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Programa y Materiales de Apoyo para el Estudio

TABLA DE CONTENIDOS
I. Organizacin del Programa

1.1. Objetivo General de la Asignatura


1.2. Actividades de Aprendizaje
1.3. Criterios y Procedimientos de Evaluacin y Acreditacin
1.4. Contenidos

II. Programa de Actividades

Tema 1. Derecho Penal


1.1 Historia de las Ideas Penales
1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal
1.3 Caracteres del Derecho Penal
1.4 La Ley Penal
1.4.1 La Interpretacin Penal
1.4.2 mbitos de Validez de la Ley Penal
1.5 Concurso Aparente de Leyes Penales y Criterios de Solucin
1.5.1 Principio de Especialidad
1.5.2 Principio de Consuncin o Absorcin
1.5.3 Principio de Subsidiaridad
1.5.4 Principio de Alternatividad

Tema 2. El Delito

2.1 Nocin General del Delito y Nocin Jurdica


2.2 Presupuestos del Delito
2.2.1 Sujeto Activo
2.2.2 Sujeto Pasivo
2.2.3 Las Personas Morales Frente al Derecho Penal
2.2.4 Objeto Material
2.2.5 Objeto Jurdico
2.3 Elementos o Aspectos del Delito: Positivos y Negativos
2.4 Clasificacin del Delito
2.5 La Conducta, el Hecho o la Accin (lato sensu)
2.5.1 La Accin
2.5.2 La Omisin: Propia e Impropia
2.5.3 El Resultado Material y el Nexo de Causalidad en la Accin y en la
Omisin
2.5.4 La Ausencia de Conducta
2.5.4.1 Vis Absoluta
2.5.4.2 Mayor
2.5.4.3 Movimientos reflejos
2.5.4.4 Sueo
2.5.4.5 Sonambulismo
2.5.4.6 Actos Automticos y otros

TEORA DEL DELITO


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2.6 El Tipo Penal y la Tipicidad
2.6.1 Importancia del tipo Penal, Funcin de Garanta y el Bien Jurdico
2.6.2 Elementos del Tipo Penal
2.6.3 Clasificacin de los Tipos
2.6.4 El Tipo Objetivo y el Tipo Subjetivo
2.6.5 Elementos Normativos
2.6.6 Tipo de Delito Doloso y Tipo de Delito Culposo
2.6.7 Tipicidad
2.6.8 Atipicidad y Ausencia de Tipo
2.7 Antijuridicidad
2.8 Las Causas de Justificacin
2.8.1 Legtima Defensa
2.8.2 Estado de Necesidad
2.8.3 El Ejercicio de un Derecho
2.8.4 Cumplimiento de un Deber
2.8.5 Impedimento Legtimo y Obediencia Jerrquica

Tema 3. Elementos del Delito que Sustentan la Responsabilidad Penal


Personal

3.1 La Imputabilidad Penal


3.1.1 Elementos de la Imputabilidad
3.1.2 Ubicacin en la Estructura del Delito
3.2 Inimputabilidad
3.3 La Culpabilidad
3.3.1 Concepto
3.3.2 Elementos
3.3.3 Especies o Formas
3.3.4 La Culpabilidad en los Sistemas Tericos
3.4 Causas de Inculpabilidad
3.4.1 Tipos de Error
3.4.2 No Exigibilidad de otra Conducta y Compulsiva
3.4.3 El Caso Fortuito

Tema 4. La Punibilidad

4.1 Condiciones Objetivas de Punibilidad


4.2 Ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad
4.3 La Punibilidad
4.3.1 Penas y Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Mexicano
4.3.2 La Prisin y Otras Formas de Privacin de la Libertad
4.3.3 La Sancin Pecuniaria
4.3.4 La Reparacin del Dao
4.3.5 Otras Penas
4.3.6 La Pena de Muerte
4.3.7 Las Medidas de Seguridad
4.4 El Aspecto Negativo de la Punibilidad
4.4.1 Ausencia de Punibilidad: Excusas Absolutorias
4.4.2 El Perdn

TEORA DEL DELITO

2
4.4.3 Extincin de la Responsabilidad Penal
4.5 Reglas de Punibilidad
4.6 Autores y Partcipes
4.7 Concurso Ideal y Formal

Tema 5. Sistemas Doctrinales Relacionados al Delito

5.1 El Causalismo
5.2 La Accin Social
5.2.1 Teora Sociologista
5.3 El Finalismo
5.4 Teoras Psicologista y Normativista
5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal
5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs

III. Organizacin de la Materia


IV. Bibliografa Bsica

TEORA DEL DELITO


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I. Organizacin del Programa

1.1. Objetivo General de la Asignatura

Al trmino del curso el estudiante:


Manejar la teora del delito como parte medular del derecho penal, mediante el
anlisis de casos prcticos y aplicacin de sanciones para la preparacin y
desarrollo de la teora del caso.

1.2. Actividades de Aprendizaje

Participar de las mesas de trabajo, realizando aportaciones en torno a los delitos


penales graves que se viven en Mxico.
Desarrollar un ejemplo en el que se sealen los sujetos y objetos del delito.
Debatir los elementos y etapas que se ven involucradas en el desarrollo de un
delito, desde que se comete, hasta el proceso de sancin.
Analizar un caso prctico verdico donde se aplique: El proceso y los mecanismos
de sancin para la vctima.
Debatir los artculos que fundamentan las sanciones aplicadas a los diversos delitos
en el pas.
Elaborar un mapa conceptual a partir de las caractersticas y elementos que
integran al delito.
Elaborar un ensayo sobre la importancia y el proceso que sigue el iter criminis.
Desarrollar un esquema en el que se resalten los elementos positivos y negativos
que integran un delito.
Integrar un anlisis a partir del siguiente cuestionamiento: Qu tipo de sancin
corresponde aplicar un delito de primer grado?
Desarrollar un proyecto de investigacin sobre los elementos y caractersticas que
fundamentan la teora del delito, resaltando sus generalidades para elaborar su
propia conclusin.

