. (Acoso sexual, abuso sexual, estupro,

violación)

Delitos de violencia de género

1. Violencia institucional.
2. Violencia obstétrica.
3. Violencia laboral.
4. Violencia por parentesco.
5. Feminicidio18

Delitos contra el patrimonio:

1. Robo.
2. Abigeato.
3. Abuso de confianza.
4. Fraude.
5. Despojo.
6. Daño en los bienes.

POR SU CONSUMACIÓN

El Código Penal de la entidad es claro al precisar dentro de su artículo 8º una

clasificación de acuerdo a la consumación:

III. Instantáneos;


18Estos nuevos tipos penales fueron añadidos en reforma al Código Penal del Estado de México de fecha 14
de marzo del 2016, salvo el de feminicidio, que se ubicó en el artículo 281Bis.
 Es instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo
20
momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.

Lo será con unidad de evento, cuando la conducta sea ejecutada en

varias acciones típicas sucesivas de naturaleza patrimonial, siempre
que los ofendidos sean distintos y la forma en que se afecte el bien
jurídico tutelado lo permita. La unidad de evento excluye el concurso
de delitos.

IV. Permanentes;

Es permanente, cuando la consumación se prolonga en el tiempo.

V. Continuados.

Es continuado, cuando existe unidad de propósito delictivo, pluralidad

de conductas e identidad de ofendido y se viola el mismo precepto
legal.

Lo anterior puede ser comprendido de mejor manera con las siguientes

definiciones:

Delito Instantáneo. La acción que lo consuma se agota en un solo

momento, por ejemplo, el homicidio, el robo a interior de casa habitación,
la violación. Dentro de los delitos instantáneos, el CPEM también
contempla la unidad de evento, es decir, un delito de consumación
instantánea ocasionado por múltiples conductas típicas sucesivas de índole
patrimonial que afecta a ofendidos distintos, siempre y cuando el bien
jurídico tutelado lo permita. Un ejemplo de ello es el robo con violencia
cometido en transporte público, en el que un solo activo desapodera de sus
pertenencias a varios usuarios del transporte.

Delito Instantáneo Con Efectos Permanentes. Es aquel cuya conducta

destruye o disminuye el bien jurídico tutelado, en forma instantánea pero
permanecen las consecuencias nocivas del mismo. Un ejemplo es el delito
de deserción, previsto en el Código de Justicia Militar.19
21

Delito Continuado. En este delito se dan varias acciones y una sola lesión
jurídica. Es continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecución,
verbigracia, el llamado robo hormiga.

Delito Permanente o Continuo. Son aquellos en las que hay continuidad

en la conciencia y en la ejecución o que la conducta se realiza de manera
persistente y sus efectos se prolongan en el tiempo. Secuestro, por
ejemplo.

POR SU GRAVEDAD

Los delitos también pueden ser clasificador su gravedad y éstos generalmente

se encuentran enlistados en los códigos. Los delitos graves son los que lesionan
los bienes jurídicos más importantes o los que se valen de medios violentos para
su comisión. Actualmente, el abuso del legislador en catalogar como grave o no
grave un delito, aumentando su penalidad, ha generado más dudas que
respuestas en la objetividad y existencia de determinados tipos penales, lo cual
se conoce como populismo penal.20

Según una división bipartita, se distinguen los delitos de las faltas; la clasificación
tripartita, habla de crímenes, delitos y faltas o contravenciones.

19 DESERCION. DELITO INSTANTANEO CON EFECTOS PERMANENTES. Si bien, el delito de deserción es

instantáneo, porque en el momento en que se lleva a cabo el abandono de servicio, fácticamente se consuma
la voluntad del agente, para dejar de pertenecer al Ejército; sin embargo, sus efectos son permanentes, cuenta
habida que mientras se esté en la hipótesis que contempla el artículo 256 del Código de Justicia Militar, la
conducta relativa continúa, pero con independencia de ello, la prescripción sólo se interrumpe en los términos
del artículo 192 del citado ordenamiento, esto es, cuando se practiquen actuaciones judiciales en averiguación
del delito. 246774. . Tribunales Colegiados de Circuito. Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación.
Volumen 217-228, Sexta Parte, Pág. 222.
20 Cfr. VÁZQUEZ DEL MERCADO ALMADA, GUILLERMO, ¿Incrementar las penas disuade a los criminales de incurrir o

volver a incurrir en una actividad delictiva?, disponible para consulta en http://www.letraslibres.com/mexico-

espana/populismo-penal-la-mexicana.
Crímenes: los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre.
22

Delitos: son las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato social,
como el derecho a la propiedad.

Faltas: son las infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno.

Asimismo, en el Estado de México cualquier delito cuya pena media aritmética

sea superior a cinco años, es considerado como grave.

En el mismo orden de ideas, la denominación en comento es empleada como

requisito de procedibilidad el caso urgente21, en la procedencia de las medidas
cautelares de prisión preventiva y el resguardo domiciliario22, disposiciones que
son apreciables en el CNPP, lo anterior deja en relieve que algunas figuras
procesales únicamente se configuran ante la existencia de un delito grave.

Resulta importante señalar que sobre esta clasificación del delito se ha abusado
en tiempos recientes, ya que anteriormente el artículo nueve del Código punitivo
del Estado de México contemplaba apenas algunos tipos considerados como
graves; hoy en día es preocupante que, lejos de ajustar el derecho penal al
propio de un Estado Democrático, el legislador continúe empeñándose en añadir
tipos a este artículo y al Código en general. Cabe destacar que el principio de
humanidad y mínima intervención son principios que emanan de la Constitución

21 Artículo 150. Supuesto de caso urgente

Sólo en casos urgentes el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad y fundando y expresando los datos
de prueba que motiven su proceder, ordenar la detención de una persona, siempre y cuando concurran los
siguientes supuestos:

I. Existan datos que establezcan la existencia de un hecho señalado como delito grave y que exista la
probabilidad de que la persona lo cometió o participó en su comisión. Se califican como graves, para los efectos
de la detención por caso urgente, los delitos señalados como de prisión preventiva oficiosa en este Código o en
la legislación aplicable así como aquellos cuyo término medio aritmético sea mayor de cinco años de prisión;
22 Artículo 167. Causas de procedencia
El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos
de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con
medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley contra la seguridad de
la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. (Párrafo tercero)
Federal, específicamente en las penalidades estipuladas para cada tipo,
23
cuestión que es contraria a la gran cantidad de delitos graves que se aprecian
en el CPEM.

Se transcribe el artículo noveno con fines ilustrativos del exceso en el que el

legislador ha caído.

Artículo 9. Se califican como delitos graves para todos los efectos

legales: el cometido por conductores de vehículos de motor, indicado
en el artículo 61 segundo párrafo, fracciones I, II, III y V, el de rebelión,
previsto en los artículos 107 último párrafo, 108 primer y tercer
párrafos y 110, el de sedición, señalado en el artículo 113 segundo
párrafo; el de cohecho, previsto en los artículos 129 y 130 en términos
del párrafo segundo del artículo 131, si es cometido por elementos de
cuerpos policíacos o servidores de seguridad pública; el de abuso de
autoridad, contenido en los artículos 136 fracciones V y X y 137
fracción II; el de peculado, señalado en el artículo 140 fracción II; el de
prestación ilícita del servicio público de transporte de pasajeros,
señalado en el artículo 148 párrafo segundo; el de encubrimiento,
previsto en el artículo 152 párrafo segundo; el de falso testimonio,
contenido en las fracciones III y IV del artículo 156, el de evasión a
que se refiere el artículo 160, el delito de falsificación de documentos,
previsto en el artículo 170 fracción II, el que se refiere a la falsificación
y utilización indebida de títulos al portador, documentos de crédito
público y documentos relativos al crédito señalado en el artículo 174,
el delito de usurpación de funciones públicas o de profesiones,
previsto en el artículo 176 penúltimo párrafo, el de uso indebido de
uniformes, insignias, distinciones o condecoraciones previsto en el
artículo 177, el de delincuencia organizada; previsto en el artículo 178,
los delitos en contra del desarrollo urbano, señalados en el primer y
segundo párrafos del artículo 189, el de ataques a las vías de
comunicación y transporte, contenido en los artículos 193 tercer
párrafo y 195, el que se comete en contra de las personas menores
de edad y quienes no tienen la capacidad para comprender el
significado del hecho, establecidos en el artículo 204 y 205, los
contemplados con la utilización de imágenes y/o voz de personas
menores de edad o personas que no tienen la capacidad para
comprender el significado del hecho para la pornografía, establecidos
en el artículo 206, el de lenocinio, previsto en los artículos 209 y 209
bis, el tráfico de menores, contemplado en el artículo 219, el de
cremación de cadáver señalado en el artículo 225, el cometido en
 contra de los productos de los montes o bosques, señalado en los
24
párrafos segundo y tercero, fracciones I, II y III del artículo 229, el
deterioro de área natural protegida, previsto en el artículo 230, el de
lesiones, que señala el artículo 238, fracción V, el de homicidio,
contenido en el artículo 241, el de feminicidio, previsto en el artículo
242 bis, el de privación de la libertad de menor de edad, previsto en el
artículo 262 primer párrafo, el de extorsión contenido en los párrafos
tercero y cuarto del artículo 266; el asalto a una población a que se
refiere el artículo 267, el de trata de personas, contemplado en el
artículo 268 bis, el de abuso sexual, señalado en el artículo 270, el de
violación, señalado por los artículos 273 y 274, el de robo, contenido
en los artículos 290, fracción I en su primer y quinto párrafos, II, III, IV,
V, XVI y XVII y 292, el de abigeato, señalado en los artículos 297
fracciones II y III, 298 fracción II, y 299 fracciones I y IV, el de despojo,
a que se refiere el artículo 308, en su fracción III, párrafos tercero y
cuarto, y el de daño en los bienes, señalado en el artículo 311 y; en
su caso, su comisión en grado de tentativa como lo establece este
código, 314 bis, segundo párrafo, y los previstos en las leyes
especiales cuando la pena máxima exceda de diez años de prisión.

CAPÍTULO III. EL DELITO Y SUS ELEMENTOS

En este apartado relativo a la teoría del delito, se analizarán los elementos

positivos y negativos del delito, bajo el estudio metodológico de la teoría del
delito, la cual es definida por JIMÉNEZ MARTÍNEZ como la parte general del
derecho penal que se compone por un conjunto de estructuras que estudian el
origen y la evolución de las tendencias dogmáticas, estudia los elementos que
integran y desintegran el delito.23

23 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, JAVIER, Introducción a la Teoría del Delito, Ángel Editor, México, 2002, p. 60.
La teoría jurídica del delito es la disciplina de las ciencias jurídico penales que
25
estudia y analiza los principios y elementos que son comunes a todo delito, así
como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros.

La teoría general del delito, como parte de la ciencia jurídico penal, se ocupa de
explicar qué es el acto ilícito para tales fines; es decir, tiene la misión de señalar
cuáles son las características o elementos esenciales de cualquier delito.

En síntesis, como apunta el profesor argentino, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, la

teoría general del delito es una construcción dogmática que proporciona el
camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto, razón por la
que no puede limitarse a definirla como una conducta dañosa que afecta
intereses de terceros, o que vulnera los derechos de sus semejantes, o peligrosa
para la convivencia social, etc., como tantas propuestas que suelen hacerse para
significar un hecho contrario a las costumbres ciudadanas dentro de una
comunidad.

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

Como ya se dijo, el concepto de delito y por lo tanto la teoría general del delito,
han evolucionado con el paso del tiempo, con la finalidad de resolver los distintos
problemas que han aparecido en torno a la delimitación de éste. De manera
sumaria, pero concreta señala ALICIA ÁNGEL LAGARES24:

Causalismo. En una primera etapa, el delito era visto desde una óptica más bien
naturalista: como un comportamiento humano (acción), que mediante una nexo
causal, generaba una modificación o alteración en el mundo exterior (resultado
material). En este sistema se pone un especial énfasis en el nexo de causalidad

24CARRANCÁ DE LA MORA, DANIEL Y ÁNGEL LAGARES, ALICIA, Esquemas de Derecho Penal Mexicano Parte General,
Tirant lo Blanch, México, 2016, pp. 29-31.
que pudiera existir entre la acción y el resultado; si el comportamiento humano
26
era la causa de una lesión a un bien jurídico que se manifestaba en un cambio
del mundo exterior, entonces debía de imponerse una sanción a dicho
comportamiento.

En una segunda etapa del causalismo, se introdujeron además valoraciones

jurídico-culturales a los delitos. El delito dejó de ser, en cierto sentido, un mero
nexo de causalidad, por lo que se incorporó la exigencia de un juicio de reproche
a la acción del sujeto, como contenido de la culpabilidad. Es decir, en esta
segunda etapa además de la necesidad de un nexo de causalidad entre la acción
y el resultado, debía de realizarse un juicio de valor respecto de la culpabilidad
del sujeto activo. También en esta segunda etapa, al momento de analizar la
culpabilidad, se determina el grado de reproche que debe hacerse al sujeto
dependiendo de si actuó con dolo o culpa.

Finalismo. El sistema finalista centra su atención en la finalidad a la que está

dirigida la acción. Nace entonces el concepto de acción final, y se parte de la
base de que todas las acciones humanas están encaminadas a lograr un fin
determinado. El ser humano puede conocer qué modificaciones en el mundo
exterior podrán tener sus acciones, y dirigir su actuación conforme a dicha
comprensión. Así, el dolo pasa de ser un elemento de la culpabilidad, a ser un
elemento del tipo penal, ya que desde el momento de estudiar la tipicidad se
debe determinar cuál es el fin de la acción realizada. En este sistema se divide
al tipo penal en tipo objetivo y tipo subjetivo, y se buscan elementos que permitan
resolver cuándo una conducta puede ser imputada a una persona, más allá de
la simple corroboración de la existencia de un nexo de causalidad. En el finalismo
surge el concepto del injusto, y se divide en tipo de injusto doloso y tipo de injusto
culposo.
Funcionalismo. Para el funcionalismo los delitos dependen de la función que la
27
norma penal cumple dentro de una sociedad, al estabilizar las expectativas
sociales. La pena, por lo tanto, lejos de ser un mal que se causa a quien delinque,
tiene una función de reafirmación de la vigencia de la norma. En tanto los delitos
tengan como consecuencia la reacción del Estado mediante la imposición de
penas, la vigencia de la norma penal se reafirmará y por lo tanto motivará a los
gobernados a cumplirla. El derecho penal no puede recomponer el orden social
que el delito ha quebrantado, pero si puede reafirmar la vigencia y el valor de las
normas jurídico penales en la sociedad.

Es a GUILLERMO SAUER, filósofo y jurista alemán, quien propuso que el delito se

estudiare analíticamente, a través de siete elementos, una corriente
estructuralista heptatómica la cual contenía los siguientes elementos:

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
IMPUTABILIDAD CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
CULPABILIDAD CAUSAS DE INCULPABILIDAD
CONDICIÓN OBJETIVA FALTA DE CONDICIÓN OBJETIVA
PUNIBILIDAD EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Algunos juristas contemporáneos consideran que la importancia de la

arquitectura del delito se fundamente en satisfacer sus elementos y no en seguir
su fórmula, sin embargo su estructura debe ser analizada al pie de la letra,
entendiendo que la ausencia de algún elemento del delito supondrá la
inexistencia del mismo.
Lo anterior también ha derivado en que se adopten diversas corrientes con
28
ciertos elementos. Para efectos del presente trabajo, se usará el siguiente
diagrama:

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA-TÍPICA AUSENCIA DE CONDUCTA/ATIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD

PUNIBILIDAD (COMO CONSECUENCIA DEL EXCUSAS ABSOLUTORIAS

DELITO)25

Como es posible apreciar, se está frente a un modelo triatómico, ya que la

imputabilidad se inserta en la culpabilidad y contemplamos a la punibilidad como
una consecuencia jurídica del delito, no como un elemento de éste. Establecida
esta directriz, es prudente dar inicio al análisis de los elementos del delito.

CONDUCTA

La conducta se presenta en dos facetas: la conducta de acción y la conducta de

omision, la cual se divide en omisión simple y comisión por omisión

La acción es el comportamiento dependiente de la voluntad humana, un

movimiento o serie de movimientos corporales, dirigidos a la obtención de un fin
determinado; este elemento lo veremos representado en los códigos penales
con “verbos rectores”: privar, causar, imponer.

25 Se considera a la punibilidad fuera de los elementos que constituyen el delito ya que sin la presencia de los
tres primeros no estaríamos frente a la punibilidad. Una vez que hemos acreditado la conducta típica, antijurídica
y culpable, entonces podremos asignarle una pena; es por lo anterior que la punibilidad es considerada una
consecuencia jurídica de la existencia de un delito. Cabe mencionar que podremos estar frente a los tres
elementos constitutivos del delito, sin embargo, por razones de política criminal, éste no será sancionado, estas
son las excusas absolutorias.
 29
Elementos que integran la conducta:

 Elemento psíquico. Se refiere a la voluntad del sujeto activo para realizar

ciertos movimientos corporales o la abstención de realizarlos.

 Manifestación de la voluntad. Es la actividad externa del hombre, un

comportamiento humano, un hacer positivo o un omitir del hombre.

 Resultado. Es el cambio en el mundo exterior, causado por la

manifestación de voluntad o la no mutación de ese mundo externo por la
acción esperada y que no se ejecuta.

 Nexo causal. Es la relación que existe entre la conducta y el resultado.

Se trata de una relación de causa y efecto. Dicho vínculo permite afirmar
que el resultado puede ser atribuido a la acción producida por el autor del
hecho delictivo26.

Otro elemento que se puede apreciar en las conductas típicas es la relevancia

social, es decir, que se trate de un comportamiento que relacione al hombre con
el mundo que le rodea susceptible de ser objeto de un juicio de valor según las
consecuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera social.

26 Como es señalado por Arturo Miranda Espinoza, la moderna teoría admite que solo el tipo y la finalidad de la
norma pueden decidir qué clase de vínculo se requiere entre el resultado y la conducta para que sea penalmente
relevante, es decir, que esta cuestión se resuelve desde el Derecho penal y no solo con el carácter ontológico
de la relación causal. Por lo tanto, se requiere lo siguiente: a) un hecho que se ajuste a la descripción literal del
tipo, lo cual permitirá imputar una conducta peligrosa ex ante; b) un vínculo de imputación entre el resultado y
esa conducta peligrosa, en los tipos de resultado. La teoría de la imputación objetiva, tiene las siguientes
características: sirve para delimitar la responsabilidad penal, establece si un comportamiento es o no prohibido,
si tal prohibición es relevante para el derecho penal […]. Dicho tópico supera los límites de este trabajo. Cfr.
MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, p. 81-83; y ESCALERA MONTAÑO,
CARLOS, Criterios de las Teorías de Imputación Objetiva del Resultado en el Código Penal Federal, Ubijus,
México, 2016.
Omisión es la conducta negativa y la podemos definir como la inactividad
30
voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un hecho
determinado; a su vez, es la conducta humana manifestada por medio de un no
hacer activo, corporal y voluntariamente; la omisión se divide en: omisión simple
y comisión por omisión.

Omisión simple: Con ésta se viola una norma perceptiva penal, no existe un
resultado material, sino uno de carácter jurídico; se sanciona la omisión.

Elementos de la omisión simple:

 Voluntad. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello lo

obligue.
 Inactividad. La voluntad se encamina a un no efectuar la acción ordenada
por el derecho.
 Resultado formal. Puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

Al respecto, podemos ilustrar las líneas anteriores con el delito de Omisión de

Auxilio:

Artículo 256.- Al que omita auxiliar a una persona que por cualquier
circunstancia, estuviese amenazada de un peligro, cuando pudiera
hacerlo sin riesgo alguno, o al que no estando en condiciones de
llevarlo a cabo, no diere inmediato aviso a la autoridad, se le
impondrán de tres a seis meses de prisión y de treinta a sesenta días
multa.

Comisión por omisión: Implica la violación de una norma perceptiva penal o

de otra rama del derecho y también de una norma prohibitiva; el resultado será
tanto jurídico como material; se sanciona el incumplimiento del deber de hacer.
La comisión por omisión se distingue de la omisión simple, ya que en la segunda,
31
se violan dos deberes, el primero de obrar y el segundo de abstenerse. Un
ejemplo de omisión simple lo encontramos en el artículo 136 del Código Penal
de Veracruz, siendo el delito de omisión de auxilio a atropellados; respecto a la
comisión por omisión, podemos destacar el incumplimiento de obligaciones,
igualmente el delito de homicidio o lesiones, cuando la madre no alimenta a su
menor hijo o no se presta auxilio al lesionado por parte del médico.

Elementos de la comisión por omisión:

 Voluntad. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello lo

obligue.
 Inactividad. La voluntad se encamina a un no efectuar la acción ordenada
por el derecho.
 Resultado material típico. Existe una mutación en el mundo fáctico.
 Relación de causalidad. Vínculo entre la acción y el resultado.

Un ejemplo expreso en la ley penal mexiquense es el contemplado en el artículo

217, fracción III, referente al Incumplimiento de Obligaciones:

III. El padre, madre, tutor o quien tenga legalmente la custodia de un

menor de edad, que por incurrir en negligencia u omisión en más de
una ocasión en las obligaciones que le impone la ley, ponga en riesgo
la salud mental o física del menor, se le impondrán de tres a ocho años
de prisión y de cincuenta a trescientos cincuenta días multa.

Finalmente, retomando el artículo 7 del CPEM en su párrafo segundo, se halla

el sustento legal para sancionar la comisión por omisión:

En los delitos de resultado material, también será atribuible el

resultado típico producido al que omita impedirlo, si tenía el deber
jurídico de evitarlo. En estos casos se estimará que el resultado es
consecuencia de una conducta omisiva, cuando se acredite que el que
 omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de la ley,
32
de un contrato o de su actuar precedente.

De la transcripción que antecede, destaca la calidad o posición de garante que

se exige para que se verifique la comisión por omisión. Existen múltiples teorías
que explican la calidad de garante, sin embargo, las que consideramos más
relevantes son:

La Ley. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente

reconocido un precepto jurídico que atribuye responsabilidades e impone
obligaciones. Se incluyen aquí los deberes producidos por la el vínculo familiar,
por ejemplo, de padres a hijos o los deberes de vigilancia a terceras personas.

El Contrato. Para poder imputar el resultado al activo que omite, será necesario
que exista una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente
aceptado por las partes, el cual deberá cumplir con las todas las formalidades
del acto jurídico.

Asimismo, el primer circuito se ha pronunciado con esta interesante tesis al

respecto, incluso sumando el elemento subjetivo genérico de la culpa:

HOMICIDIO COMETIDO CON MOTIVO DEL ATAQUE DE UNA

MASCOTA. CUANDO EL SUJETO ACTIVO (DUEÑO O
CUIDADOR), EN CALIDAD DE GARANTE DERIVADA DE SU
ACTIVIDAD PRECEDENTE, GENERÓ EL PELIGRO QUE PRIVÓ DE
LA VIDA A LA VÍCTIMA, SE ACTUALIZA LA FORMA DE COMISIÓN
CULPOSA POR OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN
(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

Conforme al párrafo segundo, inciso c) y fracción I del artículo 16 del

Código Penal para el Distrito Federal, en delitos de resultado material
será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si
tenía el deber jurídico de evitarlo, por ser garante del bien jurídico, que
por una actividad precedente "culposa o fortuita", generó el peligro
para el bien jurídico. Luego, por una actividad precedente que genera
 peligro para el bien jurídico tutelado por la norma penal, debe
33
entenderse la existencia de antecedentes fácticos ocurridos previo a
la comisión del delito, conocidos por el sujeto activo, cuyas
circunstancias de tiempo, modo y lugar pusieron en riesgo un bien
jurídicamente protegido y, por tanto, le imponían la necesidad de
actuar para protegerlo, es decir, para impedir que se produjera un
resultado típico y, si no lo hizo, no obstante que estuvo en posibilidad
de realizar la acción necesaria para ello (juicio de evitación), tendrá la
calidad de garante. Así, conforme a esta hipótesis normativa, si el
sujeto activo, como dueño o cuidador de unos perros que alberga en
el patio de su domicilio, tiene conocimiento de que éstos, a través del
zaguán del inmueble logran asomarse y morder a los transeúntes,
poniendo en riesgo su integridad física (actividad precedente) y,
derivado de esa omisión, uno de los caninos logra morder a una
víctima (menor de edad) e introducirla al domicilio, causando lesiones
que la privan de la vida, esta situación fáctica se subsume al delito de
homicidio culposo, si del análisis de la actividad precedente no obran
datos que permitan concluir que en el sujeto activo existía el animus
necandi, esto es, la cognición, volición y ánimo de que sus perros
privaran de la vida a una persona o previera como posible esta
situación y la aceptara; pues si existe en el sujeto activo ese ánimo,
se estará en presencia de un delito doloso, pero con una calidad de
garante diversa a la hipótesis prevista en el inciso c) del indicado
artículo 16, párrafo segundo, que excluye por ministerio de ley, esta
forma de comisión dolosa; de ahí que en el caso se actualice la forma
de comisión culposa por omisión impropia o comisión por omisión.27

Entonces, es posible distinguir las diferencias entre las tres formas de conducta
en el siguiente esquema:
CONDUCTA DE ACCIÓN OMISIÓN SIMPLE COMISIÓN POR OMISIÓN
Violación de una norma Violación de una norma Violación de una norma
de cultura prohibitiva. de cultura prohibitiva. de cultura preceptiva
Y
Violación de una norma
de cultura prohibitiva.
Posición de garante.

27Época: Décima Época Registro: 2009703 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 21, Agosto de 2015, Tomo III Materia(s): Penal
Tesis: I.6o.P.68 P (10a.) Página: 2183
 Resultado Material o Resultado Formal Resultado Material.
34
Formal

AUSENCIA DE CONDUCTA

Anteriormente, se había abordado a la conducta como elemento objetivo dentro

del tipo; ahora bien, el elemento negativo de la conducta es la ausencia o falta
de conducta. Es importante señalar que si no hay conducta, no hay delito, ya
que “el derecho penal solo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad.”28

Corresponde averiguar cuando falta la voluntad del agente y de ahí determinar

las causas de ausencia de la acción. “Quien ejecuta un acto sin voluntad no
ejecuta un acto humano sino que es asiento de un hecho que ocurre fuera de su
dominio, a veces, contra su propia determinación y por ser vencidas sus propias
fuerzas”29

La ausencia de acción se presenta cuando el sujeto no plantea la realización de

un fin típico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los
efectos concomitantes, y el resultado se produce como un mero proceso causal30

No existirá acción cuando el sujeto activo no ha encaminado su voluntad a lograr

un fin específico; su actuar no siente sentido, dirección, orientación.

La ausencia de conducta es la mera actividad o inactividad, que se realiza sin la

intervención de la voluntad del ser humano. La doctrina en general reconoce las
siguientes formas de ausencia de conducta:

28 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Teoría del Delito, Temis, 3ª ed., Colombia, 2014.
29 VILLALOBOS IGNACIO, Derecho Penal Mexicano Parte General, 4ª ed., Porrúa, México, 1983, p. 345.
30 ORELLANA W IARCO, OCTAVIO ALBERTO, Teoría del Delito-Sistemas Causalista, Finalista y Funcionalista, 11ª ed.,

Porrúa, México, 2001.

 35
Vis absoluta o fuerza física exterior irresistible. También conocida como
“fuerza material” o “constreñimiento físico”, es aquella que deriva del hombre; no
existe voluntad, y quien no obra así, no es un hombre sino un mero instrumento.
La fuerza física hace que el individuo realice un hacer o un no hacer, que no
quería ejecutar. En consecuencia, si hay fuerza física irresistible, la actividad o
inactividad forzadas, no pueden constituir una conducta por falta de uno de sus
elementos: la voluntad. Se ha estimado y con razon, que en estos casos el
hombre actúa como un instrumento, como actúa la pistola, el puñal […] en la
mano del hombre para realizar un delito, y sancionar al individuo cuando actúa
por fuerza física irresistible, es tanto se dice, como sancionar a cualquiera de los
instrumentos de que se valiera el delincuente.31

Resulta atinado remitirse al siguiente criterio emitido por el Segundo tribunal

colegiado del sexto circuito:

FUERZA FISICA EXTERIOR IRRESISTIBLE COMO EXCLUYENTE DE

RESPONSABILIDAD. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
(LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA). Para que proceda la
excluyente de responsabilidad criminal prevista por el artículo 14,
fracción I, del Código Penal del Estado de Tlaxcala, consistente en que
el activo obre bajo el impulso de una fuerza física exterior irresistible, es
menester que se compruebe la existencia de una fuerza material, no
moral, sino violenta de hecho; que la fuerza sea exterior, es decir,
provocada físicamente de fuera del sujeto que la sufre e irresistible para
él, al grado de que supere su propia resistencia, incapacitándolo para
autodeterminar su conducta y para actuar con autonomía.32

Como ejemplo de la fuerza física exterior irresistible tenemos que, A empuja a

B, y éste, a su vez, por el impulso golpea a C quién cae al precipicio y pierde la
vida.

31 PORTE PETIT CANDAUDAP, CELESTINO, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, 18ª ed., Porrúa,
México, 1990, p. 323.
32 211484. . Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIV,

Julio de 1994, Pág. 598

 36
Vis maior (fuerza mayor). Deriva de la naturaleza. La fuerza mayor se presenta
cuando el agente se ve coaccionado por una fuerza sub-humana; es decir,
aquella que proviene de la naturaleza o de los seres irracionales. Dicha fuerza
puede provenir de elementos como el viento, un aluvión, una corriente de agua,
la caída de un arbol.33

Por ejemplo, al ir manejando un vehículo automotor A, ocurre un movimiento

telúrico de gran magnitud que hace que pierda el cotrol del vehículo y golpeé el
auto de B, ocasionándole daños al mismo y lesiones a B.

Movimientos reflejos. Por un acto reflejo pueden ser producidas ciertas

consecuencias en el mundo externo. Un acto reflejo, sin embargo, es un
movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros
superiores: un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como
organismo. Al no pasar del plano subcortical no alcanza a ser expresion del
psiquísmo. Carece, por tanto, de todo contenido espiritual y es insuficiente para
constituir accion, pues esta debe ser no ya la obra de un cuerpo, sino de una
persona.34 Entre las hipótesis que constituyen movimientos reflejos se
encuentran las siguientes: convulsiones epilépticas, movimientos institivos de
defensa, calambres, espasmos, etc.

Vr. gr. A está cocinando y se quema con aceite lo que provoca que reaccione al
instante y golpeé a B con un utensilio de cocina, provocándole lesiones.

Alguno autores consideran, el sueño, el hipnotismo y el sonambulismo, como

aspectos negativos de la conducta, porque no hay voluntad en la realización de
la conducta, estos significan estados de inconsciencia. Aunque en ocasiones

33ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Teoría del Delito, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1973.
34SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, Tomo I, 8ª ed., Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires,
Argentina, 1978, p. 252.
puede tratarse de una actio libera in causa, (acción libre de su causa) esto es,
37
cuando se produce o induce voluntariamente ese estado, por ejemplo, el de
embriaguez, en su estado avanzado, es decir, el letárgico. Al respecto, resulta
conveniente leer la siguiente tesis de un Tribunal Colegiado del décimo tercer
circuito:

EMBRIAGUEZ VOLUNTARIA, NO CONSTITUYE EXCLUYENTE DE

RESPONSABILIDAD.

El hecho de que el acusado al cometer el delito se encuentre en un

estado de inconsciencia determinado por haber ingerido bebidas
embriagantes, no lo exime de responsabilidad penal, toda vez que
para que la embriaguez opere como causa inimputable de
responsabilidad, se requiere la reunión de los siguientes requisitos: 1.-
Que sea plena o completa para que determine inconsciencia de los
actos o automatismo de la conducta. 2.- Que la ingestión del alcohol
sea accidental. 3.- Que su empleo sea involuntario, de manera que si
el acusado manifiesta que ingirió bebidas embriagantes sin que
mencionara que haya sido presionado o amenazado para beber,
además de que no existe dictamen pericial que demuestre que el
acusado se hubiere encontrado en estado de inconsciencia absoluta
debido al influjo del alcohol, no se encuentra acreditada dicha
eximente que se hace valer.35

A manera de conclusión del presente apartado, en la legislación penal local,

sobre la ausencia de conducta se advierte:

Artículo 15.- Son causas que excluyen el delito y la responsabilidad

penal:

I. La ausencia de conducta, cuando el hecho se realice sin la
intervención de la voluntad del agente por una fuerza física exterior
irresistible;

35Amparo directo 50/89. Pablo López García. 31 de marzo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Ángel
Morales Ibarra. Secretaria: Margarita Márquez Méndez. Véanse: Jurisprudencias números 105 y 106, Primera
Sala, fojas 221 y 224 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985.
CASO FORTUITO
38

El caso fortuito es la inexistencia de delito, por falta de conducta típica, al haber

actuado sin dolo ni culpa.

Para que exista caso fortuito, se necesita de los siguientes elementos: el actuar
lícito del agente, actuar cuidadoso, actuar precavido, existencia de un resultado
impredecible, existencia de un resultado típico ajeno al agente.

Sirve de ejemplo la siguiente tesis:

IMPRUDENCIA Y CASO FORTUITO. AUTOMOVILISTAS.

Como ningún conductor de vehículos puede estar obligado a prever
que cuando ya su automóvil cruzó por determinado lugar, algún
peatón intempestivamente atraviese y se golpee contra el vehículo
que aquél tripula, ya que su vista tiene que dirigirla al frente, es de
concluirse que en tales casos obra la excluyente de responsabilidad a
que se refiere la fracción X del artículo 15 del Código Penal para el
Distrito y Territorios Federales, puesto que se causa un daño por mero
accidente, sin intención ni imprudencia alguna, ejecutando un hecho
lícito con todas las precauciones debidas.36

TIPICIDAD
ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS, apunta que el tipo penal es la expresión jurídica
mediante la cual el legislador expresa la conducta antisocial.37 Otra acepción del
tipo, según FRANCISCO MUÑOZ CONDE, es la descripción de la conducta prohibida
que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.

Dicho lo anterior, tipo penal, es la descripción que el legislador local o federal

realiza de una conducta que considera lesiva de algún bien jurídico, por lo cual

36 263072. . Primera Sala. Sexta Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen XX, Segunda Parte,
Pág. 127.
37 NAVA GARCÉS, ALBERTO ENRIQUE, El Tipo Penal y sus Elementos, Porrúa, México, 2015, p. 22.
considera prudente, asignarle una consecuencia jurídica –pena– en caso de
39
incurrir en ella.

En este apartado, es conveniente profundizar en cuanto a los elementos del tipo

penal. Una vez establecido el concepto de tipo, se debe distinguir también el de
elemento; elemento es todo aquello que concurre para la formación de algo
complejo, como las letras que forman una palabra, los átomos de una molécula
o el acto humano y sus calificativas de antijuridicidad y culpabilidad que integran
el delito y en materia de los cuales desaparece tal delito38.

En cuanto a la función garantista que el tipo implica, la existencia de los tipos

legales es la clara manifestación del principio de legalidad que debe regir en
materia penal, según el principio de que no hay delito sin ley previa que lo
establezca39; entonces, podemos decir que el tipo penal es una garantía de
seguridad jurídica para los gobernados. Cabe mencionar, como lo señalamos en
el apartado relativo a los delitos graves, que la tipificación de conductas no debe
presumirse como un ejercicio arbitrario del poder legislativo o que sea
instrumento de fines políticos o particulares, porque como es bien sabido, la
instrumentación de un tipo penal debe tener en cuenta la lesión de un bien
jurídico de importancia relevante. Es preciso recordar que el derecho penal es
última ratio y que deberemos agotar los medios, mecanismos y materias
existentes previo a recurrir al derecho criminal.

El derecho penal, como todo ordenamiento jurídico, aspira a la consecución de

determinados fines. Es, por tanto, un ordenamiento finalista, teleológico. Las
normas penales no existen por capricho, por azar, ni porque sí, sino que existen
por algo, o mejor, para algo, el derecho penal al seleccionar determinadas

38VILLALOBOS, IGNACIO, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, México, 1975, p. 335.

39Artículo 14. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría
de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
(Párrafo tercero CPEUM).
conductas humanas constitutivas de delitos se orienta a la satisfacción de
40
exigencias de justicia: el derecho sirve a la justicia y en esta dirección alcanza
su última y definitiva justificación; lo anterior, en palabras del afamado jurista
MIGUEL POLAINO NAVARRETE40.

Cada tipo penal es distinto debido a los elementos que lo conforman. Pueden
ser similares, pero en esa similitud deben existir diferencias específicas. Los
tipos penales pueden ser encontrados no solamente en los códigos penales, sino
también en leyes generales. Atendiendo a las políticas criminales, se ha
legislado sobre tipos penales particulares en diversas leyes generales, tales
como la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, del año de 1996, la Ley
para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, del 2010, y la
Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata
de Personas y Para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos
publicada en febrero del año 2012.

Otros cuerpos normativos en los que es posible encontrar tipos penales son el
Código Fiscal de la Federación, que contiene el contrabando y la defraudación
fiscal; la Ley General de Salud, que contiene múltiples conductas típicas; la Ley
de Amparo, cuyas figuras típicas se encuentran entre los arábigos 261 y 271,
destacando el artículo 267 relativo al incumplimiento de una sentencia o la
repetición del acto reclamado41.

40 POLAINO NAVARRETE, MIGUEl, Derecho Penal, tomo I, Fundamentos científicos del Derecho Penal, 4ª ed.,
Bosch, Barcelona, España, 2011, p.188.
41 Artículo 267.

Se impondrá pena de cinco a diez años de prisión, multa de cien a mil días, en su caso destitución e
inhabilitación de cinco a diez años para desempeñar otro cargo, empleo o comisión públicos a la autoridad que
dolosamente:

I. Incumpla una sentencia de amparo o no la haga cumplir;

II. Repita el acto reclamado;
III. Omita cumplir cabalmente con la resolución que establece la existencia del exceso o defecto; y
IV. Incumpla la resolución en el incidente que estime incumplimiento sobre declaratoria general de
inconstitucionalidad.

Las mismas penas que se señalan en este artículo serán impuestas en su caso al superior de la autoridad
responsable que no haga cumplir una sentencia de amparo.
 41
Para mayor claridad sobre la legislación que contiene tipos especiales, el portal
de Internet de nuestro máximo tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, establece un gráfico en el que se enlistan los compendios legales en los
que se hayan tipos penales especiales dentro de la legislación federal del Estado
mexicano42:

1. Código Civil Federal 2. Código de Justicia Militar

3. Código Federal de 4. Código Fiscal de la Federación
Procedimientos Penales
5. Ley de Ahorro y Crédito 6. Ley de Amparo, reglamentaria
Popular de los artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos
7. Ley de Concursos Mercantiles 8. Ley de Instituciones de Crédito
9. Ley de Instituciones de 10.Ley de la Propiedad Industrial
Seguros y de Fianzas
11.Ley de los Sistemas de Ahorro 12.Ley de Migración
para el Retiro
13.Ley de Fondos de Inversión - 14.Ley de Uniones de Crédito
antes - Ley de Sociedades de
Inversión
15.Ley de Vías Generales de 16.Ley del Instituto del Fondo
Comunicación Nacional de la Vivienda para
los Trabajadores
17.Ley del Mercado de Valores 18.Ley del Seguro Social
19.Ley Federal contra la 20.Ley Federal de Armas de
Delincuencia Organizada Fuego y Explosivos
21.Ley Federal de Juegos y 22.Ley Federal de Protección de
Sorteos Datos Personales en Posesión
de los Particulares
23.Ley Federal de Sanidad Animal 24.Ley Federal de Sanidad
Vegetal
25.Ley Federal del Trabajo 26.Ley Federal para el Control de
Sustancias Químicas
Susceptibles de Desvío para la
Fabricación de Armas
Químicas

42 Consultado en http://www2.scjn.gob.mx/red/delitos/inicio.HTML.
 27.Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura
29.Ley General de Bienes
Nacionales
31.Ley General de Salud
33.Ley General del Sistema
Nacional de Seguridad Pública
35.Ley General para prevenir,
sancionar y erradicar los delitos
en materia de Trata de
Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas de
estos delitos
37.Ley que declara Reservas
Mineras Nacionales los
Yacimientos de Uranio, Torio y
las demás Substancias de las
cuales se obtengan Isotopos
Hendibles que puedan Producir
Energía Nuclear
28.Ley Federal sobre Monumentos
42
y Zonas Arqueológicos,
Artísticos e Históricos
30.Ley General de Organizaciones
y Actividades Auxiliares del
Crédito
32.Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito
34.Ley General para Prevenir y
Sancionar los Delitos en
materia de Secuestro,
reglamentaria de la fracción
XXI del artículo 73 de la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos
36.Ley para Regular las
Actividades de las Sociedades
Cooperativas de Ahorro y
Préstamo
38.Ley sobre Delitos de Imprenta

Existen diversas clasificaciones de los tipos penales, destacando las de

penalistas como MARIANO JIMÉNEZ HUERTA o FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS,
sin embargo, la clasificación que realiza ENRIQUE OCTAVIO BAEZA PÉREZ43 resulta
muy precisa y digna de exponer:

 Tipos Autónomos. Son los tipos penales creados con la finalidad de

proteger un bien jurídico concreto, es un tipo penal completo, describe el
supuesto de hecho típico con todos sus elementos y tiene establecida una

43 Cfr. BAEZA PÉREZ, ENRIQUE OCTAVIO, “La acción, tipo y legalidad, como garantías del gobernado”,
Criminogénesis, Num. 2, Marzo, 2008, pp.67-94.
 sanción determinada, por ejemplo, el estupro, previsto y sancionado en el
43
artículo 271 del CPEM.

 Tipos Dependientes. Son aquellos que se integran teniendo como

fundamento los tipos básicos, pero que el legislador les agrega un
elemento especial y su finalidad es proteger el mismo bien jurídico que
tutela el tipo básico, por ejemplo, el aborto, previsto y sancionado en el
artículo 248 del CPEM.

 Tipos De Resultado Material. En estos tipos penales, tienen incidencia

las características de la acción, ya que para su consumación es necesario
que se produzca un resultado que se traduce en la mutación o cambio de
las cosas en el mundo exterior, como lo es la muerte del sujeto pasivo,
acción que recae sobre el objeto material, es decir, que el cuerpo de la
víctima, y como consecuencia es lo que se destruye. Por ejemplo, el delito
de homicidio, previsto y sancionado en el artículo 241 del CPEM.

 Tipos De Mera Actividad. En los tipos penales de actividad, no es

necesario que se produzca un resultado material o de peligro para que se
tenga por consumado el delito, ya que en estos casos el tipo se agota con
la sola realización de la conducta. Por ejemplo, el delito de portación de
arma prohibida, previsto y sancionado en el artículo 180 del CPEM.

 Tipos De Peligro. En estos tipos penales tampoco se exige un resultado

material para la consumación del delito, es suficiente con que el bien
jurídico tutelado por la norma penal, sea puesto en peligro de sufrir una
lesión y por ello se ocasiona un resultado formal. Estos delitos pueden ser
de peligro concreto o de peligro abstracto. Ejemplo de lo anterior, es el
delito de incumplimiento de obligaciones, previsto y sancionado en el
artículo 217 de la codificación penal estatal.
 44
 Tipos Penales Comunes. Son los tipos que pueden ser realizados por
cualquier persona, no requieren determinadas características para el
sujeto activo. Por ejemplo, el robo simple, previsto y sancionado en el
artículo 287 del CPEM.

 Tipos Especiales. Lo son aquellos que requieren una cualidad específica

en el autor, por lo que no pueden ser realizados por cualquier persona, y
se pueden clasificar en tipos especiales propios. Por ejemplo, todos
aquellos cometidos por servidores públicos.

 Tipos Especiales Simples. En estos tipos penales, para su comprensión

se toma en consideración la cantidad de bienes jurídicos que tutelan, es
decir, protegen un solo bien jurídico. Por ejemplo, el fraude procesal,
previsto en el artículo 165bis del CPEM, que únicamente tutela el bien
jurídico de la administración de justicia.

 Tipos Penales Complejos. Estos tipos se distinguen por la pluralidad de

bienes jurídicos que los componen. Por ejemplo, la extorsión, previsto en
el artículo 266 del CPEM, que tutela la seguridad y la tranquilidad de las
personas.

Se hace especial referencia a los tipos penales abiertos y a los tipos penales en
blanco. Como es señalado por el DR. NAVA GARCÉS en torno al tipo penal en
blanco, la remisión legislativa es el acto por el cual la norma, cualquiera que ésta
sea, nos envía a otra disposición ya sea para entender su contenido, para suplir,
complementar el mismo o entender el contexto de su aplicación. A esta clase de
remisión se le conoce como tipo penal en blanco y puede dar lugar a discusiones
sobre la validez y certidumbre de la norma44. MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCÍA
45
ARÁN simplifican conceptuando las leyes penales en blanco como aquellas cuyo
supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal
o, de manera menos escueta, las describen como aquellas leyes en que parte
de su estructura (generalmente parte de la definición del supuesto de hecho) no
se contiene en la propia ley penal, sino ésta se remite a una norma distinta 45.

