Está en la página 1de 324

William Fernando Quiroz Salazar

GUÍA METODOLÓGICA
PARA CONSTRUIR
UNA TEORÍA DEL CASO

Prólogo del Defensor Portorriqueño


Dr. HÉCTOR QUIÑONES VARGAS

Presentación a la primera edición


Magistrado Supremo Dr. JOSÉ NEYRA FLORES

Presentación a la segunda edición


Magistrado Superior Dr. BONIFACIO MENESES GONZÁLES

1
SERIE DE COLECCIÓN
Libro Guía Metodológica para construir una teoría del caso
Derechos reservados
© Copyright by autor-editor
William Fernando Quiroz Salazar
Av. Tacna 535-902 Lima
Teléfono: (0511) 999-922-522
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú
Nº 2009-09757

ISBN 9786120000649

Primera edición, Lima, Julio 2009


Segunda edición actualizada, Lima Junio 2011
Tiraje 1000 libros
Para ventas y contratos de edición:
e-mail: wfquiroz@gmail.com
wfquiroz@hotmail.com

Diagramación:
Demóstenes Núñez Quiroz

Impresión:
IMSERGRAF E.I.R.L.
Jr. Rufino Torrico Nº 209 – Lima
Telefax: 4269065
Lima - Perú

No está permitida la reproducción total o parcial des este libro, sin


permiso previo y por escrito del autor
Serie de colección Nro. 01
Impreso en Perú con auspicio del Instituto de Enseñanza e
Investigación de Ciencias Jurídicas, Criminológicas, Sociales y
Políticas (ITESIS)
Presentación a la Primera Edición

Todo proceso de reforma tiene diversas aristas que


determinan el éxito o el fracaso de ella, una es el cambio de
normatividad, otra el apoyo político que se le da al proceso
de reforma y una de las más importantes es el cambio de
prácticas, es decir el cambio de la cultura jurídica procesal
penal que se ve en el día a día.
En este contexto, el proceso de reforma procesal está en
una constante tensión entre la asunción de prácticas de
cuño acusatorio adversarial y el mantenimiento de las
prácticas inquisitivas que determinan la forma de actuar de
los operadores jurídicos y que al final de cuentas
determinan, en última instancia, el sistema procesal
adoptado. Así, si las prácticas son adversariales, nuestro
sistema será adversarial, si las prácticas son inquisitivas el
proceso será inquisitivo, por ello en un sistema acusatorio
adversarial se prefiere la oralidad reflejada en las audiencias
a la escrituralidad representada en los escritos, la protección
de derechos a la violación de ellos para conseguir la verdad
histórica, etc.
Una de las buenas prácticas acusatorias adversariales es
el uso de las técnicas de litigación oral, ya que ellas ofrecen
la mejor herramienta que el abogado litigante puede
emplear para desenvolverse de la mejor forma en una
audiencia, pues el uso de las técnicas de litigación oral
favorecerán que su mensaje llegue correctamente al
Juzgador consiguiéndose que la información de mejor
calidad sea la que tenga en cuenta el Juez al momento de
resolver.

Dr. William F. Quiroz Salazar 3


En ese sentido, es importante que el mensaje sea claro,
sencillo, coherente y creíble, ese es el papel de la teoría del
caso, pues ella es una oferta que la Fiscalía y/o la Defensa le
hace al Juez, de hechos que se van a probar, las pruebas que
se utilizarán y cual es su relevancia jurídica y decimos que es
una oferta de la Fiscalía o de la Defensa por que la
elaboración de la teoría del caso al ser una técnica
estratégica depende de los propios objetivos, pues la teoría
del caso es por sobre todas las cosas, “mi punto de vista”.
Por ello, señala Rafael BLANCO que la teoría del caso es
“la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a
los hechos que se presentan como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una
determinada teoría jurídica (o hipótesis jurídica)”1.
La importancia de la teoría del caso en términos de
reforma procesal penal estriba en el cambio de prácticas que
ella genera, pues un sistema acusatorio adversarial al llevar
el proceso de manera oral a través de audiencias, hace
necesario que el abogado litigante tenga una brújula que
guíe las decisiones y actuaciones que el abogado haga
desde las primeras fases del proceso2, esta brújula es la
teoría del caso, esto hace que el abogado litigante se
prepare concienzudamente para afrontar cualquier tipo de
audiencia y no como en el sistema inquisitivo que al estar
todo lo actuado en soporte escrito, se leían las actuaciones
en el momento mismo de la audiencia dando lugar a la
1 BLANCO, Rafael y Otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis, 1ª edición, 2005. Pág. 18
2 Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el
acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso.
Las pruebas que vallan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar
cuerpo de hipótesis. COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA
ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal
Colombiano. Quebecor World bogota s. a. primera edición. Bogota 2003. 106-107.

4
improvisación.
En un sistema acusatorio adversarial el abogado litigante
conoce el caso y se prepara de tal forma que la intervención
del fiscal es eficaz en términos de defensa de la legalidad y
persecución del delito y garantiza el derecho de defensa
eficaz en el caso del abogado defensor, por ello se ha visto
en los últimos tiempos la continua preparación que hacen
los Abogados, Fiscales y Jueces en temas de técnicas de
litigación oral; sin embargo, faltaba un libro que tocará de
manera extensa el tema de la teoría del caso, tema medular
de toda técnica de litigación, por ello el texto “Guía
Metodológica para Construir una Teoría del Caso” del
profesor William F. QUIROZ SALAZAR viene a llenar ese
vacío, buscando complementar los cursos que se imparten
de litigación oral, como es la aspiración de William QUIROZ
pues estoy seguro que este libro siempre lo tendrá
“presente el litigante antes de definir la teoría del caso”,
como lo busca nuestro autor.
Esto se debe a la misma estructuración de la obra que
toca los temas fundamentales de la teoría del caso: la teoría
fáctica, la teoría jurídica y la evidencia, pero no desde la sola
profundización teórica sino desde una basta explicación
teórica imbricada con la realidad y puesta en practica a
través de casos conocidos como el de “buscó diversión, pero
salió trasquilado y pepeado”, lo que hace integral el
tratamiento del libro de la materia que expone, propio de un
científico y pedagogo del derecho como el autor y destacado
Juez Superior, pues en litigación oral no hay teoría sin
practica.
Así, en el primer capitulo denominado “marco

Dr. William F. Quiroz Salazar 5


conceptual” señala las diversas definiciones que se han
hecho sobre la teoría del caso y establece sus características
3
siguiendo la relación que hace Rafael BLANCO de ellas,
terminando con un breve pero consolidado resumen de las
partes fundamentales de la teoría del caso.
En el segundo capítulo titulado “método para construir
sostenidamente la teoría del caso”, el autor desarrolla su
pensamiento a través de los tres componentes de la teoría
del caso que llama “niveles”, así tenemos el nivel fáctico,
nivel jurídico y nivel probatorio.
En el primero de los niveles señala la importancia de
conocer los hechos por lo que resulta pertinente dividir el
hecho en episodios cronológicamente ordenados pues
ayuda a planificar y precisar los temas del futuro alegato de
apertura, en este punto cabe resaltar su gráfica de la
“unidad del hecho criminal” que resulta muy ilustrativa.
Luego establece a través de una matriz la acción relevante,
el tema por la acción relevante y el objetivo de incluir esta
acción en la matriz. A su vez también incluye en otra matriz
las acciones irrelevantes, el tema de ello, y se pregunta
además si estos hechos admiten alguna controversia
estableciendo finalmente el propósito de incluir esto.
En el nivel jurídico se analiza en primer lugar la
subsunción típica de los hechos a la norma penal, haciendo
un juicio de tipicidad objetiva y subjetiva (dolo o culpa,
elementos subjetivos distintos del dolo), siendo necesario
tener los suficientes conocimientos de derecho penal
material para subsumir cada elemento típico de forma
correcta y hacer uso de la teoría del delito, pues si sucede

3 BLANCO, Rafael y Otros. Op. Cit. Págs. 19-23.

6
que de los hechos se configura una causa de inacción,
justificación o inculpabilidad el caso puede dar un giro de
180 grados, por ello se hace importante el conocimiento del
derecho penal para la correcta elaboración de la teoría
jurídica, pero esto no es suficiente pues como señala el
autor : “Este tramo no vence ahí, se debe continuar con la
revisión de los antecedentes disponibles: las ejecutorias
supremas, los precedentes vinculantes obligatorios, los
cambios legislativos como por ejemplo una nueva
calificación del tipo penal o un probable conflicto de leyes
penales en su oportunidad por pena más favorable”, para
esto también el autor elabora una matriz en la cual se
figuran los hechos por temas, el tipo legal aplicable, los
elementos constitutivos del delito y el juicio de subsunción
típica.
En el nivel probatorio el autor empieza con una definición
de términos haciendo una lista de los más importantes en
materia probatoria como es el término actividad probatoria,
prueba, fuente de prueba, objeto de prueba, medio de
prueba, etc. Establece también el proceso por el cual se da el
conocimiento que nos llevará al conocimiento de los hechos,
paso importante para establecer la logicidad del
razonamiento probatorio.
En el sentido estratégico, señala el autor, primero se
debe de identificar los medios de prueba de los hechos
relevantes controvertidos para ello se establece una matriz
en la cual se encuentra la acción relevante, luego se
pregunta si este hecho relevante admite controversia, se
establece el propósito probatorio, también los medios de
prueba a ser ofertado, aportado y debatido probablemente
por los litigantes.

Dr. William F. Quiroz Salazar 7


En segundo lugar se debe determinar lo que va a aportar
cada medio de prueba para la teoría del caso, señalando
para ese efecto las distintas clases de evidencia con que
cuenta el abogado litigante como la evidencia afirmativa, la
de refutación, la de credibilidad, circunstancial, directa, etc.
En tercer lugar hay que analizar las fortalezas,
debilidades, amenazas y oportunidades de cada medio de
prueba, esto exige un análisis basado en el derecho
probatorio, por lo cual se hace necesario conocer temas
como la acreditación del testigo de cara a la credibilidad de
su testimonio, las máximas de la experiencia, etc.
En cuarto lugar se debe hacer la determinación de la
estrategia sobre el orden de presentación de las pruebas en
juicio que dependerá de la orientación que se de a la teoría
del caso, pero existen reglas establecidas por la litigación
como que se debe presentar a los testigos más “fuertes” al
inicio y final de la etapa probatoria dedicada al examen y
contra-examen de testigos, pues la prueba no habla por sí
sola. (…)Debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro
relato, nuestra versión a cerca de qué fue lo que realmente
4
ocurrió .
Así el autor hace un recorrido por los principales temas
de la elaboración de la teoría del caso y termina diciendo
“finalmente después que ha evaluado la teoría del caso por
los niveles fáctico, jurídico y probatorio, el operador debe
construir a partir de las proposiciones de los hechos que
pueda probar una historia lógica, creíble y sencilla que
muestre al juez su visión de lo que ha sucedido”.

4 BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación penal: Juicio Oral y prueba.


Fondo de Cultura Económica. Primera edición. México, 2005. Pág. 80.

8
Como vemos el aporte que hace el Dr. QUIROZ es
importante para que las buenas prácticas acusatorias
adversariales, siempre necesarias en este proceso de
reforma, triunfen sobre las inquisitivas, por ello copiando lo
dicho por el autor en la introducción podemos decir que “es
gratificante que en nuestro país se avance progresivamente
en esta reforma procesal penal, por lo que los actuales
operadores, impulsores, expositores y políticos deben poner
todo lo que esté a su alcance en la parte que le corresponda,
a efecto de contribuir a una mayor eficacia y calidad en la
justicia penal peruana”.

Lima, agosto del 2009

José Antonio NEYRA FLORES


Doctor en Derecho
Catedrático de la PUCP, USMP, AMAG
Juez Supremo de la Corte Suprema de la Republica

Dr. William F. Quiroz Salazar 9


Presentación a la Segunda Edición

El 28 de Junio del 2004, luego de más de seis décadas de


vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, Ley
Nro. 9024, se promulgó el Código Procesal Penal contenido
en el Decreto Legislativo 957, como resultado de varios
intentos de reforma de la justicia penal, y luego de un largo
periodo marcado por una serie de avatares políticos,
sociales y económicos, que en nuestro país llevó cerca de
quince años, en el que han ocurrido hasta dos intentos
fallidos de reforma de la legislación procesal penal.
En nuevo Código Procesal Penal, inspirado en un modelo
acusatorio a diferencia del Código de 1940 marcado por un
carácter inquisitivo, introduce una serie de cambios
profundos no solo en la organización y en las funciones de
las instituciones directamente vinculados con el proceso
penal: Poder Judicial, Ministerio Público, Defensoría de
Oficio y Policía Nacional, sino también incorpora un cambio
de carácter cultural, que se constituye, quizá, en el desafío
más difícil de asumir, debido a que los operadores del
sistema de justicia penal se encuentran formados y han
trabajado bajo un pensamiento tendencialmente inquisitivo,
requiriéndose de manera urgente cambiar sus esquemas
mentales y paradigmas; para orientarlos hacia aquellos
basados en la lógica del sistema acusatorio de la justicia
penal.
La tarea que trae consigo la puesta en vigencia el Código
Procesal Penal 2004, es ardua, pues los cambios serán
posibles solo a través de intensos procesos de formación,
capacitación y sensibilización de los usuarios y operadores

Dr. William F. Quiroz Salazar 11


del sistema de justicia, lo cual requiere la participación de las
instituciones del Estado en su conjunto y de la sociedad en
general.
Consciente de los nuevos desafíos en la Justicia Penal,
viajé hace unos años a la República de Argentina, para
seguir un curso en Litigación Oral en la Universidad de
Buenos Aires, en aquella oportunidad conocí a un abogado
peruano, apasionado, que no solo destacó por la solvencia
con que condujo sus intervenciones sino por la vehemencia
con defendía sus ideales y la forma correcta del cual debería
ser la interpretación del Nuevo Código Procesal Penal
Peruano.
El Código Procesal Penal, me ha llevado a muchos
debates en seminarios, jornadas académicas, congresos,
talleres, en el aula de clase de la Unidad Post Grado de la
Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, la
Academia de la Magistratura, entre otros como las aulas de
la Western of Law de San Diego California y siempre tuve la
grata compañía de mi apasionado amigo, maestro, abogado
peruano y magistrado del Poder Judicial quien nunca
escatimó esfuerzos para argumentar siempre defendiendo
en nuevo modelo procesal penal peruano.
El Modelo Acusatorio, sobre el particular puede escribirse
cuantiosas páginas que formarían libros que parecerían
tratados, pero ¿Para que un tratado? Si como señala el
amigo y maestro, solo se resume en el principio dispositivo,
pues tiene razón cuando sostiene que no existe un modelo
acusatorio puro, que la esencia del modelo esta en el
principio dispositivo y en el contradictorio, que al juez le
compete cautelar el principio de lealtad procesal y buena fe.

12 Teoría del caso


Tal como lo señala el artículo 12º de la Ley 906 del 2004
[Código de Procedimiento Penal Colombiano].
Litigación Oral ¿Cuál es su fundamento y esencia? La
Constitución reconoce el derecho a la contradicción, como
expresión del derecho de defensa, en este mismo orden
reconoce el derecho a la legitimidad de la prueba y así lo
desarrolla el artículo VIII y IX del Código de Procesal Penal
2004. Empero ¿Qué hace su razón de ser, a la litigación oral?
Además de lo señalado, el fundamento se contrae a lo
señalado por el artículo 356º inciso 1) cuando alude a los
principios del Juicio y señala que “el juicio se realiza sobre la
base de la acusación”; es decir no habrá juicio, litigio,
juzgamiento, caso, contradictorio sino hay acusación.
Entonces ¿En qué consiste la litigación? Litigar no es otro
tema, que presentar el caso utilizando una metodología que
le permita al litigante, abogado o fiscal, transmitir su
posición de defensa o acusador, de forma tal que sea
entendible por el Juzgador.
¿Existe un método o guía para presentar un caso? Creo
que mucho se ha escrito, mucho se ha dicho, mucho se ha
tratado el tema en conferencias, fórums, seminarios y
cuanto evento académico se ha realizado desde antes y
después de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
2004; pero construido una guía metodológica que permita
entender el marco conceptual, escudriñar sobre las
posibilidades de la defensa o del fiscal, desarrollar en
profundidad sus elementos que lo integran, la importancia
de conocer la dogmatica penal, la necesidad de conocer
teoría de la prueba, de estudiar la jurisprudencia, trabajar
casos prácticos y someter a un test de ponderación cada

Dr. William F. Quiroz Salazar 13


posibilidad que se tiene como fiscal o defensa, aseguro que
no se ha dicho nada.
Coincido con muchos amigos, en que el derecho es
confesión, credo y apostolado, mi amigo, abogado peruano,
maestro y magistrado del Poder Judicial es el doctor William
Fernando Quiroz Salazar es un ser humano como pocos,
pero para él el derecho es mucho más, porque ha sido
bendecido con el don de ser formador de profesionales en la
Universidad San Martín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega,
Academia de la Magistratura, en la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte y en cuanto evento académico participa como
expositor, organizador o moderador de un debate; porque
siempre infunde la necesidad de buscar el conocimiento del
derecho más allá de la simple lectura del Código, el derecho
como ser viviente en la resolución de un caso particular, en
el debate, en ejercicio del contradictorio, en el ofrecimiento,
admisión, actuación y valoración de la prueba.
No ha sido llamado en vano “El Maestro de Lima Norte”,
porque es la Corte Superior de Justicia de Lima Norte donde
inició su carrera como Magistrado del Poder Judicial, la cual
no ha dejado aunque sea reclamado con justicia en otros
foros, y con justicia desafía a su tiempo y se renueva como
aquel ave fénix que surge de las cenizas, es el maestro que
no solo da un paso, sino que en cada paso nos enseña la
medida de su salto. En esta oportunidad, nos lega su
segunda edición actualizada de su obra denominada “GUIA
METOLOGICA PARA CONSTRUIR UNA TEORIA DEL CASO”,
que por su contenido y profundidad en los temas tratados,
se convierte hoy en un texto de obligatoria consulta para
presentar un caso o alegar ante un tribunal, sea este civil,

14 Teoría del caso


penal o administrativo.
Agradezco al Profesor Quiroz Salazar por la deferencia y
auguro el mejor de los éxitos en su carrera académica, que
con justicia ha ganado.

Ciudad de Ica, mes de junio 2011.

Bonifacio Meneses Gonzáles


Presidente Corte Superior de Justicia de Ica
Catedrático de la USMP y de la
Academia de la Magistratura

Dr. William F. Quiroz Salazar 15


ee
Prólogo

La República de Perú está inmersa en un cambio del


sistema judicial penal desde el 2004 el cual se ha estado
implementando por partes. Se pretende entrar en un
sistema adversativo acusatorio y oral. No es que ese sistema
sea mejor que el actual, sólo que es distinto, con sus fallas y
sus aciertos. Para ello se requiere un cambio sustancial en la
mentalidad de los operadores del sistema. Ello toma mucho
tiempo, pues es un cambio profundo de cultura jurídica. El
propósito de éste es llegar lo más cercano y justo posible a la
verdad de los hechos acaecidos.
Para ello se requiere de mucho estudio y nueva
formación profesional. El Dr. William F. Quiroz Salazar, con
esta obra titulada, “GUÍA METODOLÓGICA PARA
CONSTRUIR LA TEORÍA DEL CASO”, está aportando, de
forma muy detallada y profesional, su grano de arena para
que ese proceso de cambio se haga de modo más ordenado
y fácil. En esta Guía se hace un magnífico análisis de cómo la
teoría del caso se debe preparar para que surta el efecto
deseado, ya sea por el fiscal o por el abogado defensor.
Además, exhorta a los litigantes a que se mantengan al día
en los precedentes judiciales, conjuntamente con el texto
vigente del Código Procesal Penal. Aunque en Perú no existe
la doctrina del precedente judicial vinculante como fuente
del Derecho entiendo que es una muy buena
recomendación. De esa manera, el litigante que así lo haga
irá mejor preparado que la parte contraria cuando defienda
su postura en el caso.
Es importante recordar siempre que al exponer la teoría del
caso debe contarse con prueba que sustente la misma. Es

Dr. William F. Quiroz Salazar 17


un error garrafal, ya sea para el fiscal o el abogado defensor,
decir o prometer algo que luego no se pruebe en el proceso.
A los defensores se les recomienda que aquélla sea
compatible con la prueba que vaya a presentar el fiscal para
que ésta sea creíble. Es decir, que su teoría no se aleje
mucho de los hechos expuestos por los testigos que
presente el fiscal. Que sea exculpatoria, pero que a su vez
sea compatible con lo declarado por los testigos del
oponente.
Me llena de halago el hecho de que haya personas como el
Dr. Quiroz Salazar que tomen de su ocupado tiempo para
escribir sobre el tema. Muchos, por el bien del país, deberían
seguir su ejemplo.
Confío en que su promesa de escribir pronto un libro sobre el
interrogatorio en el sistema adversativo acusatorio sea una
realidad. Ello, por el bien de aquellos litigantes en el Perú,
que estoy seguro se lo van a agradecer infinitamente.

Héctor Quiñones Vargas


Agosto 2009
San Juan, Puerto Rico.

18 Teoría del caso


Introducción

Luego de concluir una de mis conferencias, sobre


Metodología de las Audiencias y Técnicas de Litigación Oral,
me puse a pensar si la explicación de las contadas
diapositivas sobre Teoría del Caso, había sido suficiente para
que los asistentes a esas exposiciones en los diferentes
auditorios académicos del País puedan preparar su caso. En
eso vino fugazmente a mi memoria, que bastaría con una
pequeña confusión o distorsión del mensaje, para que el
estudiante y el operador del proceso no haya entendido
como se construye una Teoría del Caso; me pregunte si el
mensajero no fue bueno ¿qué pasaría? o ¿si el receptor no
estuvo atento o no decodificó el mensaje? entonces con
estas tres alternativas mi respuesta fue no han sido
suficientes, más aun si muchos de ellos recién inician el
largo caminar por el derecho procesal penal. Asimismo,
concluí que si el conferencista llega a profundizar un poquito
más sobre la influencia de la preparación del caso en la
producción de prueba, que importante y beneficioso sería
para aquellos que sí están convencidos de la reforma
procesal penal en el Perú.
Es gratificante que en nuestro país avance
progresivamente en esta reforma procesal penal, los
actuales operadores, los impulsores, los expositores y
políticos que ponen todo lo que esté a su alcance en la parte
que le corresponda, a efecto de contribuir a una mayor
eficacia y calidad en la justicia penal peruana. En el mismo
ideal dije en voz alta, es hora de apoyar más activamente, y
no solo escuchar y aprender de los mayores sino poner en
práctica los aprendizajes académicos adquiridos, luego de
haber tenido el honor que el Poder Judicial me haya

Dr. William F. Quiroz Salazar 19


autorizado para hacer pasantías internacionales en Chile,
Argentina, Colombia y Estados Unidos.
Estas experiencias me han permitido distinguir la
diferencia que existe entre los abogados extranjeros al
momento de presentar su alegato inicial, en la forma como
exponen el caso ante el juez; para ello, se necesita toda una
planificación, organización o preparación de testigos y no
una improvisación pues es uno de los aspectos que aún falta
mejorar en nuestro país. Recientemente, estuve en la
ciudad de Trujillo en sus diversas Salas de Audiencia de la
Corte Superior de Justicia de la Libertad, ahí escuché y
observé diversas audiencias preliminares y de juzgamiento;
logrando verificar que el Fiscal y algunos abogados de la
defensa privada, discursaban su alegato de apertura
presentando una historia de juicio desordenada sin observar
un orden cronológico ni por temas. Ellos entremezclaban y
confundían generalidades, sucesos, versiones con las
proposiciones fácticas que son exigibles e indispensables en
todo alegato de apertura; en ese momento me pregunté
¿qué esta pasando? dije no habrán leído estos operadores
los fines que persigue y lo que debe hacerse para construir
una buena Teoría del Caso, pensé, sí deben haberlo hecho
pero entonces algo esta fallando y que afecta a la eficacia de
un sistema adversativo y del modelo acusatorio. A mi
entender esto es uno de los factores que va influyendo
negativamente al avance de la reforma procesal.
Mi olfato de viejo docente universitario me absolvió la
preocupación, falta una Guía Metodológica para que el
litigante vaya paso a paso diseñando y preparando su Teoría
del Caso. Ese día desperté a media noche vi aquella luz que
alumbra mi andar día a día, prendí el monitor de mi
compañera inseparable y empecé a escribir la Guía que hoy

20 Teoría del caso


entrego. Al inicio iba y venia en la biblioteca, miraba y
remiraba aquella luz que ilumina el amanecer de las
mañanas y decía ¿cual va a ser su estructura? debemos
marcar la diferencia no debía repetir el contenido teórico,
eso lo hacen constantemente los expositores; dije primero
ingreso por la estructura conceptual de la Teoría del Caso,
sigo por el método fijando posiciones propias e ingreso por
los tres niveles que exige la preparación del caso, el nivel
fáctico, el jurídico y finalmente el probatorio, pero no me
sentía satisfecho, y dije en voz alta sigo en lo mismo,
aparece nuevamente aquella luz de la vela prendida y me
seduce a que presente un caso recreado en uno de sus pies
de páginas, cosa que a partir de esos supuestos hechos
criminales operacionalice algunos ejercicios a fin de llevar de
la mano al lector. Lo ejercite, una y otra vez, fui como todos
los sábados en la tarde a compartir las clases de Destrezas y
Litigación Oral en la Escuela de Post Grado de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega y del curso de Derecho Procesal
Penal en la Maestría de la Universidad San Martín de Porras,
las inquietudes de mis dilectos alumnos me hizo
nuevamente reajustar el contenido de esta Guía
Metodológica cada día que pasaba me preguntaba ¿qué
falta? contestaba ubícate en la calidad de abogado litigante
y de estudiante, piensa en lo que se necesita en la praxis
procesal, construye un material de estudio que realmente lo
utilice el operador y no un tomo grande voluminoso que a las
justas se puede portar.
Aspiro a que este libro lo tenga presente siempre el
litigante antes de definir la Teoría del Caso, ese es el
propósito de este pequeño aporte y que en alguna
oportunidad sea mejorado. Es cierto que en mi país existen
reconocidos Procesalistas quienes son para nosotros el
paradigma a seguir, a fin de elevar nuestra calidad

Dr. William F. Quiroz Salazar 21


profesional. Esta pequeña obra tiene en claro que si el
mensajero del discurso oral no tiene habilidades de
persuasión, técnicas de comunicación y destrezas para
litigar no podría presentar adecuadamente el telegrama de
su película, a pesar de que estratégicamente tenga bien
diseñada su Teoría del Caso.
El Código Procesal 2004 no solamente exige el
conocimiento de sus instituciones y categorías procesales
sino que el litigante debe tener habilidades, técnicas y
destrezas y justamente, esta Guía apunta en parte a lograr
ese objetivo; somos concientes que en el futuro recibiremos
las sugerencias de algunos colegas, pero debe quedar claro
que su dominio está supeditado a que el lector tenga
dominio de lo que es la teoría de la prueba, la lógica y
razonamiento diferencial, los fines de la justicia, así como la
estructura del proceso penal común, procesos especiales
etc., porque sin este saber penal esta brújula no ayudará a
los fines que persigue, sobre todo si se desconoce la
conceptualización de las evidencias afirmativa, explicativa
de refutación, emocional, circunstancial y directa.
La Teoría del Caso es la visión a seguir en el juicio;
cuando estas en el núcleo fáctico primero debes conocer
toda la película, luego cada uno de sus episodios, de estos
identifica los hechos más relevantes, los separas de los
irrelevantes, una vez identificados los relevantes pregúntate
si éstas admiten controversia o no lo admiten, si no hubiera
controversia déjalos de lado, preocúpate por aquellos que
son controvertibles y que la parte contraria te los tiene
reservados para el momento oportuno, si cumples con estos
primeros pasos, significa que ya tienes tu teoría fáctica.
Luego, debes ingresar al nivel jurídico para conocer en que
tipo penal encuadra los hechos, revisa cada uno de los

22 Teoría del caso


elementos objetivos y subjetivos del supuesto de hecho, tal
vez se presenta a favor de tu caso una causa de justificación
o una causa de atipicidad o una de exculpabilidad, no te
olvides de revisar los elementos especiales de la tipicidad
subjetiva los operadores solamente se han preocupado por
los elementos esenciales como el dolo y la culpa, pero no
aquellos de tendencia interna trascendente e intensificada,
además la categoría antijuricidad exige que algunos tipos
legales consumación material y en la mayoría consumación
formal, es por estas razones que es importante conocer toda
la estructura de la teoría del delito.
Si ya has navegado y tienes dominio como encuadran los
hechos dentro de lo jurídico, estarás en condiciones de decir
ya tengo el segundo componente como es la teoría jurídica;
además es exigible que el litigante conozca los precedentes
vinculantes, aquellas que están uniformizando las
decisiones judiciales, es importante porque el Código Penal
no es suficiente, es por eso que exhorto a los colegas a
seguir especializándose porque leer y litigar sólo con las
reglas del Código Penal resulta insuficiente para preparar la
Teoría del Caso.
Posteriormente a la fijación de la teoría fáctica y jurídica
debes ingresar al camino más espinoso, más discutible y el
que dará muchos dolores de cabeza para identificar que
pruebas van a sostener tu caso, que aportara cada uno de
ellos, cuales serán sus fortalezas y debilidades; tendrán
credibilidad, cuál será su intensidad persuasiva y probatoria,
en que orden lo vas a presentar a juicio, esto es muy
importante, porque en el orden cronológico que se
establezca la presentación de las proposiciones fácticas está
también las evidencias.
Es posible que el operador en este estado diga ya es

Dr. William F. Quiroz Salazar 23


suficiente para ganar el caso, pero no te olvides que tienes
que construir una historia de juicio con sentido penal
relevante; es decir, tienes que narrar historias que tengan
verosimilitud, las tienes que analizar a través del
razonamiento diferencial con las evidencias que vas a llevar
a presentar a juicio. Si esto se hace con mucha sapiencia
entonces solo te falta el ingrediente que debes presentar el
discurso en orden, por temas y en forma cronológica como
sucedieron los hechos. Si es así ya tienes cada una de tus
afirmaciones o proposiciones fácticas de la Teoría del Caso;
entonces finalmente para tenerla debes haber logrado tu
teoría fáctica, teoría jurídica y teoría probatoria, allí tienes tu
piedra angular a seguir en el juicio oral.
Desde allí puedes mirar y guiar tu interrogatorio, ya
sabes cual es tu objeto de prueba, que preguntas y
repreguntas vas hacer y además desnudarás las debilidades
y amenazas que presente la Teoría del Caso del adversario,
apenas escuches su alegato inicial advertirás si la otra parte
ha preparado su caso. Si la respuesta es negativa entonces
explótalas a tu favor en la oportunidad procesal que tengas.
Ejercita tu película siguiendo el mismo orden del caso
recreado que te sugiero en esta Guía Metodológica;
finalmente debo agradecer al destacado Defensor
Puertorriqueño Héctor Quiñones Vargas por haberme
aceptado sin ninguna condición hacer el prólogo a esta
obra: Su aceptación me compromete y obliga a seguir
esforzándonos día a día por trascender en los caminos del
Derecho Penal y Procesal Penal, a él le expreso mis
agradecimientos sinceros a título personal y el de mi familia;
decidí que fuera él porque el Dr. Quiñones Vargas fue uno de
los primeros expositores en nuestro país; recuerdo
claramente aquella noche en el Auditorio de la Academia de

24 Teoría del caso


la Magistratura donde congregó a decenas de Fiscales,
Jueces y Abogados de oficio para escuchar sus enseñanzas y
experiencias profesionales, además por que su Libro Las
Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño
es una obra que no falta hoy en las bibliotecas de los
estudiosos del Derecho Procesal Penal, ya que este
profesional fue tan desprendido en entregar su copia
digitalizada. Asimismo expreso mi agradecimiento de toda la
vida a doña Consuelo Morales Quiroz, mi esposa, que hoy
como abogada entiende, el tiempo y dedicación que exige la
ciencia del Derecho, ella me hacia problematizar con sus
preguntas de litigante. De la misma manera, lo hago
extensivo para el Instituto de Enseñanza e Investigación
ITESIS por el auspicio, comprometiéndome a escribir ya
mismo, en su segundo número “El interrogatorio en el
sistema adversativo acusatorio”.

Lima, Julio 2009.

William Fernando Quiroz Salazar


Magistrado titular, Maestro en Derecho Penal,
Doctor en Derecho y Licenciado en Educación

Dr. William F. Quiroz Salazar 25


Dedicatoria
Para aquellos profesionales que
cumplen con materializar el anhelo de
una justicia penal rápida y eficaz en el
Perú
Indice

Presentación a la primera edición del


Magistrado Supremo Dr. José Neyra Flores .............. 3

Presentación a la segunda edición del


Magistrado Superior Dr. Bonifacio Meneses Gonzáles 11

Prólogo del Defensor Público


Puertorriqueño Lic. Héctor Quiñones Vargas ........... 17

Introducción ....................................................... 19

Dedicatoria ......................................................... 27

Índice................................................................ 29

Unidad temática I
• Marco conceptual de la teoría del caso ……………… 31

Unidad temática II
• Posturas o puntos de vista a fijarse en la
teoría del caso ................................................. 47

Unidad temática III


• Método para construir sostenidamente
una teoría del caso........................................... 63
A. Nivel fáctico ............................................. 64
Modelo para identificar hechos relevantes y
no relevantes............................................ 66
Modelo para distinguir sólo los hechos
relevantes ................................................ 73

Dr. William F. Quiroz Salazar 29


Modelo para decidir si son hechos relevantes
controvertidos .......................................... 82

B. Nivel jurídico ............................................ 87


Esquema a seguir para efectuar el juicio
de tipicidad de los hechos ........................... 91
Posiciones doctrinales y jurisprudenciales a
tener en cuenta para definir su teoría
jurídica .................................................... 94

C. Nivel probatorio ........................................ 232


¿Qué se entiende por hechos? .................... 241
Estrategia y pasos a seguir para definir la
oferta probatoria ...................................... 249
Pasos a seguir para construir una matriz de
trabajo en la teoría del caso ....................... 257
Tipos de evidencia ................................... 282

D. Construcción de la historia
de juicio con sentido penal relevante............ 301
modelo de proposiciones fácticas ................ 314
Diagrama lógico de una teoría del caso ........ 318

Bibliografía ......................................................... 319

30 Teoría del caso


Marco Conceptual
I.

William Fernando Quiroz Salazar, Abogado, Licenciado en Educación,


Maestro en Derecho Penal, Doctor en Derecho, Graduado en Doctorado en
Educación y de la Maestría en Administración de Justicia, Profesor de la
Academia de la Magistratura cursos Derecho Penal y Procesal Penal, Profesor
del nivel de post grado Maestría y Doctorado en la USMP y UIGV, Ex integrante
del Equipo de implementación del Código Procesal Penal del Poder Judicial
años 2005 al 2009 , siguió el Curso del especialización en Destrezas y
Litigación oral años 2009 y 2011 en la California Western School Of Law San
Diego e Institute for Criminal Defense Advocacy en Estados Unidos, ex
Profesor del Curso de Destrezas y Litigación oral en la Maestría de Derecho
Procesal Penal con mención en Destrezas y Litigación Oral en la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, con Título de Especialista en Argumentación
Jurídica por la Universidad de Alicante-España, Experto e instructor de
eventos académicos en técnicas en litigación oral a diferentes grupos de
estudios y diplomados para abogados, jueces y fiscales en el Perú, Ha
enseñado en la Academia de la Magistratura y es Magistrado titular de la
Corte de Justicia de Lima Norte-Perú.
6. Baytelman Andrés y Duce Mauricio. Litigación Penal y Juicio Oral. Fondo de
Justicia y Sociedad Fundación Esquei-USAID, Imprenta Noción, noviembre
2004, pág. 37-38.

31
planear y monitorear el desarrollo de cada etapa del
proceso penal”. Asimismo, escribe que “la teoría del
caso es el planteamiento de cada parte sobre los
hechos, las pruebas y su connotación jurídica, y
permite determinar cuáles son los hechos relevantes
conforme a las descripciones abstractas del
7
legislador sobre las conductas punibles” .
Sánchez Velarde escribe “que el centro de la
teoría del caso son los hechos y la actividad
probatoria, y comprende su planteamiento, su
elaboración, intervención oral, el interrogatorio, y el
contrainterrogatorio, así como los alegatos de
apertura y clausura”. “La teoría del caso es una
construcción teórica de tres niveles (jurídico, fáctico
y probatorio), que le permitan al litigante organizar
lógicamente los elementos con que presentará su
caso al juzgador “se trata de un conjunto de hechos
(teoría fáctica que se reconstruyen a través de la
prueba (teoría probatoria) y se subsumen dentro de
las normas jurídicas que se consideran aplicables al
caso (teoría jurídica), de modo que los hechos
puedan ser probados en juicio”. Agrega siguiendo a
Thomas Mauet “la teoría del caso aparece entonces
como una estrategia o diseño necesario que hace el
fiscal o defensor sobre los hechos que van a
presentar y probar durante el juicio oral en forma

7 SOLORZANO GARAVITO, Carlos. Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral,


ediciones nueva jurídica 2010, tercera edición, Bogotá Colombia, pág. 125.

32 Teoría del caso


clara, conducente y con fundamentación jurídica. De
allí la necesidad de que las partes aludidas antes de
ir a juicio oral hagan de su caso toda una estrategia
de intervención, la misma que ha de ir
perfeccionándose o adecuándose durante el
transcurso del juicio oral, en caso contrario, las
8
posibilidades del éxito se alejarán . El Dr. Sánchez
Velarde nomina a la teoría del caso y a las otras,
como técnicas de intervención y no de litigación, en
lo personal considero que si se mira solo al juicio y
las audiencias previas de la etapa de investigación
preparatoria e intermedia sus fines pretenden lo
mismo, pero la palabra litigación está más
familiarizado con el enfoque del litigio que no
solamente es intervención en un juicio o debate oral,
sino el arte, la habilidad que debe tener un operador
para preparar y enfrentarse a un adversario
procesal. Además de ser la brújula mental que guíe
de manera certera la debilidad y fortalezas de un
testigo. Asimismo litigación comprende la
importancia atribuida a los aspectos teatrales y al
instinto como producto de las normas de la evidencia
y por los amplios detalles en que debe un abogado
preparar su juicio.

8 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal, Editora IDEMSA Lima


Perú, primera edición abril del 2009, pág.197.

Dr. William F. Quiroz Salazar 33


Michael McCullough10 señala que la teoría del caso
“Es la historia que el abogado quiere que acepte el
juzgador. Plantea sobre la forma en que ocurrieron
los hechos, la responsabilidad o no del acusado {...}
Es la “trama” para su obra que es el juicio. Como
cualquier buena trama, normalmente incluirá ciertos
elementos típicamente necesarios para narrar una
historia: personajes: a) escenarios; b) elementos
temporales; c) acción; d) sentimientos”.

Para Abdalá Ricauté, miembro de la Comisión


Interinstitucional para el impulso de la oralidad en el
proceso penal en Colombia, escribe que “es el
planteamiento que hace la acusación o la defensa,
sobre los hechos penalmente relevantes, las
pruebas que los sustentan y los fundamentos
11
jurídicos que los apoyan” .
El Magistrado Neyra Flores escribe en su tesis
siguiendo a Baytelman y Duce12, que se debe
entender al juicio como una cuestión estratégica, a

10 Consultor en Defensa Pública de Checchi and Company Colombia, Programa


de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia; Bogotá, Colombia; 2002-2004.
Trabaja para la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo
Internacional y con la Dirección Nacional de Defensoría Pública del gobierno
colombiano. Ha Trabajado en el litigio penal y civil en los Estados Unidos y en
programas de desarrollo internacional. De 1997 a 2000 ejerció como
Defensor Público para la Defensoría Pública del Condado de Maricopa en
Fénix. Ha sido interventor en cursos y talleres de técnicas de juicio oral en
Colombia y Venezuela.
11 ABDALA RICAURTE, Ricardo. “TÉCNICAS DEL JUICIO ORAL”. Disponible
en: http://es.geocities.com/avpenal/juicrlkwk.html
12 BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y
Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago 2004, pág 90 y ss.

34 Teoría del caso


pesar que la cultura tradicional identifica a ésta
como una distorsión; señalando que debido a que la
reconstrucción de lo que sucedió es muy difícil y en
torno a ese hecho solo tenemos versiones parciales,
heterogéneas y disímiles. Deberán presentarlo
estratégicamente. Por ello, el mensaje tomará forma
de relato que además de ser entretenido e
interesante, deberá trasmitir al tribunal, que se trata
de la versión más fidedigna de los hechos y la
interpretación más adecuada y justa. Se tiene,
entonces, la visión de un litigante como un narrador
y persuasor. “cómodo sillón” desde el cual se aprecia
la información que se maneja, si el tribunal
contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las
conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la
prueba se tiene que observar desde algún punto de
vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo
hará la contraparte, o la asumirá el mismo.
Asimismo, cita a Goldberg13 quien nos enseña que el
juicio es como una representación teatral. Porque se
trata de la exposición de una idea (por qué el cliente
debe ganar) a un público (los jueces), mediante los
actores. Se denomina teatro porque la “verdad” tal
como sucedió no la van a poder observar sino que
van a oír hablar de ella, pero lo que verán será una
representación de lo que sucedió. En ese sentido, se
recomienda que el abogado debiera considerar el
13 STEVEN H, Goldberg. Mi Primer Juicio Oral ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré?.
Título Original: The First Trial Where Do I sit? What Do I Say?. Traducción:
Aníbal Leal. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. Pág. 15 y ss.

Dr. William F. Quiroz Salazar 35


juicio desde la perspectiva del director de una pieza
teatral. El director de la obra sabe, en principio, que
el público comienza a ver la obra sin conocer nada y
que todo lo que sabrá al final es lo que el director
presente a lo largo de éste…”.
Para Blanco Suarez14 la teoría del caso tiene
diversas características:
a) única, en el sentido que no se puede presentar
varias versiones o alternativas a cerca de los
hechos;
b) es autosuficiente, debido a que ésta debe ser
capaz de dar cuenta del conjunto de hechos que
ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o
circunstancias relevantes que no pueden ser
explicadas por esa versión o teoría central;

c) es verosímil, porque se trata que los Jueces


sean capaces de captar la idea central que da
sentido al conjunto de hechos y;

d) tiene que estar asociada a un valor o a un


bien jurídico, involucremos nuestro caso algún
bien jurídico involucrado en la resolución del caso.
Finalmente escribe que la teoría del caso es el
alegato de apertura, la misma que es la primera
información que el Juez recibe de las partes. Al hacer

14 BLANCO SUAREZ y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal.,


Lexis Nexis. Santiago de Chile 2005 Pág. 15 y ss.

36 Teoría del caso


la exposición de la teoría se debe captar la atención y
el interés de los Jueces para exponerle un resumen
objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta.
Sigue a Hendler15 quien nos dice que éste no debe
ser, ni por regla ni estrategia, argumentativa.
Asimismo señala que la exposición de ésta tiene el
orden siguiente: primero, la acusación y segundo, la
defensa; aunque existen lugares en los cuales se
conserva la práctica inglesa de reservar el alegato de
apertura de la defensa hasta concluida la
presentación de la prueba de la acusación.
Baytelman y Duce nos dicen, a su vez, que se
presenta el caso, qué se va a conocer, señalando lo
que la prueba va a demostrar y desde que punto de
vista debe ser apreciada16.

El Magistrado Neyra Flores en su reciente obra


escribe que “la teoría del caso se erige como el
instrumento más importante para organizar nuestro
desempeño en el proceso penal porque constituye la
estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre
los hechos que va a probar, teniendo como
elementos fundamentales: las afirmaciones de
hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios
17
probatorios que sustentan dichas afirmaciones” .
Más adelante describe la utilidad de la teoría del caso

15 HENDLER, Edmundo S. Derecho y Procesal Penal de los Estados Unidos Ad


Hoc Buenos Aires 1996, pág. 206.
16 BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Juicio Oral. En: Libro de ponencias:
“Desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano”.
Academia de la Magistratura y Ministerio Público. Lima. 2003. Pág. 18. Hacer
17 NEYRA FLORES. José. Manual del nuevo proceso penal & de Litigación Oral,
editado por IDEMSA en Lima Perú, mes de julio del 2010, pág. 733.

Dr. William F. Quiroz Salazar 37


la que en síntesis son: a) evitar inconsistencias e
incongruencias; b) permite diseñar el alegato de
apertura y de clausura, c) organiza la presentación
de las pruebas, d) nos orienta en el examen y
contraexamen; e) adoptar y desechar estrategias de
18
defensa .
El Defensor Puertorriqueño Quiñones Vargas nos
enseña “No puede esperarse un resultado exitoso de
un caso si no hay una buena preparación. La
preparación del caso es un trabajo agotador y
laborioso, pero es una obligación del Fiscal, así
también como del abogado defensor. La base de una
buena preparación es una buena investigación.
Como investigador, hay que asegurarse que la
prueba que se va recopilando, inclusive la prueba
testifical, sea veraz y que lo parezca. Ello requiere de
tiempo y de recursos, pero más que todo de
voluntad para ello. Cada Fiscal debe conocer los
méritos y debilidades de las alegaciones del caso de
la parte contraria. Así como también la capacidad de
la persona que va ser su parte adversaria en el
proceso. Conocer sus virtudes y cualidades, así
como sus defectos y limitaciones. De esa
información dependerá la forma en que se prepare
para el caso. En consecuencia podrá anticipar los
planteamientos que éste pueda presentar en el caso.
Un buen Fiscal debe ponerse en el lugar del
adversario (abogado defensor) y viceversa. Es decir,

18 Ibidem pág. 735.

38 Teoría del caso


asumir por un momento el papel de la parte adversa.
Pensar lo que esa parte estratégicamente alegaría
para defender sus alegaciones. Cuando haga eso,
podrá igualmente anticipar y prepararse para lo que
le respondería sí ésta plantea lo que ha previsto.
Luego, anticipar lo que aquella le respondería a sus
planteamientos, y así hasta agotar todas las
posibilidades. Esto lo hacen muy pocos abogados y
menos aún los Fiscales. Si así lo hace, le puedo
asegurar que le brindará satisfacciones
insospechadas; además, mucho éxito y respeto
profesional”19.

Respecto a eso último, pienso que el defensor o el


fiscal no solamente deben efectuarlo en alguna
oportunidad procesal sino que debe asumirse como
una obligación si es que desean ganar el caso. En
primer término debe construir su propia teoría del
caso, es decir partir desde el conocimiento de la
película en donde se encontrará los hechos en bruto
o los diversos escenarios o actos de ejecución
criminal que ejecuto el sujeto activo para lograr su
propósito criminal, seguir por el conocimiento
exhaustivo de los tres niveles, después pasará a
intuir o colocarse en el lugar del adversario para
“conocer” qué piensa y cuál es su teoría,
posteriormente, el fiscal o defensor debe cruzar y
hacer juego de roles en la posición suya así como la
del adversario para conocer las debilidades,

19 QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso


Penal Salvadoreño, primera edición septiembre 2003, San Salvador, impreso
en El Salvador por el Consejo Nacional de la Judicatura, pág. 87.