TEORA DEL DELITO

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1.3. Criterios y Procedimientos de Evaluacin y
Acreditacin

El proceso de evaluacin que se presenta en la siguiente tabla es una gua para el


facilitador, sin embargo esta puede ser ajustada a los cambios que se consideren
necesarios en el transcurso de la asignatura.

Criterio Procedimiento Criterio Procedimiento


Dos Exmenes Examen Final. Trabajo Final
Evaluaciones Escritos 40% sobre alguna de
Parciales. 60% Reportes de las Teoras del
Lecturas Delito
Exposicin Examen Final
Individual o en
Grupo de la
Investigacin
Realizada
Presentacin de
los Ensayos
Participacin en
Foros de
Discusin sobre
las Conferencias

TEORA DEL DELITO


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1.4. Contenidos
Tema 1. Derecho Penal
1.1 Historia de las Ideas Penales
1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal
1.3 Caracteres del Derecho Penal
1.4 La Ley Penal
1.4.1 La Interpretacin Penal
1.4.2 mbitos de Validez de la Ley Penal
1.5 Concurso Aparente de Leyes Penales y Criterios de Solucin
1.5.1 Principio de Especialidad
1.5.2 Principio de Consuncin o Absorcin
1.5.3 Principio de Subsidiaridad
1.5.4 Principio de Alternatividad

Tema 2. El Delito

2.1 Nocin General del Delito y Nocin Jurdica


2.2 Presupuestos del Delito
2.2.1 Sujeto Activo
2.2.2 Sujeto Pasivo
2.2.3 Las Personas Morales frente al Derecho Penal
2.2.4 Objeto Material
2.2.5 Objeto Jurdico
2.3 Elementos o Aspectos del Delito: Positivos y Negativos
2.4 Clasificacin del Delito
2.5 La Conducta, el Hecho o la Accin (lato sensu)
2.5.1 La Accin
2.5.2 La Omisin: Propia e Impropia
2.5.3 El Resultado Material y el Nexo de Causalidad en la accin y en la
Omisin
2.5.4 La Ausencia de Conducta
2.5.4.1 Vis Absoluta
2.5.4.2 Mayor
2.5.4.3 Movimientos reflejos
2.5.4.4 Sueo
2.5.4.5 Sonambulismo
2.5.4.6 Actos Automticos y otros
2.6 El Tipo Penal y la Tipicidad
2.6.1 Importancia del Tipo Penal, Funcin de Garanta y el Bien Jurdico
2.6.2 Elementos del Tipo Penal
2.6.3 Clasificacin de los Tipos
2.6.4 El Tipo Objetivo y el Tipo Subjetivo
2.6.5 Elementos Normativos
2.6.6 Tipo de Delito Doloso y Tipo de Delito Culposo
2.6.7 Tipicidad
2.6.8 Atipicidad y Ausencia de Tipo
2.7 Antijuridicidad

2.8 Las Causas de Justificacin

TEORA DEL DELITO

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2.8.1 Legtima Defensa
2.8.2 Estado de Necesidad
2.8.3 El Ejercicio de un Derecho
2.8.4 Cumplimiento de un Deber
2.8.5 Impedimento Legtimo y Obediencia Jerrquica

Tema 3. Elementos del Delito que Sustentan la Responsabilidad Penal


Personal

3.1 La Imputabilidad Penal


3.1.1 Elementos de la Imputabilidad
3.1.2 Ubicacin en la Estructura del Delito
3.2 Inimputabilidad
3.3 La Culpabilidad
3.3.1 Concepto
3.3.2 Elementos
3.3.3 Especies o Formas
3.3.4 La Culpabilidad en los Sistemas Tericos
3.4 Causas de Inculpabilidad
3.4.1 Tipos de Error
3.4.2 No Exigibilidad de otra Conducta y Compulsiva
3.4.3 El Caso Fortuito

Tema 4. La Punibilidad

4.1 Condiciones Objetivas de Punibilidad


4.2 Ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad
4.3 La Punibilidad
4.3.1 Penas y Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Mexicano
4.3.2 La Prisin y otras Formas de Privacin de la Libertad
4.3.3 La Sancin Pecuniaria
4.3.4 La Reparacin del Dao
4.3.5 Otras Penas
4.3.6 La Pena de Muerte
4.3.7 Las Medidas de Seguridad
4.4 El Aspecto Negativo de la Punibilidad
4.4.1 Ausencia de Punibilidad: Excusas Absolutorias
4.4.2 El Perdn
4.4.3 Extincin de la Responsabilidad Penal
4.5 Reglas de Punibilidad
4.6 Autores y Partcipes
4.7 Concurso Ideal y Formal

TEORA DEL DELITO


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Tema 5. Sistemas Doctrinales Relacionados al Delito

5.1 El Causalismo
5.2 La Accin Social
5.2.1 Teora Sociologista
5.3 El Finalismo
5.4 Teoras Psicologista y Normativista
5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal
5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs

TEORA DEL DELITO

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II. Programa de Actividades

El curso est planteado para revisarse en 2 sesiones presenciales, sin embargo el tiempo
para efectuarlo depender de la organizacin autnoma del estudiante, tomando en cuenta
el Calendario Escolar.

La realizacin del Programa de Actividades facilitar su aprendizaje, tanto individual


como colectivo.