Podemos concluir entonces, que el tipo penal es la descripción hecha por el

legislador estatal o federal de una conducta antijurídica plasmada en una ley. Se
ha considerado al tipo penal como un instrumento legal necesario y de
naturaleza descriptiva46. Ejemplo de lo anterior son los delitos contra el medio
ambiente, tal como es señalado por la siguiente jurisprudencia:

DELITOS CONTRA EL AMBIENTE Y LA GESTIÓN AMBIENTAL.

PARA TIPIFICARLOS ES NECESARIO ARTICULAR
COHERENTEMENTE EL DERECHO PENAL CON EL CONTENIDO
DEL DERECHO AMBIENTAL NO PENAL.
En ocasiones, el derecho penal es accesorio del administrativo, como
cuando el bien jurídicamente tutelado por esta rama del derecho
amerita mayor protección, o cuando ocurren hechos especialmente
graves que han de evitarse, de modo que el paso de una infracción
administrativa al delito, se basa en la causación de un daño o en la
creación de un peligro que rebasa la efectividad previsora y
sancionadora del derecho administrativo. En este sentido, para
tipificar los delitos contra el ambiente y la gestión ambiental, resulta
imprescindible articular coherentemente el derecho penal con el
contenido del derecho ambiental no penal, pues por el carácter no
jurídico que lo caracteriza, es imposible describir en tipos penales
todos los componentes de un ilícito ambiental punible, así que debe
acudirse a elementos normativos que han de interpretarse con ayuda
de criterios ofrecidos por leyes no penales, como consecuencia de la
dependencia del derecho ambiental de otras materias, sin ignorar que
lo ideal sería que, en materia ambiental, la tipificación penal fuera
completa, sin necesidad de recurrir a elementos extrapenales para

44 NAVA GARCÉS, ALBERTO ENRIQUE, El Tipo Penal y sus Elementos, Porrúa, México, 2015, p. 35.
45 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO Y MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General. 8ª ed., Tirant Lo Blanch,
Valencia, España, 2010, pp. 38 y 162.
46 LÓPEZ BETANCOURT, EDUARDO, Teoría del Delito y de la Ley Penal, Porrúa, México, 2010, p.114.
 conocerla; sin embargo, esto resulta imposible por la complejidad y
46
tecnificación que la caracterizan, más aún si se toma en cuenta que
pertenece al campo de la ciencia, lo que hace que el derecho penal
por sí solo sea insuficiente para afrontar las exigencias que su
regulación implica47.

Así las cosas, por lo que concierne a los tipos penales abiertos, en fecha reciente
se les ha definido como aquellos en los que la ley describe solo parte de las
características de la conducta prohibida, reenviando al juez el cometido de
completar las restantes. Aquí vemos que se está ampliando la esfera de la
antijuridicidad; se está yendo más allá de lo valorado por el legislador. Estos
tipos establecen una limitación considerable al principio de legalidad. Un ejemplo
de lo anterior es el delito de portación de arma prohibida, estableciendo en su
fracción IV la posibilidad de superar las intenciones del legislador, porque, tal
como se aprecia, en las fracciones que anteceden, la descripción sobre las
armas que son consideradas prohibidas es muy clara:

Artículo 179.- Son armas prohibidas:


I. Los puñales, cuchillos, puntas y las armas ocultas o disimuladas;

II. Los bóxer, manoplas, macanas, ondas, correas con balas y
pesas;

III. Las bombas, aparatos explosivos o de gases asfixiantes o tóxicos;
y

IV. Otras que por sus características o circunstancias de portación
puedan generar peligro.

Retomando la clasificación de los elementos del tipo, éste se compone de:

47Época: Décima Época Registro: 159907 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 1 Materia(s):
Administrativa, Penal Tesis: 1a./J. 21/2012 (9a.) Página: 610
 47

ELEMENTOS ELEMENTOS ELEMENTOS

OBJETIVOS SUBJETIVOS NORMATIVOS

Cabe mencionar que la exigencia de estos variará según el tipo.

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL

En palabras de JOSÉ LUIS EMBRIS VÁSQUEZ, los elementos objetivos del tipo se
refieren a los elementos corpóreos o materiales; aquellos que se pueden
apreciar a través de los sentidos y entender sin hacer una especial valoración;
son los elementos puros de la tipicidad y de ellos se vale la ley para describir las
conductas que conducen a la pena.48

Son elementos objetivos del delito:

CONDUCTA
RESULTADO
SUJETO ACTIVO
SUJETO PASIVO
OBJETO MATERIAL
INSTRUMENTO DEL DELITO
BIEN JURÍDICO TUTELADO
MEDIOS COMISIVOS

48 EMBRIS VÁSQUEZ, JOSÉ LUIS, Teoría del Caso y Teoría del Delito. Cuestiones Teórico-Prácticas del Debate en
la Vinculación a Proceso en Análisis Teórico-Práctico, Flores Editor y Distribuidor, México, 2013, p. 244.
 48
CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO, LUGAR Y OCASIÓN.
PENALIDAD

LA CONDUCTA

Se puede profundizar en diversos aspectos sobre el concepto de conducta,

podemos definirla como el “comportamiento humano voluntario, positivo o
negativo, encaminado a un propósito.49

Para complementar lo sostenido en la definición anterior y para encauzar el

concepto al derecho penal, se tiene que conducta es la actividad o inactividad
del sujeto que produce un resultado. Se debe señalar que la conducta
comprende dos formas de expresión: la acción (positiva) y la omisión (negativa),
de manera que por conducta debemos entender simple y sencillamente el hacer
o no hacer, de carácter voluntarias.

El análisis jurídico de los elementos del delito fue hecho con amplia precisión
para su tiempo por CARRARA en la teoría de las fuerzas del delito, o sea de los
elementos de que resulta el conflicto entre el hecho y la ley del Estado. El delito
es, para el autor en cita, concurso de dos fuerzas que la naturaleza ha dado al
hombre y cuyo dominio constituye su personalidad. La fuerza moral constituye
subjetivamente en la voluntad e inteligencia del hombre que obra. La fuerza
física consiste objetivamente en el movimiento del cuerpo.

Ahora, en palabras de CARRANCÁ Y TRUJILLO y CARRANCÁ Y RIVAS, la conducta

es el elemento básico del delito. Consiste en un hecho material, exterior, positivo
o negativo, producido por el hombre. Si es positivo consistirá en un movimiento

49 CASTELLANOS TENA, FERNANDO, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Porrúa, 53ª ed., México, p. 149.
corporal productor de un resultado como efecto, siendo ese resultado un cambio
49
o un peligro en el mundo exterior, físico o psíquico. Si es negativo, consistirá en
la ausencia voluntaria del movimiento corporal esperado, lo que también causará
un resultado50.

RESULTADO

La doctrina se ha esmerado en distinguir dos criterios sobre el resultado. La

llamada concepción jurídica o formal que por resultado debe entenderse la mera
mutación o cambio en el mundo jurídico o inmaterial, en tanto que la concepción
naturalística del resultado considera que por tal debe entenderse la
transformación que en el mundo material se produce como una consecuencia
de la conducta del hombre, la cual se encuentra en la ley incorporada en el tipo.51

El resultado es la consecuencia obtenida con la conducta; el fin que el sujeto

activo persigue con ella y que se encuentra contemplado en la ley penal. Existen
dos tipos de resultados: material y formal.

 Resultado Material: implica un cambio o mutación en el mundo fáctico.

Será material cuando éste es palpable, visible o se logra advertir a través
de los sentidos (Por ejemplo, robo, homicidio).

 Resultado Formal: implica una mutación en mundo no material o jurídico,

mejor dicho, cuando únicamente se pone en peligro el bien jurídico
(portación de arma prohibida, fraude procesal, falso testimonio).

50 Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano Parte General, Porrúa, 24ª ed.,
México, 2014, p. 299
51 PAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO, Diccionario de Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2010, p. 1011.
Entonces, el resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal y
50
deberá actualizar la existencia de un delito descrito y penado en la ley, es decir,
que de vida al tipo penal; ya sea que lesione intereses jurídicos protegidos por
la ley o sólo los ponga en peligro según lo requiera el precepto legal. El resultado
de la acción será la consecuencia de la acción, que la ley considera decisiva
para la realización del delito, es el resultado que estará previsto en el código
penal, es la modificación que con esa conducta se realiza en el mundo exterior,
y que cada como resultado una pena prevista en la ley.

El resultado no es solo daño cometido por el delito, no consiste únicamente en

el cambio material en el mundo exterior, sino también en mutaciones de orden
moral, citando un ejemplo, las amenazas son daños que se producen, no de
índole material, pero sí de manera psíquica, de peligro, que de alguna manera
alteran el orden social, se causa un desequilibrio en la vida común de un grupo
determinado de personas, el solo hecho de quedar como tentativa, produce un
desorden, hay una alteración en la vida de la persona puesta en peligro, su
seguridad, la tranquilidad y sobre todo el orden colectivo, respecto al resultado
de los delitos pueden ser formales o materiales con independencia del propósito,
los formales son los delitos de actividad y los materiales son los de resultado
externo, que atacan intereses jurídicos.

SUJETO ACTIVO

El sujeto activo del delito es quien comete o participa en la ejecución del mismo;
es aquel que realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Dentro de
la legislación podemos advertir al sujeto pasivo en expresiones impersonales
como “a quien”, “ a quienes”, “el que”, por ejemplo:

Artículo 281. Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a

una mujer por razones de género.
En el anterior tipo penal, se identifica el sujeto activo en el vocablo “quien”.
51
Resulta claro, entonces, que “quien” recaerá en una persona física.

Es casos específicos es necesario que el sujeto activo reúna ciertas

características que exige el propio tipo penal como el ser servidor público o tener
la calidad de ascendiente o descendiente, tal y como se aprecia:

Artículo 335.- Comete el delito de abuso de autoridad, el servidor

público que incurra en alguna de las siguientes conductas:

I. El que en razón de su empleo, cargo o comisión realice un hecho

arbitrario o indebido;

En este apartado resulta interesante destacar a la persona moral o jurídico

colectiva, a la luz de los siguientes artículos del Código Penal Federal:

Artículo 10.- La responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes

de los delincuentes, excepto en los caso especificados por la ley.

Artículo 11.- Cuando algún miembro o representante de una persona

jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera
clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito
con los medios que para tal objeto las mismas entidades le
proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el
amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez
podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar
en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando
lo estime necesario para la seguridad pública.

Existe debate sobre si las personas morales pueden encuadrar en la figura del
sujeto activo, esto debido a que una empresa o corporación por sí, no puede
poner en movimiento una fuerza física de acuerdo con los mecanismos
psicológicos que la orienten en determinada dirección, ya que esto es reservado
a la persona humana. Este tema será continuamente debatido ya que el Código
Nacional de Procedimientos Penales en su título X, capítulo II relativo al
procedimiento para personas jurídicas, establece:
 52
Artículo 421. Ejercicio de la acción penal
Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, con
excepción de las instituciones estatales, cometa un hecho delictivo
con los medios que para tal objeto le proporcione dicha persona
jurídica, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en
beneficio de aquélla, el Ministerio Público ejercerá acción penal en
contra de ésta sólo si también ha ejercido acción penal en contra de
la persona física que deba responder por el delito cometido.

Se cuestiona que el delito que se le ha de imputar a la persona jurídica, ya que

no existe código penal alguno que contemple a una persona jurídica como sujeto
activo. Además, se considera que decretar la suspensión o disolución de la
agrupación vulneraría flagrantemente los derechos de las personas físicas que
formen parte de la misma y que no intervinieron en el delito. Se ampliará el
presente apartado en cuanto se realicen aportaciones sobre el tema.

En cuestiones procesales, el sujeto activo puede ser reconocido de diversas

formas; de acuerdo al CNPP:

Artículo 112. Denominación

Se denominará genéricamente imputado a quien sea señalado por el
Ministerio Público como posible autor o partícipe de un hecho que la
ley señale como delito.

Además, se denominará acusado a la persona contra quien se ha

formulado acusación y sentenciado a aquel sobre quien ha recaído
una sentencia aunque no haya sido declarada firme.

SUJETO PASIVO

Es la persona sobre la que recae la conducta y el titular del bien jurídico

lesionado o que se pone en peligro con la acción delictiva, y en virtud de que la
ley tutela bienes de índole personal y colectiva, pueden ser sujetos pasivos:
  Las personas físicas, desde antes de su nacimiento o después de
53
verificado éste, ya en sus bienes, integridad, o en su vida, ya en sus
demás bienes, tales como su estado civil, seguridad, libertad, patrimonio.

 Las personas morales o jurídicas.

 El Estado.

 La sociedad, titular también, como los particulares, de ciertos bienes

jurídicos como la seguridad, salud y economía pública.

Al respecto y en el ámbito adjetivo de la materia encontramos en el CNPP:

Artículo 108. Víctima u ofendido

Para los efectos de este Código, se considera víctima del delito al
sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la
afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se
considerará ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley
penal como delito.

De lo anterior se puede decir que en un robo con violencia respecto de un

vehículo automotor, tendrá la calidad de víctima quien sea despojado
materialmente del automóvil y será ofendido el propietario del mismo, en dado
caso de que la persona que sea objeto de los movimientos de los agentes
criminales no sea titular del bien jurídico tutelado.

Es importante destacar que algunos tipos penales exigen una calidad específica
en el sujeto activo o pasivo, es decir, que este elemento debe reunir ciertas
características o presupuestos para que sea plenamente atribuible a
determinada persona o, en su defecto, que pueda recaer sobre otra, por ejemplo,
algunos delitos requieren que el sujeto activo necesariamente sea servidor
54
público, verbigracia:

Artículo 331.- Comete el delito de incumplimiento de funciones

públicas, el servidor público que incurra en alguna de las conductas
siguientes:

I. Omitir la denuncia de alguna privación ilegal de la libertad de la que

tenga conocimiento o consentir en ella, si está dentro de sus
facultades evitarla;

Por lo que hace a la edad, la violación equiparada, exige que el menor de edad
tenga quince años o menos.

OBJETO MATERIAL

Éste contempla la persona o cosa sobre la cual recae el daño causado con la
conducta o la puesta en peligro. Cuando el delito recae sobre una persona, ésta
también tendrá la calidad de sujeto pasivo, por ejemplo, en el delito de homicidio
o violación.

Por otro lado, en delitos como el robo, el objeto material será el bien mueble; en
el despojo, será el bien inmueble.52 No se debe olvidar que esta figura es
estrictamente corpórea y palpable. Conviene precisar que el objeto material y el
objeto jurídico, también denominado bien jurídico tutelado, no son lo mismo; de
tal suerte que en el delito de robo, el objeto material es la cosa robada y el objeto
o bien jurídico será el patrimonio.

Destaca el criterio que a continuación se transcribe:

52 EMBRIS VÁSQUEZ, JOSÉ LUIS, Teoría del Caso y Teoría del Delito. Cuestiones Teórico-Prácticas del Debate en
la Vinculación a Proceso en Análisis Teórico Práctico de las Instituciones del Sistema Acusatorio y Oral, Flores
Editor y Distribuidor, México, 2013, p. 248.
 ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. SE CONFIGURA AUN ANTE
55
LA FALTA OCASIONAL O INEXISTENCIA RELATIVA DEL
OBJETO MATERIAL.
La doctrina distingue claramente en el tema de la tentativa, la falta
ocasional o inexistencia relativa del objeto material, de su inexistencia
lisa y llana, pronunciándose, mayoritariamente, en el sentido de que
la primera, a diferencia de la segunda, es siempre punible en razón de
que, no obstante esa falta ocasional, se produce una conmoción en la
seguridad del bien jurídico. Luego, el que en la especie, el dinero de
la nómina de los trabajadores no hubiere llegado al lugar del evento
delictivo donde habitualmente llegaba, al momento en que los activos
arribaron a ese sitio, ejecutando acciones que deberían producir el
ilegal apoderamiento, no significa que no hubiere existido el objeto
material, sino sólo que se estaba ante una ausencia ocasional de éste,
y que tal hecho concurrió con el diverso de que los activos escucharon
que la policía estaba próxima a llegar, como circunstancias ajenas a
los autores de la tentativa, que impidieron la consumación del ilícito de
robo, evidenciándose la puesta en peligro del bien jurídico (el
patrimonio del patrón de los trabajadores), en la medida en que estuvo
en una situación de riesgo, en virtud de que de haberse encontrado
ya dicho dinero en el lugar indicado, muy probablemente el
apoderamiento se habría consumado53.

INSTRUMENTO DEL DELITO, PRODUCTO Y EFECTO DEL DELITO

Los instrumentos del delito son aquellos elementos materiales o herramientas

mediante los cuales los autores o partícipes de una conducta considerada como
delito se han apoyado o auxiliado para planearla, cometerla, o encubrirla. Lo
anterior se puede ilustrar con el arma de fuego o cuchillo que se usa para privar
de la vida en el homicidio; en el caso del robo a casa habitación, lo será la ganzúa
que se utiliza para forzar los mecanismos de seguridad de las puertas. Estos
instrumentos serán sancionados mediante la figura llamada decomiso:

Artículo 48.- El decomiso consiste en la pérdida de la propiedad o

posesión de los instrumentos, objetos y efectos del delito, a favor y en

53 Época: Novena Época Registro: 179457 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXI, Enero de 2005 Materia(s): Penal Tesis:
II.2o.P.154 P Página: 1857
 forma equitativa de la procuración y administración de justicia. Los de
56
uso ilícito se decomisarán todos. Los de uso lícito sólo los que deriven
de delitos dolosos, salvo determinación de la ley.

Destaca la importancia de los instrumentos del delito dentro del proceso penal
en el sentido de que estos pueden ser apreciados como indicios o evidencias,
por lo que el delito de Encubrimiento castiga la alteración, destrucción, etc. de
éstos:

Artículo 149. Comete el delito de encubrimiento, el que:


II. Sin haber participado en el hecho delictuoso, altere, destruya o

sustraiga las huellas o los instrumentos del delito u oculte los objetos
o los efectos del mismo para impedir su descubrimiento; y

III. Sin haber participado en el hecho delictuoso altere, destruya o

sustraiga las huellas o los instrumentos del delito u oculte los objetos
o efectos del mismo para evitar o dificultar la investigación o
reconstrucción del hecho delictuoso.

Cabe mencionar en el presente apartado al producto del delito, el cual se define

como las ganancias provenientes del hecho delictuoso de manera directa o
indirecta. También, por producto del delito se entenderá los bienes de cualquier
índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;
Así, si se priva de la vida a una persona para vender sus órganos, el dinero
obtenido de la venta de dichos órganos constituirá el producto del delito. En el
delito de robo, al empeñar los objetos sustraídos, el dinero encuadrará en el
elemento en comento.

Para complementar dicho apartado, es oportuno mencionar que el instrumento

del delito es un elemento fundamental en la investigación del injusto penal al cual
le son aplicables las reglas de técnicas de investigación como la cadena de
custodia y también motiva solicitudes de cateo. Se debe tener presente que los
instrumentos u objetos del delito son sujetos del aseguramiento y posteriormente
del decomiso. La confusión entre las voces “aseguramiento” y “detención”
57
permean los escritos y actuaciones orales; se asegura los objetos o instrumentos
del delito y se detiene a la persona o imputado. Por ejemplo, el aseguramiento
de los instrumentos del delito corresponde a la policía, peritos o ministerio
público, tal como lo establece la Ley de la Fiscalía General de Justicia del Estado
de México.

Artículo 10.- El Ministerio Público tendrá además de las funciones,

atribuciones y obligaciones que le señalen la Constitución, los
instrumentos legales internacionales vinculatorios para el Estado
Mexicano, el Código Nacional, la Constitución del Estado, las leyes
nacionales y generales, la presente Ley y otros ordenamientos
jurídicos aplicables, las siguientes:

LVI. Decretar el aseguramiento de los objetos, instrumentos y

productos del delito así como de las cosas, evidencias, valores y
substancias relacionadas con el mismo;

Artículo 23.- Auxilio De Los Cuerpos De Seguridad Pública Estatal Y

Municipal:

Los Cuerpos de Seguridad Pública Estatal y Municipal, proporcionarán

los auxilios y apoyos que les requiera el Ministerio Público con estricta
sujeción a las órdenes que de él reciban. Cuando tomen conocimiento
de hechos posiblemente constitutivos de delito, dictarán las medidas
y providencias necesarias para preservar el lugar de los hechos e
impedir que se pierdan, destruyan o alteren los instrumentos,
evidencias, objetos y productos del delito; así como para propiciar la
seguridad y el auxilio a las víctimas y ofendidos. De igual manera
asegurarán a los probables responsables en los casos en que ello sea
procedente, poniéndolos de inmediato a disposición del Ministerio
Público.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

Según FRANZ VON LISZT, el bien jurídico tutelado es el interés vital para el
desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere
reconocimiento jurídico que protege la norma penal.
 58
En sentido general, aquel bien que el derecho ampara o protege. Su
carácter jurídico deviene de la creación de una norma jurídica que prescribe
una sanción para toda conducta que pueda lesionar dicho bien. Sin la existencia
de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carácter
jurídico. Sin perjuicio de lo expuesto, no debe olvidarse que sea cual fuere
la identidad de una norma, esta protege el bien jurídico determinado por
el legislador. Esta protección es brindada por todo el ordenamiento jurídico,
puesto que sería contradictorio el supuesto de que por un lado se proteja la vida
y por el otro se tolere el homicidio.

Con una intención puramente didáctica, puede decirse que el concepto

preanunciado adquiere mayor relieve y claridad dentro del derecho penal, puesto
que la represión de cada uno de los delitos tipificados en la ley penal protege de
una manera inmediata y directa a los bienes jurídicamente tutelados por todo el
ordenamiento; así por ejemplo, por medio del delito de homicidio se protege la
vida; por medio de la violación, la libertad sexual y el libre desarrollo psicosexual;
etcétera.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no debe olvidarse que sea cual fuere
la identidad de una norma, esta protege el bien jurídico determinado por el
legislador. Esta protección es brindada por todo el ordenamiento jurídico, puesto
que sería contradictorio el supuesto de que por un lado se proteja la vida y por
el otro se tolere el homicidio.

SILVIO RANIERI distingue el objeto material del objeto jurídico, considerando que
el primero de ellos tiene un significado natural, como que pertenece al mundo
físico, en tanto el segundo lo tiene de valor en cuanto el derecho lo considera
merecedor de su protección.
En el CPEM se prevén los siguientes tipos penales y bienes jurídicos que
59
protegen:

TIPOS PENALES BIEN JURÍDICO TUTELADO

Rebelión, sedición, motín, uso La seguridad del Estado.
indebido de los sistemas de
emergencia.
Desobediencia, resistencia, coacción, La administración pública.
oposición a la ejecución de obras o
trabajos públicos, quebrantamiento de
sellos, ultrajes, , delitos cometidos
contra el servicio público y distribución
de agua, delitos cometidos por
servidores públicos en agravio de la
hacienda pública estatal o municipal y
de organismos del sector auxiliar;
ocupación ilegal de edificios e
inmuebles destinados a un servicio
público, prestación ilícita del servicio
público de transporte de pasajeros,
venta ilícita de bebidas alcohólicas,
impartición ilícita de educación,
autorización de baile con contenido
erótico en unidades económicas.
Encubrimiento, acusación o La administración de justicia.
denuncias falsas, falso testimonio,
evasión, quebrantamiento de penas
no privativas de libertad y medidas de
seguridad, fraude procesal, delitos
contra el correcto funcionamiento en
las instituciones de seguridad pública
60
y órganos jurisdiccionales y de la
seguridad de los servidores públicos y
particulares.
Falsificación de documentos, La fe pública.
falsificación de sellos, llaves o
marcas; uso de objeto o documento
falso o alterado, falsificación y
utilización indebida de títulos al
portador, documentos de crédito
público y documentos relativos al
crédito; variación de nombre, domicilio
o nacionalidad, usurpación de
funciones públicas o de profesiones,
uso indebido de uniformes, insignias,
distintivos o condecoraciones;
simulación de vehículo oficial
perteneciente a instituciones de
seguridad pública o al servicio público
de emergencia.
Delincuencia organizada, portación, La seguridad pública.
tráfico y acopio de armas prohibidas,
delitos cometidos en el ejercicio de
actividades profesionales o técnicas,
estorbo del aprovechamiento de
bienes de uso común, delitos contra el
desarrollo urbano.
Ataques a las vías de comunicación y La seguridad de las vías de
medios de transporte, delitos comunicación y medios de transporte.
cometidos por conductores de
vehículos de motor, violación de
61
correspondencia.
Delitos contra la el consumo, delitos La economía.
contra el trabajo y la previsión social,
obstrucción a la inversión.
De las personas menores de edad y El pleno desarrollo y la dignidad de la
quienes no tienen la capacidad para persona.
comprender el significado del hecho,
utilización de imágenes y/o voz de
personas menores de edad o
personas que no tienen la capacidad
de comprender el significado del
hecho para la pornografía; lenocinio,
discriminación, provocación de un
delito y apología de este o de algún
vicio.
Delitos contra el estado civil de las La familia.
personas, matrimonios ilegales,
bigamia, incumplimiento de
obligaciones, violencia familiar, tráfico
de menores, explotación de personas,
incesto, adulterio.
Delitos contra el respeto a los muertos Los muertos y las leyes de
y violaciones a las leyes de inhumación y exhumación.
inhumación y exhumación.
Delitos contra la flora y la fauna El ambiente.
silvestre, maltrato animal.
Lesiones, homicidio, auxilio o La vida y la integridad corporal.
inducción al suicidio, aborto,
manipulación genética, disposición de
62
células y procreación asistida.
Peligro de contagio, disparo de arma Delitos de peligro contra las personas.
de fuego y ataque peligroso,
abandono de incapaz, omisión de
auxilio a lesionados, omisión de
auxilio.
Privación de la libertad, secuestro, La libertad, seguridad y tranquilidad
privación de la libertad de menores de de las personas.
edad, sustracción de hijo, usurpación
de identidad, extorsión, asalto,
allanamiento de morada, trata de
personas, requerimiento ilícito de
pago, irrupción de evento público,
Acoso sexual, abuso sexual, estupro, La libertad sexual.
violación.
Violencia institucional, violencia Delitos de violencia de género.
obstétrica, violencia laboral, violencia
por parentesco, feminicidio.
Robo, abigeato, abuso de confianza, El patrimonio.
fraude, fraude familiar, despojo, daño
en los bienes, delitos contra la
seguridad de la propiedad y la
posesión de inmuebles y límites de
crecimiento de los centros de
población; transferencia ilegal de
bienes sujetos a régimen ejidal o
comunal., operaciones con recursos
de procedencia ilícita.
 Incumplimiento, ejercicio indebido y Delitos por hechos de corrupción.
63
abandono de funciones públicas;
coalición; abuso de autoridad; uso
ilícito de atribuciones y facultades;
concusión; intimidación; ejercicio
abusivo de funciones; tráfico de
influencia; cohecho; peculado;
enriquecimiento ilícito y; delitos
cometidos por servidores públicos de
la procuración y administración de
justicia.

MEDIOS COMISIVOS

Por delitos con medios legalmente determinados debe entenderse aquellos tipos
de delitos en los que la tipicidad de la acción se produce, no mediante cualquier
realización del resultado último, sino sólo cuando éste se ha conseguido en la
forma en que la ley expresamente determina.

El legislador en nuestro país es poco claro al precisar ciertos medios comisivos,

pero nosotros los podemos definir como un complemento o accesorio de la
conducta principal, es la manera en la que se lleva a cabo la conducta; por
ejemplo violencia moral, violencia física, intimidación, fuerza, coerción, engaño,
amenaza, etc.

Encontramos un ejemplo de medio comisivo en el delito de privación de la

libertad, previsto y sancionado por el artículo 258 de la legislación penal
mexiquense, interesándonos en particular su tercera fracción:
 III. Por medio de la violencia o la coacción impida a una persona
64
ejecutar un acto lícito o la obligue a ejecutar lo que no quiere, sea lícito
o ilícito.

Podemos encontrar otro medio comisivo expresamente descrito en la ley en el

delito de Estupro, previsto y sancionado en el artículo 271 del CPEM:

Artículo 271.- Comete delito de estupro quien tenga cópula con una
persona mayor de quince años y menor de dieciocho obteniendo su
consentimiento por medio de cualquier tipo de seducción […]

CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR Y OCASIÓN

Es importante destacar las circunstancias de modo, por ejemplo, los delitos

contra la salud, previstos en la Ley General de Salud (arts. 473-482), contemplan
diversas modalidades o formas (posesión, fines de comercio, uso personal).
Podemos encontrar en la tesis que precisa una clara distinción entre dos
modalidades de este delito:

DELITO CONTRA LA SALUD. DIFERENCIAS ENTRE LA

MODALIDAD DE TRANSPORTACIÓN CON LA HIPÓTESIS DE
POSESIÓN CON LA FINALIDAD DE TRANSPORTE.
En los delitos contra la salud es pertinente señalar la diferencia entre
la modalidad de transporte y la hipótesis de posesión con la finalidad
de transportar una droga. Así, cuando se habla de la modalidad de
transportación es preciso que obren los elementos objetivos que
acrediten plenamente, entre otras cosas, el cambio de lugar físico
(especificando el lugar donde se inició dicho movimiento y hacia
dónde se dirigía, sin importar que por cuestiones ajenas al sujeto
activo se haya truncado dicha acción); por lo que se refiere a la
posesión con la finalidad de transporte, se establecen cuestiones
subjetivas (intención de transportarla), siendo el hecho posesorio
el resultado, consecuencia o manifestación de tenencia, en donde el
activo posee para tener, transportar o realizar alguna de las otras
finalidades previstas en el artículo 194, fracción I, del Código Penal
Federal. Ahora bien, el hecho de que el activo se encuentre en una
 carretera tripulando un vehículo donde mantiene oculto el narcótico en
65
cantidades excesivas (sin que haya prueba del punto geográfico de
origen y el de destino), son elementos suficientes para tener por
acreditada circunstancialmente la intención o el hecho finalista de
transportar dicho narcótico, es decir, existen indicios para probar el
elemento subjetivo típico consistente en que la finalidad de la posesión
fue realizar alguna de las conductas establecidas en el invocado
artículo 194, en específico su transportación y no la modalidad de
transporte.54

Se debe contemplar, de igual forma, las circunstancias modificativas que son

aquellos elementos adicionales que se encuentran en los tipos penales que
agravan o califican al delito y las que lo atenúan o privilegian.

Al hablar de atenuantes, éstas implican que por el modo de cometer el delito el

imputado merece una pena más leve debido a que su conducta reviste menor
gravedad. Un ejemplo de lo anterior es el estado de emoción violenta. Existe
emoción violenta cuando en virtud de las circunstancias que desencadenaron el
delito se atenúa en forma considerable y transitoria la imputabilidad del agente 55.

El estado de emoción violenta implica el desajuste a favor de los elementos

expresivos. La emoción se traduce en una grave perturbación: se procede sin
tino, quedamos a merced de los automatismos e impulsos, actuamos al margen
del ejercicio de la voluntad, confundidos e impotentes. En el estado de emoción
violenta no se reflexiona, no se delibera atento a una solución adecuada, el
estímulo hace un puente y se descarga amplificado a través de la vía
psicomotora a través de una reacción agresiva (injusto).

54 Época: Décima Época Registro: 2010050 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 22, Septiembre de 2015, Tomo III Materia(s):
Penal Tesis: III.2o.P.84 P (10a.) Página: 2011
55 Artículo 136 del Código Penal para el Distrito Federal.
El CPEM contempla atenuantes para el delito de lesiones en los siguiente
66
términos, destacando la atenuante de su comisión en estado de emoción
violenta:

Artículo 239.- Son circunstancias que atenúan la penalidad en el delito de

lesiones y se sancionarán de la siguiente forma:

I. Cuando las lesiones sean inferidas en riña o duelo, la pena que corresponda
se disminuirá hasta la mitad, considerando quien fue el provocado, quien el
provocador y el grado de provocación;

II. Cuando las lesiones sean inferidas:


a) En estado de emoción violenta; en los casos de este delito cometido con

violencia de género, no se aplicará esta atenuante.

b) En vindicación próxima de una ofensa grave, causada al autor de la lesión,

su cónyuge, concubina, concubinario, ascendientes, descendientes, pupilo,
tutor o hermanos.

La pena que corresponda se reducirá en una mitad;

III. Cuando dos o más personas realicen sobre otra u otras, actos idóneos para
lesionarlas y el resultado se produzca, sin posibilidad de determinarse quién o
quiénes de los que intervinieron lo produjeron, a todos los participantes se les
impondrán de dos tercios a cinco sextos de la pena que corresponda al delito
simple.

Así las cosas, en torno a las circunstancias agravantes, aquellas suponen que
en la comisión del delito han intervenido conductas o situaciones especialmente
graves que ameritan un incremento en la penalidad. Las agravantes
complementan un tipo básico. Tenemos a las lesiones, nuevamente, que
contemplan diversas agravantes, a continuación se señalan algunas de ellas:

Artículo 238.- Son circunstancias que agravan la penalidad del delito

de lesiones y se sancionarán, además de las penas señaladas en el
artículo anterior, con las siguientes:

I. Cuando las lesiones se produzcan por disparo de arma de fuego o

con alguna de las armas consideradas como prohibidas, se aplicarán
de uno a dos años de prisión y de treinta a sesenta días multa;
 II. Cuando las lesiones dejen al ofendido cicatriz notable y permanente
67
en la cara o en uno o ambos pabellones auriculares, se aplicarán de
seis meses a dos años de prisión y de cuarenta a cien días multa;

III. Cuando las lesiones produzcan debilitamiento, disminución o

perturbación de las funciones, órganos o miembros, se aplicarán de
uno a cuatro años de prisión y de sesenta a ciento cincuenta días
multa; […]

En cuanto a las calificativas, encontramos conveniente citar la siguiente tesis:

DELITO. CALIFICATIVA DEL. Por calificativa jurídicamente se

entiende aquella circunstancia que no alterando los elementos
configurativos del delito se agrega al ilícito típico y agrava la pena
establecida para el mismo56.

A efecto de no generar confusión entre agravante y modalidad, conviene

remitirse al siguiente criterio:

ALLANAMIENTO DE MORADA, COMISION DE NOCHE DEL,

DELITO DE. CONSTITUYE AGRAVANTE Y NO MODALIDAD. Como
por modalidad debe entenderse la forma accidental y variable que
caracteriza o distingue a un hecho determinado, sin alterar su esencia,
es decir, que en la modalidad se surte una modificación orgánica
casual de los rasgos o caracteres que constituyen el tipo, de manera
tal que al cesar los efectos jurídicos de aquellas variaciones
estructurales, se extinguen también las consecuencias legales de la
figura delictiva; en tanto que la agravante es la circunstancia de
tiempo, lugar, modo, condición y estado que acompañan a algún
hecho ilícito y que suelen ser las causas que aumentan la gravedad
del delito, y por consiguiente la pena con que debe ser castigado el
delincuente, sin que la extinción de esos accidentes de por terminado
el modelo ilícito, ya que únicamente determina la extensión del
castigo, y, aun cuando la modalidad de un determinado antisocial
puede agravar o atenuar la sanción respectiva, como invariablemente
sucede en la agravante, ambos conceptos (modalidad y agravante),
encuentran aspectos diversos, con efectos jurídicos diferentes, es
indiscutible que el supuesto que previene la parte final del artículo 267
del Código Penal para el Estado de Oaxaca, constituye una agravante,

56Época: Octava Época Registro: 211321 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo XIV, Julio de 1994 Materia(s): Penal Tesis: Página: 531
 y no una modalidad del delito tipo, puesto que en dicho presupuesto
68
legal se previenen las particularidades de modo, medios y lugar de
perpetración del delito en comento, que deciden si la introducción al
domicilio ajeno se ejecutó de noche o bien si se trata de un simple
allanamiento y, por ende, gradúan la pena respectiva, sin que tal
hipótesis contemple cuestiones que modifiquen accidentalmente la
estructura orgánica del cuerpo delictivo57.

Ahora bien, por lo que hace a las circunstancias de lugar, éstas se refieren al
espacio determinado en el que una conducta que la ley prevea como delito se
lleve a cabo, es decir, el tipo exige que se cometa en un determinado sitio; un
ejemplo sobre un lugar precisado por la codificación mexiquense es el delito de
asalto:

Artículo 267.- Al que en lugar solitario o despoblado haga uso de

la violencia sobre una persona o grupo de personas con el propósito
de causarles un mal, lograr un beneficio o su asentimiento para
cualquier fin, se le impondrán de tres a diez años de prisión y de
cincuenta a ciento setenta y cinco días multa, independientemente de
los grados o medios de violencia empleados.

Otro ejemplo se aprecia en los delitos contra el trabajo y la previsión social:

Artículo 202. Comete este delito el patrón que habitualmente y

violando la Ley Federal del Trabajo:
 […]
III. Pague los salarios de los trabajadores en tabernas, cantinas,
prostíbulos o en cualquier otro lugar de vicio, excepto que se trate
de empleados de esos lugares; […]

Como se aprecia en el tipo antes transcrito, se exige que la conducta del pago
se realice en tabernas, cantinas prostíbulos u otros lugares de vicio
(constituyendo un tipo penal abierto).

57Época: Séptima Época Registro: 248810 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 187-192, Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Página:
21
Por último, no debe entenderse como circunstancia de lugar al sitio donde
69
cualquier delito se cometa; el requisito espacial debe estar claramente
establecida en la descripción típica.

Las circunstancias de tiempo obedecen a una exigencia temporal descrita en el

tipo, como en las lesiones:

Artículo 237.- El delito de lesiones se sancionará en los siguientes

términos:
I. Cuando el ofendido tarde en sanar hasta quince días y no amerite
hospitalización, se impondrán de tres a seis meses de prisión o de
treinta a sesenta días multa. […]

Otro ejemplo se aprecia en los delitos contra el trabajo y la previsión social, al

siguiente tenor:

IV. Obligue a sus trabajadores a realizar jornadas sin descanso, que

excedan de ocho horas en las labores diurnas y de siete en las
nocturnas;

Por cuanto hace a las circunstancias de ocasión, se refiere a que existen

descripciones legales que requieren que el hecho se lleve a cabo únicamente en
virtud de un acontecimiento, es decir, frente a la ocasión u oportunidad para que
dicho comportamiento sea típicamente adecuado.58

Como ejemplo de las circunstancias de ocasión, se desprende que los delitos

culposos cometidos por el tránsito de vehículos automotores tendrán verificativo
ante la oportunidad de estar operando un automóvil, ampliando estas
circunstancias, bajo el estado de embriaguez o bajo el influjo de drogas.

PENALIDAD

58JIMÉNEZ MARTÍNEZ, JAVIER, La Importancia de Conocer la Teoría del Delito en el Nuevo Sistema Procesal Penal
Acusatorio, Flores Editor y Distribuidor, México, 2013, p. 205.
 70
La penalidad es el recurso que utiliza el Estado para reaccionar frente al hecho
señalado como delito, expresándose como la "restricción de derechos del
responsable", y aparece como norma secundaria del tipo. Esta restricción de
derechos se traduce, más bien, en una suspensión temporal de los mismos. Los
derechos que se suspenden con la imposición de la pena son los de libertad de
tránsito, los civiles y políticos.

En todos los delitos contenidos en las múltiples codificaciones siempre se deberá

observar la penalidad ya sea privativa de libertad, pecuniaria o de alguna otra
índole; algunos delitos contemplarán sanciones diversas a las expuestas
anteriormente. A manera de ejemplificar la penalidad, se tiene el siguiente
artículo, relativo a la falsificación de documentos en donde se advierte
claramente:

Artículo 167. A quien falsifique documentos públicos o privados, ya

sean físicos o electrónicos, se le impondrán de seis meses a cinco
años de prisión y de treinta a trescientos cincuenta días multa.

Como se puede deducir, la penalidad se trata del parámetro es decir, un límite

inferior y un límite superior, dentro del cual el juzgador puede fijar una
temporalidad concreta, lo cual se conoce como pena en sí. En líneas posteriores
se abordará lo relativo a las penas y medidas de seguridad.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Los elementos subjetivos del injusto son características y actividades que

dependen del fuero interno del agente.59 Se clasifican en genéricos (dolo y culpa)

59 Jescheck, H. H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, España: Bosch, 1981, p. 203.
y específicos (fines o ánimos). En palabras de ARTURO MIRANDA ESPINOZA, los
71
elementos subjetivos del tipo son el dolo y culpa, figuras jurídicas que estudian
los procesos anímicos ocurridos en la mente del delincuente. A diferencia de los
elementos objetivos que se caracterizan por producir una modificación en el
mundo material, los elementos subjetivos no, pues debido a su carácter
abstracto solo pueden explicarse a través de razonamientos lógico jurídicos.

La intención (dolo) o la imprudencia (culpa) en la comisión de un hecho tipificado

como delito, son factores anímicos exclusivos de las personas físicas y solo las
personas físicas pueden explicar ese sentimiento.

Una persona física no puede conocer con absoluta certeza los procesos
anímicos de otra, si acaso, podrá tener una aproximación, por lo que, para poder
lograr ese acercamiento, el juez deberá elaborar argumentos lógico jurídicos que
intenten explicar dichos procesos mentales, los cuales, en la mayoría de las
veces, se robustecen con los elementos objetivos del tipo.60

Respecto a los elementos subjetivos específicos, estos son diferentes del dolo o
la culpa, como lo son los ánimos o las intenciones (ánimo de lucro, de injuriar,
apropiarse). Estos son precisamente los que ocasionalmente el tipo penal puede
exigir y se deben de justificar.61 Un ejemplo de lo anterior es el peculado:

Artículo 140.- Comete el delito de peculado, el servidor público que

disponga en beneficio propio o indebidamente para terceros con o sin
ánimo de lucro, de dinero, rentas, fondos o valores, o sus
rendimientos que tenga confiados en razón de su cargo, ya sean del
Estado, municipios, organismos auxiliares, empresas de participación
municipal mayoritaria, o fideicomisos públicos.

60 MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, p. 68.
61 EMBRIS VÁSQUEZ, JOSÉ LUIS, Teoría del Caso y Teoría del Delito. Cuestiones Teórico-Prácticas del Debate en
la Vinculación a Proceso en Análisis Teórico Práctico de las Instituciones del Sistema Acusatorio y Oral,, Flores
Editor y Distribuidor, México, 2013, p. 244.
Ocasionalmente las descripciones legales no se componen exclusivamente de
72
elementos objetivos y normativos, pues al lado de estos, el legislador de manera
tácita o expresa refiere aspectos anímicos. No siempre los aspectos subjetivos
se encuentran gramaticalmente descritos en la ley, pues en múltiples ocasiones
están implícitos en la narrativa legal.62

EL DOLO

El vocablo dolo proviene del latín dolus-i que significa traición, engaño, fraude,
simulación. De acuerdo a nuestro máximo tribunal, el dolo se presenta cuando
el sujeto activo, conociendo las circunstancias del hecho y la significación de su
acción, causa un resultado querido o aceptado o cuando el resultado es
consecuencia necesaria de la acción u omisión queridas. El dolo puede ser
definido de manera concreta como el conocimiento y voluntad de los elementos
objetivos del tipo.63 Para los fines de esta investigación, coincidimos con lo
sostenido por ENRIQUE DÍAZ-ARANDA, quien establece que “el dolo es el obrar con
el propósito de violar la norma penal.”64

El dolo se compone de dos elementos: el cognoscitivo y el volitivo.

62 UROSA RAMÍREZ, GERARDO ARMANDO, El Juicio Oral Penal, Porrúa, México, 2015, p. 100.
63 ROXIN, CLAUS, Derecho Penal Parte General, Tomo I, p. 308.
64 DÍAZ-ARANDA, ENRIQUE, Dolo, Porrúa, 6ª ed., México, 2012, p. 115.
 73
Cognoscitivo Volitivo

• Comprende el • No basta con el

conocimiento conocimiento de
real o actual de los elementos
la realización de objetivos del tipo,
los elementos es necesario
descriptivos y querer realizarlos.
normativos del La voluntad
tipo. presume una
dirección de esa
voluntadhacia la
realización del
tipo.