Dr. William F. Quiroz Salazar 39


bondades, fortalezas y amenazas de todo el material
probatorio, principalmente de los órganos de
prueba, ello le permitirá identificar las probables
incongruencias, inconsistencias y contradicciones
de los testimonios a fin de planear el probable
contrainterrogatorio. Si se trabaja de esta manera
se cumplirá lo que enseña y espera Quiñones Vargas
“que le brindará satisfacciones insospechadas;
además mucho éxito y respeto profesional”. Soy un
convencido que si un profesional no trabaja de esta
manera el sistema lo excluirá de la contienda
procesal por no estar debidamente preparado.
El procesalista Rodríguez Hurtado20 se pregunta
en uno de sus artículos ¿Cómo se construye una
teoría del caso? Desde el momento mismo que se
toma conocimiento de la noticia criminal, o
información que trascienden sobre la ocurrencia de
un delito, los operadores, sobre todo el Fiscal, se
acercan a los hechos con una óptica o predisposición
jurídico-normativa, esto es lo que les permite
seleccionar, entre la masa de la información fáctica
recogida, los elementos relevantes que encuadran o
no en cada uno de los componentes morfológicos,
objetivos y subjetivos, del tipo penal imputado,
estableciéndose puntos de conexión, que luego se
tratarán de acreditar a través de los medios de
prueba pertinentes. La estructura de la teoría del

20 Las técnicas de litigación oral (Interrogantes y respuestas a propósito de la


vigencia progresiva del nuevo Código Procesal Penal - D. Leg. 957 - NCPP).

40 Teoría del caso


caso, entonces, no se forma de inmediato, se
construye, poco a poco, a lo largo de las etapas
previas al juzgamiento, primero, en el curso de la
investigación preparatoria, periodo de indagación,
durante el cual la búsqueda de información
probatoria, sobre todo, de fuentes de prueba, es lo
central, y, luego, desde la posición del Fiscal, en la
etapa intermedia, en sentido negativo, si el caso no
cuaja y tampoco la pretensión punitiva, se requiera
el sobreseimiento, o positiva, se emitirá acusación,
ofreciendo los medios pertinentes para probarla en
juicio. Bien puede afirmarse entonces que la teoría
del caso es la conjunción de:

a) información fáctica relevante,

b) fórmula o teoría jurídica o norma de


subsunción, capaz de acoger la información
precedente, y

c) medios probatorios pertinentes

Agrega, que no está demás insistir que el sujeto


procesal al que le toque impulsa una pretensión
quedará en competa orfandad e imposibilidad de
actuar siquiera aceptablemente en el juicio, si no
cuenta con una teoría del caso o la que tiene es
deficiente. Nadie debe atreverse a trajinar los
exigentes caminos del juzgamiento sin una brújula,
ruta de camino o mapa claro que le diga qué hacer en
cada momento de las fases de esta etapa principal
del proceso común.

Dr. William F. Quiroz Salazar 41


21
Baytelman y Duce escriben que la teoría del caso
es la idea básica y subyacen a toda nuestra
presentación en juicio, que no solo explica la teoría
legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto
de la evidencia cómo es posible dentro de un todo
coherente y creíble. Sea que sea trate de una idea
simple y sin adornos o de una compleja y sofisticada,
la teoría del caso es un producto del trabajo del
abogado. Es el concepto básico alrededor del cual
gira todo lo demás.

Mauet escribe22 que “la teoría del caso, antes que


nada explica por qué la gente implicada actuó del
modo en que lo hizo. Debería ser consecuente con
las creencias y actitudes de los integrantes del
jurado sobre la vida y sobre cómo funciona el
mundo. Esta debería ser una historia persuasiva que
constituya un fundamento para la presentación de la
evidencia y los argumentos durante el proceso. La
teoría del caso también sirve como punto de
referencia por la cual cada ofrecimiento de testigo y
de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo este
testigo o prueba instrumental mejora la teoría del
caso? Finalmente, la teoría debe ser una declaración
que una mayoría de los miembros del jurado podrían
ellos mismos producir y retener. En otras palabras,
no puede ser largo en duración ni demasiado

21 BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal y Juicio Oral, Fondo


Justicia y Sociedad Fundación Esquel-USAID, Quito Ecuador agosto 2003,
pág. 39.
22 MAUET. Thomas A., Estudios de Técnicas de litigación, Jurista Editores
E.I.R.L., primera edición 2007, Lima Perú, pág.61.

42 Teoría del caso


legalista, no importa cuán brillante sea el abogado.”

Entiendo por teoría del caso aquel punto de vista


o postura o visión que el defensor o fiscal en su
calidad de operador jurídico va adoptar respecto a
los hechos de todo el evento criminal, luego, de
efectuar su adecuación o juicio de subsunción de los
hechos a cada uno de los elementos del supuesto de
hecho del tipo penal en que podría encuadrar la
conducta atribuida o si fuera de la opinión de
inocencia o si estima que existe una causa de
justificación aplicable a la conducta diseñara cuales
van a ser las proposiciones jurídicas con las que va
afrontar su estrategia de defensa. La teoría del caso
es una sola, no se puede variar o acondicionar en el
camino a lo que expuso la parte adversaria en su
alegato de apertura. Esta visión se asume luego, de
observar nítidamente los tres niveles (fáctico,
jurídico y probatorio), el primero te conduce a
conocer lo que realmente ocurrió en los hechos, no lo
que le contó su cliente al defensor sino lo que
investigo por su cuenta, tampoco debe ser siempre
lo que le informo la policía al fiscal sino lo que dicen
sus líneas e hipótesis de investigación. La
planificación de la teoría del caso incluye conocer la
teoría jurídica en la que se sostendrá
dogmáticamente su postura, no la que señale el
código sino aquella que tenga un sustento teórico
válido. Asimismo, cubrirá el nivel probatorio que es
para mí uno de los ejes esenciales de la teoría del
caso, en el se identificará que criterio se va utilizar

Dr. William F. Quiroz Salazar 43


para definir el orden de los testimonios, quienes
serán los órganos de prueba, las fuentes de prueba,
cuáles son los datos objetivos que someterá al
contradictorio, la estrategia de refutación a utilizar
en el contraexamen, las evidencias a utilizar en la
refutación, los temas, los detalles que le guiarán el
examen directo, los posibles puntos en donde puede
prenderse un chispazo en el interrogatorio directo, el
juicio del FODA a los órganos de prueba y a las
pruebas documentales, las posibles contradicciones,
incoherencias y consistencias de los testimonios y
los potenciales aspectos sobre los que puede
impugnar quien efectué el contrainterrogatorio, etc.

Nuestro Código Procesal 2004 prescribe en el art.


371 inciso 2, que el Fiscal expondrá resumidamente
los hechos objeto de la acusación, la calificación
jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas.
Los abogados del actor civil y del tercero civil
expondrán concisamente sus pretensiones y las
pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el
defensor del acusado expondrá brevemente sus
argumentos de defensa y las pruebas de descargo
ofrecidas y admitidas. Es cierto, que la norma citada
implícitamente señala el acto en que las partes
expondrán el alegato de apertura pero éste es el
momento en donde se presentará por primera vez la
teoría del caso.

Y por último, no debe olvidarse que la teoría del


caso solo debe referirse a hechos que tengan

44 Teoría del caso


relevancia penal. Ojalá que algún día se mejore el
Código Procesal 2004 a efecto de incorporar con más
detalle a todas las técnicas de litigación oral, la
misma que podría ser como lo señala el
Ordenamiento de Procedimientos Penales de
Colombia con la elaboración de un programa
metodológico de la investigación por la Fiscalía (Ley
906/2004).

Pienso que las modificaciones centrales al Código


Procesal 2004 deben ser ampliadas las reglas de la
actividad probatoria en lo que refiere al testimonio
de testigos y del acusado, se debe concordar con lo
que señala la doctrina extranjera sobre los
objetivos, alcances de cada una de las etapas del
interrogatorio cruzado, que es lo que está permitido
realizar a cada una de las partes a efecto de poner un
límite a las interpretaciones literales como muestra
un ejemplo, el inciso 5 del artículo 170 cuando
prohíbe las preguntas sugestivas, aparentemente
están prohibidas las preguntas sugestivas, sin
embargo por literatura especializada conocemos
que éstas preguntas están permitidas en el
contraexamen así como excepcionalmente en el
examen directo cuando trate de testigos hostiles, de
niños, de ancianos, de testigos con problemas de
comunicación o cuando se trate de preguntas
preliminares o de introducción. Ojalá que también se
mejore la forma en que se deben presentar y exhibir
las evidencias a efecto que sea materializada en

Dr. William F. Quiroz Salazar 45


forma apropiada la garantía específica de la
contradicción para ambas partes intervinientes en el
proceso. Otro punto importante es que prescriba
que ninguna de las partes podrá desbordar la
materia del examen propuesto por la parte que
propone al testigo para el examen directo, ello
ayudará a que todos construyan obligatoriamente
una teoría del caso.

Otro punto importante es que se prevea los


aspectos que deben versar sobre la impugnación a la
credibilidad del testimonio, sus fines que persigue.
También sobre las objeciones respetando sus
características esenciales de inmediatez, oportunas
y fundamentadas; estimo que debe abordarse estos
y otros puntos a fin de que los operadores no sientan
incertidumbre o se note vacío en la normatividad,
etc.; solo buscamos que el ordenamiento procesal
exprese claramente las reglas de juego y no dejar en
el terreno de la discresionalidad al juzgador.

46 Teoría del caso


II.
Posturas o puntos de vista
o tesis que pueden asumir
las partes intervinientes
en la teoria del caso

Dr. William F. Quiroz Salazar 47


el fiscal acusador debe tener la plena certeza que el
delito está acreditado, es decir que los hechos si
ocurrieron; no sería concebible que en pleno juicio
oral o durante el control de la acusación o audiencia
preparatoria se establezca que no está acreditado el
delito, ello sería grave para el sistema de justicia.

Entonces si se lleva la tesis de culpabilidad en la


acusación escrita y en los alegatos preliminares se
deberá no solamente cumplir las exigencias
formales del art. 349 del Código Procesal 2004, sino
que se deberá narrar y describir los hechos, las
evidencias que sostengan cada una de las
proposiciones fácticas que conforman el contenido
del alegato de apertura.

La decisión de acusar no es un simple y mero acto


subjetivo sino por el contario debe ser la resultante
de la aplicación del principio de objetividad y de los
principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad,
por lo que la pretensión incriminatoria
obligatoriamente debe tener sus elementos de
convicción y éstos deben cubrir el juicio de
subsunción de las tres categorías del delito, es decir
deben haber hecho en abstracto el juicio negativo y
positivo si es que la conducta atribuida encuadra
perfecta e imperfectamente en el tipo penal por el
que acusa. Asimismo deben vencer justa y
válidamente el estado de inocencia del ciudadano
contra quien formula la acusación.

48 Teoría del caso


2.2 De la defensa:

1) Alegar que su defendido no estuvo en el


lugar de los hechos. No fue la persona que
causó el hecho.

Si la Fiscalía afirma como en el siguiente ejemplo:


Que Juan fue el autor del delito de violación sexual el
día 14 de febrero del 2010 en agravio de María al
interior del hostal PK2. El abogado tiene todo el
derecho de alegar que su defendido no fue la
persona que cometió el hecho delictivo, ya que él se
encontraba ese día y a esas horas en otro lugar
diferente realizando otra actividad o descansando en
su domicilio. Pero cuidado defensores que esta
pretensión lo obliga a presentar los elementos de
prueba necesarios puesto que si bien es cierto el
fiscal tiene la obligación de probar, sin embargo la
defensa está asumiendo una postura totalmente
contraria a la que fijó o dio a entender cuando se le
tomó la entrevista o la declaración a nivel policial la
que incluso podría contradecirse con aquella que
sostuvo durante la investigación preparatoria. Debe
llevar los elementos de prueba cuando se genere
una contradicción que ya obra en las declaraciones
previas o en aquellos documentos que hubiera
sostenido lo contrario.

Un criminal no podría alegar simplemente asumir


esta postura bajo el argumento que el fiscal tiene el
deber de probar, esta se debe estudiar en función de
las evidencias que hubiera en su contra; el defensor

Dr. William F. Quiroz Salazar 49


debe ser prolijo, respetuoso de aquellos parámetros
que nos enseña la deontología forense y los deberes
del respectivo Colegio de Abogados, debe efectuar
su propia investigación, por más honorarios que le
ofrezcan, estaríamos distorsionando los fine que
persigue el modelo acusatorio.

2) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría


tipicidad

Si la Fiscalía afirma como en el siguiente ejemplo:


Que el ciudadano Pedro Andonaire ha cometido el
delito de violación sexual en agravio de una menor
de catorce años, la defensa podría alegar que su
defendido acepta que tuvo relaciones sexuales con
la menor de edad y que no solamente fue en una sola
oportunidad sino fueron varias veces que
sostuvieron relaciones sexuales y éstas se
sostuvieron al interior de un hospedaje y que las
ejecutó porque la víctima le dijo que tenía quince
años de edad.

Aprovecho esta postura para reiterar que los


abogados se equivocan cuando van ante el tribunal o
el Juez y expresan que su defendido es inocente. La
inocencia es un estado y esta es una postura más
cuando no hay pruebas o existe insuficiencia
probatoria, es diferente a alegar el error de tipo.

En esta postura el defensor sostendrá que en el


caso existe y es amparable el error de tipo, el que
puede ser invencible o vencible, en el primero de

50 Teoría del caso


ellos se le excluirá de toda responsabilidad penal o la
agravación y en el segundo se castigará como
culposa en caso lo haya previsto como tal la ley
penal. Será amparable por el Juez esta alegación si
es que el abogado aporta elementos contrarios a la
tesis de la fiscalía para demostrar o coadyuvar a
probar que la conducta de la víctima fue la que lo
indujo a error, a caer dentro del estado de ignorancia
o del desconocimiento de su edad o de las
circunstancias que dan gravedad al hecho delictivo.
Por ejemplo sostener que el día que la conoció le
preguntó a la víctima cuantos años tenía y ésta le
dijo “dieciséis años” o le contestó “acaso no me estas
mirando y no te das cuenta cuantos años tengo” o
cuando le contesta la víctima mirando a su amiga
que se encuentra a su lado y le dice “no me cree que
tengo dieciséis años”, etc. Entonces el camino
procesal es sostener y defender la exclusión de la
tipicidad absoluta toda vez que el acusado no
conocía, no sabía la edad real de la víctima y él en
todo momento era consciente que sostenía una
relación sexual con una persona mayor de catorce
años de edad. Reitero no es posible ni es correcto
que los abogados asuman una postura de inocencia
si es que los hechos se presentan de esta manera,
toda vez que las investigaciones evidencia que si
existió relaciones sexuales.

En otro ejemplo: Que el profesor Juan Pérez


aprovechándose de esta condición trasladaba
consigo desde la ciudad de Tingo María al interior de
una bolsa un kilo de pasta básica de cocaína. Si esta

Dr. William F. Quiroz Salazar 51


proposición no fuera cierto y luego, de investigar que
no hay dolo, la defensa podría construir su postura
alegando y demostrando que Juan Pérez es un
profesor que visitaba todos los fines de semana a
Tingo María a dictar su clase de Postgrado pero en
esa fecha libo licor y conoció a unos amigos, uno de
ellos aprovechándose de este estado le dijo que le
obsequiaba una canasta de panecillos para su casa y
cuando ya estaba abordando el vehículo para
retornar a la ciudad de Lima le dijo que por favor al
llegar a la agencia le entregara una bolsa de
panecillos a su primo Rosendo quien estaría
esperándolo ya que no lo ve hace muchísimo
tiempo; el profesor aceptó gustosamente por el
simple hecho de haber compartido una tarde alegre,
sin embargo durante el viaje en uno de los controles
policiales se detectó que la segunda bolsa de
panecillos contenía un kilo de pasta básica de
cocaína acondicionado debajo de unos panes. Bajo
estos parámetros fácticos la defensa también podría
justificar desde la dogmática jurídica penal la
exclusión de la tipicidad por error de tipo ya que él no
tuvo el dolo para poseer la droga, no tuvo la voluntad
de desobedecer una norma prohibitiva, no quiso
ejecutar un acto hostil contrario al orden jurídico y lo
único que quiso hacer es servir a un ciudadano que
conoció ese día en la ciudad de Tingo María con quien
compartió unos tragos durante una tarde alegre, y
que incluso cuando le entregó la primera canasta de
panecillos le dijo cuidado no vayas a estar mandando
un pan blanco que resulte droga, a lo que el
ciudadano le contesto “no pierda cuidado y le mostró

52 Teoría del caso


los panes”. Sería importante la lectura de uno de los
considerandos del siguiente fallo judicial que
transcribo en una de sus partes23 para construir sus
argumentos.

3) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría


antijuridicidad

Si la Fiscalía alega al presentar su caso que Pedro


cometió delito de homicidio calificado por la
circunstancia de alevosía, al haber dado muerte a
una persona de sexo femenino cuando se
encontraba descansando en su domicilio en posición
cubito ventral. La defensa podría alegar y
argumentar que estaba de acuerdo con el fiscal
cuando expresa que Pedro se encontraba el día de

23 EXP.No. 3466-2008, 2SPRCCLN QUINTO: ANALISIS DE LA TEORIA DEL CASO


DE LA DEFENSA.-
Por su parte la defensa del procesado alega que en la conducta del procesado
se ha presentado un error de tipo, esto es que desconocía la edad real de la
víctima al momento de sostener las relaciones sexuales. El procesado al
momento de declarar a nivel judicial declaro que la menor era “gordita y tenía
cara de viejita” y hoy en el juicio y en las entrevistas a la que fue sometido por
profesionales de la Psiquiatría declaro que ella era mayor de edad y que así lo
pensó porque ella le había dicho que viajaba constantemente a la ciudad de
Trujillo. Es decir según su teoría se presenta una causa de atipicidad penal por
ausencia de los elementos subjetivos. Para la dogmática penal el error de tipo
entre ellos, el Colombiano FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ significa
“una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es supone
que el autor se represente de manera equivocada lo existente (falta la
conciencia pero la realidad existe); ahora bien, el error es de tipo cuando el
momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de
hecho en la forma requerida por cada figura. En otras palabras hay error de
tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo,
por lo que la conducta deviene atípica, esto es el error de tipo es la
contrapartida del dolo de tipo […] estos son los casos normales de error de tipo
excluyentes de la tipicidad dolosa y no deben confundirse con el llamado error
de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los
elementos de la culpabilidad...”. También nos enseña sobre los efectos del
admitir en un caso al error de tipo “cuando se presenta esta figura se elimina el

Dr. William F. Quiroz Salazar 53


los hechos al interior del domicilio donde se dio
muerte a la occisa, incluso aceptar que discutió y
hubo agresiones físicas con ella, también que es
cierto que en el mango del cuchillo aparecían sus
huellas, pero discrepaba con el fiscal cuando
señalaba que él le había causado la muerte bajo la
circunstancia de alevosía; por el contrario, estimaba
que en los hechos se presentaba una defensa
legítima perfecta por cuanto quien inició la agresión
fue la víctima con su esposo y es en ese ínterin de
faltamientos, agresiones verbales y físicas en que
consuma la muerte, ya que alegara además que no
hubo provocación de parte de él y no tuvo otro
remedio o posibilidad de utilizar el arma blanca
porque lo primero que encontró a la mano después

dolo y por ende la tipicidad dolosa de la conducta; debe distinguirse, sin


embargo, el error evitable o vencible del inevitable o invencible. El primero, es
aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicado la diligencia
debida, y está en manos de la persona salir de él con esfuerzo más o menos
grande […] el segundo, a su turno, es el error de quien poniendo la diligencia
debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le era posible superarlo
dentro de las posibilidades razonables de la vida social [… ] desde luego, para
precisar cuándo se está frente a una u otra clases de error debe procederse en
cada caso concreto sin olvidar las condiciones del sujeto que actúa, su medio
ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la ley, etc…”. Por su
parte, el jurista español SANTIAGO MIR PUIG nos conceptualiza al error de tipo
“Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento
de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de
tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el
desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (solo)
del hecho de estar prohibida su realización […] pueden distinguirse entre error
sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo: error sobre los
elementos esenciales pueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que
sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se
hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado
evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente). a) El error
vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser

54 Teoría del caso


que lo estaban agrediendo a él con dicha arma
cortante. En fin con otros argumentos fácticos que
estime el defensor. Para mí sería una equivocación
que se asuma la postura de inocencia.

También calzaría en este punto de vista el hecho


que a Pedro lo acusen por el delito de violación
sexual de una persona adulta, a quien la víctima le
atribuye que la agredió sexualmente sin que exista
el consentimiento respectivo. Al respecto, la defensa
podría expresar oralmente que no es la primera vez
que ellos han sostenido relaciones sexuales, han
sido pareja por buen tiempo, acompañar algunas
instrumentales que evidencien estas propuestas,
etc., se ampararía en el artículo 20 inciso 10 del

punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de


imprudencia correspondiente […] b) El error invencible excluirá tanto el dolo
como la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad, pues en
el derecho positivo general sólo se prevén tipos dolosas o tipos culposos, de
modo que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia
resulta atípica…”. Entonces, bajo esta premisa teórica para enjuiciar, razonar y
valorar la existencia del error de tipo como sostiene la parte acusada es
necesario, idóneo y razonable verificar: a) si el acusado pudo desconocer o
ignorar uno de los elementos objetivos del tipo penal, en este caso la edad de la
víctima. b) de probarse el posible error es necesario también evaluar la
diligencia o las acciones que el acusado ejecuto a fin de salir del
desconocimiento o ignorancia de la edad de la víctima. Al respecto, por el
principio de inmediación observamos que el procesado es una persona sana,
es un lego del derecho, tiene la condición de albañil, ha manifestado ser padre
de cinco hijos, que hace bastante tiempo su mujer lo abandono para irse con
otro ciudadano y que según los médicos psiquiatras que concurrieron al juicio
oral ratificaron su Pericia en el sentido que el acusado es una persona que tiene
baja autoestima; además denota expresiones de sinceridad, humildad y
cuando se le pregunto por las aspectos y características físicas de la víctima
dijo que era gorda y que en talla le llega hasta la mitad de su nariz además
expreso que le dijo que tenía 15 años de edad. Estas características de la
menor agraviada no se han podido constatar puesto que ni la Policía ni la
Fiscalía cuando han examinado a la víctima han registrado sus rasgos o señas
físicas que nos sirvan de elementos de juicio ante una improbable inasistencia

Dr. William F. Quiroz Salazar 55


Código Penal pero lo más sensato es que el defensor
construya su teoría desde una visión de la dogmatica
penal y no solamente mirando el Código, a fin de
prever que el adversario le argumente vicios del
consentimiento ante la presencia de violencia ya sea
en su vis compulsiva o absoluta.

Tranquilamente en esta postura caen todas


aquellas causas de justificación que le permita la ley
penal al acusado, su elección depende si los hechos y
características del evento delictivo así como las de la
conducta típica calzan dentro de la hipótesis de
incidencia criminal que prevé el Código Penal y de las
causas permisivas. Incluso, cabe que el juzgador
parte de esta tesis para terminar condenando al
acusado por la concurrencia de una causa de
justificación imperfecta pero con una sanción menor
y es por ello que no se debe alegar inocencia; para
lograr ello hay que estudiar y construir su teoría del
caso.

futura de ella al proceso penal. En cuanto a la diligencia debida o acciones que


debió ejecutar el procesado para salir del error, estimamos que éste no efectuó
ninguna acción con tal fin, puesto que caben dos juicios, una que lo hubiera
convencido la menor y la segunda, que no le intereso verificar o actuar
debidamente, pues para arribar a una conclusión válida y tener plena
convicción judicial es necesario cotejar y corroborar cada una de las versiones
que ha entregado el procesado como justificación en este juicio oral con las de la
menor agraviada en vista que los cargos por delito de violación sexual son de
consecuencia grave más aun si existen efectos diferentes en el error de tipo,
según sea vencible o invencible. Por tanto, con lo actuado en este proceso NO se
puede probar ni rechazar la tesis de la defensa en vista de la ausencia de ella a
este juicio oral.

56 Teoría del caso


4) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría
culpabilidad

La Fiscalía lo acusa a Rosendo de ser un violador


sexual en el grado de tentativa, quien anda por las
calles atemorizando a cuanta persona menor de
edad lo encuentre y que para el ejemplo le atribuye
que un determinado día cogió de los hombros a una
niña, la llevó a una casa desolada, le levanto su
falda, le bajaba su prenda intima y cuando se bajaba
el pantalón, aparecen unos buenos ciudadanos que
impiden la consumación del hecho. Es cierto que la
defensa en su oportunidad pudo articular otros
medios técnicos de defensa pero nos encontramos
ya con la acusación y en ese momento se debe
decidir cuál va a ser su teoría. Propongo que se debe
alegar y exigir la exclusión de la categoría
culpabilidad, aceptaremos que el hecho es típico en
el grado de tentativa y se actuó en contra de lo que
prohíbe la norma penal, pero evidenciaremos con la
pericia respectiva que Rosendo es un esquizofrénico
o padece de una psicosis. En esa línea a Rosendo no
se le castigaría como señala la ley penal para
aquellos que la trasgredan pero si se le impondría
una medida de seguridad de internación en un
nosocomio especializado, ya que el sujeto no reúne
los elementos que exige la culpabilidad.

En otro ejemplo podría también alegarse esta


tesis cuando se evidencia un error al revés en una
defensa legítima putativa, al ciudadano se le acusa

Dr. William F. Quiroz Salazar 57


de haber dado muerte a dos ciudadanos en
circunstancias que éste disparo su arma de fuego en
la creencia que ellos previamente lo estaban
agrediendo ilegítimamente, pues a mi entender su
caso se deberá responder con aquellos presupuestos
del error de prohibición.

5) Alegar y solicitar la declaratoria de


inocencia
Ante una acusación el acusado podría acogerse a
la tesis de la inocencia cuando no hay pruebas en su
contra. Este es un estado que debe respetarse por ser
una garantía que reconoce la Constitución Política del
Estado. La defensa la puede invocar, cuando después
de haber conocido bien los hechos y evaluado
exhaustivamente el material probatorio con que
cuenta la Fiscalía y luego, estima que no hay pruebas
o si estas desde la perspectiva de un Juez no son
suficientes para traspasar el umbral de la inocencia.

Al respecto considero que la defensa y el fiscal


deberán dominar toda la teoría de la prueba, no
solamente pensar en las pruebas directas sino
también en aquellas que autoriza la ley procesal
como son las pruebas indirectas o también
conocidas como las de acumulación certeza. Señalo
que se debe conocer ya que el fiscal en el modelo
acusatorio no va a formular una acusación por
acusar, es probable que existan algunas evidencias
que deben ser evaluados en su conjunto.

No debe confundirse esta tesis de inocencia con el

58 Teoría del caso


principio de oportunidad, a la terminación

Dr. William F. Quiroz Salazar 59


anticipada, a la conformidad procesal, a la
negociación de la pena y la reparación, etc., no
debemos olvidar que el actual ordenamiento jurídico
penal tiene bondades y compensaciones punitivas
es decir rebajas de pena o pre-acordadas con el
fiscal e incluso, se podría hacer uso de las
convenciones o estipulaciones probatorias sobre
hechos o pruebas conforme lo regla el inciso 2 del
art. 350 del Código Procesal 2004.

Hoy los abogados ante la vigencia del nuevo


modelo procesal no podemos permitir que pese a
que existe suficiente evidencia en contra de un
ciudadano por la comisión de un ilícito niegue ser
responsable, eso sería una sobreexposición al
investigado, puesto que perdería la oportunidad de
beneficiarse con las compensaciones punitivas ante
el acogimiento a un medio de simplificación
procesal.

Esta es una posibilidad que el abogado la puede


utilizar cuando en la fecha que asume la defensa el
proceso penal se encuentra ya con el respectivo auto
de enjuiciamiento o con el auto citatorio para el inicio
del juicio oral o cuando se haya concluido la
investigación preparatoria pero aun no se ha
elaborado la acusación por el fiscal, claro está que
debe existir fuertes y graves evidencias contra el
defendido, de lo contrario, se debe optar por la
postura de inocencia o por cualquiera de las otras
posibilidades que le proponemos en este capítulo.
Siendo así el defensor deberá argumentar y
justificar la imposición de una pena más benigna.

60 Teoría del caso


7) Expresar y alegar al Juez que va hacer uso
de su derecho de abstenerse a no exponer
alegatos de apertura

Y por último, tiene la posibilidad de asumir la tesis


que no formulara alegatos de apertura. Estimo que
si es posible asumir esa postura, la califico como una
locura no hacerlo, porque el Juez solamente va
escuchar una sola teoría del caso que
correspondería al adversario y es con esa única
postura con la que irá efectuando sus juicios y
razonamientos respectivos.

Considero que si se puede hacer uso de esta tesis,


pero también debo recordar que el abogado que lo
pretenda asumir debe ser un experto en
contrainterrogatorio y en argumentación jurídica.
Debe saber contraexaminar toda vez que él esperara
a cada uno de los testigos del fiscal para efectuar
repreguntas sobre las contradicciones,
inconsistencias e incoherencias de su testimonio así
como podrá hacer repreguntas que apunten a la
credibilidad del testimonio o a los aspectos
inherentes a la persona del testigo, es decir para
impugnarlo en el contrainterrogatorio. Además debe
conocer si existe alguna evidencia intrínseca o
extrínseca que podría utilizar para refutar la tesis
incriminatoria. También tiene la posibilidad de
elaborar toda su evidencia recusatoria a fin de: 1)
Minimizar la credibilidad del testimonio o para 2)
Obtener información favorable que coincida o que
apoye sus proposiciones fácticas o sobre 3) Algunas
partes o pedazos de toda la historia completa del
testimonio del testigo para contradecirlos pero

Dr. William F. Quiroz Salazar 61


partiendo de su propia evidencia o buscar 4) Los
fundamentos de su evidencia o 5) Lograr
información favorable a su caso a fin de conseguir
que el testimonio del testigo entre en conflicto con la
de los otros testigos que hayan declarado
anteriormente. Y por último debe saber todos los
secretos, reglas y técnicas básicas, avanzadas y de
control que rodean al interrogatorio cruzado.

También referimos anteriormente que debía


conocer argumentación jurídica y sobre el discurso
especial a efecto de elaborar los alegatos de cierre o
clausura pero partiendo de lo que sucedió y logró en
el contraexamen.

Todos estos saberes le dan la calidad de expertos


y en esa condición si podría asumir esta visión para
los hechos de su caso, pero afirmo que es estrategia
y conocimiento de las 04 etapas del interrogatorio
cruzado.

Este experto debe saber perfectamente que


efectuar un buen contrainterrogatorio es el éxito del
caso y que el producto de lo que obtenga en los
contraexamenes al testigo adverso es la cuota inicial
del alegato de clausura, por lo tanto solamente debe
efectuará repreguntas cuando considere que va
lograr información favorable a las proposiciones de
su caso o cuando pretenda conseguir las metas
descritas en líneas anteriores. Si decida contra-
examinar y no logra nada a favor, pobre defendido,
lo único que hizo es poner en riesgo todo lo que
avanzo o abono a su teoría. Lo que les quiero decir
finalmente es que todo es full estrategia procesal.

62 Teoría del caso


Método para construir
III.
sostenidamente la
teoría del caso

Dr. William F. Quiroz Salazar 63


episodios que comprenden el hecho criminal
posteriormente su punto de vista tendrá que ir
analizándose uno a uno si es que las propuestas
fácticas posibles se adecuan a los elementos del tipo
legal proyectado.

A. NIVEL FACTICO

1) Identifica plenamente los hechos del evento


criminal, éste tiene siempre diversos episodios si
omites uno de ellos, fragmentas la película. Para
conocer “realmente lo que ocurrió” en la condición
de defensor primero debes conversar con tu
defendido para que te relate “lo sucedido o en que
actos ha intervenido”, no dejes de confrontarlos o
investigarlos por tu cuenta porque corres el riesgo
que él no te haya contada la verdad. Si estás en el rol
de fiscal escudriña, busca los elementos, indicios,
evidencia o medios cognoscitivos que te hagan
reconstruir como sucedieron los hechos de la noticia
criminal; es muy difícil que la defensa comparta con
el fiscal la teoría del caso, es probable que en
algunos casos los acepte, cuando advierta que la
hipótesis resulte más creíble, fuerte y persuada al
receptor del mensaje.

Para conocer los hechos resulta pertinente que el


evento los divida en episodios cronológicamente,
hacerlo de esta manera es asegurar una buena y
ordenada teoría del caso, te ayuda a planificar y
precisar los temas de su futuro alegato de apertura.
La mejor teoría del caso es aquella que presente
hechos no controvertidos.

64 Teoría del caso


Gráficamente dividimos “el todo del hecho criminal”
en varios episodios:

E1
E2
UNIDAD DEL HECHO E3
CRIMINAL E4
E5
E6
E7
E8
E9
E10
E11
E12
E13
E14
E15
E16

• E = Episodios del hecho.

• La acumulación de episodios nos da la unidad del hecho


criminal o “la película” como enseñan los americanos.

• En este gráfico se considera 16 episodios conforme se


explica más adelante, pueden ser menos o más episodios.

• En estos episodios están los actos relevantes y los


irrelevantes, al Juez y al proceso sólo le interesa los hechos
relevantes, el resto se desechan., guíese por el art. 156 del
Código 2004.

Dr. William F. Quiroz Salazar 65


A efecto de lograr en este tema lo que quiere el
enfoque pedagógico enseñar-aprendiendo, vamos a
identificar los episodios del caso criminal que
24
recreamos para explicar esta guía, debe quedar
claro que la cantidad de episodios no siempre es esa
cantidad, está en función de cómo aprecies la
película y la cantidad de hechos que se hubiera
ejecutado:

Listado de los hechos en bruto (están


entremezclados los hechos relevantes y no
relevantes en la película)

E1: “Poli” ingresa en horas de la noche a la


Cevichería “El rincón del marisco” y al ingresar
observa que en una de sus mesas están tomando
licor cinco chicas y tres hombres. (Acción
irrelevante).

24 Nominamos recreativamente el siguiente caso “busco diversión pero salió


trasquilado y pepeado”. Se le imputa a las procesadas “A, B, C, D y E” haber
actuado concertadamente a fin de despojar al agraviado “Poli” de su pistola y
la suma de un mil nuevos soles, ya que ellas aprovecharon que estaba solo,
invitaron al agraviado a su mesa a fin de departir licor y bailar con ellas, y, en
el instante que “A” bailaba con él simularon que se producía una gresca entre
las denunciadas y dos de sus acompañantes, procediendo el dueño de la
Cevichería “El rincón del marisco” ubicado en la calle “por aquí me pierdo”
número quinientos, Distrito de California, a solicitarles que se retiren del local,
aprovechando el conocido como “Coqui” que inicialmente lo invitó a tomar una
cerveza en su mesa para abrazarlo, no recordando nada mas, despertando
en el Hospital de la Policía al que fue llevado de emergencia por haber sido
víctima de la ingesta de sustancia tóxica “pepeado” y del robo de sus
pertenencias. El Fiscal abre investigación preparatoria y formula acusación
por cuanto él considera que tiene elementos de convicción que los hechos se
adecuan al artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal concordado con el
primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal (Robo
Agravado) incisos dos(durante la noche), inciso cuarto ( con el concurso de dos
o más personas) y del segundo párrafo del mismo artículo el inciso dos( con el
abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de
drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima).

66 Teoría del caso


E2: Se sienta en una mesa, pide un ceviche y
espera por espacio de una hora a que llegue su
pedido. (Acción irrelevante).

E3: Mientras llega su pedido, pide y bebe dos


botellas de cerveza. (Acción irrelevante).

E4: Antes que llegue la comida, “Poli” se va al


baño y cuando retorna encuentra sentado a “Coqui”
en su mesa con una botella de cerveza. “Poli” le
increpa su actitud y “Coqui” le dice que le quiere
presentar a sus amigas que estaban sentadas en la
otra mesa. (Acción irrelevante).

E5: Cuando dialogaban “Poli y “Coqui” una de las


chicas “A” se acerca donde estaba “Poli” para sacarlo
a bailar, éste acepta, seguidamente bailan tres
piezas musicales, se sedujeron a besos. (Acción
relevante).

E6: “Poli” retorna a su mesa y encuentra a


“Coqui” con tres vasos de cerveza servidos, en la
mesa había dos botellas de cerveza con licor, el
agraviado le reclama a “Coqui” porque le había
servido cerveza en su vaso. (Acción relevante).

E7: “Poli” solicita al dueño del restaurante que le


cambie su vaso lleno de cerveza por uno limpio.
(Acción relevante).

E8: “A” nuevamente retorna a la mesa de “Poli”, le


dice que “quiere tomar cerveza con él”, conversan,
ella le dice al agraviado que le gusta, él le dice que

Dr. William F. Quiroz Salazar 67


ella es la más mujer bonita de todas sus amigas y la
invita a seguir bailando. (Acción relevante).

E9: En la otra mesa sus 4 amigas de “A” tomaban


con los dos amigos, uno de ellos, Rosendo al ver que
“Poli” besaba y manoseaba a “A”, se para de su mesa
y se dirige al agraviado para reclamarle que “A” es su
enamorada. (Acción irrelevante).

E10: “Poli” se da la vuelta y da un golpe en la cara


a Rosendo, éste lo coge por la espalda y le quita su
arma de fuego, “Coqui” le dice a Rosendo
“devuélvele el arma, el pata es policía”. Rosendo le
entrega la pistola a “Coqui” y éste a su vez a “Poli”.
(Acción relevante).

E11: Sus cuatro amigas de “A” siguen bebiendo


en la otra mesa, pero al ver la gresca del arma de
fuego, se paran e insultan a Poli. (Acción
irrelevante).

E12: “Poli” regresa a su mesa, toma un vaso de


cerveza, se para de la mesa y decide retirarse del
lugar, lo sigue “Coqui”. “Poli” recuerda que vio salir
atrás de él a todo el grupo de mujeres que estaban
sentadas en la otra mesa. (Acción relevante).

E13: “Poli” vive a tres cuadras, no recuerda nada,


pero cuando despierta dos días después, amanece
en una de las camas del Hospital de Policía el
diagnostico médico y la respectiva pericia química
concluye que tuvo ingesta de alcohol con
benzodiacepina. (Acción relevante).

68 Teoría del caso


E14: Recuperado “Poli” hace sus indagaciones,
conversa con el Policía que lo condujo al Hospital,
éste le dijo que lo tiraron en la pista de una de las
calles y que el vigilante “mirador” del AAHH Villa
Pobre llamo a la central 105 de la Policía. “Mirador” le
conto a “Poli” que desde un auto blanco SW dos
sujetos que responden a la característica de “Coqui”
y Rosendo” y a la de una de las chicas que no es “A”
lo habían tirado desde el carro en horas de la
madrugada. Y es por ello que “Poli” denuncio el robo
de su pistola y bienes personales. (Acción
relevante).

E15: Dos de las 5 chicas dicen a la Policía que


ellas amanecieron botadas en lugares diferentes de
Lima con sus prendas de vestir húmedas de agua.
Estas refirieron que sus otras amigas y el dueño del
local les han contado que ellas dos salieron en
compañía de “Poli y “Coqui”” casi a rastras. (Acción
relevante).

E16: “Poli” identifico a las 5 amigas, entre ellas a


“A y B” estas dicen que ellas amanecieron dopadas y
tiradas en el suelo y que aparecieron botadas en la
calle en dos lugares diferentes, hechos que no
denunciaron por vergüenza. (Acción relevante).

El primer paso concluye conociendo toda la


película.

2) Una vez identificado las diversas acciones que


comprendieron el hecho deben distinguir cuáles de
ellos son relevantes o irrelevantes para el tema

Dr. William F. Quiroz Salazar 69


probandum, el operador en abstracto debe tener
una justificación válida, objetiva y razonada. Es
decir cuáles de las acciones desplegadas durante los
episodios tendrían relevancia probatoria con el
hecho criminal, su descarte o calificación de
relevancia está en función de “lo que quieres probar
en juicio” según el punto de vista adoptado.

En este caso simulado es posible que el fiscal


piense que “Poli” es responsable de haber dopado a
las chicas “A y B” para robar su patrimonio o violarlas
sexualmente, también es probable que estime que
““Coqui” y Rosendo” doparon a “Poli” para robarle a
él. Asimismo es posible que considere que las 5
chicas cometieron el robo en su agravio o que
““Coqui” y Rosendo” lo hayan hecho en agravio de
las chicas “A y B”. En fin la decisión a adoptarse está
en función del material probatorio recaudado
durante la investigación preparatoria y lo tenga
disponible para la fase de juicio oral.

Reitero la construcción de la teoría del caso no es


una simple decisión, es muy importante. Si no se
hace o no planifica su caso penal o no organiza su
labor profesional siguiendo un método es grave para
los intereses del sistema de justicia o de su
defendido.

De otro lado, por hecho relevante debe


entenderse aquella parte o pedazo extraída de todo
el evento criminal que es importante para probar la
tesis asumida. Estas tesis pueden de culpabilidad
por la Fiscalía y por la defensa pueden ser cualquiera

70 Teoría del caso


de las 07 posibilidades que hemos explicado
anteriormente. No confundir con el hecho no
relevante, estos se van a la papelera de reciclaje.

Es hecho irrelevante o no relevante aquél


pedacito de historia o uno o varios de los episodios
de todo el evento criminal que no tiene
trascendencia y relevancia jurídica penal para
probar el caso; es innegable que este pedazo de
historia sucedió, sin embargo, no es importante para
probar el caso. El operador no debe distraer su
tiempo en ellos, estos no nos conducen a buen
puerto; es cierto que son detalles pero no tienen
incidencia probatoria. Un criterio para identificarlos
y distinguirlos de los hechos relevantes es conocer
todos los elementos que describen el supuesto de
hecho del tipo penal por el cual se hace la
investigación o se prevé que se formulara la
acusación. Otro criterio es si los hechos serán
25
finalmente objeto de prueba , también si es que ese
hecho formara parte del núcleo probatorio de la
postura final del caso.

Entonces para lograr el segundo paso debes


distinguir los hechos relevantes y los no relevantes.
Haz un listado de ellos.

Si deseas ser un perito ensaya una y otra vez con


diferentes películas, les ayudará demasiado a
conocer lo que realmente ocurrió y ser eficaz en
materia probatoria.

25 Revisar el artículo 156 del Código Procesal Penal 2004.

Dr. William F. Quiroz Salazar 71


HECHOS EN BRUTO
HECHOS RELEVANTES HECHOS NO RELEVANTES

1. 1.

2. 2.

3. 3.

Después, solo con los relevantes comienzas a


diseñar tu teoría fáctica.
A continuación operacionalizo algunos ejercicios
con los hechos que hemos calificado como relevantes
e irrelevantes del caso recreado, a fin de que el lector
entienda cómo debe proceder en su caso:
Da por seguro que los hechos relevantes a los que
has arribado van a coincidir con los del adversario, en
los que no coincidirán todos ellos son en los hechos
relevantes controvertidos, estos están en función de
la postura que adopten cada parte procesal. Si
hubieran coincidencia en algunos de los hechos o de
las evidencias es posible pactar o pre acordar las
convenciones o estipulaciones probatorias que regla
el art. 352 inciso 6 pero a mi modesto entender estas
deben ser expuestas por el Juez al acusado en el
juicio oral a efecto de darle transparencia al juicio
oral e incluso, preguntarle si está de acuerdo con lo
pactado por su defensor.
Es pertinente señalar que el método para arribar a
este paso es similar para cualquier caso sea de la
especialidad de penal, laboral, civil, administrativo,
etc.

72 Teoría del caso


1. HECHO DEL CASO

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E6: “Poli” retorna a su mesa Ingesta de licor con


y encuentra a “Coqui” con sustancias tóxicas
tres vasos de cerveza
servidos, en la mesa había
dos botellas de cerveza con
licor, el agraviado le reclama
a “Coqui” porque le había
servido cerveza en su vaso.

Justificación: Si se prueba
que uno de los vasos
contenía sustancia toxica se
podría fortalecer la tesis que
“Coqui” es o fue uno de los
autores del hecho para lo
cual se requiere evidencia
confirmatoria u otra
evidencia real que debió
recogerse en el lugar de los
hechos.

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado con sustancias


toxicas al ingerir licor de su vaso.

Dr. William F. Quiroz Salazar 73


2. HECHO DEL CASO

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E11: Las cuatro amigas de Presencia de un


“A” siguen bebiendo en la grupo de personas
otra mesa, pero al ver la de sexo femenino
gresca del arma de fuego, se al momento de la
paran e insultan a “Poli”. gresca.

Justificación: Si se llegara
a probar que fue cierto que
las cuatro chicas se pararon
e insultaron al acusado
durante la gresca no se
probaría con evidencia
confirmatoria que ellas
doparon a “Poli”.

En consecuencia si la
Fiscalía presenta esta
proposición fáctica sería
débil la tesis incriminatoria
contra las acusadas.

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado por personas de


sexo femenino al ingerir el licor que había en
su vaso.

74 Teoría del caso


3. HECHO DEL CASO

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E13: El agraviado vive a tres Ingesta de licor con


cuadras del restaurantee, no sustancias tóxicas
recuerda nada, pero cuando
despierta dos días después
de sucedido los hechos
amanece en una de las
camas del Hospital de Policía
el diagnostico medico y la
respectiva pericia química
concluye que tuvo ingesta de
alcohol con benzodiacepina.

Justificación: Si se verifica
que “Poli” estuvo en el
Hospital y se verifica en la
historia clínica con las
pericias respectivas
entonces podemos
coadyuvar a probar con
evidencia explicativa que
“Poli” fue dopado con
sustancias toxicas.

Es un hecho que no admite


controversia.
OBJETIVO

Probar que “Poli” si fue dopado y la sustancia


química ingerida es benzodiacepina.

Dr. William F. Quiroz Salazar 75


4. HECHO DEL CASO

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E2 se sienta en una mesa, Presencia del


pide un ceviche y espera por agraviado en el
espacio de una hora a que restaurante.
llegue su pedido

Justificación: Si se prueba
que “Poli” estaba
consumiendo en el interior
del restaurante no prueba
que él haya sido dopado con
sustancias toxicas.

Pero si el propósito fuera


probar que el agraviado si
estuvo el día de los hechos
en el restaurante, el hecho
irrelevante se convertiría en
relevante.

OBJETIVO

Probar que Poli fue dopado con benzodiacepina al


ingerir licor de su vaso.

76 Teoría del caso


5. HECHO DEL CASO

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E7: El agraviado pide al Ingesta de licor con


dueño del restaurante que le sustancias tóxicas.
cambie su vaso lleno de
cerveza por uno limpio.

Justificación: Si se llegara
a probar que fue cierto que
el agraviado solicito el
cambio del vaso que estaba
con licor no nos ayuda a
probar directamente que el
licor servido en el vaso de
“Poli” sea el que tenía
sustancias toxicas, pero si
nos infiere una evidencia
circunstancial que tendrá
que ser sopesada con otras
proposiciones fácticas.

OBJETIVO

Probar que “Poli” fue dopado al interior de la


Cevichería al ingerir el licor de su vaso.

Dr. William F. Quiroz Salazar 77


Les recomiendo hacer estos juicios los va
proyectará en el acto al terreno probatorio lo que les
permitirá perfilar sus primeras líneas de
investigación del caso.
3) Una vez que se tiene identificado los hechos
relevantes, es necesario definir si estos son
controvertidos y no controvertidos. Los
controvertidos son aquellos que serán materia del
debate y discusión entre las partes durante el juicio
oral así como en la audiencia de prueba anticipada.
Los no controvertidos son los que debo guardar
celosamente bajo la manga a fin de usarlos en los
alegatos de clausura, estos son aquellos que no
admiten prueba en contrario. Son los hechos que
tienen la calificación de hechos evidentes y notorios.
No son objeto de prueba las máximas de la
experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica
interna vigente o aquello que es objeto de cosa
juzgada (lo último en el inciso 3 del artículo 156 del
Código procesal 2004).