UNIDAD 1. DERECHO PENAL

TEMA Y SUBTEMAS LECTURA

1.1 Historia de las Ideas Penales

1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia


Jurdico Penal

1.3 Caracteres del Derecho Penal

1.4 La Ley Penal

1.4.1 La Interpretacin Penal


1.4.2 mbitos de Validez de la Ley Penal

1.5 Concurso Aparente de Leyes Penales y


Criterios de Solucin

1.5.1 Principio de Especialidad


1.5.2 Principio de Consuncin o
Absorcin
1.5.3 Principio de Subsidiaridad
1.5.4 Principio de Alternatividad

TEORA DEL DELITO


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UNIDAD 2. EL DELITO

TEMA Y SUBTEMAS LECTURA

2.1 Nocin General de Delito y Nocin


Jurdica

2.2 Presupuestos del Delito

2.2.1 Sujeto Activo


2.2.2 Sujeto Pasivo
2.2.3 Las Personas Morales Frente al
Derecho Penal
2.2.4 Objeto Material
2.2.5 Objeto Jurdico

2.3 Elementos o Aspectos del Delito:


Positivos y Negativos

2.4 Clasificacin del Delito

2.5 La Conducta, el Hecho o la Accin


(lato sensu)

2.5.1 La Accin
2.5.2 La Omisin: Propia e Impropia
2.5.3 El Resultado Material y el Nexo de
Causalidad en la Accin y en la
Omisin
2.5.4 La Ausencia de Conducta:
2.5.4.1 Vis Absoluta
2.5.4.2 Mayor
2.5.4.3 Movimientos Reflejos
2.5.4.4 Sueo
2.5.4.5 Sonambulismo
2.5.4.6 Actos Automticos y Otros

TEORA DEL DELITO

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2.6 El Tipo Penal y la Tipicidad
2.6.1 Importancia del Tipo Penal, Funcin
de Garanta y el Bien Jurdico
2.6.2 Elementos del Tipo Penal
2.6.3 Clasificacin de los Tipos
2.6.4 El Tipo Objetivo y el Tipo Subjetivo
2.6.5 Elementos Normativos
2.6.6 Tipo de Delito Doloso y Tipo de
Delito Culposo
2.6.7 Tipicidad
2.6.8 Atipicidad y Ausencia de Tipo

2.7 Antijuridicidad

2.8 Las Causas de Justificacin

2.8.1 Legtima Defensa


2.8.2 Estado de Necesidad
2.8.3 El Ejercicio de un Derecho
2.8.4 Cumplimiento de un Deber
2.8.5 Impedimento Legtimo y
Obediencia Jerrquica

UNIDAD 3. ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

TEMA Y SUBTEMAS LECTURA

3.1 La Imputabilidad Penal

3.1.1 Elementos de la Imputabilidad


3.1.2 Ubicacin en la Estructura del Delito

3.2 Inimputabilidad

TEORA DEL DELITO


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3.3 La Culpabilidad

3.3.1 Concepto
3.3.2 Elementos
3.3.3 Especies o Formas
3.3.4 La Culpabilidad en los Sistemas
Tericos

3.4 Causas de Inculpabilidad

3.4.1 Tipos de Error


3.4.2 No Exigibilidad de otra Conducta y
Compulsiva
3.4.3 El Caso Fortuito

UNIDAD 4. LA PUNIBILIDAD

TEMA Y SUBTEMAS LECTURA

4.1 Condiciones Objetivas de Punibilidad

4.2 Ausencia de Condiciones Objetivas de


Punibilidad

4.3 La Punibilidad

4.3.1 Penas y Medidas de Seguridad en el


Derecho Penal Mexicano
4.3.2 La Prisin y otras formas de Privacin
de La Libertad
4.3.3 La Sancin Pecuniaria
4.3.4 La Reparacin del Dao
4.3.5 Otras Penas
4.3.6 La Pena de Muerte
4.3.7 Las Medidas de Seguridad

TEORA DEL DELITO

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4.4 El Aspecto Negativo de la Punibilidad
4.4.1 Ausencia de Punibilidad: Excusas
Absolutorias
4.4.2 El Perdn
4.4.3 Extincin de la Responsabilidad
Penal

4.5 Reglas de Punibilidad

4.6 Autores y Partcipes

4.7 Concurso Ideal y Formal

UNIDAD 5. SISTEMAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO

TEMA Y SUBTEMAS LECTURA

5.1 El Causalismo

5.2 La Accin Social


5.2.1 Teora Sociologista

5.3 El Finalismo

5.4 Teoras Psicologista y Normativista

TEORA DEL DELITO


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5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal

5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs

III. Organizacin de la Materia

1. DERECHO PENAL

5. SISTEMAS
DOCTRINALES
2. EL DELITO
RELACIONADOS AL
DELITO

TEORA DEL
DELITO

3. ELEMENTOS DEL
DELITO QUE
4. LA PUNIBILIDAD SUSTENTAN LA
RESPONSABILIDAD
PENAL PERSONAL

TEORA DEL DELITO

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1. Derecho Penal

TEMA 1

TEORA DEL DELITO


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1.1 Historia de las Ideas Penales
La orientacin que ha tenido el Derecho Penal es diversa; cada civilizacin implanta sus
particulares formas de pensar y de atacar a ese mal social denominado delito. Algunos
pueblos fueron demasiado enrgicos con ciertos ilcitos; otros por lo contrario no los han
penalizado; en fin, la variedad de criterios y de puntos de vista es asombrosa.

Todo proceso evolutivo tiene su propio concepto del hombre, del mundo y de la vida; no
obstante, existen determinadas coincidencias que han permitido a los estudiosos ubicar
que comnmente los pueblos han pasado por cuatro etapas respecto a sus ideas penales,
esto es, a su forma de concebir al delito, las penas y, en general, al derecho penal. Ello no
significa que todos los pueblos han pasado por estos cuatro perodos, algunos tal vez
evitaron uno de ellos, o bien no se comportaron exactamente como se sealar aqu, pero
insistimos, esas etapas constituyen, en trminos generales, la forma de desenvolvimiento
de la mayor parte de las civilizaciones. Esos cuatro perodos son:

a) La Venganza Privada
b) La Venganza Divina
c) La Venganza Pblica
d) Perodo Humanista o Humanitario

A) Perodo de la Venganza Privada

Es en los primeros tiempos de la humanidad. El hombre acta por instinto para protegerse
a s mismo y a su familia. El castigo se deposit en manos de los propios particulares; de
modo que si alguien sufra un dao tena derecho a tomar revancha y, por tanto, reprimir al
responsable. Para evitar excesos en la "venganza" se sirvieron del principio contemplado
en la Ley del Talin, que significa "ojo por ojo, diente por diente", mediante la cual la
comunidad slo reconoca al ofendido el derecho de causar un dao de la misma magnitud
que el inferido.