CLASES DE DOLO

a) DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO. Se presenta cuando el autor ha

previsto y querido los resultados de su
acción u omisión y aquellos
corresponden a su intención, es decir,
cuando relación inmediata y directa
entre lo querido y lo realizado.65

A manera de ejemplo, A quiere privar

de la vida a B y le causa la muerte.
b) DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO Se presenta cuando el sujeto activo se
GRADO. propone un fin y sabe que se
producirán otros resultados típicos y
antijurídicos, los cuales no son su
intención, sin embargo, decide

65 REYES CALDERÓN, J.A., Tratado de la Teoría del Delito, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2002, p. 680.
 realizar la conducta para lograr su
74
propósito.66

Como ejemplo tenemos al terrorista

que coloca una bomba con el objetivo
de matar a un político, pero sabe que
al explotar ésta, también matará al
chofer, aunque no tenga interés en
ello. Por la muerte del político
responderá a título de dolo directo y
por el chofer, por dolo indirecto.
c) DOLO EVENTUAL.67 En el sujeto activo se representa el
resultado como de probable
producción y, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando y se
advierte la eventual producción. Por
otra parte, señala Medina Peñaloza
que estamos frente a dolo eventual
cuando de acuerdo a la
representación del autor se cuenta
con que se produzca la consecuencia
concomitante y tiene que haberla
querido realizar eventualmente si
emprende la acción, aunque no esté
unida necesariamente al fin o a los
medios, si no solo en forma posible

66MEDINA NARVÁEZ, JOSÉ ÁNGEL, Derecho Penal, Porrúa, México, 2015, p. 240.
67Como señala Enrique Díaz Aranda, la dogmática contemporánea ha dedicado bastantes esfuerzos para
desarrollar criterios que permitan determinar si un supuesto es de dolo eventual o de culpa consciente. Por
cuanto a las cuestiones dogmáticas, la problemática de los supuestos de dolo eventual inicia desde el concepto
general de dolo, pues si éste abarca tanto el conocimiento como la voluntad de realizar una conducta de riesgo
para el bien jurídico tutelado, ¿acaso no será eso mismo lo que identifica a la culpa consiente? Cfr. DÍAZ-ARANDA,
ENRIQUE, Dolo, Porrúa, 6ª ed., México, 2012, pp. 145-146.
 (considerar como posible la
75
realización del tipo y conformarse con
ella)68.

El clásico ejemplo es aquel de los

mendigos rusos que mutilaban a niños
cortándoles miembros para así
incrementar aún más el sentimiento
de piedad y obtener, como
consecuencia, más limosnas. No
perseguían la muerte de los niños
pero muchas veces esto ocurría como
consecuencia de infecciones o
desangramientos.
69

El dolo eventual ha significado diversos estudios académicos, sin embargo, el

profundizar en dicha clase de dolo supera los límites del presente trabajo, pero
no se pasan por alto la tesis siguientes para ofrecer mayor claridad al respecto:

DOLO EVENTUAL. CUÁNDO SE CONFIGURA. Cuando la mecánica

de los hechos conduzca a determinar que el sujeto activo
conscientemente inicia una conducta, previendo la posibilidad de un
resultado ilícito, tácitamente acepta la eventualidad de su
actualización y debe imputársele éste a título de dolo eventual, pues
concurre la imputabilidad de las consecuencias, al preverlas el activo
como posibles, sin tenerlas directamente en su objetivo inicial70.

68 MEDINA PEÑALOZA, SERGIO JAVIER, Teoría del Delito en el Sistema Penal Acusatorio, Rechtikal, México, 2015,
p. 199.
69 DAZA GÓMEZ, CARLOS, Teoría General del Delito, Flores Editor y Distribuidor, 5ª ed., México, 2012, pp. 104-

105.
70 Época: Novena Época Registro: 182652 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVIII, Diciembre de 2003 Materia(s): Penal
Tesis: XVII.2o.C.T.15 P Página: 1384.
 76
DOLO EVENTUAL. HIPÓTESIS EN LA QUE SE ACTUALIZA ÉSTE
Y NO LA CULPA CON REPRESENTACIÓN, CUANDO EL ACTIVO
COMETA UN HOMICIDIO POR TRÁNSITO DE VEHÍCULO CON
POSTERIORIDAD A UN ROBO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL). De acuerdo con la segunda hipótesis del artículo 18,
párrafo segundo, del Código Penal para el Distrito Federal, el dolo
eventual constituye la frontera entre el dolo y la imprudencia
consciente, ya que en el primero, el autor considera seriamente como
posible la realización del tipo legal y se conforma con ella; no se
propone ni tiene como seguro el resultado, sólo se abandona al curso
de las cosas; es consciente del peligro de la producción del resultado
dañoso, pero continúa adelante sin importarle si se realiza o no,
acepta de todos modos el resultado y asume su producción lesiva,
siendo consciente del peligro que ha creado. En tanto que en la culpa
con representación, el sujeto, al llevar a cabo su acción, es consciente
de su peligro y del posible resultado lesivo que puede producir, pero
no lo acepta, sino que confía en que lo evitará a través de sus
habilidades personales o pericia. Por tanto, si el activo, después de
perpetrar un robo, al tratar de darse a la fuga para que no lo detuvieran
y no obedecer la señalización de un semáforo que le indicaba que
debía detener su curso, impacta al pasivo con su vehículo; si bien no
dirigió su conducta directamente a privarlo de la vida, sí se representó
como posible el causar un resultado típico. No obstante, para
establecer su actuar doloso, no es suficiente la representación de su
probable producción, sino que la distinción radica en la demostración
del elemento volitivo respecto al resultado, bajo determinados
indicadores objetivos en los que se pueda deducir si hubo o no una
decisión contra el bien jurídico, como lo es el riesgo o peligro que esté
implícito en la propia acción; lo que se concretiza desde que se
percató que lo perseguían y condujo a gran velocidad; de ahí que al
tratar de huir, asumió y aceptó la producción de un resultado lesivo y
aun así continuó, con la consecuente previsión del riesgo que ello
crearía, al ser previsible que podría ocasionar diversos resultados
típicos con su actuar; sin embargo, desplegó la conducta con total
indiferencia, aceptando su eventual realización, sin importar lo que
pasaría con tal de huir; con ello admitió el riesgo creado, y se colocó
voluntariamente en esa situación; por ende, su actuación en el
homicidio posterior al robo fue con dolo eventual71.

71Época: Décima Época Registro: 2004694 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 3
Materia(s): Penal Tesis: I.9o.P.37 P (10a.) Página: 1765.
 77
Al ser el dolo un elemento de la psique, al encontrarnos frente a su acreditación
en un proceso, debemos observar los diferentes medios de prueba ofrecidos
para así poder establecer que el sujeto activo actuó con conocimiento de la
ilicitud de su conducta y de manera voluntaria:

DOLO DIRECTO. SU ACREDITACIÓN MEDIANTE LA PRUEBA

CIRCUNSTANCIAL. El dolo directo se presenta cuando el sujeto
activo, mediante su conducta, quiere provocar directamente o prevé
como seguro, el resultado típico de un delito. Así, la comprobación del
dolo requiere necesariamente la acreditación de que el sujeto activo
tiene conocimiento de los elementos objetivos y normativos del tipo
penal y quiere la realización del hecho descrito por la ley. Por ello, al
ser el dolo un elemento subjetivo que atañe a la psique del individuo,
la prueba idónea para acreditarlo es la confesión del agente del delito.
Empero, ante su ausencia, puede comprobarse con la prueba
circunstancial o de indicios, la cual consiste en que de un hecho
conocido, se induce otro desconocido, mediante un argumento
probatorio obtenido de aquél, en virtud de una operación lógica crítica
basada en normas generales de la experiencia o en principios
científicos o técnicos. En efecto, para la valoración de las pruebas, el
juzgador goza de libertad para emplear todos los medios de
investigación no reprobados por la ley, a fin de demostrar los
elementos del delito -entre ellos el dolo-, por lo que puede apreciar en
conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como
prueba plena. Esto es, los indicios -elementos esenciales constituidos
por hechos y circunstancias ciertas- se utilizan como la base del
razonamiento lógico del juzgador para considerar como ciertos,
hechos diversos de los primeros, pero relacionados con ellos desde la
óptica causal o lógica. Ahora bien, un requisito primordial de dicha
prueba es la certeza de la circunstancia indiciaria, que se traduce en
que una vez demostrada ésta, es necesario referirla, según las
normas de la lógica, a una premisa mayor en la que se contenga en
abstracto la conclusión de la que se busca certeza.
Consecuentemente, al ser el dolo un elemento que no puede
demostrarse de manera directa- excepto que se cuente con una
confesión del sujeto activo del delito- para acreditarlo, es necesario
hacer uso de la prueba circunstancial que se apoya en el valor
 incriminatorio de los indicios y cuyo punto de partida son hechos y
78
circunstancias ya probados. 72

LA CULPA

Es posible definir a la culpa como la voluntaria omisión de diligencia en calcular

las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. Para CUELLO CALÓN
existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un
resultado dañoso, previsible y penado por la ley. 73 De postulados doctrinales se
distinguen dos tipos de culpa: culpa consciente o con representación y culpa
inconsciente o sin representación.74

CLASES DE CULPA

El agente se representa como posible,

que de su acto se originen
consecuencias perjudiciales, pero no
las toma en cuenta confiando en que
no se producirán. Se prevé el
a) CULPA CONSCIENTE O CULPA CON resultado pero no se desea. Ej.
REPRESENTACIÓN Manejar a alta velocidad a sabiendas
de la condición defectuosa de los
frenos.

Según JAVIER JIMÉNEZ MARTÍNEZ,

actúa con culpa consciente quien

72 Contradicción de tesis 68/2005-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito
y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 3 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón
Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia pues no
contiene el tema de fondo que se resolvió.
73 CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal Parte General, Volumen primero, Bosch, 17ª ed., Barcelona, España, 1975,

p. 453.
74 ROMÁN QUIROZ, VERÓNICA, La Culpabilidad y la Complejidad de su Comprobación, Porrúa, México, 2000, pp.

52-59.
 considera como posible la realización
79
del tipo legal, pero, contrariamente al
deber y en forma reprochable, confía
que no lo realizará, en esta clase de
comportamiento, el agente se ha
representado mentalmente la
probable verificación de un hecho
antijurídico y por consiguiente lo ha
previsto, pero confía indebidamente
en poderlo evitar75.

Se materializa a través de una

conducta en donde no se prevé lo
previsible y evitable, pero mediante la
cual se produce una consecuencia
penalmente tipificada. Ej. Un sujeto
limpia un arma de fuego en presencia
de más personas, se produce un
disparo y lesiona o mata a uno.76
b) CULPA INCONSCIENTE o CULPA SIN
REPRESENTACIÓN
Actúa con culpa inconsciente quien
desatiende el cuidado para el cual,
conforme a las circunstancias y su
situación personal, estaba obligado y
era capaz y realiza, por consiguiente,
el tipo legal sin reconocerlo; en ese
caso, el actor no se representó la
verificación del hecho antijurídico

75JIMÉNEZ MARTÍNEZ, JAVIER, Elementos de Derecho Penal Mexicano, Porrúa 2ª ed., México, p. 601.
76JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Principios de Derecho Penal. La ley y el delito, Sudamericana, 3ª. ed., Buenos Aires,
Argentina, 1990, p. 378.
 previsible al realizar un
80
comportamiento en cuyo desarrollo
estaba obligado a obrar con el
cuidado necesario para evitar que tal
hecho se produjera; por ello se
sanciona a la gente porque no previó
lo que en la situación concreta y con
ordinaria diligencia hubiera podido y
estaba obligado a prever; faltó así, al
deber de cuidado que en esa
oportunidad le era exigible conforme a
las circunstancias del hecho en
particular77.

La culpa se presenta cuando el sujeto activo causa el resultado típico por

negligencia, impericia, imprudencia, imprevisión, falta de aptitud, de reflexión o
de cuidado.

a) Negligencia: Consiste en una conducta omisiva contraria a las normas

que impone determinada conducta solícita, atenta y sagaz, encaminada a
impedir la realización de un resultado dañoso o peligroso; también existe
cuando el sujeto actúa pero de manera descuidada, innecesariamente
lenta, con dolencia o desidia.

b) Impericia: Consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un

denominado oficio, arte o profesión o la falta de aquella habilidad que

77 Ídem.
 ordinariamente se exige en el desempeño de ciertas funciones. Falta de
81
práctica o de experiencia a pesar de tener conocimientos.

c) Imprudencia: Es una manera de actuar sin la cautela que, según la

experiencia corriente, debemos emplear en todas aquellas actividades de
las que pueda derivarse algún perjuicio, es un comportamiento
inadecuado que lleva al sujeto a obrar sin las precauciones debidas y que
suele originarse en falta de discernimiento, en desatención y, en general
en el predominio de las pulsiones instintivas sobre la ponderada reflexión.

d) Imprevisión: Es la inadvertencia o falta de disponer lo conveniente para

atender las contingencias o necesidades previsibles. Falta de precaución.

e) Falta de aptitud: La persona no cuenta con las capacidades, parámetros

y conocimientos necesarios para realizar determinada actividad.

f) Falta de reflexión: La persona actúa sin pensar en forma serena y

racional sobre la forma de realizar su conducta y las consecuencias de la
misma.

g) Falta de cuidado: La persona lleva a cabo una conducta sin la atención

que el ciudadano común emplea en la actividad que desarrolla
cotidianamente.78

Plasmado en la legislación sustantiva del Estado de México, se aprecia respecto

de la culpa que:

Artículo 8.- Los delitos pueden ser:

[…]

78REYES CALDERÓN, J.A., Tratado de la Teoría del Delito, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2002, pp. 694-
695.
II. Culposos;
82
El delito es culposo cuando se produce un resultado típico que pudo
preverse o proveerse para evitarlo, en virtud de la violación a un deber
de cuidado, que debía o podía observarse según las circunstancias y
condiciones personales.

Artículo 60.- Los delitos culposos serán castigados con prisión de seis
meses a diez años, de treinta a noventa días multa y suspensión hasta
por cinco años, o privación definitiva de derechos para ejercer
profesión u oficio, cuando el delito se haya cometido por infracción de
las reglas aconsejadas por la ciencia, arte o disposiciones legales que
norman su ejercicio.
Cuando el delito se cometa con motivo de la conducción de vehículos
automotores y el imputado se encuentre en estado de ebriedad o bajo
el influjo de drogas, enervantes y otras análogas que produzcan
efectos similares, además de la pena señalada, se le impondrán de
seis meses a un año de prisión, de treinta a cien días multa, y
suspensión por un año o privación del derecho de manejar.
Si el delito se comete por conductores de vehículos de transporte
público de pasajeros, de personal o escolar en servicio, y el imputado
se encuentre en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas
enervantes y otras análogas que produzcan efectos similares, siempre
que no se cause homicidio, además de la pena señalada, se le
impondrán de dos a cuatro años de prisión y de treinta a doscientos
días multa y suspensión por un año o privación definitiva del derecho
de manejar en caso de reincidencia.

Artículo 61.- Si el delito culposo se comete con motivo de la

conducción de vehículo de motor de transporte público de pasajeros,
de personal o escolar en servicio y se cause el homicidio de una ó más
personas, la pena será de tres a doce años de prisión y de cincuenta
a doscientos días multa y suspensión del derecho para conducir
vehículos de motor de tres a doce años o privación definitiva de este
derecho. En caso de reincidencia se le privará definitivamente de este
derecho.

Se considerará como grave cuando en la comisión de este delito el

conductor incurra en cualquiera de las siguientes circunstancias:
I. Se encuentre en estado de ebriedad;
II. Se encuentre bajo el influjo de drogas, enervantes o psicotrópicos;
III. Abandone a la víctima o no le preste auxilio;
IV. Derogada
V. Cause lesiones a más de tres personas, de las que pongan en
peligro la vida o se cause la muerte de dos o más personas.
 Cuando por manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas,
83
enervantes y otras análogas que produzcan efectos similares se
maneje un vehículo de motor, además de la pena por el delito
cometido, se le impondrán de seis meses a un año de prisión, de
treinta a cien días multa, y suspensión por un año o privación del
derecho de manejar. Si el delito se comete por conductores de
vehículos de transporte público de pasajeros, de personal o escolar
en servicio, siempre que no se cause homicidio, además de la pena
por el delito cometido, se le impondrán de dos a cuatro años de prisión
y de treinta a doscientos días multa y suspensión por un año o
privación definitiva del derecho de manejar en caso de reincidencia.

De lo anteriormente expuesto se puede advertir que entre la culpa consciente y

el dolo eventual existe una línea muy delgada; a efecto de esclarecer dicha
similitud, podemos remitirnos al siguiente criterio:

DOLO EVENTUAL. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

(CÓDIGOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL, ABROGADO
Y VIGENTE). El párrafo primero del artículo 9o. del Código Penal para
el Distrito Federal, ahora abrogado, que continúa siendo aplicable a
los ilícitos perpetrados durante su vigencia, y cuyo contenido
normativo esencial se ve reiterado en el párrafo segundo del
dispositivo 18 del nuevo ordenamiento punitivo distrital, atribuye una
estructura de conformación cognoscitivo-volitiva al modo comisivo de
concreción delictual, de tipo doloso, tradicionalmente conocido en la
doctrina como dolo eventual, puesto que previene como elementos
requeribles para su integración, los siguientes: a) En el enunciado:
"Obra dolosamente el que ... previniendo como posible el resultado
típico", contempla el elemento de orden cognoscitivo consistente en la
previsión o representación del posible resultado típico; y b) En la
expresión: "acepta la realización del hecho descrito por la ley", incluye
el elemento de carácter volitivo, configurado por el asentimiento de
voluntad del infractor penal con respecto a la causación del resultado
típico, lo cual entraña evidentemente la aceptación del resultado
previsto como posible o probable, ya que implica, psicológicamente,
una forma indirecta de concurrencia de la voluntad. Este último
aspecto constituye, ciertamente, el más relevante para el efecto de
distinguir la culpa con representación del dolo eventual, en virtud de
que en esta forma de concreción dolosa del tipo penal el activo quiere
y realiza voluntariamente una conducta activa u omisiva, en la que
conscientemente prevé como posible el resultado típico sancionado
por la norma penal, y aunque el activo no pretenda ni desee ese
 posible resultado, como finalidad de su conducta, no obstante, lo
84
acepta o asume conscientemente, conformando el elemento volitivo
precitado, ya que consiente el probable resultado eventual de su
actuar u omitir voluntario, máxime cuando le es del todo indiferente si
se produce o no la causación de ese resultado típico contingente,
como puede acontecer si el activo despliega, de manera voluntaria
y consciente, una actividad altamente peligrosa, en condiciones y
circunstancias por las que entiende necesariamente, como inminente,
un riesgo de causación de un grave daño a la integridad o existencia
de las personas, en que evidentemente, sin necesidad de prueba
directa alguna, podría denotarse una deshumanizada indiferencia o
desprecio por la vida humana.79

Finalmente, es dable establecer que existen delitos que no admiten la naturaleza

culposa en su comisión. Las descripciones legales que no admiten culpa como
elemento subjetivo son los delitos de tendencia80 y los delitos que exijan un
elemento subjetivo específico.81

ELEMENTOS NORMATIVOS

Los elementos normativos son los conceptos jurídicos o de orden cultural que se
encuentran insertos en el tipo penal. Los elementos normativos contienen un
juicio de valor o dan los elementos para formar ese juicio, haciendo referencia,
por lo común a otras disposiciones del ordenamiento jurídico.

Asimismo, con el concepto de elemento normativo entendemos aquel término

legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido. Siguiendo a
MEZGER, cabe decir que "los elementos normativos se refieren a aquellos datos
que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una

79 183552. I.1o.P.83 P. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo XVIII, Agosto de 2003, Pág. 1739.
80 Son delitos de tendencia aquellos que influyen en otra persona para que adopte determinadas conductas,

como lo son el estupro, la violación o el incesto.

81 Aquellos, como el secuestro, que exigen fines o ánimos determinados para su configuración, vr. gr., el ánimo

de obtener un rescate en el ya citado delito de secuestro.

norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser
85
determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho".

Los elementos normativos se dividen en jurídicos y culturales o extrajurídicos.

Los elementos normativos jurídicos son aquellos cuyo contenido pertenece al
mundo del derecho, por lo cual es indispensable remitirse a una legislación o
reglamento diverso para conocer y comprender su alcance. Como ejemplos de
elementos normativos jurídicos, lo son “fuera de los casos autorizados por la
ley”, “sin cumplir los requisitos que exige la ley”, entre otros. He aquí la
importancia de realizar una apreciación detenida del tipo penal estudiado, ya que
en diversas ocasiones se pueden dar por sentados elementos normativos que
necesitan de una interpretación para lograr un ejercicio de tipicidad adecuado.

A manera de ejemplo en la legislación del Estado de México, destacan los delitos

contra la flora y fauna silvestre:

Artículo 235.- Al que intencionalmente y en contravención a las

disposiciones legales en materia de protección a la flora y la fauna o
normas técnicas relacionadas con esta materia de competencia
estatal:
(…)
III. Utilice ejemplares vivos confinados de especies o poblaciones en
riesgo o de particular importancia para la preservación en
actividades distintas a las autorizadas oficialmente;
IV. Maneje ejemplares de especies exóticas fuera de confinamiento
controlado o sin respetar los términos del plan del manejo aprobado;

El juez deberá realizará el juicio de valor jurídico sobre dichos elementos; en el

ejemplo que antecede, el juez habrá de determinar que se entiende por “especie
o población en riesgo” y “exóticas” y para ello deberá remitirse, por ejemplo, a la
Ley General de Vida Silvestre u otros dispositivos legales, pudiendo ser uno de
estos la NORMA Oficial Mexicana NOM-059-SEMARNAT-2010, Protección
ambiental-Especies nativas de México de flora y fauna silvestres-Categorías de
riesgo y especificaciones para su inclusión, exclusión o cambio-Lista de especies
86
en riesgo.

Los elementos normativos culturales o extrajurídicos son los que requieren una
valoración social o ética, situación que se denota en el delito de aborto:

Artículo 250.- A la mujer que diere muerte al producto de su propia

concepción o consintiere en que otro se la diere, se le impondrán de
uno a tres años de prisión.

Si lo hiciere para ocultar su deshonra, se impondrá de seis meses a

dos años de prisión.

El juzgador deberá identificar el alcance y significado de la voz “deshonra” y

verificar que efectivamente la muerte del producto haya sido precisamente para
el ocultamiento de la misma.

Como ha sido expuesto en líneas anteriores, parte de la tipicidad es la

composición del tipo penal, entonces, la tipicidad –propiamente dicha– es la
adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace
en la ley penal. Igualmente, emanado de la interpretación del concepto que nos
ocupa, el máximo tribunal nacional ha señalado que “la tipicidad es un elemento
objetivo del delito, que se integra mediante la función de comprobación de que
el hecho imputado (conducta y resultado) se adecúa al presupuesto normativo y
descriptivo (tipo)…”82

Una vez que se ha realizado el procedimiento de adecuación entre el hecho

delictivo y el tipo, es dable decir que ya se encuentran dadas las condiciones
para presumir la existencia de la antijuridicidad (elemento que se abordará en
siguiente apartado), de lo que se infiere que la tipicidad es presupuesto de la

82262951.Primera Sala. Sexta Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen XXII, Segunda Parte, Pág.
187.
antijuridicidad. Sin embargo, no puede darse por sentado que toda conducta
87
típica sea invariablemente antijurídica, pues pudiendo ser antinormativa (típica),
puede no ser antijurídica.83

A manera de ejemplo, cada figura geométrica representa un tipo penal, por lo

que resultará que los hechos se adecúen a la figura en particular.

Secuestro Privación ilegal de la

libertad

ATIPICIDAD

Continuando con el elemento negativo de la tipicidad, la atipicidad, ésta se define

como la falta de adecuación de la conducta al tipo penal.84

La atipicidad es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es el aspecto

negativo de la tipicidad, se dice que existe ausencia de tipicidad en dos
supuestos:

 Cuando no concurren en un hecho concreto alguno de los elementos del

tipo descrito en el Código Penal o en las leyes penales, y puesto que son
varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son también las
hipótesis que pueden concebirse (atipicidad relativa)

83MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, p. 69.
84ESTRADA ÁLVAREZ, J., Teoría del Delito y la actualidad del Derecho Penal Mexicano, Librería Yussim, México,
2003, p. 73.
 88
 Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se
presenta con característica antijurídica (atipicidad absoluta).

Este elemento se presenta cuando la acción, omisión o comisión por omisión de

una persona, no encuadra en una descripción penal que se pretende emplear,
lo anterior por la falta de uno o más elementos del delito.

Un ejemplo al respecto puede ser el delito de concusión, ya que de no reunir la

calidad de servidor público, no se actualizaría tal hecho ilícito:

Artículo 139.- Comete el delito de concusión el servidor público que

a título de impuesto, contribución, derecho, recargo, cooperación,
renta, rédito, salario o emolumento, exija, en beneficio propio, por sí o
por interpósita persona, dinero, valores, servicios o cualquier cosa no
debida o en mayor cantidad de la que señala la ley.

Asimismo, la atipicidad se puede presentar con la ausencia del tipo penal, para
ello recurrimos a la siguiente explicación de la primera sala de nuestra
Suprema Corte:

TIPICIDAD Y AUSENCIA DEL TIPO. Dentro de la teoría del delito,

una cuestión es la ausencia de tipicidad o atipicidad (aspecto negativo
del delito) y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto
general del delito), pues la primera supone una conducta que no llega
a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos
descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de
referencia temporales o especiales, de elementos subjetivos, etc.,
mientras la segunda presupone la ausencia total de descripción del
hecho en la ley.85

85 813043. . Primera Sala. Sexta Época. Informes. Informe 1959, Pág. 66.
Desde la misma óptica, las injurias, difamación y calumnia, resultan ser
89
conductas atípicas ya que actualmente no existe tipo penal en el Estado de
México que las describan.

La atipicidad se actualiza cuando la conducta desplegada por el activo no

encuadra perfectamente en el tipo penal, por no reunirse todos los elementos
que éste exige.86

EL ERROR DE TIPO

Como se señaló en dentro del apartado de los elementos subjetivos, el autor

debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto (elemento
cognitivo del dolo). Cualquier desconocimiento sobre la existencia de algunos de
estos elementos repercute en la tipicidad porque el error excluye el dolo. En
palabras de REYES ECHANDÍA, “llámese error de tipo el desconocimiento de una
circunstancia de hecho objetiva perteneciente al tipo de injusto, sea ella de
índole descriptiva o normativa; de esta naturaleza son, entonces, tanto el error
que versa sobre lo material de la acción típica, como “cosa”, “persona”,
“habitación”, como el que se refiere a expresiones de carácter normativo como
“ajeno”, “documento”, “funcionario”.87

Existen el error vencible y el invencible: el error sobre un hecho constitutivo de

delito excluye el dolo y, todo lo más, cuando sea vencible, deja subsistente una
posibilidad de reprochabilidad a título de culpa, cuando esté prevista esta forma
de realización del delito.

86 MONARQUE UREÑA, RODOLFO, Lineamientos Elementales de la Teoría General del Delito, Porrúa, 3ª ed. México,
2012, p. 92.
87 REYES ECHANDÍA, ALFONSO, Antijuridicidad, 4ª ed., Temis, Bogotá, Colombia, p. 171.
Cabe señalar que más adelante se abordará el error de prohibición, el cual no
90
debe ser confundido con el error de tipo, ya que aquel se estudia al nivel de la
culpabilidad.

Error de tipo vencible. Nos encontramos frente al error vencible o error esencial
de hecho superable cuando el activo sospecha, pero sin plena seguridad, que
su conducta pudiera ser delictiva y sin verificarlo, la realiza. Hay error de tipo
vencible cuando en el hecho hubiese podido evitarse si se hubiera observado el
debido cuidado, por lo que puede considerarse como error imprudente.88 Por
ejemplo, quien dispara contra una persona confundiéndola con un animal no
responderá por el delito de homicidio calificado, pero sí por homicidio culposo si
su error se debió a una negligencia o imprudencia que pudo haberse superado
al obrar con mayor cuidado, ubicándolo en un error vencible.

Conviene ilustrar lo anterior con la siguiente tesis:

DELITO COMETIDO BAJO ERROR VENCIBLE. PENA APLICABLE

(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Cuando el sujeto activo
del delito de falsedad en declaraciones rendidas ante autoridad en
ejercicio de sus funciones, previsto y sancionado por el artículo 247,
fracción I, del abrogado Código Penal para el Distrito Federal, ante el
Ministerio Público, inicialmente aduce que fue objeto del delito de robo
con violencia de su teléfono celular, pero posteriormente del contenido
de las diversas constancias procesales se infiere que el citado teléfono
celular no fue robado, sino que lo olvidó o perdió en algún lugar, y que
denunció el robo con la finalidad de que el objeto de referencia fuera
repuesto por la empresa de telefonía celular, resulta inconcuso que el
quejoso, por no reflexionar sobre los alcances de la ley, actuó bajo un
error de prohibición vencible, previsto en la fracción VIII, inciso b), del
artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal (hoy artículo 29
del nuevo código sustantivo); en consecuencia, la autoridad
responsable, al individualizar las sanciones, debe punir con la pena

88 MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal-Parte General, 5ª ed., Tecfoto, Barcelona, España, 1999, p. 254.
 atenuada prevista en la parte final del artículo 66 del Código Penal
91
para el Distrito Federal (hoy 83 del Nuevo Código Penal).89

Error de tipo invencible. Consiste en la ignorancia o en la creencia errónea con

relación a un elemento del tipo penal que genera que el sujeto crea de manera
insuperable que su actuar es lícito. El error invencible, es decir, aquel que el
autor no hubiera podido superar ni aun empleando una gran diligencia, excluye
la responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa. Señala FERREIRA
DELGADO “por manera que invencible es la potencia que ataca en forma tal, que
no es resistible por quien la recibe. Invencible es, en consecuencia, la proporción
negativa de vencer. Un error es invencible, cuando la cultura y la personalidad
de quien lo recibe, no se hallan en condiciones de desbaratarlo o resistirlo. El
error ataca la inteligencia del sujeto, deformando la idea que este tiene sobre la
verdad de ciertos hechos.”90

A manera de ejemplo respecto al error invencible: tener relaciones sexuales con

una persona enajenada mentalmente, verdaderamente desconociendo dicha
condición.

Para complementar las líneas anteriores, se encuentra el siguiente criterio:

ERROR COMO EXCULPANTE. El autor argentino, Sebastián Soler,

resumiendo las investigaciones doctrinales al respecto, concluye que
para que el error (de hecho y de derecho), excuse, debe ser esencial,
decisivo e inculpable. La esencialidad radica en que el error verse
sobre alguno de los elementos constitutivos de la figura delictiva
(elementos esenciales), o sobre las agravantes clasificativas; se
opone a la esencialidad del error su accidentalidad, que es la que
recae sobre elementos o circunstancias que no alteran la esencia o la
calificación misma de tipo penal. Es decisivo el error, como requisito
para ser eximente, cuando de no haberse presentado viciada la
89 Época: Novena Época Registro: 181154 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis:
Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XX, Julio de 2004 Materia(s):
Penal Tesis: I.10o.P. J/3 Página: 1407
90 FERREIRA DELGADO, FRANCISCO, Teoría General del Delito, Temis, Bogotá, Colombia, 1988, p. 410.
 representación del autor, éste habría procedido en forma diversa. Por
92
último, el error es inculpable, o racionalmente invencible como lo
denominan otros autores, cuando no puede atribuirse a la negligencia
del que lo sufre. Dichas tres características son rigurosamente
necesarias para constituir el error excusante, ya que faltando la
esencialidad, si el error no es decisivo, puede dejar subsistente el dolo
eventual, entendiendo por éste, la aceptación del evento y por último,
si el error no es además racionalmente invencible, será imputado a la
culpa del agente.91

ANTIJURIDICIDAD

Se define a la antijuridicidad como la contrariedad a lo establecido por el

derecho, lo contrario a la ley. Todas las conductas contempladas en los códigos
penales revisten la calidad de antijurídicos; el legislador y en atención al principio
de mínima intervención, ha ponderado y plasmado las conductas que resulten
mayormente lesivas y con ello ha otorgado protección a los bienes jurídicos
tutelados más importantes.

Tal y como es señalado en la magistral obra Manual de Derecho Penal Mexicano

Parte General, antijuridicidad es la característica del injusto o del ilícito. Por ello,
por un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurídica (no pagar que es
incumplimiento de obligación civil, por ejemplo) sino solo la que es penalmente
típica (apoderarse indebidamente, robo); pero, por otro lado, tampoco es injusto
una conducta meramente típica, sino, solo cuando ésta es también antijurídica.
En consecuencia, se denomina injusto penal a la acción que es típica y
antijurídica. En tanto que la antijuridicidad es la característica que resulta del
juicio negativo de valor que recae sobre la conducta humana, injusto es la misma
conducta humana desvalorada. El injusto penal es una acción prohibida por el

91Amparo penal directo 4647/48. Aranda Uribe Alfredo. 22 de septiembre de 1951. Mayoría de tres votos.
Ausente: José Rebolledo. Disidente: Luis G. Corona. La publicación no menciona el nombre del ponente.
derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce
93
el carácter de ejercicio de un derecho.92

Una conducta será antijurídica cuando ésta se acopla a un tipo descrito por el
legislador y no concurre ninguna causa de justificación; lo que implica, que, por
exclusión, necesariamente deba precisarse previamente el contenido de estas
figuras o causales que anulan la antijuridicidad. W ELZEL señala que se trata de
la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su
conjunto (no solo con la norma aislada).93

Finalmente, AGUILAR LÓPEZ señala que la antijuridicidad significa la contradicción

con el Derecho en cuanto que la concreta conducta humana suponga un
comportamiento contrario a las normas jurídicas, si no concurre una causa de
licitud que excluya la antijuridicidad…por injusto se entiende la propia acción
típica y antijurídica, esto es, el objeto de la valoración de la antijuridicidad con su
predicado de valor.94

Existen dos clases de antijuridicidad. La antijuridicidad formal que existe

cuando una conducta violenta la norma jurídica. La distinción entre antijuridicidad
penal de carácter formal y material viene de VON LISZT, quien consideró como
formal a la simple contradicción del hecho con el Derecho penal, en tanto que
para conocer la materialidad del injusto penal, debemos analizar el contenido de
los hechos o conocer las razones por las cuales, el hecho fue desvalorado por
el Derecho penal, lo que comúnmente ocurre cuando se atribuye la circunstancia
de haber puesto en peligro o lesionado el bien jurídico.95 Estaremos frente a la
antijuridicidad material cuando se atente contra una norma de convivencia
social. Un ejemplo claro de lo anterior es el delito de adulterio, el cual se

92 ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, TENORIO TAGLE, FERNANDO; ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR, ALEJANDRO, Manual de
Derecho Penal Mexicano Parte General, Porrúa, México, 2013, p. 442.
93 W ELZEL, HANS, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1993.
94 AGUILAR LÓPEZ, M., El Delito y la Responsabilidad Penal, Porrúa, México, 2005, pp. 296-297.
95 MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, p. 122.
encuentra derogado en el Estado de México, al incurrir en dicha conducta se
94
estaría ante un actuar lícito pero materialmente antijurídico. Así, debe quedar en
relieve que la antijuridicidad es un elemento del delito y el injusto penal es un
hecho contrario al orden jurídico.

Los elementos que integran la figura de la antijuridicidad son los siguientes:

 La existencia de un valor o bien jurídico.

 Que dicho bien se encuentra tutelado por un tipo penal.
 Que no exista una norma jurídica de carácter positivo que autorice o
permita la afectación del bien jurídico.
 La presencia de una conducta que lesione o ponga en peligro el bien
jurídico.

El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que la selecciona por medio de

la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen
ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una
pena.

Convendrá estudiar las siguientes tesis para comprender la importancia y

alcances de la antijuridicidad:

INJUSTO PENAL. SU ACREDITAMIENTO ES UN PRESUPUESTO

DE APLICACIÓN DEL DERECHO PUNITIVO Y REQUIERE LA
JUSTIFICACIÓN NO SÓLO DEL ENCUADRAMIENTO TÍPICO
FORMAL, SINO TAMBIÉN DEL ANÁLISIS DE ANTIJURIDICIDAD
EN UN CONTEXTO NORMATIVO INTEGRAL. Para lograr la debida
motivación respecto del acreditamiento de un delito, no basta con
articular dogmáticamente una serie de razonamientos referentes a los
componentes del delito en abstracto, entendidos como conducta,
antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, sino que dependiendo de cada
supuesto ese contenido de motivación, particularmente por lo que se
refiere al encuadramiento típico y a la presencia de la antijuridicidad
de la conducta, amerita un estudio completo, en su caso, de la
 normatividad existente aun de manera complementaria en el ámbito
95
integral de la legislación del Estado de que se trate, es decir, que
cuando la figura delictiva se vincule con un comportamiento previsto u
objeto de regulación en otros ámbitos de las ramas del derecho,
además de la penal, ello hace indispensable para lograr el
acreditamiento auténtico de la tipicidad conglobante, esto es, con la
constatación de lo antijurídico, el que ese conjunto normativo se
analice e interprete de manera sistemática, a fin de establecer, de ser
el caso, cuál es la hipótesis conductual que realmente, por su nivel de
afectación al bien jurídico, amerite ser digna del exclusivo universo de
comportamientos penalmente relevantes. En otras palabras, la
tipicidad y antijuridicidad penal presuponen, en casos como el que se
menciona, que no cualquier comportamiento sea potencialmente
encuadrable, sino únicamente aquel que descartado de los diversos
ámbitos normativos, justifiquen la existencia del reproche penal. Lo
anterior muestra mayor relevancia cuando la propia descripción típica
de que se trate, ya sea de manera expresa o implícita, hace referencia,
por ejemplo, a la "ilegalidad", forma "indebida", "ilicitud" o
"incorrección" respecto del particular modo de ejecución del hecho,
pues en tal supuesto se hará necesario confrontar el total de la
normatividad a fin de establecer ese carácter que sin duda se traduce
en un elemento normativo del propio delito en cuestión.96

SENTENCIA DEFINITIVA EN MATERIA PENAL. SI AL DICTARLA

LA AUTORIDAD JUDICIAL ANALIZA ÚNICAMENTE EL CUERPO
DEL DELITO Y OMITE EL ESTUDIO DE LOS DEMÁS ELEMENTOS
DEL TIPO, DE LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD VIOLA
LOS ARTÍCULOS 14, 16 Y 17 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Si la autoridad judicial al dictar sentencia definitiva analiza únicamente
el cuerpo del delito, omitiendo el estudio de los demás elementos del
tipo penal, así como la antijuridicidad y la culpabilidad del sentenciado,
viola los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Federal, por no
observar las leyes expedidas con anterioridad al hecho, no fundar y
motivar la causa legal del procedimiento y emitir una resolución de
manera incompleta.97

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

96 Época: Novena Época Registro: 178714 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXI, Abril de 2005 Materia(s): Penal Tesis:
II.2o.P.163 P Página: 1420
97 Época: Novena Época Registro: 176453 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXII, Diciembre de 2005 Materia(s): Penal
Tesis: I.7o.P.72 P Página: 2764
 96
Constituyen causas impeditivas de la integración del delito porque la conducta,
la acción en sentido lato o el hecho son conformes a derecho, están legitimadas
o simplemente toleradas por la ley. Se trata de la conducta que causando un
daño o lesión a un bien jurídico, o poniéndolo en peligro, no alcanza a ser
calificada de antijurídica por estar justificada en la ley; también, según JAKOBS,
son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí
prohibido.98 Se les conoce como excluyentes del delito.

Los parámetros rectores que ofrecen el fundamento de los tipos de justificación

son la idea de la ponderación de bienes y la idea del fin, pues la justificación
significa que una acción parece de tal forma configurada que, deba aceptarse
en beneficio de valores superiores, la lesión o puesta en peligro del objeto de la
acción protegido y aprobarse también el fin perseguido por el autor, pues aunque
ésta sigue siendo típica, se halla permitida.99

Algunas causas de justificación reconocidas por la ley mexicana son:

LEGÍTIMA CUMPLIMIENTO ESTADO DE EJERCICIO

CONSENTIMIENTO
DE UN DEBER NECESIDAD DE UN
DEFENSA LEGAL JUSTIFICACNTE DERECHO
DE LA VÍCTIMA

98 JAKOBS, GÜNTER, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, 2ª ed., España, 1997.
99 MEDINA PEÑALOZA, SERGIO JAVIER, Teoría del Delito en el Sistema Penal Acusatorio, Rechtikal, México, 2015,
p. 215.
LEGÍTIMA DEFENSA
97

Por lo que hace a la legítima defensa, ésta es la reacción necesaria y racional

en los medios empleados contra una agresión no provocada, sin derecho y
actual, que amenaza con inminencia causar un daño en los bienes del agredido.
Es también, la defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente
e injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor.100 Para
JIMÉNEZ DE ASÚA, la legítima defensa es la repulsa de la agresión ilegítima, actual
o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla.101

Para que estemos frente a la existencia de la legítima defensa, se deben advertir

los siguientes elementos: una agresión, o sea, el ataque a bienes jurídicos
protegidos por la norma penal; dicha agresión debe ser real –no imaginaria– y
actual, es decir, que debe ser presente, sucediendo en el momento. Se puede
definir, de igual manera, a la agresión, como un acto hostil o tendente a la
violencia para provocar un daño o lesión. Cabe resaltar un punto de vital
importancia sobre dicha agresión, y éste es que si dicha agresión es provocada
o incitada, dejará inoperante la legítima defensa; el derecho penal establece que
la legitima defensa se excluye cuando existe provocación de por medio.
Finalmente, podemos estar frente a una agresión que esté justificada por la
norma, caso en el que no se actualizaría la legítima defensa. Otras
características que deberá revestir la acción son la materialidad de la misma, es
decir, que dicha agresión sea física, objetiva, palpable. Asimismo, la agresión
debe ser idónea, lo que significa que dicha agresión debe ser realizada a través
de medios eficaces para consumar dicha lesión.

100 CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal Parte General, Volumen primero, Bosch, 17ª ed., Barcelona, España,
1975, p. 361.
101 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Lecciones de Derecho Penal, Clásicos de Derecho, México, 1995, p. 190.
 98
Otro elemento lo es el peligro de daño inminente, que se traduce en la existencia
de un peligro cercano, próximo, es decir actual, por lo que para saber cuál es el
momento en que una agresión puede ser actual debemos tomar en
consideración que la persona en contra de quien se endereza la misma, esté en
condiciones de defenderse, pues la actualidad de la agresión gira en torno a la
posibilidad de defensa, constituye el vínculo entre ambos extremos.102

Conviene citar la siguiente tesis para aclarar sobre la inminencia de la agresión:

LEGITIMA DEFENSA, INEXISTENCIA DE LA.

La reacción defensiva efectuada cuando ya se habían consumado el
ataque y el peligro que se pretende la motivaron, no puede
considerarse como legítima defensa ni exime de responsabilidad
penal al agente activo del delito.103

Por último, la defensa que debe implicar racionalidad en los medios empleados,
como lo señala RODOLFO MONARQUE “…la proporción del medio utilizado de
defensa debe ser proporcional al daño que la agresión puede causar. Esto no
quiere decir que, en la repulsa del ataque se utilice un medio similar al del
agresor, sino en el de que, el medio empleado, sea capaz de ocasionar un daño
análogo”.104 La defensa debe ser forzosamente necesaria ya que en muchas
situaciones, es absolutamente evitable.

El apartado B) de la fracción III del artículo 15 del CPEM indica lo siguiente sobre
la legítima defensa:

102MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, pp. 133-135.
103Época: Novena Época Registro: 204542 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo II, Agosto de 1995 Materia(s): Penal Tesis:
VI.2o.21 P Página: 550
104
MONARQUE UREÑA, RODOLFO, Lineamientos Elementales de la Teoría General del Delito, Porrúa, 3ª ed.
México, 2012, pp. 42-43.
 b) Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho en
99
protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista
necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no
medie provocación dolosa, suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende.

Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el

hecho de causar daño a quien por cualquier medio trata de penetrar o
haya penetrado sin derecho al hogar del agente, al de su familia, o sus
dependencias o a los de cualquier persona que tenga la obligación de
defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos,
respecto de los que exista la misma obligación; o lo encuentre en
alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la
probabilidad de una agresión.

Puede presentarse el exceso en la legítima defensa, y ello obedecerá a no haber

observado cuidado al hacer uso de la misma, es decir, se reprochará la conducta
a título de culpa. Dicho exceso se encuentra contemplado en el CPEM:

Artículo 66.- A quien se excediere en los límites señalados para la

defensa o la necesidad, porque el daño que iba a sufrir era fácilmente
reparable por medios legales o era de menor magnitud que el que
causó o bien por no haber tenido necesidad racional del medio
empleado, se le impondrá prisión de seis meses a siete años y de
treinta a noventa días multa, sin que en ningún caso la pena exceda
de las dos terceras partes de la que correspondería al delito simple.

Existe la denominada legítima defensa putativa, también llamada imaginaria,

aunque no se trata de legítima defensa ya que la acción objeto de la repulsa
carece de la realidad, es decir, se repele una agresión que no existe.

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA NO CONFIGURADA.