Es importante enseñar que son diferentes los


hechos relevantes no controvertidos y los que se pre
acuerden o estipulen por las partes intervinientes
como convenciones probatorias26.

26 Convenciones probatorias.“Se deja pues, el proceso de la vista pública para


dirimir todas aquellas pruebas donde haya discrepancia entre las partes. En
otras palabras se van reduciendo aquellos elementos de prueba donde las
partes no se pueden poner de acuerdo y tengan discrepancias. En éstas se
ejercerá el derecho a la contradicción por las partes y será el juzgador quien
determine finalmente la controversia y le dé el valor que estime pertinente”.

78 Teoría del caso


HECHOS RELEVANTES

CONTROVERTIDOS NO CONTROVERTIDOS
1. 1.
2. 2.
3 3
4. 4.
5. 5.
6. 6.

En el caso recreado son hechos relevantes


controvertidos: P ej.
E5: Cuando dialogaban “Poli y “Coqui” una de las
chicas “A” se acerca donde estaba “Poli” para sacarlo
a bailar, éste acepta, seguidamente bailan tres
piezas musicales, se sedujeron a besos. (Acción
relevante).
E6: “Poli” retorna a su mesa y encuentra a “Coqui”
con tres vasos de cerveza servidos, en la mesa había
dos botellas de cerveza con licor, el agraviado le
reclama a “Coqui” porque le había servido cerveza
en su vaso. (Acción relevante).

E7: “Poli” solicita al dueño del restaurante que le


cambie su vaso lleno de cerveza por uno limpio.
(Acción relevante).
E8: “A” nuevamente retorna a la mesa de “Poli”, le
dice que “quiere tomar cerveza con él”, conversan,
ella le dice al agraviado que le gusta, él le dice que

Dr. William F. Quiroz Salazar 79


ella es la más mujer bonita de todas sus amigas y la
invita a seguir bailando. (Acción relevante).
E10: “Poli” se da la vuelta y da un golpe en la cara
a Rosendo, éste lo coge por la espalda y le quita su
arma de fuego, “Coqui” le dice a Rosendo
“devuélvele el arma, el pata es policía”. Rosendo le
entrega la pistola a “Coqui” y éste a su vez a “Poli”.
(Acción relevante).
E12: “Poli” regresa a su mesa, toma un vaso de
cerveza, se para de la mesa y decide retirarse del
lugar, lo sigue “Coqui”. “Poli” recuerda que vio salir
atrás de él a todo el grupo de mujeres que estaban
sentadas en la otra mesa. (Acción relevante).
E13: “Poli” vive a tres cuadras, no recuerda nada,
pero cuando despierta dos días después, amanece
en una de las camas del Hospital de Policía el
diagnostico médico y la respectiva pericia química
concluye que tuvo ingesta de alcohol con
benzodiacepina. (Acción relevante).
E14: Recuperado “Poli” hace sus indagaciones,
conversa con el Policía que lo condujo al Hospital,
éste le dijo que lo tiraron en la pista de una de las
calles y que el vigilante “mirador” del AAHH Villa
Pobre llamo a la central 105 de la Policía. “Mirador” le
conto a “Poli” que desde un auto blanco SW dos
sujetos que responden a la característica de “Coqui”
y Rosendo” y a la de una de las chicas que no es “A”
lo habían tirado desde el carro en horas de la

80 Teoría del caso


madrugada. Y es por ello que “Poli” denuncio el robo
de su pistola y bienes personales. (Acción
relevante).
E15: Dos de las 5 chicas dicen a la Policía que
ellas amanecieron botadas en lugares diferentes de
Lima con sus prendas de vestir húmedas de agua.
Estas refirieron que sus otras amigas y el dueño del
local les han contado que ellas dos salieron en
compañía de “Poli y “Coqui”” casi a rastras. (Acción
relevante).
E16: “Poli” identifico a las 5 amigas, entre ellas a
“A y B” estas dicen que ellas amanecieron dopadas y
tiradas en el suelo y que aparecieron botadas en la
calle en dos lugares diferentes, hechos que no
denunciaron por vergüenza. (Acción relevante).

4) Con el objeto de verificar que el abogado o


fiscal no se equivoco al seleccionar y distinguir los
h e c h o s r e l e va n t e s c o n t r o v e r t i d o s y n o
controvertidos es necesario efectuar el siguiente
enjuiciamiento a efecto de verificar si estos admiten
controversia o no lo admiten. Por ejemplo:

Dr. William F. Quiroz Salazar 81


1. Ejercicio de controversia entre hecho
relevante y proposito probatorio

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E6: Retorna a su mesa Confrontados el hecho


y encuentra a “Coqui” relevante con el propósito
probatorio que se aspira
con tres vasos de
lograr en el debate oral el
cerveza servidos, en la operador se debe
mesa había dos preguntar:
botellas de cerveza con
licor, el agraviado le ¿ADMITE
CONTROVERSIA ESTE
reclama porque le HECHO RELEVANTE?
había servido cerveza
en su vaso. Si. Ya que si fuera
identificado “Coqui” éste
podría negar tal posición,
además las chicas en el
contra-examen podrían
co-rroborar la versión de
“Coqui”.

Además porque el propio


agraviado aceptó haber
solicitado el cambio de
vaso.

PROPÓSITO

Probar que Poli fue dopado por “Coqui” con


benzodiacepina al ingerir licor de su vaso.

82 Teoría del caso


2. ejercicio de controversia entre hecho
relevante y propósito probatorio

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E10: “Poli” da un golpe Confrontados el hecho


a Rosendo, éste lo coge relevante con el
por la espalda y le quita propósito probatorio que
su arma de fuego, se aspira lograr en el
“Coqui” le dice a debate oral el operador
Rosendo devuélvele el se debe preguntar:
arma, el pata es policía.
¿ADMITE
Rosendo le entrega la CONTROVERSIA EL
pistola a “Coqui” y este HECHO RELEVANTE?
a su vez al agraviado.
En este ejercicio pienso
que si, por cuanto la
parte acusada podría
admitir que en efecto le
devolvieron el arma pero
ello fue porque a “Poli” le
habían quitado el arma
de fuego ante el temor
que vaya a dispararla.

PROPÓSITO
Probar que las personas de sexo masculino en
compañía de las de sexo femenino que estaban
en la Cevichería le robaron su arma de fuego.

Dr. William F. Quiroz Salazar 83


3. Ejercicio de controversia entre hecho
irrelevante y proposito probatorio

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E 1 6 “ P o l i ” Confrontadas el hecho relevante


identifico a las 5 con el propósito probatorio que
se aspira lograr en el debate oral
amigas que estu- el operador se debe preguntar:
vieron el día de los
hechos en la ¿ADMITE CONTROVERSIA EL
cevichería, entre HECHO IRRELEVANTE?
ellas a “A y B” estas
No, admite controversia, ya que
dijeron que ellas no existen elementos que
amanecieron indiciariamente demuestre que
dopadas y tiradas e l l a s f u e r o n e n c o n t ra d a s
dopadas y tiradas en la calle,
en la calle en dos tampoco que pruebe que “Poli”
lugares diferentes les haya dado de tomar licor.
y que no de- Entonces si no admite
controversia porque insistir en
nunciaron por preguntar o proyectar un debate
vergüenza. probatorio sobre algún punto del
núcleo fáctico de los hechos que
existe certeza y no es
controvertible.

Además no ayudará a probar la


teoría del caso, por el contrario,
la debilitará.

PROPÓSITO
Probar que “Poli” fue quien les dio de tomar
licor con sustancias toxicas a las chicas “A y B” .

84 Teoría del caso


4. ejercicio de controversia entre hecho
irrelevante y proposito probatorio
ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E3: “Poli” espera Confrontadas el hecho


que le sirvan la irrelevante con el propósito
comida solicitada probatorio que aspira lograr en
el debate oral el operador se
al interior de la
debe preguntar:
Cevichería, pide y
bebe solo dos ¿ADMITE CONTROVERSIA
botellas de EL HECHO IRRELEVANTE?
cerveza.
En este ejercicio pienso que la
acción elegida no admite
controversia, porque no nos
sirve para probar que el
agraviado si fue dopado.

Es posible que este episodio


fuera calificado como relevante
para otro propósito como el de
probar que si estuvo en el
interior de la Cevichería, en
este caso, tampoco admite
c o n t r ove r s i a ya q u e e s
irrefutable, nadie lo niega.

PROPÓSITO
Probar que el agraviado fue dopado al interior
de la Cevichería.

Dr. William F. Quiroz Salazar 85


5. Ejercicio de controversia entre hecho
relevante y proposito probatorio

ACCIÓN RELEVANTE TEMA

E12: “Poli” regresa a Confrontadas el hecho


su mesa, toma un relevante con el propósito
vaso de cerveza, se probatorio que se aspira
para de la mesa y lograr en el debate oral el
dice mejor me voy, lo operador se debe preguntar:
sigue “Coqui” y el
agraviado declaro ¿ADMITE
que recuerda que vio CONTROVERSIA EL
salir tras de él a todo HECHO RELEVANTE?
el grupo de mujeres
que estaban senta- En este ejercicio pienso que
das en la mesa. si admite controversia ya
que la otra parte como
evidencia de refutación
alegará que el hecho que él
los haya visto salir tras él, no
prueba que las acusadas lo
hayan dopado para luego
robarle su dinero y arma de
fuego.

PROPÓSITO
Probar que ellas actuaron concertadamente con
las dos personas de sexo masculino para robarle
sus especies patrimoniales.

86 Teoría del caso


Si seguimos estos pasos, estoy seguro que ya
conocen todo el núcleo fáctico, lo que ayuda al fiscal
o defensor a perfilar sus últimas líneas de
investigación o hipótesis de trabajo.

Las hipótesis de trabajo (nula y alternativa) que


formula (en abstracto o por escrito) el operador es el
producto de todo el trabajo operativo que efectué el
litigitante al construir la teoría del caso.

Reitero que es muy importante la conversación


del abogado con su cobijado para conocer “lo que
realmente ocurrió” así como la evaluación final del
fiscal a los elementos materiales o medios cognitivos
del ilícito lo que le permitirá decidir cuál de las
hipótesis rechazará o aceptará (sea la alternativa o
nula), solo luego de este proceso laborioso estará en
condiciones de definir su hipótesis final, la que será
su teoría fáctica.

B. NIVEL JURIDICO

Es obligatorio ingresar a este nivel, luego, de


conocer pormenorizadamente todos los hechos que
reúne el núcleo fáctico, pienso que su sola
identificación preliminar no nos podría ayudar en
nada. El operador debes haberlos contrastado por su
cuenta antes de hacer un papelón frente a los otros
actores en el juicio oral o en la actuación de la prueba
anticipada. Es indispensable que el operador

Dr. William F. Quiroz Salazar 87


conozca la dogmática jurídica penal, la hora de los
codigueros ya feneció y ello porque al momento que
se encuentran en una audiencia tendrá que echar
mano a algunas teorías a efecto de darle
consistencia a las posturas que va asumir, el cuerpo
normativo no las considera y además debes conocer
cuál es la posición que maneja el juez y su
adversario, si es el Juez cómo es que viene
resolviendo sus casos, en qué doctrina se apoya,
cuál de las escuelas penales comparte es un
seguidor del causalismo, finalismo, de los elementos
negativos o del funcionalismo, si observa los
acuerdos plenarios o está acostumbrado o de
cuando en cuando discrepa de ellos y argumenta su
propio razonamiento o tiene una concepción formal
del derecho o la pragmática o la normativa o es
racionalista, etc.; en la misma línea se debe
auscultar sobre la forma de trabajo, pensar y actuar
del adversario sea fiscal o defensor, de repente no
pasa nada con la negociación de la pena y la
reparación civil.

De otro lado, si, ya logro los hechos relevantes


ahora debes proyectarte en qué figura penal
encuadra la supuesta conducta que va atribuirle el
fiscal al investigado o si está en el rol de la defensa lo
debe hacer, uno u otro rol no lo excluye de esta
actividad en abstracto ya que tendrán que hacer el

88 Teoría del caso


juicio de tipicidad.

Supongamos que el delito imputado sea robo


agravado de especies personales con daño a la
integridad corporal del agraviado, tendrás que ir al
Código Penal para encontrar el tipo legal en el que
encuadra la supuesta conducta ilícita; del tipo penal
se extrae los elementos del supuesto de hecho que
comprende la tipicidad objetiva y los coteja a efecto
de verificar si se adecuan perfectamente, si no lo es
así, preocúpate y piense en otra figura penal o tal
vez, existe alguna causa de atipicidad absoluta o
relativa o de repente existe causa permisiva a favor
del imputado, hoy por ejemplo existe un Acuerdo
Plenario de los Jueces Supremos 03/2008-CJ-116
que ayuda a distinguir en qué párrafo del art. 189
encuadra la imputación cuando se genero lesiones a
la víctima en concurso ideal o real con el robo
agravado según su grado de intensidad de ellas
puede ser lesiones simples o graves, la primera
encuadra en el segundo párrafo y las graves en el
último párrafo o si es menor a 10 días sería falta
contra la persona (art.441 del Código Penal).

Así como también es probable que no encuadre


perfectamente o de repente la conducta atribuida es
atípica. Asimismo, el defensor y el fiscal no
solamente debe revisar y subsumir los hechos en
cada uno de los elementos del supuesto de hecho,

Dr. William F. Quiroz Salazar 89


sino además es que analice si la configuración del
hecho al elemento descriptivo del tipo penal
encuadra o tiene duda, de adecuarse a la norma,
debe evaluar si existe causa de justificación a favor
de su defendido y si tiene duda debe seguir
evaluando el juicio de tipicidad.
A manera de ejemplo seguiremos con el caso
recreado “busco diversión, pero salió trasquilado y
pepeado”, en este nivel enunciamos como hipótesis
que los hechos así planteados podrían encuadrar en
el artículo 188 concordado con el segundo párrafo
del artículo 189 del Código Penal.
Pero este tramo no vence ahí, se debe continuar
con la revisión de todos los antecedentes teóricos,
jurisdiccionales disponibles: las ejecutorias
supremas, la moderna concepción de la teoría del
delito, los precedentes vinculantes obligatorios, los
cambios legislativos por ejemplo una nueva
calificación del tipo penal o pensando asimismo en
un probable conflicto de leyes penales en su
oportunidad por pena más favorable, etc., hoy
resulta obligatorio conocer todos estos detalles, de
lo contrario, de nada vale que conozcas toda la
película. También debe evaluar si es que la conducta
imputada en su caso, se configuran las diversas
circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, como por ejemplo durante la noche,
pluralidad de sujetos activos, mano armada,
lesiones a la víctima, etc.

90 Teoría del caso


Hechos por Tipo legal Elementos Juicio de
temas constitutivos subsunción

A “Poli” le dieron de 2do. párrafo del Se puso en peligro Si encuadra.


tomar licor con art. 189 del CP. la vida de “Poli”
sustancias toxicas. mediante el empleo
de drogas.

A “Poli” lo violen- Art.188 2 párrafo Uso de violencia Es cierto que no hubo


taron para que del art. 189 del CP. contra la persona o violencia. Pero si se
ingiera licor con amenazándola con adecua por el empleo de
la sustancia química que
sustancias toxicas o un peligro inminente
ayuda a colocar a la
le dieron subrepti- para su vida. víctima en un estado de
ciamente para inminente peligro para su
dejarlo indefenso. vida y su salud.

A “Poli” le sustra- Art. 188 del CP Sustracción de Si encuadra.


jeron su patrimonio bienes personales
-arma de fuego y sin autorización de
dinero- su propietario o

Dr. William F. Quiroz Salazar


poseedor.

91
92
Hechos por Tipo legal Elementos Juicio de
temas constitutivos subsunción

“Poli” al sustraerle Art. 188 del CP. Provecho económico Si se adecua la conducta
sus especies perso- o personal. porque al sustraerse el
nales le ocasiona- bien y al alejarlo del lugar
ron perjuicio eco- en que se encontraba o

Teoría del caso


nómico a favor de cuando lo portaba el
los autores del arma, el autor o autores
delito. tienen abierta la
posibilidad de disponer
del bien sustraído. Se
verifica la disponibilidad
del bien.

La relación de Art. 188 del CP. Existencia del dolo - Si encuadra.


causalidad entre el elemento esencial de
actuar consciente y la tipicidad sub-
voluntario del jetiva.
sujeto activo con la
sustracción del bien
ajeno.
El lector se preguntara ¿Por qué en la matriz
que antecede se consigno hechos por temas? la
respuesta es: al identificarse los hechos por temas
ya estás proyectando tu futuro examen directo en
forma cronológica así como el respectivo alegato de
apertura. Asimismo a efecto de tener un orden
determinado para acreditar los hechos, para
introducir la evidencia respectiva o para planificar y
advertir cuando ejecuto o desecho el contra-
interrogatorio (es decir ya conoces las
incoherencias, contradicciones e inconsistencias de
los futuros testimonios del examen directo) y los
contenidos del discurso en el alegato de cierre. Pero
en este nivel la identificación de los temas nos ayuda
también a efectuar ordenamente el juicio de
subsunción de los hechos a las categorías del delito.
27
Sobre los temas Mauet enseña que ellos
“resumen los elementos críticos de su caso, estos
son las palabras memorables o frases que
encapsulan la esencia de su caso, que articulan su
posición sobre responsabilidad y daños y proyectan
las imágenes que ustedes quieren que el jurado
considere del caso. Un caso debería estar limitado a
dos o tres temas, los cuales serán repetidos en cada
parte del proceso”.

Pero este tramo no vence ahí, se debe continuar

27 Op.cit. de Mauet Thomas pág. 62.

Dr. William F. Quiroz Salazar 93


con la revisión de los antecedentes disponibles: las
ejecutorias supremas, los precedentes vinculantes
obligatorios, los cambios legislativos por ejemplo
una nueva calificación del tipo penal o pensando
asimismo en un probable conflicto de leyes penales
en su oportunidad por pena más favorable.

También debe evaluar si es que la conducta


imputada en su caso, se configuran las diversas
circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, como por ejemplo durante la noche,
pluralidad de sujetos activos, mano armada,
lesiones a la víctima, etc.

Por fines pedagógicos de esta obra estimo


necesario transcribir unas 10 posiciones de la
jurisprudencia, informe de la defensoría del pueblo y
doctrina legal peruana que estoy completamente
seguro va orientar el trabajo del defensor o del fiscal
en este nivel:

1) De repente el operador tiene duda desde


¿Cuándo es el momento consumativo en los delitos
contra el patrimonio o sobre la violencia en la
consumación del delito de robo? entonces tendrá
que revisar la doctrina legal que aparece por
ejemplo en la Ejecutoria (R.N. N° 3932-2004-
AMAZONAS) en su quinto fundamento: Que
para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala
considera hacer precisiones en relación a dos

94 Teoría del caso


circunstancias: a) La determinación del momento en
que se consuma el delito de robo agravado y, b)
Violencia ejercida con posterioridad a la
consumación del mencionado delito. Que respecto
de la primera es de precisar: Que el delito de robo
consiste en el apoderamiento de un bien mueble,
con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y
sustracción del lugar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la violencia o amenaza del
agente sobre la victima (vis absoluta o vis corporalis
y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustracción del bien, debiendo ser éstas actuales e
inminentes en el momento de la consumación del
evento y gravitar en el resultado, consumándose el
delito con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en
cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la
violencia es ejercida con posterioridad a la
consumación del hecho punible y se cause la muerte
de la víctima, la conducta del agresor habría
quedado circunscrita a un resultado
preterintencional o a un delito contra la vida el
cuerpo y la salud – homicidio doloso-, produciéndose
aquí un concurso real de delitos, esto es, la
presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de
ellos como hechos independientes….”.

2) También podría ser que el operador tenga que


distinguir la respectiva clase de dolo (directo, de
consecuencias necesarias o eventual) a efecto de

Dr. William F. Quiroz Salazar 95


encuadrar los aspectos volitivo y cognitivo de la
conducta o si el tipo objetivo exige los elementos
esenciales o especiales del dolo. Qué pasaría si se
identifica un hecho relevante pero éste se encuentra
justificado por el derecho penal (art. 20 Código
penal) una defensa legítima, un estado de necesidad
justificante; si se trata de una figura donde el eje
central de controversia es el consentimiento
debemos saber perfectamente cuáles son sus vicios
(engaño, error, ser menor de edad), si hay un error
al revés en la acción de una persona que mata a otra
creyendo que es el mismo delincuente que lo asalto
anteriormente a la misma hora y en el mismo lugar
de los hechos. Asimismo, es pertinente distinguir
cuando hay ausencia de voluntad, si la verificas en
los hechos tienes que replantear tu caso porque
estoy totalmente seguro que si el abogado o fiscal
adversario es muy profesional se va percatar y en
esas condiciones sería exponerse en el juicio con una
teoría del caso defectuosa.

3) Asimismo los fundamentos jurídicos del


ACUERDO PLENARIO 2-2009/CJ-116 de 13 de
noviembre 2009. Estos nos van ayudar a
formarnos un criterio qué es lo que debemos conocer
previamente antes de asumir una postura jurídica
del caso.

1. Bases normativas.

6°. El artículo 189° CT, modificado por la Ley

96 Teoría del caso


número 27038, incorpora una causa material de
exclusión de pena concebida procesalmente como
un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un
lado, excluir la punibilidad del hecho típico,
antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la
iniciación del proceso penal.

Prescribe la citada norma, en sus párrafos


segundo, tercero y cuarto, lo siguiente:

A. “No procede el ejercicio de la acción penal por


parte del Ministerio Público, ni la formulación
de denuncia penal por delito tributario por
parte del Órgano Administrador del Tributo
cuando se regularice la situación tributaria,
en relación con las deudas originadas por la
realización de algunas de las conductas
constitutivas del delito tributario contenidas
en la Ley Penal Tributaria, antes de que se
inicie la correspondiente investigación fiscal o
a falta de ésta, el Órgano Administrador del
Tributo notifique cualquier requerimiento en
relación al tributo y período en que se
realizaron las conductas señaladas”.

B. “La improcedencia de la acción penal


contemplada en el párrafo anterior, alcanzará
igualmente a las posibles irregularidades
contables y otras falsedades instrumentales
que se hubieran cometido exclusivamente en

Dr. William F. Quiroz Salazar 97


relación a la deuda tributaria objeto de
regularización”.

C. “Se entiende por regularización el pago de la


totalidad de la deuda tributaria o en su caso la
devolución del reintegro, saldo a favor o
cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos la deuda
tributaria incluye el tributo, los intereses y las
multas”.

7°. La indicada norma material debe ser


interpretada en concordancia con los artículos 7° y
8° de la Ley Penal Tributaria –en adelante, LPT-.

A. El artículo 7° LPT, modificado por el Nuevo


Código Procesal Penal –en adelante, NCPP-,
establece: “1. El Ministerio Público, en los
casos de delito tributario, dispondrá la
formalización de la Investigación Preparatoria
previo informe motivado del Órgano
Administrador del Tributo.- 2. Las Diligencias
preliminares y, cuando lo considere necesario
el Juez o el Fiscal en su caso, los demás actos
de la instrucción o Investigación Preparatoria,
deben contar con la participación
especializada del Órgano Administrador del
Tributo”.

B. El artículo 8° LPT, modificado por el NCPP,

98 Teoría del caso


preceptúa que: 1. El Órgano Administrador
del Tributo cuando, en el curso de sus
actuaciones administrativas, considere que
existen indicios de la comisión de un delito
tributario, inmediatamente lo comunicará al
Ministerio Público, sin perjuicio de continuar
con el procedimiento que corresponda.- 2. El
Fiscal, recibida la comunicación, en
coordinación con el Órgano Administrador del
Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo
caso, podrá ordenar la ejecución de
determinadas diligencias a la Administración
o realizarlas por sí mismo. En cualquier
momento, podrá ordenar al Órgano
Administrador del Tributo le remita las
actuaciones en el estado en que se
encuentran y realizar por si mismo o por la
Policía las demás investigaciones a que
hubiere lugar”.

2. La regularización tributaria.

8°. Los delitos tributarios protegen la Hacienda


Pública desde la perspectiva del interés del Estado y
de la propia Hacienda Pública de que la carga
tributaria se realice con los modos fijados en la Ley.
Se protege, en consecuencia, el proceso de
recaudación de ingresos y de distribución de los
mismos en el gasto público [LORENZO MORILLAS
CUEVAS: Derecho Penal Español - Parte Especial,

Dr. William F. Quiroz Salazar 99


tomo I, (MANUEL COBO DEL ROSAL: Coordinador),
Editorial Dykinson, Madrid, 2004, página 613].

Los delitos tributarios comprendidos en la LPT tienen


las siguientes notas características esenciales:

A. Se configuran como un delito especial propio y


de infracción del deber de contribuir mediante
el pago de tributos al sostenimiento de los
gastos Público.

B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de


tener en cuenta su carácter público en
atención a la función que los tributos cumplen
en un Estado social y democrático de derecho.

C. Son delitos de resultado. Se exige la


producción de un perjuicio que se consuma
desde el momento en que se deja de pagar,
total o parcialmente, los tributos o que se
obtenga o disfruta indebidamente de un
beneficio tributario.

D. El núcleo típico es la elusión del pago de


tributos debidos o la obtención indebida de
beneficios tributarios, cuya perpetración
puede producirse tanto por acción, como por
omisión.

E. Es un delito doloso –directo o eventual-,


centrada en el conocimiento de la afectación
del interés recaudatorio del Fisco. Además, se

100 Teoría del caso


requiere de un elemento subjetivo especial o
de tendencia: el ánimo de lucro en provecho
propio como de un tercero [LUIS ALBERTO
BRAMONT ARIAS TORRES/MARÍA DEL
CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de
Derecho Penal – Parte Especial, Tercera
edición, Editorial San Marcos, Lima, 1977,
página 478], aunque no hace falta que se
alcance efectivamente.

9°. La finalidad de política tributaria de la


regularización se encuentra en el objetivo estatal de
conseguir que los tributos dejados de pagar
efectivamente se recauden, y su fundamento
dogmático reside en la reparación del daño [PERCY
GARCÍA CAVERO: Derecho Penal Económico – Parte
Especial, Tomo II, Editorial Grijley, Lima, 2007,
páginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para
confluir con los fines de la pena –tanto en la
retribución como en la prevención [FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal- Parte
General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 80].

En tanto se trata de una causa material de exclusión


de punibilidad ex post factum sus efectos
liberatorios de la sanción penal necesariamente
alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el
delito –autores y partícipes-. Destaca la perspectiva
objetiva de la regularización tributaria, esto es, el
ámbito de aplicación, los requisitos y los efectos de

Dr. William F. Quiroz Salazar 101


la regularización, como resulta evidente, se refieren
al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal
consideración es, por cierto, compatible con el
propio tenor literal del artículo 189° CT, que a final de
cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso
penal por los hechos punibles objeto de
regularización.

10°. La regularización tributaria, en aras de


alentar la regularización tributaria y su propia
eficacia, y acudiendo a un argumento “a fortiori”
[FERMÍN MORALES PRATS: Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Segunda Edición,
Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, páginas
791/792], abarca tanto el conjunto de delitos
comprendidos en la LPT (artículos 1°/5°), en tanto
en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión
del pago de tributos debidos u obtención efectiva de
beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en
cuya se virtud se comprende a todos los mecanismos
que por el resultado disminuyen o eliminan la carga
tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y
otros: Código Tributario, Doctrina y Comentarios,
Pacífico Editores, Lima, 2005, página 671]-, como,
por imperio del tercer párrafo del artículo 189° CT,
“…las posibles irregularidades contables y otras
falsedades instrumentales que se hubieran
cometido exclusivamente en relación a la deuda
tributaria objeto de regularización”. La extensión de

102 Teoría del caso


la impunidad, en estos casos, sólo puede admitirse
en la medida en que éstas carezcan de autonomía
punitiva frente a los delitos tributarios; es decir,
aquellas irregularidades contables y falsedades
realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo
tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal –
Parte Especial, Tercera edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, página 592].

11°. La regularización tributaria está sujeta a dos


requisitos esenciales: actuación voluntaria a través
de una autodenuncia y pago total de la deuda
tributaria o devolución del reintegro, saldo a favor o
cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente.

A. Regularización voluntaria. Se expresa en la


frase: “…se regularice la situación tributaria
(…) antes de que se inicie la correspondiente
investigación fiscal o a falta de éste, el Órgano
Administrador del Tributo notifique cualquier
requerimiento en relación al tributo y período
en que se realizaron las conductas señaladas”
(artículo 189°, segundo párrafo, CT). Esta
exigencia o condicionante temporal plantea
que la regularización se realice en forma
voluntaria o espontánea, la que debe
concretarse antes de la intervención de la
autoridad tributaria o penal. En este último
supuesto no hace falta una disposición fiscal

Dr. William F. Quiroz Salazar 103


de formalización de la investigación
preparatoria (artículo 7°.1 LPT en
concordancia con el artículo 336° NCPP), cuyo
equivalencia en el ACPP será la denuncia
formalizada del Ministerio Público y el
respectivo auto de apertura de instrucción;
sólo se requiere del inicio de actuaciones de
investigación, que muy bien pueden tratarse
de diligencias preliminares en tanto en cuanto
exista suficiente precisión de los cargos, de su
presunta relevancia delictiva. De otro lado, la
regularización no necesariamente debe ser
obra del obligado; además, los motivos
internos que determinan la regularización no
son relevantes, sólo lo es el momento en que
tiene lugar.

B. Pago total de la deuda tributaria o devolución


íntegra del beneficio tributario. Se precisa en
el cuarto párrafo del artículo 189° CT, que
dice: “Se entiende por regularización el pago
de la totalidad de la deuda tributaria o en su
caso la devolución del reintegro, saldo a favor
o cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos la deuda
tributaria incluye el tributo, los intereses y las
multas”. No sólo se trata de que se formule
una autodenuncia a través de una declaración
rectificatoria, sino de que pague

104 Teoría del caso


efectivamente la deuda tributaria o efectúe la
devolución correspondiente. Frente a montos
dudosos o de necesaria determinación
administrativa –que traen causa en la
comisión de delitos tributarios-, es posible
que la autoridad cuestione la rectificación y
exija un monto mayor, oportunidad en que
debe establecerlo –con inclusión a los
tributos, de los intereses y las multas- y el
obligado a pagar inmediata e íntegramente el
diferencial respectivo.

12°. El delito tributario, desde la reforma de la


LPT por el NCPP –en especial del artículo 8°-, es un
delito de persecución pública a cargo del Ministerio
Público, aunque con la necesaria intervención de la
autoridad administrativa tributaria. A partir de esas
modificaciones tiene sentido que la regularización
pueda realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie
diligencias preliminares de averiguación sobre la
posible comisión de un delito tributario –no
necesariamente, como era antes de la reforma, una
denuncia por delito tributario debe ser de previo
conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su
ulterior intervención es preceptiva-; y, en su defecto
–ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía,
del inicio de actuaciones de averiguación-, (ii) el
Órgano Administrador del Tributo notifique un
requerimiento en relación al tributo y período en que

Dr. William F. Quiroz Salazar 105


se realizaron las conductas presuntamente
delictivas señaladas.

El requerimiento de la administración tributaria


debe ser específico, vinculado a un delito tributario
concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a
la regularización necesita de un requerimiento
expreso en cuanto al delito presuntamente cometido
o la referencia a las conductas delictivas que le dan
por su naturaleza relevancia penal [JORGE
SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularización
Tributaria, Actualidad Jurídica número 115, Lima,
Junio 2003, Lima, página 20].

3. Fraccionamiento tributario, leyes especiales


y exención de pena.

13°. Con carácter general, el artículo 36° CT


estatuye que: “Se puede conceder aplazamiento y/o
fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria
con carácter general, excepto en los casos de
tributos retenidos o percibidos, de la manera que
establezca el Poder Ejecutivo.- En casos
particulares, la Administración Tributaria está
facultada a conceder aplazamiento y/o
fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria
al deudor tributario que lo solicite, (…), siempre que
dicho deudor cumpla con los requerimientos o
garantías que aquélla establezca mediante
Resolución de Superintendencia o norma de rango

106 Teoría del caso


similar y con los siguientes requisitos: (…).- El
incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se
otorgó el aplazamiento y/o fraccionamiento,
conforme a lo establecido en las normas
reglamentarias, dará lugar automáticamente a la
ejecución de las medidas de cobranza coactiva por la
totalidad de la amortización e intereses
correspondientes que estuvieran pendientes de
pago”.

Como se advierte de su texto, el citado artículo


36° CT reconoce la posibilidad de que el deudor
tributario se acoja al aplazamiento y/o
fraccionamiento de su deuda tributaria, siempre
sujeto a una serie de condiciones y garantías que la
Administración Tributaria ha de valorar para su
aceptación o rechazo. Sin embargo, el hecho de
reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de
pago oportuno, al igual que la emisión de la
correspondiente autorización administrativa que
acepta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su
pago, en modo alguno tiene relevancia jurídico penal
cuando el incumplimiento de la obligación tributaria
trae su causa en la comisión de delitos tributarios, a
menos que el legislador por medio de una norma con
rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente.
Razones de prevención general explican esta
conclusión, en tanto que ya se produjo la conducta
delictiva y la consiguiente afectación a la Hacienda

Dr. William F. Quiroz Salazar 107


Pública.

Por lo demás, la única causa material de exclusión


de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la
regularización tributaria y ésta importa no el
aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su
total cancelación. Esta exigencia es compatible con
la finalidad de política fiscal de toda regularización
tributaria, que persigue que se paguen los tributos,
no sólo que espontánea o voluntariamente se
indique el faltante, única posibilidad que haría cesar
la necesidad de pena.

En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de


fraccionamiento o de sinceramiento tributario, como
lo fue en su día los adoptados por las leyes número
27344 –Ley del régimen especial de fraccionamiento
tributario- y 27681 –Ley de reactivación a través del
sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)-,
carece de relevancia como presupuesto para excluir
la pena.

4) Los fundamentos jurídicos del ACUERDO


PLENARIO 1-2009/CJ-116 de 13 de noviembre
2009, estoy plenamente seguro que no faltará
algún defensor o fiscal que defienda en los Juzgados
de la Provincia de Chota en donde se ejecutan los
acuerdos y criterios que imponen las rondas
campesinas, entonces es necesario distinguir los
fundamentos siguientes:

108 Teoría del caso


1. Aspectos generales.

6°. La Constitución, de un lado, reconoce como


derecho individual de máxima relevancia normativa
la identidad étnica y cultural de las personas, así
como protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación (artículo 2°.19) –a través de la norma en
cuestión, la Constitución, propiamente, establece un
principio fundamental del Estado-. De otro lado, la
Carta Política afirma dos derechos fundamentales
colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de
las Comunidades Campesinas y Nativas, y a su
existencia legal, personería jurídica y autonomía
dentro de la ley (artículo 89°); y (ii) el derecho de
una jurisdicción especial comunal respecto de los
hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de las
Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad
con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona
(artículo 149°). El reconocimiento de la referida
jurisdicción es, en buena cuenta, un desarrollo del
principio de pluralidad étnica y cultural sancionado
por el artículo 2°.19 de la Ley Fundamental.

Todos estos artículos, como es obvio, deben ser


analizados desde una perspectiva de
sistematización e integración normativa, con el
necesario aporte del „Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989‟-en adelante, el
Convenio-, del 27 de junio de ese año, aprobado por

Dr. William F. Quiroz Salazar 109


Resolución Legislativa número 26253, del 5 de
diciembre de 1993, y de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
–en adelante, la Declaración-, aprobada por la
Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El
propósito del Convenio, y también de la Declaración,
es garantizar el respeto tanto del derecho de esos
pueblos a su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones
(artículo 2°,‟b‟ del Convenio, artículo 5° de la
Declaración), como el derecho individual de sus
miembros a participar en esta forma de vida sin
discriminaciones. La Declaración estipula, con toda
precisión, que tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras,
instituciones y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos,
prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas
jurídicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos (artículo
34°). El Convenio, tiene expuesto el Tribunal
Constitucional, viene a complementar –normativa e
interpretativamente- las clausulas constitucionales
sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan
los derechos fundamentales y las garantías
institucionales de los pueblos indígenas y sus
integrantes (STC número 3343-2007-PA/TC, del 19
de febrero de 2009).

110 Teoría del caso


La diversidad cultural del Perú –o su realidad
pluricultural- está plenamente reconocida por la
Constitución. Ninguna persona puede ser
discriminada por razón de su cultura, con todo lo que
ello representa en cuanto principio superior de
nuestro ordenamiento jurídico. El reconocimiento
–va l i d e z y p r á c t i c a - t a n t o d e l d e r e c h o
consuetudinario –que es un sistema normativo
propio, entendido como conjunto de normas y
potestad de regulación propia- como de la
organización autónoma de sus instituciones para la
decisión de los asuntos que reclaman la intervención
de la jurisdicción comunal, es evidente conforme al
artículo 149° de la Constitución, aunque con una
limitación material relevante: interdicción de
vulneración de los derechos fundamentales, al punto
que dispone la necesaria coordinación con las
estructuras estatales en materia de impartición de
justicia. Por consiguiente, el pluralismo jurídico
–entendido como la situación en la que dos o más
sistemas jurídicos coexisten (o, mejor dicho,
colisionan, se contraponen y hasta compiten) en el
mismo espacio social [ANTONIO PEÑA JUMPA: La
otra justicia: a propósito del artículo 149° de la
Constitución peruana. En Desfaciendo Entuertos,
Boletín N° 3-4, Octubre 1994, IPRECON, página 11],
ha de ser fundado en los derechos humanos y debe
ser respetuoso del derecho a la diferencia.

Dr. William F. Quiroz Salazar 111


7°. El artículo 149° de la Constitución exige una
lectura integradora y en armonía con los principios
de unidad de la Constitución, concordancia práctica
y corrección funcional, a fin de establecer con toda
justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o
no sujetos colectivos titulares del derecho de
ejercicio de funciones jurisdiccionales en su ámbito
territorial.

El citado artículo constitucional prescribe lo


siguiente: “Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial” [los resaltados en negrita son nuestros].

Una primera lectura, meramente literal del texto


normativo en cuestión, podría concluir que las
Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales,
deben surgir y ser parte de las Comunidades
Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su
organización-; y en segundo lugar, que no ejercen
por sí mismas funciones jurisdiccionales, pues su
papel sería meramente auxiliar o secundario. La
realidad social, sin embargo, revela que las Rondas

112 Teoría del caso


Campesinas surgieron a mediados de la década de
los setenta del siglo pasado –aunque con
antecedentes remotos en las guardias rurales de
fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las
primeras décadas del siglo XX [FERNANDO BAZÁN
CERDÁN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-,
siempre por decisión de los propios campesinos o
vecinos de un sector, estancia o caserío, como una
necesidad comunal o colectiva de protección, no sólo
desde las propias Comunidades sino también de
aquellas poblaciones rurales andinas que carecían
de Comunidades Campesinas y necesitaban
expresar su organización comunal y consolidar los
espacios de afirmación de su identidad colectiva. Las
Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde
una perspectiva general, forman parte de un
sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una
forma de autoridad comunal en los lugares o
espacios rurales del país en que existen –estén o no
integradas a Comunidades Campesinas y Nativas
preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO:
Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad
de reconocimiento constitucional y desarrollo
legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-
defensoría.htm].

Como tales, las Rondas Campesinas, que se


inscriben dentro del contexto de las formas
tradicionales de organización comunitaria y de los

Dr. William F. Quiroz Salazar 113


valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e
idea del progreso [JOSÉ HILDEBRANDO
RODRÍGUEZ VILLA: Peritaje Antoprológico en la
causa número 22007-00730, Cajamarca, 21 de
noviembre de 2007, página 58], han asumido
diversos roles en el quehacer de esos pueblos –tales
como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también
se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al
control penal en tanto en cuanto –presupuesto
necesario para su relevancia jurídica- aplican las
normas del derecho consuetudinario que les
corresponda y expresen su identidad cultural. Son
una respuesta comunal, entre otras expresiones
socio culturales, ante el problema de la falta de
acceso a la justicia, que es un derecho fundamental
procesal que integra el núcleo duro de los derechos
fundamentales. Según algunos científicos sociales la
justicia que aplican puede definirse como
“reconciliadora” y ejercen mecanismos tradicionales
de resolución de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas
Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en
las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, página 146];
sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero
carecen de la rigidez que caracteriza a la
administración de justicia formal [FELIPE
V I L L AV I C E N C I O T E R R E R O S : M e c a n i s m o s
alternativos de solución de conflictos. En: Revista
Pena y Estado, año 4, número cuatro, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, página 113].

114 Teoría del caso


Los integrantes de las Rondas Campesinas
cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a
un grupo cultural y étnico particularizado. En efecto,
desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia
étnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes
y se diferencian de otros grupos humanos –sienten
que su comportamiento se acomoda al sistema de
valores y a los normas de su grupo social, su
conducta observable reflejan necesidad de identidad
y de pertenencia-; así, incluso, se autodefinen como
herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte
de los pueblos indígenas- [¿QUÉ SON LAS RONDAS
CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En:
http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-
rondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva
objetiva, como elementos materiales, comparten un
sistema de valores, en especial instituciones y
comportamientos colectivos, formas de control
social y procedimientos de actuación propios que los
distinguen de otros colectivos sociales –su
existencia tiene una vocación de permanencia-. Son
expresiones del mundo rural –de algunos sectores
de la población rural en ámbitos geográficos más o
menos focalizados-, tienen características comunes
en su organización, siguen determinadas tradiciones
y reaccionan ante las amenazas a su entorno con
ciertos patrones comunes –organizan de cierto
modo la vida en el campo-, y han definido –aún
cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y

Dr. William F. Quiroz Salazar 115


procedimientos correspondientes basados en sus
particulares concepciones.

Es imprescindible, desde luego, que el Juez


identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y
no darlo como sentado, la existencia en los asuntos
de su competencia de estos elementos, obviamente
con ayuda pericial –la pericia, es necesario
enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al
juzgador toda la información técnica y científica
necesaria para resolver el caso [MICHELE TARUFFO:
La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008,
página 90]-, pues lo que el Estado democrático
reconoce es una organización o institución
determinada y el ejercicio legítimo del derecho
consuetudinario –normas vigentes y válidas para el
grupo social, en el marco de su referente cultural
[RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el
artículo 149° de la Constitución peruana: alcances,
límites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo
Entuertos, Lima, octubre 1994, página 21]- en su
espacio geográfico, no una organización que sin esos
elementos definidores ejerce sin más la potestad
jurisdiccional.

8°. En la medida que la propia Constitución


afirma el derecho a la identidad étnica y cultural de
las personas y el Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la nación, así como
que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos

116 Teoría del caso


históricos a conservar sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte
de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia
de su identidad (artículo 1°), entonces, atendiendo a
que las Rondas Campesinas –según se tiene
expuesto- son la expresión de una autoridad
comunal y de sus valores culturales de las
poblaciones donde actúan, será del caso entender
–en vía de integración- que pueden ejercer
funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento
efectivo, desde luego, estará condicionado al
cumplimiento de un conjunto de elementos que
luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato
discriminatorio incompatible con el derecho
constitucional a la igualdad y a la no discriminación
[JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA: ¿Por qué deben
reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas
Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, páginas 24-
25].

Si el fundamento del artículo 149° de la


Constitución es que los pueblos con una tradición e
identidad propias en sede rural resuelvan sus
conflictos con arreglo a sus propias normas e
instituciones –el artículo 8°.2 del Convenio fija como
pauta que dichos pueblos tienen derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias-,
es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de
ese conglomerado social y cultural, actúan en un

Dr. William F. Quiroz Salazar 117


espacio geográfico predeterminado y lo hacen
conforme al derecho consuetudinario –cuya
identificación y definición previa es tarea central del
juez-, deben tener, como correlato, funciones
jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme:
DEFENSORÍA DEL PUEBLO: El reconocimiento
estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre,
2004, páginas 23/28]. Las Comunidades
Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos
titulares del derecho a la identidad cultural y del
derecho consuetudinario.

Es cierto que el artículo 1° de la Ley número


27908 –en igual sentido el Reglamento de esa Ley
(Decreto Supremo número 25-2003-JUS, del
30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de
las Rondas Campesinas dentro de su ámbito
territorial y precisa que estas últimas apoyan el
ejercicio de funciones jurisdiccionales de las
Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran
con la solución de conflictos. Sin embargo, en vía de
integración y según los parámetros constitucionales
ya abordados, ha de entenderse que las funciones
referidas al control del orden y a la impartición de
justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si
éstas se originan en el seno de las citadas
Comunidades y son expresión de ellas en la medida
que sus normas internas lo autoricen, cuanto si
surgen en aquellos espacios geográficos rurales en

118 Teoría del caso


los que no existe Comunidades Campesinas, puesto
que, como el propio artículo 1° preceptúa, son
formas autónomas y democráticas de organización
comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las
funciones jurisdiccionales en cuestión se dan no solo
como un intento de reivindicar y afirmar sus propias
esferas, sino que vienen „propiciadas‟ por la
ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.

2. Alcance de la jurisdicción especial comunal-


rondera.

9°. El primer nivel de análisis que debe realizarse


cuando se discute en sede penal una imputación
contra integrantes de Rondas Campesinas por la
presunta comisión de un hecho punible con ocasión
de su actuación como rondero consiste en establecer
si resulta de aplicación el artículo 149° de la
Constitución, es decir, si es de aplicación el
denominado „fuero especial comunal‟, en tanto en
cuanto el reconocimiento de una jurisdicción
especial constituye un límite objetivo a la
jurisdicción penal ordinaria.

Desde dicha norma constitucional es posible –a


tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de
2003)- identificar los siguientes elementos que
comporta la jurisdicción especial comunal-ronderil:

Dr. William F. Quiroz Salazar 119


A. Elemento humano. Existencia de un grupo
diferenciable por su origen étnico o cultural y
por la persistencia diferenciada de su
identidad cultural. Como ha quedado
expuesto en los párrafos anteriores, las
Rondas Campesinas tienen este atributo socio
cultural.

B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades


tradicionales que ejerzan una función de
control social en sus comunidades. Las
Rondas Campesinas, precisamente, es esa
organización comunal que, entre otras
múltiples funciones, asume funciones
jurisdiccionales para la solución de los
conflictos. Ellas cuentan con la necesaria
organización, con el reconocimiento
comunitario y con capacidad de control social.

C. Elemento normativo. Existencia de un


sistema jurídico propio, de un derecho
consuetudinario que comprenda normas
tradicionales tanto materiales cuanto
procesales y que serán aplicadas por las
autoridades de las Rondas Campesinas. Esas
normas, en todo caso y como perspectiva
central de su aceptabilidad jurídica, han de
tener como fundamento y límite la protección
de la cultura comunitaria, asegurar su
mantenimiento y prevenir las amenazas a su

120 Teoría del caso


supervivencia.

D. Elemento geográfico. Las funciones


jurisdiccionales, que determinan la aplicación
de la norma tradicional, se ejercen dentro del
ámbito territorial de la respectiva Ronda
Campesina. El lugar de comisión del hecho,
determinante de la aplicación de la norma
tradicional, es esencial para el
reconocimiento constitucional de la
respectiva función jurisdiccional de la Ronda
Campesina: las conductas juzgadas han de
ocurrir en el territorio de ésta.

A estos elementos se une el denominado factor de


congruencia. El derecho consuetudinario que debe
aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los
derechos fundamentales de la persona. Se trata de
una condición de legitimidad y límite material para el
ejercicio de la función jurisdiccional especial
comunal-ronderil.