En relacin a este periodo, Cuello Caln nos comenta: "La venganza dio origen a graves
males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de nume-rosas
familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no reconocan limitacin alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible, para evitar las perniciosas
consecuencias de una reaccin ilimitada, atenuase sta por medio del Talin, segn el cual
no poda devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su vctima. Su frmula
fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el trans-curso del tiempo apareci otra limitacin
de la venganza, la composicin, mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del
ofendido y de los suyos, .mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.1

B) Perodo de la Venganza Divina

Al evolucionar las sociedades, stas se convirtieron en teocrticas; de manera que todo


giraba alrededor de Dios; cometer un delito, era una ofensa a la divinidad, representada en
la vida terrena, generalmente por los sacerdotes, quienes al aplicar la pena se justificaban
en su nombre.

1
CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1961, pp. 55 - 56.

TEORA DEL DELITO

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La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, segn la interpretaba
la propia clase sacerdotal.

Este perodo, constituye un avance en la funcin represiva; la comisin de un delito


signific una ofensa a la divinidad y la pena se encaminaba a complacerla mediante la
expiacin. No obstante, eran frecuentes la crueldad y los excesos.

Los antiguos pueblos orientales ponen de manifiesto la aplicacin de la venganza divina,


principalmente la cultura hebrea, ya que los jueces juzgaban en nombre de Dios, y la pena
a imponer era de acuerdo a la ofensa cometida en contra de la divinidad y en la misma
proporcin.

C) Perodo de la Venganza Pblica

En la medida en que se van fortificando los Estados, reclaman para s el derecho de


castigar. Los gobernantes consideran que cuando se comete un delito, no slo se ofende
al individuo o a la divinidad sino tambin al Estado y, como ste es el representante de los
individuos, slo l tiene el derecho a castigar. Con esta conviccin y en la medida en que
los gobiernos laicos van logrando mayor solidez, la imparticin de justicia queda en sus
manos. La finalidad era correcta: el Estado debe actuar en materia de administracin de
justicia, lo grave fue el abuso y las facul-tades omnmodas que se atribuyeron y utilizaron
los depositarios de la autoridad.

El terror y la intimidacin fueron aprovechados por la autoridad pblica, en especial para


preservar su poder. Se persigui a los sbditos con una arbitrariedad indescriptible. Para
confesar a los "culpables" se utilizaron la tortura y los suplicios; los mtodos ms crueles
se inventaron para apli-carlos a los supuestos delincuentes: los calabozos, la argolla en el
cuello o en los pies, el descuartizamiento, la hoguera, las marcas infamantes con hierro y
los trabajos forzados.

Cuello Caln dice: "Ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, se desenterraban los
cadveres y se les procesaba; reinaba en la administracin de justicia la ms irritante
desigualdad, pues mientras a los nobles y a los poderosos se les imponan las penas ms
suaves y eran objeto de una proteccin penal ms eficaz, para los plebeyos y siervos se
reservaban los castigos ms duros y su proteccin era en muchos casos tan slo una
caricatura de la justicia.

Por ltimo, dominaba la ms completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenan la


facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podan incriminar hechos no
penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso, pues los pusieron al
servicio de la justicia, sino al de los dspotas y tiranos depositarios de la autoridad y del
mando. Este espritu inspir el derecho penal europeo hasta las vsperas del siglo XIX.2

2
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., pp. 56 - 57.

TEORA DEL DELITO


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D) Perodo Humanista o Humanitario

Como consecuencia de la excesiva crueldad existente en materia penal, un estudioso


joven aristcrata extern sus ideas humanitarias oponindose rotundamente a esa
situacin. Csar de Bonnesana, marqus de Beccaria, en el ao de 1764, public el libro
De los Delitos y las Penas, y en l seala que: las penas deben establecerse
obligadamente en las leyes, ser pblicas, prontas y necesarias; proscribir la pena de
muerte y prohibir a los jueces interpretar la ley, por ser su aplicacin la nica funcin.

Jimnez de Asa sobre este tema comenta:

"La filosofa penal se concreta en el pensamiento de Beccaria en una frmula jurdica que
resultaba del Contrato Social de Rous-seau, el principio de la legalidad de los delitos y de
las penas: nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente
previstos por una ley, y a nadie podr serie impuesta una pena que no est previamente
establecida en la ley.3

A partir de Beccaria, la situacin empez a cambiar; los gobiernos se humanizaron y


tendieron a desaparecer las crueldades en materia penal; tambin se incrementaron los
estudios para sistematizar al Derecho Penal destacndose en particular dos corrientes:

Escuela Clsica / Escuela Positiva

ESCUELA CLSICA

Los pensamientos que originan esta corriente, procedieron de Emmanuel Kant, Federico
Hegel, Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y Francisco
Carrara. Ellos en general, sostuvieron los propios lineamientos de Beccaria, pero
plantearon de manera es-pecial, las siguientes ideas:

La pena deba ser proporcional al delito.


Todos los hombres son iguales, sin privilegios.
El hombre goza de libre albedro, o sea, de la facultad de decidir como actuar en la
vida, si comete un delito es por que esa decisin no fue influenciada por nada ni
nadie.

Kant: Defiende la retribucin moral de la pena. Para l castigar un delito es un deber, un


imperativo categrico; el fundamento del derecho de castigar (jus puniendi) ser ese
imperativo categrico; por medio de la pena se retri-buye el mal inferido por el delito.