La defensa putativa se da cuando el activo se representa

erróneamente la existencia de una agresión y realiza los actos de
repulsa que caracterizan a la legítima defensa, en cuyo caso falta la
conciencia de la ilicitud, porque a virtud del error esencial cree actuar
dentro del ejercicio de la excluyente de responsabilidad. En esa virtud
para tomar en cuenta el alegato respectivo del inculpado, no es
 suficiente con que éste mencione que creyó encontrarse ante una
100
agresión inminente, sino que es necesario, como en el caso de la
legítima defensa normal que se le opongan otros medios de
convicción.105

A manera de resumen, se propone el siguiente esquema:

Acto de agresión (real, actual, inminente)

sin que medie provocación.

Acto de defensa necesario.

LEGÍTIMA
DEFENSA Racionalidad en los medios

Bienes jurídicos defendibles

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Diversa causa de justificación es el estado de necesidad justificante, en éste se

identifica la existencia de un conflicto por la subsistencia entre dos bienes
jurídicos, de los cuales sólo puede prevalecer uno; asimismo, converge en una
situación de peligro, en la que la lesión de un bien o derecho protegido aparece
como el único medio para salvar un bien del agente.

Quien obra por un estado de necesidad lo hace por una situación de peligro
actual de los intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otro
remedio que la violación de los intereses de otro jurídicamente protegidos.106

105 Amparo directo 390/86. Teodosio León Rivera. 19 de febrero de 1987. Mayoría de cuatro votos. Disidente y
Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.
106 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, La Ley y el Delito, Sudamericana, 3ª ed., Buenos Aires, Argentina, 1958, p. 302.
También tenemos que quien actúa en un peligro actual, no evitable de otro modo,
101
para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien
jurídico, a fin de alejar de sí o de otro el peligro, no actúa antijurídicamente si en
la ponderación de los intereses en conflicto, esto es, de los bienes jurídicos
afectados y del grado de peligro que los amenaza, el interés protegido prevalece
sobre el perjudicado…107

El estado de necesidad se presentará cuando exista una colisión o disputa de

bienes o valores de igual o diferente jerarquía, caso en el que se sacrifica el de
menor valor; contará con los siguientes elementos:

 Peligro real, actual inminente y no provocado. Obedece a las mismas

reglas de la legítima defensa, con la única diferencia que el peligro en el
estado de necesidad puede ser de cualquier índole.

 Lesión de un bien de inferior jerarquía. El agente deberá vulnerar un

bien menor para agotar el peligro.

 La inexistencia de un medio diverso. Debe ser inevitable recurrir a la

lesión.

 El agente no debe estar legalmente obligado a tolerar el peligro.

Ciertas profesiones implican exponer la vida y diversos bienes jurídicos,
como policías, bomberos, operadores de aeronaves, buques, etc.

Respecto a las líneas anteriores, la codificación sustantiva mexiquense estipula:

Artículo 15.- Son causas que excluyen el delito y la responsabilidad

penal:


107 W ELZEL, HANS, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1993, p.109.
 […]
102
III. Las causas permisivas, como:

[…]
c) Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o
ajeno de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor
que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; y

Se debe recordar siempre que en el estado de necesidad justificante, el bien u

objeto jurídico lesionado siempre será de menor valor, vr. gr., A se roba de una
farmacia los medicamentos que salvarán la vida de B, quien es su hijo.

Ahora, es conveniente destacar que, al igual que en la legítima defensa, se

puede presentar el estado de necesidad putativo o imaginario; este no constituirá
causa de justificación alguna, por ejemplo:

ESTADO DE NECESIDAD INEXISTENTE. La situación precaria del

inculpado no justifica un estado de necesidad, si no existe prueba de
que lo amenazara un peligro real, grave e inminente para salvar su
propia persona o bienes o la persona o bienes de otro.108

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

El cumplimiento de un deber consiste en que el sujeto activo lesiona o pone en

peligro un bien jurídico, en acatamiento de una disposición legal o contractual
que le impone la obligación de actuar en determinado sentido.

El deber puede ser:

108Época: Séptima Época Registro: 235567 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario
Judicial de la Federación Volumen 76, Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Página: 35
  Resultado del empleo, cargo, autoridad o función pública del agente (el
103
juez que priva procesalmente de la libertad a un imputado no comete el
delito de secuestro; el policía que realiza un cateo no incurre en el
allanamiento de morada; las personas encargadas de ejecutar a otra – en
el caso del derecho penal sajón y la pena de muerte– no comenten
homicidio). En este caso cuando el mandato que ampara el actuar del
sujeto sea ilegal, no se observará dicha causa de justificación, verbigracia,
si el policía no cuenta con una orden de cateo e ingresa a un domicilio
ajeno, cometerá el delito de allanamiento de morada.

 Resultante de una obligación general (como el caso en que un particular

detenga a un delincuente en caso de flagrancia).

El Código Penal de la entidad en el artículo 15, fracción III, apartado D) señala

al respecto:

d) La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber

jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad
racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el
derecho, y que este último no se realice con el sólo propósito de
perjudicar a otro.

Para ilustrar las líneas anteriores, conviene remitirse a los siguientes criterios:

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO,

NATURALEZA DE LAS EXCLUYENTES DE. Para que la causa de
justificación relativa al cumplimiento de un deber o el ejercicio de un
derecho produzca sus efectos excluyentes de responsabilidad penal,
es necesario que los deberes y derechos estén consignados en la
ley.109

109
1005447. 69. Primera Sala. Sexta Época. Apéndice 1917-Septiembre 2011. Tomo III. Penal Primera Parte -
SCJN Sección - Sustantivo, Pág. 67.
 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO.
104
POLICIAS. De acuerdo con la jurisprudencia de la Primera Sala de la
Suprema Corte, para detener o lograr la captura de quien huya ante la
intervención de la autoridad, la ley no autoriza a disparar sobre el
fugitivo, y por lo tanto, la conducta policiaca que produce daños
configurativos de delito no puede quedar legalmente justificada por la
excluyente de cumplimiento de un deber o de ejercicio de un derecho.
Precisando las ideas contenidas en esa jurisprudencia, debe decirse
que la excluyente de cumplimiento de un deber abarca
exclusivamente el concretamente exigido, y al agente policiaco por lo
que le es exigible como tal, en su intervención para evitar la comisión
de delitos o de infracciones a los reglamentos de policía y buen
gobierno, y, en su caso, detener a quienes han cometido delito o
infracción y presentarlos a la autoridad, pero no es deber suyo el privar
de la vida al prófugo, aun cuando le ordene detenerse si va huyendo
y desatienda la orden. A los miembros de los organismos policiacos
se les proporcionan armas tan sólo en atención a que se parte de la
base de que actuarán en un medio peligroso y pueden ser objeto de
agresión; el arma se les entrega para su defensa, pero no para que
indiscriminadamente la utilicen aun cuando el delincuente o infractor
no acate la orden que se le dé. Diverso es el caso en que el policía
hace uso de su arma para evitar la consumación de un delito en
perjuicio de un tercero, ya que semejante hipótesis se estaría en
presencia de una legítima defensa a favor del tercero en cuestión.110

A manera de resumen esquematizado, el cumplimiento de un deber exige que:

Existir el deber jurídico de lesionar un bien jurídico tutelado por la norma

penal.
Que la lesión se verifique en ejercicio de las funciones encomendadas por
ley.
Que la lesión sea con motivo de las funciones encomendadas por ley.

110
236115. Primera Sala. Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen 56, Segunda Parte,
Pág. 35.
De igual forma, podemos concluir la presente causa de justificación estipulando
105
que en el cumplimiento de un deber es posible producir un daño mayor al que
se evita, mientras que en el estado de necesidad justificante no debe producir
un daño mayor que el evitado.

El ejercicio de un derecho es la facultad que por ley confiere a una persona para
dedicarse a una actividad lícita que implica la afectación de determinados bienes
jurídicos tutelados por el derecho penal de otros individuos.

Un ejemplo de lo anterior es cuando se acude al médico y se accede a un

tratamiento que pueda vulnerar la salud o integridad física, o algo tan simple
como una inyección. Otro ejemplo utilizando la misma profesión, son las lesiones
derivadas de una cirugía que el médico provoca.

Dos puntos a destacar en el ejercicio de un derecho aunados a los previamente

citados, son los correctivos disciplinarios y la práctica de actividades deportivas
de contacto o alto riesgo. Los correctivos disciplinarios implican que personas
como padres y tutores, pueden emplear la fuerza física o verbal –distíngase de
la violencia física o psicológica– para fines de educación y corrección
disciplinaria; se debe apuntar que en gran parte de los hogares, estos métodos
de “formación” han ido cayendo en desuso, cuestión que a todas luces significa
un cambio positivo en las ideas evolutivas de la pedagogía y educación familiar.

El derecho penal y sus normas permiten, en el caso de actividades deportivas

de alta peligrosidad o contacto, determinadas conductas que podrían aparentar
ser típicas, resulten toleradas, aunque es preciso señalar que se debe estar
siempre en pleno respeto de los reglamentos que dichas actividades dispongan
para que estén bajo el amparo de la licitud; sin abusos y en apego a las
disposiciones reglamentarias de dichos deportes, no estaremos frente a
conductas que interesen persecución penal alguna. Ejemplo de lo anterior es el
106
box, el rugby, el automovilismo deportivo, artes marciales, por enunciar algunas.

En ciertas conductas típicas –aquellas perseguibles por querella– es posible que

el consentimiento de la víctima se traduzca en una causa excluyente del delito y
la responsabilidad penal, lo que anularía la antijuridicidad del injusto. En la
legislación penal mexiquense, el consentimiento de la víctima se encuentra
previsto como una causa permisiva.

Artículo 15.- Son causas que excluyen el delito y la responsabilidad

penal:


[…]

III. Las causas permisivas, como:

a) Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado,

siempre que se llenen los siguientes requisitos:
1. Que se trate de un delito perseguible por querella;

2. Que el titular del bien tenga capacidad de disponer libremente del
mismo; y

3. Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún
vicio de la voluntad.
[…]

Un ejemplo en el que, a pesar de contar con el consentimiento de la víctima, no

se está ante dicha causa permisiva, es el de violación equiparada, en virtud de
que el bien jurídico de la libertad sexual no está disponible, menos cuando el
sujeto pasivo está en los parámetros contemplados por dicho dispositivo. Para
mayor claridad, se ha emitido el siguiente criterio:

VIOLACIÓN EQUIPARADA COMETIDA CONTRA PERSONA

MENOR DE DOCE AÑOS DE EDAD. DADO QUE EN ESTE ILÍCITO
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO ES INDISPONIBLE, EL
CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA NO CONSTITUYE UNA
 CAUSA DE EXCLUSIÓN DE DICHO DELITO (LEGISLACIÓN DEL
107
ESTADO DE CHIAPAS). El artículo 235, fracción I, del Código Penal
para el Estado de Chiapas tipifica el delito de violación equiparada
cometida contra persona menor de doce años de edad, sin exigir que
el sujeto activo emplee algún medio comisivo para vencer la voluntad
de la víctima, como la violencia, la seducción o el engaño; es decir, el
tipo no precisa de alguno de estos vicios del consentimiento, porque
no tutela la libertad sexual, entendida como la facultad de una persona
para autodeterminarse en el ámbito de las relaciones carnales. Antes
bien, protege el normal desarrollo psicosexual de los niños, quienes
carecen de la madurez necesaria para elegir consciente y
responsablemente entre el coito y la abstinencia. Así pues, dado que
la actividad sexual sólo podría estar sujeta a la voluntad de la persona
que la ejerce, se concluye que en este ilícito el bien jurídico tutelado
resulta absolutamente indisponible y, por tanto, el consentimiento de
la víctima no constituye una causa de exclusión del delito, de
conformidad con el artículo 25, fracción III, inciso a), del ordenamiento
citado.111

CULPABILIDAD

Una vez constatada la existencia de una conducta típica y antijurídica,

corresponde estudiar si ésta resulta culpable, es decir, reprochable al autor de
la misma.

En sentido amplio, a la culpabilidad se le estima como “conjunto de presupuestos

que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. Desde
la óptica sociológica, se refiere a atribuir algo deshonroso a alguien. MEZGER
considera que “la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que
fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible cometido”112.
También tenemos que el aclamado jurista argentino, RAÚL EUGENIO ZAFFARONI,
define a la culpabilidad como “la reprochabilidad de un injusto a un autor, la que

111 Época: Décima Época Registro: 2004627 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XXIV, Septiembre de 2013, Tomo 3 Materia(s):
Penal Tesis: XXVII.1o.(VIII Región) 19 P (10a.) Página: 2707
112 MEZGER, E., Derecho Penal. Parte General, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1990, p. 189.
solo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposición que
108
es el fundamento de la culpabilidad.”113

Es importante destacar que los elementos positivos y negativos de la

culpabilidad son:

ELEMENTO POSITIVO ELEMENTO NEGATIVO

La capacidad de culpabilidad Inimputabilidad

o imputabilidad.
El conocimiento de la
antijuridicidad del hecho.
La exigibilidad de un
comportamiento diferente.
Error de Prohibición Directo
e Indirecto
La no exigibilidad de un
comportamiento diferente.

CASTELLANOS TENA apunta que para que un sujeto sea culpable antes debe ser
imputable. La imputabilidad debe comprenderse desde dos perspectivas: una
objetiva y otra subjetiva. En la objetiva, el agente debe contar con cierta edad
para que el derecho lo reconozca como posible activo; lo anterior encuentra
sustento en el artículo 3 del Código Penal vigente para el Estado de México:

Artículo 3.- Este Código se aplicará a nacionales o extranjeros que

hayan cumplido 18 años de edad. Respecto de los segundos, se
estará a lo pactado en los tratados internacionales. Los que tengan
entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad quedan sujetos
a la legislación especializada.

Respecto de la segunda, la imputabilidad subjetiva, el sujeto activo debe ser

poseedor de una salud mental óptima, adecuada. Para que el individuo conozca
la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y

113
ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO, Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. IV, Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 1988, p. 189.
querer (elementos del dolo), asimismo debe ser capaz de determinarse en
109
relación aquello que conoce. Por lo anterior es que a la imputabilidad se le debe
considerar como la base de la culpabilidad, como presupuesto.

Tal como atinadamente lo señala MIRANDA ESPINOZA, la imputación exige que

exista un hecho, el cual debe infringir una norma prohibitiva o de mandato que
violente el orden jurídico, infracción que habrá de realizarse a título
personalísimo, para que de este modo se pueda hacer penalmente responsable
al sujeto que lo cometió. En este orden de ideas, la culpabilidad puede ser
entendida en sentido amplio o en sentido estricto; lo primero, consiste en
reprochar o recriminar el injusto penal y lo segundo, en atribuir o imputar los
hechos penalmente antijurídicos a quien haya resultado responsable de su
comisión.114

En cuanto al conocimiento o conciencia de la antijuridicidad, ésta implica que el

sujeto activo conozca que el hecho que está realizando es reprobable y, por
tanto, prohibido por la norma penal. El conocimiento de la antijuridicidad se
conforma de: la comprensión de la ilicitud del hecho, lo que se traduce en que
no es necesario un conocimiento o dominio de tecnicismos jurídicos, basta el
conocimiento en la esfera del lego. Como segundo elemento, se tiene que no es
requerido que el sujeto activo conozca la descripción típica (norma primaria)
formulada por el legislador o la punibilidad (norma secundaria). Y como tercer
elemento constitutivo del conocimiento de la antijuridicidad del injusto, está el
requisito de conocimiento actual de la contradicción, precisamente, referido a
aquella norma cuya lesión se reprocha al autor.

Como tercer y último elemento de la culpabilidad, está la exigibilidad de otra

conducta. “La exigibilidad es la posibilidad, determinada por el ordenamiento
jurídico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto

114 MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, Ubijus, México, 2014, p. 173.
se decidió…La regla de la cual parte es que por lo general, en las circunstancias
110
en las que se desenvuelve ordinariamente la vida en relación, los hombres
cuentan con capacidad de conducirse en la forma prescrita por la ley penal.”115

Asimismo, es preciso señalar que el derecho no puede ni debe exigir a nadie el

soportar una presión que el hombre promedio o normal no podría soportar o
tolerar, de ahí que también se tiene la no exigibilidad de otra conducta, lo cual
será abordado en el apartado siguiente.

CAUSAS DE INCULPABILIDAD

Las causas de inculpabilidad son el aspecto negativo de la culpabilidad y son

aquellas que eliminan la reprochabilidad de una conducta. En el estudio
dogmático del delito, una vez que se corroboró la existencia de una conducta
típica y antijurídica, es menester analizar si ésta le es reprochable e imputable,
pero previo a ello, se debe estudiar si no existe causa de inculpabilidad alguna.

Las causas de inculpabilidad recaen sobre la inimputabilidad, la no exigibilidad

de otra conducta (el estado de necesidad exculpante, el miedo grave, el temor
fundado y la obediencia jerárquica), así como en la ignorancia o
desconocimiento de la norma penal (error de prohibición).

Sobre las causas de inculpabilidad previstas en el CPEM, se encuentran las

siguientes:

El Código Penal mexiquense en su numeral 15 señala al respecto:

IV. Las causas de inculpabilidad:

115
CURY URSÚA, ENRIQUE, Derecho Penal-Parte General, T. II, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, Chile,
1992, p. 76.
 111
a) Al momento de realizar el hecho típico el agente padezca un
trastorno mental transitorio que le impida comprender el carácter ilícito
del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, a no ser que
el agente hubiese provocado dolosamente o por culpa grave su propio
trastorno. En este caso responderá por el hecho cometido.

b) Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:


1. Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo
penal;
2. Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca el alcance de la ley, o porque crea que está justificada su
conducta.

c) Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una

conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta
diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a
actuar conforme a derecho;
 Que el resultado típico se produzca por
caso fortuito y el activo haya ejecutado un hecho lícito con todas las
precauciones debidas.

INIMPUTABILIDAD

Anteriormente se mencionó que la imputabilidad es el presupuesto de la

culpabilidad. El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, la cual
es la condición fáctica en que el agente del delito, al momento de realizar el
hecho que la ley señala como delito, no tiene la capacidad de comprender el
carácter ilícito del mismo o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en
virtud de la minoría de edad (inimputabilidad objetiva) o de padecer un trastorno
mental o desarrollo intelectual retardado (inimputabilidad subjetiva).

En cuanto a la minoría de edad el planteamiento es claro, ésta se alcanza a los

dieciocho años. La Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue
adoptada en Nueva York, Estados Unidos el 20 de noviembre de 1989 establece
que la mayoría de edad se alcanza justamente a los dieciocho años. El derecho
penal mexicano establece que los menores infractores no son sujetos de la ley
penal, sino de procedimientos especiales. La Ley Nacional de Justicia Integral
112
para Adolescentes, publicada el dieciséis de junio del 2016 es clara en cuanto a
la distinción entre los rangos de edades en los que tiene validez personal:

Artículo 4. Niñas y Niños

Las niñas y niños, en términos de la Ley General, a quienes se les

atribuya la comisión de un hecho que la ley señale como delito estarán
exentos de responsabilidad penal, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles a las que haya lugar.

En caso de que la autoridad advierta que los derechos de estas niñas y

niños están siendo amenazados o violados, deberá dar aviso a la
Procuraduría de Protección competente.

Artículo 5. Grupos de edad

Para la aplicación de esta Ley, se distinguirán los grupos etarios I, II y III:
I. De doce a menos de catorce años; 

II. De catorce a menos de dieciséis años, y 

III. De dieciséis a menos de dieciocho años.



Artículo 6. Aplicación de esta Ley a la persona mayor de edad

A las personas mayores de dieciocho años de edad a quienes se les

atribuya la comisión o participación en un hecho señalado como delito en
las leyes penales mientras eran adolescentes, se les aplicará esta Ley.

Asimismo, se aplicará en lo conducente a las personas que se

encuentren en proceso o cumpliendo una medida de sanción y cumplan
dieciocho años de edad. Por ningún motivo, las personas mayores de
edad cumplirán medidas privativas de la libertad en los mismos espacios
que las personas adolescentes.

A los menores infractores o adolescentes en conflicto con la ley penal les será
aplicable el Código Penal, sin embargo, para cuestiones procesales habrá de
observarse el procedimiento contemplado en la Ley Nacional de Justicia Integral
para Adolescentes. Cabe hacer mención que si la persona es menor de doce
años, ésta se considerará inimputable y será excluido de la responsabilidad
penal, mas no de la civil.
 113
Ahora bien, en cuanto a la inimputabilidad por estados mentales anormales,
estos pueden ser transitorios o permanentes. Ejemplo de ello son la demencia
involuntaria, la epilepsia, estados paranoicos y la esquizofrenia. Estas causas
de inimputabilidad no suprimen totalmente la responsabilidad penal, ya que el
mismo CNPP116 contempla un procedimiento especial para inimputables. Sobre
las sanciones aplicables a estos, únicamente será dable imponer medidas de
seguridad.

Para constatar que un sujeto efectivamente padece alguna alteración mental, es

imperativo practicar las pruebas periciales correspondientes para confirmar o
negar dicho estado.

TRASTORNO MENTAL, PRUEBA DEL. El trastorno mental

involuntario de carácter patológico y transitorio, por su naturaleza,
debe demostrarse plenamente mediante pruebas aptas, que no
pueden ser otras que los dictámenes periciales, pues el conocimiento
de las circunstancias que pueden producir las situaciones de que se
trata, no es del común de las gentes.117

Sobre las causas de inimputabilidad, el CPEM establece lo siguiente:

Artículo 16.- Es inimputable el sujeto activo cuando padezca:

I. Alienación u otro trastorno similar permanente;
II. Trastorno mental transitorio producido en forma accidental o
involuntaria; y
III. Sordomudez, careciendo totalmente de instrucción.
Estos padecimientos deben tener como consecuencia la ausencia de
la capacidad de comprender la antijuricidad o ilicitud de su acción y
omisión, antes o durante la comisión del ilícito.

116
Arts. 414-419.
117
802568. . Primera Sala. Sexta Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen XXIV, Segunda Parte,
Pág. 130.
Bajo la misma tesitura, ya se estableció que un inimputable actúa sin la
114
capacidad de comprender su acción, por lo que, al estar frente a una tipo penal
que contemple modificativas o agravantes, éstas no resultarán operantes ya que
el inimputable, al no poder comprender la ilicitud del tipo básico, no podrá tener
conocimiento de que actúa ajustándose a las modificativas o agravantes que se
contemplen en determinado tipo.

VENTAJA, CALIFICATIVA DE. NO SE ACREDITA SI EL SUJETO

ACTIVO ES INIMPUTABLE.

Para que se actualice la calificativa de ventaja se requiere el

acreditamiento del elemento subjetivo consistente en la conciencia de
superioridad del activo sobre la parte ofendida; sin embargo,
tratándose de un inimputable que padece trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado, al no tener la capacidad de querer y entender el
alcance de su conducta no tiene en un momento dado el pleno
conocimiento de su superioridad sobre su víctima al cometer una
infracción; por tanto, tal agravante no se acredita y es ilegal que para
establecer el grado de peligrosidad social del quejoso, así como la
medida de seguridad que le corresponda, la autoridad responsable
ordenadora considere que cometió las infracciones atribuidas con la
calificativa de ventaja.118

ERROR DE PROHIBICIÓN

El error de prohibición es el elemento negativo de la conciencia de la

antijuridicidad. El error de prohibición consiste en la incapacidad personal de
conocer la ilicitud del hecho. Si el agente criminal no estuvo en condiciones de
apreciar la antijuridicidad de su acción, por desconocimiento o porque creía
actuar dentro de los márgenes de la norma jurídica que sin saberlo transgredió
se dice que actuó en error de prohibición y su comportamiento será inculpable.

118Época: Novena Época Registro: 186394 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVI, Julio de 2002 Materia(s): Penal Tesis:
I.5o.P.21 P Página: 1423
Para acreditar debidamente lo anterior durante un proceso, podemos atender al
115
entorno educativo, social e incluso geográfico del sujeto activo. Existen dos
clases de error de prohibición: directo e indirecto.

ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO

Nos encontramos frente al error de prohibición directo cuando el autor no conoce

la norma prohibitiva; cuando conoce la ley, pero desconoce su alcance o
vigencia; también cuando el autor conoce la norma y la interpreta de manera
equívoca.

El sujeto activo ignora la norma prohibitiva. También es

conocido como error de subsunción. En este caso, el autor
ignora que determinado ordenamiento prohíbe una conducta
que es considerada típica. Este error puede ser común al ser
ERROR DE incorporados nuevos tipos penales.
PROHIBICIÓN El sujeto activo conoce la ley, pero desconoce su alcance o
DIRECTO vigencia. El autor cree o considera derogada o abrogada la
norma prohibitiva.
El autor conoce la norma y la interpreta de manera equívoca.
Conocido también como error de interpretación, el autor
conoce la existencia de la norma, pero yerra en su
interpretación.

Pero no basta que el sujeto se encuentre inmerso en el error de no conocer la

ley, ignorar su verdadero alcance o correcta interpretación para que se presente
la inculpabilidad, pues dicho error tendría que ser invencible o insuperable, lo
que significa que con diligencia pudo tener información de la ley y de su sentido
116
y no se esforzó en hacerlo, no puede alegar que su error sea invencible. 119

Sin embargo, frente a la ignorantia juris non excusat, esto es que el

desconocimiento o ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, es cuando
surge el conflicto.

ERROR DE PROHIBICIÓN. LA PERTENENCIA A UN

DETERMINADO GRUPO ÉTNICO O EL BAJO NIVEL ESCOLAR NO
SON SUFICIENTES POR SÍ MISMOS PARA ACREDITAR AQUÉL
COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD Y, POR CONSIGUIENTE, DE
EXCLUSIÓN DEL DELITO. La sociedad mexicana cuenta con una
evolución y nivel sociocultural suficiente para que cualquiera de sus
miembros, con excepción de quienes se encuentren en estado de
inimputabilidad, generalmente y salvo prueba en contrario, entiendan,
comprendan o tengan conocimiento o noción que las actividades
relacionadas con el narcotráfico están prohibidas y su realización
constituye delito o es una conducta socialmente reprochable, y es esa
conciencia de ilicitud o incorrección del comportamiento, meramente
genérica, elemental o de noción, lo que se configura como elemento
de culpabilidad sin que sea factible la pretensión de que ese
conocimiento tuviese que ser técnico o especializado desde un punto
de vista jurídico. En tal virtud, ni la pertenencia a un determinado grupo
étnico o el bajo nivel de escolaridad son causas suficientes, por sí
solas, para pretender acreditar un error de prohibición (directo o
indirecto) como causa de inculpabilidad y, por consiguiente, de
exclusión del delito. Por tanto, ese potencial estado de
desconocimiento absoluto y extremo, obviamente de excepción,
capaz de eliminar el juicio de reproche, debe ser objeto de
acreditamiento precisamente bajo el principio lógico y de valoración
elemental conforme al cual lo ordinario se presume y lo excepcional
se demuestra.120

ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO

119 CALDERÓN MARTÍNEZ, ALFREDO T., Teoría del Delito y Juicio Oral, IIJ-UNAM, México, 2015, p. 37.
120 Época: Novena Época Registro: 179912 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XX, Diciembre de 2004 Materia(s): Penal Tesis:
II.2o.P.151 P Página: 1342.
En estos casos, el autor cree que su comportamiento se encuentra amparado
117
por una causa de justificación.121 Esta especie de error no recae sobre las
circunstancias del tipo legal, ya que el sujeto conoce que su proceder cae dentro
del ámbito de la norma penal en cuanto a la descripción que ésta hace del hecho
que aquel ejecuta, sino sobre el carácter lícito del hecho que realiza, por cuanto
cree fundadamente que le está permitido.

Como atinadamente señala el DR. NAVA GARCÉS, “esta especie de error es la

que sin duda alguna despierta más debates tanto sobre su naturaleza como los
efectos que se deben atribuir en caso de actualizarse, puesto que se parte de
una justificación inserta en el hecho y ya no puede alegarse ignorancia sino una
interpretación distinta a la norma, ya sea por errar en su alcance o por estar
contra de la misma.122

El error de prohibición indirecto contempla las siguientes hipótesis:

El autor cree que se encuentra amparado bajo una causa de

justificación. En dicho supuesto, se configura la legítima
defensa putativa, situación en la cual el agente cree que
existe una agresión real, actual e inminente, sin embargo,
ésta es inexistente.

El autor supone a su favor una causa de justificación no

ERROR DE acogida por la norma. Vr. gr. El sujeto cree que tiene el
PROHIBICIÓN derecho a corregir a los niños vecinos de su fraccionamiento
INDIRECTO cuando estos son imprudentes.

121 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, JAVIER, Elementos de Derecho Penal Mexicano, Porrúa, 2ª ed., México, 2016, p. 739.
122 NAVA GARCÉS, ALBERTO ENRIQUE, El Error en el Derecho Penal, Porrúa, México, p. 235.
 118
El autor yerra sobre los límites de las causas de justificación.
Por ejemplo, el policía que hiere o lesiona a una persona que
huye para poder detenerla.
El autor yerra sobre los límites de la necesidad. La persona
actúa con la creencia equívoca de que debe sacrificar un bien
jurídico para la subsistencia de otro. Se está ante falta de
necesidad.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

El error de prohibición, a nivel consecuencias, puede apreciarse desde dos

ópticas: vencible o invencible.

Significa que es vencible cuando existieron los medios suficientes y

circunstancias razonables para que el agente saliera del error en el que se
encontraba inmerso. Retomando el ejemplo del policía que hiere para detener,
éste al pertenecer a una corporación policiaca, fácilmente tiene acceso a las
leyes y reglamentos que rigen su actuar, por lo que su error pudo haber sido
superado o vencido.

El error de prohibición vencible no excluye el dolo, sin embargo, atenúa la

reprochabilidad, mas no anula la culpabilidad.

Frente a un error de prohibición invencible o insuperable, subsiste el dolo y la

tipicidad, pero se elimina la responsabilidad penal por falta de culpabilidad.

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO O

ERROR DE PERMISIÓN. El artículo 15, fracción XI, del Código Penal
Federal recoge como circunstancia excluyente de responsabilidad,
 tanto el error de tipo como el llamado "error de prohibición indirecto" o
119
"error de permisión", hipótesis que requieren en el error el carácter de
invencible o insuperable, pues de lo contrario dejarían subsistente la
culpabilidad. En ambos errores, el agente carece del conocimiento de
que el hecho ejecutado guarda relación con el recogido
abstractamente en el tipo penal, bien porque dicho error recaiga sobre
uno o más de los elementos exigidos por la ley para integrar el tipo
delictivo, o porque el mismo verse sobre el carácter ilícito del propio
hecho, pues en el error de prohibición indirecto o error de permisión,
el sujeto cree no quedar comprendido en la infracción punible, al
calificar subjetivamente como lícito su propio actuar, no obstante que
su proceder es objetivamente contrario a la ley, generando el vencible
error, el reproche al autor por su conducta típica y antijurídica. En el
caso particular considerado, no opera en favor del quejoso la
excluyente de responsabilidad mencionada, por no haber ignorado
que los tres envoltorios que le fueron recogidos al momento de su
detención, contenían mariguana, y tan es así, que antes de efectuarse
ésta le había proporcionado a su coacusado parte del estupefaciente
que inicialmente poseía, lo cual demuestra la inexistencia de ambas
clases de error.123

NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Las causas de no exigibilidad de otra conducta aparecen recogidas en la

siguiente criterio emitido por la Primera Sala de nuestro máximo tribunal:

MIEDO GRAVE, TEMOR FUNDADO Y ESTADO DE NECESIDAD.

En la fracción IV del artículo 15 del Código Penal Federal, se
consignan tres excluyentes, cuales son el miedo grave, el temor
fundado, y el estado de necesidad. La opinión generalizada en
relación al miedo grave es en el sentido de que entraña una
inimputabilidad al provocar un automatismo en quien lo padece y,
según tal opinión, se maneja con la técnica del trastorno mental
transitorio. Puede suceder que el miedo grave no provoque
automatismo, y para que tenga entidad propia como excluyente dentro
de la sistemática del Código Penal a que se hace referencia, debe
decirse que entraña una inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, diferenciándose del estado de necesidad, en que en este
último el conflicto se plantea entre dos bienes que se encuentran en

123 904121. 140. Primera Sala. Séptima Época. Apéndice 2000. Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, Pág. 97.
 un plano de licitud, amenazados de un mal común, y uno de los dos
120
bienes que se encuentran en conflicto, es el que resulta afectado; en
cambio, en el miedo grave como causa de inculpabilidad, el conflicto
se plantea entre la esfera jurídica de quien lo sufre y la de un tercero
ajeno a la situación de quien produce el miedo (si es que se produce
a virtud de conducta humana), y éste es quien resulta afectado al
actuar quien sufre el miedo para escapar de la situación que lo
provoca. Por otra parte, en el temor fundado hay allanamiento de
contenido formalmente delictivo de quien lo sufre a la existencia de
quien lo provoca, y es una inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, debiendo atenderse al principio de la evaluación de los
bienes en consulta.

ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

Ahora bien, es pertinente señalar la diferencia entre estado de necesidad

justificante y estado de necesidad exculpante; en el primero, los bienes son de
valores desiguales, perece el bien de menor valor, por lo tanto, se excluye la
antijuridicidad del hecho. En cambio, en el estado de necesidad exculpante,
dado que los bienes son del mismo valor, perece cualquiera de los dos, por ende
la conducta se exculpa. Junto al estado de necesidad justificante, en donde el
bien sacrificado es el inferior, el de menor valor; en el estado de necesidad
exculpante el bien jurídico es equivalente o superior, incluso, al bien que se
salva.

Como ejemplo de la citada causa de inculpabilidad: el capitán de un navío corta

la línea del salvavidas sujetado por uno de los tripulantes, ya que de continuar
con las maniobras de rescate, la embarcación podría hundir, significando lo
anterior en más pérdidas humanas.

Un par de escaladores penden de una misma cuerda que tarde o temprano se

romperá al no poder sostener el peso de ambos; el que se encuentra en la parte
superior corta la cuerda, cayendo el otro escalador al precipicio.
 121
MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO

Se entiende por miedo grave a un estado emocional insuperable que le impide

actuar de otra manera. El miedo ha de serlo por representar una profunda
perturbación psicológica, con raíces en la psique del sujeto y hasta con real
independencia de una causa concreta que en forma de amenaza de un mal lo
produzca, pudiendo tratarse hasta de causas imaginarias.

Señala ORELLANA W IARCO que al miedo grave se le atribuye origen interno, es

decir, que el propio se imagina la amenaza de un mal, o bien el peligro o riesgo
pueden tener una base real, pero el sujeto llega a un estado anímico de angustia
que anula su capacidad de entender o valorar la situación en que se halla, o de
conducirse voluntariamente, y se produce un estado psíquico de automatismo,
que de llegar a la comisión de un ilícito, éste no le podrá ser atribuido.124

Cabe señalar que parte de la doctrina señala al miedo grave como estado de
inimputabilidad transitorio

Para efecto de diferenciar entre el miedo grave y el temor fundado conviene

señalar las siguientes semejanzas y diferencias:

SEMEJANZAS DIFERENCIAS
Ambos se producen por la El miedo puede constituir un estado
representación de un daño que psicológico de perturbación más
amenaza real o imaginariamente. importante que el temor.

124 ORELLANA W IARCO, OCTAVIO A., Curso de Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2008, p. 331.
 122
Ambos ocasionan una perturbación El miedo tiene su origen en una causa
en la psique del agente derivando en interna, mientras que el temor se
un estado de anormalidad origina en una causa externa, es
decir, el miedo va de adentro hacia
afuera, es decir, proyecta; el temor va
de afuera hacia dentro, es decir,
induce.

Conviene analizar el pronunciamiento que a continuación se cita:

MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO, COMO EXCLUYENTES

(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y TABASCO). No se
trata de una sola excluyente, pues los términos miedo y temor no son
sinónimos. En el caso del temor fundado, la acción de quien lo
experimenta y a quien ampara la ley, no sólo recae en quien lo
provoca, sino que además, puede lesionar bienes jurídicos diversos.
Tal sucede en el caso de quien está amenazado para que entregue el
bien ajeno y, ante la amenaza, cede. Entonces, su acción permanece
impune, porque no puede reprochársele algo que le fue impuesto; se
trata de un problema que los penalistas designan como "vis
compulsiva" en la que no es exigible otra conducta. Si ante la amenaza
reacciona el sujeto en contra de quien la formula, su conducta es de
rechazo de una agresión y se califica como legítima defensa,
independientemente de que haya o no experimentado temor. Pero
todavía más, cabe preguntar si es que el legislador de mil novecientos
treinta y uno quiso establecer diferencia sustancial, neta frontera entre
el miedo y el temor, pues no debe entenderse que tratara, invitando a
la confusión, de duplicar inútilmente los conceptos. A ello cabe
responder que, teniendo connotaciones diversas el miedo y el temor y
estando previstos en ley expresa, fracción IV del artículo 12 del Código
Penal en estudio, correlativo de la fracción IV del artículo 15 del
Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, debe concluirse
que, en efecto, el legislador quiso establecer dos excluyentes de
incriminación destacadas, precisando definir su alcance,
independientemente de que se encuentren previstas dentro de una
sola fracción de la ley, y, por tanto, debe dárseles vida de acuerdo con
la jurisprudencia de la Primera Sala de la Corte. Así pues, tratando de
delimitar las diferencias que existen entre el miedo y el temor, cabe
decir, en cuanto a la primera de dichas emociones, esto es, el miedo,
 que dicha palabra se deriva de "metus" que significa inquietud,
123
ansiedad, o en otros términos es la perturbación angustiosa del ánimo
por un riesgo o mal que realmente amenaza o que se finja en la
imaginación. En cuanto a la segunda de dichas emociones, esto es, la
de temor, el vocablo se deriva de "timor", es decir, temor o espanto,
pasión del ánimo que hace huir o rehusar las cosas que se consideran
dañosas o peligrosas. Como pasión que es el temor, representa un
estado pasivo, un padecer, una perturbación o afecto desordenado del
ánimo. Se dirá, que tanto el miedo como el temor tienen notas
comunes y diferencias sustanciales. En efecto, ambos ocasionan una
perturbación psíquica capaz de alterar la normalidad anímica; pero
tratándose del miedo grave, la representación subjetiva puede ser real
o imaginaria, es decir, coincidir o no con la realidad; en tanto que en
el temor fundado, implica cierta transitoriedad de la perturbación
porque deriva de una amenaza concreta, real, que es su causa directa;
o de otra manera, el miedo difiere del temor en cuanto que aquél se
engendra con causa interna y éste obedece a causa externa. 125

OBLIGACIÓN JERÁRQUICO-LEGÍTIMA

Finalmente, tenemos la obligación jerárquico-legítima que implica la comisión de

una conducta típica y antijurídica por mandato de un superior. La doctrina penal
afirma que constituye una inexigibilidad de otra conducta y por ello estamos ante
una causa de inculpabilidad; dicha excluyente operará en delitos de leve entidad
y no en aquellos como homicidio o lesiones, según lo dispuesto en opinión de
múltiples autores. Los elementos de dicha figura se aprecian en el criterio
siguiente:

OBEDIENCIA LEGITIMA A SUPERIOR JERÁRQUICO. Para que

opere la exculpante de obediencia jerárquica que prevé la fracción VII
del artículo 15 del código represivo federal, se requiere que la
obediencia sea legítima; esto es, la obediencia pasiva a un superior
legítimo, en el orden jerárquico, no es punible cuando el mandato
constituye delito, sino cuando esa circunstancia sea notoria o se
pruebe que el acusado la conoce. En otros términos, son supuestos
de la exculpante en estudio: que la obediencia pasiva sea prestada,
precisamente, a un superior legítimo en el orden jerárquico, que no
125
263896. . Primera Sala. Sexta Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen XIII, Segunda Parte,
Pág. 107.
 sea notorio que el mandato constituya delito o que se pruebe que el
124
acusado o acusados no lo conocían.126

PUNIBILIDAD

Una vez comprobado que existe una conducta típica, antijurídica y culpable,
corresponderá sancionar dicha conducta, esto en virtud de que se ha llevado un
proceso en el cual ha quedado plenamente demostrada la responsabilidad penal
del sujeto activo.

En un principio, la punibilidad era considerada como un elemento positivo del

delito. Diversas teorías han superado dichos postulados y hoy en día es
mayormente descrita como una consecuencia jurídica del delito.

En palabras de GARCÍA RAMÍREZ, se trata de la sancionabilidad legal penal de la

conducta típica, antijurídica y culpable.127

GONZÁLEZ MARISCAL conceptualiza la punibilidad como la conminación de

privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador
para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de
bienes tutelados y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
éste.128

Entre algunas características de la punibilidad, se admite que es una descripción

abstracta, se elabora por el legislador local o federal, la punibilidad dependerá
de la entidad o importancia del bien jurídico protegido, no existirá delito sin que

126
260244. . Primera Sala. Sexta Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen LX, Segunda Parte,
Pág. 35.
127 GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO, Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2015, p. 109.
128 DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA ISLAS, Análisis lógico de los Delitos contra la Vida, México, Trillas, 1998, p. 59.
exista antes punibilidad, los elementos subjetivos genéricos y específicos
125
incidirán en la misma, la punibilidad es fundamento de la pena y punición.

PUNICIÓN

Es la actividad por la cual el juez fija en la sentencia la particular y concreta

privación o restricción de bienes del autor del delito, dentro de los límites de la
norma, es decir, la pena.

Hablando de los límites, es menester de este estudio, incorporar el concepto de

penalidad que radica en un parámetro, el espacio de decisión del juzgador que
comprende un límite inferior y superior en cuanto a días, meses o años de prisión
y días multa.

Entre algunos de los factores que el juez deberá de tomar en cuenta al momento
de hacer el estudio correspondiente se encuentran: la naturaleza de la acción u
omisión y de los medios empleados para ejecutarla; la magnitud del daño
causado al bien jurídico y del peligro a que hubiere sido expuesto el ofendido;
las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado; la forma
y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así́ como su calidad
y la de la víctima u ofendido y en su caso, su carácter de servidores públicos,
para tal efecto, se considerará la circunstancia de que se haya cometido el delito
en razón del origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición
social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias o estado civil de la
víctima, así́ como los antecedentes de cualquier tipo de violencia de género
ejercida por el sujeto activo en contra de la mujer, en razones de género, con
motivo del ejercicio de las funciones del servicio público. La edad, la educación,
la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto,
así́ como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el
procesado perteneciere a un grupo étnico, indígena se tomarán en cuenta,
además, sus usos y costumbres; el comportamiento posterior del sentenciado
126
con relación al delito cometido…129

Conviene remitirse al siguiente criterio para comprender de manera amplia la

individualización judicial de la pena:

INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS. DEBE SER EL RESULTADO

Y CONCLUSIÓN RACIONAL DERIVADA DEL EXAMEN DE LA
PERSONA DEL DELINCUENTE, Y DE LAS PARTICULARIDADES
RELEVANTES DEL HECHO Y DE LA VÍCTIMA U OFENDIDO,
ESPECIFICANDO EN CADA CASO LAS RAZONES POR LAS QUE
INFLUYEN EN EL ÁNIMO DEL JUZGADOR, PARA ADECUARLO
EN CIERTO PUNTO ENTRE EL MÍNIMO Y EL MÁXIMO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA). Dentro de los límites
mínimo y máximo que la ley establece en cada supuesto con relación
a las penas, conforme al artículo 56 del Código Penal del Estado de
Sonora, vigente hasta el veinte de octubre de dos mil cinco, el juzgador
debe apreciar en cada caso sometido a su consideración, las
condiciones personales del delincuente, su mayor o menor
peligrosidad, los móviles del delito, las atenuantes y agravantes, y
todas las demás circunstancias exteriores de ejecución, así como el
comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido,
además de tomar en cuenta las circunstancias particularmente
relevantes que concurran, de las especificadas en el artículo 57 del
citado código y vigencia, moviéndose de un límite a otro conforme a
su prudente arbitrio y de acuerdo con las circunstancias de ejecución
del delito, gravedad del hecho y peculiaridades del acusado o del
ofendido, para obtener el grado de peligrosidad del justiciable y en
forma acorde y congruente con éste imponer las penas respectivas,
cuidando en todo caso que éstas no sean el resultado de un simple
análisis de las circunstancias en que el delito se ejecuta y de un
enunciado literal o dogmático de lo que la ley ordena tener en cuenta,
o de las características ostensibles del condenado, sino que deben ser
resultado y conclusión racional derivada del examen de la persona del
delincuente en los diversos aspectos legalmente señalados,
atendiendo además a las particularidades del hecho y de la víctima u
ofendido que resultan relevantes, especificando en cada caso las
razones por las que influyen en su ánimo, para adecuarlo en cierto
punto entre el mínimo y el máximo, a fin de determinar, en forma
pormenorizada, lógica y congruente con las circunstancias del caso,

129 Artículo 57 del Código Penal del Estado de México.

 el incremento de la pena, ya que debe partir de que todo inculpado es
127
mínimamente culpable, de acuerdo con el principio de in dubio pro reo,
que obliga a todo juzgador a estar a lo más favorable para el
inculpado, procesado o acusado, de tal manera que, a partir del
parámetro inferior de las penas, procederá a elevarlo de acuerdo con
las pruebas que existan en el proceso, relacionadas en este caso sólo
con las circunstancias penalmente relevantes para determinar la
temibilidad del sujeto y fijar las penas que le serán impuestas, pues si
bien es cierto que el juzgador no está obligado a imponer la pena
mínima (pues de ser así desaparecería el arbitrio judicial), no menos
lo es que esa facultad de determinación que concede la ley no es
absoluta, irrestricta ni arbitraria, sino que, por el contrario, debe ser
prudente, discrecional y razonable.130

PENA

La punibilidad trae aparejada a la pena, la cual debemos entender como un

fundamento del delito; la pena es la consecuencia última del proceso. Se trata
de la real privación o restricción de bienes del autor del delito que lleva a cabo
el órgano ejecutivo en cumplimiento de la sentencia; igualmente, puede ser
definida como la sanción sufrida en su máximo por el tiempo señalado en la
sentencia y en su mínimo determinado por el ejecutor tomando en cuenta la
repersonalización y las condiciones para la reinserción social del sentenciado.