10°. El fuero comunal-rondero se afirmará, por


tanto, si concurren los elementos y el factor antes
indicado. El elemento objetivo es básico al igual que
el factor de congruencia, por lo que es del caso
efectuar mayores precisiones.

El primero, el elemento objetivo, está referido


–con independencia de lo personal: el agente ha de
ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha

Dr. William F. Quiroz Salazar 121


de haber ocurrido en el ámbito geográfico de
actuación de la respectiva Ronda Campesina,
necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o
el objeto sobre los que recae la conducta delictiva.

A. Será del caso establecer, como primer paso, la


existencia de una concreta norma tradicional
que incluya la conducta juzgada por la Ronda
Campesina. Esa norma tradicional, como ha
quedado expuesto, sólo podrá comprender la
defensa y protección de los intereses
comunales o de un miembro de la comunidad
donde actúa la Ronda Campesina.

B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta


pertenece también a la comunidad y los
hechos guardan relación con la cosmovisión y
la cultura rondera –se trata, por tanto, de
conflictos puramente internos de las Rondas
Campesinas-, no cabe sino afirmar la
legitimidad constitucional de esa conducta –y,
por ende, la exclusión del Derecho penal-, en
tanto en cuanto, claro está, los actos
cometidos no vulneren los derechos
fundamentales.

C. En cambio, frente a personas que no


pertenecen a la cultura o espacio cultural de
actuación de las Rondas Campesinas –se
presenta, en tal virtud, un conflicto de

122 Teoría del caso


naturaleza intercultural- la solución no puede
ser igual. La legitimidad de la actuación
comunal-rondera estará condicionada no sólo
a la localización geográfica de la conducta sino
también al ámbito cultural, esto es, (i) que la
conducta del sujeto afecte el interés comunal
o de un poblador incluido en el ámbito de
intervención de la Ronda Campesina y esté
considerada como un injusto por la norma
tradicional –cuya identificación resulta
esencial para el órgano jurisdiccional-; y (ii)
que –entre otros factores vinculados a la
forma y circunstancias del hecho que generó
la intervención de las Rondas Campesinas y al
modo cómo reaccionaron las autoridades
ronderas, objeto de denuncia o proceso
penal- el agente de la conducta juzgada por el
fuero comunal-rondero haya advertido la
lesión o puesta en peligro del interés comunal
o de sus miembros y/o actuado con móviles
egoístas para afectar a la institución comunal
u ofendido a sabiendas los valores y bienes
jurídicos tradicionales de las Rondas
Campesinas o de sus integrantes.

11°. El segundo, el factor de congruencia, exige


que la actuación de las Rondas Campesinas, basadas
en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo
esencial de los derechos fundamentales –se trata de

Dr. William F. Quiroz Salazar 123


aquellos derechos fundamentales en los que existe
suficiente consenso intercultural-, entendiendo por
tales, como pauta general, los derechos
fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera
en situaciones de máximo conflicto o estados de
excepción. La premisa es que los derechos
fundamentales vinculados a la actuación de las
Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este
caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el
derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción
especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y
que existen otros derechos individuales y colectivos
con los cuales deben ponderarse los derechos
fundamentales antes citados [RENÉ PAUL AMRY:
Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas
para la actualización del debate. En: Anuario de
Derecho Penal 2006, página 95]-. Entre los derechos
fundamentales de primer orden, inderogables, es de
citar, enunciativamente, la vida, la dignidad
humana, la prohibición de torturas, de penas y de
tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la
prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la
legalidad del proceso, de los delitos y de las penas
–bajo la noción básica de “previsibilidad” para evitar
vulnerar el derecho a la autonomía cultural
(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-
349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en
todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de
forma tal que permitan comprender, en su

124 Teoría del caso


significado, las concepciones culturales propias de
las Rondas Campesinas en donde operan y tienen
vigencia.

12°. La violación de los derechos humanos


presenta dos situaciones, sea que ésta se deba (i) a
lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o
(ii) a los abusos que cometen las autoridades de las
Rondas Campesinas por no respetar el derecho
consuetudinario [JOSÉ HURTADO POZO/JOSEPH DU
PUIT: Derecho penal y diferencias culturales:
perspectiva general sobre la situación en el Perú. En:
Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho
Penal 2006, Fondo Editorial PUCP-Universidad de
Friburgo, Lima, 2007, páginas 235/236]. En ambos
supuestos, ante una imputación por la presunta
comisión de un hecho punible atribuida a los
ronderos, corresponderá a la justicia penal ordinaria
determinar, en vía de control externo de la actuación
conforme a los derechos humanos de las
autoridades comunales si, en efecto, tal situación de
ilicitud en el control penal comunal rondero se ha
producido y, en su caso, aplicar –si correspondiere-
la ley penal a los imputados.

En atención a lo expuesto será de rigor considerar


como conductas que atentan contra el contenido
esencial de los derechos fundamentales y, por tanto,
antijurídicas y al margen de la aceptabilidad del
derecho consuetudinario, (i) las privaciones de

Dr. William F. Quiroz Salazar 125


libertad sin causa y motivo razonable –plenamente
arbitrarias y al margen del control típicamente
ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o
injustificadas a las personas cuando son
intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la
violencia, amenazas o humillaciones para que
declaren en uno u otro sentido; (iv) los
juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para
ejercer la defensa –lo que equivale, prácticamente,
a un linchamiento-; (vi) la aplicación de sanciones
no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii)
las penas de violencia física extrema –tales como
lesiones graves, mutilaciones- entre otras.

3. El rondero ante el Derecho penal.

13°. El derecho a la identidad cultural y al


ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al
derecho consuetudinario está, pues, limitado a las
reservas que dimanan del propio texto
constitucional y de su interrelación con los demás
derechos, bienes e intereses constitucionalmente
protegidos.

Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden


restringirse en dos casos [RENÉ PAUL AMRY: Obra
citada, página 97]:

A. Cuando la interpretación de los elementos


normativos del tipo lo permita (interpretación
del tipo conforme a la Constitución).

126 Teoría del caso


B. Cuando sea aplicable una causa de
justificación, en especial la prevista en el
artículo 20°.8 del Código Penal –en adelante,
CP-: cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho.

Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del


fuero comunal rondero. Desde el primer caso
–supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta
de plano, por ejemplo, el delito de usurpación de
funciones (artículo 361° CP) en la medida de que el
rondero actúa en ejercicio de la función
jurisdiccional comunal constitucionalmente
reconocida y garantizada. También se rechaza
liminarmente la imputación por delito de secuestro
(artículo 152° CP) puesto que el rondero procede a
privar la libertad como consecuencia del ejercicio de
la función jurisdiccional –detención coercitiva o
imposición de sanciones-.

Asimismo, cabe destacar que la actuación de las


Rondas Campesinas y de sus integrantes no está
orientada a obtener beneficios ilegales o fines de
lucro, y –en principio- la composición y práctica que
realizan tienen un reconocimiento legal, que las
aleja de cualquier tipología de estructura criminal
(banda o criminalidad organizada) asimilable a
aquellas que considera el Código Penal como
circunstancias agravantes o de integración criminal
(artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y 317° CP).

Dr. William F. Quiroz Salazar 127


Efectivamente, su intervención se origina en un
conflicto de naturaleza y trascendencia variables,
que involucra a personas que reconocen en las
Rondas Campesinas instancias conciliadoras, de
resolución de conflictos y con capacidad coercitiva
–uno de los atributos esenciales de la jurisdicción-.

En estas condiciones, es de enfatizar que no es


asimilable la actuación y la conducta, siempre
colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro
extorsivo y cuya presencia relevante en las
estadísticas de la criminalidad nacional determinó
las modificaciones y reformas del artículo 152° CP,
caracterizadas, todas ellas, por un incremento
constante de las penas conminadas y de los rigores
de su cumplimiento.

14°. Cuando no sea posible esta primera


posibilidad –la atipicidad de la conducta-, será del
caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa
de justificación centrada, con mayor relevancia, en
el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20°.8
CP). Aquí se tendrá en cuenta el presupuesto
–situación de amenaza a los bienes jurídicos antes
citados- y los límites o condiciones para el correcto
ejercicio de la función jurisdiccional comunal-
rondera ya analizados.

El respectivo test de proporcionalidad es el que


debe realizarse para cumplir este cometido, para lo

128 Teoría del caso


cual es de tener en cuenta los bienes jurídicos
comprometidos con la conducta ejecutada por los
ronderos en relación con el derecho a la identidad
cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo
siempre los intereses de más alta jerarquía en el
caso concreto, que exige la no vulneración del núcleo
esencial de los derechos fundamentales.

15°. Si la conducta atribuida a los ronderos no


resulta atípica o si, en aplicación del test de
proporcionalidad enunciado, la conducta analizada
no está justificada, esto es, afirmado el injusto
objetivo, será del caso considerar el conjunto de
factores culturales en la escala individual del sujeto
procesado. Cabe acotar que el análisis en mención
requiere, como presupuesto, tener muy claro la
existencia jurídica de la Ronda Campesina, la
autoridad rondera que actuó –la condición de tal del
rondero incriminado-, su nivel de representación y
funciones, y las características y alcances de la
norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en
varias de sus facetas puede determinarse mediante
pericias culturales o antropológicas.

En este nivel del examen del caso es de tener en


cuenta que los patrones o elementos culturales
presentes en la conducta del rondero tienen entidad
para afectar el lado subjetivo del delito, vale decir, la
configuración del injusto penal y/o su atribución o
culpabilidad, al punto que pueden determinar –si

Dr. William F. Quiroz Salazar 129


correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la
atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes.

El agente, entonces, como consecuencia de su


patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo
–error de tipo- al no serle exigible el conocimiento
sobre el riesgo para el bien jurídico; (ii) por error de
prohibición porque desconoce la ilicitud de su
comportamiento, esto es, la existencia o el alcance
de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin
comprender la ilicitud del comportamiento
ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse
de acuerdo a aquella comprensión [IVÁN MEINI:
Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En:
Imputación y responsabilidad penal, ARA Editores,
Lima, 2009, páginas 69/70].

Las normas que en este caso se han de tomar en


cuenta para la exención de pena por diversidad
cultural serán, en todo caso, las previstas en los
artículos 14° y 15° del CP. Es de rigor, sin embargo,
prevenir que en el caso de ronderos es de muy difícil
concurrencia –aunque no imposible ni inusitado- los
casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las
prescripciones del artículo 15° CP –que entraña un
problema no de conocimiento sino de comprensión,
de incapacidad de comportarse de acuerdo con
cánones culturales que al sujeto le resultan
extraños-, porque los ronderos, como regla
ordinaria, son individuos integrados al Estado total o

130 Teoría del caso


parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la
sociedad „oficial‟ como parte de su modo de vida,
aunque sea parcialmente, se les puede exigir algún
tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por
lo que puede intentar motivar su conducta y, por
ende, desaprobarla cuando sea contraria a los
intereses predominantes de la sociedad con la cual
se relaciona [JUAN LUIS MODELL GONZÁLEZ:
Breves consideraciones sobre la posible
responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a
grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de
Derecho Penal 2006, página 283].

16°. Cuando no sea posible declarar la exención


de pena por diversidad cultural, ésta última sin
embargo puede tener entidad para atenuarla en
diversos planos según la situación concreta en que
se produzca. En los niveles referidos a la causa de
justificación (artículo 20°.8 CP), al error de tipo o de
prohibición (artículo 14° CP) o a la capacidad para
comprender el carácter delictivo del hecho
perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa
comprensión (artículo 15° CP) –vistos en este último
caso, según las opciones dogmáticas reconocidas
por la doctrina, desde la imputabilidad, la
exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la
percepción que se expresan en los valores culturales
incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en
cuya virtud se afirma que el miembro de la

Dr. William F. Quiroz Salazar 131


comunidad minoritaria con valores culturales
distintos a los hegemónicos plasmados en el derecho
penal carece de la percepción valorativa de la
realidad que sí tiene la mayoría [JUAN MARÍA
TERRADILLOS BASOCO: Culpabilidad-respon-
sabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte
General del Código Penal (JOSÉ HURTADO POZO,
Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de
Friburgo, Lima, 2009, página 353]-, si el grado de
afectación no es lo suficientemente intenso o no se
cumplen todos los requisitos necesarios para su
configuración, será de aplicación, según el caso:

A. La atenuación de la pena por exención


incompleta conforme al artículo 21° CP, o por
la vencibilidad del error prohibición según el
artículo 14° in fine última frase CP, o por los
defectos de la comprensión –o de
determinarse según esa comprensión- como
lo previene la última frase del artículo 15° CP.

B. La sanción por delito culposo si tal figura penal


se hallare prevista en la ley por la vencibilidad
del error de tipo, atento a lo dispuesto por el
artículo 14° primer párrafo última frase CP.

17°. Comprobada la existencia del hecho punible


y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal para
medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los
artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP –compatibles con el

132 Teoría del caso


artículo 9°.2 de la Convención, que exige a los
tribunales penales tener en cuenta las costumbres
de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural
del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el
artículo 10° de la Convención, que estipula tanto que
se tenga en cuenta las características económicas,
sociales y culturales del individuo y dar preferencia a
tipos de sanción distintos del encarcelamiento
–principio de adecuación de las medidas de reacción
social.

5) Cabe la posibilidad que el profesional tenga


necesidad de utilizar los fundamentos de la
STC 6712-2005-HC-TC CASO: MAGALY
MEDINA para articular en forma idónea y válida su
tesis probatoria, siendo así, es necesario que
conozca todos los parámetros de la teoría de la
prueba, pero como sólo va tener a la mano su
código, éste no le va ayudar, pero si recordará lo que
leerá al respecto en esta obra, más aun si los
requerirá al momento que participará en la
audiencia de control de acusación en la etapa
intermedia del proceso común cuando pretenda
lograr una exclusión probatoria del material
probatorio ofertado por el fiscal o el abogado.

B. EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS OFRE-


CIDAS EN EL PROCESO PENAL

12. Los recurrentes alegan que durante el

Dr. William F. Quiroz Salazar 133


desarrollo del proceso penal en que se les sanciona
por su responsabilidad en el delito de violación de
intimidad, se ha vulnerado su derecho a probar:

Cuando en las instructivas negamos la


imputación de delito de violación de la intimidad,
postulamos como defensa material el hecho del
asesoramiento legal en la realización del trabajo
periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando
los nombres de los abogados que nos brindaron la
opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de
investigación o pruebas testimoniales que debieron
ser admitidos y actuados por el Juez Penal
respetando nuestro derecho a probar.

Es decir, aducen que ofrecieron medios


probatorios pero que en el Poder Judicial tales no
sólo no fueron analizados correctamente, sino que,
peor aún, no fueron admitidos o fueron rechazados.
En ello radicaría la principal vulneración del derecho
a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la
Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no
existe vulneración alguna respecto a este derecho,
sino que una argumentación de este tipo lo que
refleja es un interés para que nuevamente se
evalúen los aspectos de fondo de la responsabilidad
penal.

Entonces, para determinar con claridad la


existencia de la violación a la probanza, se debe

134 Teoría del caso


analizarse específicamente cuál es el contenido
constitucionalmente protegido de este derecho,
para advertir si dentro de él se encuentra
comprendida la supuesta vulneración planteada.

1. El sentido constitucional del derecho a la


prueba

13. El derecho a probar es uno de los


componentes elementales del derecho a la tutela
procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este
Tribunal en la sentencia del Expediente N.º 010-
2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal
derecho. Por ello, es necesario que su protección sea
realizada a través del presente proceso
constitucional.

Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva


está consagrada en la Constitución y en el Código
Procesal Constitucional, y su salvaguardia está
relacionada con la necesidad de que, en cualquier
proceso que se lleve a cabo, los actos que lo
conforman se lleven a cabo en los cauces de la
formalidad y de la consistencia, propias de la
administración de justicia. Es decir, se debe buscar
que los justiciables no sean sometidos a instancias
vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de
quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela
procesal efectiva se configura, entonces, como una
concretización transversal del resguardo de todo

Dr. William F. Quiroz Salazar 135


derecho fundamental sometido a un ámbito
contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia
del Expediente N.° 200-2002-AA/TC, esta tutela:

(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de


los derechos y garantías mínimas con que debe
contar todo justiciable, para que una causa pueda
tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de
los derechos al juez natural, a la defensa, a la
pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a
probar, plazo razonable, etc.

En este esquema, una de las garantías que asiste


a las partes del proceso es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear la
convicción en el juzgador de que sus argumentos
son los correctos. De esta manera, si no se autoriza
la presentación oportuna de pruebas a los
justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela
procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería
imposible. Sólo con los medios probatorios
necesarios, el juzgador podrá sentenciar
adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y
tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera
constituye un derecho-regla de la segunda; una
verdadera garantía de su ejercicio.

14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho


a la prueba en la normatividad es restringido, y se le
relaciona casi exclusivamente con la presunción, de

136 Teoría del caso


inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la
fórmula siguiente: “la persona se considera inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”.

Éste es el enunciado utilizado en el artículo 2°,


inciso 24, acápite e, de la Constitución, que
reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los
artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 14°, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8°,
inciso 2, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

Aún así, es menester considerar que el derecho a


la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro
de los límites y alcances que la ley reconocer, los
medios probatorios para justificar los argumentos
que el justiciable esgrime a su favor.

15. Existe un derecho constitucional a probar,


aunque no autónomo, que se encuentra orientado
por los fines propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso. Constituye un derecho
básico de los justiciables de producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su
pretensión o su defensa. Según este derecho, las
partes o un tercero legitimado en un proceso o

Dr. William F. Quiroz Salazar 137


procedimiento, tienen el derecho a producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o defensa. Así,
por ejemplo, el artículo 188º del Código Procesal
Civil establece que los medios probatorios tienen por
finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones. Se trata de un derecho complejo que
está compuesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados,
que se asegure la producción o conservación de la
prueba a partir de la actuación anticipada de los
medios probatorios y que estos sean valorados de
manera adecuada y con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio que tenga en la
sentencia. La valoración de la prueba debe estar
debidamente motivada por escrito, con la finalidad
de que el justiciable pueda comprobar si dicho
mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

Reconocido el derecho a la prueba desde el punto


de vista constitucional, este Tribunal considera
pertinente señalar que no todos los supuestos de su
contenido merecen protección a través de un
proceso constitucional de la libertad (amparo o
hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo
200° de la Constitución, estos tipos de procesos han

138 Teoría del caso


sido establecidos para proteger derechos de rango
constitucional. Los derechos que tengan su sustento
en normas de rango legal o inferior no podrán ser
acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°,
inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala,
contrario sensu, que solamente serán amparables
en sede constitucional aquellas pretensiones que
estén referidas en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho
invocado, tal como se expresara en la sentencia del
Expediente N.° 1417-2005-AA/TC.

Por ello, y a efectos de resolver el presente caso,


corresponde ir fijando cuáles son los supuestos del
derecho a la prueba que merecen ser tutelados a
través de un proceso constitucional a la libertad.

16. Para lograr este cometido, se debe partir del


derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la
tutela procesal efectiva, uno que también debe ser
determinado correctamente en el terreno
constitucional. La vulneración del contenido
constitucionalmente protegido de la tutela procesal
efectiva no puede ser identificada con cualquier
irregularidad procesal, si es que ella implica una
infracción de las garantías cardinales y primordiales
con las que debe contar todo justiciable. Por ello,
atañe a este Colegiado restringir la protección de la
tutela procesal efectiva a determinados supuestos,
excluyéndose aquéllos que no están relacionados

Dr. William F. Quiroz Salazar 139


directamente con el ámbito constitucional del
derecho.

Una muestra de este trabajo interpretativo se


encuentra en lo desarrollado con relación al derecho
a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el
sentido de que el mismo tiene aspectos que no
inciden en el contenido constitucionalmente
protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo
tanto, no pueden ser susceptibles de protección en
estos procesos. En la sentencia del Expediente N.º
3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:

(...) si bien se demuestra una cierta limitación del


derecho de defensa de la persona, no es la sede del
hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal
limitación no es una restricción que afecta bienes
constitucionales.

Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este


Colegiado está en la capacidad de delimitar y
circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede
constitucional. Veamos cómo se puede ir
estableciendo éste.

2. La supuesta vulneración del derecho a la


prueba

17. Un componente básico para el control


jurisdiccional solicitado es determinar el acto que
constituye la vulneración del derecho fundamental.

140 Teoría del caso


En el caso concreto, los recurrentes advierten una
doble violación: una falta de respuesta respecto a su
admisión y una inadecuada calificación como
“prueba inútil”.

Cabe recordar que las transgresiones alegadas


tienen su origen en un mismo hecho. Se trata de la
postulación realizada por los actores de un medio
probatorio. Éste se refiere a la declaración de
testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo
haber evidenciado la existencia de informes
jurídicos previos a la emisión del vídeo materia del
control penal, que opinaban por la legalidad de su
propalación.

18. En primer lugar, se encuentra la falta de


respuesta. No obstante haberse ofrecido el medio
probatorio de la declaración de testigos, que según
los querellados era parte importante para su
defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los
rechazaron. Esto sucedió tanto en primera como en
segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no
se hace mención alguna a la declaración ofrecida.

Según los demandantes del proceso de hábeas


corpus, estas resoluciones constituyeron el mejor
ejemplo de vulneración de un derecho fundamental:

(...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la


Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han

Dr. William F. Quiroz Salazar 141


argumentado que no se admitieron y actuaron los
medios de investigación o prueba que ofrecimos por
el vencimiento del plazo probatorio (...).

Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier


juzgador de resolver un pedido realizado por un
justiciable, no se dio respuesta en el plazo
correspondiente.

Para contradecir esta evidencia de vulneración, el


representante del Poder Judicial explica la razón de
esta falta de contestación. Si bien concluye en que
todo magistrado está en la facultad de admitir los
medios probatorios que considere pertinentes para
valorarlos en la sentencia, y de esta manera
sustentar su razonamiento jurídico, su principal
razón consiste en que:

(...) no se expidió una resolución que admitiera o


denegara directamente este medio probatorio y no
ocurrió por un hecho muy simple, nos
encontrábamos en aquella oportunidad en un
proceso especial, en una sumaria investigación
señala el Código (...). Si bien es cierto en aquel
proceso no se respetaron estrictamente los plazos,
se trató de expedir una sentencia en un tiempo corto
y razonable, así efectivamente se hizo en cinco
meses, once días (...)

Además, refiere que, al tratarse de un proceso de

142 Teoría del caso


naturaleza especial, con plazos expeditivos, los
plazos prescritos son cortos, por lo que sólo
correspondía hacer una valoración de la prueba
ofrecida al momento de sentenciar en la Corte
Suprema.

En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado


por los demandantes aduciéndose que el proceso no
podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta
para ello la celeridad exigida en el proceso penal
sumario.

19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni


admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en la Corte
Suprema se señaló claramente la inconveniencia de
un medio probatorio como es la declaración de los
testigos del caso concreto.

Así, en la máxima instancia judicial se consideró


que la prueba presentada por los querellados en el
proceso penal era, casi, una prueba inútil:

Ante la presencia de tal calidad de elementos


probatorios, se declara improcedente la denuncia
sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad
de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la
existencia o no de una consulta jurídica favorable
que dicen los denunciados haber obtenido
previamente a la propalación del vídeo, en nada hará
cambiar el sentido de la presente resolución al estar
acreditada la manera provocada, vejatoria e

Dr. William F. Quiroz Salazar 143


innecesaria con la que se ha actuado (malicia
calificada).

Sin embargo, los recurrentes alegan que los


medios probatorios presentados no pueden ser
considerados como una prueba inútil, precisando
que el rechazo de la prueba invocando su inutilidad,
asumiendo que la defensa de los procesados es
equivocada, supone adelantar en la etapa probatoria
el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia.
Frente a este argumento, el ad quem constitucional
considera que la actuación del juzgador penal se
ajustó a una correcta valoración probatoria, máxime
si los medios probatorios ofrecidos no eran
necesarios para determinar su responsabilidad
penal.

De lo expresado, queda claro que se tiene que


determinar si un juez como el del proceso penal está
en la capacidad de considerar una prueba como
inútil, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a
la prueba por parte de los demandantes.

20. Tanto porque los juzgadores no admiten una


prueba postulada, como porque la califican como
inútil, los recurrentes han considerado que la
vulneración alegada se centra en que, a su entender,
se les impidió invocar una circunstancia de la pena
privilegiada, la del error de prohibición vencible,
figura prevista en dos normas del Código Penal: los

144 Teoría del caso


artículos 14°, último párrafo, y 21°. Este Colegiado
debe insistir en que no es objeto de la presente
sentencia señalar si, en efecto, el error de
prohibición se encontraba debidamente acreditado
en autos, sino tan sólo determinar si la omisión de
consentir el recibo de determinadas testimoniales
constituye una vulneración del derecho a la prueba.

Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios


actores con esta postulación probatoria, según ellos
mismos afirman, era el establecimiento de su
inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra
reconocido expresamente en la Constitución (de
forma tácita se presenta en el artículo 2°, inciso 24,
acápite e), se trata de uno implícito que limita la
potestad punitiva del Estado.

La esencia de la culpabilidad no reside {...}, sino


en la posibilidad de haber actuado de otra manera en
el caso concreto {...}. El principio de culpabilidad
determina las siguientes consecuencias: {...} Se
debe reconocer el error sobre los hechos y, al
menos, sobre la antijuricidad {....}

Asimismo, este Tribunal concuerda con la


doctrina cuando se señala que:

{...} Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y


de la inculpabilidad- la evitabilidad de la falta de
comprensión de la criminalidad de la conducta debe
valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y

Dr. William F. Quiroz Salazar 145


a sus posibilidades

Independientemente de la postulada conexión


entre error de prohibición y culpabilidad (por no ser
materia de un proceso constitucional), este Tribunal
buscará contrastar si los dos actos aducidos por el
recurrente para sustentar la violación de la prueba
en el proceso penal vulneran el derecho
constitucional a la defensa alegada por los
recurrentes.

3. Elementos de análisis respecto a la


prueba ofrecida

21. Una de las manifestaciones del derecho a


probar se encuentra en la presentación de testigos,
figura que es totalmente aplicable al caso concreto.

Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14°,


inciso 3, acápite e, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (posteriormente
reproducido en el artículo 8° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), la persona
acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante
todo el proceso:

A interrogar o hacer interrogar a los testigos de


cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo.

Sin embargo, como todo derecho, éste tampoco

146 Teoría del caso


es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar sujeto a
las propias líneas divisorias que en la normatividad
se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la
postulación probatoria en el proceso penal sumario,
como es el caso de autos?

Para llegar a una respuesta adecuada, es


necesario conciliar lo que el ordenamiento jurídico
estima necesario para proteger el ámbito
constitucionalmente protegido del derecho a la
prueba y los hechos existentes en el caso sometido a
control constitucional. Para cumplir este objetivo,
surgen diversas aristas que pasamos a explicar a
continuación.

3.a. Eficacia de la prueba

22. Su importancia radica en la capacidad de


toda parte o tercero legitimado en un proceso para
producir la prueba necesaria que pueda formar la
convicción del juzgador sobre la existencia o la
inexistencia de los hechos que son o serán objeto de
probanza. Así, en su contenido se incluye la
posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su
actuación, su producción, su conservación y su
valoración.

El Tribunal Constitucional español (la N.°


33/1992), en una sentencia atinente concretamente
a la denegación de medios probatorios, ha señalado
que:

Dr. William F. Quiroz Salazar 147


(...) es indiscutible la existencia de una relación
entre denegación indebida de pruebas e
indefensión, pero no existe indefensión de
relevancia constitucional cuando aun existiendo
alguna irregularidad procesal, no se llega a producir
efectivo y real menoscabo del derecho de defensa,
bien porque no exista relación entre los hechos que
se querían probar y las pruebas rechazadas o bien
porque quede acreditado que el interesado, pese al
rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de
sus derechos e intereses legítimos.

Tal como se puede observar, para que la que


prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de
eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso,
debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la
luz de la responsabilidad penal atribuida.

23. Como premisa básica, la presentación de


testimoniales por parte de los querellados resulta
ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite
establecer la existencia o inexistencia del hecho que
se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o
actuación, que es, finalmente, la capacidad de
reacción normativa y la internalización de la norma
por parte del sujeto.

Justamente, se ha señalado que la prueba del


error de prohibición versa:

(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia

148 Teoría del caso


de motivación conforme a derecho (...). A esa
conclusión difícilmente puede llegarse a partir de
una prueba directa distinta de las propias
manifestaciones del acusado, de modo que si el
propio sujeto invoca error, sólo una manifiesta
contradicción a partir de máximas de experiencia
puede hacer decaer su propia declaración al
respecto (...).

En el presente caso, como se ha podido


establecer, la parte demandante pretendió acreditar
que incurrió en error de prohibición con la
postulación de un medio probatorio que parece no
cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la
actuación de las testimoniales no hubiera llegado a
asegurar la existencia del error de prohibición. Lo
único que se hubiera llegado a expresar es el hecho
de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y
también el asesor legal interno emitieron un informe
favorable, pero no que hubo un error subjetivo de
apreciación al momento de cometer el delito.

24. En este sentido, es ilógico que se planteen


como medio probatorio, la declaración de testigos, si
bastaba con presentar un informe escrito sobre el
tema requerido. Para probar realmente la existencia
de un estudio jurídico previo sobre la materia (sobre
si la prostitución clandestina estaba o no tutelada
por el derecho a la vida privada), no era preciso
mostrar declaraciones, sino, por el contrario,

Dr. William F. Quiroz Salazar 149


mostrar documentos.

Durante la audiencia pública realizada en la sede


de este Tribunal, se formuló a los recurrentes una
pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la
declaración de dos personas: el asesor legal y el
representante del canal, si bastaba con haber
presentado el informe externo? La respuesta
reflejaba su indecisión sobre este aspecto:

Por lo siguiente, primero no había un informe


escrito, no existía un informe escrito, por eso es que
se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a
testimoniar en ese momento es que antes de la
difusión de ese video, se consulta a estos
profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es
incluso el administrador del canal de ese entonces.
Entonces, esta es la prueba que se ofrece al
momento de la declaración de instructiva que
tranquilamente se pudo haber admitido su actuación
y de repente en la valoración no creerle, pero, el
problema señor vocal es que no se admite la prueba,
no se señala la razón de su no admisión, ni siquiera
se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea
admitida porque no tenía la razón, eso me parece
que lesiona frontalmente el derecho a probar.

No es creíble la versión planteada por el abogado


de los demandantes respecto a que tanto el abogado
externo como el interno presentaron informes, pero

150 Teoría del caso


solamente verbales. En un proceso judicial no es
consistente una argumentación como la vertida.
Asumir esta posición coadyuva a considerar
adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la
postulación probatoria denegada.

25. Un último punto al respecto. El delito por el


que fueron sentenciados los recurrentes en la
querella por delito contra la intimidad, está prescrito
claramente en el artículo 154° del Código Penal:

El que viola la intimidad de la vida personal o


familiar ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,
valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u
otros medios, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años. La pena será no
menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a
ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la
intimidad conocida de la manera antes prevista. Si
utiliza algún medio de comunicación social, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor
de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-
multa.

En tal configuración, el delito no sólo se restringe


a la responsabilidad por captar imágenes, sino que
avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en
cuanto a la difusión que los recurrentes solicitaron
los informes respectivos, pero también fluye de

Dr. William F. Quiroz Salazar 151


autos que respecto a captar imágenes no hubo
informe alguno que supuestamente lo autorice. Es
decir, así se hubiese comprobado la existencia de un
informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir
la responsabilidad de los querellados respecto al
momento en que se preparó y se filmó el acto sexual
de la querellante.

3.b. Momento de postulación de la prueba

26. Para que los medios probatorios sean


admitidos deben ser presentados en su oportunidad.
Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar
un análisis de la presunta vulneración del derecho a
la prueba respecto de los presupuestos necesarios
para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.

El derecho a que se admitan los medios


probatorios, como elemento del derecho de prueba,
no implica la obligación del órgano jurisdiccional de
admitir todos los medios probatorios que hubieran
sido ofrecidos.

En principio, las pruebas ofrecidas por las partes


se pueden denegar cuando importen pedidos de
medios probatorios que no sean pertinentes,
conducentes, legítimos o útiles, así como
manifiestamente excesivos

En tal sentido, es imperioso que se realice un


análisis de cuál es el rol que cumple el medio

152 Teoría del caso


probatorio, ya que así se podrá determinar, entre
otras cosas, si el momento en que fue postulado era
el que correspondía según las normas procesales
sobre la materia.

Así, entre otros, el medio probatorio debe contar


con:

· Pertinencia: Exige que el medio probatorio


tenga una relación directa o indirecta con el hecho
que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados
directamente con el objeto del proceso.

· Conducencia o idoneidad: El legislador puede


establecer la necesidad de que determinados
hechos deban ser probados a través de
determinados medios probatorios. Será
inconducente o no idóneo aquel medio probatorio
que se encuentre prohibido en determinada vía
procedimental o prohibido para verificar un
determinado hecho.

· Utilidad: Se presenta cuando contribuya a


conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la
verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo
pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algún servicio en el
proceso de convicción del juzgador, mas ello no
podrá hacerse cuando se ofrecen medios
probatorios destinados a acreditar hechos

Dr. William F. Quiroz Salazar 153


contrarios a una presunción de derecho absoluta;
cuando se ofrecen medios probatorios para
acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pública evidencia; cuando se trata
de desvirtuar lo que ha sido objeto de
juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada;
cuando el medio probatorio ofrecido no es el
adecuado para verificar con él los hechos que
pretenden ser probados por la parte; y, cuando se
ofrecen medios probatorios superfluos, bien
porque se han propuesto dos medios probatorios
iguales con el mismo fin (dos pericias con la
finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien
porque el medio de prueba ya se había actuado
antes.

· Licitud: No pueden admitirse medios probatorios


obtenidos en contravención del ordenamiento
jurídico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.

· Preclusión o eventualidad: En todo proceso


existe una oportunidad para solicitar la admisión
de medios probatorios, pasado dicho plazo, no
tendrá lugar la solicitud probatoria.

A partir básicamente de esta última exigencia,


corresponde analizar qué sucede en el caso nacional
con relación a los plazos en las solicitudes
probatorias.

154 Teoría del caso


27. Según el proceso establecido en el Código de
Procedimientos Penales para el procesamiento de
delitos que son objeto de persecución privada
(artículos 302° y siguientes), en caso de no haber
conciliación en la audiencia de comparendo, el juez
examinará al querellante, al querellado y a los
testigos de ambas partes, en la forma que el propio
Código indica.

Asimismo, es de observarse que, conforme al


artículo 303° del Código de Procedimientos Penales,
la documentación existente, así como los testigos y
peritos que hubiere, serán examinados en la misma
audiencia conjuntamente con las partes:

El juez instructor citará al querellado mediante


cédula, expresando en ella el delito que se le imputa,
el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos
nombrados, si los hubiere, y el día y hora en que
deben comparecer juntos, querellante, querellado,
testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo
dictamen. En la misma cédula se expresará que el
querellado tiene derecho para llevar hasta tres
testigos que rectifiquen los hechos imputados, o
demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos
por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito
que discuta los dictámenes de los peritos judiciales o
los presentados por el querellante. A esta cédula se
acompañará una copia de la querella.

Dr. William F. Quiroz Salazar 155


Como es de verse, la oportunidad para ofrecer
testimoniales o cualquier otro medio probatorio en
un procedimiento de querella es antes de la
audiencia, ya que es en ella cuando tendrá lugar su
actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio
probatorio en el proceso penal seguido contra los
querellados?

28. Se ha alegado que la postulación se produjo


cuando las instructivas fueron realizadas. De lo que
se puede observar de ellas es que, básicamente, lo
que los recurrentes señalan son datos necesarios
para ejercer su derecho a la defensa. Nada más. En
su declaración, los dos coinculpados coincidieron en
señalar que:

(...) luego de consultar con los asesores internos


legales del canal encabezados por el doctor Leopoldo
Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con
el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando
Souza, luego de recibida la asesoría legal necesaria
para evitar que violemos algún tipo de ley,
decidimos emitir el informe.

Lo que se puede colegir de esta manifestación


judicial no es que se esté ofreciendo medio
probatorio alguno, sino tan sólo que se está
relatando un hecho particularmente necesario para
su defensa. No se puede concluir, de ninguna
manera, en que a través de esta declaración los

156 Teoría del caso


recurrentes –querellados, en su momento–,
postularon un medio probatorio.

Situación distinta se advierte cuando se presentó un


escrito ante el juzgador penal en el que sí, con
claridad, se ofrece un medio probatorio:

Como acto probatorio de parte destinado a


demostrar la verdad de los hechos que forman mi
defensa material, aporto los siguientes medios
probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La
declaración testimonial de don Emilio Leopoldo
Valdez Castañeda (...) b) La declaración testimonial
de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.-
Significado probatorio del acto de defensa.- El
objeto de los testimonios ofrecidos tiene por
finalidad acreditar que dado el interés público de la
investigación periodística que motivó la difusión del
informe se decidió emitirlo al aire previa consulta
con el apoderado especial del canal y abogados
externos de la Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión S.A.

De esta forma se consolida la idea de que existe


un medio probatorio ofrecido por los demandantes
que debió ser observado por el juzgador penal recién
a partir del 12 de mayo de 2003.

Entonces, pese a que, según la normatividad


procesal penal, en el proceso penal de autos el plazo
para postular medios probatorios (la comparecencia

Dr. William F. Quiroz Salazar 157


de testigos es uno de ellos) era antes de la audiencia
realizada el día 28 de enero de 2003, recién se
realizó el pedido casi cinco meses después. Del
propio escrito de demanda fluye que los accionantes
realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya
inadmisión y consiguiente imposibilidad de
actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido
por ley, perdiendo así toda oportunidad para ofrecer
dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de
haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas
en la misma audiencia en la que el juez examinó a los
querellados.

29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien


ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar
a una resolución en todo proceso judicial, inclusive
penal, y más aún en uno sumario, ello no puede
desvirtuar la protección de la persona como fin
supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de
la Constitución). Todo acto de celeridad debe tener
como propósito esencial el respeto del derecho a la
tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo
dispuesto por el artículo 125° del Código de
Procedimientos Penales, el mismo que determina
que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su
defensa, estos deben ser verificados por el juzgador
en el plazo más breve.

El hecho que aducen los recurrentes no puede ser


apreciado como una vulneración del derecho a la

158 Teoría del caso


tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con
el derecho a probar. No puede haber violación de
este derecho básicamente por dos motivos. En
primer lugar, porque el medio probatorio fue
postulado fuera de los plazos legales para hacerlo,
por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase.
En segundo lugar porque, finalmente, el propio
Poder Judicial, a través de la Corte Suprema,
subsanó la deficiencia formal en que habían
incurrido los juzgadores de primera y segunda
instancia al no pronunciarse al respecto,
considerando acertadamente que tal prueba era
irrelevante.

Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por


los recurrentes no se inserta en el contenido esencial
del ámbito constitucionalmente protegido del
derecho a la prueba, motivo por el que este extremo
de la demanda se inserta en lo prescrito por el
Código Procesal Constitucional en el artículo 5°,
inciso 1, y debe ser declarado improcedente.

6) Por ejemplo resulta indispensable


conocer las teorías para identificar si la
conducta imputada se adecua al dolo eventual
o dentro de la culpa consciente, acá les
transcribo lo que escrito anteriormente sobre
el delito de conducción de vehículos
motorizados en estado de ebriedad o

Dr. William F. Quiroz Salazar 159


drogadicción. Con mayor amplitud28.

6.3.3. DOLO EVENTUAL

Son discutibles en la doctrina los diferentes


argumentos 2 9 que esgrimen la teoría del
consentimiento o de la voluntad y la teoría de la
probabilidad o de la representación, para
puntualizar y diferenciar cuando existe dolo
eventual y culpa consciente. MIR PUIG, JAKOBS y
otros, lo denominan también dolo condicionado.

Para BACIGALUPO en el dolo eventual se requiere la


representación al autor de la realización del tipo
como posible y “que afirmada la existencia de dolo
eventual no cabe aplicar sino la pena del delito
30
doloso” .

Muchas veces sucede en la realidad, lo que


conceptúa ZAFFARONI es la conducta del que se
dice “que se aguante”, “que se fastidie”, “si pasa
mala suerte”, “que me importa”. Obsérvese que aquí
no hay una aceptación del resultado como tal, sino

28 Quiroz Salazar, William. El delito de conducción de vehículos motorizados en


estado de ebriedad o drogadicción,
29 Debido a las dificultades que presentan las construcciones de las teoría del
consentimiento y de la probabilidad, en Alemania un sector doctrinal viene
inclinándose por una tesis ecléctica que combina la conciencia de la
peligrosidad de la acción con un momento voluntativo. (Cfr.Mir Puig, 4ta
Edición op. cit. Pág. 247).
30 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, parte general, cuarta
reimpresión, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá Colombia, año 1998,
pág. 113.

160 Teoría del caso


su aceptación como posibilidad como probabilidad.
Asimismo, sostiene que hay tentativa en el dolo
eventual y que quienes le niegan aducen que en el
dolo eventual el resultado no está incorporado a la
finalidad. Esto es falso, porque confunde dos
circunstancias distintas: el querer del resultado
como fin directamente (que es lo que sucede en el
dolo directo) y el querer del resultado incorporado al
fin como resultado concomitante probable (que es lo
que tiene lugar en el dolo eventual)”31.

Concreto en su delimitación con la culpa


consciente, escribe BUSTOS RAMÍREZ “En principio
sería aquel en que la realización perseguida lleva
consigo un hecho típico probable con el cual se
cuenta dentro de la realización llevada a cabo.
Agrega, ciertamente en el dolo eventual no hay una
dirección del proceso a la afección del bien jurídico;
como todos los autores recalcan, en el dolo eventual
sólo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho
típico, luego si desaparece ese riesgo o probabilidad
no hay dolo eventual, ésa es su estructura
fundamental. Por tanto, el dolo eventual queda
político-criminalmente dentro de los procesos que se
quiere evitar que son propios de la culpa”32.

El profesor MUÑOZ CONDE define “En el dolo


31 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual De Derecho Penal, Parte General,
Ediciones Jurídicas Lima Perú, 1994, pág. 419.
32 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual De Derecho Penal, Parte General, 3ra.
Edición, Editora Ariel Derecho-Barcelona, 1989, Pág. 181.

Dr. William F. Quiroz Salazar 161


eventual el sujeto se representa el resultado como
de probable producción y, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual
realización. El sujeto no quiere el resultado, pero
“cuenta con él”, “admite su producción”, “acepta el
riesgo”, etc., Con todas estas expresiones se
pretende describir un complejo proceso psicológico
en el que se entremezclan elementos intelectuales y
volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil
reducción a un concepto unitario del dolo. El dolo
eventual constituye, por tanto, la frontera entre el
dolo y la imprudencia, sobre todo con la llamada
imprudencia consciente, y dentro de esa zona
fronteriza se hace difícil determinar qué procesos
psicológicos son incluibles en una u otra forma de
33
imputación subjetiva...” .

Respecto a las teorías del consentimiento o de la


aprobación y de la probabilidad o representación,
34
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE sintetiza : ROXIN
nos enseña otras teorías como variantes de la
voluntad y de la representación que
sintetizaremos y para explicarnos el dolus
eventualis como decisión por la posible lesión
de bienes jurídicos consigna35 el siguiente

33 MUÑOZ CONDE, Parte General, op. cit.Pág. 287.


34 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio en Materiales de Lectura
Elaborado por la Academia de la Magistratura Programa de Formación de
Aspirantes –PROFA- V Curso, compilado por el Dr.Dino Carlos Caro Coria,
Módulo Nro. 3 Derecho Penal, Lima Perú, 2,001.
35 ob.cit. pág. 424

162 Teoría del caso


ejemplo:

“K y J querían robar a M decidieron estrangularlo


con una correa de cuero hasta que perdiera el
conocimiento y sustraerle entonces sus
pertenencias. Como se percataron de que el
estrangulamiento podría conducir en determinadas
circunstancias a la muerte de M que preferían evitar,
resolvieron golpearle con un saco de arena en la
cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo.
Durante la ejecución del hecho reventó el saco de
arena y se produjo una pelea con M. Entonces K y J
recurrieron a la correa de cuero que habían llevado
por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello de M
y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó
de moverse. Acto seguido se apoderaron de las
pertenencias de M. A continuación les surgieron
dudas sobre si M estaría aún vivo y realizaron
intentos de reanimación, que resultaron inútiles”.

A. TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO O DE LA


APROBACIÓN

Se asienta en el contenido de la misma y exige


que el autor se haya representado el resultado lesivo
como posible, probable y, además, que en su esfera
interna se haya decidido actuar aun cuando el
resultado se hubiera de producir con seguridad,
aceptando o consintiendo el resultado. No habría
dolo, sino en su caso imprudencia consciente, si el

Dr. William F. Quiroz Salazar 163


autor, en el caso de haberse representado el
resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar.

El autor debe haberse representado la posibilidad


de la realización del tipo, debe haber asentido
interiormente la realización de la misma; para ello es
suficiente que haya mostrado indiferencia frente a la
36
lesión del bien jurídico (a la realización del tipo) . Se
comparte las críticas a esta teoría con QUINTERO
OLIVARES y OTTO, ya que es difícil que en la praxis
procesal se llegue a probar, es subjetivo, el imputado
se negaría a aceptar la hipótesis de esta corriente.
BACIGALUPO escribe se le objeta que lo esencial es
si el autor tomó o no una decisión contra un bien
jurídico y esta teoría responde por los motivos que
tuvo el autor y no por la decisión en sí misma.

ROXIN escribe37 que esta teoría exige para el dolo


eventual, junto a la previsión del resultado, que el
sujeto lo haya aprobado interiormente, que haya
estado de acuerdo con él: “Precisamente ahí, en la
aprobación del resultado como una realidad interior
autónoma añadida a la previsión de la producción del
mismo, radica la característica esencial del dolo
eventual”. Si se toma literalmente el criterio de la
aprobación se ha de exigir que al autor le
agrade el resultado, que se alegre con él.

36 BACIGALUPO op. cit. Pág. 113.


37 ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I, editorial Civitas S.A. 1997
traducción de la segunda edición alemana. Pág. 430.

164 Teoría del caso


B. TEORIA DE LA INDIFERENCIA

Esta ha sido desarrollada por ENGISH y hay que


apreciar dolo eventual “cuando el sujeto da por
buenas o recibe con indiferencia las consecuencias
accesorias negativas meramente posibles, y sin
e m b a r g o n o c o n s i d e ra i n d e s e a b l e s e s a
consecuencias y tiene por ello la esperanza de que
no se producirán”. ROXIN escribe que hay que darle
la razón a esta doctrina en cuanto que la indiferencia
es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado
al resultado y por tanto ha actuado dolosamente.
Pero la crítica de no acertada cuando en su
apreciación inversa de que la falta de indiferencia, en
el sentido del carácter no deseado del resultado,
excluye siempre el dolo. Ya que uno no se puede
exonerar de las consecuencias de su actuación
conscientemente incluidas en el cálculo mediante
meras esperanzas en las que ni uno mismo confía.

ROXIN objeta a esta teoría con las mismas críticas


que formula a la teoría de la aprobación “En esta
medida es válida la misma objeción que se ha de
formular contra la teoría de la aprobación en su
versión estricta: lo decisivo es a favor y en contra de
que se decida uno por el caso eventual, y no con
deseos y esperanzas que lo haga”.

Dr. William F. Quiroz Salazar 165


Con esta teoría no se admitirá el dolo eventual
en el caso de la correa de cuero, por el contrario,
admite una mera imprudencia.