Federico Hegel: Apoya respecto a la pena la teora moral de retribucin jurdica; le da a


su teora una direccin dialctica. Asegura que el delito es negacin del derecho; y la
pena, a su vez, es la negacin del delito.

3
JIMNEZ DE ASUA, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley del Delito, 3a. ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1990,
p. 34.

TEORA DEL DELITO

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Feuerbach: Continuador de las doctrinas de Kant, y de la teora utilitaria, considera que la
pena es una coaccin psicolgica; se le atribuye ser el autor del principio nullum crime
sine lege, nulla poena sine lege, mismo que en su momento comentar.

Romagnosi: Coincide en que la pena se basa en una teora utilitaria donde su prevencin
se da por defensa por la aplicacin de pena se debe preservar el bienestar social;
asegura que el delito debe prevenirse en lugar de castigarse.

Carrara: Fue el ms brillante expositor de la escuela clsica, autor de una obra


extraordinaria denominada Programa de Derecho Criminal. Su definicin de delito es la
ms representativa de este concepto. Segn el maestro italiano, delito es la infraccin de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moral-mente imputable y polticamente
daoso. El pensamiento de Carrara se sintetiza de la siguiente manera:

a) Distingue al delito de otras infracciones no jurdicas (morales o religiosas).


b) El delito slo se produce por violacin a la ley.
c) El pensamiento no produce consecuencias en el mundo jurdico.
d) Considera que la inactividad, en ocasiones, puede producir delito.
e) Las penas deben fundarse en criterios jurdicos.

Jimnez de Asa: Nos seala que la Escuela Clsica tiene caractersticas comunes, las
cuales transcribimos:

a) Mtodo lgico-abstracto, puesto que el Derecho Penal, por ser derecho,


haba de trabajarse con esa metodologa.
b) Imputabilidad basada sobre el libre albedro y la culpabilidad moral: Carrara
dijo ya que no poda concebirse el derecho penal sino construido sobre esas
bases.
c) El delito como ente jurdico. Para los clsicos la accin delictiva no es un
"ente de hecho", sino el concepto jurdico del que, segn Carrara, se derivan
todas las consecuencias de su sistema de Derecho Penal.
d) La pena se concibe por los clsicos como un mal y como un medio de tutela
jurdica. (Ibdem p. 46)

ESCUELA POSITIVISTA

La Escuela Positivista surge en Francia, posterior a la Escuela Clsica, basndose en la


filosofa de Augusto Comte. Sustenta tres principios fundamentales:

La Clasificacin de la Ciencia
La Religin de la Humanidad
La Clasificacin de los Tres Estadios

TEORA DEL DELITO


19
Los principales representantes de esta doctrina son: Csar Lombroso, quien consider
que el delincuente era un ser atvico con regresin al salvajismo, y fundament la
Antropologa Criminal. Enrique Ferri, creador de la Socio-loga Criminal, expone que el
medio ambiente es el que crea al delincuente; un medio hostil impulsa al individuo a
cometer delitos, ese medio ambiente influye en l y las circunstancias lo orillan a delinquir.
Sigmund Freud formula una teora sobre el psicoanlisis, se refiere a los complejos del
individuo, a los cuales considera como las causas del delito. Es autor de la Psicologa
Criminal.

Otro importante representante de la Escuela Positiva es Nicole Pende, quien realiza


importantes estudios sobre la Endocrinologa Criminal.

El ms brillante expositor del positivismo, Rafael Garfalo, diferenci al delito natural


del delito legal. Define al delito como la violacin de los sentimientos altruistas de piedad y
probidad en la medida media que son indispensables para la adopcin del individuo a la
colectividad.

Los positivistas, en realidad, equivocaron el camino, en lugar de estudiar el Derecho Penal,


analizaron el tema de cmo evitar la comisin de delitos. La idea fue buena, pero
definitivamente no hicieron Derecho Penal sino ciencias causales explicativas, tales como
la Antropologa Criminal, Biologa Criminal, Psicologa Criminal y Endocrinologa
Criminal.

Segn Jimnez de Asa, las caractersticas de la Escuela Positivista son opuestas a las
clsicas y en ellas se destacan:

a) Mtodo Experimental: Si el delincuente es un hombre y a l hay que atender y el


delito es un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios
puede y debe emplearse ese mtodo; no el lgico-abstracto.

b) Responsabilidad Social: Derivada del determinismo y temibilidad del delincuente.


Enrique Ferri dedic su tesis doctoral a la negacin del libre albedro; como
determinista, tuvo que basar la responsabilidad en un hecho me-ramente objetivo:
vivir en sociedad. Antes, por Garfalo, y luego por positivistas disidentes, se ha
intentado [un dar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.

c) El Delito: Para los positivistas, es un fenmeno natural y social producido por el


hombre.

d) La Pena: No debe ser un castigo, sino un medio de defensa social.4

POSTURAS ECLCTICAS
4
Ibdem p. 51 - 52

TEORA DEL DELITO

20
Tanto la Escuela Clsica como la Positivista tuvieron sus momentos de xito y de
decadencia; los ltimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el
pensamiento clsico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que consideraron
ms importantes de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela que fundaron se les
conoce con el nombre de eclcticos. Entre las escuelas ms destacadas tenemos a:

a) Teora Correccionalista
Representantes: Carlos David Augusto Roeder en Alemania, y en Francia Marquet-
Vasselot. Se defendi la idea de la conexin moral de la pena

b) Terza Scuola
Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el Derecho Penal no
depende de nadie y que el Estado est obligado a realizar la reforma social.

c) Escuela Sociolgica
Representantes: Franz von Liszt. Acepta tanto los mtodos jurdicos y los
experimentales; reconoce al delito como entidad jurdica y como fenmeno natural.

d) Escuela Tcnico-Jurdica
Representantes: Manzini. Se opone a la filosofa, el Derecho Penal se dedica a
realizar la exgesis del derecho positivo.

e) Tendencia Dualista
Representantes: Birkmeyer. Consider prudente crear dos cdigos: el penal
retributivo y otro, preventivo, donde debieran estar las medidas de seguridad.

f) Teora Penal Humanista


Representantes: Vicente Lanza. La direccin del sentimiento es la nica que vale
en la conducta humana: todo lo que viole nuestros sentimientos morales, es delito.

g) Idealismo Activista
Representantes: Spirito, Orestes y Maggiore. Aseguran que la nica realidad es el
espritu: entre responsables e irresponsables no hay diferencia, los dos son
imputables; la diferencia es la punicin.