La pena tiene finalidad la reinserción del sentenciado en la sociedad. No debe

pasarse por alto que la pena reviste un elemento aplicativo en la política criminal,
ya que, erróneamente, el legislador mexicano ha incrementado y endurecido las
penas privativas de libertad para “prevenir” el delito, situación que no ha
resultado efectiva del todo.

130Época: Novena Época Registro: 174079 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIV, Octubre de 2006 Materia(s): Penal Tesis:
V.2o.P.A.20 P Página: 1392
Hoy en día, las penas obedecen al principio humanitario, el cual se encuentra
128
plasmado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de la
siguiente forma:

Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación,

de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier
especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera
otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser
proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.

Queda establecido en dicho dispositivo constitucional que las penas no

implicarán el tormento o sufrimiento excesivo; asimismo se establece el principio
de proporcionalidad, al deberse de imponer una pena proporcional, es decir,
justa o acorde a la conducta típica. Conviene establecer, que hasta el nueve de
diciembre del 2005, la pena de muerte estaba prevista en el mismo artículo 22
constitucional, el cual en ese entonces establecía:

[…] queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y

en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en
guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía,
premeditación y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de
caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. […]

El código punitivo de la entidad establece las siguientes penas:

Prisión: Dicha pena consiste en la restricción del derecho a la libertad de

tránsito. Obliga al sentenciado a permanecer dentro de un centro preventivo y
de readaptación social, comúnmente llamados CERESO o CEFERESO,
atendiendo al fuero al que pertenezcan. La prisión podrá ser de tres meses a
vitalicia, entendiéndose por ésta una duración igual a la vida del sentenciado, y
se cumplirá en los términos y con las modalidades previstas en las leyes de la
materia o en el lugar que sea designado para tal efecto. Atendiendo a la
reinserción social, es claro que al imponer prisión vitalicia, este fin no se cumplirá
en lo absoluto, es por ello que se ha planteado en diversas ocasiones la
129
supresión de las penas privativas de libertad vitalicia, ello para priorizar la
readaptación del sentenciado para posteriormente reinsertarlo en la sociedad.

Multa: Se trata de una pena de carácter pecuniario, real; La multa consiste en

el pago de una suma de dinero al estado que se fijará por días multa, los cuales
podrán ser de treinta a cinco mil.
El día multa equivale a la percepción neta diaria del inculpado en el momento de
consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos, que en ningún caso
serán inferiores al salario mínimo general vigente131 en el lugar donde se
consumó, hoy UMA132 (unidad de medida y actualización).

En los delitos continuados se atenderá al salario mínimo vigente en el momento

consumativo de la última conducta y para los permanentes el que esté en vigor
en el momento en que cesó la conducta delictiva.

En caso de insolvencia del sentenciado, la autoridad judicial la sustituirá, total o

parcialmente, por prestación de trabajo en favor de la comunidad, saldándose
un día multa por cada jornada de trabajo; ante la insolvencia e incapacidad física
del sentenciado, la autoridad judicial sustituirá la multa por el confinamiento,
saldándose un día multa por cada día de confinamiento.

Reparación del daño: La reparación del daño es una pena pecuniaria que
consiste en la obligación impuesta al delincuente de restablecer el statu quo
ante, o sea, el estado en que se encontraban las cosas u objetos y resarcir los
perjuicios derivados de su delito. La reparación del daño trastoca el
restablecimiento de las cosas en el estado en que se encontraban antes de
cometerse el delito, la restitución del bien obtenido por el delito, con sus frutos y

131 Salario mínimo histórico, cfr. http://www.idconline.com.mx/laboral/salarios-minimos/salarios-minimos-1986-

2007
132 Cfr. http://www.sat.gob.mx/informacion_fiscal/tablas_indicadores/Paginas/valor_UMA.aspx
accesiones, y el pago en su caso del deterioro y menoscabo, o de los derechos
130
afectados. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a
las personas con derecho a la reparación del daño, incluyendo el pago de los
tratamientos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la
133
recuperación de su salud física y psicológica, por mencionar algunos.

Resulta importante el estudio del siguiente criterio emitido por el máximo tribunal
nacional, que establece:

REPARACIÓN DEL DAÑO DERIVADA DE UN DELITO.

PARÁMETROS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA CUMPLIR CON
SU FINALIDAD CONSTITUCIONAL. Para cumplir con la finalidad
constitucional de la reparación del daño derivada de un delito, como
protección y garantía de un derecho humano en favor de la víctima u
ofendido, deben observarse los parámetros siguientes: a) el derecho
a la reparación del daño deberá cubrirse en forma expedita,
proporcional y justa, como resultado de la conclusión del proceso
penal, en el que el Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la
condena y el juzgador está obligado a imponerla siempre que dicte
sentencia condenatoria; b) la reparación debe ser oportuna, plena,
integral y efectiva, en relación con el daño ocasionado como
consecuencia del delito, lo cual comprende el establecimiento de
medidas de restitución, rehabilitación, compensación y satisfacción; c)
la reparación integral tiene como objetivo que con la restitución se
devuelva a la víctima u ofendido a la situación anterior a la comisión
del delito, aspecto que comprende cualquier tipo de afectación
generada: económica, moral, física, psicológica, etcétera; d) la
restitución material comprende la devolución de bienes afectados con
la comisión del delito y, sólo en caso de que no sea posible, el pago
de su valor; y, e) la efectividad de la reparación del daño depende de
la condición de resarcimiento que se otorgue a la víctima u ofendido
del delito, que deberá ser proporcional, justa, plena e integral; de lo
contrario, no se permitiría una satisfacción del resarcimiento de la
afectación.

133 Cfr. Arts. 26-38 del Código Penal del Estado de México.
Trabajo en favor de la comunidad: De acuerdo al CPEM, el trabajo en favor
131
de la comunidad consiste en la prestación de servicios no remunerados,
preferentemente en instituciones públicas educativas y de asistencia social o en
instituciones privadas asistenciales y se desarrollará en forma que no resulte
denigrante para el sentenciado, es decir, siempre con la dignidad humana como
referente, en jornadas de trabajo dentro de los períodos distintos al horario
normal de sus labores, sin que exceda de la jornada extraordinaria que
determine la ley laboral y bajo la orientación y vigilancia de la autoridad ejecutora.

Suspensión, destitución, inhabilitación o privación del empleo, cargo o

comisión: La que por ministerio de ley es consecuencia necesaria de otra pena
y la que se impone como pena independiente. En el primer caso, la suspensión
o la inhabilitación comienzan y concluyen con la pena de que son consecuencia,
salvo determinación de la ley. En el segundo, la suspensión o la inhabilitación se
imponen con otra privativa de libertad. Comenzarán al quedar cumplida ésta. Si
no van acompañadas de prisión, se empezará a contar desde que cause
ejecutoria la sentencia.

Suspensión o privación de derechos vinculados al hecho: La prisión

suspende o interrumpe los derechos políticos y de tutela, curatela, apoderado,
defensor, albacea, perito, interventor de quiebra, árbitro y representante de
ausentes. Una vez concluido el tiempo o causa de la suspensión de derechos,
la rehabilitación operara sin que la autoridad judicial así lo declarare. Quienes
concurran con las personas que estuvieran bajo su patria potestad, tutela,
curatela, guarda, o de un sujeto a interdicción, a la comisión de un delito o
cometa alguno de ellos contra bienes jurídicos de estos, será́ privado
definitivamente de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela
o la guarda.
Publicación especial de sentencia: La publicación especial de sentencia
132
consiste en la inserción total o parcial de la misma hasta en dos periódicos de
mayor circulación locales. El juez dispondrá en los periódicos en que se
publicará la sentencia o el fragmento de ésta y resolverá́ la forma en que debe
hacerse la publicación. La publicación de sentencia se hará́ a costa del
sentenciado, del ofendido o del Estado a petición de cualquiera de ellos, si el
órgano jurisdiccional lo estima procedente.

La publicación de sentencia podrá ordenarse –igualmente– a petición del

sentenciado el sentido de la sentencia fuera absolutorio, el hecho imputado no
constituya delito o aquel no lo hubiere cometido. Si el delito por el que se impuso
la publicación de sentencia, fue cometido por medio de la prensa, además de la
publicación a que se refiere este artículo, se hará también en el periódico
empleado para cometer el delito, con el mismo tipo de letra, igual color de tinta,
la misma página, lugar y dimensiones.

Decomiso de bienes producto del enriquecimiento ilícito: El decomiso de los

bienes producto del enriquecimiento ilícito consiste en la pérdida de su propiedad
o posesión, su importe se aplicará en forma equitativa a la procuración y
administración de justicia.

Decomiso de los instrumentos, objetos y efectos del delito: El decomiso

consiste en la pérdida de la propiedad o posesión de los instrumentos, objetos y
efectos del delito, a favor y en forma equitativa de la procuración y administración
de justicia. Los de uso ilícito se decomisarán todos. Los de uso lícito sólo los que
deriven de delitos dolosos, salvo determinación de la ley.

Extinción de dominio. Existe confusión sobre si la extinción de dominio es o no

una pena, por lo que conviene señalar que la extinción de dominio, es una figura
distinta e independiente de la responsabilidad penal, que no implica la imposición
de una pena a un delincuente por la comisión de un delito, sino que se trata de
133
una acción real, autónoma y de carácter patrimonial, que se inicia y desarrolla
en relación con bienes concretos y determinados con observancia de las
garantías del debido proceso.134

La extinción de dominio, elimina uno de los incentivos de la actividad criminal

consistente en la imposibilitad para la autoridad de acreditar la procedencia ilícita
de diversos bienes utilizados para la comisión de delitos, así como su relación
directo con los imputados en un proceso penal aun cuando existen elementos
suficientes para establecer un vínculo con la delincuencia. Para ampliar sobre la
definición de dicha acción de carácter civil, resulta de gran utilidad el siguiente
criterio:
EXTINCIÓN DE DOMINIO Y EXPROPIACIÓN. SUS DIFERENCIAS.
Acorde con la exposición de motivos, la acción extinción de dominio
regulada en el artículo 22 constitucional es una institución que
mediante un procedimiento de naturaleza civil ante un órgano
jurisdiccional respetando la garantía de audiencia de cualquier
persona que pueda ser afectada, permite al Estado aplicar a su favor
bienes respecto de los cuales existen datos para acreditar que son
instrumento, objeto o producto de actividades de delincuencia
organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y
trata de personas, porque tales delitos inciden en bienes jurídicos más
relevantes que afectan gravemente la paz social. A diferencia de la
expropiación, la finalidad del procedimiento de extinción de dominio,
que es autónomo y distinto del penal, es que el órgano jurisdiccional
dicte una sentencia que extinga el derecho de propiedad y aplique los
bienes en favor del Estado, sin derecho a retribución, pago o
compensación del afectado.135

A modo de síntesis se puede concluir que la extinción de dominio no es una

pena; tampoco el procedimiento es de carácter penal; la acción es patrimonial;

134 Cfr. Ley de Extinción de Dominio del Estado de México.

135Época: Novena Época Registro: 162831 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXIII, Febrero de 2011 Materia(s): Civil Tesis:
I.3o.C.884 C Página: 2326
dicha acción tiene por objeto el bien mismo y no el sujeto titular del bien; y recae
134
sobre la cosa, por lo que su naturaleza es real.136

MEDIDAS DE SEGURIDAD

GARCÍA ITURBE considera que las medidas de seguridad son medios tendientes
a prevenir la delincuencia mediante el combate de la peligrosidad social
encontrada en sujetos que han llevado a cabo ciertos actos de carácter antisocial
(delito) y con la finalidad de obtener la adaptación de los sujetos a la vida libre.137

Por cuanto hace a las medidas de seguridad que se contemplan en la

legislación penal mexiquense encontramos las siguientes:

Confinamiento: El confinamiento consiste en la obligación de residir en

determinado lugar y no salir de él durante un plazo determinado. El juez
hará la designación del lugar y fijará el término de su duración que no
excederá de cinco años, conciliando las necesidades de la tranquilidad
pública y la del sentenciado.

Prohibición de ir a lugar determinado: La prohibición de ir a lugar

determinado se extenderá únicamente a aquellos lugares en los que el
sentenciado haya cometido el delito y residiere la víctima, ofendido o sus
familiares. Será impuesta por el órgano jurisdiccional quien fijará en su
sentencia el término de la duración, que no excederá de cinco años, salvo
determinación de la ley.

136 QUINTERO, MARÍA ELOÍSA. (2017). Extinción de dominio ¿una herramienta contra la delincuencia
organizada?. Revista El Mundo del Abogado. Consultado en
:http://www.inacipe.gob.mx/investigacion/INACIPE_opina/memorias_inacipe/memorias_eloisa_quintero/Extinci
on%20de%20dominio%20una%20herramienta%20contra%20la%20delincuencia%20organizada.php
137 GARCÍA ITURBE, ARNOLDO, Las Medidas de Seguridad, Universidad Central de Venezuela, Caracas,

Venezuela, 1967, p. 35.

Vigilancia de la autoridad: Existe en dos modalidades, siendo que la
135
primera se impone por disposición expresa de la ley; la segunda que se
podrá imponer, discrecionalmente, a los responsables de delitos de robo,

lesiones y homicidios dolosos, y a los reincidentes o habituales.
 En el

primer caso, la duración de la vigilancia será señalada en la sentencia. En

el segundo, la vigilancia comenzará a partir del momento en que el
sentenciado extinga la pena de prisión y no podrá exceder de un lapso de
cinco años.

Tratamiento de inimputables: Cuando exista alguna de las causas de

inimputabilidad contempladas en el propio código, el inculpado, previa
determinación pericial según sea el caso, será declarado en estado de
interdicción para efectos penales e internado en hospitales psiquiátricos o
establecimientos especiales por el término necesario para su tratamiento
bajo la vigilancia de la autoridad; es preciso que se atiendan las
necesidades particulares de cada inimputable para que logre una
rehabilitación efectiva, siempre observando las condiciones más favorables
para que el internamiento en dichas instituciones de salud no trastoquen
los derechos humanos que en todo momento le asisten.

Si el órgano jurisdiccional lo estima prudente, los trastornados mentales o

sordomudos no peligrosos, serán confiados al cuidado de las personas que
deban hacerse cargo de ellos para que ejerciten la vigilancia y tratamiento
necesario, previo el otorgamiento de las garantías que el juez estime
adecuadas.

La medida de tratamiento no podrá exceder en su duración del máximo de

la punibilidad privativa de la libertad que se aplicaría por ese mismo delito,
a los sujetos imputables. Si concluido ese tiempo, la autoridad ejecutora
considera que el internado continúa necesitando tratamiento o no tiene
136
familiares o éstos se niegan a recibirlo, será puesto a disposición de las
autoridades de salud para que procedan conforme a las leyes
correspondientes.

Amonestación: La amonestación consiste en la advertencia que el órgano

jurisdiccional hace al inculpado, explicándole las consecuencias del delito
que cometió, estimulando a la enmienda y previniéndole de las penas que
se imponen a los reincidentes. La amonestación se hará en privado o
públicamente a juicio del juez, y se impondrá en toda sentencia
condenatoria. Queda establecido que esta medida de seguridad será
“oficiosa” al estar frente a una sentencia de condena.

Caución de no ofender: La caución de no ofender consiste en la garantía

que el órgano jurisdiccional puede exigir al sentenciado para que no repita
el daño causado al ofendido. Si se realiza el nuevo daño, la garantía se
hará efectiva en forma equitativa a la procuración y administración de
justicia en la sentencia que se dicte por el nuevo delito.

Si desde que causa ejecutoria la sentencia que impuso la caución

transcurre un lapso de tres años sin que el sentenciado haya repetido el
daño, el órgano jurisdiccional ordenará de oficio, o a solicitud de parte, la
cancelación de la garantía.

Tratamiento: El tratamiento consiste en la aplicación de medidas de

naturaleza psicoterapéutica, psicológica, psiquiátrica o reeducativa, con
perspectiva de género. El tratamiento tendrá un doble carácter: el que se
imponga por disposición expresa de la ley; y el que se imponga
discrecionalmente, a los responsables de los delitos de lesiones, violación
y homicidio doloso. La medida de tratamiento no podrá exceder del máximo
137
de la pena privativa de libertad impuesta.

Esta medida de seguridad debería ser regla para la comisión de un delito,

puesto que la atención especializada ha demostrado que es efectiva en la
prevención del delito. El tratamiento es comúnmente impuesto como
medida de sanción en adolescentes, por lo que debería de ser aplicada con
mayor frecuencia en adultos. La atención de la naturaleza señalada por el
código no solamente puede aportar valiosos conocimientos a la
criminología, sino que puede ser empleada para diseñar planes más
efectivos de política criminal y criminológica.

La aplicación de penas y medidas de seguridad obedece al sistema

dualista. El dualismo significa dos vías, con las cuales el juzgador deberá
impartir la justicia; una fundada en la culpabilidad del individuo (pena) y la
otra en la peligrosidad (medida de seguridad). La primera es represiva,
retributiva y determinada, pues a través de la represión, pretende intimidar
al sujeto para que no vuelva a delinquir; retributiva porque a través del
castigo pretende que el individuo pague a la sociedad por el daño causado
con su conducta delictuosa; determinada, porque debe fijarse su duración,
es decir, no puede ir más allá de lo fijado por la ley y por el juez. En cambio
como la medida de seguridad se funda en la peligrosidad criminal del sujeto
es preventiva, y consiste en un tratamiento para combatir o evitar que el
individuo siga cometiendo delitos.138

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

138 RAMÍREZ DELGADO, JUAN MANUEL, Penología, Porrúa, 5ª ed., México, 2006, p. 7-8.
Las excusas absolutorias son definidas como causas de índole estrictamente
138
penal, taxativamente previstas en la ley penal, que por razones de utilidad
pública o política criminal impiden poner una pena a un hecho típico, antijurídico
y culpable. Por su parte, JIMÉNEZ DE ASÚA las define diciendo que son causas de
impunidad o excusas absolutorias, las que hacen que a un acto típico,
antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por
razones de utilidad pública.139

Un ejemplo claro de lo anterior lo es el aborto, donde encontramos cuatro

excusas absolutorias:

Artículo 251.- No es punible la muerte dada al producto de la

concepción:

I. Cuando aquélla sea resultado de una acción culposa de la mujer
embarazada;


II. Cuando el embarazo sea resultado de un delito de violación;

III. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra

peligro de muerte a juicio del médico que la asista, oyendo éste el
dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea
peligrosa la demora; y

IV. Cuando a juicio de dos médicos exista prueba suficiente para

diagnosticar que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas
que puedan dar por resultado el nacimiento de un ser con trastornos
físicos o mentales graves, siempre y cuando se cuente con el
consentimiento de la madre.

Asimismo, en el delito de robo nos encontramos con las siguientes excusas

absolutorias:

Artículo 293.- No será punible el delito de robo:


139 JimÉNEZ DE ASÚA, LUIS, La Ley y el Delito, Editorial Hermes, 2ª ed., 1954, pp. 465-466.
 I. Cuando sin emplear la violencia, alguien se apodera por una sola
139
vez de los objetos estrictamente
indispensables para satisfacer sus necesidades personales o
familiares del momento;

II. Cuando el valor de lo robado no exceda de veinte veces el salario

mínimo vigente en la zona económica en donde se cometió, se
restituya el bien espontáneamente por el sujeto activo, se paguen los
daños y perjuicios ocasionados, no se ejecute con alguna de las
circunstancias a que se refieren las fracciones II a V del artículo 290
de este código y aún no tome conocimiento del delito la autoridad;

III. Cuando se cometa por un ascendiente en contra de su

descendiente o viceversa, por un cónyuge contra el otro, por el
concubinario contra la concubina o viceversa o por el adoptante contra
el adoptado o viceversa; y…

Asimismo, podemos encontrar una excusa absolutoria respecto de las lesiones

y el homicidio culposos en el siguiente precepto del CPEM:

Artículo 63.- No se impondrá pena alguna a quien por culpa y con

motivo del tránsito de vehículos en que viaje en compañía de su
cónyuge, concubina, concubinario, ascendientes o descendientes
consanguíneos y afines, parientes colaterales por consanguinidad
hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo, ocasione
lesiones u homicidio a alguno o algunos de éstos.

A efecto de precisar la diferencia entre excluyente del delito (inculpabilidad) y

excusa absolutoria, encontramos el siguiente criterio:

EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS

DIFERENCIAS. La figura de excluyente de delito implica que no
puede considerarse que existió un delito cuando se realicen ciertas
conductas con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos
propios o ajenos, o ante la inexistencia de la voluntad de delinquir o
de alguno de los elementos que integran el tipo penal, aunque se
cometa alguna de las conductas típicas, mientras que la excusa
absolutoria implica que existió una conducta típica, pero se excluye la
aplicación de la pena establecida para ese delito. Es decir, las excusas
 absolutorias tienen como efecto la determinación de que sí existió la
140
conducta típica y el respectivo delito (sus elementos y la
responsabilidad del agente), pero por determinadas razones el
legislador considera que no debe aplicarse la pena; esto es, son
causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o
hecho tipificado como delito en la ley impiden la aplicación de la pena.
Así, las excusas absolutorias no relevan al sujeto activo de su
responsabilidad en la comisión de la conducta típica, sino que
determinan su impunibilidad. De lo anterior se aprecia la diferencia
existente entre una excusa absolutoria y la excluyente del delito, pues
en la primera se considera que efectivamente se dio un delito y que
existió un responsable, pero no se aplica pena alguna, mientras en la
segunda se estima que no se integra el delito y, por tanto, no existe
responsable y mucho menos una pena. Esta diferencia no es
puramente teórica, sino que tiene repercusiones en todo el sistema
mediante el cual se persiguen los delitos y se llevan a cabo los
procesos penales, pues cuando se trata de una excusa absolutoria,
puede llevarse todo un procedimiento que terminará con una
declaratoria de imputabilidad del delito, de ahí que existe la posibilidad
de que el titular del monopolio de la acción penal la ejerza y se
consigne a los probables responsables y, posteriormente, seguido el
juicio, se les pueda considerar responsables del delito, aunque no se
les aplique la pena. Por el contrario, cuando se trata de una excluyente
del delito, puede acreditarse ante el Ministerio Público y éste se vería
obligado, a no ejercer la acción penal si considera que se actualiza
alguna de esas excepciones al tipo penal. De igual manera, el Juez
que advirtiera la actualización de alguno de los supuestos
establecidos como excluyentes del delito, tendría que absolver al
procesado y no lo consideraría responsable, pues simplemente no
existe delito para la legislación penal.140

PARTICIPACIÓN DELICTIVA Y FORMAS DE INTERVENCIÓN

CONCEPTO DE AUTOR

140Época: Novena Época Registro: 165259 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta Tomo XXXI, Febrero de 2010 Materia(s): Penal Tesis: P. V/2010 Página: 18
Amparo directo en revisión 1492/2007. 17 de septiembre de 2009. Mayoría de seis votos. Disidente: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández
y Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.
 141
Nos referimos por autor a quien realiza el tipo penal, quien despliega la conducta
contenida en la norma. Es quien realiza cada uno de los actos con los que se
construye la totalidad corporal u objetiva o fenoménicamente apreciable,
comisiva u omisiva, de la cual se desprendió el resultado reprochable

El autor, que a su vez encaja en el supuesto de sujeto activo, es fácilmente

identificable en la norma: “el que”, “al que”, lo cual queda patentizado con el
siguiente ejemplo:

Artículo 148 Bis.- Al que venda o suministre bebidas alcohólicas, sin

contar con la licencia de funcionamiento, se le impondrán de tres a
seis años de prisión y de quinientos a dos mil días multa.

Asimismo, REYES CALDERÓN establece que autor es la persona que realiza la

conducta típica; aquella que efectúa la acción u omisión a que se refiere el verbo
rector, ya sea de forma directa o indirecta valiéndose de un instrumento.141

AUTORÍA
A lo largo de los años se han establecido diversas teorías que pretenden explicar
la autoría. Por mencionar algunas se tienen las siguientes: teoría formal objetiva,
teoría final objetiva, teoría objetiva estricta, teoría objetiva restrictiva, teoría
subjetiva, teoría del dominio del hecho, por mencionar algunas.

Ahora bien, autoría es la denominación que comprende a cualquier persona que

haya intervenido activamente en la comisión de un delito; el anterior concepto
abarca al autor directo, al autor mediato y al coautor.

AUTORÍA MATERIAL

141 REYES CALDERÓN, J.A., Tratado de la Teoría del Delito, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2002, p. 522.
 142
Es posible distinguir, en primer término, la autoría material, directa o inmediata
del delito, que será quien “de propia mano” ejecuta la figura típica, esto es, de
manera personal. Se trata de quien por sí mismo realiza el evento delictivo, lo
ejecuta de manera directa y material, poniendo en movimiento el verbo núcleo o
rector del tipo con pleno dominio del hecho.142

Señala el afamado penalista mexicano, RUBÉN QUINTINO ZEPEDA que “para que
una persona sea autor directo de un delito debemos estar atentos a varias
circunstancias. Por ejemplo: si se trata de un delito especial, el autor directo sólo
podrá ser quien cubra la calidad personal exigida por el tipo penal; si
estuviéramos ante un delito de omisión simple, el autor directo sería la persona
que haya infringido el deber jurídico de actuar; si se tratara de un delito culposo,
el autor directo sería la persona que hubiera quebrantado el deber objetivo de
cuidado; en casos delitos dolosos el autor directo es quien haya tenido el dominio
del hecho. Más adelante estaremos en condiciones de numerar los aspectos
básicos que deben cubrirse en diversos casos de autoría directa.”

Así, en cuanto a los delitos de acción dolosa, se tiene que la persona que acciona
un arma de fuego dolosamente en contra de otra persona será el autor material
del delito de homicidio. En cuanto al delito de venta ilícita de bebidas alcohólicas,
será autor material la persona que realice la transacción que implique el
suministro de dichas bebidas embriagantes sin contar con la licencia
correspondiente.

En cuanto a los delitos de acción culposos, en cuanto a la autoría material se

deberá observar para su acreditación que el sujeto activo haya realizado el
hecho por sí mismo mediante el quebrantamiento a un deber objetivo de
cuidado. Se deberá estudiar la actividad o movimiento corporal de la persona

142 MIRANDA ESPINOSA, ARTURO, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014, p. 89.
física, es decir, la conducta de acción que concretamente se haya desplegado y
143
que el sujeto activo hubiera quebrantado el deber objetivo de cuidado con culpa
consciente o inconsciente.

El CPEM al respecto señala:

Artículo 11.- La responsabilidad penal en el hecho delictuoso se

produce bajo las formas de autoría y participación:
I. La autoría; y
[…]
Son autores:
[…]
c) Los que lo ejecuten materialmente;
[…]

AUTORÍA MEDIATA

La autoría mediata o indirecta consiste en la realización del hecho típico a través

de otra persona que actúa como instrumento. El autor mediato es aquella
persona que utiliza a otra como instrumento para cometer un hecho delictivo,
dicho autor conoce la ilegalidad del acto, por lo que actuará con dolo.

Existen dos sujetos en el escenario delictivo, donde el autor mediato no realiza

el delito ni directa ni personalmente, sino que acude a otra persona para
instrumentalizar su voluntad.143

La autoría mediata se integra por los siguientes requisitos:

 El autor mediato no ejecuta actos del tipo objetivo.

 La persona-instrumento usualmente actúa sin dolo.

143 Ídem.
  Sufre un error de tipo. Si el error es vencible se trataría de un autor directo
144
a título de culpa.
 Puede suceder que el instrumento actúe bajo amenaza o coacción.

Al respecto, se establece en el Código penal mexiquense:

Artículo 11.- La responsabilidad penal en el hecho delictuoso se

produce bajo las formas de autoría y participación:
I. La autoría; y
[…]
Son autores:
[…]
e) Los que se aprovechen de otro que actúa sin determinación propia,
conciencia o conocimiento del hecho.
[…]

Es por ello que a la persona que interviene como autor mediato, es decir, como
mero instrumento, no se le formula juicio de reproche.

COAUTORÍA

Otra forma de autoría es la coautoría. El coautor es la persona que junto con otro
u otras realizan conjuntamente el hecho delictivo, sin que ninguno de ellos lo
cometa en lo individual, todos lo cometen. Asimismo, se puede entender como
la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores,
con el fin de obtener el mismo resultado típico.144 Para que tenga lugar la
coautoría es preciso distinguir los siguientes elementos:

 El acuerdo previo y común de voluntades de los coautores, por lo que la

coautoría con dominio del hecho no es compatible con los tipos culposos.
 Reparto de funciones o tareas en la ejecución.

144 MAURACH, REINHART, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Astrea, Argentina, 1995, p. 367.
  La contribución de cada sujeto en la realización del delito.
145
 Dominio común en cuanto al hecho.

Es importante señalar que la jerarquía o subordinación que pudiese llegar a

existir entre los sujetos no es relevante, la realización conjunta y funcional del
evento delictivo es lo que interesa al derecho penal. Todos son responsables
debido a haber acordado la repartición de una unidad, por lo que no es necesario
que todos los coautores ejecuten todos los elementos del tipo.

La teoría del dominio del hecho, que nace con HANS W ELZEL, defiende que es
autor aquel que por la dirección final y siendo consciente del desarrollo causal
hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo. Esto es, el autor se
caracteriza por el dominio final del suceso, mientras los partícipes carecen de tal
dominio. El autor domina, dirige el curso de los hechos y puede interrumpirlo o
hacerlo cesar; los partícipes se limitan a auxiliar sin afectar la esfera nuclear del
injusto penal.

El quinto circuito se ha pronunciado sobre esta forma de intervención de la

siguiente forma:

COAUTORÍA. EN ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN CADA

COPARTÍCIPE DEBE RESPONDER DEL DELITO EN FORMA
UNITARIA, SIN QUE SEA DABLE IMPUTAR LA APORTACIÓN
PARCIAL QUE CADA UNO DE LOS INCULPADOS REALIZÓ. El
autor de un delito no es únicamente quien realiza materialmente la
conducta típica, sino todo aquel que posee bajo su control directo la
decisión total de llegar al resultado, es decir, quien tiene a su alcance
la posibilidad de materializar el hecho delictivo o dirigir el proceso
causal del acontecimiento criminal, contemplado en forma unitaria, es
decir, comprendiendo al tipo básico y sus modalidades. En aquellos
casos en que el autor comparte el actuar delictivo con otros autores,
los cuales concurren con él en la comisión del delito mediante una
distribución y división del trabajo delictivo, es decir, cuando hay
pluralidad de activos, se configura la participación conjunta, que
constituye la coautoría cuando, a pesar de la división de funciones, los
 autores concurrentes se encuentran en el mismo plano de
146
participación, o bien, uno tiene el dominio directo, pues es quien
realiza la etapa ejecutora del evento criminal, pero aun así los demás
partícipes coadyuvan a la producción del resultado típico, por lo que
estos últimos suelen constituirse como coautores, dada la división del
trabajo colectivo mediante un plan común preconcebido, ya que su
concurrencia en la ejecución del hecho punible importa la realización
conjunta del delito por varios sujetos con codominio funcional del
hecho. Por tanto, en los casos de coautoría no es dable imputar
exclusivamente a cada uno de los inculpados la aportación parcial que
realizó sino que, por el dolo encaminado a la consecución total del
resultado, cada copartícipe debe responder del delito, considerado en
forma unitaria como un solo resultado de la suma de conductas
múltiples, precedidas de un designio criminal y de un acuerdo conjunto
llamado "pacto criminoso".145

Destaca en la coautoría con dominio del hecho la capacidad de hacer, continuar y

de impedir la realización de la conducta típica. El coautor siempre será autor
primario, únicamente que se hará acompañar de uno o más de estos.

El CPEM establece:

Artículo 11.- La responsabilidad penal en el hecho delictuoso se

produce bajo las formas de autoría y participación:
I. La autoría; y
[…]
Son autores:
[…]
d) Los que con dominio del hecho intervengan en su realización; y
[…]

AUTOR INTELECTUAL Y ORDENADOR

Asimismo, el Código Penal del Estado de México contempla que también serán
autores los que conciben el hecho delictuoso. De acuerdo a la RAE, concebir

145
Época: Novena Época Registro: 168377 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVIII, Diciembre de 2008 Materia(s): Penal
Tesis: V.2o.P.A.26 P Página: 978
implica “formar una idea o un designio en la mente”, por lo que serán aquellos
147
que forman la idea sobre el mismo o lo planifican en sus detalles.

Se señala también que dicho sujeto no es quien comete o ejecuta materialmente

el hecho delictivo, dado que su conducta se circunscribe en concebir y
determinar cometer un ilícito, es decir, que si bien lo prepara, lo ejecuta por
medio de otro u otros, a quienes induce a delinquir, como "autor material" del
delito.146

Ahora, una vez que se ha concebido e ideado el hecho delictuoso, se ordenará

su ejecución, por lo que será ordenador quien dé la instrucción de que se lleve
a cabo el plan criminal previamente establecido.

Señala el CPEM sobre los ordenadores:

Artículo 12.- Los instigadores y los ordenadores son responsables de

los delitos que se cometan con motivo de la instigación u orden, pero
no de los demás que se ejecuten, a no ser que debieran haberlos
previsto racionalmente.

PARTICIPACIÓN

Partícipes son los sujetos que intervienen en un delito, sin ser autores del mismo,
siempre y cuando sus conductas estén recogidas en alguno de los preceptos
contenidos en el Código. Con lo anterior podemos sostener que la autoría es
principal y la participación es accesoria. El partícipe carece de dominio del
hecho.

146
Época: Décima Época Registro: 2011052 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 27, Febrero de 2016, Tomo III Materia(s): Penal
Tesis: VII.2o.T.5 P (10a.) Página: 2062
El partícipe es quien intencionalmente efectúa un aporte, contribuye o coopera
148
en la perpetración de un delito doloso ajeno, por lo que no ostenta nunca el
dominio del hecho.147 Destacamos las siguientes formas de participación que se
contemplan en el ya citado artículo 11 del código punitivo en estudio.

Los que instiguen a otros, mediante convencimiento, a intervenir en el

hecho delictuoso. El instigador será quien persuade a un tercero para que
tomen la decisión de cometer un delito. El instigador no realiza la infracción ni
toma parte en ella. WELZEL indica que instigar es determinar dolosamente a un
hecho doloso. Es decisivo originar la decisión al hecho en el autor, no
necesariamente también dar origen al plan del hecho.148

INSTIGADOR, PRUEBA DEL DOLO DEL. Cuando se demuestre el

dolo del instigado, en el sentido de que sabía y conocía la acción que
estaba realizando, el dolo del instigador queda demostrado con el
hecho de haber inducido a aquél a cometer el delito, en términos del
artículo 13, fracción V, del Código Penal Federal, ya que el dolo en la
instigación es el querer que otro realice dolosamente el tipo.149

Los que cooperen en forma previa o simultánea en la realización del hecho

delictuoso, sin dominio del mismo. El cómplice es aquella persona que
dolosamente presta ayuda a otra para que ésta realice dolosamente un hecho
antijurídico. A diferencia del coautor, el cómplice carece del dominio del hecho;
sólo ayuda, favorece o facilita. Destaca Hurtado Pozo que la complicidad puede
ser definida de madera amplia como el apoyo intencional a un tercero para que
realice un comportamiento previsto en un tipo legal. A diferencia del autor, el
cómplice contribuye a la realización del delito mediante actos que no caen dentro
del tipo legal…150

147 MEDINA NARVÁEZ, JOSÉ ÁNGEL, Derecho Penal, Porrúa, México, 2016, p. 322.
148 W ELZEL, HANS, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1993, p.139.
149 Época: Novena Época Registro: 191883 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XI, Mayo de 2000 Materia(s): Penal Tesis:
XII.1o.17 P Página: 945
150 HURTADO POZO, J., Nociones Básicas de Derecho Penal, s.n.e., Guatemala, 2000, p.199.
 149
PARTICIPACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO. LOS GRADOS
DE COAUTOR Y DE CÓMPLICE NO PUEDEN CONCURRIR EN
UNA MISMA PERSONA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
CHIHUAHUA). Las hipótesis previstas en el artículo 18, fracciones III
y VI, del Código Penal del Estado de Chihuahua, vigente hasta el 24
de mayo de 2001, para determinar el grado de participación del sujeto
activo en la ejecución del delito, relativas a la coautoría y complicidad,
son excluyentes entre sí respecto de la misma persona, puesto que el
coautor es aquel que lleva a cabo junto con otra u otras personas la
preparación y la consumación de un ilícito, mientras que el cómplice
es quien coopera o auxilia de manera dolosa, a otro u otros para que
lleven a cabo la conducta delictiva; grados de participación que son
distintos y que no pueden concurrir simultáneamente en un mismo
sujeto activo; por lo que no se puede prestar ayuda y cometer el delito
a la vez, ya que sería como sancionar dos veces la misma conducta,
como coautor y como cómplice, lo que es jurídicamente inadmisible.151

Los que auxilien a quienes han intervenido en el hecho delictuoso,

después de su consumación, por acuerdo anterior. Encubridores son los que
auxilian a quienes han intervenido en el hecho delictuoso posterior a su
consumación, cuando existía un acuerdo previo que así lo estableciera. Es
posible que dicha forma de participación cause confusión con el delito de
Encubrimiento, por lo que es conveniente estudiar el siguiente criterio:

ENCUBRIMIENTO Y PARTICIPACION, DIFERENCIA ENTRE. La

fracción IV del artículo 400 del Código Penal Federal se refiere a quien
"preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un
delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior
a la ejecución del citado delito"; la fracción IV del artículo 13 del mismo
ordenamiento, considera responsable de los delitos a "los que, en
casos previstos por la ley, auxilien a los delincuentes, una vez que
éstos efectuaron su acción delictuosa". En apariencia, ambas
fracciones se refieren a un mismo actuar, porque en ambos casos se
refiere de una persona que sin ser autor material del delito, auxilie a
este con actos posteriores a la comisión del ilícito; sin embargo, existe

151
Época: Novena Época Registro: 184299 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVII, Mayo de 2003 Materia(s): Penal Tesis:
XVII.3o.12 P Página: 1245
 una nota distintiva, relativa al momento en que, quien auxilia, decide
150
prestar su ayuda. En el caso del encubrimiento, el acuerdo es posterior
al delito, esto es, sin que haya prestado previamente su voluntad de
auxiliar o colaborar con el autor material. En cambio, el partícipe, si
bien con anterioridad materialmente no ha prestado ningún tipo de
auxilio o ayuda para la realización del delito, sin embargo, desde antes
de su ejecución ha concedido en proporción su colaboración posterior
al que lo comete. Cabe precisar que no es necesario que la
manifestación de esa voluntad sea expresa, pues bien puede ser
tácita.152

FORMAS DE CONCURSO EN EL DERECHO PENAL

CONCURSO IDEAL

El concurso ideal, también llamado formal, se presenta cuando existe unidad de

conducta y pluralidad de resultados, es decir, se comete más de un delito; esto
quiere decir, de manera más clara que mediante una acción u omisión se
cometen dos o más delitos.

Conviene citar el siguiente criterio jurisprudencial para ejemplificar un supuesto

152234944. . Primera Sala. Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen 121-126, Segunda
Parte, Pág. 91.
de concurso ideal:
151

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. SE ACTUALIZA RESPECTO DE

LOS ILÍCITOS DE PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO Y POSESIÓN
DE CARTUCHOS, AMBOS DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO,
ARMADA Y FUERZA AÉREA, SI EN UN MISMO SITIO, EL ACTIVO
TIENE ESOS ARTEFACTOS DENTRO DE SU RADIO DE ACCIÓN
Y DISPONIBILIDAD. Del artículo 83 de la Ley Federal de Armas de
Fuego y Explosivos, se colige que la portación de arma de fuego de
uso restringido a las fuerzas armadas del país, se actualiza cuando un
sujeto la lleva consigo o la tiene dentro de su radio de acción y
disponibilidad; en cambio, la posesión de cartuchos de uso reservado
a que alude el diverso numeral 83 Quat de la ley especial en cita se
surte al momento en que una persona ejerce dominio sobre ellos.
Luego, en ambos supuestos existe un punto conceptual intermedio
que comparten y que en el mundo de las circunstancias puede
coexistir, aun cuando la conducta recaiga sobre objetos materiales
distintos; de ahí que si la portación de arma no sólo se surte por traerla
consigo el inculpado, sino por tenerla dentro de su radio de acción y
disponibilidad, entonces cuando en un mismo sitio, dicho radio
también lo tenga respecto de múltiples cartuchos para ese tipo de
arma, se actualiza un concurso ideal de delitos, pues con una sola
conducta se cometieron diversos ilícitos, violentando varias
disposiciones penales autónomas, como lo refiere el artículo 18 del
Código Penal Federal.153

A su vez, el Código Penal del Estado de México define al concurso ideal de la

siguiente forma:

Artículo 18.- Existe concurso ideal, cuando con una sola acción u
omisión se cometen varios delitos.

CONCURSO REAL

A diferencia del concurso ideal, el concurso real o material implica que con
múltiples conductas se obtengan también resultados plurales. El concurso real
se da cuando el sujeto activo realiza diversas conductas independientes entre sí

153 Época: Décima Época Registro: 2013300 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis:
Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 37, Diciembre de 2016, Tomo II
Materia(s): Penal Tesis: IV.1o.P. J/8 (10a.) Página: 1544
y produce resultados también diversos.154 Por ejemplo, una persona que roba un
152
vehículo y al huir atropella a un transeúnte e impacta contra algún bien público.

Otro ejemplo que clarifica acerca del concurso real es el siguiente criterio:

CONCURSO REAL DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO EL

SUJETO ACTIVO TRANSPORTA MADERA EN ROLLO EN
CANTIDADES SUPERIORES A LAS PERMITIDAS Y, AL SER
DETENIDO POR LA AUTORIDAD, EXHIBE UN DOCUMENTO
PÚBLICO FALSO CON LA INTENCIÓN DE ACREDITAR QUE
CUENTA CON EL PERMISO CORRESPONDIENTE. La segunda
parte del artículo 18 del Código Penal Federal prevé que existe
concurso real de delitos cuando con pluralidad de conductas se
cometen varios de éstos; por su lado, la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha precisado que existe concurso real
o material de delitos cuando se presentan los siguientes elementos:
a) unidad de sujeto activo; b) pluralidad de hechos punibles; c)
independencia de las acciones ilícitas; y d) inexistencia de una
sentencia previa. Consecuentemente, cuando el sujeto activo
transporta ilícitamente madera en rollo en cantidad superior al máximo
legal permitido y, al ser detenido por alguna autoridad para verificar la
legalidad de esa transportación, exhibe un documento público falso
con la intención de acreditar que cuenta con el permiso
correspondiente, se actualiza un concurso real de delitos, autónomos
e independientes entre sí, que debe castigarse mediante el sistema
de acumulación jurídica de penas, establecido en el segundo párrafo
del numeral 64 del ordenamiento legal mencionado, ya que: 1. Existe
unidad de sujeto activo, en tanto que la misma persona cometió las
dos conductas antisociales; 2. Hay pluralidad de hechos punibles, a
saber: el delito contra la biodiversidad, previsto y sancionado en la
primera parte del primer párrafo del artículo 419 del código
mencionado, así como el de uso de documento público falso,
contemplado y penado, respectivamente, en la fracción VII del artículo
246 y en la primera parte del diverso 243 de la codificación citada; 3.
Se presenta independencia de las acciones ilícitas, pues los
multicitados delitos no están conectados ni relacionados el uno con el
otro; y 4. No existe sentencia previa; por ende, no opera el principio
de absorción o consunción o subsunción, sin que sea óbice que el
sujeto activo, después de su detención, exhiba el documento apócrifo
con la intención de acreditar que cuenta con el permiso para la
transportación correspondiente, esto es, que, al emplearlo, pretenda
demostrar la licitud de su ilegal actuación, pues éste no fue el medio

154 OSORIO Y NIETO, CÉSAR AUGUSTO, Síntesis de Derecho Penal, Porrúa, México, 2010, p. 98.
 para cometer el delito, porque la "ilegalidad" en la transportación del
153
recurso forestal deriva de la inexistencia del permiso correspondiente
y esa conducta no presupone necesariamente el uso de un documento
falso, pues su exhibición no torna legal la transportación que de suyo
es ilegal por no contar con el permiso indicado; antes bien, tal
exhibición constituye una conducta delictiva distinta, independiente y
autónoma.