C. TEORIA DE LA POSIBILIDAD

Es una vertiente más de la teoría de la


representación, que es la opuesta a la teoría de la
voluntad. La teoría de la representación sólo le
interesa fijarse en los momentos intelectivos para
determinar el límite del dolo. Fue trabajada en la
post guerra por SCHRODER y después por
SCHMIDHAUSER. Esta teoría se sustenta en la idea
de que la mera representación de la posibilidad ya
debería hacer desistir al sujeto de seguir actuando y
de que la confianza en la no producción del resultado
encierra en sí la negación de su posibilidad.

SCHRODER sustentó que toda imprudencia es


imprudencia inconsciente, negando la existencia de
la imprudencia consciente. Mientras que
SCHMIDAUSER argumentó que sólo se debe
distinguir entre dolo e imprudencia como
conocimiento y desconocimiento. Con esta teoría
se admitirá el dolo eventual en el caso de la
correa de cuero.

Para ROXIN esta teoría utiliza una interpretación


que reduce al dolo exclusivamente al componente de
saber, por lo que es demasiado intelectualista. Es por

166 Teoría del caso


ello que la teoría de la posibilidad no implica por
tanto una solución materialmente discrepante, sino
que aporta sólo otra interpretación y otra
terminología.

D. TEORÍA DE LA PROBABILIDAD

Para ella la afirmación del dolo depende del grado


de probabilidad de producción del resultado
advertido por el autor con el conocimiento de la
situación de que dispone. Así, se afirma el dolo
eventual cuando el autor advirtió que existía una
alta o gran probabilidad de que se produjese el
resultado. Si el grado de probabilidad no es elevado
nos encontraríamos ante la imprudencia consciente
y no en el dolo, pues en tal caso el autor no tenía
necesariamente que contar con el resultado y
aceptarlo.

De este modo lo que importa no es la actitud


interna del autor, de difícil o imposible captación
segura, si no el que a pesar de conocer el grave
peligro de realización del resultado como
consecuencia de su actuar, ha querido seguir
actuando, lo que implica que se conforma con
el resultado, que lo acepta, lo que encierra una
dimensión volitiva a la que no debe
renunciarse para imponer la pena de dolo.

Dr. William F. Quiroz Salazar 167


Interesante y esclarecedor el análisis delimitante
entre las teorías del consentimiento o aprobación
con la de representación o probabilidad que efectúa
el Supremo Tribunal Constitucional Español38 que en
vía casatoria conoció el siguiente caso a efectos de
pronunciarse si existió delito de parricidio doloso
(dolo eventual) o delito de parricidio imprudente
(culpa consciente):

38 Anotación de J.M.Silva, M. Corcoy y. y F. Baldo, a la STS 4 julio 1980: 1) el


supuesto de hecho nos sitúa ante el difícil problema de delimitación entre dolo
eventual y culpa consciente. En efecto, en el plano del tipo objetivo no cabe duda
de que la conducta de Josefa, consistente en hacer ingerir al bebé un gran
número de biberones de leche y agua, es causa de la muerte del mismo (relación
de causalidad). Tampoco es cuestionable que tal conducta representaba un
riesgo idóneo ex ante para la vida del bebé –riesgo típicamente suficiente-, y que
dicho riesgo se realizó ex post en el resultado –muerte por asfixia- (relación de
riesgo). En el plano del tipo subjetivo, parece claro que no hay dolo directo de
primer grado, ni dolo directo de segundo grado. En efecto, Josefa no tenía la
“intención” de matar a su hijo; tampoco puede decirse, en principio, que Josefa
se representase personalmente como segura la muerte del bebé. Las dudas
surgen cuando se trata de decidir si aquí se da un supuesto de dolo eventual o
de culpa consciente. 2) múltiples teorías pretenden demarcar la frontera entre el
dolo eventual y la culpa consciente. De entre ellas, una realizan el aspecto
volitivo y otras destacan el aspecto cognoscitivo como criterio discriminador.
Veamos la trascendencia de una u otra perspectiva. Desde la perspectiva de la
llamada teoría del consentimiento o de la aprobación, en este caso, la solución
pasaría por rechazar la concurrencia del dolo eventual. La llamada “formula
hipotética” de la teoría del consentimiento conduce a apreciar dolo eventual en
los casos en que el sujeto, si hubiera sabido con seguridad al actuar que su
conducta produciría el resultado, no obstante ello habría seguido adelante; en
cambio, lleva a apreciar culpa consciente si el sujeto, de haber sabido con
seguridad que iba a producir el resultado, se habría retraído.
Consiguientemente, en el supuesto objeto de examen esta fórmula comportaría
una calificación a título de culpa conciente. En efecto, de haber sabido las
consecuencias de su actuar, la mujer “no” hubiera producido tal como lo hizo. El
que posteriormente – cuando toma conciencia real del riesgo que creó- llame al
médico, constituye un indicio indirecto de tal afirmación (en los términos de la
fórmula hipotética que sostiene esta teoría). Desde la perspectiva, en cambio de
la llamada teoría de la representación o de la probabilidad, la solución
dependería del grado de probabilidad que Josefa se representase cuando
actuó. Y ello, pues esta teoría afirma que existe dolo eventual cuando el sujeto se
representa personalmente un alto grado de peligro. Y que por el contrario existe
culpa consciente cuando el sujeto se representa un escaso grado de peligro.

168 Teoría del caso


“Josefa, madre que sufría trastornos esquizofrénicos
y oligofrénicos que le disminuían la inteligencia de
modo permanente, hizo ingerir a su propia hija, un
bebé de pocos meses, un gran número de biberones
de leche y agua de forma continuada. Con ello
provocó la muerte por asfixia de la pequeña. De
todos modos, la procesada, al advertir que la niña

Todo ello con una relativa independencia del grado real u objetivo de peligro que
la conducta concreta acarrease. Lo decisivo para esta teoría es el grado de
peligro que el agente se representa personalmente al actuar, no el grado de
peligro que la conducta acarrea objetivamente. Aunque, ciertamente, cuanto
mayor sea el peligro objetivo, tanto mayor deberá ser el error en el que sobre el
mismo incurra el agente, si efectivamente él se lo representó subjetivamente
como menor –y viceversa-. Destacando también el elemento cognoscitivo, puede
mencionarse una reciente línea jurisprudencial, representada entre otras, por la
STS 12 septiembre 1991 o STS 18 septiembre 1991 (ponente: Sr. Bacigalupo). En
ella se afirma que: “[....] El dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento
del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si
conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es
indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado”. Y si cabe,
de forma aun más explícita, en las SST 23 abril l992 o STS 16 noviembre 1992
(ponente: Sr. Bacigalupo): “la existencia de dolo depende básicamente del
conocimiento del peligro concreto implícito en la acción realizada por el autor
[....]”. 3) aplicando a los hechos que estamos examinando una comprensión del
dolo de contenido cognoscitivo, nos encontramos con que, dada la personalidad
de Josefa, es posible afirmar que cuando actuó desconocía el exacto riesgo que
implicaba su conducta. O en otras palabras: que personalmente no se
representó de forma correcta el peligro objetivo que acarreaba su conducta –ni
las consecuencias previsibles de la misma-. El que con posterioridad avise al
médico cuando la niña vomitaba agua, puede constituir también un indicio
indirecto de este conocimiento erróneo acerca de la efectiva peligrosidad
objetiva inherente a su conducta. Podría ciertamente afirmarse que hasta “ese
momento” Josefa desconocía la magnitud del peligro que había creado para la
vida de su hija. Sin embargo, lo verdaderamente decisivo es que los trastornos
esquizofrénicos y oligofrénicos que padecía le habían ocasionado un déficit
cognoscitivo acerca de las consecuencias previsibles de su conducta “en el
momento de comisión de los hechos”. Si se prueba que ello fue así, entrará en
cuestión un homicidio imprudente (nota: el parricidio ya no consta como nomen
iuris en el nuevo código penal). El TS, al aceptar la posibilidad de realización
imprudente del parricidio, califica los hechos como parricidio por imprudencia
temeraria, casando la sentencia de la AP que los había calificado de parricidio
doloso (eventual) con la atenuante de enajenación mental incompleta. Cfr. Casos
de la jurisprudencia penal con comentarios J.M.Silva, M. Corcoy y. y F. Baldo,
“Tipicidad, el Tipo Doloso, Imputación Subjetiva”.

Dr. William F. Quiroz Salazar 169


vomitaba agua, llamó al médico, que no pudo hacer
nada por evitar el fallecimiento”.

Nos adherimos a lo resuelto por el tribunal y al


comentario de la doctrina española, cuando resuelve
vía casatoria por la posibilidad de un delito de
parricidio imprudente por existir culpa consciente,
diferente, hubiese sido, si Josefa no sufría trastornos
39
esquizofrénicos y oligofrénicos , ya que en ese caso,
si hubiese estado en condiciones de poder advertir el
riesgo que representaba su actuar respecto a su
menor hija. Pero, como Josefa presentaba una
desconexión de su “yo” con la realidad, le impidió
percibir relativamente lo que realmente “efectuaba”
con su hija, sumado a ello su menor grado de
inteligencia.

De suceder un caso de esta misma naturaleza en


el Perú y los tribunales de justicia resolvieran,
porque en el actuar del agente ha existido culpa
consciente y, no, por dolo eventual, el injusto penal
sería impune, ya que nuestro sistema no contempla
la figura de parricidio en su forma culposa. De
optarse, porque existe dolo eventual, se tendría que
calificar por delito de parricidio (art. 107 del Código
39 No olvidemos que la esquizofrenia conlleva una disgregación de la vida psíquica
con graves trastornos en la asociación de la persona con la realidad y consigo
misma. Asimismo, de la percepción sensorial. La esquizofrenia es una
enfermedad endógena que pertenece a la categoría psiquiátricas de la psicosis.
Por su parte, la oligofrenia es una enfermedad exógena que no suponen en sí
mismas, una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su
desarrollo psíquico, sino una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia
y ésta se debe a la detención del desarrollo del cerebro congénita o adquirida en
los primeros años de la vida.

170 Teoría del caso


Penal y para efectos de determinar la pena se
tendría que considerar el art. 21 por imputabilidad
restringida).

MIR PUIG escribe siguiendo a JESCHECK que ante


las dificultades que se presentan en las teorías del
consentimiento y de la probabilidad, un sector de la
doctrina alemana, se inclina por una TESIS
ECLÉCTICA “....que combina la conciencia de la
peligrosidad de la acción con un momento
voluntativo. Se exige así, por una parte, que el
sujeto “tome en serio” la posibilidad del delito
y, por otra, que el mismo “se conforme” con
40
dicha posibilidad, aunque sea a disgusto” .

40 MIR PUIG, 4ta. edición, op. cit. pág. 247, Sin embargo, su tesis de MIR PUIG es
“1o.) El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para
producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta
peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe
referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata
tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el
sujeto -como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el
sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse
dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta.. No importa la sola conciencia
de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede
ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto esté convencido de que,
pese a la peligrosidad estadística que advierte en la acción, en su caso no va a
dar lugar al delito. Tal convicción podrá basarse en elementos objetivos de la
situación que la hagan razonable y faciliten su prueba (p.ej. en la posibilidad de
control de peligro que tiene el sujeto u otra persona), pero también en motivos
irracionales, como la superstición, aunque el juez no podrá partir de esto último
salvo que existan pruebas que lo confirmen. Esta posibilidad de coexistencia de
la conciencia del peligro estadístico y, a la vez, de la creencia de que no va a
realizarse, es lo que permite la existencia de la culpa consciente. 2°) Es correcto
exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero “querer” como
“aceptar”. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el
“conformarse con”, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar, o
consentir con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente
siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente (o, si se prefiere, siempre
que se decide llevar adelante) la conducta que se advierte como suficientemente
peligrosa en el caso concreto. Quien “toma en serio” la probabilidad del delito, en

Dr. William F. Quiroz Salazar 171


Resulta interesante la posición ecléctica, puesto
que ella enrola las variantes: conciencia de la
peligrosidad de la futura acción y momento
voluntativo, la que también a la vez recurre a la
posibilidad de tomarse en serio el delito. Aceptar
esta posición para el derecho penal peruano habría
mayor complicación en los procesos judiciales al
momento de determinar la responsabilidad penal del
imputado, puesto que se tendría que investigar si el
peligro representado de la futura acción típica
ingresó al terreno interno del sujeto, además de
haberlo sido, se tendría que verificar si en su

el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha


probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa. la aceptación va implícita
en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito, del mismo
modo de querer la conducta a conciencia de la probabilidad rayana en la
seguridad de que produzca el resultado típico implica la aceptación en el dolo
directo de segundo grado. 3°) La aceptación de la concreta probabilidad de que
se realice el peligro es necesaria, como se ha dicho, para el dolo eventual, pero
sólo a condición de que -como me parece correcto- no se exija la aceptación del
resultado delictivo, sino sólo de la conducta capaz de producirlo, el dolo se exige
como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado.
Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea
prohibible al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda
a ella y, en particular, a su peligrosidad. Cuando el sujeto no descarta que su
conducta pueda lesionar un bien jurídico-penal ni cree posible “confiar en” que
no vaya a ser así y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente lesiva,
lleva adelante su acción, realiza dolosamente la conducta peligrosa, única cosa
que puede prohibir la norma de determinación, concurre dolo eventual, la
dogmática tradicional, centrada en la causación, tropezará, en cambio, con la
dificultad de que querer -aceptar- la acción reconocida como concretamente
peligrosa no implica forzosamente querer el resultado que pueda producir, ello
confirmaría que basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea
preciso aceptar, además, el resultado. Piénsese en quien, pese a considerar muy
probable el resultado y no creer posible confiar en que no se produzca, actúa en
la esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea así. Este sujeto
acepta el riesgo y no le detiene la posibilidad de que se produzca el resultado,
pero desea fervientemente que no tenga lugar: sin duda debe afirmarse la
presencia de dolo eventual y, sin embargo, es difícil decir que se “quiere” el
resultado...”

172 Teoría del caso


discernimiento la calificó como peligrosa o
simplemente le fue indiferente, de otro lado,
tenemos que identificar el momento voluntativo. En
resumen, desde mi punto de vista es menos
complicado investigar judicialmente el grado de
probabilidad de producción del resultado advertido
por el autor con el conocimiento de la situación de
que dispone antes de actuar.

SANCINETTI en su investigación de tipos de


41
peligro en las figuras penales sustenta que “para
afirmar el dolo eventual de un delito no hace
falta indagar por un supuesto elemento
voluntario del dolo que se agregaría al
elemento intelectual: hay dolo ya en cuanto el
autor sabe que ingresa en el ámbito del riesgo
reprobado por la norma respectiva. En pocas
palabras la teoría del consentimiento o asentimiento
es incorrecta, la teoría de la representación de cierta
probabilidad es acertada”. Agrega, preguntándose
¿qué consecuencias se derivan de aquí para los
delitos de peligro concreto? Se deriva la
consecuencia de que todo dolo directo de
peligro es dolo eventual de lesión; pero toda
acción con dolo eventual de lesión es tentativa
del respectivo delito de lesión.

41 SANCINETTI, Marcelo. Revista Peruana de Ciencias Penales número 11,


artículo Tipos de peligro, en las figuras penales, editorial IDEMSA, edición
especial sobre el Código Penal Peruano, septiembre 2002, pág. 473.

Dr. William F. Quiroz Salazar 173


Comparto la posición de SANCINETTI respecto al
análisis de los tipos de peligro, no se complica al
momento de definir su conclusión, la que no deja de
tener un buen razonamiento lógico jurídico, pues
deja de lado al aspecto volitivo el que ya no es
necesario investigarlo, basta con que el sujeto
ejecute su acción con conocimiento del riesgo
desaprobado por el derecho.

La Escuela Italiana entre ellos CANESTRARI


cuando trata sobre la estructura del dolus eventualis
proponen una selección de los riesgos que pueden
sostener la imputación dolosa indirecta, por ello
escribe “...En consecuencia, el problema de la
reconstrucción del objeto del dolo y de la culpa
adquiriría relevancia sólo después de un juicio
preliminar relativo a la naturaleza del riesgo
representado o representable, de modo que en caso
de que el peligro producido por el comportamiento
del agente fuese lícito o socialmente tolerado, o bien
pudiera clasificarse como un riesgo general de la
existencia o la vida ordinaria, habría que formular
una valoración implícita e indirecta de atipicidad. En
esta perspectiva, a pesar de que sea posible afirmar
que el dolo terminaría por “contener” la culpa en lo
que se refiere al plano objetivo del riesgo, el
auténtico requisito unificador de la ejecución dolosa
y la culposa no es la trasgresión de una regla de

174 Teoría del caso


cuidado, sino la peligrosidad concreta de la
conducta”42.

La teoría de la probabilidad es una variante de la


teoría de la representación, que fue defendida por H.
MAYER. ROXIN escribe que ROSS “da un paso más al
hacer depender el dolo de sí el sujeto contaba
(consideraba predominante probable) que se
realizara el tipo del delito”; que SCHUMANN “se fija
en la conciencia de un quantum de factores causales
de los que se deriva un riesgo de producción del
resultado que ha de tomarse en serio”. Expone que
JOERDEN opina “El sujeto que se representa
producir un peligro concreto para el bien jurídico de
que se trate actúa con dolo eventual”. Y que PUPPE
en una revista de 1991 presentó una variante
mejorada de la teoría de la probabilidad, la que el
dolo es “saber sobre un peligro cualificado” donde la
conducta del sujeto es “expresión de su decisión por
el resultado cuando el peligro que el sujeto crea
(consciente o pretendidamente) para el bien jurídico
es de tal cantidad y calidad que una persona sensata
sólo pasaría por él bajo la máxima de que el
resultado lesivo debe producirse o al menos puede

42 CANESTRARI, Stefano. El Penalista Liberal coordinado por José Luis Guzmán


Dalbora, controversias nacionales e internacionales en derecho penal,
procesal penal y criminología en homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y
RIVACOBA, Artículo 38 La estructura del dolus eventualis, distinción entre
dolo eventual y culpa consciente de cara a las nuevas fenomenologías de
riesgo, Editorial Hamurabi SRL, José Luis De palma Editor, primera edición
impreso en Buenos Aires, año 2004, pág. 874.

Dr. William F. Quiroz Salazar 175


producirse”.

ROXIN explica que “Todas estas teorías de la


probabilidad no están demasiado alejadas en su
resultado de la concepción aquí defendida. Pues el
que el sujeto considere más o menos probable la
producción del resultado es de hecho un indicio
esencial de que se toma en serio esta posibilidad y
de que cuenta con ella. Si en el caso del dolo quien
actúa ha de representarse ”más que una mera
posibilidad” o incluso una “probabilidad
predominante”, entonces, continuar actuando en
contra de esa representación supone por regla
absolutamente general una decisión por la posible
lesión de bienes jurídicos. En el ejemplo de partida
del caso de la correa de cuero la teoría de la
probabilidad también afirmaría desde luego el dolo
eventual. Lo discutible es sin embargo que para la
seriedad del contar con el resultado sea decisivo
siempre un pronóstico puramente intelectual de
probabilidad. Ello no es posible ya por el mero
hecho de que pocos sujetos reflexionan sobre
43
grados determinados de probabilidad” .

E. TEORIA DE LA N0 PUESTA EN PRÁCTICA DE LA


VOLUNTAD DE EVITACIÓN

Esta es sostenida por Arm. Kaufmann “...cuando


el sujeto se ha representado la posibilidad del

43 ob.cit.. pág.435.

176 Teoría del caso


resultado, pretende negar el dolo eventual sólo
cuando (pero siempre en ese caso) la voluntad
conductora del sujeto estuviera dirigida a la
evitación del resultado”44. ROXIN explica que esta
teoría igual que la teoría de la probabilidad aporta un
importante indicio para la determinación del dolo.
“Cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso
sin hacer nada en contra, a menudo se puede
deducir que el mismo se ha resignado el resultado.
Si por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el
resultado, entonces con frecuencia confiará en el
éxito de aquellos y por tanto tampoco actuará ya
dolosamente”45.

F. LA NO IMPROBABLE PRODUCCIÓN DEL


RESULTADO Y LA HABITUACION AL RIESGO EN
JAKOBS

Escribe JAKOBS que “en relación al dolo eventual


ha de determinarse aún el límite inferior de la
probabilidad que debe existir según el juicio
concienzudo. Este límite inferior se determina
mediante la relevancia del riesgo percibido para la
decisión; el riesgo debe ser tan importante como
para que conduzca, dado un motivo dominante -
supuesto- de evitar la realización del tipo, a la
evitación real y no quede, como quantité

44 ARM. KAUFMANN citado por ROXIN, ob.cit. pág. 437.


45 Ibidem

Dr. William F. Quiroz Salazar 177


négligeable, sin influencia. La relevancia para la
decisión depende de la importancia del bien
afectado y de la intensidad del riesgo. La
importancia del bien se evalúa objetivamente:
Decide la estimación jurídica, no la estimación
subjetiva del autor. Así pues, si un riesgo percibido
no es para el autor relevante para la decisión, porque
por indiferencia valora escasísimamente el bien o lo
subestima por ignorancia jurídica (error de
prohibición), ello no impide el dolo si de una
valoración jurídica se derivaría una medida
relevante para la decisión. También la determinación
de la magnitud del riesgo suficiente con vistas a la
relevancia para la decisión se efectúa en todo caso y
en principio con arreglo al juicio jurídico y no al
individual. El riesgo ya no permitido tiene que ser
relevante para la decisión, aun cuando el autor lo
siga considerando incidental. Sin embargo, de aquí
se derivan diversas matizaciones. Gran número de
riesgos no permitidos, sobre todo en la circulación
rodada, no están referidos a situaciones que con una
frecuencia digna de mención se perciban
individualmente como posiblemente dañosas, sino
que sólo se muestran posiblemente dañosas
estadísticamente en virtud de un acontecer masivo.
Pero como la psicología humana no sigue
meramente las reglas estadísticas existe un ámbito
de riesgo aún estadístico, pero ya no acusable en la

178 Teoría del caso


percepción individual. Ejemplo: Quien,
moderadamente bebido, conduce un automóvil,
origina un riesgo estadísticamente predecible, pero
individualmente insignificante si hay alguna
habituación en relación con el resultado (no en
desobediencia; la prohibición de poner en peligro
abstracto sigue siendo evidente). Tales riesgos no
son individualmente insignificantes sólo por su
escasa intensidad; más bien, el individuo sólo puede
desenvolverse en la práctica si aprende a
arreglárselas con tales riesgos a pesar de la
intensidad que tienen, por escasa que ésta sea. Tales
riesgos le surgen al sujeto cotidianamente de modo
ubicuo, y si aprende a tolerarlos por las ventajas del
contacto social, olvida al mismo tiempo que deben
evitarse ya por su relación con el resultado, por
insignificante que sea. [.....]. Así pues, el riesgo
comienza a ser relevante para la decisión, y
basta para el dolo, cuando no sólo está
permitido según su magnitud, sino que
además sobrepasa la medida que debe
aceptarse aún en general como riesgo no
permitido impuesto, si no se quiere impedir
determinados ámbitos vitales. Ejemplo: Quien
en la circulación rodada -en conocimiento actual del
riesgo de resultado- sobrepasa moderadamente la
velocidad máxima, o se acerca a menor distancia de
la de seguridad, etc., a pesar de su conocimiento,

Dr. William F. Quiroz Salazar 179


sólo tiene dolo de un tipo de puesta en peligro
abstracto; sin embargo, quien adelanta antes de un
cambio de rasante en una carretera estrecha, o
quien a ciegas se salta un semáforo en rojo, tiene
dolo de lesión; tales situaciones se sienten a menudo
46
incluso como críticas .

La posición de JAKOBS es criticada por KUPPER


quien escribe que “se trata de indicios dignos de ser
tenidos en cuenta, pero demasiado rígidos si se
pretende ligar a ellos el juicio de que la producción
del resultado es improbable. No se comprende por
qué por ejemplo la embriaguez al volante no ha de
fundamentar el dolo eventual y sin embargo ha de
hacerlo siempre el saltarse el semáforo en rojo;
ambos modos de comportarse están por igual
47
estrictamente prohibidos y convertidos en tabú” .

Se le critica también a JACOKBS por que “pasa


por alto que, si bien en las conductas en que existe
una habituación al riesgo lo normal es que el sujeto
juzgue improbable la realización del tipo o que, si la
juzga probable, ello no trascienda, pueden darse sin
embargo casos en que un individuo se valga de
dichos riesgos para realizar de modo consciente un

46 JAKOBS, Günther. Derecho penal, parte general fundamentos y teoría de la


imputación traducción de Joaquín Cuello Contreras, José Luis Serrano
Gonzáles de Murillo, 2da. Edición corregida, Marcial Pons Ediciones Jurídicas
S.A. Madrid 1977, pág. 333 y ss.
47 Citado por ROXIN op. cit. Pág. 442.

180 Teoría del caso


determinado tipo y, si tal consciencia es de algún
modo constatable, no parece conveniente descartar
la posibilidad de una imputación dolosa”48.

RAGUÉS I VALLES escribe que JACKOBS y PUPPE


pretenden convertir en regla general e inderogable
lo que simplemente es habitual en la práctica, esto
es, que determinadas conductas se realicen sin
consciencia de su concreta peligrosidad o que, en el
plano objetivo, no aparenten ser la realización
voluntaria de un tipo penal. Sin embargo, este modo
de ver las cosas pasa por alto que, ocasionalmente,
ciertos datos que por regla general se mantienen
ocultos en el fuero interno del sujeto pueden
trascender y hacerlo de tal forma que la valoración
del hecho punible cambie.

6.4. POSICIÓN DEL AUTOR RESPECTO AL DOLO


EVENTUAL EN LA CONDUCTA DE LA PERSONA
QUE CONDUCE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN
ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN QUE
CAUSA DAÑOS PERSONALES O MATERIALES

Bajo la premisa dogmática de la teoría de la


representación o probabilidad, estimo que si un
chofer o potencial conductor de vehículo liba licor o
absorbe drogas en cantidades que realmente

48 RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, Editor


José a.m. Bosch, Librería Bosch, SL Ronda Universidad, 11 Barcelona,
primera reimpresión septiembre 2001, pág. 152.

Dr. William F. Quiroz Salazar 181


superen los límites de tolerancia que fija la ley; al
mismo, que se le representa mentalmente el peligro
o la cierta probabilidad de causar daños materiales o
personales, sin embargo, a pesar de esta
representación mental, con conocimiento
situacional de los futuros hechos y del estado en que
se encuentra, actúa, aceptando el resultado que
podría suceder si maneja un vehículo en esa
condición o sin importarle la entidad del riesgo
comete un delito de peligro concreto a título de dolo
eventual o en otras palabras, existiría dolo directo de
peligro concreto. De la misma manera debe ser, si al
potencial conductor las personas con las cuales
compartía o libaba licor le advierten de la posibilidad
del riesgo de estrellarse, chocarse o atropellar a
personas con el vehículo.

A entender nuestro la persona que conduce un


vehículo motorizado bajo la influencia de ebriedad o
drogadicción y lamentablemente, a escasos o
incontables metros de donde se encontraba de
“juerga o alegría o celebrando un suceso o
lamentándose del infortunio de la vida” daña la
propiedad privada o pública o lesiona a la integridad
corporal grave y/o leve o da muerte a una o varias
personas u ocasiona que otros medios de
transportes también se vean perjudicados, debe ser
sancionado a título de dolo eventual y no, a título de
culpa consciente, distinguiéndose la clase de delito

182 Teoría del caso


según el bien jurídico lesionado o dañado.

Entonces, aquél conductor de vehículo


motorizado que maneja con más de 0.5 gr. /lt de
alcohol en la sangre producto de su estado de
embriaguez y en ese estado, lesiona o mueren
personas a consecuencia de su actuar debe ser
tipificado en el Código penal su conducta como delito
de lesiones dolosas u homicidio doloso. No
compartiendo la actual tipificación que incorporo la
Ley 27753 como Lesiones y Homicidio culposo
agravado.

También, si el conductor ocasiona daños a la


propiedad pública o privada debe ser calificado como
delito de daños materiales a título de dolo eventual y
no calificado a título de culpa. (actualmente no es
típico los daños culposo).

Cuando argumentamos líneas arriba se le


represente mentalmente el peligro o la cierta
probabilidad de causar daño a la propiedad o a la
integridad corporal o vida de las personas, nos
referimos al riesgo representado o representable de
una acción futura que se encuentra desaprobada por
el derecho y no es socialmente tolerada, por que de
serlo, no estaría prohibido que los conductores liben
licor y luego, en esas condiciones manejen sus
vehículos. Además, manejar con influencia de
bebidas alcohólicas o drogas constituye un riesgo

Dr. William F. Quiroz Salazar 183


general para el tráfico viario y de los transeúntes que
circulan confiadamente por las calles de la ciudad.
Entonces, al valorar estas variables admitimos que si
existe peligrosidad concreta de la conducta, por lo
debe ser castigado a título de dolo eventual.

Arribo a esta propuesta, por cuanto en nuestra


sociedad advierto (probamos esta afirmación
mediante la técnica de observación científica): que
la persona que conduce o va conducir un vehículo
motorizado, de antemano sabe o tiene en su poder
dicho vehículo, empero a pesar de que tiene
conocimiento que manejar un vehículo motorizado
en estado normal, ya es un potencial peligro, sin
embargo, liba licor o se droga, bajo la falsa
representación mental “de que no le va pasar nada”
o “tiene mucha experiencia o destreza” o “acepta el
riesgo”, e inclusive, ello, lo expresan a las personas o
familiares que tratan de convencerlo a que se retire
del lugar antes de seguir alcoholizándose o evitar
que el sujeto no conduzca en esa condición vital.

Está de más decirlo, pero el castigo a título de


dolo eventual de lo descrito líneas arriba no abarca
la simple conducción de vehículo motorizado en
estado de ebriedad o drogadicción –sin daños
materiales o personales- porque ésta conducta es un
delito de peligro abstracto que se sanciona
actualmente en el artículo 274 CP a título de dolo
directo de peligro.

184 Teoría del caso


Debe apreciarse en el Perú a efecto de identificar
objetivamente la existencia de dolo eventual en el
hecho concreto, también lo que el Tribunal Supremo
Alemán ha sentado jurisprudencia “que el
juzgador debe analizar en detalle las
circunstancias específicas concurrentes en el
hecho y en la personalidad del sujeto” (BGH
VRS 59 [1980], 183)49 de la misma manera resolvió
en (BGH MDR (H) 1978, 458) y admitió dolo
eventual en (BGH MDR (H) 1980, 812)50. Es de suma
importancia esta posición jurisdiccional alemán
para comprobar el dolo eventual, siendo necesario
que los operadores del proceso judicial y de la
investigación preliminar cumplan diligentemente su
rol de interrogar en forma adecuada, de lo contrario,
no se conseguirá probar el dolo y se tendrá que
aceptar la culpa consciente.

49 (BGH VRS 59 [1980], 183) resolvió el caso: El acusado condujo en dirección al


agente que le daba el alto en una barrera policial, para atravesarla. El agente
pudo saltar a un lado en el último momento.
50 (BGH MDR (H) 1980, 812) en este caso: A había dirigido a la cabeza del
funcionario de Policía X, que se interponía en su camino, una cuchillada con
una navaja campera de modo consciente y voluntario, para que no le
obstaculizara. El agente había echado la cabeza a la izquierda y sufrió una
herida de un centímetro de profundidad en un lado del cuello. El Tribunal
Supremo Alemán intento facilitar la apreciación de las circunstancias
individuales mediante múltiples indicios objetivos, entre los cuales han
pasado a primer plano en las resoluciones recientes los criterios de la
probabilidad (peligrosidad extrema) y el dejar que las cosas sigan su curso. Se
pronunció en este caso y en el BGH JZ 1981, 35 “Existe dolo eventual cuando
el sujeto reconoce la producción del resultado típico como posible y no muy
remota y la aprueba. Es lógico apreciar la aprobación cuando el sujeto lleva a
cabo su proyecto a pesar de la extrema peligrosidad, sin poder confiar en un
desenlace feliz y cuando deja al azar el que el peligro por él conocido se realice
o no. A este respecto, hay que apreciar aprobación aun cuando el sujeto no
desee el resultado en sí, pero, a pesar de la grave puesta en peligro de la
víctima, persevera en la persecución de su finalidad inmediata a cualquier
precio...”.

Dr. William F. Quiroz Salazar 185


6.5. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y
CULPA CONSCIENTE

Interesante el deslinde dogmático (diferencias y


semejanzas) entre el dolo eventual y la culpa

consciente, que desarrolla VELÁSQUEZ


51
VELÁSQUEZ y que realmente es compartida por la
doctrina, ¿Existen semejanzas? Si, en ambos el
agente se representa el resultado como posible,
empero, en ninguno de los dos casos quiere el
resultado. ¿Existen diferencias? sí, las que
detallamos en el siguiente cuadro, agregándole una
cuarta diferencia que es producto del análisis
respecto a su consecuencia jurídica.

51 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General, 3ra.


Edición, Editorial Temis SA., Santa Fe De Bogotá-Colombia 1997, Pág. 437.

186 Teoría del caso


DOLO EVENTUAL CULPA CONSCIENTE

1. E l s u j e t o m i r a c o n 1. Al agente le preocupa que el


indiferencia el resultado y, resultado pueda producirse
aunque realmente no lo y su actitud no es de franca
quiere, está dispuesto indiferencia sino de una
afrontarlo y a ratificarlo si se imprudente confianza en
llega a producir. que podrá evitarlo.

2. El agente se representa el 2. Al agente también se le


resultado como posible y lo representa el resultado
acepta. como posible, pero éste no
lo acepta, pues confía
evitarlo.

3. El autor no renuncia a la 3. Por el contrario, el sujeto


ejecución del hecho del que confía imprudentemente en
probablemente, o casi con que el resultado no se
certeza, puede seguirse un producirá, y hace todo lo
resultado; no hace nada posible para evitarlo.
para evitarlo, pues se dice a
sí mismo: “sea así o de esta
manera, suceda esto o lo
otro, en todo caso yo
actuó”.

4. Acreditado el dolo eventual 4. Al sujeto responsable se le


al sujeto responsable se le sancionará su conducta por
sancionará su conducta por un delito culposo siempre
un delito doloso. que lo prescriba la ley, o su
impunidad si la ley no la
castiga culposamente.

Dr. William F. Quiroz Salazar 187


Dolo eventual y culpa consciente se distinguen
únicamente en que quien actúa con imprudencia
consciente no está de acuerdo con la consecuencia
reconocida como posible y confía por ello en su no
producción, mientras que quien actúa con dolo
eventual está de acuerdo con la producción del
resultado dañoso en el sentido de que se conforma
con él aprobándolo o al menos se resigna a la
52
realización del tipo .

7) Por ejemplo la STC EXP. N.° 02593-2006-


PHC/TC HUANUCO CLEVER INOCENCIO RETIS
de enero de 2009 que trata el derecho a la
igualdad en la aplicación de la ley, cuando
pretenda argumentar la aplicación de una
norma a determinado hecho pero no marca
claramente la diferencia que explica esta
sentencia constitucional.

5. El derecho a la igualdad, reconocido en el


artículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicación de la ley. Mientras la primera constituye
un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de
la ley se configura como límite al accionar de los

52 Así lo define la BGH MDR (H) 1977, 458. agregando que “Dado los límites de
ambas formas de culpabilidad se hallan muy cerca uno de otro”, la resolución
no debe tomarse nunca de manera esquemática, sino sólo tras el examen de
la situación altamente individual del respectivo sujeto. Ello se subraya una y
otra vez también en otros casos distintos.

188 Teoría del caso


órganos jurisdiccionales o administrativos,
exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las
normas jurídicas, no atribuyan distintas
consecuencias jurídica a dos supuestos de hecho
que sean sustancialmente iguales (Cfr. Exp. Nº
0004-2006-PI/TC, Funds 123-124). El presente
caso se configura como uno de igualdad en la
aplicación de la ley.

6. Sin embargo, constituye un requisito para que


se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de
aplicar el mismo criterio en dos casos similares
derivado del principio de igualdad, que se trate del
mismo juez, ya que en caso contrario se estaría
atentando contra el principio de autonomía judicial,
reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la
Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal
Constitucional:

“La independencia judicial debe ser entendida


como aquella capacidad autodeterminativa para
proceder a la declaración del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos
que fijan la Constitución y la Ley”.

7. Ello resulta congruente con lo dispuesto en el


artículo 146, inciso 1 de la Constitución en el sentido
de que: “El Estado garantiza a los magistrados
judiciales: 1.Su independencia. Sólo están

Dr. William F. Quiroz Salazar 189


sometidos a la Constitución y la ley (...)”. Ello no
implica desde luego, que resulte vulneratorio de la
independencia judicial la existencia de resoluciones
jurisdiccionales con carácter normativo, como las
resoluciones que el Tribunal Constitucional expida
en materia de inconstitucionalidad, los precedentes
vinculantes (artículo VII del Código Procesal
Constitucional) y en general la interpretación de los
preceptos y principios constitucionales que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional (artículo VI in fine del Código Procesal
Constitucional), así como los precedentes
vinculantes que emiten las salas penales de la Corte
Suprema (artículo 301-A del Código de
Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en
materia civil (artículo 400 del Código Procesal Civil),
toda vez que por su carácter normativo tienen
efectos similares a los de la ley (Cfr. Exp. N.º 0024-
2003-AI/TC).

8. En este orden de ideas el contenido del derecho


a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los
órganos jurisdiccionales exige, entre otros
requisitos, que se trate de los mismos jueces.
Asimismo, sólo será exigible a un juez suscribir el
criterio plasmado en una resolución jurisdiccional
emitida por otro en caso de que se trate de
sentencias con contenido vinculante como las

190 Teoría del caso


expresadas en el párrafo precedente.

8) Si alegas igualdad de condiciones entre el fiscal


y la defensa, debes conocer el contenido esencial de
ello, de lo contrario, dirás simplemente señor juez
ambas partes somos iguales.

STC EXP. N.° 06135-2006-PA/TC ICA HATUCHAY


E.I.R.L. 19 de octubre de 2007

3. Derecho de igualdad de armas o igualdad


procesal

1. El derecho de igualdad procesal o de igualdad


de armas se deriva de la interpretación sistemática
del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del artículo 139,
inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal
sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en
sede privada, debe garantizar que las partes del
proceso detenten las mismas oportunidades de
alegar, defenderse o probar, de modo que no se
ocasione una desventaja en ninguna de ellas
respecto a la otra. Tal exigencia constituye un
componente del debido proceso ya que ningún
proceso que inobserve dicho imperativo puede
reputarse como “debido”.

9) Tienes un caso en donde estudias la


posibilidad de presentar una excepción de
improcedencia de la acción porque consideras

Dr. William F. Quiroz Salazar 191


que los hechos imputados no constituyen
delito porque en el caso no se configuran una
conducta relevante jurídicamente desde la
perspectiva de la imputación objetiva. Es por
ello que es interesante conocer los siguientes
aspectos que se describen en calidad de
Amicus Curiae.

Ponencia de la Defensoría del Pueblo ante el


Expediente Judicial R.N. 4744 – 2007 presentándose
como Amicus Curiae en el Caso Mesa Redonda, entre
sus argumentos sobre la teoría de la imputación
objetiva alego:

2.3.2. El deber de motivación en relación a un


adecuado juicio de imputación objetiva en los
delitos imprudentes o por culpa.

Cabe destacar que a continuación nos


referiremos a la teoría de la imputación objetiva toda
vez que los votos emitidos hasta el momento se han
fundamentado en dicha teoría. Es por ello que la
Defensoría del Pueblo explicitará a continuación los
criterios que, a nuestro entender, permiten que una
motivación, realizada desde la teoría de la
imputación objetiva, cumpla adecuadamente con los
parámetros de constitucionales de racionalidad,
compütud probatoria y coherencia indicados en los
puntos precedentes.

192 Teoría del caso


a. Consideraciones generales sobre la
culpabilidad y el delito imprudente

Un primer elemento a tener en consideración es la


configuración de los delitos culposos que se le
imputan al procesado Luis Sánchez Arias (homicidio
y lesiones graves) en su calidad de ex Jefe de la
Sétima Región de la Policía Nacional del Perú.

Al respecto, cabe señalar- siguiendo al penalista


Ignacio Berdugo –que "la conducta imprudente o
culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo
de lesionar el bien jurídico pero que, por falta de
aplicación del cuidado o diligencia debida, causa su
objetiva lesión"53 Asimismo, cabe tener presente que
en lo que respecta a la culpabilidad lo que
corresponde -siguiendo a Paz de la Cuesta Aguado -
es: "cuestionar, en atención a las características
personales del sujeto como autor {...}, la necesidad
de imponer una pena [por lo que] el juez analiza
las razones por las que el sujeto desobedeció la
norma y lesionó con ello el bien jurídico
54
protegido" -resaltado en negrita es nuestro. A
estos efectos la moderna doctrina penal ha
desarrollado los denominados principios de
imputación objetiva. Así, ésta es definida por Yesid

53 BERDUGO, IGNACIO Y OTROS. "Curso de Derecho Penal. Parte General".


Ediciones Experiencia. Barcelona, Diciembre 2004. Página 265.
54 DE LA CUESTA AGUADO, PAZ. "Culpabilidad. Exigibilidad y razones de
exculpación". Editorial Dykinson. Madrid, 2003. Página 213.

Dr. William F. Quiroz Salazar 193


Reyes como "una serie de principios surgidos al
interior de las tendencias finalistas de la teoría del
delito para intentar solucionar los problemas que
dentro de ellas presentaba el delito imprudente o por
culpa"55. Es posible sostener que la imputación
objetiva implica, principalmente, la creación de un
riesgo jurídicamente relevante y la realización de
dicho riesgo en el resultado.

Se esbozará brevemente el contenido, primero,


de la culpabilidad y, posteriormente, de las
categorías de imputación objetiva, a fin de apreciar
cómo se adecúan al presente caso.

En cuanto a la imputación objetiva se buscará


establecer si la conducta del procesado se desarrolló
o no dentro del llamado "riesgo permitido" y,
consecuentemente, si se creó o no "un riesgo
jurídicamente desaprobado que se realizó en el
resultado".

b. Parámetros de interpretación para


determinar la culpabilidad.

En este punto resulta pertinente abordar la


llamada "culpa consciente", es decir, si el autor
supuso o no la representación del resultado dañoso

55 REYES ALVARADO, YESID. "El concepto de imputación objetiva", en:


DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO. Revista Internacional. Bogotá, LEGIS.
2002, N° 1, octubre-diciembre, pág.23.

194 Teoría del caso


como posible pero confiando en que éste no se iba a
concretar. Esta idea reposa sobre la consideración
del profesor Mir Puig que señala que: "la culpa
consciente se da cuando, si bien no se quiere causar
la lesión, se advierte su posibilidad y sin embargo, se
actúa; se reconoce el peligro de la situación, pero se
confía en que no se dará lugar al resultado lesivo"56.

Sobre la base de esta consideración corresponde


al órgano jurisdiccional determinar si se infringieron
o no, uno, varios o ninguno, de los siguientes
deberes de diligencia externos:

a) El deber de omitir acciones peligrosas

b) El deber de preparación e información previa; y,

c) El deber de actuar prudentemente en situaciones


peligrosas

La relevancia de esta línea argumentativa ha sido


destacada tanto por el Fiscal Supremo Pablo
Sánchez Velarde, en su Dictamen N° 1160-2008 del
24 de junio de 2008, así como por los Vocales
Supremos Héctor Rojas Maraví, Carlos Zecenarro
Mateus y Ricardo Vinatea Medina. Por consiguiente,
una motivación adecuada deberá desarrollar y
explicitar si la decisión del procesado Sánchez Arias,

56 MIR PUIG, SANTIAGO. "Derecho Penal". Editorial Tecfoto, Barcelona 1998.


página 270.

Dr. William F. Quiroz Salazar 195


en su calidad de Jefe de la Sétima Región de la PNP,
de disminuir el número de efectivos policiales en el
centro comercial Mesa Redonda constituyó o no
infracción de alguno de los deberes de diligencia
externa señalados.

c. Parámetros de interpretación para


determinar la existencia de un riesgo
jurídicamente relevante.

Para efectos de la imputación de la comisión de un


delito imprudente o por culpa, lo que debe analizarse
- de acuerdo con la jurista catalana Mirentxu Corcoy
- es la existencia o no de un riesgo típicamente
relevante, como consecuencia de la infracción de un
deber de cuidado57. En efecto, si bien toda actividad,
sobre todo aquellas que se realizan como parte de la
función policial, admite la existencia de un cierto
margen de riesgo permitido, éste no es absoluto ni
invariable, pues existen parámetros para
determinar en qué casos nos encontramos ante un
riesgo permitido (jurídicamente irrelevante) y en
qué casos nos situamos ante un riesgo no permitido
(típicamente relevante).

En el caso concreto corresponderá entonces que


el órgano jurisdiccional determine si la reducción de

57 CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU. "Imputación 'objetiva' en el delito


imprudente". En: "Causalidad e Imputación Objetiva". Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, setiembre 1994, página 49.

196 Teoría del caso


1570 efectivos, asignados originalmente en dos
turnos a la zona de Mesa Redonda, a 40 efectivos
58
aproximadamente por turno , constituyó o no un
incremento del riesgo permitido imputable
penalmente al procesado Luis Sánchez Arias.

• Lex artis

En este contexto para determinar cuándo una


conducta se encuentra dentro del "riesgo permitido"
debe verificarse en primer término si la misma se
desarrolló conforme a la "lex artis", que viene a ser
el conjunto de reglas técnicas a la que suele
59
sujetarse el ejercicio de una actividad profesional .
Resulta pertinente entonces establecer si la
conducta imputada al procesado se enmarcó o no
dentro de la "lex artis" de la función policial. Así, de
la sentencia emitida por la Quinta Sala Penal de Reos
60
Libres se aprecia que los documentos relativos a las
acciones policiales previstas para la vigilancia,
seguridad y protección del orden público en el centro
comercial Mesa Redonda fueron los planes
"Pirotecnia 1-2001", "Erradicación III", "Pirotecnia

58 Esta reducción tuvo lugar luego de la Orden Telefónica No. 138-01-VII-RPNP-


CECOPOL dada por el procesado Sánchez Arias.
59 MONTERDE FERRER, FRANCISCO. "Delitos relacionados con la actividad
médico-sanitaria".
En: "Causalidad e Imputación Objetiva", página 253.
60 Referida en el punto (iii) de la parte de "Valoración de la Prueba", en el
considerando quincuagésimo de la Sentencia de la Quinta Sala Penal de Reos
Libres (página 90).

Dr. William F. Quiroz Salazar 197


II", "Pirotecnia III" y "Noel 2001". A partir del
contenido de los referidos documentos policiales
amerita identificar si se consignaron elementos que
le hayan permitido al procesado Sánchez Arias tener
conocimiento del nivel de peligro de la zona en
general y, específicamente, sobre las actividades de
almacenamiento, comercialización y volumen de
artefactos pirotécnicos. Así por ejemplo debe
evaluarse jurisdiccionalmente si elementos
tales como las referencias a amagos de
incendios previos a los hechos, afluencia de
público en época navideña, amplitud del área
donde se comercializaban productos
pirotécnicos, entre otros, podrían haber
permitido al procesado Sánchez Arias tener
conocimiento del nivel de peligro de la zona de
Mesa Redonda.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que


según fluye de los actuados, el Plan N° 782-VII-
RPNP/JEM-OFOP llamado "Pirotecnia 1-2001", de!
22 de octubre de 2001, tenía como objetivo
específico atender la situación de proliferación de
material pirotécnico prohibido dentro del ámbito
territorial del centro histórico de Lima. Asimismo,
que el Plan N° 919-VII-RPNP/JEM-OFOP
denominado "Pirotecnia 11-2001", del 6 de
diciembre de 2001, tenía por finalidad ejecutar
operaciones policiales para intervenir los depósitos

198 Teoría del caso


clandestinos de material pirotécnico.