1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal


En forma sencilla diremos que Ciencia del Derecho Penal, es un conjunto de principios
referentes al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad. Es lo que se conoce con el
nombre de Dogmtica Jurdico Penal y su objeto, es el Derecho Penal vigente.

Como explica Polaino Navarrete, el derecho penal, como conjunto de normas, no es en


sentido estricto una ciencia; se trata del objeto de conocimiento de la disciplina que lo
estudia, la cual se denomina como ciencia penal.5

5
cfr. POI.AINO NAVARRETE. Miguel. /Fundamentos dogmticos del moderno derecho penal. Mxico. Porra, 2001, p. 60

TEORA DEL DELITO


21
En palabras de Pavn Vasconcelos, se trata del "conjunto sistemtico de conocimientos
extrados del ordenamiento jurdico positivo referentes al delito, al delincuente, a las penas
y medidas de seguridad y su objeto constituye el derecho penal.6

La Ciencia del Derecho Penal, tambin tiene por finalidad sentar los cimientos para el
ulterior Derecho Penal. As lo sostiene Gonzalo Rodrguez Mourullo, cuando indica que
"el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la interpretacin y anlisis
dogmtico del derecho vigente, est poniendo ya las bases de lo que debe ser el derecho
futuro.7

Como el objeto de la Ciencia del Derecho Penal, es el complejo normativo penal, es


evidente que la ley tiene "el carcter de dogma y como ste no es sino una propo-sicin
firme y cierta, principio bsico de una ciencia, resulta que aqulla ser la premisa de toda
la sistematizacin jurdico penal. 8 "Como ensea Porte Petit, quien agrega que la ley no
es una proposicin predictiva, sino normativa y "dotada por consiguiente de una voluntad
cuya bsqueda es, en ltima instancia, el fin de la dogmtica.9

Luego entonces, la finalidad de la dogmtica jurdico penal, es encontrar la voluntad de la


ley.

Segn Sebastin Soler, la disciplina, al tener un objeto normativo, se identifica por el


estudio de normas jurdicas que caracteriza a todo estudio jurdico de una materia y se
llama dogmtica, porque presupone la existencia de una ley, proponindose su
sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas.10

Con la finalidad apuntada apreciamos que el dogmtico o cientfico del Derecho Penal,
tom como punto de partida para su trabajo la ley penal asumiendo la actitud de "un
creyente dogmtico", pero a diferencia del telogo que tambin es dogmtico "el jurista
no ha de limitarse a ver un 'dogma' en el ordenamiento positivo sino tan slo a proceder
metdicamente 'como si' lo fuera.11

Con lo hasta aqu apuntado, podemos concluir que la dogmtica jurdico penal, es la serie
de "Los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juristas del
Derecho Penal, aplican el Derecho Penal a los casos que lo requieren. Los conceptos de la
dogmtica tienen por lo tanto, una finalidad prctica", como bien reitera Enrique
Bacigalupo.12

Es indispensable no olvidar que el mtodo de la dogmtica jurdica, es precisamente el


jurdico, que consiste en los procedimientos lgicos y cuenta de varios momentos que
deben ser respetados: el anlisis y la sntesis; la induccin y la deduccin; la interpretacin,
construccin y sistematizacin. Con ello, es evidente que el dogmtico debe servirse de
otras ciencias y disciplinas auxiliares para conocer plenamente el fenmeno de referencia.

6
PAVN VASCONCELOS. Francisco. Derecho penal mexicano, 14a. ed., Mxico, Porra, 1999, p. 33.
7
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General. Madrid. Civitas, 1977.p. 14.
8
PORTE PETT MOURULLO, Celestino, Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal, 12 a. ed., Mxico, Porra,
1989, p. 26
9
Ibdem
10
SOLER. Sebastin. Derecho penal argentino. 2a. ed., Buenos Aires. Tipogrfica
11
Ibdem, p. 12, (apunta RODRIGUEZ MOURULLO).
12
BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis, 1989, p. 19

TEORA DEL DELITO

22
Por ltimo, cabe recordar que por Ciencias Penales se ha entendido el "conjunto de
disciplinas o ciencias referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas de
seguridad, es decir, a los elementos del Derecho Penal sea desde un plano filosfico,
jurdico o causal explicativo13, y que contienen tantas disciplinas cuantas se refieren a los
elementos sealados, ya sea desde un aspecto filosfico, jurdico o causal explicativo.

Por Ciencias Auxiliares, en cambio, podemos entender que son "Aquellas de las cuales
se sirve el Derecho Penal para resolver los problemas que se presentan con motivo de la
aplicacin del mismo.14

Las ciencias auxiliares son: la psicologa judicial, la psiquiatra forense o psiquiatra


mdico legal, la criminalstica, la polica cientfica, la medicina legal y la estadstica
criminal.

Analizada que fue la dogmtica jurdico penal, pasemos a ilustrar que se entiende por
Poltica Criminal. Entendemos como la "poltica referente al fenmeno delictivo y, como
tal no es ms que un captulo de la poltica penal", tal y como lo afirma Zaffaroni.15

La poltica criminal no es otra cosa que aqulla que utiliza o emplea el Estado, para su
lucha contra el delito y su autor.