Finalmente, el CPEM establece:

Artículo 18.- Existe concurso real, cuando con pluralidad de acciones

u omisiones se cometen varios delitos.

CONCURSO APARENTE DE NORMAS

El concurso aparente de leyes tiene lugar cuando dos o más normas penales se
presentan como pertinentes para regir un mismo hecho, pero la aplicación de
una de ellas excluye la aplicación de la otra u otras, en virtud de que la norma
aplicable es suficiente para aprehender el contenido del injusto del hecho.155

Mediante esta institución se garantizan tanto el carácter sistemático del

ordenamiento jurídico, como el respeto a las garantías constitucionales non bis
in ídem y de exacta aplicación de la ley penal.

En palabras de RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO, con non ibis in ídem se quiere indicar
que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que
se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza
permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior, lo cual
queda expresamente demostrado en el artículo 23 de la Constitución Política,
que se lee: …Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea
que en el juicio se le absuelva o se le condene…

Tal como se señala en el artículo 14 párrafo tercero de la Constitución Política,

sobre la exacta aplicación de la ley penal, que a la letra señala: En los juicios del

155 NÚÑEZ ÁVALOS, DANIEL, El Concurso Aparente de Normas Penales, Porrúa, 2ª ed., México, 2010, p. 21.
orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría
154
de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable
al delito de que se trata.

Asimismo, se trata de hipótesis en las que un mismo supuesto fáctico es, en

principio, reconducible a diversas normas penales, pero del análisis de la
conexión existente entre ellas se concluirá la suficiencia de una sola para colmar
el contenido desvalorativo de aquel supuesto.156

Existen diversos principios para lograr la determinación de la ley que

efectivamente es aplicable al caso, siendo el principio de especialidad el
mayormente aceptado; éste implica que uno de los preceptos contiene en sí
todos los elementos o características del otro y además algún otro elemento o
característica adicional que lo diferencia del primero. Así, tenemos que el delito
de Secuestro y Privación de la libertad, en apariencia, contienen supuestos
similares, sin embargo, habrá que estudiar los elementos subjetivos específicos
del tipo penal de secuestro (obtención de un rescate, causar algún daño, etc.)
para que efectivamente se esté frente al delito de secuestro y no ante el tipo de
privación de la libertad.

Otro ejemplo que se haya en el CPEM es el de Feminicidio y Homicidio Calificado

por haberse cometido en contra de mujer; en el caso en particular para
diferenciar entre estos, se deberán observar las causales que derivan en el
feminicidio, como el que existan huellas de violencia sexual, que el cadáver sea
expuesto en lugar público, es decir, que concurra alguna de las razones de
género.

El Código Penal del Estado de México señala de manera clara y precisa respecto
al concurso aparente de normas y sobre la aplicación de leyes generales,

156
SANZ MORÁN, ÁNGEL JOSÉ, Unidad y Pluralidad de Delitos: La Teoría de Concurso en Derecho Penal, Ubijus,
México, 2012, p. 16.
locales, específicas:
155

Artículo 4.- Cuando se comete un delito previsto en una ley general o

local especial, se aplicarán éstas y, en lo conducente, las
disposiciones del presente Código.

Artículo 5.- Cuando una misma materia esté regulada por diversas
disposiciones penales, la especial prevalecerá sobre la general, la de
mayor entidad absorberá a la de menor entidad, la del hecho posterior
de agotamiento cederá ante la del hecho anterior, y la subsidiaria se
aplicará cuando no sea posible aplicar la principal.

Finalmente, existe pronunciamiento, por parte de los TCC al respecto y

específicamente en la aplicación del principio de especialidad:

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES. CASO EN EL QUE

SE ACTUALIZA EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD TRATÁNDOSE
DE LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN FISCAL, PREVISTO EN EL
ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y
FRAUDE ESPECÍFICO, ESTABLECIDO EN EL DIVERSO 388 BIS
DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. El artículo 108 del Código Fiscal de
la Federación establece que comete el delito de defraudación fiscal
quien haciendo uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita
total o parcialmente el pago de alguna contribución o bien obtenga un
beneficio indebido en perjuicio del fisco federal. En cambio, en la
descripción del tipo contenido en el artículo 388 bis del Código Penal
Federal, se alude al delito de fraude específico, al colocarse el activo
del delito en estado de insolvencia con el objeto de eludir obligaciones
a su cargo. Luego, en el primer delito el bien jurídico tutelado es el
patrimonio del fisco, en tanto que en el segundo el del particular; en el
primero, el sujeto activo es el contribuyente; en el segundo, la persona
física o moral que se coloca en estado de insolvencia para incumplir
con obligaciones a su cargo. Así, de conformidad con el artículo 6o.,
párrafo segundo, del Código Penal mencionado, las diferencias entre
ambos tipos estriban en que el pasivo de la conducta prevista por la
ley especial, siempre será el fisco federal, en tanto que en la prevista
en la norma general podrá recaer en una persona física o moral, que
resienta la acción desplegada por el activo al colocarse en estado de
insolvencia. Por lo que no debe considerarse la actualización del
principio de subsidiariedad, que radica en que dos normas describan
grados o estadios diversos de la violación del mismo bien jurídico, de
modo que el descrito por la disposición subsidiaria, por ser menos
grave que el descrito por la principal quede absorbida por ésta;
entonces, de la comparación de los dos tipos delictivos a estudio, no
 se advierte que el artículo 388 bis contenga una norma principal y el
156
108 una subsidiaria o de menor gravedad, toda vez que en ambos, el
bien jurídico tutelado es diverso, pues lo que se actualiza es una
relación de general a especial y esta razón de especialidad deriva de
la naturaleza del sujeto pasivo de la conducta, de manera que cuando
ésta se resienta por la hacienda pública, la norma aplicable es única y
exclusivamente la tipificada en el artículo 108 del propio Código Fiscal;
supuesto que acontece, por ejemplo, cuando el contribuyente
argumenta ante el fisco que se encuentra en estado de insolvencia
para poder liquidar un crédito fiscal y, a la postre, se advierte lo falaz
de su manifestación, pues los bienes que tenía los donó a terceras
personas para incumplir con su obligación fiscal.157

Para concluir dicho apartado, es dable señalar que el Código objeto de análisis
establece lo siguiente respecto de la individualización de la pena al estar frente
a supuestos de concurso:

Artículo 68.- En caso de concurso se impondrá la pena

correspondiente al delito que merezca la mayor, la que deberá
aumentarse inclusive hasta la suma de las penas de los demás delitos
sin que el total exceda de setenta años de prisión, salvo en los casos
previstos en este Código, en que se imponga la pena de prisión
vitalicia.

157
Época: Décima Época Registro: 2008123 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I Materia(s): Penal
Tesis: III.2o.P.61 P (10a.) Página: 806
 157

ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO O ITER CRIMINIS

El delito, como todo acontecimiento, tiene un origen y un proceso que se

desarrolla en el tiempo y espacio; dicho proceso ejecutivo del delito, el iter
criminis, fue denominado por el jurista italiano ANDREA ALCIATO, dando lugar a la
división de los actos que comprende el delito, desde su preparación hasta su
consumación.

Iter criminis traducido al español significa el itinerario del crimen, también puede
ser entendido como el camino que recorre el delincuente para darle vida al delito.
Por iter criminis se puede entender el camino que recorre el delito desde su
ideación hasta su consumación, es decir, desde que en la mente del activo surge
la idea criminosa hasta que agota su conducta delictiva.

Este trayecto es propio de los delitos dolosos y no se recorre en los delitos

culposos158, precisamente porque los delitos culposos dejan fuera la voluntad de
158
que se produzca el resultado, por lo tanto, no se puede idear y preparar algo que
no se desea que suceda.

Para el estudio de esta figura, es preciso señalar que consta de dos fases,
divididas en: interna (subjetiva) y externa (objetiva), las cuales a su vez
contemplan diversas etapas.

FASE INTERNA

La fase interna se compone de tres etapas. Ninguna de éstas es punible por la

ley penal ya que ocurren en el pensamiento del delincuente, es decir, no se
exteriorizan ni se materializan, aún.

Dentro de la fase interna, también llamada psicológica, puede temporalmente

variar de forma diametral, pudiendo tener un recorrido mental sumamente fugaz
o parsimonioso. Toda esta fase subjetiva es impune, siguiendo los lineamientos
que desde Ulpiano son válidos, bajo el principio cogitationis poenam nemo
patitur (nadie puede ser penado por sus pensamientos).159

La fase en comento contempla la:

1. Ideación: consiste en la aparición en la mente del sujeto de una conducta

típica. Por ejemplo, A imagina privar de la vida a B. Surge en la psique del
sujeto la representación mental de realizar el injusto. Esta etapa marca el
inicio del proceso mental y psicológico del delito, es el origen más remoto
de la conducta criminal.

2. Deliberación: comprende la reflexión sobre la idea criminal, sobre una

conducta futura, el futuro delincuente estableces los puntos favorables y
desfavorables. A manera de ejemplo, A medita sobre privar de la vida a

158 GALVÁN GONZÁLEZ, FRANCISCO, Etapas de Realización del Delito, Ubijus, México, 2015, p. 21.
159 UROSA RAMÍREZ, GERARDO ARMANDO, El Delito y la Norma Penal, Porrúa, México, 2017, p. 220.
 B. Dicha etapa propicia el estudio interno de los pros y contras de llevar a
159
cabo la conducta típica, sin existir aún, manifestación exterior sobre ello.
Este momento se puede extender por mucho tiempo.

3. Decisión: consiste en la resolución positiva o negativa de una

determinada persona para llevar a cabo la conducta. El sujeto establecerá
el cuándo y cómo, aunque no necesariamente se delinean todos los
aspecto que habrán de observarse para la ejecución, simplemente se
llega al convencimiento de continuar con el siguiente paso cuando la
resolución fue afirmativa, o, en caso de negativa, culminar el proceso
interno. Ej. A decide o no, privar de la vida a B.

FASE EXTERNA

La fase externa contempla, de igual manera, tres etapas de las cuales algunas
pueden resultar punibles. Con esta etapa se inicia la configuración material-
objetiva del delito. Las etapas de dicha fase son las siguiente:

1. Manifestación: se ventila, exterioriza la idea criminal. Esta etapa no es

punible Como ejemplo, A le cuenta a C que desea privar de la vida a B.
Esta etapa no necesariamente sucede en todos los casos.

2. Actos preparatorios: son todas aquellas acciones u omisiones que

despliega un individuo y que tienen como finalidad el facilitar la realización
de la conducta previamente definida. Puede ser punible. Esto puede
advertirse cuando A se hace de un arma de fuego y munición para privar
de la vida a B.

3. Actos de ejecución: consiste propiamente en la ejecución de la conducta

típica. A apunta, dispara, el proyectil impacta en objetivo y a consecuencia
del disparo, B pierde la vida; existe una relación entre la conducta y el
 resultado. El delito se puede consumar o no.
160

TENTATIVA DEL DELITO

Una vez que se ha estudiado el camino del delito, se puede afirmar que todas
las circunstancias se encuentran aparentemente dadas para que el delito se
consume, sin embargo, pueden ocurrir eventos no atribuibles al sujeto activo, es
decir, ajenos, que impidan la consumación y actualización de la descripción
típica. El momento de plena ejecución de la acción violatoria de la norma penal
puede ofrecer dos distintas formas: la tentativa y la consumación.

De acuerdo a la RAE, por tentativa en sentido amplio se entiende

“acción con que se intenta, experimenta, prueba o tantea algo”.

En cuanto al sentido jurídico penal del vocablo en comento, existe tentativa

cuando se realizan actos encaminados objetiva y subjetivamente a la
consumación de un delito, si éste no se produce por la invasión de causas
interruptoras, externas y ajenas a la voluntad del agente.

La tentativa requiere la ejecución de actos idóneos e inequívocos. Existe por la

ejecución incompleta de un delito, o sea, en tanto que la ejecución no se ha
realizado por completo.160 La tentativa no puede considerarse como un delito en
sí, sino que siempre debe referirse a algún tipo penal, lo cual ha sido abordado
en la siguiente tesis:

TENTATIVA. NO CONSTITUYE UN DELITO INDEPENDIENTE O

AUTÓNOMO, SINO UNA EXTENSIÓN DEL TIPO, QUE HACE
FACTIBLE SANCIONAR AL AGENTE POR LA COMISIÓN DE UN
ILÍCITO TENTADO Y NO CONSUMADO. La tentativa no es un ilícito
en sí mismo, al que corresponda un específico y particular tipo penal,
sino un grado de comisión de un delito, éste sí autónomo, cuya
consumación no se realiza por causas ajenas a la voluntad del agente,

160CARRANCÁ Y TRUJILLO, RAÚL Y CARRANCÁ Y RIVAS, RAÚL, Derecho Penal Mexicano Parte General, Porrúa, 24ª
ed., México, 2014, p. 699.
 por ello, es práctica legislativa generalizada evitar la regulación
161
específica de la tentativa para cada uno de los diversos tipos penales
que contemplan los códigos sustantivos y las leyes penales especiales
y, por el contrario, hacer referencia a ella en disposiciones aplicables
a la generalidad de los delitos; por tanto, la tentativa constituye la
ejecución de un delito que se detiene en un punto del iter criminis
antes de alcanzar su plena consumación, es decir, con anterioridad a
que se haya completado la acción típica; de ahí que no constituye un
delito independiente o autónomo (no hay "delito de tentativa"), sino
una extensión del tipo, que hace factible sancionar al agente por la
comisión de un ilícito tentado y no consumado.161

La tentativa se caracteriza, precisamente, por el deseo de cometer un delito

determinado, que es lo que constituye precisamente el dolo, particularmente en
su elemento volitivo y elementos subjetivos específicos; como consecuencia, no
puede configurarse la tentativa en delitos culposos, ya que la culpa obedece a
la inobservancia de un deber de cuidado.

Para que se verifique un supuesto de tentativa deben observarse tres requisitos

indispensables: la resolución de ajustarse a una conducta típica, la realización
parcial o total de los actos de ejecución y, desde luego, la carencia del resultado
o consumación efectiva.

La doctrina reconoce, principalmente los siguientes supuestos de tentativa:

Tentativa Idónea: La tentativa será idónea cuando se puede realizar, es decir,

cuando el agente criminal puede llevar a cabo su comportamiento formal y
materialmente. Dentro de la tentativa idónea se distinguen dos clases:

 Tentativa acabada: el sujeto activo despliega todos los actos idóneos

para cometer el delito, pero el resultado no se presenta por cuestiones
ajenas a su voluntad. El sujeto realizó todos los actos necesarios para
llegar a la consumación sin conseguirlo. La tentativa acabada también es

161 Época: Décima Época Registro: 2006138 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo II Materia(s): Penal Tesis:
II.3o.P.26 P (10a.) Página: 1703
 conocida como delito frustrado. Existe tentativa acabada cuando una
162
persona en repetidas ocasiones acciona un arma de fuego contra otra y
ésta no fallece por la pronta intervención de los cuerpos de rescate y la
oportuna intervención de los médicos en la cirugía, salvándole la vida.

VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. ES INEXISTENTE

CUANDO LOS ACTOS REALIZADOS POR EL ACTIVO NO
CONSTITUYEN UN PRINCIPIO DE EJECUCIÓN (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE MÉXICO).

La actualización del delito de violación en grado de tentativa, acorde

con el artículo 10 del Código Penal del Estado de México, requiere por
lo menos de un principio de ejecución eficiente que patentice la
finalidad de cometer el delito, el cual no llega a consumarse por
causas ajenas a la voluntad del agente, empero, pone en peligro el
bien jurídico tutelado. Ahora bien, el hecho de que el activo abrace,
bese y muestre a la pasivo su miembro viril erecto, incluso anuncie un
propósito sexual, con expresiones como "vas a ser mía" no constituye
un principio de ejecución para la comisión del delito de que se trata,
puesto que tales sucesos no pueden considerarse un inicio en la
ejecución del verbo rector "copular" del tipo del delito de violación, de
lo que resulta su insuficiencia para colmar la existencia del injusto de
violación en grado de tentativa.162

El criterio previamente transcrito señala un punto determinante para la

existencia de tentativa y este es la exigencia de un principio de ejecución.
Es por ello que no estamos frente al delito de violación en grado de tentativa

 Tentativa inacabada: Es la que tiene lugar cuando el sujeto realiza parte

de los actos que derivarán en el resultado, pero no todos. Se verifican los
actos tendientes a la producción del resultado, pero por causas extrañas,
el sujeto omite alguno o varios y por eso el evento no surge. 163 La
tentativa inacabada da lugar a dos posibilidades de no consumación: la

162 Época: Novena Época Registro: 178255 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXI, Mayo de 2005 Materia(s): Penal Tesis:
II.1o.P.136 P Página: 1598
163 CASTELLANOS TENA, FERNANDO, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Porrúa, 53ª ed., México, p.

280.
 primera es el desistimiento del agente y la segunda la interferencia de
163
fuerzas externas o internas no provocadas. Por ejemplo, habrá tentativa
inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón
donde se encuentra las cosas que desea substraer.

Tentativa inidónea:

 Delito imposible: Ignacio Berdugo Gómez de la Torre realiza una

descripción de lo que es el delito imposible o tentativa de delito imposible,
la cual resulta sumamente atinada y comprensible, señalando que
“cuando un individuo planea cometer un crimen lo normal es que
seleccione los medios para llevarlo a cabo y quizá incluso confeccione
una estrategia a tal efecto. Pero no siempre se seleccionan los medios
más adecuados, bien porque el propio sujeto es un inepto y pretende
consumar el delito con instrumentos que a cualquiera le parecerían
ridículos (por ejemplo, matar a alguien echando las cartas o
concentrándose mentalmente), bien porque lo son los instrumentos
elegidos, aunque ni él ni otra persona cualquiera lo sabría (así ocurre si
el arma con al que piensa matar resulta que está descargada) o, en fin,
porque el objeto sobre el que pretende cometer el crimen es inexistente
(así, intentar un aborto cuando la mujer no está embarazada –aunque
ella piense que sí– ; o disparar sobre el enemigo sin saber que lleva ya
muerto bastantes minutos). En todos estos casos hay algo que se repite:
el sujeto tiene mucha intención de cometer el delito pero no va a lograr
consumarlos porque los medios o el objeto son inadecuados o
inidóneos.164

Sobre la punibilidad de la tentativa el Código Penal aquí estudiado señala:

Artículo 10.- Es punible la tentativa del delito y ésta lo es cuando la

164BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO y otros, Lecciones de Derecho Penal-Parte General, Praxis
Universidad, 2ª ed., Barcelona, España, 1996, p. 280.
 intención se exterioriza ejecutando la actividad que debería consumar
164
el delito u omitiendo la que debería evitarlo, si por causas ajenas a la
voluntad del agente, no hay consumación pero si pone en peligro el
bien jurídico.

Si la ejecución del delito quedare interrumpida por desistimiento propio

y espontáneo del inculpado, sólo se castigará a éste con la pena
señalada a los actos ejecutados que constituyan por sí mismos delitos.

El artículo previamente transcrito habla sobre la tentativa punible, significando

que pueden existir actos que no resulten punibles. Para que exista tentativa,
forzosamente debe presentarse la puesta en peligro del bien jurídico tutelado
por la norma penal, es decir, que la acción o acciones realizadas hasta el
momento afecten la esfera de seguridad del bien protegido. El problema central
de la tentativa está en determinar el momento de su punibilidad. En general, la
doctrina se refiere a la tentativa punible a partir de los actos ejecutivos y, en ese
sentido, se refiere al comienzo de ejecución, afirmando, como consecuencia,
que los actos preparatorios son impunes.165 Cabe señalar que es posible
remontarse al derecho germano, sistema en el que aparecieron algunos casos
de ejecución de un delito y aun y cuando estos no lograban consumarse, eran
penados.

Finalmente, se debe recordar que para estar frente a la tentativa se deberán

advertir los siguientes elementos: la voluntad e intención de conseguir el
resultado (dolo), comienzo de ejecución, no consumación por causas ajenas a
la voluntad del agente criminal.

Bajo la misma taxativa, resulta de igual importancia conocer y estudiar el

desistimiento voluntario, del cual se puede entender que aparece cuando el
delito no se consuma por voluntad del autor, ya que éste interrumpe el curso de
actos que consumarían el delito.

Es clara la distinción de que en la tentativa la intención del sujeto activo es

165 MALO CAMACHO, GUSTAVO, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, 7ª ed., México, p. 473.
consumar la conducta ilícita, pero por causas o razones no atribuibles a él, éste
165
no se consuma; caso contrario en el desistimiento, el factor volitivo propio del
sujeto, interrumpe la ejecución. Existen dos tipos de desistimiento:

 Por desistimiento voluntario en la tentativa inacabada. El activo

voluntariamente suspende la ejecución de la conducta.

 Por desistimiento voluntario en la tentativa acabada. Consiste en un

hacer que impida la producción del resultado.

Ahora bien, para la existencia del desistimiento voluntario se debe estar frente a
la voluntariedad del desistimiento, es decir, el querer la interrupción de la
ejecución; la evitación de la consumación propiamente dicha, que se puede
traducir en el detener la ejecución o un actuar positivo para el mismo fin; y que
todo esto sea espontáneo.

El arrepentimiento se presenta cuando el autor habiendo efectuado todo lo que

tenía que hacer para producir el resultado dañoso, inserta una nueva conducta
suya en el proceso causal con la que impide la consumación del delito. Sucede
una vez que el sujeto ha realizado todos los actos y éste da marcha atrás. El
arrepentimiento es voluntario cuando el agente, después de haber realizado
todos los actos que debieron producir la consumación del delito, impide por actos
posteriores propios o ajenos impulsados por él, la producción del delito, donde
resulta que el arrepentimiento activo solo puede darse en las tentativas
inacabadas.166

166 GARCÍA GARCÍA RODOLFO, Tratado sobre la Tentativa, Porrúa, México, 2001, p.88.
 166

EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO MEXICANO

Es de vital importancia señalar el importantísimo rol que juega la teoría del delito
y la dogmática penal en general dentro del Sistema Penal Acusatorio. Conviene
establecer de manera clara y breve las consecuencias de la adopción de un
sistema acusatorio y oral.

Previo a la Reforma del dos mil ocho, el sistema de justicia penal en México era
de corte inquisitivo, lo cual significaba que era virtualmente imposible acceder a
la justicia. El juez ordenaba la prueba, el estándar probatorio para el dictado de
autos era alto, la prisión preventiva era la regla y una sentencia condenatoria era
casi siempre el destino de cualquier procesado, situación que en conjunto
acarreó un mal que es muy bien conocido por la sociedad: la sobrepoblación de
167
los centros carcelarios estatales y federales y la poca confianza en las
instituciones que intervienen en la procuración y administración de justicia.
Muchas personas privadas de su libertad jamás conocieron al juez de la causa
y peor aún, fueron víctimas de la prepotencia y abuso de poder de instituciones
como el ministerio público. Un ejemplo fílmico conocido sobre lo anterior son los
documentales “El Túnel” y “Presunto Culpable”, ejemplos gráficos sobre la
situación que al día de hoy todavía vulnera la seguridad jurídica de gran número
de mexicanos.

Señala la reconocida ERIKA BARDALES de forma clara en el siguiente esquema

las bondades del sistema acusatorio frente a las debilidades del sistema mixto:

SISTEMA INQUISITIVO SISTEMA ACUSATORIO

Escrito
Secreto
Prueba legal o tasada
No se presentan todos los principios
informadores del proceso
Delegación de funciones
La metodología que maneja es
excesivamente formalista
Control jurisdiccional
La gestión es por medio de sistema
de carteras
Oficiosidad
Oral
Público
Libertad probatoria
Existen todos los principios
informadores del proceso
Inmediación
La metodología que prepondera es
por medio de audiencia
Independencia e imparcialidad
jurisdiccional
La gestión es por medio de sistema
de flujos
Racionalización de la persecución
 168

Ahora bien, ¿qué debía cambiar? Lo primero y vital era tornar la justicia más
accesible, sin trabas, sin titubeos, que el ciudadano pudiera acudir a instituciones
confiables y pudiera depositar en ellas la certeza de que el conflicto sería
resuelto.

Otro aspecto vital que acompaña dicha evolución legislativa es el rango

constitucional de la presunción de inocencia, es decir, que toda persona deba
ser tratada como inocente durante toda la duración del proceso hasta en tanto
no exista sentencia condenatoria firme en su contra; lo anterior obliga al
ministerio público a demostrar la responsabilidad penal de una persona en un
hecho que la ley señale como delito, correspondiéndole a éste la carga de la
prueba.

Asimismo, el engranaje judicial se encontraba saturado, esto derivado del

escaso recurso humano y económico destinado; todo asunto era consignado,
grave o no grave, la representación social debía cumplir con una cuota por lo
que en vez de tener al frente a ciudadanos, tenía números y estadísticas,
causando el inminente colapso del sistema.

Lo anterior propició que los mecanismos alternativos y anticipados de solución

de conflictos o controversias cobraran un auge que debían poseer hace
décadas: la mediación, conciliación, acuerdos reparatorios, suspensión
condicional del proceso a prueba y procedimiento abreviado (forma anticipada)
acelerarían la administración de justicia y lograrían la reparación integral del
daño a través de mecanismos efectivos que despresurizarían juzgados y centros
de justicia, reservando para el juicio oral los asuntos que exigieran de mayor
estudio, es por lo antes mencionado que se considera que la verdadera bandera
de la Reforma no lo son los juicios orales, sino los mecanismos alternativos y
anticipados de solución de controversias, los cuales se encuentran regulados
169
por el Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley Nacional De
Mecanismos Alternativos De Solución De Controversias En Materia Penal,
legislaciones que aparecieron en el curso del año 2014.

Otra novedad de la Reforma fue la inclusión de la oralidad, característica –y no

principio como muchos señalan– del nuevo proceso penal acusatorio y oral.
Todas las actuaciones del proceso deberán ser llevadas a cabo a través del uso
de la voz, relegando las cuestiones impresas y documentales al mínimo,
logrando celeridad en los juicios. Dicha característica complementa los principios
constitucionales y procesales que rigen el desarrollo del procedimiento penal; a
través de la oralidad es que se ven materializados.

Punto digno de señalar es el estándar probatorio que se aprecia en el sistema

penal acusatorio: dato de prueba, medio de prueba y prueba (art. 261 CNPP).
Siendo que el dato de prueba es la referencia a un medio de prueba no
desahogado; el medio de prueba (testimonial, pericial, documental) será la
fuente y la prueba –como tal– será el aporte de esa fuente que sirve para
generar o no convicción en el juzgador.

Asimismo, el nuevo proceso penal acusatorio sería sustanciado por los principios
de publicidad, inmediación, concentración, contradicción y continuidad. Por
cuanto hace a la publicidad, este principio establece que las audiencias serán
públicas, cualquier persona podrá ingresar y presenciar las mismas salvo las
reservas de ley, buscando así recobrar la confianza de la sociedad en la justicia
y sus operadores; la inmediación implica que no deben existir barreras entre la
información generada en las actuaciones procesales y el juez, por lo que éste
último deberá presidir todas y cada una de las audiencias, apreciando de manera
objetiva el asunto en cuestión y acordando las peticiones y manifestaciones
realizadas por los intervinientes.
 170
Respecto a la concentración, se entiende que se podrá celebrar más de un acto
procesal por audiencia, acelerando el tiempo en que se logra llegar a un fallo y
sentencia, es decir, agrupar la mayor cantidad posible de actos procesales
dentro de un segmento de audiencia, ejemplo de lo anterior es la Audiencia
Inicial (art. 307 CNPP) en la cual se califica la legalidad o no de la detención, se
formula imputación, se debate sobre la vinculación o no a proceso, se imponen
medidas cautelares, se fija un plazo para el cierre de la investigación
complementaria y si la situación se presta para, incluso se pueden optar por
mecanismos alternativos.

La continuidad se liga estrechamente a principio anterior, señalando que las

audiencias deben celebrarse en días consecutivos, no debiendo existir entre una
y otra más de diez días hábiles, salvo los casos señalados por la ley. Finalmente
la contradicción es quizá el principio que mejor ejemplifica las bondades de un
sistema con estas características. La contradicción significa que las partes
podrán debatir los argumentos de la contraria, creando así un clima de igualdad
procesal entre las mismas. Todo lo anterior engloba las mínimas que deben ser
observadas en la aplicación de la ley: el debido proceso.

Al respecto, el CNPP establece:

Artículo 5o. Principio de publicidad

Las audiencias serán públicas, con el fin de que a ellas accedan no
sólo las partes que intervienen en el procedimiento sino también el
público en general, con las excepciones previstas en este Código.

Los periodistas y los medios de comunicación podrán acceder al lugar

en el que se desarrolle la audiencia en los casos y condiciones que
determine el Órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto por la
Constitución, este Código y los acuerdos generales que emita el
Consejo.

Artículo 6o. Principio de contradicción

 Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de
171
prueba, así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte,
salvo lo previsto en este Código.

Artículo 7o. Principio de continuidad

Las audiencias se llevarán a cabo de forma continua, sucesiva y
secuencial, salvo los casos excepcionales previstos en este Código.

Artículo 8o. Principio de concentración

Las audiencias se desarrollarán preferentemente en un mismo día o
en días consecutivos hasta su conclusión, en los términos previstos
en este Código, salvo los casos excepcionales establecidos en este
ordenamiento.

Asimismo, las partes podrán solicitar la acumulación de procesos

distintos en aquellos supuestos previstos en este Código.

Artículo 9o. Principio de inmediación

Toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del Órgano
jurisdiccional, así como de las partes que deban de intervenir en la
misma, con las excepciones previstas en este Código. En ningún
caso, el Órgano jurisdiccional podrá delegar en persona alguna la
admisión, el desahogo o la valoración de las pruebas, ni la emisión y
explicación de la sentencia respectiva.
Es por lo anterior que de diversas iniciativas que se encontraban tanto en la
Cámara de Diputados como la Cámara de Senadores es que se analizó de
manera coordinada una iniciativa de reforma de justicia penal completa e
integral, la cual se ajustara a un Estado Democrático de Derecho.

El doce de diciembre de dos mil siete, se aprobó el dictamen de las Comisiones

Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia con Proyecto de Decreto que
reforma disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, turnándose al Senado de la República el día trece de diciembre del
mismo año.

Posteriormente el seis de marzo la reforma Constitucional fue aprobada por el

Pleno de la Cámara de Senadores y turnada a los Congresos de los Estados
para su aprobación. Poco tiempo después, el 18 de junio de 2008, apareció
publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de reforma a los
172
artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73 fracciones XXI y XXIII, 115 fracción VII y
123 fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
otorgando un plazo de ocho años para que operara en su totalidad esta flamante
Reforma tanto a nivel local como a nivel federal, plazo que se venció el 18 de
junio del 2016, sin que se concediera prórroga para su total operatividad.

Casi una década después de su publicación, esta Reforma es operativa y

funcional a lo largo y ancho de la geografía nacional. Durante los ocho años
posteriores a su publicación, estados como Chihuahua, Morelos, Nuevo León y
desde luego el Estado de México sumaron esfuerzos y destinaron recursos
humanos y económicos para consolidarse como entidades vanguardistas al
crear códigos procesales ajustados a las disposiciones de la reforma, como lo
es la experiencia de la demarcación mexiquense, la cual se expone de manera
breve.

El Estado de México ha destacado en la implementación del SPA, junto con otros

como los previamente señalados, quienes previo a la reforma constitucional, ya
operaban procesos penales con tintes y rasgos orales, aquellos denominados
“predominantemente orales”.

El 18 de noviembre del ya lejano dos mil cinco, mediante el decreto ciento

ochenta y cinco, fueron publicadas reformas al arábigo 102 de la Constitución
mexiquense para instaurar los juicios orales en delitos no graves, mismos que
serían substanciados bajo los principios de contradicción, inmediatez,
transparencia, entre otros; el anterior cambio se vio complementado con diverso
decreto, el doscientos dos, correspondiente al año dos mil seis, el cual adicionó
las figuras del Juicio Predominantemente Oral y el Procedimiento Abreviado, lo
que significaría el primer acercamiento del Estado de México a un sistema “oral”.
Posterior a la operación del sistema predominantemente oral y la llegada de la
173
citada reforma a Pacto Federal, se hizo evidente la necesidad de crear un código
adjetivo que se ajustara a las exigencias del sistema. Es aquí donde se destaca
la vanguardia de la entidad, la cual dos años antes a la reforma, ya probaba las
aguas de un sistema con tintes semejantes a los contenidos en la importante
reforma del 2008, lo cual permitió que la transición y creación de un nuevo
Código de Procedimientos Penales para el Estado de México fuera más
eficiente. Bajo esta taxativa, apoyado por el Poder Judicial del Estado de México,
el legislador emprendió la demandante tarea de articular un nuevo compendio
normativo y para ello se allegó de jueces y magistrados, quienes realizaron un
análisis y discusión del proyecto, participando de manera activa en la
elaboración del nuevo ordenamiento adjetivo. Es importante destacar que para
entintar las nuevas disposiciones que regirían el proceso penal mexiquense
acusatorio y oral, se estudiaron las experiencias de otros países cuyos sistemas
de justicia ya lo operaban, entre ellos se encuentran países latinoamericanos
como Colombia y Chile, sin pasar por alto las vivencias nacionales, como el caso
de Oaxaca y Zacatecas. Lo anterior refuerza lo sostenido en líneas que
anteceden, los poderes Judicial y Legislativo locales dedicaron esfuerzos que
hoy rinden frutos a diario.

Después de la exigente tarea legislativa, fue publicado el nueve de febrero del

2009 el Nuevo Código de Procedimientos Penales del Estado de México, mismo
que en su artículo segundo transitorio señaló que éste habría de entrar en vigor
el primero de octubre del mismo año. Fue así que el Estado de México se
convirtió en uno de los primeros estados de la República en operar un sistema
totalmente ajustado a las exigencias constitucionales, motivo que ha de ser
orgullo para las instituciones que han contribuyeron en esta tarea y desde luego
para los mexiquenses, quienes gozarán de un sistema de justicia penal oral,
expedito, público, transparente y sobre todo, respetuoso de Derechos Humanos.
Hoy, aunque ya abrogado, este código aún opera en su totalidad –y lo seguirá
174
haciendo hasta que se agote la tramitación de los asuntos que reglamentó–
desde el dos mil once, en los dieciocho distritos judiciales en los que se divide el
Estado de México y desde luego en todo tipo de delitos, esto originado de una
implementación paulatina que ha derivado en una operación absoluta del
sistema acusatorio, adversarial y oral en la amplitud del territorio mexiquense.
Cabe hacer mención que en mayo del 2016, un mes previo a la entrada en vigor
total del sistema, los distritos judiciales de Tenango y Tenancingo fueron los
pilotos en el uso y aplicación del Código Nacional de Procedimientos.

Desde otra perspectiva, no solamente el Poder Judicial estatal ha sumado en el

nuevo sistema, la Procuraduría General de Justicia del Estado de México, hoy
Fiscalía General, de igual forma, ha capacitado al personal que la compone,
agentes del Ministerio Público, policías ministeriales y desde luego peritos; es
aquí donde se destaca la importancia de que todos los intervinientes en el
proceso penal oral cuenten con las credenciales que los acerquen al éxito en las
actuaciones procesales que sean parte. Hoy en día es imperativo contar con
habilidades y destrezas en litigación oral, mismas que harán que principios como
el de contradicción revelen las bondades de este nuevo modelo de
enjuiciamiento.

No se pasa por alto la responsabilidad que la reforma confiere a las instituciones

académicas, pues será en el seno de éstas donde se formarán futuros jueces,
fiscales, defensores, asesores jurídicos y peritos.

SUJETOS Y PARTES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

De acuerdo a lo establecido por el artículo 105 del Código Nacional de

Procedimientos Penales los sujetos y partes procesales son los siguientes:
 Artículo 105. Sujetos de procedimiento penal
175
Son sujetos del procedimiento penal los siguientes:

I. La víctima u ofendido; 


II. El Asesor jurídico; 


III. El imputado; 


IV. El Defensor; 


V. El Ministerio Público; 


VI. La Policía; 


VII. El Órgano jurisdiccional, y

VIII. La autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la

suspensión condicional del proceso.


VÍCTIMA U OFENDIDO

De acuerdo a los elementos del tipo, ya se expuso lo relativo al sujeto pasivo.

En cuestiones procesales, la víctima será la persona que directamente resiente
la acción. Así, la víctima será la persona que pierde la vida en un homicidio,
también lo será la persona privada de su libertad en el secuestro. En cuanto al
ofendido, éste será el titular de un bien jurídico que se lesione o agote con la
comisión del injusto penal, por ejemplo, en el robo de vehículo, el ofendido será
el propietario del vehículo, es decir, la persona que es titular del bien jurídico
afectado que en este caso es el patrimonio.

Artículo 108. Víctima u ofendido

 Para los efectos de este Código, se considera víctima del delito al
176
sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la
afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se
considerará ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley
penal como delito.

En los delitos cuya consecuencia fuera la muerte de la víctima o en el

caso en que ésta no pudiera ejercer personalmente los derechos que
este Código le otorga, se considerarán como ofendidos, en el
siguiente orden, el o la cónyuge, la concubina o concubinario, el
conviviente, los parientes por consanguinidad en la línea recta
ascendente o descendente sin limitación de grado, por afinidad y civil,
o cualquier otra persona que tenga relación afectiva con la víctima.

La víctima u ofendido, en términos de la Constitución y demás

ordenamientos aplicables, tendrá todos los derechos y prerrogativas
que en éstas se le reconocen.

Conviene citar el artículo 4 de la Ley General de Víctimas, publicada el nueve de

enero del 2013, en la que se señalan detalladamente múltiples tipos de víctimas
y sus características:

Artículo 4. Se denominarán víctimas directas aquellas personas

físicas que hayan sufrido algún daño o menoscabo económico, físico,
mental, emocional, o en general cualquiera puesta en peligro o lesión
a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión
de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado
Mexicano sea Parte.

Son víctimas indirectas los familiares o aquellas personas físicas a

cargo de la víctima directa que tengan una relación inmediata con ella.

Son víctimas potenciales las personas físicas cuya integridad física o

derechos peligren por prestar asistencia a la víctima ya sea por
 impedir o detener la violación de derechos o la comisión de un delito.
177
La calidad de víctimas se adquiere con la acreditación del daño o
menoscabo de los derechos en los términos establecidos en la
presente Ley, con independencia de que se identifique, aprehenda, o
condene al responsable del daño o de que la víctima participe en algún
procedimiento judicial o administrativo.

Son víctimas los grupos, comunidades u organizaciones sociales que

hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos
colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de
derechos.

La víctima tiene la calidad de parte en el proceso penal y es sujeto de diversos

derechos, entre ellos, destaca el de constituirse como acusador coadyuvante en
la etapa intermedia.167 A su vez, la Ley General de Víctimas en su artículo 7
establece un amplio catálogo de derechos que les asisten.

ASESOR JURÍDICO

Una nueva figura que contempla el CNPP es la del asesor jurídico, profesional
del derecho que representará individualmente los intereses de la víctima en el
curso del proceso. Si bien el ministerio público representa colectivamente los
intereses de la víctima, cierto es también, que la víctima ante el sistema
acusatorio tiene mayor participación y puede hacerlo a través de su asesor
jurídico. Es de decirse que existen asesores jurídicos públicos y privados.

La asesoría que puede aportar a la víctima u ofendido es de gran relevancia,

particularmente en la comparecencia a sedes ministeriales y, desde luego, ante
el órgano jurisdiccional.

Sobre la figura del asesor jurídico encontramos en el CNPP:

Artículo 110. Designación de Asesor jurídico

En cualquier etapa del procedimiento, las víctimas u ofendidos podrán

designar a un Asesor jurídico, el cual deberá ser licenciado en derecho

167 Cfr. Art. 109 CNPP y 20 apartado C CPEEUUMM.

 o abogado titulado, quien deberá acreditar su profesión desde el inicio
178
de su intervención mediante cédula profesional. Si la víctima u
ofendido no puede designar uno particular, tendrá derecho a uno de
oficio.

Cuando la víctima u ofendido perteneciere a un pueblo o comunidad

indígena, el Asesor jurídico deberá tener conocimiento de su lengua y
cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar asistido de
un intérprete que tenga dicho conocimiento.

La intervención del Asesor jurídico será para orientar, asesorar o

intervenir legalmente en el procedimiento penal en representación de
la víctima u ofendido.

En cualquier etapa del procedimiento, las víctimas podrán actuar por

sí o a través de su Asesor jurídico, quien sólo promoverá lo que
previamente informe a su representado. El Asesor jurídico intervendrá
en representación de la víctima u ofendido en igualdad de condiciones
que el Defensor.

IMPUTADO

El imputado es, genéricamente, la persona señalada como probable autor o

partícipe en la comisión de un hecho delictuoso. En el sistema anterior se le
conocía como presunto culpable o probable responsable, términos que no se
ajustan a la esencia garantista que posee el sistema acusatorio. Debe precisarse
que la denominación de esta persona cambia conforme se continúe en el
proceso, es decir, se le conocerá como imputado durante la etapa de
investigación, como acusado una vez que se formule acusación en la etapa
intermedia y hasta el dictado de la sentencia, cuando se le conocerá como
sentenciado, sin embargo, como se mencionó antes, se le puede denominar
“imputado” durante todo el proceso. Al igual que la víctima, el imputado goza de
un amplio catálogo de derechos que le son conferidos por la Constitución y el
CNPP168.

168 Cfr. Arts. 113 y 152 CNPP. Art. 20 apartado B CPEEUUMM.

Sobre el imputado, se aprecia en el CNPP:
179

Artículo 112. Denominación

Se denominará genéricamente imputado a quien sea señalado por el

Ministerio Público como posible autor o partícipe de un hecho que la
ley señale como delito.

Además, se denominará acusado a la persona contra quien se ha

formulado acusación y sentenciado a aquel sobre quien ha recaído
una sentencia aunque no haya sido declarada firme.

DEFENSOR

El defensor, público o privado, es el profesional del derecho que representa al

imputado durante todo el proceso, es decir, desde su detención hasta la
ejecución de la sentencia, sin pasar por alto los recursos y juicios de garantías.

Anteriormente, cualquier persona de confianza podía representar al imputado,

colocándolo en un estado de indefensión y vulneración al no contar esta persona
designada libremente con los conocimientos necesarios para desempeñar fiel y
legalmente el cargo conferido. Con el sistema penal acusatorio, se exige que el
defensor cuente con título profesional y cédula para poder proveer una defensa
técnica (requisito legal de título y cédula) y adecuada (desempeño correcto del
cargo). De lo anterior se concluye en el derecho irrenunciable con el que cuenta
el imputado a una defensa técnica y adecuada, tal y como se advierte en el
artículo 17 del CNPP:

Artículo 17. Derecho a una defensa y asesoría jurídica adecuada

e inmediata

La defensa es un derecho fundamental e irrenunciable que asiste a

todo imputado, no obstante, deberá ejercerlo siempre con la asistencia
de su Defensor o a través de éste. El Defensor deberá ser licenciado
en derecho o abogado titulado, con cédula profesional.

Se entenderá por una defensa técnica, la que debe realizar el

Defensor particular que el imputado elija libremente o el Defensor
 público que le corresponda, para que le asista desde su detención y a
180
lo largo de todo el procedimiento, sin perjuicio de los actos de defensa
material que el propio imputado pueda llevar a cabo.

(…)

Para el desempeño apropiado del cargo, el defensor no solamente deberá asistir

a su patrocinado en las comparecencias y audiencias, sino deberá constreñirse
a un catálogo de obligaciones contenidas en el artículo 117 del CNPP, de entre
las cuales destaca el recabar datos de prueba y solicitar el sobreseimiento y los
mecanismos alternativos de solución de controversias, por mencionar algunos.

MINISTERIO PÚBLICO

El ministerio público o representante social es la institución perteneciente al

Poder Ejecutivo, que por mandato constitucional, le corresponde la investigación
de los delitos y el ejercicio de la acción penal ante el órgano jurisdiccional

Las Procuradurías o Fiscalías estatales, así como la todavía Procuraduría

General de la República, cuentan agentes del ministerio público, policías
de investigación y peritos oficiales para realizar las diversas actividades que
contempla la ley, tales como cumplimentar órdenes de cateo y aprehensión,
realizar peritajes, entre muchas otras.