• Finalidad de protección de la norma de


cuidado.

En segundo término, se debe determinar la


finalidad de protección de la norma de cuidado
infringida como criterio para la prueba de la relación
del riesgo con el resultado típico61. De acuerdo con la
lectura de los documentos que obran en el
expediente, la finalidad de los Planes Pirotecnia I y
Pirotecnia II era detectar y erradicar la fabricación,
almacenaje y comercialización ilegal de material
pirotécnico.

Por ello, en atención al criterio señalado en este


punto resulta necesario establecer si la conducta del
procesado Sánchez Arias afectó o no la finalidad
prevista para dichos planes, con el objetivo de
determinar si esta conducta creó o no un riesgo
jurídicamente relevante o desaprobado.

d. Relación entre el riesgo jurídicamente


relevante y el resultado punible.

En este punto cabe analizar de qué manera se


relaciona el riesgo jurídicamente relevante con la
realización del resultado punible; en otras palabras,

61 CORCOY BIDASOLO, op. cit, página 56.

Dr. William F. Quiroz Salazar 199


qué criterios debe observar el órgano jurisdiccional
para imputar o no el resultado punible al autor de un
riesgo jurídicamente relevante.

Como se ha mencionado líneas arriba un


resultado sería objetivamente imputable a una
persona si se demuestra que su conducta fue
contraria a la lex artis (creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado). Pero además, deberá
analizarse y probarse si dicha conducta determinó o
no el resultado punible (realización del riesgo en el
62
resultado) .

En este sentido, corresponde al órgano


jurisdiccional determinar, a la luz de las pruebas, si
la orden de reducir el cordón policial a
aproximadamente 40 efectivos determinó o no el
resultado lesivo: incendio, muertes y lesiones
producidas en el centro comercial Mesa Redonda.

Al respecto, correspondería al órgano


jurisdiccional valorar el mérito del Oficio N°
3404/2001-MML-DMCDC del 26 de diciembre de
2001 remitido por Eva Jesús Céspedes Correa,
Directora Municipal de Comercialización y Defensa
del Fiscalización y Control de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, al Coronel PNP Eduardo

62 REYES ALVARADO, YESID. Op. cit., página 31.

200 Teoría del caso


Arteta Izarnotegui, entonces Jefe de la Policía
Metropolitana Centro I de la Sétima Región Policial,
quien a su vez remitiera dicho documento al General
PNP Luis Sánchez Arias mediante oficio N° 852-2001
-VII-RPNP-JPMC-1-SEC del 27 de Diciembre de
2001. En el referido Oficio N° 3404/2001-MML-
DMCDC la citada Directora Municipal solicitó al
Comando Policial "[el restablecimiento del]
apoyo de sus efectivos en la zona, con la misma
cantidad inicial, dado que esta semana se
espera un significativo incremento de la venta
de material pirotécnico y que ello demanda
mucha responsabilidad en lo referente a la
seguridad que debemos brindar a la población que
asiste a realizar sus compras por el año nuevo"63. -
resaltado en negrita es nuestro-.

Finalmente, señor Presidente, conviene reiterar


que la Defensoría del Pueblo considera que para
efectos de que la resolución que ponga fin a este
proceso sea debidamente motivada es
imprescindible tomar en cuenta los parámetros de
interpretación antes señalados.

63 Referida en las declaraciones testimonial de Arteta Izarnotegui e indagatoria


de Céspedes Correa, según consta en el considerando quincuagésimo de la
Sentencia de la Quinta Sala Penal de Reos Libres, acápites "m" y "x" de las
pruebas actuadas (páginas 79 y 87).

Dr. William F. Quiroz Salazar 201


POR TANTO:

Señor Presidente, teniendo en cuenta lo dispuesto


en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo y, exclusivamente con el ánimo de
colaborar con el ejercicio de la función jurisdiccional,
solicito a su Despacho aceptar el amicus curias
planteado y ponerlo a consideración del magistrado
dirimente de la discordia producida en autos.

10) Para acusar o defender un caso es


indispensable conocer los aspectos teóricos de
lo que es autoría y participación criminal, si no
lo sabes como construyes la teoría jurídica del
64
caso. Mayor amplitud .

3. Autoría criminal

Para MIR PUIG la autoría es pertenencia de delito;


es autor todo aquél que contribuye al delito en
condiciones tales que puede imputársele como suyo.

WELZEL respecto al concepto final del autor dice65


que surge de las determinaciones fundamentales del
concepto final de acción y del concepto personal de
lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría
del autor no tiene otra finalidad que establecer el
centro personal de acción del hecho antijurídico.

64 QUIROZ SALAZAR, William. Lecciones de Derecho Penal General, primera


reimpresión diciembre del 2002, impreso por IMSERGRAF E.I.R.L. Capítulo X.
65 WELZEL, op. cit. Pág. 145.

202 Teoría del caso


3.1. Clases de autoría

La doctrina la clasifica en autoría inmediata,


mediata, autoría paralela o accesoria, autoría
concomitante y coautoría.

3.1.1. Autoría inmediata.

A esta clase de autoría suele denominarse,


además, en sentido estricto autor directo, autor
material, ejecutor. Empero, para que estas
denominaciones sean equivalentes, debemos
entenderlo como aquel sujeto que realiza
personalmente (con sus manos y manteniendo el
66
señorío del hecho), la conducta típica.

3.1.2. Autoría mediata

En la praxis se le denomina también autoría


indirecta, (algunos denominan la mal llamada
autoría intelectual). Esta clase autoría se le define
como aquella en que el agente no realiza directa y
personalmente la conducta típica, por el contrario,
se vale de otra persona que actúa como instrumento
para la ejecución del delito. Es decir, quien tiene el
dominio del hecho es el autor mediato u hombre de
atrás y no el instrumento.

66 WELZEL cuando explica la característica general del autor, dice: Señor del
hecho es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva.
La conformación del hecho mediante la voluntad de realización que dirige en
forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho.

Dr. William F. Quiroz Salazar 203


Nos aunamos a la opinión de MUÑOZ CONDE
cuando afirma que la autoría mediata supone
Normalmente un dominio de la acción o de la
voluntad del que actúa por parte del autor mediato y,
por tanto, la ausencia de acción en el instrumento
humano del que se sirve. Para WELZEL el agente no
sólo puede valerse de instrumento humano, sino
67
también puede ser instrumentos mecánicos .
68
El maestro español escribe también que
generalmente el instrumento no es responsable
penalmente, considero, que es cierto puesto que el
tercero actúa sin dolo, actúa atípicamente o actúa
justificadamente. Más adelante69 enseña, “que en
cualquier caso, los límites de dicha
instrumentalización, y, por tanto, de la autoría
mediata, habrá que marcarlos allí donde no pueda
afirmarse que el autor material haya perdido el
dominio del hecho”.

Es lógica, la argumentación de BUSTOS cuando


70
afirma “que la categoría de autor mediato surge de
los tipos legales, y, por eso, hay determinados tipos
legales que no permiten por su estructura la autoría
mediata; pero no habría razón, aunque no se dijese

67 Op. cit. 146.


68 MUÑOZ CONDE Pág. 452.
69 Ibidem.
70 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal parte general, 3ra.
Edición, Editorial Ariel S.A. Barcelona, Pág. 285.

204 Teoría del caso


en la Ley, para abarcar en el concepto de autor al
autor mediato, ya que no es una forma extensiva de
la punibilidad”. Claro, está que las reglas generales
de la autoría y participación criminal se encuentra en
la parte general, sino lo prescribe expresamente la
parte especial del sistema punitivo.

JESCHECK escribe71 que “el hecho punible no


puede ser cometido en absoluto por el mediador sin
la cooperación del hombre de atrás, y únicamente se
produce un hecho jurídico penalmente relevante en
cuanto éste aporta la intención o cualidad requerida
por el legislador. Lo decisivo, pues, para la autoría es
el influjo jurídicamente dominante del hombre de
atrás”.

A. Requisitos

Sólo el autor mediato debe tener el dominio del


hecho. La persona que ejecuta el delito por influjo
del hombre de atrás, debe encontrarse subordinado
a éste.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ aunándose a


SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER escribe que la
subordinación del instrumento “significa que todos
los presupuestos de la punibilidad deben concurrir
en el autor mediato y referirse solo a él y ésta

71 Op.cit. Volumen segundo Pág. 927.

Dr. William F. Quiroz Salazar 205


subordinación puede proceder por coacción, error,
incapacidad de culpabilidad o sencillamente por la
actuación de la buena fe por parte del instrumento”.

El evento delictivo debe ser doloso, ya que no se


admite la autoría mediata en los culposos.

El tipo penal en cuestión no debe requerir la


realización directa del autor (delitos de propia mano
o delitos especiales o un elemento subjetivo-
especial de los delitos de intención). El instrumento
debe ejecutar una conducta penalmente relevante.

Existen diversos casos problemáticos del


dominio del hecho que se presentan y, al respecto, la
doctrina dominante la entiende como autoría
mediata:

1) Por la utilización de un instrumento que actúa sin


dolo, acá el instrumento actúa sin dolo de tipo
respecto del resultado, el hombre de atrás, utiliza al
tercero bajo error para la ejecución del delito.

P.ej. Un cazador de osos que sabe que su enemigo


sentimental, también se dedica a esa actividad, lleva
un día a Rosendo y le manifiesta que quiere conocer
su puntería, le da su fusil y le señala que impacte en
el oso que se encuentra a 200 metros, y, que en
realidad es el enemigo del cazador. Rosendo dispara
y da muerte a la persona. Acá quien tiene dominio

206 Teoría del caso


del hecho es el cazador, Rosendo no tiene la voluntad
de matar, su conducta va hacia una finalidad
distinta, por lo tanto, el cazador es el autor mediato
de un delito doloso. Para mí, luego de la
investigación judicial, Rosendo no responderá
penalmente.
72
WELZEL escribe en este caso “es indiferente si el
tercero actúa con o sin lesión del cuidado objetivo
exigido”. Más abajo señale un ejemplo cuando el
instrumento actúa sin dolo de tipo; Un médico
entrega con voluntad homicida a una enfermera una
inyección de morfina demasiado fuerte, para ser
aplicada a un enfermo: Ella la inyecta sin barruntar
su efecto y el paciente muere. El médico es autor
doloso (asesino), la enfermera, según si ella, al
emplear el cuidado requerido, hubiera podido
reconocer o no el exceso de la dosis, autora culposa
o absolutamente inculpable. En este ejemplo el
médico es autor mediato.

Los ejemplos de JESCHECK también nos ilustran:


Quién hace atravesar la frontera y carga de objetos
sujetos a derechos de aduana a quien lo desconoce,
comete una defraudación aduanera en calidad de
autor mediato; Asimismo, quién proporciona un
arma cargada a quien quiere gastar una broma con
fusil descargado.

72 Op. cit. Pág. 147.

Dr. William F. Quiroz Salazar 207


ROXIN nos dice que el error es excluyente para el
ejecutor que actuó sin dolo ni culpabilidad73, lo
gráfica piénsese en el supuesto en que A pide a B
encender la luz en un piso, lo que inocentemente
hace B, activando así, como había planeado A, en un
lugar lejano un explosivo que mata a una persona. O
bien, A aconseja a B, que va a emprender un viaje a
América, utilizar un determinado aeroplano, del que
se sabe que en el curso del vuelo va a precipitarse a
tierra. En el primer caso el error conduce a dañar a
otro, y en el segundo a la muerte del mismo que
erró. En ambos casos existe autoría mediata.

En este mismo grupo JESCHECK uniéndose a


STRATENWERTH y en contra de ROXIN expresa “En
caso de que el ejecutor directo actúe con culpa
inconsciente, el hombre de atrás también tendrá el
dominio del hecho si conoce la inobservancia del
74
cuidado debido” .

2) Cuando el instrumento actúa atípicamente, en


estos casos el autor mediato ejerce un fuerte influjo
sobre el instrumento, P.ej. cuando una persona se
mata o sé auto lesiona a sí mismo. JESCHECK nos
75
explica que el influjo debe ser análogo a un estado
de necesidad.
73 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en derecho Penal, traducción de la
6o edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles de Murillo, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid
1998 Barcelona, Pág. 193.
74 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general, volumen
segundo, traducción y adiciones de Derecho español por MIR PUIG y MUÑOZ
CONDE, Bosch, casa Editorial S.A. Barcelona, Pág. 923.
75 Ibidem, Pág. 922.

208 Teoría del caso


P.ej. los alumnos de una academia pre-militar,
cuyo instructor busca que estos sé internalisen con
los valores de la carrera militar, en una de sus
prácticas, los hace matar y comer perro, luego a las
pocas horas los alumnos presentan un cuadro
infeccioso que los incapacita a su salud por 25 días.
Acá el instructor responderá por autoría mediata del
delito de lesiones. También existirá de Juan, cuando
éste con Lucho se encuentran en una pugna
sentimental por María y el primero, se las ingenia
para que mediante el juego de la ruleta rusa Lucho
se mate, lógico que será del delito de instigación al
suicidio. Será autor mediato de Asesinato si A logra
que un enfermo mental se corte la yugular, desangre
y muera, pero, si esto, mismo sucede con un joven
de 20 años que tiene capacidad de discernimiento,
habrá delito de instigación al suicidio (art. 113) y no
Asesinato.

3) Utilizando a una persona que actúa sin libertad o


coaccionado, el hombre de atrás haciendo uso de la
vis compulsiva logra que el instrumento ejecute la
conducta típica. Es razonable, lo de VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ cuando esboza que si el sujeto hace
uso de la vis absoluta no es concebible la autoría
mediata sino la autoría directa o en sentido estricto.
Compartimos la opinión de WELZEL, respecto a que
es el autor mediato quien ostenta el dominio
superior del hecho sobre el acontecer de la acción y

Dr. William F. Quiroz Salazar 209


no el instrumento.

P.ej. María en estado de gestación es obligada a


someterse a prácticas abortivas por su pretendiente,
porque, de no aceptarlo, la amenaza con extinguirle
la vida. Acá hay autoría mediata. Pero, si la mujer
acepta someterse a las prácticas abortivas por
temor a perder el amor del hombre de atrás, en este
caso, no será autor mediato, sino instigador de
aborto y ella, consciente el delito de aborto
(art.114).

Cuando sucedan casos de esta naturaleza se debe


cuidar que el “instrumento” reúna las condiciones
para conservar esa calidad, de lo contrario,
estaremos frente a una instigación y no-autoría
mediata. Claro, que, en la autoría mediata el hombre
de atrás coloca al instrumento en una situación de
estado de necesidad; en cambio, en la instigación,
el instrumento ya se encuentra con una situación de
necesidad preexistente y lo que hace el hombre de
atrás, es estimular al instrumento a que ejecute su
conducta siguiendo “el camino de salvación”, sin
intervenir en la alteración del mundo exterior. Pero,
si el hombre de atrás prestará dolosamente alguna
contribución o ayuda al instrumento en la ejecución
del delito, estará en una complicidad primaria (art.
25 CP) y no en instigación o autoría mediata.

210 Teoría del caso


4) El instrumento que actúa con arreglo a derecho,
El hombre de atrás, trata o utiliza a un instrumento
que actúa conforme a Ley, pero, la conducta del
instrumento con arreglo a derecho posibilita que el
hombre de atrás realice una conducta típica.

P.ej. A interpone demanda ejecutiva contra C


sustentando su pretensión con un cheque falso y
logra, que el Juez ejecutivo dicte el Auto de mandato
ejecutivo de pago. Es decir, el Juez fue usado como
instrumento humano, pero el autor mediato comete
en el ejemplo delito de defraudación (art.197). Si el
Juez en la calificación de ella se percata de la
presunta comisión de delito, éste tendrá que ser
denunciado por el Fiscal penal por Defraudación en
el grado de tentativa acabada. Claro, que si el
cheque fuera verdadero nunca dará lugar a autoría
mediata.

P.ej. A hace de conocimiento de un policía que


controla el tránsito, que minutos antes acaba de ser
víctima de delito de hurto simple y que el autor se va
caminando a unos 50 metros de donde se encuentra
el Policía, alertado éste por la sindicación de la
víctima, persigue y detiene a B y lo conduce a la
Comisaría del sector; Realizadas las investigaciones
se comprueba que B no había sustraído ningún
objeto a A, lo que pasa es que A se quería tomar una
venganza en su contra y para esto utilizó al

Dr. William F. Quiroz Salazar 211


funcionario policial. Acá él policía actúa de acuerdo a
sus atribuciones, por lo tanto, no habrá cometido
autoría ni participación de ningún delito, pero si
existirá autoría mediata de A por delito contra la
libertad y no por abuso de autoridad porque en este
tipo penal requiere que sus autores tengan calidad
de funcionario.

5) Cuando el instrumento es colocado en una


situación de legítima defensa de necesidad
defensiva, Se presenta en una persona que actúa
justificadamente conforme a la Norma penal. P.ej, el
de ROXIN: A incita a B, a quien quiere eliminar, a que
ataque a C con un cuchillo; éste se defiende
legítimamente y da muerte a B.

En este caso76, dice WELZEL que habría un


asesinato por autoría mediata a través de B y C, ya
que a C coloco en una situación de fuerza donde la
muerte fue causada sin dolo pero obligado a la
defensa propia y agrega, “por el contrario, autoría
mediata queda excluida por falta de dominio final del
hecho, cuando el que está detrás, que no actúa de
manera inmediata, no ha creado la situación de
legítima defensa: Quien aconseja al agredido de
manera antijurídica a una acción de defensa o de
ayuda, realiza una participación no punible en un

76 Op. cit. Pág. 152.

212 Teoría del caso


hecho principal que se ajusta a Derecho, aún cuando
a él le importe menos la salvación del agredido que la
lesión del agresor. La mera coincidencia maligna no
hace antijurídica la participación en un hecho
principal que se ajusta a derecho”.

Sobre ello JESCHECK77 ilustra que “Si el hombre


de atrás ha ocasionado intencionalmente una
situación de legítima defensa, para que el defensor
vulnere como instrumento al agresor, sólo debe
estimarse autoría mediata del hombre de atrás
cuando exista dominio del hecho tanto frente al
agresor como frente al defensor..”

6) El instrumento que no posee capacidad de


motivación de acuerdo a la Norma y actúa sin
voluntad, aquí se trata de que el hombre de atrás
utilice como instrumento de la comisión del delito a
un menor de edad o a un inimputable o de alguien
que actúa en error de prohibición invencible. Lo
esencial es el dominio del hecho, que debe tener el
autor mediato.

JESCHECK nos explica que en estos casos, por


virtud de la limitación de la accesoriedad, pueden
incluirse tanto en la autoría mediata como en la
inducción. Existirá la autoría mediata si el hombre de

77 Op. cit. volumen segundo Pág. 924.

Dr. William F. Quiroz Salazar 213


atrás conoce la incapacidad de inculpabilidad y se
aproveche este estado para la comisión del hecho.
Agrega, no sólo debe estimarse autoría del hombre
de atrás cuando él ha provocado intencionalmente el
error, sino también cuando el mismo lo conoce y
aprovecha78.

Si, existe autoría mediata en los ejemplos de


VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ; Quién utiliza a un
paranoico para dar muerte a su enemigo haciéndole
creer al enfermo que se trata de un supuesto
perseguidor, es verdadero autor mediato; lo mismo
sucede con quien envía al niño de cinco años a
apoderarse de las valiosas joyas de su suegra.

¿Qué pasará si el niño que se apodera de las


joyas, tiene suficiente o total comprensión del
hecho, el hombre de atrás responderá por autoría
79
mediata? No, responderá por instigación .

78 Ibidem Pág. 925.


79 WELZEL enseña que debe mantenerse el criterio de la instigación cuando el
que coacciona no posee la cualificación de autor requerida para un autoría. op.
cit. Pág. 148 ROXIN discrepa con WELZEL No le parece acertado que se
establezca un paralelismo entre el error de prohibición y los de coacción. Y es
que el coaccionado actúa bajo presión; si quiere evitar el peligro que se cierne
tiene que hacer lo que le ordena el sujeto de detrás. Pero para quien sufre
error de prohibición todas las posibilidades siguen abiertas. No decide en
consideración a la persona del sujeto de detrás, sino según su propio deseo.
Aun cuando el agente, debido al error de prohibición, considere el hecho
planeado como un suceso jurídicamente neutro, no es dominado por el otro y
agrega, ROXIN que no es posible apreciar sólo inducción en un caso de error
de prohibición, puesto que en éste y la coacción, la situación psicológica es la
misma en ambos casos para el agente. Op. cit. Pág. 219.

214 Teoría del caso


JESCHECK en el caso de error de prohibición nos
da el ejemplo del soldado que comete delito grave o
menos grave por virtud de una orden, resulta
excluida su culpabilidad si el mismo no ha advertido
ni podía advertir sin más la antijuricidad penal del
hecho. De este ejemplo, si el error del instrumento
es invencible será eximido de culpabilidad, pero, si
es vencible se atenuará la pena (art. 14 CP).

JESCHECK, BOCKELMANN, GALLAS y


STRATENWERTH estiman que en el hombre de atrás,
responderá por autoría mediata si el error de
prohibición es invencible y si fuera vencible su
contribución quedará convertida en participación.
En este caso, WELZEL considera80 que siempre en los
casos de error de prohibición el hombre de detrás
concurre en participación.

Estas y otras posiciones han creado en el ámbito


doctrinal discrepancias respecto al hombre de atrás,
si éste responde por autoría mediata o participación,
81
Para ROXIN la solución es la siguiente, “si el
ejecutor directo obra en error de prohibición, la
cuestión de sí el sujeto de detrás que entrevé la
situación jurídica tiene el dominio del hecho y es
autor mediato no puede contestarse unitariamente:
Más bien hay que distinguir: si el autor como será el

80 Op. cit. Pág.149.


81 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en derecho Penal, Pág. 223.

Dr. William F. Quiroz Salazar 215


caso casi siempre en el Derecho penal criminal, en el
sujeto de detrás sólo se da participación. Por el
contrario, si le falta al agente el conocimiento del
contenido de desvalor social, la configuración del
hecho con sentido82 reside en el sujeto de detrás, en
tanto en cuanto éste posea ese conocimiento. Tiene
el dominio del hecho y es autor mediato, con
independencia de si la cooperación, de poseer el
ejecutor la consciencia de la antijuridicidad, se
presentaría como inducción o como complicidad. En
cambio, si también al que determina le falta la
consciencia de la dañosidad social del compor-
tamiento al que incita, sólo se cabe apreciar, de
nuevo inducción”.

7) Cuando el instrumento actúa en virtud de


comunicación de una orden antijurídica obligatoria
de un superior militar, El instrumento que ejecuta la
orden, actúa, antijurídicamente, a fin de no
desobedecer la orden impuesta por un superior
militar. WELZEL, considera que si el instrumento
procede de esa manera en una contravención y a

82 Desde la posición doctrina de ROXIN el dominio del hecho se articula en dos


grados, para el primer grado basta el conocimiento de las circunstancias
objetivas del hecho, o sea, los presupuestos del injusto, sin que el autor tenga
que haber advertido el sentido social, el desvalor, de su comportamiento. El
segundo y superior grado del dominio del hecho presupone que el agente ha
advertido además del sentido del tipo, o sea, la dañosidad social o la
antiujuricidad material de su hacer. Es justamente al segundo y superior
grado del dominio del hecho cuando se refiere a la configuración del hecho con
sentido.

216 Teoría del caso


causa de la no-exigibilidad de rehusar la orden
deberá ser exculpado. En cambio, el superior militar
debe ser autor mediato.

Empero, si la orden concerniera a un crimen o


delito, el instrumento no está en obligación de dar
cumplimiento a esa orden, ya que su ejecución sería
contraria al derecho. WELZEL orienta, que si éste lo
ejecutara, su culpabilidad debe ser atenuada o
excluida. Yo, pienso que si el inferior comparte y
divide el trabajo criminoso con el superior tendrá
que responder por coautoría, pero, si lo hiciera por
subordinación y en error tendrá que ser exculpado;
de lo contrario, si ha existido negligencia en el deber
de examen de la orden impartida por el superior se
puede fundamentar una atenuación al momento de
determinar la pena.

Se debe recordar las enseñanzas de MUÑOZ


CONDE respecto a la obediencia debida; para que
una orden sea vinculante y pueda dar cumplimiento
a un deber y a la obediencia, debe darse los
83
siguientes presupuestos : relación jerárquica,
c o mp et en c i a ab s t rac t a, c o mp et en c i a d el
subordinado y que la orden sea expresa y aparezca
revestida de las formalidades legales.

83 Op. cit. Pág. 358.

Dr. William F. Quiroz Salazar 217


8) El sujeto-instrumento actúa subordinadamente
dentro de un aparato de poder de una organización,
En este caso, si se trata de organizaciones
criminales, donde las órdenes son impartidas por
quienes tienen el mando (dominio del hecho) y éstas
acciones son ejecutadas por los subordinados,
estaremos ante una autoría mediata.
84
JESCHECK escribe que esto, sólo puede
admitirse cuando el ejecutor no pueda ser
considerado en sí mismo autor plenamente
responsable. Pero si lo es, el sujeto que permanece
en la central, precisamente porque domina la
organización, coautor. El carácter común de la
decisión criminal tiene lugar gracias a la pertenencia
a la organización.

ROXIN afirma85 quien es empleado en una


maquinaria organizativa de cualquier lugar, de una
manera tal que pueda impartir órdenes a
subordinados, es autor mediato en virtud del
dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza
sus competencias para que se cometan acciones
punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en
interés de instancias superiores y a órdenes suyas es
irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo
mes la circunstancia de que puede dirigir la parte de

84 JESCHECK, volumen segundo, op. cit. Pág. 928.


85 ROXIN, Autoría y dominio del Hecho, op. cit. Pág. 273.

218 Teoría del caso


la organización que le está subordinada sin tener
que dejar a criterio de otros la realización del delito.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ considera que se debe


excluir la autoría mediata, para aceptar la coautoría
en las siguientes hipótesis, por mediar división del
trabajo y se comparte el dominio del hecho: Si el
capo de la organización mafiosa ordena al jefe de los
sicarios la selección de uno de sus hombres para dar
muerte a un dirigente político determinado. Cómo
también, en el caso del agente del servicio secreto,
que cumple la orden de quitarle la vida a un
diplomático de una país hermano. Al respecto,
considero, que si no se presentara alguna causa de
atipicidad en la conducta del ejecutante y lo hace con
pleno dominio funcional del hecho, es pertinente
admitir la coautoría.

A mí me parece que sí una persona que pertenece


a la misma organización y conoce del hecho a
ejecutarse, como lo es también, del hombre que se
encuentra sentado en el despacho, actúa como un
coautor; Pero, si éste a pesar de pertenecer al
aparato de poder, toma la decisión de ejecutar un
hecho sin conocimiento superior, será autor directo y
si le ordenan a un subordinado, a desarrollar
determinadas acciones ilícitas en contra de una
persona (dominio de la voluntad lo tiene el autor
mediato), condicionándole con esa actitud la

Dr. William F. Quiroz Salazar 219


entrega de un familiar desaparecido, quien da la
orden será autor mediato y la conducta del
ejecutante quedará impune.

C. Tentativa en la autoría mediata

Si es admisible que la autoría mediata pueda


darse en forma imperfecta de ejecución del delito.
Para estos efectos la doctrina extranjera diferencia
al instrumento de buena fe y él de mala fe, si el
instrumento es de buena fe la tentativa se inicia
cuando el hombre de atrás ejerce influjo sobre
aquél, por el contrario, si el instrumento es de mala
fe la tentativa no empieza con el influjo del hombre
de atrás sino con los actos ejecutivos del
instrumento.

Pero mucho cuidado con la posición de la doctrina,


ya que el art. 16 del CP exige que haya inicio de los
actos ejecutivos del plan global del delito para que
sea considerado como tentativa.

D. Error en la autoría mediata

Se pueden presentar casos de error que afectan al


hombre de atrás o al instrumento. JESCHECK
distingue tres casos de error86 1) Cuando el hombre
de atrás supone erróneamente que quien actúa

86 JESCHECK, volumen segundo, op. cit. 928.

220 Teoría del caso


directamente lo hace con dolo o es capaz de
culpabilidad, cuando en realidad éste actúa sin dolo
o carece de capacidad de culpabilidad. 2) Cuando el
instrumento actúa víctima de un error en el objeto.
El criterio diferenciador de la doctrina es que si el
instrumento actúo con dolo o no. Si fue dolosamente
el error no beneficia al hombre de atrás como autor
mediato ni al ejecutante. Si fue lo contrario, habrá
que estimar un aberratio ictus. Para él, el dolo del
autor mediato debe abarcar tanto el dolo de inducir
como el resultado del hecho, y el error en el objeto
del instrumento se presenta en el autor mediato,
pues, como aberratio ictus. 3) El autor mediato no es
responsable de la acción punible que el instrumento
se exceda del plan de la acción por su propio impulso
o por una errónea comprensión de lo proyectado por
el hombre de atrás, ya que esta parte del suceso
queda sustraído del dominio del hecho del autor
mediato. De la misma opinión, en lo último por
WESSELS, MAURACH y SCHMIDHAUSER.

3.1.3. Autoría paralela o accesoria

En esta clase de autoría no existe acuerdo común


entre los autores, pero ambos a la vez han decidido
por su cuenta perpetrar un hecho delictuoso y que en
su fase ejecutiva existe una mera y simple
coincidencia respecto al objeto.

Dr. William F. Quiroz Salazar 221


P.ej. A ingresa a hurtar a una joyería y de pronto
cuando ya tiene la joya en su mano, se da con la
sorpresa que B también está pretendiendo sustraer
joyas en la misma tienda.

3.1.4. Autoría concomitante

Debemos recordar que en la coautoría existe una


decisión común de los autores al hecho, pues en la
autoría concomitante hay un actuar conjunto de
varias personas pero en ellos no existe el acuerdo
recíproco para producir el resultado típico.

El ejemplo del Maestro WELZEL, A derriba a X y lo


deja inconsciente; B encuentra inconsciente a X y
aprovecha para desvalijarlo: A es punible por lesión
corporal, B por hurto grave. Si hubiera acuerdo
recíproco existiría coautoría de robo agravado.

Para identificar esta clase de autoría y distinguirla


de la coautoría, basta con saber si ha existido
acuerdo común para cometer el ilícito.

4. Coautoría

Siguiendo a la doctrina alemana son coautores


aquellas personas que realizan conjuntamente y de
mutuo acuerdo un hecho delictivo. Necesariamente
debe existir en ellos un plan global unitario, y en la
ejecución de este plan debe existir división del
trabajo, no interesa, si exista desproporción, lo que

222 Teoría del caso


sí importa es que esas partes “contribuciones” sean
realizadas de mutuo acuerdo y se consideren como
un todo. El simple acuerdo de voluntades no basta.
El CP lo contempla en el art. 23 “... y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la
pena establecidas para esta infracción”.

En la coautoría ninguno de ellos logra ejecutar el


delito con su sola conducta, y de serlo así,
coincidiendo con MIR PUIG no puede considerarse a
un coautor partícipe del otro. Siguiendo a la teoría
del dominio final del hecho un autor mediato
también puede tener la condición de coautor,
cuestión que la compartimos.

A este criterio, podemos agregar el principio de la


imputación recíproca de las distintas contribuciones,
Es decir, la conducta que desarrolla uno de los
coautores, es imputable extensivamente a todos los
coautores, y, sólo así como expresa MIR PUIG se
puede considerar a cada autor como autor de la
totalidad.

Del análisis de la imputación recíproca de las


contribuciones y de la teoría del dominio del hecho
es posible, manifestar que si uno de los coautores
yerra o queda en tentativa su ejecución, el resultado
le será imputado para todos los autores. Pero, si
alguno de ellos se excede del plan global acordado,
sólo él será responsable de aquél comportamiento

Dr. William F. Quiroz Salazar 223


que se haya excedido y responderá por el resultado
típico alcanzado, en otras palabras cada uno
responde penalmente hasta donde alcanza el
acuerdo colectivo.

P.ej. Si una banda de delincuentes acuerdan


asaltar un banco y cada uno realiza la parte que le
corresponda, pero de pronto, uno de los
delincuentes, como ve simpática a una de las
empleadas, se la lleva y la mantiene en su poder por
espacio de 25 días contra la voluntad de ella. En este
caso el secuestrador se ha excedido del acuerdo
colectivo que han tenido previamente, por lo tanto
tendrá que responder sólo él por delito contra la
libertad.

MUÑOZ CONDE escribe87 que “la coautoría es una


especie de conspiración llevada a la práctica y se
diferencia de esta figura precisamente en que el
coautor interviene en la ejecución material del
delito, lo que, por definición, no sucede en la
conspiración”. Agrega88, en casos de “que exista
cooperación necesaria, si la ayuda prestada es de tal
magnitud que se puede decir que el que la presta
también domina el hecho, este será coautor aunque
no ejecute el hecho. La necesidad debe medirse con
una consideración concreta atendiendo a las

87 Op. cit. Pág. 454.


88 Ibidem Pág. 455.

224 Teoría del caso


circunstancias del caso. Así, por ejemplo, una misma
contribución, la del vigilante o la del que espera en el
coche a los atracadores, solo puede considerarse de
coautoría si, aparte del acuerdo, constituye una
ayuda esencial en la concreta realización del delito.
Solo así pueden considerarse también coautores al
jefe y miembros de una banda que asumen
funciones directivas u organizativas estrechamente
relacionadas o son parte integrante fundamental en
la realización del delito (dominio funcional del
hecho)”.

No podemos dejar de citar al principal inspirador


de la teoría del dominio del hecho Hans WELZEL
quien escribe89 que “la coautoría es una forma
independiente de autoría junto a la simple. La
coautoría es autoría. Por eso cada autor ha de ser
autor, esto es, poseer las calidades personales
(objetivas y subjetivas) de autor, y en los delitos de
propia mano, cada uno efectuar por sí mismo el acto
incorrecto. Además, tiene que ser coportador del
dominio final del hecho. De ahí que desde un
principio quede excluido de la coautoría el
instrumento de un autor mediato al que le falta el
dominio final del hecho. Cada coautor ha de ser,
subjetivamente, coportador de la decisión común al
hecho, esto es, tener junto al resto la voluntad

89 Op.cit. Pág. 159.

Dr. William F. Quiroz Salazar 225


incondicionada de realización, y, objetivamente,
completar con su aportación al hecho los aportes de
los demás, configurando un hecho unitario. Siempre
es coautor quien –en posesión de las cualidades
personales del autor- efectúa una acción de
ejecución en sentido técnico sobre la base de un plan
común con relación al hecho, pues en la acción de
ejecución por medio de un actuar final voluntario se
expresa de la manera más clara la incondicionada
voluntad propia de realización. Pero también es
coautor el que objetivamente sólo realiza actos
preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la
decisión común al hecho. Por eso, tiene que
comprobársele en forma especial la participación en
la decisión delictiva, para lo cual se invocarán como
indicios el conjunto de circunstancias objetivas y
subjetivas del hecho. El minus de coparticipación
objetiva en la realización típica tiene que ser
compartida con el plus de coparticipación especial en
el planeamiento del delito. Esto vale sobre todo para
el “jefe de banda”; quien proyecta el plan de hecho,
distribuye los ejecutores del hecho y dirige sus
obras, también es coautor aun cuando él mismo no
participe en parte alguna de las acciones de
ejecución. Por eso, el problema de la coautoría sólo
puede ser discernido por una indagación cuidadosa
del todo el complot delictivo y del grado de
participación objetiva y subjetiva de todos los

226 Teoría del caso


partícipes pero no a través de fórmulas a base de
lemas”.

El tratadista español MIR PUIG opina que se debe


considerar coautores no sólo a los que ejecutan en
sentido formal los elementos del tipo, sino a cuantos
aportan una parte esencial de la realización del plan
durante la fase ejecutiva. Esta es una definición
donde el autor busca una posición unitaria entre la
teoría del dominio del hecho y la teoría objetivo
90
formal .

4.1. Requisitos

Las personas que actúan en coautoría deben


tener un acuerdo común reciproco donde cada uno
de ellos pacte realizar una parte del plan global.

Debe existir contribución de cada uno de los


autores a la comisión del injusto penal y ahí es
necesario tener dominio del hecho.

Si es posible considerar coautor a la persona que


no se encuentra directamente en la ejecución del
delito, siempre y cuando él se encuentre en la
distribución de funciones y el dominio del suceso sea
común.
90 Cabe mencionar que doctrina española dominante acepta la teoría objetiva
formal y una parte minoritaria acepta la teoría de dominio del hecho
(alemana). En España la máxima instancia suprema de justicia acude a la
doctrina del acuerdo previo, es criticada esta posición porque no solamente se
requiere el acuerdo previo, sino también que ejecuten el delito dentro del plan
global unitario.

Dr. William F. Quiroz Salazar 227


4.2. Clases

4.2.1. Coautoría sucesiva

Es aquella cuyo acuerdo criminal de los autores


no se da en la fase preparatoria, sino en la fase
ejecutiva del delito; basta con la sola aceptación
tácita al delincuente que se incorpora en la ejecución
del delito en forma unilateral.

P.ej. Juan y Luis encontrándose por la Av.


Abancay deciden sustraer el bolso a una persona,
cuando estaban forcejeando con la víctima, de
pronto, aparece Rosendo quien no había acordado
previamente con ellos consumar el delito, pero, éste
empuja a la víctima y arrebata el bolso, luego se dan
a la fuga los tres.

4.2.2. Coautoría alternativa

Es aquella que se presenta cuando dos o más


ejecutores de un potencial delito, se ponen de
acuerdo, pero deciden ejecutarlo en forma
alternativa, ya sea uno u otro, indistintamente,
quien tenga la primera oportunidad de hacerlo.

Lógico que para determinar si existe coautoría se


tiene que orientar el operador por el principio de la
imputación reciproca de las contribuciones.

P.ej. Rosendo y Juan observan que por las

228 Teoría del caso


inmediaciones del ovalo de Monterrico, que todas las
noches llega una persona con un maletín james
bond, estos, deciden sustraerle, pero se percatan
que la víctima a veces ingresa por la calle A y otras,
lo hace por la calle C, planifican que uno lo espere en
una calle y el otro por la otra, pero el que tenga la
primera oportunidad debe consumar el hecho ilícito.

4.2.3. Coautoría aditiva

Consiste en que los autores de un injusto penal


ejecutan todos a la misma vez un mismo
comportamiento antijurídico, pero luego de
analizado el resultado se verifica que sólo la
conducta de uno de ellos ocasiona el daño o lesión
típica. Esta coautoría es admitida por ROXIN y para
él todos son coautores por su importancia ex ante.

Es interesante conocer esta clase de coautoría,


puesto que muchas veces él pesquisa y los
operadores del proceso se preguntan quien fue el
autor del disparo que dio muerte a un policía o aun
transeúnte, cuando en una balacera entre
delincuentes y policías, se descarta que el proyectil
homicida provenga de las armas de los policías,
empero, son identificados los autores, pero no
existen las armas de estos. ¿Acaso es necesario
identificar plenamente de que arma provino el
disparo homicida para establecer el grado de autoría

Dr. William F. Quiroz Salazar 229


o participación? Yo creo que no, basta con demostrar
que son ejecutores inmediatos del hecho en forma
colectiva y que hayan aportado en las partes que les
corresponda la división del trabajo, para concluir que
son coautores.

En síntesis, el operador tiene que efectuar un


sustancioso estudio sobre todos aquellos elementos
conceptuales y teóricos de la dogmática procesal,
normas penales, acuerdos plenarios y precedentes
disponibles al momento de construir su teoría
jurídica. Es una obligación del fiscal o del defensor
que conozca las diversas teorías jurídicas y la
normatividad jurídica penal aplicable a su caso.

Por ejemplo, si en el caso recreado se diera la


posibilidad que el abogado defensor diseñara su
teoría bajo la postura que sus defendidos se
quedaron el día de los hechos con las cosas de la
víctima porque “Poli” estaba sumamente ebrio,
tendrá que trabajar una tesis de ausencia de dolo ya
que no hubo despojo patrimonial si no por el
contrario, fue con el ánimo de proteger a la víctima.

En fin cada operador será dueño de su verdad


según la postura que persiga, lo que sí está claro es
que las praxis en el modelo procesal acusatorio no
admite proposiciones jurídicas sin pruebas. El fiscal
o defensor deben trabajar proposiciones jurídicas
sin pruebas. Lo que tiene que hacerse es que el fiscal

230 Teoría del caso


o defensor deben trabajar sus proposiciones fácticas
con su respectiva evidencia, otra proposición fáctica
– su evidencia, una nueva proposición fáctica – su
evidencia y ese debe ser el criterio general e incluso
para las proposiciones jurídicas que proyecte del
caso.

Concluido, toda la operación lógica, abstracta,


comparativa, deductiva entre la confrontación de los
hechos del evento con cada uno de los elementos del
tipo penal ya el abogado o fiscal está en condiciones
de poder ir esbozando las primeras proposiciones o
afirmaciones de su alegato de apertura.

* Toda esta actividad nos ayuda a entender y


justificar el nivel jurídico de nuestro caso para
esbozar finalmente su teoría jurídica, lo que ayuda a
fortalecer o desechar preliminarmente las hipótesis
de trabajo que el operador fue trazándose al finalizar
el nivel fáctico. No debe olvidar que la hipótesis que
se proyecte debe tener sus evidencias probatorias
que las confirme, si las evidencias no las confirman,
éstas serán superadas por las de refutación, es esta
la razón de la importancia de trabajar por niveles. Así
como en el nivel probatorio a fin de determinar
¿Cuáles van los medios de probanza a utilizarse en el
debate probatorio y que sostengan su teoría del
caso?

Dr. William F. Quiroz Salazar 231


C. NIVEL PROBATORIO

Antes de ingresar propiamente a este nivel es


necesario tener claro la estructura conceptual de lo
que entendemos por actividad probatoria, prueba,
órgano de prueba, fuente de prueba, elemento de
prueba, medio de prueba, valoración judicial y
logicidad probatoria a fin de tener una mayor visión
de lo que pretende este nivel de estudio del caso.

Actividad probatoria

La actividad probatoria es concretamente


actividad cognoscitiva. Lo que hace un juez en un
proceso judicial es conocer (a través de la
abstracción mental), para llegar a determinar si la
hipótesis de una norma (también conocida como
hipótesis de incidencia criminal) ocurrió o no en el
hecho imputado al sujeto activo, de serlo, tiene que
imponer la consecuencia jurídica prevista en la ley
penal, en caso de no verificarse tiene que abstenerse
de hacerlo y declarar absuelto al procesado. El
operador del proceso debe realizar juicios razonados
y lógicos que se deduzcan de la abstracción que
ejecuta cuando hace el juicio retrospectivo del hecho
in concreto, para ello, el juez debe ubicarse en la
posición ex ante concatenando, concordando con los
elementos y medios de prueba que se hayan actuado
durante la actividad probatoria. Si el proceso de

232 Teoría del caso


conocimiento lo trabaja de esa manera el operador
se encuentra en condiciones óptimas de distinguir
los diversos grados de ejecución criminal, los de
autoría y participación criminal, formas y
circunstancias que rodearon al evento criminoso.

Prueba

San Martín define a la prueba como “la actividad


procesal del juzgador y de las partes dirigida a la
formación de convicción psicológica del juzgador
sobre los datos (fundamentalmente) de hechos
aportados”. Esta actividad corresponde al juez,
quien es el profesional de derecho que se encargará
de verificar las afirmaciones de cada sujeto procesal
si se presentan en el hecho concreto investigado.

Fuente de prueba

Es todo aquello que da origen a un medio o


elemento de prueba y existe con independencia y
anterioridad al proceso. Para Manzini fuente de
prueba es todo lo que, aun sin constituir por sí
mismo medio o elemento de prueba (como, por
ejemplo, el parte, la denuncia, el interrogatorio del
imputado), puede sin embargo, suministrar
indicaciones útiles para determinadas
comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible
de ser incorporada formalmente en el proceso a
través de los medios de prueba y con ayuda de

Dr. William F. Quiroz Salazar 233


facilidades técnicas en caso necesario. Según Mixán
Mass, es el argumento que fluye de ella. En ese
sentido, fuente de prueba es aquello que suministra
indicaciones útiles para determinadas
comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial,
un testigo. También en el documento, aquello que
representa (refleja directamente) y puede ser una
idea, un sentimiento, una expresión artística, un
saber común o especializado, un estado o situación
anímica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en
la confesión, lo confesado; en la diligencia de
constatación directa, lo constatado que contiene una
significación con aptitud de constituirse en
argumento probatorio, etc.

Objeto de prueba

Es aquello susceptible de ser probado; aquello


sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Señala
Cafferata Nores que la prueba puede recaer sobre
hechos naturales (v.gr., la caída de un rayo) o
humanos, físicos (v.gr., una lesión) o psíquicos (v.gr.
intención homicida). También sobre la existencia y
cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad,
etc.), cosas y lugares. Para Jauchen esta noción,
cuando se la refiere al proceso penal, queda
íntimamente ligada al principio de la libertad de
prueba según el cual todo objeto de prueba puede
ser probado y por cualquier medio de prueba. Para

234 Teoría del caso


Ore Guardia hay dos teorías sobre lo que es objeto
de prueba: la clásica o tradicional, que considera que
son objeto de prueba los hechos; y la moderna
según la cual son objeto de prueba las
afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr
el convencimiento del juez es lo que se diga respecto
a un hecho. Andrés Ibáñez señala que “el juez no se
enfrenta directamente con los hechos, sino con
proposiciones relativas a los hechos”.

Elemento de prueba

Según Vélez Mariconde es todo dato objetivo que


se incorpora legalmente al proceso, capaz de
producir un conocimiento cierto o probable acerca
de los extremos de la imputación delictiva. Manzini
dice que es el hecho y circunstancias en que se funda
la convicción del juez. Los caracteres del elemento
de prueba son: objetividad, legalidad, relevancia y
pertinencia. Elemento de prueba, o prueba
propiamente dicha, es todo dato objetivo que se
incorpora legalmente al proceso, capaz de producir
un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos de la imputación delictiva. Según Manzini
son los hechos y circunstancias en que se funda la
convicción del juez. Jauchen dice que es el dato o
circunstancia debidamente comprobada mediante la
producción de un medio de prueba que lo introduce
objetiva y regularmente al proceso, siéndole útil al

Dr. William F. Quiroz Salazar 235


juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte
las cuestiones sobre las que debe decidir.

Órgano de prueba

Florián escribe que es la persona por medio de la


cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba,
es decir, por medio de la cual dicho objeto llega al
conocimiento del juez y eventualmente de los demás
sujetos procesales. Su función según García
Valencia es trasmitir al juez el conocimiento sobre el
objeto de la prueba. También es el sujeto que porta
un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su
función es la de intermediario entre la prueba y el
juez (por eso, a este último no se lo considera
órgano de prueba). El dato conviccional que trasmite
puede haberlo conocido accidentalmente (como
ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es
el caso del perito). Se entiende por órgano de prueba
a la persona que colabora con el juez introduciendo
en el proceso elementos de prueba.

Medio de prueba

Es el procedimiento destinado a poner el objeto


de prueba -en rigor, el elemento de prueba- al
alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones
legales destinadas a proporcionar garantía y eficacia
para el descubrimiento de la verdad y constituyen un
nexo de unión entre el objeto a probarse y el

236 Teoría del caso


conocimiento que el juzgador adquirirá sobre ese
objeto. Los medios de prueba deben practicarse
durante la tramitación del proceso. Medio de prueba
es el procedimiento establecido por la ley tendiente
a lograr el ingreso del elemento de prueba en el
proceso. En sentido estricto, medio de prueba es el
procedimiento establecido por la ley para el ingreso
del elemento de prueba en el proceso. Es el vehículo
que se utiliza para llevar al juez el conocimiento
sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba
testimonial respecto del testimonio.

Thema probandum

El Tema de prueba o thema probandum se


denomina a lo que en la práctica resulta necesa-
riamente objeto de la actividad probatoria en cada
proceso penal en concreto. De modo que, el thema
probandum tiene como contenido: hechos
concretos. Asimismo, existe diferencia entre
necesidad de prueba y tema de prueba; pues la
primera tiene categoría de principio, mientras que el
segundo no; la primera es incluyente y el segundo
incluido. Los perfiles y particularidades del tema de
prueba serán identificados y delimitados según la
tipicidad efectuada que ha determinado la apertura
de procedimiento y la consiguiente necesidad de la
actividad probatoria en cada caso concreto.

Dr. William F. Quiroz Salazar 237


Valoración judicial

Este es el momento culminante del desarrollo


procesal en el cual el órgano jurisdiccional debe
hacer un análisis, critico, razonado, sobre el valor
acreditante de los elementos probatorios producidos
en el juicio oral

La Logicidad probatoria

El conocimiento es un proceso mediante el cual la


mente del hombre efectúa la aprehensión de las
cosas y sus relaciones. El proceso de conocimiento
distingue dos etapas: LA ETAPA SENSORIAL y la
ETAPA LOGICA O INTELECTUAL, en la primera, los
órganos de los sentidos están en relación con el
fenómeno y comprende la sensación, la percepción y
la representación, en la segunda, se elaboran los
conceptos, los juicios y los raciocinios en un proceso
complejo de abstracción creciente. Estas últimas
elaboraciones se hacen con prescindencia del
estimulo actual de los sentidos por los fenómenos
externos.

A. Etapa Sensorial:

a) La sensación es la primera etapa del proceso


de conocimiento en su fase sensorial y se caracteriza
por ser una impresión o impacto que causa el objeto,
el hecho o el fenómeno u órgano correspondientes,

238 Teoría del caso


es decir, es el impacto del color a la vista, de la
dureza al tacto, del olor al olfato, del ruido al oído,
del sabor al gusto.

b) La percepción es la segunda etapa del


proceso de conocimiento en su fase sensorial y se
caracteriza porque en ella se aprehende ya no cada
cualidad por el órgano correspondiente sino la
unidad o integridad de la cosa, del hecho o del
fenómeno. Se distinguen sin lugar a dudas estas dos
fases, porque resultaría imposible que mediante
órganos especializados se pudiera aprehender la
totalidad o la unicidad del hecho. Esto lleva a los
expertos a admitir la necesidad de una segunda
etapa de integración de parte, que se denomina la
percepción.

c) La representación es la tercera etapa del


proceso de conocimiento en su fase sensorial y se
caracteriza porque en ella se reconstruyen las
imágenes vívidamente sin necesidad del estimulo
actual de los fenómenos sobre los órganos de los
sentidos.

B. Etapa Lógica-intelectual

a) El concepto: Es una idea mediante la cual se


fijan los caracteres esenciales del objeto y por ello
permite hallar diferencias entre objetos parecidos y
semejanzas entre objetos diferentes. El concepto,

Dr. William F. Quiroz Salazar 239


entonces, tiene dos funciones lógicas: fijar los
caracteres esenciales, y diferenciar un objeto de
otro. Estas funciones solo son posibles mediante un
reiterado y repetido proceso de comparación. Se
entiende por caracteres esenciales, los que hacen
que la cosa sea tal y no otra, aquéllos que permiten
identificar el objeto o, también, aquéllos sin los que
el objeto no puede ser. Los caracteres accidentales
del objeto, son aquellos que pueden o no estar en él
o, que si faltan, no por eso falta el objeto.

b) El juicio: Es una unidad lógica por la cual


afirmamos o negamos caracteres o propiedades al
objeto. Los juicios son pensamientos de carácter
atributivo, porque en ellos se afirma o se niega
alguna cosa de algo, denotan si una propiedad
pertenece o no al objeto. Los elementos del juicio
son SUJETO, PREDICADO y CÓPULA. El SUJETO es el
concepto del objeto del juicio, es decir el concepto de
la cosa de la cual se afirma o se niega algo y, en
últimas, es el objeto o la cosa misma. EL
PREDICADO es lo que se afirma o se niega acerca del
objeto. LA CÓPULA liga lo pensado en el predicado
como propio o no propio del objeto del juicio.

c) El raciocinio: Es una operación lógica


mediante la cual, con base en un conocimiento
previamente adquirido, se infiere un conocimiento
nuevo. Estos raciocinios pueden ser de tipo

240 Teoría del caso


inductivo, si a partir de un juicio de un grado de
generalidad se obtiene otro de mayor grado de
generalidad; Puede ser deductivo, si a partir de un
juicio de un grado de generalidad se obtiene otro de
un grado de generalidad menor, y puede ser
traductivo, si es parte de un conocimiento de
conocimiento de determinado grado de generalidad,
para llegar a otro del mismo grado.

¿Que se entiende por hechos?

DEVIS ECHANDIA enseña91 que se entiende por


hechos como objeto de prueba judicial.

HECHOS EN UN SENTIDO AMPLIO

Es todo lo que pueda ser percibido, pero no podría


incluirse en el término todo lo que puede probarse
para fines procesales.

Para nuestros fines son necesarios los HECHOS


EN UN SENTIDO JURIDICO. Señala que son 05
clases de hechos sobre los cuales puede recaer la
actividad probatoria:

A) Todo lo que pueda representar una conducta


humana, los sucesos o acontecimientos, hechos
o actos humanos, voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos, que sean perceptibles,
incluso las simples palabras pronunciadas, sus
91 DEVIS ECHANDIA, Fernando. Teoría general de la prueba judicial, tomo
primero. 5ta edición, editorial TEMIS S.A. Bogotá Colombia año 2002, página
150.

Dr. William F. Quiroz Salazar 241


circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el
juicio o calificación que de ellos se tenga.

En esta clase está comprendido toda clase de


hechos pueden ser lícitos e ilícitos y los sucesos o
acontecimientos históricos en los que interviene
el hombre. No hay límite en el tiempo pueden ser
las presente, pasadas y futuras como el lucro
cesante por actividades futuras.

El hecho puede ser uno o varios o un conjunto de


hechos, simultáneos o sucesivos, ocurridos en un
tiempo más o menos largo. El autor puede ser uno
o una pluralidad de sujetos.

Los hechos podrían ser reales o hipotéticos o


futuros que habrían ocurrido bajo determinadas
circunstancias o condiciones.

Es por ello que el testimonio también es objeto de


prueba “como hecho que se ha de probar”, así
como la de los peritos, intérprete y la confesión.

Al respecto, DEVIS ECHANDIA escribe “toda


conducta humana, como todo hecho material,
tiene que ser percibido por alguien para luego
acreditarla en el proceso, y esto hace que sea
inevitable el juicio que sobre tal percepción se
haya tenido, incluso cuando el juez mismo la
verifica en la inspección judicial. No creemos que

242 Teoría del caso


el juicio en sí mismo sea objeto de prueba, sino
que esta no pueda prescindir o aislarse de aquel”.

B) Los hechos de la naturaleza, en que no


interviene la actividad humana. Es frecuente en
los procesos civiles, laborales y comerciales
cuando se alega fuerza mayor por hechos
diferentes a los de la actividad humana: {un
derrumbe, una inundación, un rayo o un simple
temblor de tierra, etc.} en esta clase de procesos
se alegan con el fin de liberarse de obligaciones o
la prórroga de su exigibilidad.

En el proceso penal es necesaria su prueba en


casos de daños y este haya sido consecuencia de
una fuerza mayor.

C) Las cosas o los objetos materiales, cualquier


aspecto de la realidad material, sean o no
productos del hombre, incluyendo los
documentos. Pueden ser objeto de prueba todos
aquellos elementos elaborados total o
parcialmente por el hombre y las que aparecen
como obra de la naturaleza y las alteraciones
producidas en la realidad material por esos
hechos naturales o por la actividad humana.

Se deben probar las circunstancias familiares,


personales y sociales que hubiera rodeado a la
persona en que haya vivido porque forman parte

Dr. William F. Quiroz Salazar 243


de las realidades materiales; sus obligaciones, los
vicios del consentimiento, de buena o mala fe y en
otros casos.

Los documentos son elaborados u otorgados por


los hombres. DEVIS ECHANDIA afirma que estos
“puede ser objeto de prueba por sí mismo, para
establecer su existencia, su estado material, sus
características, su origen, su autenticidad o
falsedad. La firma constituye un acto humano,
que por sí misma es objeto de prueba, incluido en
el primer grupo; pero cuando se quiere probar la
autenticidad o falsedad del documento, la firma
viene a ser una circunstancia o característica de
este, puede aceptarse, sin embargo, que
entonces es inseparable el objeto de prueba
documento, el objeto de prueba conducta
humana (el ser auténtico falso aquel, con el haber
firmado o no quien figura haciéndolo), y lo mismo
ocurre cuando se alegue alteración del contenido
del documento. En cambio la prueba de la
falsedad intelectual, es decir, de no ser cierto lo
que en el documento se dice, su contenido
inmaterial, tiene por objeto conductas y cosas
materiales o hechos psíquicos distintos de aquel”.
Sigue a FLORIAN cuando escribe “el documento
puede ser objeto de prueba, porque es algo
material susceptible de ser observado, verificado,

244 Teoría del caso


percibido y examinado, especialmente en su
exterioridad: calidad del papel, falsedad o
autenticidad de la firma, autoría, sellos que
tenga, si su contenido implica injuria o calumnia,
etc.”.

Agrega, DEVIS ECHANDIA que “el objeto de


prueba a que se refiere este grupo presenta una
vinculación tan estrecha con el juicio que de esos
objetos o realidades materiales se forme la
persona que los percibe, incluso el juez en las
inspecciones judiciales, como la que observamos
respecto a las conductas humanas comprendidas
en el primer grupo. También aquí el aspecto
material es inseparable del juicio que produce en
la mente del hombre, y por ello tal juicio forma
parte del objeto de prueba, sin que constituya
una entidad autónoma…”

D)La persona física humana, su existencia y


características, estado de salud, etc. Esta es
considerada como realidad material, ella es
objeto de prueba como cualquier cosa.

En el proceso penal cabe la posibilidad que tenga


que probar su existencia, sus condiciones físicas o
mentales, su grado de educación, sus aptitudes y
limitaciones, sus cualidades morales, por ejemplo
en caso se quiera evaluar la capacidad penal, la

Dr. William F. Quiroz Salazar 245


prueba de buena o mala reputación, así como lo
que prescribe los artículos 45 y 46 del Código
Penal.

La prueba documental o testimonial puede tener


por objeto la misma persona.

E) Los estados y hechos psíquicos o internos


del hombre, incluyendo el conocimiento de algo,
cierta intención o voluntad y el consentimiento
tácito o la conformidad (el expreso se traduce en
hechos externos: palabras o documentos),
siempre que no implique una conducta humana
apreciable en razón de hechos externos, porque
entonces correspondería al primer grupo.

SILVA MELERO incluye entre los hechos que se


prueban los “internos que aluden a la vida
psíquica, como ideas, pensamientos,
convicciones”, por su parte FLORIAN, señala que
“los hechos que se han de probar son los hechos
externos (o físicos) y los hechos internos”. Se
deben probar los estados de ánimos de los
particulares, de condiciones mentales en
individuales o grupos de estos, y divide los hechos
psíquicos en auto síquicos y ajenos. Los primeros,
propios de las personas, que observa y declara,
los últimos de personas distintas, como el
dictamen pericial de psiquiatras. DEVIS
ECHANDIA cita a ROSENBERG quien pone como

246 Teoría del caso


ejemplos de hechos o circunstancias de la vida
anímica, también llamados hechos internos, la
voluntad, la intención, la finalidad, el saber, la
conformidad y dice que “podrán probarse
también hechos verdaderamente internos, casi
siempre solo en forma indirecta, mediante
conclusión de la conducta manifestada por la
parte y directamente –a lo sumo- mediante la
declaración de la parte”. SCHONKE entiende por
hecho “todo suceso exterior o interno que sea o
haya sido perceptible”, y entre los segundos
incluye al conocimiento de cosas ciertas o a la
existencia de determinada intención”.
92
Al respecto, es muy importante lo que escribe a
continuación DEVIS ECHANDIA “El estado mental
o psíquico de unas persona, su aptitud para
entender y tomar decisiones conscientes, es un
hecho real que influye en la validez de actos o
contratos, lo mismo que en la responsabilidad
penal. Puede incluirse ese estado permanente o
transitorio de la capacidad mental entre los
atributos de la persona humana como objeto de
prueba por sí misma (grupo d), pero cuando se
trata de apreciar si existió un acto mental como el
conocimiento de un hecho, la intención o voluntad
de obrar de cierta manera y de perseguir

92 Ibidem, pág. 156.

Dr. William F. Quiroz Salazar 247


determinado fin, el hecho psíquico adquiere
entidad propia como objeto de prueba. Estos
hechos psíquicos concretos tienen relevancia en
la vida jurídica. Entre los hechos internos
susceptibles de prueba, ROSENBERG enumera a
la conformidad, pero creemos que se refiere a la
tácita, o sea, al consentimiento tácito de un acto o
una situación, porque el expreso se traduce
siempre en palabras o documentos que son
hechos externos; si basta haber conocido el
hecho o circunstancia, para que exista
conformidad o consentimiento tácito, es evidente
que existirá un hecho psíquico demostrable, mas
si se requiere determinada actitud o conducta, se
tratará de hechos externos. Puede incluirse en
este grupo la apreciación que tengan las personas
que forman el ambiente social donde vive otra,
sobre ciertas situaciones, como las relaciones
sexuales o el trato como padre para probar la
notoriedad en juicios de filiación o para suplir la
prueba del matrimonio. El objeto de prueba es
entonces el conocimiento que la generalidad de
esas personas tiene de tal situación, con su
específica calificación: el ser considerado como
hijo el demandante o como matrimonio esa
unión. No es solamente el hecho del trato o de la
convivencia, sino el juicio que se tiene sobre
ambos, lo que constituye el objeto de la prueba.
Por tanto, en este grupo aparece también la

248 Teoría del caso


íntima relación entre el hecho y el juicio que
acerca de aquel se tenga, o su calificación
especial; pero ni siquiera, entonces, puede
contemplarse ese juicio aislado de los hechos que
lo motivan. Como muy bien lo dice ROSENBERG,
la negligencia o culpa, el deber de conocimiento,
la buena o mala fe y otros conceptos similares,
son conclusiones extraídas de hechos internos o
externos, y, por tanto, el objeto de la prueba es
mixto en tales casos: por un parte, cierta
conducta o determinado hecho material, y, por la
otra, la intención, la voluntad, o el conocimiento
subjetivo.”

Después de conocer estos aspectos conceptuales


y saber cómo influye al momento de decidir en la
fase probatoria de la teoría del caso el operador
debe:

1) Identificar los medios de prueba de los


hechos relevantes controvertidos

Se debe presentar la evidencia de todos aquellos


aspectos que tengan que ver con la teoría del caso -
en especial de los hechos controvertidos- en cuanto
a lo que se tiene que probar y refutar. Acá deben
presentar evidencias confirmatorias o de refutación
vinculados con cada uno de los elementos del delito
de su caso.

Dr. William F. Quiroz Salazar 249


El defensor debe preparar su caso bajo la
orientación que su defendido se va abstener de
declarar. En Estados Unidos y Puerto Rico los
abogados solo presentan a su defendido para que
preste declaración cuando solo él tenga que explicar
algún punto específico, es decir no lo suben a juicio
sin un previo análisis estratégico y necesario. La idea
es que el operador se prepare para presentar o llevar
adelante su estrategia sin contar con la declaración
del acusado, quien probablemente esperará que el
fiscal le pruebe los cargos. En otras realidades, como
la Americana al imputado lo denominan testigo
porque tiene un tratamiento legal diferente desde el
momento que es ofrecida su declaración en juicio le
corresponde el trámite de un testimonio bajo las
reglas de un testigo, e incluso, después de prestar
juramento si falta a la verdad podría cometer delito
de perjurio a diferencia del sistema europeo
continental en la que al acusado se le trata como un
acusado y no como un testigo, tampoco presta
juramento.

Anteriormente, identificamos si existía


controversia o no entre el hecho relevante y el
propósito probatorio, se hizo algunos ejercicios,
pues a este nivel nos corresponde identificar cuáles
serían los medios de prueba que supuestamente
deben proponer las partes según el rol que le
corresponda.

250 Teoría del caso


¿Admite Medios de prueba Medios de prueba a ser
controversia a ser ofertado, ofertado, aportado y
Acción Propósito
el hecho aportado y debatido debatido probablemente
relevante Probatorio probablemente por el abogado de la
relevante?
por el fiscal defensa de las procesadas

E6 retorna a su En este ejercicio Probar que Testimonio del dueño Te s t i m o n i o d e l


m e s a y pienso que sí, ya del restau-rante quien dueño del restau-
Po l i f u e será examinado en los rante quien será
e n c u e n t ra a que si fuera
dopado por aspectos siguientes: examinado o
“Coqui” con identificado contrainterrogado
“Coqui” con • si a la mesa del
tres vasos de “Coqui” éste –según lo que
agraviado se le
c e r v e z a podría negar tal benzodiacepi acerco uno o dos corresponda-
servidos, en la p o s i c i ó n , personas que referente:
na al ingerir
mesa había dos además las estaban tomando • si las procesa-
licor de su en otra mesa. das estuvieron
botellas de chicas podrían
vaso. • si el agraviado pidió en la mesa del
cerveza con en el examen o agraviado.
el cambio de un
l i c o r, e l contra examen
vaso de licor por • si estas bebie-
agraviado le negar la versión uno vacío. ron licor con
r e c l a m a del agraviado. • la cantidad de “Poli”.
porque le había botellas de licor que • si al momento
s e r v i d o pidió el agraviado. que le ponen el
cerveza en su • También si hubo vaso con licor
vaso. una gresca en algunas de ellas
donde le quitaron el estaba sentada
arma de fuego a en la mesa del
“Poli”. agraviado.

Dr. William F. Quiroz Salazar


251
252
¿Admite Medios de prueba Medios de prueba a ser
controversia a ser ofertado, ofertado, aportado y
Acción Propósito
el hecho aportado y debatido debatido probablemente
relevante Probatorio probablemente por el abogado de la
relevante?
por el fiscal defensa de las procesadas

E10 “Poli” se En este ejercicio Probar que Testimonio del dueño Te s t i m o n i o d e l


da la vuelta y pienso que si, las personas del restaurante quien d u e ñ o d e l
da un golpe a por cuanto la d e s e x o será examinado en los restaurante quien

Teoría del caso


Rosendo, este parte acusada masculino en aspectos siguientes: será examinado o
contrainterrogado
lo coge por la podría admitir compañía de • si en la mesa de
–según lo que
espalda y le que en efecto le las de sexo “Poli” estuvo
corresponda-
quita su arma devolvieron el femenino que “Coqui”.
referente:
de fuego, arma pero ello estaban en la • si al momento que • si observo que
“Coqui” le dice fue porque a Cevichería le bailaba el agraviado las procesadas
a Rosendo “Poli” le habían robaron su con “A” se acerco le quitaron en
devuélvele el quitado su arma a r m a d e una tercera persona algún momento
arma, el pata de fuego ante el fuego. “Rosendo” a el arma a “Poli”.
es policía. temor que vaya reclamarle por “A”.
• si observo que
Rosendo le a dispararla. • si “Rosendo” le quito las procesadas
el arma a “Poli”. estaban cerca
entrega la
• si al agraviado le d e “ Po l i ”
pistola a
devolvieron el durante la
“Coqui” y este gresca.
a su vez al arma.
agraviado.
¿Admite Medios de prueba Medios de prueba a ser
controversia a ser ofertado, ofertado, aportado y
Acción Propósito
el hecho aportado y debatido debatido probablemente
irrelevante Probatorio probablemente por el abogado de la
relevante?
por el fiscal defensa de las procesadas

E16 “Poli” No admite Probar que Testimonio del dueño Testimonio del dueño
identifico a las controversia, “Poli” fue del restaurante quien del restaurante quien
por cuanto no será examinado o
5 amigas que quien les dio será examinado en c o n t ra i n t e r r o g a d o
estuvieron en e x i s t e n de tomar licor los aspectos –según lo que
elementos que corresponda-
el restaurante, indiciariamente con sustan- siguientes: referente a:
entre ellas a “A demuestre que cias toxicas a • si “Poli” les dio de • si “Poli” se acerco
y B” estas ellas fueron las chicas “A y tomar licor a las llevando licor a la
dijeron que encontradas B”. mesa de “A y B”.
chicas “A y B”. En este hecho no
e l l a s dopadas y
• si “Poli” se acerco controvertido, el
amanecieron tiradas en la calle. abogado debe
llevando licor a la advertir más bien si
dopadas y Tampoco que “Poli” les haya dado mesa de “A y B”. es que la tesis de
tiradas en el de tomar licor. Entonces si no cargo del fiscal es
suelo de la calle admite controversia porque débil o fuerte.
en dos lugares insistir en preguntar o proyectar El abogado de “Poli”
un debate probatorio sobre algún se debe dedicar más
diferentes y bien a probar que su
q u e n o punto del núcleo fáctico de los defendido fue
hechos que existe certeza y no es víctima.
denunciaron
controvertible, además no Mucho mejor si
por vergüenza. ayudara a probar la teoría del presenta evidencia
caso, por el contrario, la del hecho no
controvertible.

Dr. William F. Quiroz Salazar


debilitará.

253
254
¿Admite Medios de prueba Medios de prueba a ser
controversia a ser ofertado, ofertado, aportado y
Acción Propósito
el hecho aportado y debatido debatido probablemente
irrelevante Probatorio probablemente por el abogado de la
relevante?
por el fiscal defensa de las procesadas

E3 “Poli” En este ejercicio Probar que el Testimonio del dueño Testimonio del dueño del
espera en la restaurante quien será
pienso que no del restaurante quien e x a m i n a d o o
cevichería que agraviado fue
a d m i t e será examinado en contrainterrogado

Teoría del caso


le sirvan su controversia, dopado en la los aspectos –según lo que corres-
plato, pide y ponda- referente a:
b e b e d o s porque el hecho Cevichería. siguientes:
• si las procesadas
botellas de identificado no • si es cierto que estuvieron en la mesa
cerveza. nos sirve para del agraviado.
“Poli” antes que le
probar que el • si estas bebieron licor
entreguen la con “Poli”.
agraviado si fue comida sólo pidió En este hecho no
dopado. dos cervezas. controvertido, el abogado
de las denunciadas debe
Pero es posible que este episodio advertir si es que la tesis
fuera identificado como relevante de cargo del fiscal es
para otro objetivo como el de débil o fuerte.
El abogado de ellas se
probar que si estuvo en el interior debe fijar como meta, el
de la cevichería, en este caso, de probar que sus
tampoco admite controversia ya defendidas fueron
víctimas.
que es irrefutable, nadie niega tal
Mucho mejor si
situación. presenta evidencia
d e l h e c h o n o
controvertible.
¿Admite Medios de prueba Medios de prueba a ser
controversia a ser ofertado, ofertado, aportado y
Acción Propósito
el hecho aportado y debatido debatido probablemente
relevante Probatorio probablemente por el abogado de la
relevante?
por el fiscal defensa de las procesadas

E12 “Poli” En este ejercicio Probar que Te s t i m o n i o d e l


Testimonio del dueño
regresa a su pienso que si ellas actuaron d u e ñ o d e l
del restaurante quien
mesa, toma un a d m i t e concertadame restaurante quien será examinado o
v a s o d e controversia ya nte con las dos será examinado en contrainterrogado
cerveza, se que la otra parte personas de los aspectos –según lo que
para de la mesa como evidencia sexo masculino siguientes: corresponda-
y dice mejor me de refutación para robarle • si al momento referente a:
voy, lo sigue dirá que ello no sus especies que “Poli” se • s i t o d a s l a s
“Coqui” y el prueba que ellas patrimoniales. retiro del local se mujeres se fueron
agraviado lo hayan hecho fue en compañía juntas.
recuerda que ingiriendo licor d e l a s • cuantas mujeres
vio salir tras de con sustancias denunciadas habían en el
él a todo el toxicas y menos
• si las acusadas en restaurante
g r u p o d e robarles su
todo momento cuando se retiro
mujeres que dinero.
estuvieron con “Poli”.
e s t a b a n
“ C o q u i ” y • a qué hora se
sentadas en la
“Rosendo”. f u e r o n l a s
mesa.
acusadas.

Dr. William F. Quiroz Salazar


255
2) Conocer los temas y detalles que se
abordaran en el futuro examen y contra
examen

Este conocimiento debe ser total y a la perfección,


no puedes fallar si quieres tener éxito en el caso. El
fiscal o el abogado deben saber lo que realmente
ocurrió, aquí ya no puede estar dudando, también
debe conocer que los formatos del examen directo
es por historias y el del contrainterrogatorio es por
puntos específicos o discretos.

Este paso es muy importante ya que te ayuda a


construir metódicamente tu plan de trabajo, primero
seleccionas los temas a fin de guiar el futuro examen
de los testigos y así conocer los detalles de lo qué vas
a interrogar incluso, de lo que se contra examinará
en caso detectes inconsistencias en el testimonio,
incoherencias con las pruebas documentales y las
contradicciones que se evidencian en el testimonio
del testigo con la de los otros testigos sean estos
más verosímiles o menos verosímiles; si el abogado
hizo su teoría del caso e intuyo la del adversario o
viceversa e hizo cambio de roles y practico o preparo
a sus testigos, entonces significa que ya recorrió los
pasos a explicarse en este ítem.

Supongo que el operador luego, de conocer y


preparar a sus testigos ha identificado las

256 Teoría del caso


debilidades, fortalezas y amenazas de sus
testimonios, así como conoce todos los aspectos que
son posibles utilizar para la impugnación de la
credibilidad y de la prueba cuando debes refutar el
testimonio en el contra examen, etc.

Para un mejor comprender transcribiremos


extractos de una acusación de otro caso real a efecto
de enseñar y aprender estos contenidos y luego,
construiremos una matriz de trabajo ideal que le
sugiero a los fiscales y abogados:

Caso simulado: “Los amoríos del cobrador de una


combi”

Hecho incriminatorio:

Fluye de autos, que el 22 de abril del 2009,


aproximadamente a las 19:00 horas en
circunstancias que la menor agraviada de 12 años de
edad, se encontraba a dos cuadras de su colegio
Manuel Scorza en Independencia, el procesado la
obligó a subir a una combi que él conducía y dentro
de dicho vehículo le dio de beber una gaseosa que la
mareó y se quedó dormida. Cuando despertó, luego
de una hora, sentía que le dolía su cuerpo, sus partes
íntimas y la cabeza; procediendo el procesado a
llevarla a un paradero llamado “El triángulo” ubicado
en la Avenida Túpac Amaru, donde la dejó y se
retiró, ante la situación la menor se dirigió a la casa

Dr. William F. Quiroz Salazar 257


de una amiga “xxxxx” donde se percató que su trusa
estaba con sangre y se quedó a dormir hasta la
mañana siguiente.

Violación sexual de menor

El delito instruido se encuentra previsto y


sancionado en el inciso 2º del artículo 173 del Código
Penal, modificado por la Ley 28704, el cual
establece: “El que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías con un menor de edad, será
reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad: (…) Inciso 2. “Si la víctima tiene entre diez
años y menos de catorce, la pena será no menor de
treinta años ni mayor de treinta y cinco.”

Análisis de los medios probatorios

A efecto de establecer si la conducta del


procesado se subsume en el delito imputado, se han
realizado los medios de prueba actuados durante la
etapa preliminar y la instrucción, y se ha llegado a
determinar qué: La comisión del delito contra la
libertad sexual- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR, en
agravio de la menor de iníciales MMMM así como la
responsabilidad penal del procesado
xxxxxxxxxxxxxxxxxx, se encuentran acreditados en
autos:

258 Teoría del caso


1. Con la declaración referencial de la menor
agraviada, de folios 12-16, quien en presencia de su
progenitora y del Representante del Ministerio
Público, sindicó y reconoció al procesado como el
autor del ilícito en su agravio, refiriendo que el 22 de
abril del 2009. El procesado la subió a una combi y
dentro de ella la obligó a tomar una gaseosa que la
mareó y se quedó dormida, despertando a las 08 de
la noche –una hora después-, luego de ello la dejó en
el paradero “El Triángulo” de la Túpac Amaru,
diciéndole que no le contara nada a sus padres
porque si no la iban a matar, ante tal situación fue a
la casa de su amiga xxxxxxx, en donde se quedó a
dormir y se percató que su calzón estaba con sangre.
Agregó, que desde hace un mes el procesado la
molestaba y le daba diferentes cartas y ella en
una oportunidad le mandó una carta diciéndole
que no la molestara. Que no han sido
enamorados, solamente era un conocido y en
algunas oportunidades ha salido con él, pero nunca
en su combi. También señaló, que el procesado
manejaba dos combis, una azul y una blanca, pero
los hechos sucedieron en la combi blanca.
Finalmente señaló, que el procesado iba en la combi
a su colegio y le daba de propina cinco nuevos soles.

2. La versión de la agraviada se condice, con el


dictamen toxicológico-dopaje etílico practicado

Dr. William F. Quiroz Salazar 259


a la menor, de folios 118, el cual concluye
positivo para benzodiacepina. Fármaco, que
según la perito xxxxxxxxxxxxxxxx, viene a ser un
principio activo de ciertos medicamentos de
efecto farmacológico ansiolítico-sedante y
tranquilizante, que puede inducir al sueño
profundo, ya que su acción se ve potenciada
con el alcohol.

3. Asimismo, con el certificado médico legal Nº


015303-CLS, de folios 25, de fecha 23-04-2009, el
cual acredita que la menor presenta Himen con
desgarro completo reciente, Sangrante a
horas VI, según el cuadrante horario. Concluyendo:
Desfloración reciente y no signos de coito
contranatura. Se toma muestra de contenido vaginal
para búsqueda de espermatozoides.

4. La muestra de contenido vaginal, según el


certificado médico legal Nº 017744-PF-AR, de
folios 142, concluye que se observaron cabezas de
espermatozoides en escasa cantidad.

5. Con el acta de nacimiento de folios 34, se


acredita la edad de la menor, quien ha nacido el
xxxxxxxxxxxxx, coligiéndose que al momento de
ocurrido los hechos -22 de abril del 2009- contaba
con 12 años.

6. Además, con los manuscritos (cartas), de

260 Teoría del caso


folios 23-24, el cual acredita el interés que tenía el
procesado hacia la menor, toda vez que este le
escribe frases como: “Hola mi amor, María espero
que me disculpes…, con todo mi corazón, María” y
otro que decía: “Hola mi amor. María, no sabes
cuánto te extraño a pesar de todo… si puedes me
llamas, quiero que me escribas sin falta por favor”;
manuscritos que fueron entregados por la
progenitora de la menor, xxxxxxxxxxxxxxx,
conforme se desprende del acta de recepción de
folios 22.

7. También, con la declaración testimonial de


xxxxxxxxxxxxxxxxxx, de folios 150-153, quien
señaló ser propietaria de la combi en la cual el
procesado es el cobrador y tenía conocimiento que la
menor era enamorada del procesado.

8. Finalmente, con la declaración testimonial de


xxxxxxxxxxxxxxx, de folios 154-155, quien señaló
ser el guardián de la cochera donde el procesado
guarda la combi y manifestó que en una oportunidad
vio a la agraviada conversando con el procesado en
la puerta de la cochera.

Con relación al delito imputado, el procesado ha


referido lo siguiente:

1. En su manifestación policial de folios 17-19,


en presencia del Representante del Ministerio

Dr. William F. Quiroz Salazar 261


Público, negó haber abusado de la menor señalando
que a lo mejor ha sido otra persona. Que a la menor
la conoce de vista desde aproximadamente un mes y
no existe una relación entre ellos, sino una
simple amistad. Que la ha enviado a la menor
dos cartas en la cuales le decía que la quería
pero con buenas intenciones. Que en una
oportunidad fue al colegio de la menor y esta le pidió
05 nuevos soles y él le dio. Agregó, que fue a la
comisaría con la madre de la menor a aclarar una
supuesta denuncia por fuga de ella.

2. Posteriormente, a nivel judicial, en su


declaración instructiva, de folios 67-70, persistió
que es inocente y señaló que la denuncia de la menor
es una venganza por el sentimiento hace ella y su
edad. Sin embargo, reconoció que mantuvo con
la menor una relación de enamorado durante
dos semanas, agregando que dichas cartas se
las envió a la menor, a quien se las entregaba
personalmente en la puerta de su casa, las
mismas que fueron contestadas por la menor en tres
oportunidades, donde le decía que quería estar con
él. También señaló, que es cobrador de combi de la
Empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y trabaja
desde las 04 de la mañana hasta las 07 de la noche.

3. El procesado, según su evaluación psiquiátrica


Nº.000844-2010-PSQ, de folios 215-220, no

262 Teoría del caso


presenta alteraciones psicopatológicas de psicosis,
no tiene trastornos de personalidad, su inteligencia
dentro de los parámetros normales, conducta sexual
predominantemente heterosexual, capacidad eréctil
conservada, no variantes sexuales, no disfunciones
sexuales; su resultado no lo enerva de
responsabilidad, toda vez que el ítem de apreciación
psiquiátrica, se puede apreciar que éste presenta
conductas no sociales; sin llegar a trastorno y
racionaliza con tendencia a ocultar
información, apreciándose además, que el
procesado también ha referido en su ítem
relato, que tenía una relación de dos semanas
con la agraviada de quien se dio cuenta que era
menor de edad.

4. De las declaraciones del procesado se colige,


que su negativa a admitir el ilícito imputado no
resulta creíble por cuanto su único propósito es
evadir su responsabilidad penal, si se considera la
sindicación de la menor agraviada, quien a nivel
preliminar ante la presencia del Representante del
Ministerio Público, lo reconoció como el autor de la
violación sexual en su agravio, narrando de forma
precisa el accionar del procesado y el estado en el
que la puso, hecho que se verifica por el resultado
del dictamen pericial toxicológico-dosaje etílico-
donde se advirtió que la menor presentaba positivo

Dr. William F. Quiroz Salazar 263


para benzodiacepina, fármaco que conforme lo
explicó la perito es un medicamento sedante y
tranquilizante que puede inducir al sueño profundo;
estado de la menor que fue aprovechado por el
procesado para consumar el acceso carnal (acto
sexual), el cual se verifica por el resultado del
certificado médico legal de fecha 23 de abril del
2009, donde se advierte que la menor presenta
desgarro reciente sangrante del himen y que al
analizarse la muestra de contenido vaginal tomada
en ese acto se observaron cabezas de
espermatozoides en escasa cantidad, ilícito que se
produjo cuando la menor contaba con 12 años de
edad según su acta de nacimiento. Asimismo, por el
interés que tenía el procesado hacia la menor,
conforme se corrobora de los manuscritos y de las
declaraciones de los testigos. Además, por cuanto el
procesado en sus versiones incurre en serias
contradicciones, al señalar a nivel preliminar, que
con la menor solo tenía una amistad, para luego a
nivel judicial, precisar que tenía una relación de
enamorados de dos semanas, evidenciándose de
esta forma su falta a la verdad, la cual fue advertida
por su evaluación psiquiátrica que presenta
conductas no sociales y tiene tendencia a ocultar
información.

5. De otro lado, el dictamen judicial de biología

264 Teoría del caso


Dr. William F. Quiroz Salazar 265
266
Caso simulado: ”Los amoríos del cobrador de la combi “
Matriz del trabajo estratégico de la fiscalía
Meta: probar que el acusado violo sexualmente a una menor de 13 años
Órgano de prueba: victima de la violación sexual
Criterio a seguir: orden cronológico de los hechos
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el

Teoría del caso


o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio
(los fija la (los fija la materia (observadas y Referenciar: Referenciar: (solo las que les sean
materia del del examen directo anunciadas aspectos en temas o sub favorables a su caso o
por los que podría
examen directo según la teoría temas del vaya a SOLVENTAR la
elementos de ser
según la teoría del caso) prueba o impugnado o testimonio credibilidad del testigo o
del caso) instrumentale sobre los
incuestionablesi testimonio)
s probatorias temas o sub
o fuentes de temas que ncontrovertibles
prueba puede ser
identificadas contra
en la teoría examinado en
del caso) su
oportunidad
Referenciar:
el elemento o
instrumental
o elemento de
prueba a fin
de guiarse
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

1) Vinculación conoció a la victima


Detalles evidencia
de la victima
con el como favorable
acusado cuando
en donde
lo veía todos los días

estaba enamorada
2) Relación Detalles evidencia
del acusado
sentimental favorable
sabe lo que es
querer a un
enamorado

le daba dinero

le dio al acusado su
número telefónico

Dr. William F. Quiroz Salazar


267
268
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio
el acusado lo Declaración
3) Visita al visitaba al colegio. de la menor Detalles evidencia
colegio ante la favorable
lo recogía del
colegio. policía,

Teoría del caso


la hora en la que iba pagina X, x
al colegio. párrafo, línea
X, dijo
lo observo alguna {………………}
persona.
iba con el vehículo

4) Cochera conoce la cochera


donde guardaba el
vehículo Detalles evidencia
donde queda la favorable
cochera
la distancia de la co-
chera a su domicilio
(en metros)
el color del vehículo
características del
vehículo
quien lo conducía
hora en lo guardaba
alguien lo observo
cuantas veces usted
lo acompaño
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

5) Cartas le entregaba cartas Detalles evidencia


amorosas quien las dio favorable

oportunidades
contenido de ellas
le contestabas

6) Visita al el acusado lo
colegio visitaba al colegio
Detalles evidencia
lo recogía del colegio favorable
la hora en la que iba
el acusado al colegio
lo observo alguna
persona
iba con el vehículo

Dr. William F. Quiroz Salazar


269
270
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

7) Llamada tiene teléfono Detalles evidencia


telefónica desde cuando favorable
su número tele-

Teoría del caso


fónico
se lo dio al acusado
la llamaba
la frecuencia de las
llamadas
que le decía

8) Sobre el subió al vehículo


vehículo Detalles evidencia
veces favorable
fecha
lo hizo volun-
tariamente
tiempo de per-
manencia
fueron algún lugar
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

9) Agresión querías tener sexo Detalles evidencia


con el acusado
Sexual favorable
te lo pidió
oportunidades
lo consentiste
agresión
hubo presión psico-
lógica o violencia
bebiste ese día
veces
sucedió algo

10) Retorno a Fecha Detalles evidencia


su domicilio
hora favorable
quien lo recibió
lugar
lucidez cuando des-
piertas y retornas al
domicilio

Dr. William F. Quiroz Salazar


271
272
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

11) Le contó a le contó a alguna Detalles evidencia


persona
su madre favorable
fecha

Teoría del caso


hora
que le contaste
que dijo tu madre

12) Denuncia Fecha Detalles evidencia


del hecho
quienes fueron favorable
tiempo que trans-
currió entre lo que te
paso y la denuncia
te entrevisto el
policía
te entrevisto el fiscal
lo que le digites a la
policía y al fiscal en
esa fecha era la
verdad de las
circunstancias de la
violación
Detalles de Detalles de Detalles de
las las Posibles
Detalles las debilidades
Temas fortalezas preguntas en el
o Sub temas evidencias del testigo del
o su examen directo
adversas testimonio
testimonio

13) Examen tiempo que trans- Detalles evidencia


toxicológico currió entre la favorable
denuncia y el
examen

tiempo que trans-


currió entre el
examen y el hecho

las muestras que te


extrajeron para el
examen

Dr. William F. Quiroz Salazar


273
274
Matriz de trabajo estratégico de la defensa para contraexaminar
Meta: probar que el acusado no violó sexualmente a una menor de 13 años
Órgano de prueba: victima de la violación sexual
Criterio a seguir: por temas

Detalles de las Detalles de Detalles de Posibles


Temas Detalles incongruen- las las posibles preguntas en el
inconsis- contradiccio- contraexamen

Teoría del caso


cias tencias nes

(los fijo la (los fijo la (producidas con los (producidas (producidas en (Solo sobre aquellos
materia del materia elementos de prueba o en las la prueba temas o sub/temas o
examen del examen instrumentales declaraciones anticipada o en detalles entregados por
directo) directo) probatorias) previas) el juicio oral el examinado y que les
Referenciar: el elemento generada por el sea favorable a su caso o
o instrumental de prueba testimonio del vaya a minimizar o
Referenciar:
a fin de guiarse testigo o con desacreditar la
el órgano o
ASI COMO PARA las de los otros credibilidad del testigo o
fuente de
IMPUGNAR LA testimonios) testimonio).
prueba a fin
CREDIBILIDAD DEL
de guiarse
TESTIGO O DE SU
Referenciar: el Registre la evidencia que
TESTIMONIO
órgano o fuente corresponda y sea
Referenciar: aspectos de prueba a fin pertinente para efectuar
para impugnar al testigo de guiarse la refutación sea
en su oportunidad intrínseca o extrínseca.
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes

1) Vincula- conoció a la
ción de la Sub/ evidencia
victima detalles
victima temas favorable
con el como
acusado
cuando
en donde
lo veía todos
los días

2) Relación estaba ena- Declaración


sentimen- morada del de la menor Sub/ evidencia
detalles
tal acusado ante la policía, temas favorable
pagina X, x
sabe lo que párrafo, línea
es querer a X , d i j o
un enamo- {………………}
rado
le daba
dinero
le dio al
acusado su

Dr. William F. Quiroz Salazar


n ú m e r o
telefónico

275
276
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
3) Visita al el acusado lo
colegio visitaba al colegio Sub/ evidencia
detalles
lo recogía del temas favorable
colegio
la hora en la que iba

Teoría del caso


al colegio
lo observo alguna
persona
iba con el vehículo

4) Cochera conoce la cochera


donde guardaba el Sub/ evidencia
vehículo detalles
temas favorable
donde queda la
cochera
la distancia de la
cochera a su domi-
cilio (en metros)
el color del vehículo
características del
ehículo
quien lo conducía
hora en lo guardaba
alguien lo observo
cuantas veces usted
lo acompaño
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
5) Cartas le entregaba cartas Sub/ evidencia
amorosas detalles
quien las dio temas favorable

oportunidades
contenido de ellas
le contestabas

6) Visita al el acusado lo
colegio visitaba al colegio Sub/ evidencia
detalles
temas favorable
lo recogía del
colegio
la hora en la que iba
el acusado al colegio
lo observo alguna
persona
iba con el vehículo

Dr. William F. Quiroz Salazar


277
278
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
7) Llamada tiene teléfono Sub/ evidencia
telefónica detalles
desde cuando temas favorable

su número tele-
fónico

Teoría del caso


se lo dio al acusado
la llamaba
la frecuencia de las
llamadas
que le decía

8) Sobre el subió al vehículo


vehículo Sub/ evidencia
veces detalles
temas favorable
fecha
lo hizo volunta-
riamente
tiempo de perma-
nencia
fueron algún lugar
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
9) Agresión querías tener sexo
sexual con el acusado Sub/ evidencia
detalles
temas favorable
te lo pidió
oportunidades
lo consentiste
agresión
hubo presión psico-
lógica o violencia
bebiste ese día
veces
sucedió algo

10) Retorno fecha


a su Sub/ evidencia
detalles
domicilio hora temas favorable
quien lo recibió
lugar
lucidez cuando des-
piertas y retornas al
domicilio

Dr. William F. Quiroz Salazar


279
280
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
11) Le contó le contó a alguna Sub/ evidencia
a su persona detalles
temas favorable
madre
fecha
hora

Teoría del caso


que le contaste
que dijo tu madre

12) Denuncia fecha


del
hecho quienes fueron Sub/ evidencia
detalles
temas favorable
tiempo que transcu-
rrió entre lo que te
paso y la denuncia
te entrevisto el
policía
te entrevisto el
fiscal
lo que le dijiste a la
policía y al fiscal en
esa fecha era la
verdad de las cir-
cunstancias de la
violación
Detalles de las Detalles de Detalles de
Posibles
las las posibles
Temas Detalles incongruen- preguntas en el
inconsis- contradiccio-
cias tencias contraexamen
nes
13) Examen tiempo que trans-
toxico currió entre la Sub/ evidencia
detalles
lógico temas favorable
denuncia y el
examen

tiempo que trans-


currió entre el
examen y el hecho

las muestras que te


extrajeron para el
examen

Dr. William F. Quiroz Salazar


281
3) Determinar lo que va aportar cada medio
de prueba para la teoría del caso

Si ya identifico el medio de prueba debe analizar


luego, qué va aportar cada medio de prueba a la
teoría del caso desde la óptica de su rol (fiscal o
defensor) por ejemplo: la hora, la escena, la acción,
la individualización del autor, etc.; no debe olvidar
que la teoría del caso es solo una y responde a su
estrategia como ve las cosas, de repente el aporte no
es a su postura sino más bien contribuye a entregar
información más favorable o a que sea más creíble la
tesis del adversario.

No debemos dejar de lado para hacer este juicio


razonado desde su teoría fáctica, lo que nos enseña
Bergman93 que las historias que son legales,
verosímiles y persuasivas generalmente incluyen
algunas de los siguientes tipos de evidencia,
considero que la aceptación de estas en la valoración
de la prueba por el juzgador puede ser individual o
acumulativamente según las circunstancias de cada
hecho:

• Evidencia afirmativa

La evidencia afirmativa consiste en los hechos

93 BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad,


editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edición traducida. Título en
inglés Trial Advocacy in a Nutshell, año 1989, págs. 26 y ss.

282 Teoría del caso


que tienen a demostrar la exactitud de una
proposición fáctica. P. ej. Respecto al caso recreado
diremos que la prueba afirmativa de la proposición
incriminatoria sería el testimonio del dueño del
restaurantee quien afirma que él observo que en
determinado momento una de las chicas imputadas
y el conocido como “Coqui” echaban un polvo al vaso
de “Poli”.

• Evidencia de refutación

El relato afirmativo que nosotros formulamos casi


siempre se contradice con el de un adversario. Por
consiguiente, uno puede concebir su propia
narración afirmativa como la refutación de la
narración del adversario, y viceversa. Además de
ofrecer evidencia afirmativa para apoyar las
proposiciones fácticas que uno formula, es típico que
también proponga prueba para la “refutación”. La
evidencia de refutación tiende a debilitar la prueba
del adversario, aunque no es parte de nuestra
narración afirmativa. P. ej. Respecto al caso
recreado el Fiscal acusa a las chicas como las autoras
del delito de robo agravado en agravio de Poli. Sin
embargo la defensa expresa que ellas nunca
echaron sustancia tóxica al vaso con licor que
tomaba Poli y niegan también que bebieran licor con
él. El Fiscal en el debate oral evidencia que ellas si
bailaron con Poli y ello las desacredita y debilita las

Dr. William F. Quiroz Salazar 283


proposiciones de inocencia que narra la defensa,
pero por sí sola no es una prueba acusatoria
afirmativa que relacione a las chicas con el dopaje al
agraviado Poli.