El artículo 131 del CNPP establece las obligaciones del ministerio público
y, de igual manera, en cuanto a los principios rectores de la investigación,
los intervinientes en ésta se deberán adecuar a las disposiciones legales
contenidas en el artículo 214 del CNPP:

Artículo 214. Principios que rigen a las autoridades de la

investigación

Las autoridades encargadas de desarrollar la investigación de los delitos

se regirán por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia,
profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los Tratados.
POLICÍA
181

De acuerdo a la RAE, la policía es el cuerpo encargado de velar por el

mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes
de las autoridades políticas. Ampliando el concepto proporcionado, la función del
policía es inherente a la seguridad pública, lo cual se encuentra previsto en el
Pacto Federal en el párrafo noveno su artículo 21:

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, las

entidades federativas y los Municipios, que comprende la prevención de
los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como
la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley,
en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La
actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los
principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez
y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.

Señala el DR. RAÚL ARENAS VALDÉS que los objetos de la seguridad pública son:
mantener el orden público, proteger la integridad física de las personas, así como
de sus bienes, la prevención y persecución en la comisión de delitos e
infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, la colaboración en la
investigación y persecución de los delitos, la reinserción social del delincuente y
del adolescente infractor, y el auxilio a la población en casos de siniestros y
desastres.

La conceptualización genérica del policía engloba a las diversas corporaciones

que existen en los municipios, estados y la Federación, existiendo policías
preventivas, de reacción y, desde luego, ministeriales o de investigación y las
más recientes policías procesales. El Código Nacional establece un catálogo de
obligaciones en su artículo 132, las cuales deberán de ser cumplidas por los
policías que intervienen en el SPA.

ÓRGANO JURISDICCIONAL

Debe entenderse al éste dos maneras. La primera es relativa a los jueces y

magistrados que integran los poderes judiciales y la segunda es relativa al
182
recinto que alberga un juzgado o tribunal.

Por cuanto hace a los jueces, en el sistema penal de corte acusatorio, interviene
el juez de control o de garantías, el juez o tribunal de enjuiciamiento y el juez de
ejecución de penas.

El juez de control o garantías es el juez que interviene durante el desarrollo de

la etapa de investigación e intermedia, es decir, desde la audiencia inicial hasta
el dictado del auto de apertura a juicio oral; también es este juez el encargado
de conceder órdenes de cateo y aprehensión, así como de autorizar actos de
investigación que, conforme al artículo 252 del CNPP, requieran de control
judicial.

El párrafo décimo cuarto del artículo 16 de la Constitución Federal señala

claramente la exigencia de la figura del juez de control y su competencia.

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán,

en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas
cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la
autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de
los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro
fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público
y demás autoridades competentes.

Durante la etapa de juicio, quien conoce es el tribunal de enjuiciamiento, que

podrá ser unitario o colegiado. A este tribunal le compete el desahogo de los
medios de prueba admitidos a juicio, así como el la emisión del fallo, redacción
de la sentencia y explicación de la misma.

El tribunal de enjuiciamiento podrá también resolver sobre la revisión de medidas

cautelares cuando la situación que originó su imposición haya cambiado. Es de
destacar que los jueces o juez que integren el tribunal de enjuiciamiento no
deberán de haber conocido del asunto en etapas previas, esto en aras de
conservar un entorno imparcial y que el tribunal no se encuentre contaminado
por las actuaciones y diligencias previas.
183

Conviene aquí citar la fracción VIII del apartado A del artículo 20 constitucional,
el cual establece que para el fallo de condena, el tribunal de enjuiciamiento lo
emitirá cuando exista plena convicción de la responsabilidad penal del acusado:

I. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del

procesado; 


Por cuanto hace al juez de ejecución penal, es un órgano personal judicial

especializado, con funciones de vigilancia, decisorias, y consultivas, encargado
de la ejecución de las penas y medidas de seguridad de acuerdo al principio de
legalidad y del control de la actividad penitenciaria, garantizando los derechos
de los internos y corrigiendo los abusos y desviaciones que puedan producirse
por parte de la administración penitenciaria.169

El artículo 25 de la Ley Nacional de Ejecución de Ejecución penal establece las

competencias de este juez, de entre las cuales resalta el garantizar a las
personas privadas de la libertad, en el ejercicio de sus atribuciones, el goce de
los derechos y garantías fundamentales que le reconoce la Constitución, los
Tratados Internacionales, demás disposiciones legales y esta Ley; así como el
garantizar que la sentencia condenatoria se ejecute en sus términos,
salvaguardando la invariabilidad de la cosa juzgada con los ajustes que la
presente legislación permita.

Ahora bien, en cuanto medios de impugnación y demás asuntos, corresponde al

Tribunal de Alzada el conocer de estos, es decir, a los magistrados que integran
los ahora tribunales de alzada unitarios o colegiados. En el Estado de México se

169 Consultado en
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2010/ejecsancionespenales/EL%20JUEZ%20%20DE%20EJECUCI%D3N
%20PENAL.pdf
cuenta con tres regiones en las que existen tribunales de alzada, ubicados en
184
Toluca, Tlalnepantla y Texcoco.

En el ámbito de sus respectivas competencias y atribuciones, son deberes

comunes de los jueces y magistrados los establecidos en el artículo 134 del
CNPP, como lo son el resolver los asuntos sometidos a su consideración con la
debida diligencia, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los
principios que deben regir el ejercicio de la función jurisdiccional y respetar,
garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en
el procedimiento.

AUTORIDAD DE SUPERVISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Y DE LA SUSPENSIÓN

CONDICIONAL DEL PROCESO 


La autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión

condicional del proceso constituye un nuevo órgano que se crea para la
implementación de este sistema de justicia. Órgano que es necesario para la
debida supervisión de que las órdenes jurisdiccionales sean cumplidas a
cabalidad, pues sin la existencia de este el juez que ordena carecería de
recursos para tal verificación.170

Dicha autoridad en el Estado de México pertenece a la Comisión Estatal de

Seguridad Ciudadana, la cual ha creado el Centro Estatal de Medidas
Cautelares (CEMECA) para tal efecto. Dicho lo anterior, en el artículo 15 de
la Ley De Vigilancia De Medidas Cautelares Y De La Suspensión Condicional
Del Proceso En El Estado De México se advierte detalladamente la función
de este Centro Estatal:

Artículo 15. Para efectos de ejecución y supervisión de medidas

cautelares, el Centro Estatal intervendrá desde el inicio de la

170DAGDUG KALIFE, ALFREDO, Manual de Derecho Procesal Penal. Teoría y Práctica, Ubijus, México, 2016, p.
307.
 investigación, tratándose de investigaciones con detenido y en el 185
supuesto de que ésta se genere sin detenido, su intervención iniciará
hasta en tanto alguna de las partes pretenda solicitar ante el Juez de
Control la aplicación de una medida cautelar. Tratándose de condiciones,
intervendrá cuando alguna de la partes solicite la suspensión condicional
del proceso. La intervención inicial se basará en la recolección de
información a través de los archivos y medios de información públicos o
los previstos en esta Ley y luego, de ser posible, por la entrevista, para
dotar de insumos a las partes a efecto de que estos puedan sustentar la
aplicación de la medida cautelar o condición más idónea y proporcional
al caso concreto. Durante el proceso, el Centro Estatal seguirá
generando información a las partes en el proceso penal que pudiera
servir para la modificación, revocación o sustitución de las medidas
cautelares inicialmente decretadas. Una vez impuesta la medida cautelar
por el Juez de Control, el Centro Estatal se encargará de instrumentar su
ejecución y de vigilar el cumplimiento de dicha medida por parte del
imputado, dará seguimiento a la medida impuesta e informará al Juez y,
en su caso, a las partes de forma periódica sobre el cumplimiento o
incumplimiento de la misma. Lo anterior aplicará, en lo conducente, para
la suspensión condicional del proceso. Las evaluaciones, informes,
reportes y opiniones técnicas rendidas por el Centro Estatal tendrán
carácter orientador, más no serán vinculatorios para el órgano
jurisdiccional al momento de resolver las peticiones relativas a las
medidas cautelares o condiciones.

De las obligaciones de dicho sujeto del procedimiento penal se aprecian, por

ejemplo el Solicitar al imputado la información que sea necesaria para verificar
el cumplimiento de las medidas y obligaciones impuestas y revisar y sugerir el
cambio de las condiciones de las medidas impuestas al imputado, de oficio o a
solicitud de parte, cuando cambien las circunstancias originales que sirvieron de
base para imponer la medida.

ETAPAS DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO

En términos de lo dispuesto por el artículo 211 del Código Nacional, el proceso

penal acusatorio se compone de las siguientes etapas:

Artículo 211. Etapas del procedimiento penal

El procedimiento penal comprende las siguientes etapas:
 186
I.La de investigación, que comprende las siguientes fases:

a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la

denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el
imputado queda a disposición del Juez de control para que se le
formule imputación, e 


b) Investigación complementaria, que comprende desde la

formulación de la imputación y se agota una vez que se haya cerrado
la investigación; 


II. La intermedia o de preparación del juicio, que comprende

desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del
juicio, y 


III. La de juicio, que comprende desde que se recibe el auto de

apertura a juicio hasta la sentencia emitida por el Tribunal de
enjuiciamiento. 


El artículo en cita es tajante al mencionar que el proceso inicia con la audiencia

inicial y culmina con la sentencia firme, es decir, ejecutable. Pese a no ser
señalada por el CNPP, la etapa de ejecución de penas, debe ser considerada
como la cuarta y última etapa del proceso penal acusatorio.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN

La primera etapa del procedimiento penal es la investigación inicial. Ésta tiene

su origen en el conocimiento por parte de las autoridades de la comisión de un
hecho que la ley señale como delito, esto a través de la denuncia, querella o
requisito equivalente (art. 221 CNPP).

Al tener conocimiento la policía o ministerio público de la comisión de un hecho

que la ley señale como delito, entra en funciones la trilogía de investigación
compuesta por el ministerio público, policía y peritos. Una vez que se cuenta con
la noticia criminal, corresponde la integración de la carpeta de investigación,
187
antes averiguación previa, la cual se trata del compendio de registros de las
indagatorias realizadas por la trilogía previamente mencionada.

En la etapa de investigación inicial se llevan a cabo técnicas y actos de

investigación los cuales orillan a que el ministerio público, una vez contando con
los datos de prueba suficientes, proceda a conducir al imputado a proceso. Las
formas de conducción a proceso son el citatorio al imputado para la audiencia
inicial, la orden de comparecencia, a través de la fuerza pública, en contra del

imputado que habiendo
 sido citado previamente a una audiencia no haya

comparecido, sin justificación alguna, y la orden de aprehensión en contra de

una persona cuando el Ministerio Público advierta que existe la necesidad de
cautela (art. 141 y 142 CNPP).

Cabe hacer mención, que estas formas de conducción no son las únicas,
también se puede realizar mediante la verificación de un supuesto de flagrancia
(art. 146 y 147 CNPP) o caso urgente (art. 150).

El supuesto de detención en flagrancia consiste en sorprender a una persona en

el momento de la comisión del hecho delictuoso, conocido como flagrancia
propiamente dicha; la cuasiflagrancia consiste en la persecución material e
ininterrumpida posterior a la comisión del hecho y la reciente flagrancia indiciaria
o por señalamiento, la cual implica que además de que no se haya interrumpido
la búsqueda, el imputado sea señalado o se encuentren en su persona
instrumentos o productos del delito. En cuanto se realice la detención en
flagrancia, el imputado deberá ser puesto a disposición sin demora del ministerio
público para que en un plazo no mayor a 48 horas, sea puesto a disposición de
la autoridad judicial para que sea determinada su situación jurídica. En el curso
de las 48 horas que comprenden la retención, el ministerio público activará la
trilogía de investigación para recabar las constancias que integren la carpeta de
188
investigación y así acreditar efectivamente la existencia de un hecho que la ley
señale como delito y la probabilidad de que el imputado participó en su comisión.

En cuanto a la detención por caso urgente, éste es un supuesto en el que se

deben actualizar tres requisitos: 1. Que existan datos que establezcan la
existencia de un hecho señalado como delito grave y que exista la probabilidad
de que la persona lo cometió o participó en su comisión. Se califican como
graves, para los efectos de la detención por caso urgente, los delitos señalados
como de prisión preventiva oficiosa en este Código o en la legislación aplicable
así como aquellos cuyo término medio aritmético sea mayor de cinco años de
prisión. 2. Que exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse de la
acción de la justicia, y 3. Que por razón de la hora, lugar o cualquier otra

circunstancia, no pueda ocurrir ante la autoridad 
 judicial, o que de hacerlo, el

imputado pueda evadirse. Es importante mencionar que deberá constar por

escrito la orden de detención y también un registro de la misma. Ambos
supuestos –flagrancia y caso urgente– requieren de control judicial.

Una vez integrada la carpeta de investigación y agotado el plazo, el cual se

reitera que no debe de exceder de 48 horas, de lo contrario se estaría frente a
una violación a los derechos fundamentales, el ministerio público realizará la
consignación del imputado ante el juez de control o garantías y se señalará fecha
para que se celebre la audiencia inicial (art. 307 CNPP).

En la audiencia inicial se realizarán los siguientes actos procesales:

individualización de los intervinientes, recabación de datos de identificación del
imputado, control de legalidad de la detención (en los supuestos de flagrancia y
caso urgente), formulación de imputación, debate de vinculación a proceso,
debate de medidas cautelares y debate para establecer el plazo de cierre de la
189
investigación complementaria.

CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

El control de detención (art. 308 CNPP) es el acto de revisión legal y constitucional

que efectúa el juez de control o de garantías. Inmediatamente que se presente el
detenido por flagrancia o urgencia ante el juez de control, éste debe calificar la
detención en la propia audiencia, que comienza con la individualización
(identificación) de las partes. El juez informa al imputado sus derechos
constitucionales y legales, si no se ha hecho con anterioridad, y califica la detención,
ya sea que la ratifique por ser ajustada a la ley o que decrete la libertad. El Ministerio
Público explica y justifica ante el juez los motivos de la detención. En esta fase, las
partes sólo argumentan y controvienen las circunstancias de la detención y los
hechos que la motivaron. Si el juez resolviere dejar en libertad al imputado, la
investigación puede seguir su curso y si la detención se califica de legal, la detención
sólo será una medida cautelar – siempre y cuando cumpla con los requisitos de
necesariedad, proporcionalidad, temporalidad y excepcionalidad –.171

Es preciso señalar que este discurso únicamente debe hacer alusión a las
circunstancias de la detención y no debe extralimitarse en pretender acreditar la
probable intervención del imputado. Es común que la lectura de datos de prueba
no relacionados a la detención tornen la audiencia en ociosa y aburrida.

FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

Imputar proviene del latín imputare, que significa atribuir a otro una culpa, delito o
acción. De conformidad con el Derecho Procesal Penal, tiene la calidad de imputado
el sujeto esencial de la relación procesal a quien se afecta con la pretensión jurídico-

171
GARCÍA CASTILLO, ZORAIDA, La Argumentación Judicial Sobre Hechos en el Juicio Acusatorio, Bosch México,
México, 2014, pp. 174-175.
penal. También asume esa condición, aun antes de que la acción haya sido iniciada
190
formalmente, toda persona que ha sido detenida por suponérsela partícipe de un
hecho delictuoso.172

La formulación de imputación (arts. 309 y 311 CNPP) ocurre una vez que ha sido
ratificada la detención del imputado bajo los supuestos de flagrancia o caso
urgente. Si la conducción del imputado a proceso fue diversa, por ejemplo, en
virtud de una orden de aprehensión, se dispensará del control de detención y
será la formulación de imputación el primer acto procesal que desarrolle el
ministerio público dentro de la audiencia inicial.

Dicho acto procesal consiste en la comunicación que realiza el agente del

ministerio público al imputado de que desarrolla una investigación en su persona.
El fiscal debe señalar el hecho que se le imputa, debiendo contener éste el lugar,
hora y fecha que se cometió, la calificación jurídica preliminar, modo de comisión,
forma de intervención y deberá señalar a la o las personas que deponen en su
contra. Asimismo, pueden enunciarse los datos de prueba con los que cuenta la
representación social. La formulación de imputación, en términos del artículo 20
apartado B fracción III, implica un derecho del imputado de conocer los hechos
que se le atribuyen y constituye un momento vital para el ejercicio de la defensa
técnica y adecuada.

VINCULACIÓN A PROCESO

La vinculación consiste en la resolución que determina si de los datos de prueba

existentes en la investigación, se llega a la conclusión de que se ha cometido un
hecho que la ley señala como delito y que existe la probabilidad de que el
imputado lo cometió o participó en su comisión; dicha resolución, es dictada por

172VANEGAS VILLA, PIEDAD LUCÍA, Las Audiencias Preliminares en el Sistema Penal Acusatorio, Fiscalía General
de la Nación, Bogotá, Colombia, pp. 51-52.
el juez de control, con la finalidad de continuar el proceso.173 Esta resolución de
191
emite de forma oral en audiencia y en forma escrita a través del auto de
vinculación o no a proceso, el cual tenía su equivalente en el auto de formal
prisión, de sujeción a proceso o de libertad en los asuntos tramitados con el
sistema escrito.

La solicitud y debate de vinculación o no a proceso se deberá agotar en caso

de ratificada la detención en flagrancia, en formulación por cumplimiento de
orden de aprehensión, citación o comparecencia y caso urgente, una vez que se
haya formulado imputación y brindado la oportunidad al imputado de contestar a
la misma.

Existen tres posibilidades a las que se puede someter el imputado:

1. No acogerse al plazo constitucional, orillando a que se resuelva su situación

jurídica posterior al debate que sostengan la representación social y la
defensa en la misma audiencia inicial.

2. Acogerse al plazo constitucional de 72 horas para efecto de resolver su

situación jurídica en audiencia posterior, debatiendo medidas cautelares
previo a la suspensión de la misma.

3. Solicitar la duplicidad del término constitucional, elevándolo hasta 144 horas,

con el objetivo de allegarse de elementos de convicción que confronten los
datos ofrecidos por el ministerio público. La audiencia para el desahogo de
dichos elementos de prueba deberá ser realizada dentro de las 144 horas y
bajo las formalidades de la etapa de juicio, es decir, mediante interrogatorios
y contrainterrogatorios, además de las diversas técnicas para incorporar
evidencia material y documental.

173 LOZANO GUERRERO, FIDEL, El Proceso Penal Oral Mexicano, Porrúa, México, 2015, pp. 232-234.
 192
El cumplimiento fiel de estos plazos es determinante para no vulnerar derecho
alguno que le asista al imputado. El plazo se comienza a computar desde la hora
en que el imputado fue puesto a disposición del Juez de control, por lo que
apegarse a las horas establecidas, será imprescindible para todos los
intervinientes.

Independientemente del plazo seleccionado por el imputado para que sea

resuelta su situación jurídica, el debate que sostengan las partes orillará al juez
a determinar si existen suficientes datos de prueba para establecer la existencia
de un hecho que la ley señale como delito y más importante, la probabilidad de
que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Es importante constatar
que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del

delito. 


El auto de vinculación a proceso establecerá el hecho o los hechos delictivos

sobre los que se continuará el proceso o se determinarán las formas anticipadas
de terminación del proceso, la apertura a juicio o el sobreseimiento.

En caso de que no se reúna alguno de los requisitos, el juez de control o

garantías dictará un auto de no vinculación del imputado a proceso y, en su caso,
ordenará la libertad inmediata del imputado, para lo cual revocará las
providencias precautorias y las medidas cautelares anticipadas que se hubiesen
decretado. El auto de no vinculación a proceso no impide que el Ministerio
Público continúe con la investigación y posteriormente formule nueva
imputación, salvo que en el mismo se decrete el sobreseimiento.

MEDIDAS CAUTELARES
Las medida cautelares son aquellas establecidas por el juez de control o garantía
193
y que pueden ser modificadas por el tribunal de enjuiciamiento, que tienen como
objetivo para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar
la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del
procedimiento (art. 154 CNPP).

Las medidas cautelares pueden ser de carácter real o personal. Las medidas
cautelares reales recaerán sobre bienes y las personales, como su nombre lo
indica, sobre el individuo.

El CNPP señala un amplio catálogo de medidas cautelares como lo son la

comparecencia periódica, la garantía económica, la colocación de localizadores
y la prisión preventiva (art. 155), las cuales serán impuestas por el juez de
control, previo debate sostenido por el ministerio público y la defensa.

Las medidas cautelares deberán atender al principio de proporcionalidad. El

Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en
la codificación adjetiva, deberá tomar en consideración los argumentos que las
partes ofrezcan o la justificación que el ministerio público realice, aplicando el
criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada
persona, en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Federal.
Para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida, se podrá tomar
en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal
especializado en la materia (CEMECA), de manera objetiva, imparcial y neutral
en términos de la legislación aplicable.

El CNPP presenta lineamientos de evaluación de riesgo para la imposición de

las medidas cautelares, los cuales deben ser observados por el juez de control
para imponer una medida proporcional al delito que se investiga (arts. 168-170).
No es novedoso que los centros de reclusión se encuentran rebasados en su
194
capacidad y dicho sea de paso, esto es atribuible al abuso en la imposición de
la prisión preventiva. Así como el derecho penal es considerado la última ratio,
la prisión preventiva debe ser la última ratio de las medidas cautelares y debe
ser impuesta cuando las demás no consigan los objetivos que las medidas
cautelares pretenden.

Existen casos, sin embargo, en los que la prisión preventiva se impondrá de

carácter oficioso, esto último atañe a los delitos más graves. Cabe recalcar que
la oficiosidad de la prisión preventiva tiene rango constitucional y se encuentra
en el artículo 19 en su párrafo segundo:

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva

cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar
la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la
investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la
comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o
haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito
doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los
casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación,
secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la
ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la
personalidad y de la salud.

Asimismo, la procedencia de la prisión preventiva se encuentra prevista en los

artículos 165 al 167 del CNPP, dispositivo en el que se establece un catálogo
ampliado de delitos en los que se deberá imponer dicha medida.

Por otro lado, el CNPP contempla las medidas de protección (art. 137) y las
providencias precautorias (art. 138), las cuales si bien pueden resultar idénticas,
no cumplen los mismos objetivos de las medidas cautelares. Las medidas de
protección serán ordenadas por el ministerio público cuando estime que el
imputado representa un riesgo inminente en contra de la seguridad de la víctima
u ofendido. Entre dichas medidas encontramos la vigilancia en el domicilio de la
195
víctima u ofendido y la protección policial de la víctima u ofendido.

Las providencias precautorias tienen como fin el garantizar el pago de la

preparación del daño y consisten única y exclusivamente en el embargo de
bienes, y la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro

del sistema financiero. 


PLAZO DE CIERRE DE INVESTIGACIÓN COMPLEMENTARIA

El plazo de cierre de investigación complementaria es el último acto procesal

que se desarrolla en la audiencia inicial previo a su culminación.

La investigación complementaria es el plazo del que disponen las partes para

recabar más datos de prueba los cuales servirán para sustentar la acusación y
combatirla.

El representante social deberá concluir la investigación complementaria dentro

del plazo señalado por el juez de control o garantías, el cual comprende reglas
de acuerdo a la penalidad del delito que se investigue, mismo que no podrá ser
mayor a dos meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda los dos
años de prisión, ni de seis meses si la pena máxima excediera ese tiempo o
podrá agotar dicha investigación antes de su vencimiento. Transcurrido el plazo
para el cierre de la investigación, ésta se dará por cerrada, salvo que el ministerio
público, la víctima u ofendido o el imputado hayan solicitado justificadamente
prórroga del mismo antes de finalizar el plazo sin que se exceda del límite
previsto que es de seis meses.

Al fenecer el plazo de investigación complementaria, el ministerio público deberá

 196
solicitar el sobreseimiento parcial o total, 
 solicitar la suspensión del proceso, o

formular acusación. En caso de formular acusación, se estará frente a la

transición a la etapa intermedia o de preparación a juicio oral.

ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN A JUICIO ORAL

Una vez concluida la investigación complementaria, el ministerio público podrá

solicitar el sobreseimiento (art. 327 CNPP), solicitar la suspensión del mismo (art.
331 CNPP) o formular acusación (art. 335 CNPP), dando paso a la etapa intermedia
o de preparación a juicio oral.

La etapa intermedia comprende la segunda fase en el Sistema Penal Acusatorio, la

cual tiene por objeto, como lo establecen la mayoría de las legislaciones de carácter
acusatorio vigentes en el país: el ofrecimiento y admisión de medios pruebas, así
como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia de juicio oral.174

La etapa intermedia, de acuerdo al Código Nacional de Procedimientos Penales, se

compone de una fase escrita y otra oral. La fase escrita comienza con la
presentación del escrito de acusación, dicho escrito actualiza la esencia de rol del
ministerio público en el proceso penal acusatorio, es decir, la de parte acusadora y
significa el ejercicio de la acción penal, puesto que el representante social ya ha
tenido tiempo para hacerse de datos de prueba con miras al juzgamiento, es decir,
a la etapa de juicio oral, la cual culminará con una sentencia.

El escrito de acusación es un documento el cual servirá de mapa para el desarrollo

de la audiencia intermedia, pues en él se observarán los datos de individualización
de los intervinientes, los medios de prueba que se pretende ofrecer y hasta la

174
GARCÍA SILVA, GERARDO, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Fundamentos, Alcances y
Perspectivas, Porrúa, México, 2010, p. 135.
cuantificación de la reparación del daño, entre otros requisitos que el artículo 335
197
de la ley adjetiva de la materia señala.

En ese orden de ideas la acusación, del latín “acussatio”, derivado del verbo
“accusare”, acusar, implica el señalamiento ante la autoridad respectiva de que una
persona ha realizado una conducta que se considera delictuosa, a fin de que se siga
en su contra el proceso judicial respectivo y, en su caso, se le aplique la sanción
correspondiente.175

En segundo término, es conveniente destacar que el vocablo está relacionado con

los sistemas de enjuiciamiento penal, en cuanto se califica de régimen acusatorio a
aquel en el cual predomina la separación de funciones entre los diversos sujetos del
proceso penal, ya que existe la libre defensa y la igualdad procesal entre los
contendientes, encomendándose la acusación a un órgano público, es decir, al
ministerio público; mientras que por el contrario, en el llamado proceso inquisitorio
o inquisitivo, la persecución tiende a concentrarse en el juzgado, que se transforma
así también en acusador y, por ello, en parte, no puede afirmarse que ni siquiera
históricamente se han configurado sistemas puros, sino aquellos en los cuales
existe predominio de la acusación o de la inquisición.”176

Resulta de especial interés el descubrimiento probatorio (art. 337 CNPP), que

consiste en la obligación de las partes de darse a conocer entre ellas en el proceso,
los medios de prueba que pretendan ofrecer en la audiencia de juicio. En el caso
del Ministerio Público, el descubrimiento comprende el acceso y copia a todos los
registros de la investigación, así como a los lugares y objetos relacionados con ella,
incluso de aquellos elementos que no pretenda ofrecer como medio de prueba en
el juicio. En el caso del imputado o su defensor, consiste en entregar materialmente
copia de los registros al Ministerio Público a su costa, y acceso a las evidencias
materiales que ofrecerá en la audiencia intermedia.

175 Cfr. TAMÉS AZAR, CARLOS FERNANDO y ARENAS VALDÉS, RAÚL HORACIO, ABC de la Etapa Intermedia en el
Proceso Penal Acusatorio Conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales.
176
Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa, México, 2011, ed. Histórica, Tomo I, p. 119.
 198
Continuando con los actos que se suscitan en la etapa intermedia, se tiene que la
víctima u ofendido podrán constituirse como acusador coadyuvante (art. 338
CNPP). “En cuanto a la colaboración de la víctima u ofendido con el Ministerio
Público, a través de la coadyuvancia (coadyuvar según el Diccionario de la Lengua
Española, de la Real Academia Española, significa contribuir, asistir o ayudar a la
consecución de algo), es una posibilidad que como derecho subjetivo público se
estableció inicialmente en 1993, cuando se adicionó un párrafo al artículo 20
constitucional, para consagrar los derechos de la víctima u ofendido, entre ellos, el
derecho a obtener la reparación del daño, a recibir atención médica de urgencia, y
a “coadyuvar” con el Ministerio Público.

Esta potestad auxiliadora del ofendido, se traduce en el derecho a que se le reciban

todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación
como en el proceso (lo cual involucra tanto al Ministerio Público como al órgano
jurisdiccional), a que se desahoguen las diligencias correspondientes y a intervenir
en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley, además,
impone al primero la carga de fundar y motivar la negativa sobre el desahogo de
alguna diligencia que considere innecesaria, esto es, explicar o dar razones al
ofendido sobre la oficiosidad de la prueba o diligencia solicitada.

Las legislaciones han regulado esta figura estableciendo que antes de la audiencia
intermedia, la víctima u ofendido podrá formular acusación coadyuvante por escrito,
señalar vicios formales de la acusación, ofrecer pruebas complementarias a las del
Ministerio Público y solicitar la reparación del daño, cuantificando su monto.177

Continuando con la suma importancia de los actos procesales que se verifican

en la etapa intermedia, el magistrado HÉCTOR LARA GONZÁLEZ reitera y señala
que: “una de las finalidades de la etapa intermedia es la depuración de hechos.

177ARTEAGA SANDOVAL, MIGUEL ÁNGEL, Los sujetos procesales en el Sistema Penal Acusatorio la cultura de la
legalidad en México, Flores Editor y Distribuidor, México, 2013, pp. 181-183.
Con ello no se refiere a la posibilidad de que el grupo de hechos por los cuales
199
el ministerio público ha concretado la acción penal, se debata cuáles sí
continuarán como materia de la causa y cuáles ya no lo serán; esto sólo es
posible ante el desistimiento de la acción penal, pero ello es un tema totalmente
distinto. Depurar los hechos consiste en determinar cuáles hechos sí serán
materia de prueba y cuáles no lo serán en razón de que las partes convienen a
tenerlos por demostrados.

Entonces, los acuerdos probatorios son el resultado de una conveniencia de las

partes para acordar que esta o aquella circunstancia se dé por demostrada y que
respecto de la misma no se entable debate en la audiencia de juicio. Los
acuerdos probatorios, cuando objetivamente proceden, constituyen un reflejo de
un juego procesal limpio de las partes. Cuando una de ella se niega a celebrarlo
siendo palpable, refleja necedad procesal.

El fiscal es el más interesado en lograr el mayor número de acuerdos

probatorios, pues evidentemente en cada uno de ellos será una carga probatoria
menos a su favor. Pero un defensor hábil sabe en qué puntos debe descargar
toda su teoría del caso y en qué puntos no vale la pena gastar recursos
defensivos.”178

Ahora bien, como ha quedado en relieve, la etapa intermedia significa la antesala

a la etapa de enjuiciamiento, esto quiere decir que deberán llegar a dicha
instancia únicamente los medios de prueba que satisfagan todos los requisitos
legales, esto significa que su obtención sea lícita y legal.

En cuanto a los vocablos de ilegalidad e ilicitud, es preciso señalar sus

diferencias. La prueba ilícita es aquella que haya sido obtenida o producida

178LARA GONZÁLEZ, HÉCTOR, La etapa intermedia en el proceso penal acusatorio, Bosch México, Barcelona,
España, 2014, pp. 39, 40.
violando derechos fundamentales, tornándola nula (art. 264); en cambio, la
200
prueba ilegal es aquella que no fue recabada de acuerdo a las disposiciones
legales aplicables. Por ejemplo, será ilícita la prueba que involucre la
intervención de comunicaciones privadas, violando la privacidad e intimidad de
los intervinientes; será ilegal un reconocimiento de personas que se desarrolle
sin observancia de las reglas que lo regulan.

Es así que, pese a no estar limitado a la etapa intermedia, la misma constituye

un momento ideal para sostener el debate de exclusión de pruebas, situación
que no solo ataca a la ilicitud o ilegalidad, sino también deberán ser excluidos
los medios de prueba sobreabundantes, impertinentes e innecesarias, así como
las ilícitas e ilegales (art. 364 CNPP).

Una vez realizados los actos procesales propios de la etapa en estudio, el juez
de control o garantías emitirá el auto de apertura a juicio oral, pieza escrita que
servirá de guía al tribunal de enjuiciamiento en el que asentará los medios de
prueba admitidos al juicio, el hecho motivo de la acusación, las medidas
cautelares que prevalecen, entre otros (art. 347 CNPP).

La etapa intermedia representa el último momento para que se opte por una
solución alterna o forma de terminación anticipada.

ETAPA DE JUICIO

La etapa de juicio oral o de debate es la etapa procesal en la que se desahogarán

las pruebas ofertadas en la intermedia y en la que se decidirá sobre la
responsabilidad o no del acusado (art. 348 CNPP).

La audiencia de juicio será presidida por el tribunal de enjuiciamiento en todo

momento, actualizando el principio de inmediación. Asimismo, la obtención de la
información se hará a través de preguntas en tratándose de medios de prueba
201
testimonial o pericial.

El alegato de apertura (art. 394 CNPP) es el acto en el que las partes exponen
al tribunal su teoría del caso, exponiendo la acusación y el cúmulo de pruebas
que desfilarán ante el tribunal, lo cual sustentará su teoría del caso. El alegato
de apertura representa la mejor de las oportunidades para llamar la atención del
tribunal, más cuando se formule de manera contundente, clara y genere una
visión inicial a lo que los jueces habrán de enfrentarse en el desfile probatorio.

Es de decirse que las técnicas de litigación oral penal son de vital importancia,
sin embargo, exceden los límites del presente trabajo, por lo cual se recomienda
prestar debida atención al buen uso de ellas, ya que si bien no garantizan una
sentencia favorable, sí sirven de un instrumento para que la postura que se
sostiene llegue con mayor claridad al tribunal.179

Una vez realizados los alegatos iniciales, corresponde comenzar con el desfile
probatorio, es decir, la recepción de los medios de prueba ofrecidos por las
partes. En primer término se desahogarán los medios de prueba admitidos al
ministerio público, después los del acusador coadyuvante y por último las de la
defensa. Como ya se mencionó, las técnicas de litigio y su dominio son cruciales,
tan es así, que para obtener la información de los declarantes en juicio, se
deberán formular interrogatorios y contrainterrogatorios (art. 372 CNPP). Las
preguntas que se permiten en los interrogatorios y contrainterrogatorios se
encuentran regladas en la misma codificación (art. 373 CNPP), lo que implica
que el litigante deberá conocer dichas regulaciones y ajustarse a ella para que
la contraparte no se oponga a sus cuestionamientos, esto mediante las
objeciones (art. 374 CNPP).

179Existe un sinfín de bibliografía relativa a las técnicas y destrezas de litigación oral penal, sin embargo, la obra
de Mauricio Duce y Andrés Baytelman, “Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba” es digna de atender por su
amplio y preciso contenido.
 202
De manera breve se puede señalar que en el interrogatorio serán permisivas las
preguntas narrativas (¿qué sabe al respecto?, cuéntenos, explique), las cuales
brindan apertura a que el órgano de prueba realice una exposición de lo que le
conste. Es riesgoso abusar de las preguntas narrativas, puesto que al testigo
brindar una gran cantidad de información, el litigante deberá estar sumamente
atento a cada detalle proporcionado, además, el testigo puede narrar hechos
que en nada interesen al tribunal o que no sean pertinentes.

Otro tipo de preguntas permitidas en el interrogatorio –también conocido como

examen directo– son las abiertas, las cuales se caracterizan por el uso de
palabras interrogativas (qué, quién, cuándo, dónde, por qué, cuánto) limitando
la respuesta del testigo o perito a cierto ámbito.
El litigante debe ser cuidadoso de no introducir información, puesto que la
estrella de un interrogatorio es el testigo o perito y no el abogado. Las preguntas
cerradas derivan de las abiertas, es decir, el testigo o perito al proporcionar
información que deba ser explorada dará la pauta a que sea formulada una
pregunta cerrada. Por ejemplo, si el testigo mencionó un vehículo, preguntas
cerradas serían respecto de las características del vehículo (¿qué color es el
vehículo, en qué condiciones se encuentra?). Y finalmente, las preguntas muy
cerradas son aquellas que, sin introducir información, se reducen a una
contestación afirmativa o negativa (¿sabe por qué está en esta sala de
audiencias?, ¿ha recibido capacitación para el desempeño de su función?). En
ningún momento durante el interrogatorio directo se podrán formular preguntas
sugestivas, poco claras o ambiguas y aquellas que pretendan ofender al órgano
de prueba. La excepción a la formulación de preguntas sugestivas en el directo,
es cuando se esté frente a un testigo hostil (art. 375 CNPP).

El interrogatorio directo siempre será realizado por la parte oferente de la prueba,

por lo que sus objetivos son: el relato de los hechos, la descripción de lugares,
personas, situaciones; la incorporación de prueba material o documental y de
203
forma general, aportar información relevante a la teoría del caso del litigante.

El contrainterrogatorio o examen indirecto, es el momento en el que el abogado

de la parte contraria, formula preguntas para contradecir la información que ha
vertido el testigo o perito en el examen directo, es decir, desacreditar su dicho o
exponer sus debilidades. El contrainterrogatorio se caracteriza por desarrollarse
con el uso de preguntas sugestivas. La doctrina en general señala que el litigante
debe formular preguntas de las cuales conoce la respuesta y con las que pueda
confrontar al testigo o perito, señalando omisiones o descuidos en los que estos
hayan caído y cuestionando la veracidad o credibilidad de sus atestes.

En caso de que un testigo o perito no recuerde información importante o caiga

en una contradicción, las partes podrán recurrir a las herramientas de litigación
de lectura para apoyo de memoria, lectura para evidenciar o superar
contradicción y para realizar aclaraciones pertinentes (art. 376 CNPP).

Agotado el concierto de probanzas, el tribunal puede permitir la recepción de

nuevas pruebas, las cuales se denominan pruebas supervenientes. Las pruebas
supervenientes o nuevas deberán ser desahogadas bajo las mismas
formalidades (art. 390 CNPP).

Una vez que no existan más pruebas que desahogar, el tribunal otorgará a las
partes la oportunidad para realizar sus alegatos de clausura, acto que servirá
como resumen de todo lo actuado en el juicio, señalando el por qué la teoría del
caso particular ha quedado plenamente demostrada o ha creado duda razonable
(art. 399 CNPP). Cabe hacer mención que en los alegatos finales, el ministerio
público podrá reclasificar el delito por el que acusó (art. 398 CNPP) y una vez
agotado el control horizontal, teniendo la última palabra el acusado, se tendrá
por concluido el juicio oral.
 204
Posterior a la conclusión del debate, el tribunal deliberará (art. 400 CNPP),
emitirá el fallo condenatorio o absolutorio (art. 401 CNPP), redactará la sentencia
(art. 404-406 CNPP) y la explicará públicamente (art. 411 CNPP) y tendrá
verificativo la audiencia de individualización de sanciones y reparación del daño
(art. 409 CNPP).

ETAPA DE EJECUCIÓN DE SANCIONES

De no existir recursos pendientes, medios de impugnación o juicios de garantías,

correspondería la intervención del juez de ejecución, órgano jurisdiccional al que
le corresponde computar y determinar con exactitud la fecha en que finaliza la
condena y la fecha a partir del cual el sentenciado, puede aspirar para el
beneficio de la libertad condicional, también le compete regular todo lo referente
a los beneficios penitenciarios como rebajas de penas, libertad condicional,
redención de la pena por el trabajo y el estudio y extinción de la pena.

La etapa en comento encuentra su regulación en la reciente Ley Nacional de

Ejecución Penal.

SOLUCIONES ALTERNAS Y FORMAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

El artículo 17 de la Constitución Federal, precisamente en su párrafo cuarto,

señala que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de
controversias.

Tanto el CNPP como los múltiples códigos de corte acusatorio abrogados,

contemplan estos mecanismos aunque regulados de diversa forma; actualmente
el Código Nacional contempla dos soluciones alternas (acuerdos reparatorios y
suspensión condicional del proceso a prueba) y una forma anticipada
(procedimiento abreviado). Y de manera especial también se considera que el
205
desistimiento de la acción penal es una forma anticipada de terminación del
proceso.

La esencia del acuerdo reparatorio es que se produce un acuerdo directo entre la

víctima y el imputado, en virtud del cual este último acepta entregar una prestación
para reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito penal que se investiga. Para
que se produzca este acuerdo, será preciso que confluyan el interés del imputado,
que debe estar dispuesto a entregar una determinada reparación a la víctima, que
debe aceptar esa reparación propuesta.

Se concibe como el pacto entre la víctima u ofendido y el imputado que lleva como
resultado la solución del conflicto a través de cualquier mecanismo idóneo que tiene
el efecto de concluir el procedimiento.180 La regulación de los acuerdos reparatorios
se encuentra entre el artículo 186 y 190 del CNPP.

La suspensión condicional del proceso a prueba (Es un mecanismo procesal que

permite, ya sea a los propios imputados o a los agentes del Ministerio Público,
con acuerdo de la víctima y ofendido y con la aprobación del juez de garantías,
dar término anticipado al procedimiento y dejarlo en suspenso, hasta que se
cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas
condiciones fijadas por el juez, que permitan suponer que el imputado no volverá
a delinquir.181 Algunas de estas condiciones son el residir en un lugar
determinado, abstenerse de viajar al extranjero, no poseer ni portar armas, no
consumir drogas y estupefacientes, entre otras. Lo relativo a la suspensión
condicional encuentra su fundamento legal en los artículos 191 al 200 del CNPP.

180 PINEDA ARZOLA, JAVIER, Prontuario Práctico del Proceso Penal Oral Mexicano, Ubijus, México, 2014, pp. 168,
169.
181 GONZÁLEZ OBREGÓN, DIANA CRISTAL, Manual Práctico del Juicio Oral, Ubijus, México, 2010, p. 82.
Finalmente, el procedimiento abreviado no debe ser confundido con un
206
mecanismo alternativo, sino que es una forma anticipada de terminación del
proceso, la cual es solicitada por el agente del ministerio público y que la víctima
u ofendido no muestren oposición; y que el imputado admita su responsabilidad
por el delito que se le imputa, a cambio de obtener una reducción en las penas
privativas de libertad y pecuniaria, sin operar reducción alguna para el pago de
la reparación del año (arts. 201 y 202 CNPP).

Es interesante profundizar en el concepto de la admisión de la responsabilidad,

lo que puede apreciarse como una confesión, sin embargo, la primera sala de
nuestro máximo tribunal ha emitido un criterio en cuanto a la diferencia que
revisten ambos conceptos:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO. DIFERENCIAS JURÍDICAS

ENTRE LOS CONCEPTOS "CONFESIÓN" CONFORME AL
SISTEMA PROCESAL PENAL TRADICIONAL MIXTO/ESCRITO, Y
"RECONOCIMIENTO" O "ACEPTACIÓN" DEL HECHO
SEÑALADO EN LA LEY COMO DELITO, ACORDE AL SISTEMA
PROCESAL PENAL ACUSATORIO.

Para establecer las diferencias jurídicas entre los conceptos referidos,

es útil considerar los artículos 207 y 287 del Código Federal de
Procedimientos Penales, que regulan la confesión en el sistema
procesal penal mixto/escrito, de los cuales se advierte, entre otras
cuestiones, que aquélla es una declaración que debe emitirse
voluntariamente ante el Ministerio Público o la autoridad jurisdiccional,
sobre hechos propios del declarante que constituyan el tipo delictivo
materia de la acusación, lo que debe hacerse con pleno conocimiento
del procedimiento y del proceso, sin coacción alguna, en presencia de
su defensor y con las formalidades legales que regula dicho sistema
procesal penal. Por su parte, la "aceptación" en el procedimiento
abreviado debe realizarse forzosamente ante la autoridad judicial, con
las reglas del sistema procesal penal acusatorio y bajo los términos en
que lo haya especificado el Ministerio Público en su escrito de
acusación, es decir, en las modalidades y con la calificación jurídica
establecida en el escrito correspondiente, la cual, aceptada en sus
términos, no admite objeciones o variantes; ello, aunado al hecho de
que las referidas figuras "confesión" y "aceptación" de la participación
 en el delito se dan en niveles distintos; esto es, mientras que la
207
"confesión" constituye un indicio que alcanza el rango de prueba plena
cuando se corrobora por otros elementos de convicción, la
"aceptación" del inculpado de su responsabilidad no constituye una
prueba ni un dato de prueba, pues se trata del simple asentimiento de
la acusación en los términos en que la formula el acusador, que
cumple con un requisito de procedencia para la tramitación del
procedimiento abreviado. En efecto, la "confesión" del inculpado no
tiene otra finalidad que la de reconocer su participación en la comisión
del delito imputado; mientras que la "aceptación" voluntaria de la
participación, se hace con el objetivo específico de terminar en forma
anticipada el proceso penal; que se tramite en el procedimiento
referido, y se disfrute de los beneficios legales que procedan, tales
como la obtención de penas menos estrictas. Así, la "aceptación" de
la responsabilidad en los ilícitos atribuidos no constituye una prueba,
que sólo puede serlo la "confesión" formal de los hechos por parte del
indiciado y que, en su caso, deberá rendirse en juicio oral, no en el
procedimiento abreviado. Esto es, cuando el inculpado admite ante
autoridad judicial su responsabilidad en la comisión del delito
atribuido, en las modalidades y circunstancias expuestas por el
Ministerio Público en el escrito de acusación, no está propiamente
confesando su participación en la comisión de los hechos ilícitos que
se le atribuyen, sino que acepta ser juzgado a partir de los medios de
convicción en que sustentó la acusación el Representante Social, para
dar procedencia al procedimiento abreviado, como forma anticipada
de terminación del proceso penal acusatorio ordinario.182

Señala FIDEL LOZANO GUERRERO que el procedimiento abreviado para algunos

autores, es un proceso en el cual se evita la contradicción de probanzas y según
sea el caso, también evita la recepción ante el tribunal; para que esto suceda,
deberá el ministerio público, la víctima u ofendido, el imputado y el juzgador,
estar de acuerdo con la medida, de otro modo no operará, sobre todo porque el
juez de control es garante de que surta sus efectos el debido proceso.