Bergman nos enseña que las partes procesales


pueden ofrecer dos formas de evidencia para la
refutación: la “negación” y “reconocer y explicar”. La
prueba orientada hacia la “negación” pide al
juzgador que descrea de la evidencia ofrecida por la
contraparte. Si el Fiscal evidencia en juicio oral que
las chicas si bailaron y tomaron dentro del
restaurante con Poli es un ejemplo de refutación por
vía de “negación” para la tesis de la defensa, pues se
la propone con la esperanza de que el juzgador
descrea el testimonio de ellas quienes afirman que
nunca bebieron y bailaron con Poli.

También se puede refutar por vía de la formula


“reconocer y explicar” cuando la contraparte ofrece
una evidencia circunstancial en apoyo de una
proposición fáctica. Para este tipo de refutación es
relevante tener en cuenta que un juzgador debe
extraer una inferencia con el fin de relacionar la
prueba circunstancial con una proposición fáctica.
“Reconocer y explicar” implica aceptar la exactitud
de la prueba del adversario, pero pidiendo al
juzgador que extraiga una inferencia que difiere de
la que la contraparte solicita. P. ej. En el caso

284 Teoría del caso


recreado que una de las acusadas por congraciarse
con el Juez acepta que bailo y bebió con Poli, sin
embargo propone una evidencia en el sentido que
escucho decir al dueño del restaurantee que “Coqui”
había servido licor en el vaso vacío de Poli cuando
éste se había ido a los servicios higiénicos. Esta
evidencia es circunstancial, para relacionar la
prueba con la proposición fáctica el juzgador debe
extraer una evidencia en el debate oral como esta
“cierto que “Coqui” sirvió licor en el vaso vacío de
Poli” pero que éste lo hizo con el fin de entrelazar
mayor amistad con el agraviado, esta versión
constituye una refutación del tipo “reconocer y
explicar”. Reconoce que el testimonio del dueño del
restaurantee es exacto, y aporta otra evidencia con
la esperanza de persuadir al juzgador de que no
debe extraer la inferencia que le propone el Fiscal en
el sentido que ellas previamente bailaron, bebieron
y luego, doparon a Poli.

• Evidencia de credibilidad

La evidencia acerca de la credibilidad afecta la


verosimilitud y el carácter más o menos fidedigno de
los relatos. La evidencia referida a la credibilidad
aporta al juzgador una base para elegir entre
historias contrarias. Su importancia se origina en el
hecho de que, a diferencia de la audiencia social de

Dr. William F. Quiroz Salazar 285


carácter típicamente cordial, un juzgador no se
inclina automáticamente a creer la historia que le
narramos.

Lo mismo que la prueba relacionada con las


proposiciones fácticas, la que se refiere a la
credibilidad puede tener carácter afirmativo o de
refutación. P. ej. En el caso recreado la evidencia
representada por los antecedentes profesionales del
Médico que suscribe el examen médico de Poli en
donde afirma que él presenta un cuadro clínico de
haber ingerido sustancias tóxicas compatibles para
benzodiacepina constituye una evidencia afirmativa
de la credibilidad si un juzgador cree que todos los
informes médicos tienen alto grado de confiabilidad
por lo que merecen confiar en ellos. En cambio, la
evidencia propuesta por la defensa de las chicas
acusadas quien dice que la testigo “X” observo que
las acusadas se retiraron todas juntas del
restaurante antes de que se retire Poli, no será
creíble, por cuanto otro testigo, como el dueño del
restaurante manifiesta que Poli se retiro
conjuntamente con todas las chicas; es decir la
valoración de estas dos versiones excluyentes entre
si no genera una evidencia de credibilidad de la
primera versión, por el contrario, si hay una tercera
versión de un chofer taxista en el sentido que
condujo pasajeros el día de los hechos en su vehículo

286 Teoría del caso


a un grupo de seis personas entre hombres y
mujeres constituye una evidencia afirmativa de
credibilidad la segunda versión del dueño del
restaurante.

• La evidencia explicativa

La evidencia explicativa es una forma de prueba


afirmativa que indica a un juzgador por qué los
hechos de una historia sucedieron como uno afirma
que fue el caso. Vivimos en una cultura racionalista,
en el cual la gente generalmente cree94 en la relación
causa-efecto. P. ej. Siempre en el caso recreado si
una de las chicas “Juana” dice “yo estuve durmiendo
en mi casa antes de la doce la noche” por lo tanto no
estuve al momento que sucedieron los hechos en
agravio de Poli. Por lo que sin ingresar a valorar si
tiene lógica o no con lo que manifiestan sus amigas,
diríamos que la explicación entregada es vaga o
incompleta por la falta de explicación; pero si
“Juana” hubiese dicho “si estuve con mis amigas, me
retire temprano del restaurantee por que no podía
tomar licor, llegue a mi casa y estuve acostada en mi
habitación aproximadamente antes de las doce de la
noche porque tenía que tomar mis pastillas por
prescripción médica y en este momento acompaño
las recetas y boletas de compra de medicamento de

94 Los Jueces no están excluidos de esa forma propuesta de pensar.

Dr. William F. Quiroz Salazar 287


esa fecha” habría una explicación razonada del por
qué no estuvo con su grupo de amigas. Por lo tanto,
la prueba explicativa tiende a apoyar las
proposiciones fácticas al suministrar razones que
explican por qué los hechos sucedieron como uno
afirma.
95
Como ilustración, lo que escribe Bergman
supongamos que se acusa de robo a Bernard.
Bernard aporta una coartada, y en ella declara que
estaba en su casa, durmiendo, cuando sucedió el
robo. El robo fue alrededor de las 20:00 horas, un
momento en que la mayoría de la gente está
despierta: “Yo dormía porque sufría un ataque
alérgico a hora más temprana, y el medicamento
que tome me adormeció”; y presenta la factura de
una farmacia que justifica la compra del
medicamento. Esta evidencia explica por qué el
acusado estaba durmiendo a una hora desusada, y
tiende a confirmar la proposición fáctica: “Bernard
estaba durmiendo cuando se cometió el robo”.

• La evidencia emocional

La prueba emocional es una forma de evidencia


afirmativa o de refutación que apela tanto al corazón
como a la mente del juzgador. Es posible que nuestra

95 BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad,


editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edición traducida. Título en
inglés Trial Advocacy in a Nutshell, año 1989, pág 28.

288 Teoría del caso


cultura tenga carácter racionalista, pero nuestros
sentimientos a menudo afectan las conclusiones
fácticas que extraemos. Es posible que un juzgador
no acepte una proposición fáctica simplemente
movido por los sentimientos de empatía hacia el
acusado, o de desagrado por la contraparte. Pero,
por lo menos, en un nivel subconsciente tales
sentimientos pueden determinar cuál es el relato
más verosímil en la opinión del juzgador. P. ej.
Siguiendo al caso recreado si probamos que las
acusadas a efectos de robarle sus pertenencias y
arma de fuego a Poli primero le hicieron beber licor
con sustancias tóxicas es probable que el Juez
adopte cierta incredulidad hacia la versión
exculpatoria de estas chicas. También es probable
que el juzgador adopte una conducta hostil en el
caso de una menor de edad que fue embriagada
previamente hasta el estado de inconsciencia por
“Rosendo” con la finalidad de someterla a tener
relaciones sexuales. Puede elevar la credibilidad y
generar evidencia emocional para las proposiciones
fácticas del Fiscal cuando la agraviada-testigo de
una agresión sexual absuelve el interrogatorio
directo con narraciones de cómo sucedieron los
hechos colocando al Jurado en la fase de sensación,
percepción y representación de la etapa sensorial de
la prueba, es decir traslado con su narración
convincente los hechos a la sala de juzgamiento.

Dr. William F. Quiroz Salazar 289


• La evidencia directa

Es evidencia directa aquella que se obtiene de la


demostración de una proposición fáctica sin
necesidad de que haya una inferencia deductiva de
otros hechos indicadores, basta por sí sola. P. ej. en
el caso recreado se quiere demostrar que Poli bebió
licor con “Caqui” y una de las acusadas dentro del
restaurante, para ello se recibe la versión del dueño
de dicho local comercial y éste refiere que tanto Poli,
el conocido como “Coqui” y la acusada “X” si
estuvieron bebiendo licor, aquí estaríamos ante una
evidencia directa.

Resulta además importante en la evidencia


directa como escribe Bergman que se debe evaluar
la credibilidad del testigo por ejemplo el juzgador
para distinguir el nivel de credibilidad debe
responderse a mi entender las siguientes
interrogantes ¿éste tiene interés? ¿Sólo es su cliente
o su amigo? ¿Estaba desocupado o atendía a varios
clientes a la vez? ¿El local no tenía buena
iluminación? ¿Centro su atención a una sola mesa o
a todas las que había al interior del restaurante? ¿A
qué distancia se encontraba él respecto a las mesas?

• La evidencia circunstancial

Esta demuestra una proposición fáctica por


intermedio de una o más inferencias deductivas de

290 Teoría del caso


otros hechos indicadores, no basta por sí sola.
Además de requerir a la inferencia es necesario
evaluar el carácter persuasivo de la evidencia
circunstancial la que no depende solo de su
credibilidad sino también de la fuerza de la
96
inferencia. Bergman nos enseña que para esta
clase de evidencia es necesario comprender el
proceso inferencial97 de razonamiento.

96 BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, editorial


Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edición traducida. Título en inglés Trial
Advocacy in a Nutshell, año 1989, pág.31.
97 La base del razonamiento inferencial.- Una inferencia es un nexo mental entre un
elemento de prueba y una conclusión. Las inferencias de ningún modo son
elementos específicos del litigio. ( …………..) En el curso del análisis, uno advierte
que extrae (y pide al juzgador que extraiga) inferencias adoptando
generalizaciones implícitas acerca del comportamiento de las personas y las
cosas. Estas generalizaciones derivan, no de un “saber jurídico” especializado,
sino del sentido común y la experiencia cotidiana. Por ejemplo, cuando uno ve que
alguien llora, puede inferir que esta triste. La generalización que sirve de base a
esta inferencia tiene aproximadamente este aspecto: “Es probable que la gente
tiene que llora este triste”, y la exactitud de la generalización se asienta en
nuestras experiencias personales. Como lo implica el termino mismo, las
generalizaciones no siempre son validas. Por consiguiente, sobre la base de la
información idéntica uno generalmente puede extraer una inferencia distinta
simplemente adoptando una generalización diferente. Por ejemplo, si también
llora cuando experimenta el colmo de la alegría”, e inferir que la persona que llora
se siente supremamente feliz. La inferencia que uno extrae de la evidencia de que
una persona estuvo llorando a menudo depende en parte de la generalización que
nuestra experiencia sugiere que tiene más probabilidades de ser exacta. Pero
también puede depender de la generalización que armoniza más con otra
evidencia. La prueba relacionada con una generalización puede debilitarla o
fortalecerla. Por ejemplo, la evidencia de que la persona que llora acaba de
aprobar el examen para ser aceptado en el foro consolidara la generalización de
que el individuo en cuestión deliraba de alegría, y debilitar la inferencia de que
estaba triste.{…} Además, cada abogado puede utilizar pruebas afines para
consolidar su propia generalización o debilitar la del adversario. {….}) La
discusión reseñada más arriba examina las generalizaciones como vínculos entre
la evidencia y las proposiciones fácticas. Pero es típico que uno también adopte las
generalizaciones cuando extrae inferencias relacionadas con la credibilidad.{….}
El importante rol de las experiencias anteriores de un juzgador en la
determinación de la exactitud de las proposiciones fácticas puede elevar nuestro
concepto del significado del juicio “por los pares”. Cuanto más se parecen las
experiencias del juzgador a las del cliente, más receptivo puede mostrarse aquel
cuando llega al momento de extraer las inferencias que uno persigue.

Dr. William F. Quiroz Salazar 291


También debemos tener en cuenta las siguientes
clases de evidencias a fin de definir la teoría
probatoria:

• La evidencia material, real o elemento


material probatorio

Son los objetos tangibles que están directamente


vinculados con la controversia del caso. Son los
productos o instrumentos del delito que deben ser
presentados en el juicio oral.

• La evidencia demostrativa

Es la evidencia que sin el ser objeto tangible, lo


representa. Se utiliza para ilustrar, clarificar, o
explicar otro testimonio, peritaje en la audiencia
preparatoria.

4) Debe analizar a través del FODA las


fortalezas, debilidades, amenazas y
oportunidades de cada medio de prueba.

Piense usted en las debilidades o fortalezas o


amenazas que puede tener o presentar al momento
de ser examinado el testigo, no sea sobrado o creído
que la va tener fácil esta actitud le puede hacer
perder el caso. Los testigos nunca son perfectos
siempre presentan aspectos que pueden ser
aprovechados por el adversario sobre todo en los
aspectos de la credibilidad, es por ello que lo primero

292 Teoría del caso


que el operador debe hacer si lleva su testigo a juicio
es acreditarlo en lo moral y es perito en lo
profesional.

Los aspectos vulnerables que pueden ser


explotados por el adversario en el testimonio del
testigo es “su propia versión” o por sus
inconsistencias internas que pudiera presentar en su
declaración o por aquellas contradicciones que
presente el testimonio con las que entregaran los
otros testigos cuyo testimonio sea más verosímil o
las incoherencias del testimonio con lo que fluya de
los medios cognoscitivos o elementos materiales.
Aquí se sugiere que el abogado o fiscal debe
preparar a sus testigos sobre la importancia de su
declaración, sobre qué va declarar, debe conversar
con él para conocerlo, debe indicarle la clase de
examinador y el juez que va tener al frente y que
incluso, puede estar sometido a un riguroso
contrainterrogatorio en donde reinan las preguntas
sugestivas por ser un testigo adverso.

El operador debe ser sincero consigo mismo para


identificar las amenazas o vulnerabilidades que
presenta su testigo y su testimonio, si no lo hace,
lamentablemente está exponiendo a que él
adversario lo haga quedar mal ya que es altamente
probable que éste ya indago o averiguo quien es el
profesional que lo prepara ¿De qué crédito

Dr. William F. Quiroz Salazar 293


profesional goza? ¿Diseña, planifica o no su teoría
del caso? En resumen, es necesario identificarlo y
decírselo al testigo a fin de que no se vaya a
sorprender si usted lo interrumpe en el
interrogatorio o después en el segundo
interrogatorio directo para rehabilitarlo de la
desacreditación que puede haberle ocasionado el
profesional adversario en el contra examen.

Los puntos controversiales de cada uno de los


hechos relevantes identificados nos ayudan a
deducir qué testigo va a ser presentado a juicio, si
éste presenta debilidades o amenazas, por ejemplo
a mi entender si sus debilidades o amenazas son
mayores que las fortalezas del testimonio del testigo
es mejor no presentar a ese testigo. Cabe también la
probabilidad que la otra parte decida presentar a esa
misma persona como testigo, en ese caso tendrías
que prensar en el contrainterrogatorio que le vas a
formular.

Por ejemplo, en las siguientes matrices podrás


advertir un análisis FODA a un testigo en el caso
recreado “el testimonio de cargo del dueño del
restaurante” primero debes conocer y evaluar
técnicamente las fortalezas de su testimonio, está
prohibido apasionarse de ellas, luego, pregúntate:
¿Qué gano y qué pierdo con ese testimonio? ¿Es
creíble? ¿Sabrá admitir la información que tú deseas

294 Teoría del caso


que el juez la conozca? ¿Cómo y qué percibió de los
hechos?

Las respuestas te permitirán hacer una lista de sus


debilidades y amenazas. Si tienes más debilidades
que fortalezas es recomendable no llevar al testigo a
juicio; las amenazas son superables con una efectiva
preparación de los testigos, no todos estos
ciudadanos saben trasmitir información, algunos
tienen deficiencias o aspectos inherentes a la
persona. Otros, no gozan de credibilidad por sus
antecedentes personales o de inmoralidad, etc.
Finalmente, debes estudiar la oportunidad procesal
en que vas a incidir o atacar sobre los aspectos
identificados en el análisis FOSA del nivel probatorio.

Dr. William F. Quiroz Salazar 295


FORTALEZAS DEBILIDADES

• Observo que un primer • Estaba ocupado.


momento le quitaron el • Atendía a varios
arma de fuego a “Poli” clientes.
• No había buena
iluminación.
• También observo que
• No centró su atención a
una de las chicas
una sola mesa, sino a
acusadas estaba en la
todas las que había al
mesa de la víctima
interior del restaurante.
• Posible interés en los
resultados del proceso a
favor de la víctima quien
era su cliente al que
conocía antes de los
hechos. Además ha
conversado con él en
fecha posterior a los
hechos.
¨ La distancia en que se
encontraba respecto a
las mesas.

296 Teoría del caso


OPORTUNIDAD AMENAZAS

• Controvertir su testi- Para la Fiscalía


monio en el debate • Que sea desacreditado el
probatorio a través testigo.
• Que pierda credibilidad el
de un riguroso
testimonio.
contra examen por la • Que el testigo no conteste
defensa. apropiadamente las
respuestas.
• Que el testigo se ponga
nervioso ante un probable
riguroso interrogatorio.

Para la defensa de los


acusados
• Que se fortalezca la teoría
del caso de la Fiscalía ante la
falta de preparación del
c o n t ra i n t e r r o g a t o r i o e
irrelevancia de las
preguntas.
• La preparación del testigo
por la parte adversaria para
absolver un apropiado y
espontáneo testimonio que
reafirme la tesis culpatoria
del Fiscal.
• Debilitará su teoría del caso.

Dr. William F. Quiroz Salazar 297


¿Porqué evaluar durante la etapa de la
elaboración de la teoría del caso si la prueba es
fuerte o débil? Es pertinente y responsable
evaluarlas, de lo contrario, se materializaran las
amenazas. Tratándose de un testimonio que
proyecta fortalezas estas deben ser explotarlas en el
debate “resaltándolas” y si fueran débiles es para
“minimizarlas” buscando el momento propicio para
rehabilitarlas o si no es posible, para confrontarlas.

La recomendación es que si el operador conoce


las debilidades debe afrontarlas en el juicio, no debe
rehuir o tratar de esconderlas, existe un alto riesgo
probable que la otra parte procesal las detecte y de
ser así las va a resaltar en el momento oportuno, en
resumen antes de establecer la teoría del caso se
debe examinar las conveniencias o inconveniencias
de ocultarlas las debilidades de sus testigos o para
tratar de superarlas debe preparar con anticipación
y en forma apropiada a sus testigos. También el
operador puede estratégicamente decidir no
presentar a ese testigo a juicio cuando las
debilidades son mucho mayores que las fortalezas
del testimonio, ya que de darse “esta posibilidad”
estamos completamente seguro que la parte
adversaria lo va presentar como testigo, en este
caso es mejor prepararse para un eficaz contra
examen.

298 Teoría del caso


5) Determinación de la estrategia sobre el
orden de presentación de las pruebas en juicio

Se debe establecer el orden a presentar las


pruebas en juicio, lo que obedece a una estrategia de
lo que queremos presentar en juicio. Cada paso debe
obedecer a lo que se pretende evidenciar ante los
ojos del Juez y que permita acreditar y hacer más
creíble su teoría del caso.

El orden a utilizar está en función de lo que


adviertas y encuentres en el análisis FODA de tu
material probatorio con que cuentas y que sustenta
tu teoría del caso, es probable que ahí encuentres
fortalezas, debilidades, amenazas y oportunidades
procesales como por ejemplo si la versión del testigo
“x” es lo suficientemente creíble o si el testigo “y” es
nervioso o si el testigo “z” no recuerda bien las
características físicas del presunto homicida pero si
narra en forma coherente y creíble los diversos actos
de ejecución del evento criminal o si el examen
biológico practicado a las muestras seminales afirma
que sólo existen escasas cabezas de
espermatozoides lo que no podría servir para un
examen de ADN por falta de información genética en
el espermatozoide encontrado y que no coincide con
el perfil genético masculino o los probables riesgos
que se puedan presentar en un exhaustivo
interrogatorio o contrainterrogatorio. También

Dr. William F. Quiroz Salazar 299


podría ser que el testimonio de un testigo sólo
comprenda un primer episodio del evento criminal y
del otro lado, se refiera al último pedazo de la
historia criminal o es posible, que la versión a
entregarse sea manifiestamente controvertible,
situación que podría ser una amenaza potencial para
la teoría del caso. Las oportunidades procesales
inciden por ejemplo en la forma, en qué momento,
sobre qué temas probandum y a quien vas a
interrogar o contrainterrogar. Considero que
también resulta importante evaluar con el mismo
rigor a la técnica de comunicación a utilizarse en el
discurso oral es probable que el mensaje no sea
eficaz, ello sería grave por cuanto de que vale tener
una excelente estrategia procesal si no sabes llegar
o no introduces adecuadamente la información
relevante para los propósitos de tu teoría del caso
frente a los ojos del Juez.
Este orden determinará estratégicamente cuál de
los aportes probatorios es más novedoso,
importante, resaltante, impresionante, aplastante a
lo que queremos probar. Hay dos caminos a seguir:
el primero es por el orden cronológico de los hechos
“relevantes” a efecto de presentar una teoría lógica,
coherente y persuasiva; el otro, es identificar cuál
testimonio de los testigos es más impactante para la
teoría del caso o el testimonio que en primera
“traiga abajo” la teoría de la parte contraria.

300 Teoría del caso


En esta última opción es preferente que el operador
decida presentar las más importantes “al inicio y al
final” del interrogatorio, es decir si tuvieras cuatro
testigos, el primero y el último deberían ser los más
impactantes, el segundo y el tercero los menos
impactantes a efecto que estén entre-cubiertos con
aquellos que tienen más fortaleza probatoria; ya que
el receptor judicial casi siempre recuerda lo primero
y lo último que dijeron los testimonios; en esa
posibilidad se debe presentar a fin de hacer más
creíble y persuasiva la teoría del caso al Juez.

D) Construcción de una historia con sentido


penal relevante

Finalmente después que ha evaluado la teoría del


caso por los niveles fáctico, jurídico y probatorio, el
operador debe construir a partir de las
proposiciones de los hechos que pueda probar
una historia lógica, creíble y sencilla que
muestre al juez su visión de lo que ha sucedido.
Ella debe incluir todos los hechos penalmente
relevantes desde su punto de vista. No olvidar que
las historias de juicio son episodios interconectados
relatados por su relevancia, sobre todo, en orden
cronológico y por temas. El relato debe ser
persuasivo y creíble. No confundir que “creíble” sólo
tenga que ver con el relato o discurso que expondrá
ante el juzgador, lo más importante es la credibilidad

Dr. William F. Quiroz Salazar 301


98
de la prueba a presentar, hay factores que
típicamente influyen sobre la credibilidad, en el
testimonio (consecuencia con la experiencia común,
consecuencia interna, consecuencia con los hechos
conocidos y detalle) y la de los testigos
(conocimiento experto, motivo, comportamiento y
jerarquía o status socio-económico).

Los hechos relevantes que la parte procesal


considera que pueden probar en juicio se presentan
en el relato a través de proposiciones fácticas que
expliquen o den sentido al hecho según el rol que le
corresponda desempeñar. La historia jurídicamente
relevante incluye los hechos, los personajes, los
escenarios, los sentimientos, etc.; la forma en que
presenta la historia de juicio en el alegato de
apertura es el orden en que presentara la prueba al
Juez, recuerde que él solo quiere evidencia de cada
afirmación que realice usted en el alegato y no
generalizaciones extraídas de la experiencia
cotidiana.

Las clases de evidencia que citamos líneas arriba


son importantes, hay que tener en cuenta la
probabilidad que su teoría no tenga evidencia
directa, entonces, piense en la evidencia

98 BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad,


editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edición traducida. Título en
inglés Trial Advocacy in a Nutshell, año 1989, pag. 35.

302 Teoría del caso


circunstancial y de ser así calcule la fuerza
probatoria de la evidencia circunstancial porque va
seguir un razonamiento inferencial deductivo. Las
proposiciones fácticas tienen que ver con los
ofrecimientos de evidencias afirmativas, de
refutación, explicativos y emocionales. Asimismo,
cada operador crea sus relatos desde un punto de
vista jurídico tejiéndolos por cada hecho relevante y
en forma cronológica. Las proposiciones a relatarse
sólo son un telegrama (preciso, coherente y
concreto) y no toda la película.

P.ej. las proposiciones fácticas que siempre


ponemos en nuestras disertaciones:

• Según la Fiscalía el día “x” a horas “x” Juan dio


muerte a su ex amante María bajo la
circunstancia de alevosía, ya que éste ingreso con
un cuchillo al interior de su inmueble en horas de
la noche, cuando ella dormía en posición cúbito
ventral, aprovecho esta situación para asestarle
una puñalada que le perforo las vísceras lo que
genero su muerte en forma instantánea.

• Según la tesis de la defensa, admite que si


estuvo en el interior del domicilio en la fecha y
hora que expone el Fiscal, también acepta que
hubo la muerte, pero que esta se produjo a
consecuencia que encontró a la madre de su hijo
con un “amante” esta situación desemboco en él

Dr. William F. Quiroz Salazar 303


un deshonor y la obnubilación de su conciencia,
asimismo afirma que existió una pelea entre los
tres y que en esa breve agresión le asesto un
corte con un cuchillo a María lo que desenlazo dos
días después la muerte de ella.

Como se advierte en ambas historias de juicios


hay dos posiciones contrarias la primera es por
homicidio calificado y la segunda argumenta un
homicidio por emoción violenta.

Cada una de estas teorías debe presentar las


pruebas de sus afirmaciones o proposiciones
fácticas, pero para llegar a ellas considero que se
debería operacionalizar como se describe en la
matriz siguiente. Después ponemos una segunda
matriz referida al caso recreado en esta guía.

Para la proposición de la Fiscalía presentaría la


prueba así:

• El testimonio de Pedro nos va evidenciar en este


juicio que fue Juan quien dio muerte a María, él
nos va a narrar como sucedió este horrendo
crimen.

• El testimonio de Bertha nos probará que ella


observó el día de los hechos a Juan en
circunstancias que él salía presuroso de la casa de
María.

304 Teoría del caso


• La primera cadena de custodia a exhibirse nos
evidenciará que María le dio muerte a Juan con un
cuchillo de cocina de aproximadamente 40
centímetros.

• El testimonio del Policía Nicéforo nos contará en


este juicio que el cuchillo que obra en la primera
cadena de custodia es el mismo que se encontró
do días después en el domicilio de Juan.

• El examen a los peritos médicos en este juicio nos


evidenciará que en la ejecución del crimen existió
alevosía.

Para la proposición de la Defensa presentaría la


prueba así:

• El testimonio de Juana nos probará en este juicio


que el día de los hechos la occisa no estaba sola
dentro de su inmueble, y que ella estaba adentro
con Tercero González.

• La segunda cadena de custodia a exhibirse nos


probará que la sábana de la cama de María
presentaba manchas y restos de espermatozoide.

• El examen y testimonio de los peritos biólogos


nos van a evidenciar que los espermatozoides
encontrados en la sábana de la cama de María no
le corresponden al perfil genético de Juan.

Dr. William F. Quiroz Salazar 305


• El testimonio de Martha y Magaly nos narrará las
oportunidades en que ellas han visto por la calle a
la occisa agarrada de la mano de Tercero
González.

• La prueba documental- examen médico legal-


practicado al acusado el día de los hechos nos
evidenciará dos cosas puntuales: que él fue la
víctima de rasguño, golpes y cortes superficiales
con arma cortante por la parte anterior y
posterior del cuerpo. Probará también que Juan
fue cogido y atacado por dos personas.

• La prueba documental- acta de matrimonio- de


Juan y María probará que el acusado y la occisa
eran esposos.

• La prueba documental- partida de nacimiento-


nos probará que María y Tercero González habían
procreado un hijo extramatrimonial.

• El diagrama a ser dibujado por Juan en este juicio


nos va a ilustrar la posición inicial y final que tenía
María, Tercero González y el acusado antes de
inferirse los cortes al cuerpo de la víctima.

306 Teoría del caso


De la Fiscalía

ASPECTO MEDIO O
TEMA FUENTE
A PROBAR DE PRUEBA

Agente activo Juan dio muerte El conocido como


a María tercero

Nexo causal de la Forma y Reconstrucción


imputación circunstancia de judicial de la
la muerte escena del delito y
de los hechos

Instrumento Juan llevo El conocido como


utilizado consigo un tercero
cuchillo
Reconstrucción
Ubicación de la La víctima estaba judicial de la
víctima en posición cubito escena del delito y
ventral de los hechos

Ubicación de las
heridas

Móvil Motivo El conocido como


tercero

Extinción de la Fecha y hora de Protocolo de


vida la muerte necropsia

Dr. William F. Quiroz Salazar 307


De la Defensa:

ASPECTO MEDIO O
TEMA FUENTE
A PROBAR DE PRUEBA

Agresión mutua Hubo agresión El conocido como


e n t r e t r e s tercero
personas
Certificado Médico
legal del agente

Nexo causal de la Forma y circuns- Reconstrucción ju-


imputación tancia de la dicial de la escena
muerte del delito y de los
hechos

Instrumento María saco el El conocido como


utilizado cuchillo para tercero
atacar a Juan

Ubicación de la La víctima agredía Reconstrucción ju-


víctima a Juan antes que dicial de la escena
la lesionara con el del delito y de los
cuchillo hechos
Ubicación de las
heridas

Móvil Motivo El conocido como


tercero

Extinción de la Fecha y hora de la Hoja de atención


vida muerte médica en el
hospital

308 Teoría del caso


En el caso recreado líneas arriba, debe formularse
las siguientes proposiciones fácticas:

• La Fiscalía bajo la teoría de culpabilidad: que


el día “x” a horas “x” en el interior del restaurante
“el rincón del marisco” ubicado en el Distrito de
California “Poli” estuvo libando licor, bailo con una
de ellas, la misma que era acompañada por
“Coqui” y otros dos sujetos no identificados,
luego, estas personas salieron a la una de la
mañana acompañando al agraviado, quien
llevaba su arma de fuego y su billetera con dinero,
horas más tarde fue encontrado abandonado por
el AA HH Villa Pobre sin sus cosas personales y
arma de fuego, además estaba dopado con
benzodiacepina, desde ese lugar la Policía lo
recogió y lo condujo al Hospital B. Leguía en
donde lo salvaron de morir.

• Por su parte, la defensa bajo la teoría de


inocencia: que ninguna de las chicas que
estuvieron el día de los hechos en el interior del
restaurante “el rincón del marisco” ni la conocida
como “A” dieron de beber licor con sustancias
tóxicas a “Poli” y que ella no fue encontrada ni
nunca fue por las inmediaciones del AAHH Villa
Pobre.

Dr. William F. Quiroz Salazar 309


Bergman nos enseña sobre narraciones en juicio99
que “…los relatos son el elemento básico del
intercambio de información en nuestra sociedad.
Tanto si uno le dijo a un amigo lo que sucedió cuando
estuvo cenando en un restaurantee elegante, o a un
juez cuáles hechos constituyen el incumplimiento
del contrato, lo cierto es que está narrando una
historia. Felizmente la experiencia sugiere y la
investigación en ciencias sociales confirma, que los
juzgadores también tienden a basarse en las
historias cuando adoptan decisiones. Los juzgadores
a veces seleccionan entre distintos relatos
presentados por las partes. Otras veces agrupan las
historias contrarias de las partes en sus propias
versiones compuestas de “lo que sucedió
realmente”. Pero sea cual fuere el camino que un
juzgador sigue, es probable que comprenda lo que
sucedió en el pasado por referencia a la narración y
que evalúe los principios jurídicos por referencia a
esa comprensión. Así las posibilidades de éxito en el
juicio a menudo dependen de la fuerza persuasiva de
la narración general. El abogado no debe enredarse
en tecnicismos, a tal extremo que pierda de vista esa

99 BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad,


editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires, segunda edición traducida. Título en
ingles Trial Advocacy in a Nutshell, año 1989, págs. 20-21.

310 Teoría del caso


sencilla verdad. Uno debe reunir detalles, satisfacer
las normas de la evidencia, y aportar prueba en el
marco de los elementos legales discretos. Pero
cuando uno se prepara para un juicio, debe
apartarse del microscopio y considerar su historia
general. La claridad y la credibilidad de esta historia
representarán probablemente un papel tan
considerable en el resultado como un hecho
individual cualquiera o un elemento “fundamental”
de prueba”.

Finalmente, no debe olvidar el operador la


siguiente recomendación que no solamente debe
planificar su teoría del caso sino además debe
oralizar y narrar su historia de juicio con sentido
penal relevante de una manera tal que llegue a ser
escuchado sobre todo por el receptor judicial, es
decir la forma de entregar su mensaje debe ser
eficaz, ya que de no serlo, no entregaría información
útil para sus propósitos, porque el Juez podría
construir su decisión sólo en la historia presentada
por el adversario. Un último consejo la teoría del
caso no solamente sirve para definir su visión o su
punto de vista o su postura o su piedra angular,
también para definir sus alegatos de apertura y
cierre, en el primero presentara su historia de juicio
y prometerá al Juez que en juicio evidenciará sus

Dr. William F. Quiroz Salazar 311


afirmaciones fácticas con los elementos o medios de
prueba pertinentes, a diferencia del alegato de
clausura en donde narrara sus conclusiones y
argumentos respectivos a las proposiciones fácticas
que presento en el alegato de apertura para el
debate probatorio. No puede argumentar sobre
hechos que no postulo en el alegato inicial.

Es mejor elaborar las proposiciones fácticas que


correspondan a su propia teoría y no a la del
adversario, no es obligatorio contradecirlas ¿por qué
cargar la obligación de la carga de la prueba? Esta le
corresponde al Fiscal. Si desea puede utilizar la
siguiente estrategia la Fiscalía sostiene una serie de
proposiciones incriminatorias, usted en calidad de
defensor limítese a sostener que su defendida es
inocente más allá de la duda razonable y que la
Fiscalía no presentara evidencia afirmativa ni directa
que la involucre en los hechos.

Esta historia de juicio al momento de presentarlo


en el alegato de apertura lo tiene que etiquetar o
nominar a efecto que el Juez lo identifique
claramente, las etiquetas son los clichés para
describir a la gente, los acontecimientos mismos, y
las cosas implicadas en el caso. Una buena
etiquetada persigue que el Juez se represente
rápidamente que va comprender el mensaje a ser
narrado por el litigante, sin embargo siempre existe

312 Teoría del caso


latente el riesgo que el adversario lo aproveche
como una espada en su contra si es que los hechos a
presentarse a través de proposiciones fácticas no lo
respaldan, ya que podría tranquilamente aplicarse a
la teoría del opositor. Por ejemplo se podría
etiquetar: Señor Juez esta mañana venimos en
calidad de Fiscal a sostener la teoría del caso “la
violación sin consentimiento a Laura Padilla”, por su
parte la defensa nomina a los mismos hechos como
“la relación sexual consentida de Laura Padilla”, en
este ejercicio si el Fiscal no proyecta con evidencia
afirmativa la falta de consentimiento de la víctima,
podría ser usado por la parte adversaria en el sentido
que si existió consentimiento de la víctima.

Bergman sobre la distancia entre las narraciones


y las conclusiones legales escribe”si bien la meta
final en el juicio puede ser aprobar o refutar ciertas
teorías jurídicas, éstas son abstracciones que casi
siempre están distanciadas un par de pasos de la
evidencia. En primer lugar, la mayoría de las teorías
jurídicas son en realidad grupos de elementos.
………Segundo, los elementos no constituyen
proposiciones demostrables. Más bien son
conclusiones legales que el juzgador puede extraer
de la evidencia. En general, los testigos no pueden
atestiguar que el lenguaje especifico de los
elementos……….Por consiguiente, las teorías y sus

Dr. William F. Quiroz Salazar 313


elementos constitutivos no definen una historia en
particular, y más bien puede superponerse a un
número infinito de historia. El resultado es una
distancia entre el testimonio y los hechos finales. De
un lado están los relatos, desprovistos de
conclusiones jurídicas; del otro, las teorías y los
elementos, desprovistos del contenido fáctico
especifico. Las proposiciones fácticas son un modo
de salvar esa distancia”.

P. ej. En el caso recreado podemos construir algunas


proposiciones fácticas según el rol que corresponda
representar:

Del Fiscal:

Elemento 1: Daño a la integridad corporal del


agraviado “Poli”.

Proposición fáctica 1: El día “x” las acusadas en


compañía del sujeto conocido como “Coqui” hicieron
beber licor mezclado con sustancias tóxicas al
agraviado “Poli” lo que generó que éste en horas de
la madrugada aparezca tirado en la calle y lo
internaran en el Hospital por espacio de 48 horas.

Elemento 2: Sustracción del arma de fuego y otros


bienes personales de “Poli”.

Proposición fáctica 2: El día “x” las acusadas en


compañía del sujeto conocido como “Coqui”,

314 Teoría del caso


después de ingerir licor mezclado con sustancias
tóxicas a “Poli”, le sustrajeron sus especies
personales, entre ellas su arma de fuego.

Elemento 3: Dolo.

Proposición fáctica 3: Las acusadas sabían que


“Poli” tenía en su poder un arma de fuego porque el
día que estaban tomando licor, el agraviado tuvo un
altercado verbal con “Coqui” y otras dos personas no
identificadas quienes le quitaron su arma de fuego.
En esa reunión estuvieron las acusadas.

Elemento 4: Violencia contra el agraviado.

Proposición fáctica 4: Las acusadas en compañía


de “Coqui” llevaron a “Poli” a un lugar diferente de
donde se encontraban bebiendo licor para luego,
colocarlo en un estado que no podría defenderse, ni
evitar ser víctima del robo de sus pertenencias
personales.

De la Defensa:

Elemento 1: Daño a la integridad corporal del


agraviado.

Proposición fáctica 1: Que es cierto que las


acusaciones bebieron con “Poli” pero no le causaron
daño corporal a él ya que se retiraron temprano a su
casa.

Dr. William F. Quiroz Salazar 315


Elemento 2: Sustracción del arma de fuego y otros
bienes personales de “Poli”.

Proposición fáctica 2: Las acusadas no le


sustrajeron sus especies personales al agraviado,
entre ellas su arma de fuego porque no estuvieron
con él.

Elemento 3: Dolo.

Proposición fáctica 3: Las acusadas si sabían que


“Poli” portaba un arma de fuego porque el día que
solo ellas almorzaban juntas en el restaurante “x”
observaron que en otra mesa existió un altercado
verbal entre el agraviado y otras personas
desconocidas y uno de estos le quitó su arma de
fuego, pero que momentos después se lo
devolvieron.

Elemento 4: Violencia contra el agraviado.

Proposición fáctica 4: Las acusadas no ejercieron


ningún tipo de violencia contra el agraviado.

Como explica Bergman en estas proposiciones


fácticas debe observarse que, “a menudo, una
historia se bifurca en múltiples proposiciones
fácticas correspondientes a uno o más elementos”. P.
ej. Si se prueba en juicio oral que las acusadas o
“Coqui” dieron de beber licor mezclado con
sustancias tóxicas a “Poli” entonces su supuesta

316 Teoría del caso


acción ilícita se entrelaza con múltiples
proposiciones fácticas como es para los elementos
1,2 y 4. Asimismo agrega: “Las proposiciones
fácticas eliminan la distancia entre la historia y la
teoría legal. Nos dicen cuales son exactamente las
conclusiones fácticas a las cuales debe llegar un
juzgador para resolver la disputa legal. Pero solo
durante la declaración de apertura y la
argumentación de cierre uno puede decir
explícitamente cuáles son esas conclusiones
fácticas. Por consiguiente, un hecho que tiene la
misma importancia es que las proposiciones fácticas
también nos dicen cuáles son las pruebas que
debemos aportar en el examen directo y las
repreguntas”.

Siguiendo nuestra enseñanza sobre el orden de


los niveles de la Teoría del Caso, a continuación
diseño un diagrama de esta teoría y su lógica
probatoria a efecto de orientar gráficamente al
lector cómo es que la postura o tesis adoptada sobre
los hechos del evento criminal tendrá implicancias
en el proceso sensorial y lógico- intelectual de la
prueba:

Dr. William F. Quiroz Salazar 317


HECHOS
(episodios del evento delictivo)

Sólo los hechos relevantes deben


adecuarse al

Tipo penal (teoría jurídica)

Su estructura típica exige un supuesto de hecho


Teoría del caso (elementos objetivos y subjetivos)
(fáctica, jurídica y
probatoria)

Elemento 1 Elemento 2 Elemento 3 Elemento 4

Proposición Proposición Proposición Proposición


fáctica 1 fáctica 2 fáctica 3 fáctica 4

El Juez escucha la
narración de las
proposiciones. Las preguntas y
Asimismo, oye, Nos anticipan en su historia narrativa de juicio
repreguntas del
percibe y mira la (por temas ordenados y cronológicos) en el
alegato de apertura cuál va a ser la interrogatorio
evidencia
giran sobre lo que
probatoria para
persigue la
formarse
proposición fáctica
convicción.
y la evidencia a
EVIDENCIA A PRESENTARSE
presentarle al Juez.

Las conclusiones y argumentaciones se explican en el alegato de cierre


ante el Juez luego de haberse presentado las evidencias. Siendo así lo
que se consiga con las metas del contraexamen es la cuota inicial o un
adelanto del alegato final

318 Teoría del caso


BIBLIOGRAFIA
1. ADIP, Amado. Reglas de estilo y táctica forenses.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981.
2. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Juicio
Oral. En: Libro de ponencias: “Desafíos de la
Reforma Procesal Pena en el Contexto
Latinoamericano”. Academia de la Magistratura y
Ministerio Público. Lima. 2003.
3. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio.
Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago 2004.
4. BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio. Litigación
Penal y Juicio Oral. Fondo de Justicia y Sociedad
Fundación Esquei-USAID, Imprenta Noción, mes
de noviembre del año 2004.
5. BLANCO SUAREZ, Rafael. Mauricio; DECAP
FERNANDEZ y otros. Litigación estratégica en el
Nuevo proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de
Chile, año 2005.
6. BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa
penal y la oralidad, editorial Abeledo-Perrot
Buenos Aires, segunda edición traducida. Título
en inglés Trial Advocacy in a Nutshell, segunda
edición año 1989.

Dr. William F. Quiroz Salazar 319


7. CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal
Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen
I. Editorial Fórum, Colombia, año 1995.
8. CRUZ VELEZ, Ana Paulina. Manual de Litigación
Criminal, Editorial Publicaciones Portorriqueñas,
Inc., impreso en Colombia por Panamericana
Formas e Impresos S.S., edición año 2006.
9. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso Penal:
Teoría y Jurisprudencia Constitucional. Palestra.
Lima. 2006.
10 DEVIS ECHANDIA, Fernando. Teoría general de
la prueba judicial, tomo primero. 5ta edición,
editorial TEMIS S.A. Bogotá Colombia año 2002.
11. EL ROL DE JUECES Y MAGISTRADOS EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.
Comisión interinstitucional para la
implementación del sistema acusatorio En:
Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal
Colombiano. Bogotá: USAID, año 2005.
12. FERNANDEZ LEON, Whanda. Procedimiento
Penal Acusatorio y Oral, Librería Ediciones del
Profesional Ltda., volumen I, año segunda
edición año 2008.
13. FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y
Técnicas de la Practica Forense. 2da. Edición.
Jurídica Editores. Puerto Rico. 2002.

320 Teoría del caso


14. GONZALES FERNANDEZ Javier. Derecho
Procesal Penal. La valoración de las pruebas.
Prueba directa e indicios. España.
15. GOMEZ DE SALAZAR, Fernando. Defensa del
juicio por jurados, Madrid: Establecimiento
tipográfico de Ramón Vicente, año 1868.
16. HABILIDADES COMUICATIVAS DEL DEFENSOR
EN JUICIO ORAL. Defensoría del Pueblo, Módulo
III, USAID/Programa de Fortalecimiento y
Acceso a la Justicia de USAID. República de
Colombia.
17. HENDLER, Edmundo S. Derecho y Procesal Penal
de los Estados Unidos Ad Hoc Buenos Aires 1996.
18. LIBRO DEL DOCENTE. En: Técnicas del juicio
Oral en el sistema Penal Colombiano. Comisión
interinstitucional para la implementación del
sistema acusatorio Bogotá: USAID, setiembre
del año 2003.
19. LEE BAILEY, F. Cómo se ganan los juicios. El
abogado Litigante. Ediciones LIMUSE, México,
1995.
20. MANUAL PARA TALLERES Y JUICIOS SIMLADOS.
En: Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal
Colombiano. Comisión interinstitucional para la
implementación del sistema acusatorio Bogotá:
USAID, año 2003.

Dr. William F. Quiroz Salazar 321


21. MANUAL GENERAL PARA OPERADORES
JURIDICOS. En: Técnicas del Juicio Oral en el
S i s t e m a Pe n a l C o l o m b i a n o. C o m i s i ó n
interinstitucional para la implementación del
sistema acusatorio, Bogotá: USAID, año 2003.
22. MAUET. Thomas A., Estudios de Técnicas de
Litigación, Jurista Editores E.I.R.L., primera
edición 2001, Lima Perú.
23. MIXAN MASS, Florencio. Juicio Oral. Ediciones
BGL.Lima.2003.
24. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo
proceso penal & de Litigación Oral. Editorial
Idemsa, Lima, 2010.
25. NEYRA FLORES, José Antonio. La influencia de
las Técnicas de Litigación Oral en el sistema
acusatorio adversarial, tesis para optar el grado
académico de Doctor en Derecho Universidad
Inca Garcilaso de la Vega Escuela de Post Grado
Lima Perú año 2008.
26. PABON, Pedro, A. La Prueba Pericial. Sistema
Acusatorio. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.,
Medellín Colombia, año 2007.
27. QUIÑONEZ VARGAS, Héctor. Las Técnicas de
Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño.
Proyecto para el Apoyo del Sistema de Justicia.
Consejo Nacional de la Judicatura. Primera
edición. El Salvador mes de setiembre año 2003.

322 Teoría del caso


28. QUIROZ SALAZAR, William. Lecciones de
Derecho Penal General. Fondo editorial U.A.P.,
impreso por IMSERGRAF, Lima, 2002.
29. QUIROZ SALAZAR, William. El delito de
conducción de vehículos motorizados en estado
de ebriedad o drogadicción. IMSERGRAF, Lima,
2007.
30. QUIROZ SALAZAR, William. Guía metodológica
para construir una teoría del caso. IMSERGRAF,
primera edición, Lima, 2009.
31. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. El nuevo
sistema acusatorio, Intermedio Editores Ltda.,
Bogotá Colombia, año 2005.
32. SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso
penal, Editora IDEMSA Lima Perú, primera
edición abril del 2009.
33. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal
Penal, Editorial Grijley, segunda edición, Lima
Perú año 2003.
34. SCHONBOHM, Horst; MIXAN MASS, Florencio;
RODRIGUEZ HURTADO, Mari; BUGOS MARIÑOS,
Víctor M. Teoría y Práctica para la reforma
Procesal Penal. Primera Edición. Ediciones BLG,
Trujillo Perú, 2007.

Dr. William F. Quiroz Salazar 323


35. STEVEN H, Goldberg. Mi Primer Juicio Oral
¿Donde me siento? ¿Qué diré?. Título Original:
The First Trial Where Do I Sit? What Do I Say?.
Traducción: Aníbal Leal. Editorial Heliasta.
Buenos Aires. 1994.
36. TECNICAS DEL JUICO ORAL EN EL SISTEMA
PENAL COLOMBIANO, Lecturas complemen-
tarias, USAID/Programa de Fortalecimiento y
acceso a la justicia, primera edición, República
de Colombia, Bogotá D.C., setiembre del 2003.
37. Técnicas de juicio oral en el sistema penal
colombiano. Bogotá: USAID, Tomo II, Comisión
interinstitucional para la implementación del
sistema acusatorio, año 2003.

324 Teoría del caso