182Época: Décima Época Registro: 2012314 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II Materia(s): Penal Tesis: 1a. CCIX/2016
(10a.) Página: 784.
El procedimiento abreviado es una derivación lógica por los beneficios que
208
aporta a las partes intervinientes en el proceso, que a su vez se genera por los
resquicios o ámbito de maniobra, que la propia ley otorga a los sujetos
procesales. El espacio de maniobra es determinado por las atribuciones y
facultades de los sujetos procesales, quienes se comprometen explícita o
implícitamente, y aseguran el cumplimiento del beneficio común respectivo. Se
puede hablar de negociación, en los casos en que un actor pueda decidir tomar
o no una acción, que está comprendida dentro de sus facultades, dependiendo
de los incentivos que ofrecen los otros actores procesales, o el sistema procesal
mismo y así sucesivamente.183

APLICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN SISTEMA PENAL

ACUSATORIO MEXICANO

Como ha quedado establecido, el sistema penal acusatorio en México es

complejo y requiere de estudio minucioso para que se cumplan sus objetivos,
sin embargo, sería erróneo pensar que ante la novedosa implementación
procesal, las cuestiones sustantivas habrían de caer en el olvido.

Gran cantidad de actos procesales tienen como columna vertebral la teoría del
delito y la dogmática penal, es por ello que un juez, agente del ministerio público,
defensor, asesor jurídico, deben tener amplio y suficiente conocimiento del
derecho penal, ya que en el ámbito procesal, o sea, en la aplicación práctica del
derecho penal, es donde cobra relevancia el estudio de la teoría del delito.

Existen posturas sobre aclamados autores que apuntan a la destrucción de la

teoría del delito, señalando que carece de método de estudio y que su aplicación
y utilidad está en vías de extinción con la aparición de un sistema penal
acusatorio, puesto que el derecho probatorio sería el eje rector de las decisiones

183 LOZANO GUERRERO, FIDEL, El Proceso Penal Oral Mexicano, Porrúa, México, 2015, pp. 350-351.
emitidas al término del juicio oral. Falso. La teoría del delito brinda seguridad
209
jurídica a todos los intervinientes del proceso penal. La teoría del delito está
construida gracias a sólidos pilares metodológicos que han producido
incontables teorías, mismas que han sido adaptadas por el legislador para la
elaboración de los códigos penales.

Por lo anterior es que la teoría del delito es una herramienta que jamás dejará
de ser aplicable y que contrario a lo que se piensa, adquiere aún más relevancia,
obligando a los juristas a su estudio y comprensión. Muchas instituciones de
actualización continuamente ofrecen cursos sobre teoría del delito, por lo que
resultaría simplemente ilógico que se lucrara con temas que pronto caerían en
desuso.

TEORÍA DEL CASO

La teoría del caso es un concepto de reciente creación, que si bien sus alcances
y utilidad no son nuevos, es digno de estudiar para poder aterrizar la importancia
de la teoría y estudio del delito en el sistema penal acusatorio.

Al recibir el ministerio público la noticia criminal y accionar la trilogía de

investigación, el agente del ministerio público comenzará a estructurar su caso
y deberá plantearse interrogantes para allegarse de elementos de prueba que
demuestren la veracidad de su hipótesis. Algunas preguntas son:

 ¿Quién cometió el hecho delictuoso?

 ¿Cómo se cometió el hecho delictuoso?
 ¿Dónde y cuándo se cometió el hecho delictuoso?
 ¿A qué tipo penal se ajustan los hechos?
 ¿Qué elementos probatorios son necesarios para la demostración del
hecho y su autor?

Mismo ejercicio deberá realizar el defensor, precisamente para desvirtuar la

teoría del ministerio público, por lo que la teoría del caso es una herramienta
210
metodológica que le asiste tanto al ministerio público como a la defensa, la cual
representa el planteamiento o postura de su estrategia frente al asunto que se
trate.

Abundan definiciones doctrinarias sobre la teoría del caso, sin embargo, es tan
importante la herramienta, que existe pronunciamiento sobre la misma por parte
de la primera sala de la Suprema Corte:

SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO.

El nuevo sistema procesal penal, a través del principio de

contradicción, garantiza la igualdad procesal de las partes prevista en
el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, en la medida
en que se les permite escuchar de viva voz las argumentaciones de la
contraria para apoyarlas o rebatirlas y observar desde el inicio la
manera como formulan sus planteamientos en presencia del juzgador.
Así, tanto el Ministerio Público como el imputado y su defensor, deben
exponer al juzgador su versión de los hechos con base en los datos
que cada uno de ellos aporte, a fin de lograr convencerlo de su
versión, la cual ha sido denominada en la literatura comparada como
"teoría del caso", que puede definirse como la idea central o conjunto
de hechos sobre los que versará la participación de cada parte, a
efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de
consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que
pretende demostrarse y que sustentará la decisión del juzgador, la
cual deberá vincularse con los datos aportados para desvirtuar
aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte, de
manera que la intervención de las partes procesales puede resumirse
en: presentación, argumentación y demostración. En otras palabras,
la teoría del caso se basa en la capacidad argumentativa de las partes
para sostener que está acreditado un hecho que la ley señala como
delito y la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o haya
participado en su comisión, o bien, que existe alguna excluyente de
responsabilidad o la destrucción de la proposición que se realiza
 contra el imputado y que desvirtúa las evidencias en que se apoya.184
211

Es así que la teoría del caso se compone de tres elementos: fáctico, jurídico y
probatorio.

El elemento fáctico se refiere al acontecimiento que se investiga o juzga.

Pueden existir diversas posturas respecto de la forma y modo de comisión del
hecho, por ejemplo, el ministerio público puede señalar que se desarrolló bajo
ciertas circunstancias y la defensa puede aducir que dichas circunstancias son
equívocas, de ahí que es importante contar con un hecho circunstanciado que
contenga todos los elementos del tipo, ya que si se cuenta con un elemento
fáctico detallado y congruente, el elemento jurídico será mucho más sencillo de
delimitar.

El elemento jurídico corresponde a la aplicación de los preceptos normativos

al hecho: la clasificación jurídica, la forma de intervención, el grado de
consumación. El ejercicio de tipicidad, es decir, ajustar el hecho al derecho, es
de vital trascendencia, ya que el tipo penal que se atribuye deberá de quedar
plenamente demostrado, de lo contrario, se pueden afectar los intereses de las
partes, por no mencionar algún derecho o garantía.

El elemento probatorio consiste en los medios de prueba que resultarán útiles

para demostrar tanto la proposición fáctica como la jurídica, así como todos y
cada uno de los elementos del tipo penal. Hecho, derecho y prueba del hecho.

Como se puede advertir, cada uno de los elementos se encuentra íntimamente

relacionado el uno con el otro y, en conjunto, la teoría del delito es una expresión
práctica de la teoría del delito, puesto que para construir apropiadamente la

184Época: Décima Época Registro: 160185 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 1 Materia(s): Penal Tesis: 1a.
CCXLVIII/2011 (9a.) Página: 291
teoría del delito, será necesario conocer los elementos objetivos del tipo, saber
212
de formas de intervención, conocer acerca de excluyentes, causas de extinción
penal, etc.

Un abogado dedicado, además de construir su teoría del caso, realizará

esfuerzos por descifrar la de su contraparte, advirtiendo las fortalezas y
debilidades de ambas, situación que colabora en el buen desempeño del cargo.

CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO

Ya han sido expuestos los elementos que comprenden la teoría del caso, ahora,
es oportuno señalar las características globales que comprende dicho concepto.
Dicho lo anterior, la teoría del caso debe ser:

 Orientada. La teoría del caso debe ser certera en cuanto a lo que

pretenda conseguir dentro del proceso. Orientar significa dirigir y es por
ello que la teoría del caso debe tener claro sus objetivos y su destino.

 Revisada constantemente. El proceso penal y su curso son

indudablemente dinámicos, es por eso que la teoría deberá ser sometida
a escrutinio para verificar su viabilidad, comparándola con los registros y
diligencias que se practiquen.

 Única. Resulta erróneo contar con diversas teorías del caso para un solo
asunto, ello genera confusión y a todas luces entorpece el trabajo del
litigante.

 Coherente. Las posturas que contenga la teoría del caso deben estar bien
estructuradas y ordenadas, además de ser lógica y creíble.

 Simple y clara. La ambigüedad en la teoría del caso únicamente genera

confusión y dificulta su demostración en el proceso, es por lo que su
simpleza debe ser entendida como contundencia.
  Flexible. Pueden presentarse cambios súbitos, como una reclasificación,
213
por lo que dentro del rigor con el que se ha construido la teoría del caso,
debe existir cierta permisividad para remover o añadir contenido, nunca
trastocando el núcleo de la teoría.

 Breve. La teoría del caso debe aparecer como una síntesis o una sinopsis.
Su brevedad debe ser suficiente para captar la atención y generar
impacto.

CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y TEORÍA DEL DELITO

El Código Nacional de Procedimientos Penales es parte de la legislación que

tuvo su origen en la reforma constitucional del año 2008 y su principal objetivo
fue unificar los procedimientos penales en toda la república.

Al día de hoy, el Código ha sufrido tres reformas, la primera de ellas el 29 de

diciembre del 2014, la segunda el 12 de enero del 2016 y la tercera el 17 de junio
del 2016. Pese a haber sufrido diversas modificaciones, el CNPP todavía no
alcanza un estándar de efectividad, puesto que en su aplicación práctica se han
detectado diversas fallas en la técnica legislativa al momento de su redacción.

Sin embargo, el CNPP representa el primer paso por unificar las legislaciones
nacionales. Queda esperar si se hará lo mismo en materia penal sustantiva.

El CNPP es una ley adjetiva, es decir, procesal, ya que regula los diversos
procedimientos que conforman el proceso penal acusatorio y oral, pero debe
puntualizarse que de los 490 dispositivos que comprenden al código, algunos de
ellos hacen referencia a cuestiones sustantivas, específicamente de teoría del
delito.

A continuación se estudiarán de manera sumaria algunos actos procesales que

contienen elementos de teoría del delito, esto, para refrendar la importancia de
la misma en el derecho procesal penal.
TEORÍA DEL DELITO EN LA FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN
214

Como ya se ha puesto en relieve, la formulación de imputación es la

comunicación que realiza la representación social al imputado de que ésta
desarrolla una investigación por un determinado hecho que la ley señala como
delito. El acto procesal en comento implica que el gobernado y su defensor
deben conocer cierta información en aras de construir una estrategia de defensa
óptima.

Como señala el numeral 311 del Código adjetivo:

Artículo 311. Procedimiento para formular la imputación

Una vez que el imputado esté presente en la audiencia inicial, por

haberse ordenado su comparecencia, por haberse ejecutado en su
contra una orden de aprehensión o ratificado de legal la detención y
después de haber verificado el Juez de control que el imputado conoce
sus derechos fundamentales dentro del procedimiento penal o, en su
caso, después de habérselos dado a conocer, se ofrecerá la palabra al
agente del Ministerio Público para que éste exponga al imputado el
hecho que se le atribuye, la calificación jurídica preliminar, la fecha,
lugar y modo de su comisión, la forma de intervención que haya
tenido en el mismo, así como el nombre de su acusador, salvo que,
a consideración del Juez de control sea necesario reservar su identidad
en los supuestos autorizados por la Constitución y por la ley.

(…)

Del precepto legal antes transcrito se advierte que el comunicado que

realice el ministerio público debe contener, primero que nada, el hecho que
se le atribuye, es decir, el agente deberá exponer de manera clara, precisa
y detallada el hecho que a su criterio reúne las características para
considerarse de índole criminal, destacando la fecha y lugar de su
comisión, lo anterior a efecto de contar con la mayor cantidad de
información respecto de las circunstancias que rodean al mismo suceso.
En el mismo orden de ideas, el ministerio público deberá señalarle al
imputado qué clasificación jurídica le otorga a esos hechos.
Es de suma importancia que el ministerio público estudie cuidadosamente
215
el hecho y las constancias que conformen la carpeta de investigación para
que así pueda establecer de manera adecuada y con la certeza de acreditar
todos los elementos del tipo que le atribuye, de lo contrario, será necesaria
una reclasificación en la acusación, alegatos de apertura o clausura, sin
soslayarse que el juez de control podrá asignar diversa clasificación jurídica
al momento del dictado del auto de vinculación.

Por cuanto al modo de comisión, se debe precisar si se trata de un delito de

acción u omisión (simple o impropia), resultando también prudente establecer el
elemento subjetivo genérico y específico, si lo hubiere. También se deberá
establecer una forma de intervención, esto es, como autor o partícipe, las cuales
se encuentran previstas en el artículo 11 del Código Penal para el Estado de
México. Finalmente se deberá anunciar la persona que depone en su contra.

Como se puede notar, la información que se hace del conocimiento en dicha

exposición contiene una fuerte carga dogmática; es así que el agente del
ministerio público deberá conocer cada uno de los aspectos que exige el
numeral, para de esa forma, no dejar lugar a dudas, particularmente sobre la
clasificación jurídica.

La formulación de imputación es el momento ideal para comenzar, con mayor

sustento, la construcción de la teoría del caso del defensor, ya que si bien el
defensor al momento de entrevistarse por primera vez con su cliente posterior a
la detención puede obtener datos, cierto es también que la información
suministrada por el agente será el primer cimiento de la teoría del caso. Dicho
sea de paso, el defensor podrá solicitar aclaraciones pertinentes si alguno de los
puntos que debe exponer el fiscal al momento de su intervención.

Un ejemplo de formulación de imputación es el siguiente:

Señor “XX”, en términos del artículo 20 apartado B fracción III de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos y los artículos 309 y 311 del Código
216
Nacional de Procedimientos Penales, se le hace de su conocimiento que esta
fiscalía desarrolla una investigación en su contra por los siguientes hechos:

Que el día 15 de enero del 2017, entre las 17:30 y las 17:40 horas, usted se
encontraba en las inmediaciones del Parque de los Héroes en la colonia
Revolución de esta ciudad, momento en el cual al advertir la presencia de “B” se
le acercó y amagándolo con un cuchillo de 20 centímetros de la marca Stainless,
le solicitó que le entregara todas sus pertenencias, siendo que “B” extrajo de su
pantalón un teléfono celular Apple iPhone 7 color negro, una cartera Calvin Klein
que en su interior contenía diversas identificaciones y tarjetas bancarias a
nombre de “B”, así como la cantidad de quinientos pesos en moneda nacional,
intentando darse a la fuga inmediatamente después de cometer el latrocinio.

Los hechos que se narran, a criterio de esta fiscalía, se ajustan al delito de Robo
con modificativa (agravante de haberse utilizado en su ejecución la violencia),
ilícito previsto y sancionado por los artículos 287, 289 fracción II y 290 fracción
I, en relación con el artículo 7 primer supuesto, 8 fracción I y III 11 fracción I
inciso C) del Código Penal vigente para el Estado de México, es decir, se le
atribuye un delito de acción dolosa y de consumación instantánea.

Asimismo, se le hace de su conocimiento que la víctima “B” y los oficiales de

policía “C” y “D” son las personas que deponen en su contra.

Es por lo anterior, Su Señoría, solicito se tenga por formulada la imputación.

TEORÍA DEL DELITO EN LA VINCULACIÓN A PROCESO

El auto de vinculación o no a proceso es quizá la resolución más emblemática

del proceso penal mexicano y que significa la evolución o adecuación del auto
de formal prisión o sujeción a proceso a un sistema acusatorio y garantista.
Previo al dictado del auto de vinculación o no a proceso, el cual resuelve la
217
situación jurídica del imputado, las partes sostienen un debate en el cual
exponen si se encuentran colmados o no los requisitos previstos en el artículo
316 del Código Nacional, precepto que se transcribe a continuación:

Artículo 316. Requisitos para dictar el auto de vinculación a

proceso

El Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará

el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que:

I.Se haya formulado la imputación; 


II. Se haya otorgado al imputado la oportunidad para declarar; 


III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el

Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan
que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que
exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su
comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha
cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan
indicios razonables que así permitan suponerlo, y 


IV. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal

o excluyente del delito. 


El auto de vinculación a proceso deberá dictarse por el hecho o

hechos que fueron motivo de la imputación, el Juez de control podrá
otorgarles una clasificación jurídica distinta a la asignada por el
Ministerio Público misma que deberá hacerse saber al imputado para
los efectos de su defensa.

El proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos

señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un
proceso apareciere que se ha cometido un hecho delictivo distinto del
que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin
perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación si fuere
conducente.

Como queda de manifiesto con el artículo antes transcrito, dos de los requisitos
se encuentran vinculados con el desarrollo de la audiencia inicial: que se haya
formulado imputación y que se haya concedido oportunidad al imputado de
218
declarar, independientemente de que haya optado por hacerlo o no. Las
fracciones III y IV del artículo en cita son las que interesan en mayoría.

La fracción III exige la comisión de un hecho que la ley señale como delito y la
probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión. ¿Cómo se
habrá de demostrar lo anterior? Con una exposición de la teoría del caso,
realizada a través de un análisis dogmático.

El ministerio público deberá eslabonar los elementos fáctico, jurídico y

probatorio, debiendo señalar qué elementos del tipo (objetivos, normativos y
subjetivos) se acreditan con qué dato de prueba o registro de investigación.

Sin duda que las cualidades argumentativas serán pieza clave en lograr la relación
entre los datos de prueba y el delito. A continuación realizamos una breve propuesta
ilustrativa de qué datos de prueba pueden ser relacionados directamente con los
elementos del tipo:

ELEMENTO DEL TIPO Y DEL DELITO DATO DE PRUEBA IDÓNEO PARA SU

ACREDITACIÓN

Conducta (Forma de intervención) Entrevista de la víctima, testigos u

oficiales aprehensores,
videograbaciones de circuito cerrado o
C5, personas que puedan establecer
las características de la conducta que
desplegó el activo.
Resultado Entrevista de la víctima, testigos
presenciales, referenciales u oficiales
aprehensores, los cuales puedan
verificar que existió una mutación o no
en el mundo fáctico.
Sujeto activo
219
Entrevista de la víctima, testigos
presenciales, referenciales u oficiales
aprehensores, quienes puedan señalar
efectivamente que se trata de la
persona que orientó su voluntad a
conseguir el resultado típico.
Sujeto Pasivo Entrevista de la víctima, testigos
presenciales, referenciales u oficiales
aprehensores, que establezcan que tal
persona resintió de manera directa la
conducta desplegada por el activo.
Objeto Material Entrevista de la víctima, testigos u
oficiales aprehensores, certificado
médico o de necropsia, inspección de
objetos. La importancia de dicho
elemento es el establecer la existencia
de la persona o cosa sobre el que
recayó la conducta.
Instrumento del Delito Entrevista de la víctima, testigos u
oficiales aprehensores, registro de
cateo, inspección del lugar de los
hechos, inspección de objetos, informe
pericial en criminalística, informe
pericial en fotografía forense. Es de
suma importancia recabar los indicios
que tengan estrecha relación con el
hecho, puesto que se puede tratar del
arma o vehículo empleado para la
comisión del hecho que la ley señala
como delito. Los instrumentos son

Bien Jurídico Tutelado
Medio Comisivo
Circunstancias de tiempo, modo y lugar Entrevista de la víctima, testigos,
Elementos Normativos
220
indicios y si estos tienen relación con el
hecho, en etapa de juicio tendrán el
carácter de evidencia material o
documental.
Basta remitirse a la clasificación jurídica
preliminar para establecer cuál es el
bien jurídico tutelado que lesionó o
agotó la conducta típica.
Entrevista de la víctima, testigos u
oficiales aprehensores, informe de
necropsia o medicina legal, dictamen
en psicología. En la mayoría de las
ocasiones el medio comisivo puede
significar una modificativa agravante,
por ejemplo, el uso de la violencia física
o moral; para ello, deberá quedar
plenamente demostrado la
actualización de dicha modificativa.
ofendido u oficiales aprehensores.
Estas exigencias del tipo son
indispensables para que éste se
encuentre satisfecho en todos sus
requisitos.
Hecho circunstanciado, entrevista de
testigos u oficiales aprehensores, acta
de inspección del lugar de los hechos,
acta de inspección de objetos, informe
pericial en criminalística, mecánica de
 221
hechos, reconstrucción de hechos,
indicios.
Elementos Subjetivos Entrevista del imputado, testigos
presenciales, instrumento del delito. Si
bien se traba de abstracciones, es
posible determinar el dolo o culpa del
activo. Es indudable que la persona que
aborda una unidad del transporte
público y amaga a los pasajeros
exigiendo sus pertenencias, no tiene
otra intención más que despojarlos de
las mismas. La demostración plena del
dolo es innecesaria para dictar el auto
de vinculación a proceso, pues será en
el juicio oral donde podrán allegarse los
datos para la plena demostración de tal
elemento subjetivo del tipo penal
correspondiente.185
Tipicidad Consiste en realizar apropiadamente el
ejercicio de adecuación
hecho=derecho. Que la conducta se
encuentre tipificada en el ordenamiento
penal sustantivo y no en uno de materia
diversa.

185AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 316 DEL CÓDIGO NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS PENALES. PARA DICTARLO ES INNECESARIA LA COMPROBACIÓN PLENA DEL
DOLO, PUES ES EN EL JUICIO ORAL DONDE PODRÁN ALLEGARSE LOS DATOS PARA LA PLENA
DEMOSTRACIÓN DE ESTE ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL CORRESPONDIENTE. Época:
Décima Época Registro: 2013696 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 39, Febrero de 2017, Tomo III Materia(s): Penal
Tesis: XXIII.10 P (10a.) Página: 2168
 Antijuridicidad
222
Legislación. Se debe consultar la ley
para efectivamente afirmar que la
conducta es material y formalmente
antijurídica.
Culpabilidad Como probable intervención, el cúmulo
de datos de prueba deben establecer la
probable participación del imputado en
el hecho que se le atribuye. Todos los
datos de prueba deben ser engarzados
con los elementos del tipo.

ALEGATOS DE APERTURA Y CLAUSURA

Los alegatos, tanto de apertura como de clausura, ocurren en la audiencia de

juicio oral o en su continuación. Se trata de un ejercicio argumentativo que
realizan los intervinientes para dar a conocer al tribunal de enjuiciamiento su
teoría del caso; tanto ministerio público, como asesor jurídico y defensor
exponen el elemento fáctico, jurídico y probatorio, concediendo así a los
juzgadores la oportunidad de conocer de viva voz y no a través del auto de
apertura a juicio oral, las posturas que serán motivo de debate.

Esta exposición inicial es de suma importancia ya que las partes expondrán ante
el órgano jurisdiccional su versión de los hechos, situación que debe llamar la
atención del tribunal, señalando los puntos medulares que pretenden demostrar.

La doctrina en general señala que el alegato debe contener un tema o lema, una
frase que represente nuestra postura, casi con tintes fílmicos; aunque no se
comparte dicha opinión, existen otras características del alegato inicial que no
se deben pasar por alto:

Debe ser persuasivo. El alegato de apertura debe resultar casi impactante y

atraer la atención del juzgador e incluso debe despertar interés o emoción en él.
223
Un alegato de apertura escueto y sin contenido relevante puede hacer perder la
atención del juez desde el comienzo del juicio oral. Debe impactar.

Descriptivo y detallado. Se deben brindar la mayor cantidad de detalles en

cuanto a lugares, fechas, personas, evidencias y en general todo lo referente a
nuestra versión de los hechos.

Estrategia. El alegato inicial es, de una u otra forma, una promesa de lo que
desfilará ante la presencia del tribunal. Se debe ser cuidadoso en no excederse
en dicha promesa, puesto que el tribunal puede esperar algún medio de prueba
enunciado en la apertura y que este no se presente, afectando así la versión
presentada.

Claro. A pesar de que debe contar con una carga ilustrativa suficiente, no se
debe perder de vista la claridad y sencillez. Una buena historia es aquella que
cautiva por el su contenido nutrido y por su fácil captación.

Creíble. Imposible lograr captar la atención del tribunal con hechos que se alejan
de la realidad o que pretendan demostrar circunstancias que se encuentren más
allá de la simple comprensión.

Sobre la oportunidad que tienen las partes para exponer su alegación inicial, el
Código Nacional establece lo siguiente:

Artículo 394. Alegatos de apertura

Una vez abierto el debate, el juzgador que presida la audiencia de

juicio concederá la palabra al Ministerio Público para que exponga de
manera concreta y oral la acusación y una descripción sumaria de las
pruebas que utilizará para demostrarla. Acto seguido se concederá la
palabra al Asesor jurídico de la víctima u ofendido, si lo hubiere, para
los mismos efectos. Posteriormente se ofrecerá la palabra al
Defensor, quien podrá expresar lo que al interés del imputado
convenga en forma concreta y oral.

Pese a que dicho dispositivo no exige que se lleve a cabo un análisis o

exposición con contenido dogmático, puede resultar interesante hacer referencia
224
a terminología específica para robustecer la narrativa que se emita,
particularmente destacando los puntos cruciales de la teoría del caso.
Finalmente, al ser un acto procesal que no prevé reglas rígidas para su
configuración, el estilo de cada litigante puede hacerse notar. Cuestión que no
es recomendable, es la excesiva lectura y la ambigüedad en su estructura en la
emisión de los mismos.

En cuanto a los alegatos de clausura, estos son el último argumento que realizan
las partes previo al cierre del debate. Representa la última palabra, un momento
para recapitular lo que ante los ojos del tribunal ha desfilado; sirve también para
engarzar las probanzas y exponer su resultado: ha quedada demostrada o no la
responsabilidad penal del acusado.

Es interesante que el ministerio público pueda reclasificar la clasificación jurídica

por la que se acusó, ello en virtud de que los elementos de prueba que se
desahogaron pudieron haber acreditado o no una modificativa agravante o
atenuante; por ejemplo, que el homicidio de una mujer no haya sido motivado
por razones de género da lugar a una reclasificación en homicidio calificado por
haberse cometido en contra de una mujer. En tal supuesto, habrá que realizar
nuevamente un ejercicio de tipicidad a partir del elemento probatorio y ajustar el
jurídico para que la sentencia sea congruente con el elemento fáctico, de ahí que
la teoría del caso deba ser flexible.

En la alegación conclusiva se da cuenta de la importancia de cada prueba y

cómo ha servido para demostrar la teoría del caso de cada litigante.

En las líneas del CNPP no se aprecia requisito alguno en cuanto al contenido de

los alegatos finales, tal y como se advierte a continuación:

Artículo 399. Alegatos de clausura y cierre del debate

Concluido el desahogo de las pruebas, el juzgador que preside la

 audiencia de juicio otorgará sucesivamente la palabra al Ministerio
225
Público, al Asesor jurídico de la víctima u ofendido del delito y al
Defensor, para que expongan sus alegatos de clausura. Acto seguido,
se otorgará al Ministerio Público y al Defensor la posibilidad de replicar
y duplicar. La réplica sólo podrá referirse a lo expresado por el
Defensor en su alegato de clausura y la dúplica a lo expresado por el
Ministerio Público o a la víctima u ofendido del delito en la réplica. Se
otorgará la palabra por último al acusado y al final se declarará cerrado
el debate.

SENTENCIA CONDENATORIA Y SENTENCIA ABSOLUTORIA

Sentencia es la resolución judicial que pone fin a un proceso o juicio en una

instancia o en un recurso extraordinario y en materia penal implica la condena o
la absolución.

El Código Nacional prevé ampliamente los pormenores de ambos sentidos de

resolución, por lo que conviene transcribir primeramente lo relativo a la sentencia
condenatoria para realizar su estudio:
Artículo 406. Sentencia condenatoria
226
La sentencia condenatoria fijará las penas, o en su caso la medida de
seguridad, y se pronunciará sobre la suspensión de las mismas y la
eventual aplicación de alguna de las medidas alternativas a la
privación o restricción de libertad previstas en la ley.

La sentencia que condenare a una pena privativa de la libertad, deberá

expresar con toda precisión el día desde el cual empezará a contarse
y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir
de base para su cumplimiento.

La sentencia condenatoria dispondrá también el decomiso de los

instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere
procedente.

El Tribunal de enjuiciamiento condenará a la reparación del daño.

Cuando la prueba producida no permita establecer con certeza el

monto de los daños y perjuicios, o de las indemnizaciones
correspondientes, el Tribunal de enjuiciamiento podrá condenar
genéricamente a reparar los daños y los perjuicios y ordenar que se
liquiden en ejecución de sentencia por vía incidental, siempre que
éstos se hayan demostrado, así como su deber de repararlos.

El Tribunal de enjuiciamiento solamente dictará sentencia

condenatoria cuando exista convicción de la culpabilidad del
sentenciado, bajo el principio general de que la carga de la prueba
para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora,
conforme lo establezca el tipo penal de que se trate.

Al dictar sentencia condenatoria se indicarán los márgenes de la

punibilidad del delito y quedarán plenamente acreditados los
elementos de la clasificación jurídica; es decir, el tipo penal que se
atribuye, el grado de la ejecución del hecho, la forma de intervención
y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de
lesión o puesta en riesgo del bien jurídico.

La sentencia condenatoria hará referencia a los elementos objetivos,

subjetivos y normativos del tipo penal correspondiente, precisando si
el tipo penal se consumó o se realizó en grado de tentativa, así como
la forma en que el sujeto activo haya intervenido para la realización
del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de participación,
y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica.

En toda sentencia condenatoria se argumentará por qué el

 sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas de la
227
atipicidad, justificación o inculpabilidad; igualmente, se hará referencia
a las agravantes o atenuantes que hayan concurrido y a la clase de
concurso de delitos si fuera el caso.

En cuanto al primer párrafo del artículo en cita, éste indica que se deberán
establecer las penas y medidas de seguridad a las que se haya hecho acreedor
el sentenciado por haberse verificado su responsabilidad penal. El juez deberá
establecer una pena observando los límites de la punibilidad, la gravedad del
delito y el grado de culpabilidad que corresponde al sentenciado, debiendo
observar aspectos como la naturaleza de la acción u omisión y de los medios
empleados para ejecutarla; la magnitud del daño causado al bien jurídico y del
peligro a que hubiere sido expuesto el ofendido; las circunstancias de tiempo,
lugar, modo u ocasión del hecho realizado, entre otros, los cuales se contemplan
en los artículos 57 y 58 del Código Penal vigente en el Estado de México. A esta
actividad se le denomina individualización judicial de la pena y exige al juzgador
un actuar técnico impecable. La legislación sustantiva contempla las penas y
medidas de seguridad en su artículo 22.

El segundo párrafo del numeral transcrito señala que en caso de imponerse la

pena privativa de libertad, se debe señalar el momento a partir del cual se debe
computar. Cabe señalar que al remitir el juez de control el auto de apertura a
juicio oral al tribunal de enjuiciamiento, el primero de estos debe señalar desde
cuándo ha permanecido bajo alguna medida cautelar privativa de libertad y de
cuál se trata. Cierto es también, que el cómputo cierto y definitivo corresponde
al juez de ejecución.

Así mismo, resolución de condena preverá el decomiso de los instrumentos o

efectos del delito o su restitución, en el caso que los hubiere. Como se advierte,
el juez debe ser minucioso en la punición y deberá realizar dicho ejercicio en
estricto apego a las circunstancias particulares de cada asunto.

La reparación del daño no pasa por inadvertida en el cuarto párrafo del arábigo
analizado, debiendo también, cuantificar el daño moral en caso de que no exista
228
información al respecto, situación que se encuentra prevista en el artículo 26 del
Código Penal.

El sexto párrafo es tajante: el tribunal condenará únicamente cuando exista

convicción plena de la responsabilidad penal del acusado, esto es, más allá
de toda duda razonable, lo anterior significa que las pruebas de descargo no
han podido desvirtuar las de cargo y se encuentran motivos suficientes para
acreditar plenamente la existencia de un hecho delictuoso, la culpabilidad y
responsabilidad penal. Siempre, ante la duda, se debe absolver.

El siguiente párrafo aduce que se deberán acreditar los elementos del tipo, es
decir, el tribunal deberá entrar al estudio de las pruebas y con base en ellas,
señalar cómo ha quedado demostrada la existencia de los elementos del tipo y
del delito. El juez realiza su sentencia esquemáticamente, teniendo como
cimientos la teoría del tipo y del delito. Bajo la misma taxativa, el siguiente párrafo
hace alusión a los elementos objetivos, normativos y subjetivos, la forma de
intervención, etc., además de señalar por qué no se actualiza algún elemento
negativo del delito, es decir, ausencia de conducta, una causa de justificación,
inculpabilidad.

Por lo anterior es que es de imperiosa necesidad que tanto acusador, asesor

jurídico y defensor conozcan y dominen la teoría del delito, facilitando así la
comprobación de su teoría del caso y traduciéndose esto en una sentencia con
mejor sustento, la cual será realizada bajo la metodología del estudio del tipo
penal y del delito. De ahí que el artículo 406 del Código Nacional se encuentra
íntimamente ligado con la dogmática penal.

En cuanto a la sentencia absolutoria, el mismo ordenamiento adjetivo nacional

establece lo siguiente:

Artículo 405. Sentencia absolutoria

 En la sentencia absolutoria, el Tribunal de enjuiciamiento ordenará
229
que se tome nota del levantamiento de las medidas cautelares, en
todo índice o registro público y policial en el que figuren, y será
ejecutable inmediatamente.

En su sentencia absolutoria el Tribunal de enjuiciamiento determinará

la causa de exclusión del delito, para lo cual podrá tomar como
referencia, en su caso, las causas de atipicidad, de justificación o
inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:

I.Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la

falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de
la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de
tipo vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no
admita, de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de
configurarse de forma culposa previsto en la legislación penal
aplicable, así como el error de tipo invencible; 


II. Son causas de justificación: el consentimiento presunto, la

legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio de un
derecho y el cumplimiento de un deber, o 


III. Son causas de inculpabilidad: el error de prohibición

invencible, el estado de necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la
inexigibilidad de otra conducta. 


De ser el caso, el Tribunal de enjuiciamiento también podrá tomar

como referencia que el error de prohibición vencible solamente atenúa
la culpabilidad y con ello atenúa también la pena, dejando subsistente
la presencia del dolo, igual como ocurre en los casos de exceso de
legítima defensa e imputabilidad disminuida.

En su primer momento de redacción, el artículo expuesto ordena el

levantamiento de las medidas cautelares que se hayan impuesto, es así que, si
el sentenciado se encontraba privado de su libertad, éste dispondrá de su
libertad de forma inmediata.

El párrafo segundo y sus tres respectivas fracciones enuncian las causas de

atipicidad, justificación y culpabilidad que debe observar el juez para absolver y
resulta interesante, puesto que estamos frente a un ordenamiento adjetivo, que
230
se encuentre tanta carga sustantiva en un solo artículo. Si bien el juez domina la
dogmática penal, todas las causas que orillan a una sentencia absolutoria deben
ser previstas por la defensa para perseguir un fin determinado, es decir, la teoría
del caso de la defensa puede estar basado en la ausencia de un elemento del
tipo penal u otro similar.

El último párrafo fija las directrices en cuanto al error de prohibición vencible,

siendo claro en que únicamente operará la atenuación de la pena y culpabilidad,
pese que no anula el dolo, lo cual será aplicable también a la imputabilidad
disminuida y a la legítima defensa excesiva.

FUENTES DE CONSULTA

 Aguilar López, Miguel Ángel, El Delito y la Responsabilidad Penal, Porrúa, México,

2005.
 Carrancá De La Mora, Daniel y Ángel Lagares, Alicia, Esquemas de Derecho Penal
Mexicano Parte General, Tirant lo Blanch, México, 2016,
 Arilla Bas, Fernando, Derecho Penal Parte General, Porrúa, México, 2001.
 Arteaga Sandoval, Miguel Ángel, Los sujetos procesales en el Sistema Penal
Acusatorio la cultura de la legalidad en México, Flores Editor y Distribuidor, México,
2013.
 Baeza Pérez, Enrique Octavio, La acción, tipo y legalidad como garantías del
231
gobernado, Criminogénesis, Num. 2, Marzo, 2008.
 Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho Penal-Parte
General, Praxis Universidad, 2ª ed., Barcelona, España, 1996.
 Calderón Martínez, Alfredo T., Teoría del Delito y Juicio Oral, IIJ-UNAM, México,
2015.
 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, Colombia,
1971, vol. I, núm. 21.
 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Porrúa,
53ª ed., México.
 Cortés Ibarra, M.A., Derecho Penal. Parte General, Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 2001.
 Cuello Calón, E., Derecho Penal Parte General, Volumen primero, Bosch, 17ª ed.,
Barcelona, España, 1975.
 Cury Ursúa, Enrique, Derecho Penal-Parte General, T. II, Editorial Jurídica de Chile,
2ª ed., Santiago, Chile, 1992.
 Dagdug Kalife, Alfredo, Manual de Derecho Procesal Penal. Teoría y Práctica,
Ubijus, México, 2016.
 Daza Gómez, Carlos, Teoría General del Delito, Flores Editor y Distribuidor, 5ª ed.,
México, 2012.
 De González Mariscal, Olga Islas, Análisis lógico de los Delitos contra la Vida,
México, Trillas, 1998.
 Díaz-Aranda, Enrique, Dolo, Porrúa, 6ª ed., México, 2012.
 Díaz-Aranda, Enrique, Lecciones de Derecho Penal Para el Nuevo Sistema de
Justicia en México, Straf-IIJ UNAM, México, 2015.
 Embris Vásquez, José Luis, Teoría del Caso y Teoría del Delito. Cuestiones Teórico-
Prácticas del Debate en la Vinculación a Proceso en Análisis Teórico-Práctico,
Flores Editor y Distribuidor, México, 2013.
 Estrada Álvarez, J., Teoría del Delito y la actualidad del Derecho Penal Mexicano,
Librería Yussim, México, 2003.
 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, España,
2009.
 Ferreira Delgado, Francisco, Teoría General del Delito, Temis, Bogotá, Colombia,
232
1988.
 Galván González, Francisco, Etapas de Realización del Delito, Ubijus, México,
2015.
 García Castillo, Zoraida, La Argumentación Judicial Sobre Hechos en el Juicio
Acusatorio, Bosch México, México, 2014.
 García García Rodolfo, Tratado sobre la Tentativa, Porrúa, México, 2001.
 García Iturbe, Arnoldo, Las Medidas de Seguridad, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, Venezuela, 1967.
 García Ramírez, Sergio, Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2015.
 García Silva, Gerardo, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Fundamentos, Alcances
y Perspectivas, Porrúa, México, 2010.
 González Obregón, Diana Cristal, Manual Práctico del Juicio Oral, Ubijus, México,
2010.
 Hurtado Pozo, J., Nociones Básicas de Derecho Penal, s.n.e., Guatemala, 2000.
 Jakobs, Günter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, 2ª ed., España, 1997.
 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y Teoría de la
Imputación, Marcial Pons, España, 1997.
 Jiménez De Asúa, Luis, Introducción al Derecho Penal, Editorial Jurídica
Universitaria, México, 2003.
 Jiménez de Asúa, Luis, La Ley y el Delito, Editorial Hermes, 2ª ed., 1954.
 Jiménez de Asúa, Luis, Lecciones de Derecho Penal, Clásicos de Derecho, México,
1995.
 Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal. La ley y el delito,
Sudamericana, 3ª. ed., Buenos Aires, Argentina, 1990,.
 Jiménez Martínez, Javier, Elementos de Derecho Penal Mexicano, Porrúa 2ª ed.,
México.
 Jiménez Martínez, Javier, Introducción a la Teoría del Delito, Ángel Editor, México,
2002.
 Jiménez Martínez, Javier, La Importancia de Conocer la Teoría del Delito en el
Nuevo Sistema Procesal Penal Acusatorio, Flores Editor y Distribuidor, México,
2013.
 Lara González, Héctor, La etapa intermedia en el proceso penal acusatorio, Bosch
233
México, Barcelona, España, 2014.
 Lozano Guerrero, Fidel, El Proceso Penal Oral Mexicano, Porrúa, México, 2015.
 Maurach, Reinhart, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Astrea, Argentina, 1995.
 Medina Narváez, José Ángel, Derecho Penal, Porrúa, México, 2016.
 Medina Peñaloza, Sergio Javier, Teoría del Delito en el Sistema Penal Acusatorio,
Rechtikal, México, 2015.
 Mezger, Edmund, Derecho Penal. Parte General, Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 1990.
 Miranda Espinosa, Arturo, Teoría Aplicada del Delito, UBIJUS, México, 2014.
 Monarque Ureña, Rodolfo, Lineamientos Elementales de la Teoría General del
Delito, Porrúa, 3ª ed. México, 2012.
 Muñoz Conde, Francisco, Teoría del Delito, Temis, 3ª ed., Colombia, 2014.
 Nava Garcés, Alberto Enrique, El Error en el Derecho Penal, Porrúa, México.
 Nava Garcés, Alberto Enrique, El Tipo Penal y sus Elementos, Porrúa, México,
2015.
 Núñez Ávalos, Daniel, El Concurso Aparente de Normas Penales, Porrúa, 2ª ed.,
México, 2010.
 Ontiveros Alonso, Miguel, Derecho Penal Parte General, Ubijus-INACIPE, México
2017.
 Orellana Wiarco, Octavio A., Curso de Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed., México, 2008.
 Orellana Wiarco, Octavio Alberto, Teoría del Delito-Sistemas Causalista, Finalista y
Funcionalista, 11ª ed., Porrúa, México, 2001.
 Osorio Y Nieto, César Augusto, Síntesis de Derecho Penal, Porrúa, México, 2010.
 Pavón Vasconcelos, Francisco, Diccionario de Derecho Penal, Porrúa, 4ª ed.,
México, 2010.
 Pineda Arzola, Javier, Prontuario Práctico del Proceso Penal Oral Mexicano, Ubijus,
México, 2014.
 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, tomo I, Fundamentos científicos del
Derecho Penal, 4ª ed., Bosch, Barcelona, España, 2011.
 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho
Penal, 18ª ed., Porrúa, México, 1990.
 Ramírez Delgado, Juan Manuel, Penología, Porrúa, 5ª ed., México, 2006.
 Reyes Calderón, J.A., Tratado de la Teoría del Delito, Cárdenas Editor y Distribuidor,
234
México, 2002.
 Reyes Echandía, Alfonso, Antijuridicidad, 4ª ed., Temis, Bogotá, Colombia.
 Reynoso Dávila, Roberto, Teoría General del Delito, Porrúa, 8ª ed., México, 2015.
 Rodríguez Manzanera, Luis, Penología, Porrúa, 7ª ed., México, 2015.
 Román Quiroz, Verónica, La Culpabilidad y la Complejidad de su Comprobación,
Porrúa, México, 2000.
 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I.
 Sanz Morán, Ángel José, Unidad y Pluralidad de Delitos: La Teoría de Concurso en
Derecho Penal, Ubijus, México, 2012.
 Urosa Ramírez, Gerardo Armando, El Delito y la Norma Penal, Porrúa, México,
2017.
 Urosa Ramírez, Gerardo Armando, El Juicio Oral Penal, Porrúa, México, 2015.
 Vanegas Villa, Piedad Lucía, Las Audiencias Preliminares en el Sistema Penal
Acusatorio, Fiscalía General de la Nación, Bogotá, Colombia.
 Villalobos, Ignacio, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, México, 1975.
 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1993.
 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tenorio Tagle, Fernando; Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Manual de Derecho Penal Mexicano Parte General, Porrúa, México,
2013.
 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Teoría del Delito, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1973.
 Zaffaroni, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. IV, Cárdenas
Editor y Distribuidor, México, 1988.