Empero, la poltica criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en el
llamado terror penal. Por ende, el Cdigo Penal (instrumento infranqueable del Estado
para su lucha contra el delito y su autor) es el lmite que tiene el Estado y constituye as
la Carta Magna del delincuente.

En conclusin, el lmite a la poltica criminal en la creacin de las normas, lo es la


dogmtica jurdico penal, empero, en la interpretacin y comprensin del alcance
teleolgico de las normas, la poltica criminal es un valioso instrumento, para el dogmtico.

1.3 Caracteres del Derecho Penal


A) Concepto del Derecho Penal

Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho penal
no ha sido pacfica ni siquiera en lo referente a su denominacin",16 como afirma Juan
Bustos.

En efecto, nuestra materia ha recibido numerosas denominaciones, entre las que


destacan: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social y Derecho
Protector de los criminales, entre otros.17 Empero, la ms usual en nuestro pas es la de
Derecho Penal, ya que, como apunta Eugenio Ral Zaffaroni "nos plegamos al uso
generalizado, pues, aun considerando que las medidas de seguridad, educacin y

13
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. Cit, p. 29
14
Ibdem, p. 31
15
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1988, tomo
I, p. 150.
16
BUSTOS, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis 1986, p. 3
17
cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cita, p. 43

TEORA DEL DELITO


23
mejoramiento, tengan naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal
manifestacin de la coercin penal es la pena.18

Resulta indispensable definir al Derecho Penal, en sentido objetivo. Existe un sinnmero


de definiciones de esta fundamental ciencia jurdica; destacan, como ms importantes, las
que nos proporcionan los siguientes autores, quienes, sin ser los nicos, consideramos
que son los ms significativos y originales, independientemente de su nacionalidad e
influencia en el mundo jurdico-penal, destacan los siguientes:

Ral Carranc y Trujillo: Seala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin." 19 Para este autor, el
Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la pena y las medidas
de seguridad; por la significacin, valoracin social y jurdica de la conducta humana, en
los casos de violacin a la ley impuesta por el Estado para salvaguardar los intereses
jurdicos comunes de sus miembros.

Eugenio Cuello Caln: Define al Derecho Penal como "el conjunto de normas jurdicas
establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas." 20 Las normas son
establecidas por el Estado, porque para Cuello Caln y estamos de acuerdo con l es el
nico titular del 'Derecho Penal y las normas jurdicas que lo constituyen se dirigen a todos
los individuos sometidos a esta ley del Estado. Resuelve este autor, que el delito, la pena y
las medidas de seguridad, son los elementos esenciales del Derecho Penal.

Luis Jimnez de Asa: Expone que el Derecho Penal es el "conjunto de normas y


disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as
como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma una pena
finalista o una medida aseguradora."21

Es importante mencionar que la finalidad del Estado, al imponer normas infringiendo


penas, es primordialmente preventiva, ms que sancionadora, es decir, al Estado le
interesa ms que castigar, prevenir el hecho delictivo, mediante la amenaza de ser
sancionado en caso de que el autor se coloque en el presupuesto de la norma penal:
infringiendo la ley im-puesta por el Estado.

Reinhart Maurach: Establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas
que asocian los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal a un determinado
comportamiento humano, el delito."22 Slo se impondr la pena, segn este autor, siempre
y cuando la conducta del agente se encuentre determinada como delictiva dentro del

18
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op cita, p. 26
19
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., Mxico, Antigua Librera Robredo,
1958, p. 17
20
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8
21
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18
22
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3.

TEORA DEL DELITO

24
ordenamiento jurdico penal previamente establecido, en virtud a que al hablar de los
efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal, se refiere a la pena.

Edmundo Mezgel: Indica que "es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan la pena
como consecuencia jurdica, a un hecho cometido."23

En un segundo plano tambin indica el citado autor que, adems es el conjunto de


aquellas normas que vinculan al hecho cometido, con-secuencias jurdicas de otra
naturaleza para el castigo del hecho o para la prevencin de delitos futuros. Como
po-demos ver este autor coincide con Jimnez de Asa que ventila la doble funcin del
Derecho Penal, la de castigar y la de prevenir.

Giuseppe Magiore, define al Derecho Penal como:

"El sistema de normas jurdicas en fuerza de las cuales el autor de un


delito es sometido a una prdida o disminucin de sus derechos
24
personales."

La conducta del hombre se encuentra limitada y cuando causa dao a un tercero, est
pasando esos lmites impuestos por el Estado y es cuando el autor comete un delito y
entonces es sometido a una prdida o disminucin de sus derechos personales,
deter-minada por la pena.

Mir Puig, define a nuestra disciplina como:

"El conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado: que


25
asocian el crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia.

Celestino Porte Petit, Expone que:

"Por Derecho Penal debe entenderse el conjunto de normas jurdicas que


pro-hben determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas acciones

23
MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., Mxico, Crdenas EDITOR Y DISTRIBUIDOR, 1990, P. 27.
24 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, Bogot, Temis, 1989, tomo I, P.4
25 MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona Bosch, 1975, p. 17

TEORA DEL DELITO


25
26
bajo la amenaza de una sancin."

Explica el autor que esta definicin es esencialmente objetiva, la cual comprende las
normas prohibitivas, o sea aquellas que nos obligan a no realizar determinadas conductas
o hechos, las cuales, si llevamos a cabo, se nos impone una sancin. Tambin sobre esta
definicin observamos, que si efectuamos ciertas acciones, debidamente instituidas en la
ley, se nos impondr un castigo. De esta manera nos seala el maestro veracruzano, que
en la definicin de Derecho Penal deben comprenderse:

Los delitos de mera conducta y los de resultado material


Dentro del trmino sancin, deben abarcarse tanto las penas como las medidas de
seguridad.

Eugenio Ral Zaffaroni, sostiene que derecho penal:

"Es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar


bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela cuya violacin se
llama "delito" y aspira a que tenga como consecuencia una coercin
jurdica particularmente grave que procura evitar la comisin de nuevos
27
delitos por parte del autor."

Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en una se
designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal; en la otra, el sistema
de interpretacin de esa legislacin, que es, el saber del Derecho Penal, caracterstica
inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la violacin a ese conjunto de leyes,
tiene como consecuencia una coercin jurdica, que en materia penal consiste en la pena,
misma que distingue a la penal de las dems legislaciones; siendo que debe procurar ser
directa e inmediata con el fin de que el autor de dicha violacin no cometa nuevos delitos.

Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un conjunto
de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohbe u ordena ciertas
conductas) y una sancin (que puede ser una pena o una medida de seguridad).

La ciencia del Derecho Penal consiste en un conjunto sistemtico de conocimientos


obtenidos del ordenamiento positivo, referente al delito, al delincuente, a las penas y a las
medidas de seguridad.

La principal caracterstica del Derecho Penal, es que en casos de incumplimiento se aplica


una sancin, es punitivo. Como ya mencionamos, la peculiaridad primordial es la punicin,
es decir, la pena, la sancin, el castigo al autor del delito, que infringe la norma impuesta
por el Estado, para salvaguardar los intereses particulares.

26 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 2a. edic., Mxico, Trillas, 1990, p. 20
27
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1991, pg.
42

TEORA DEL DELITO

26
El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la comunidad
jurdica; este poder lo ejerce a travs de rganos estatales encargados de la
administracin de justicia penal.

En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del derecho
pblico, en el que se establecen las relaciones entre el Estado y los particulares, frente a la
necesidad de salvaguardar el orden pblico; concretamente el delito implica una relacin
de derecho entre el delincuente y el poder pblico, cuya misin es perseguirle y castigarle;
esta relacin implica que el Derecho Penal es una rama del "Derecho Pblico Interno",
como lo considera Cuello Caln.28

La clasificacin del Derecho en Pblico y Privado, es histricamente tradicional; el


Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, donde el Estado carece de un
inters primordial; sin embargo, en el Derecho Pblico, como ya mencionamos, el Estado
interviene en la relacin .jurdica tutelando la integridad, los bienes patrimoniales y la vida
misma del hombre, traducidas en el inters del Estado: reprimir la delincuencia.

Jimnez de Asa, dice que:

"El Derecho Penal de hoy es un Derecho pblico porque slo el Estado es


capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en
29
holocausto al apotegma liberal nullum crimen nulla poena sine lege."

Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador del ordenamiento
jurdico penal.

Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del Derecho
Pblico, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en interno; el primero
comprende el Derecho Internacional y el interno se refiere al Derecho Nacional, es decir, el
Derecho vigente dentro del territorio de un Estado, donde colocamos al Derecho Penal.

El Derecho Pblico interno vincula a los hombres de una nacin entre s y a todos ellos con
el Estado, este ltimo en un plano de supra ordinacin, jurdicamente establecido con la
facultad de imponer normas y penas.

B) Instituciones que Comprende el Derecho Penal

El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden al mencionarlas;
sealaremos algunas de esas opiniones:

28
CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
29 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit. p. 19

TEORA DEL DELITO


27
Ral Carranc y Trujillo nos seala: "la subdivisin en parte general y parte especial,
correspondiendo a la primera lo relativo al delito y a la pena, en tanto que a la segunda los
especiales delitos.":30Este autor considera que la parte especial del Derecho Penal se
subordina armoniosamente a las nociones fundamentales de la parte general.

Eugenio Cuello Caln dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una denominada
parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en general, a cuyo estudio
se aade hoy el de las medidas de seguridad y otra llamada parte especial que trata de los
diversos delitos y de las penas y medidas de seguridad correspondientes. "31

Francisco Pavn Vasconcelos escribe al respecto: "El Derecho Penal se ha dividido


tradicionalmente en Parte General y Parte Especial. La primera comprende, 1as nor-mas
secundarias, accesorias o simplemente declarativas re-ferentes al delito, al delincuente y a
las penas y medidas de seguridad; mientras la segunda se integra con los tipos penales y
las penas que a cada delito corresponden."32

El Derecho Penal comprende dos partes, una general y otra especial, situacin que se ve
reflejada en nuestro Cdigo Penal, en el Libro Primero y Libro Segundo res-pectivamente.

C) Naturaleza del Derecho Penal

La naturaleza de una ciencia jurdica son la esencia y propiedad, caractersticas de sta.


De esta manera, tambin el Derecho Penal tiene su naturaleza o caractersticas jurdicas,
las cuales son analizadas, entre otros, por los siguientes autores:

Jimnez de Asa, al hablar de las caractersticas, del Derecho Penal manifiesta que ste
es "un Derecho Pblico, normativo, valorativo y finalista que tiene la norma y el bien
jurdico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora.33

Porte Petit, seala que las caractersticas del Derecho Penal son:

Positivo o Jurdico
Pblico
Constitutivo o Sancionador
Original
Autnomo
Normativo
Valorativo
Cultural
Finalista
Imperativo
Personal
Social
Poltico
Aflictivo
Preventivo34

30 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 17.


31 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
32 PAVN VASCONCEI.OS, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 2a. ed. Mxico, Porra, 1976. pp. 16 Y 17.
33 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 19.

TEORA DEL DELITO

28
El Derecho Penal forma parte del Derecho Positivo Mexicano; es Derecho vigente. Es de
carcter pblico, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en razn de un inters
pblico; el delito crea una relacin jurdica entre el sujeto activo del delito y el Estado, en
cuanto aquella facultad exclusiva del Estado de determinar los delitos, las penas y las
medidas de seguridad.

Su naturaleza autnoma se encuentra dentro de uno de sus caracteres, el constitutivo o


sancionador. Existen al respecto tres corrientes:

a) Una que sostiene el carcter constitutivo


b) Otra, su carcter sancionador
c) La que da carcter autnomo y constitutivo.35

Por lo que se refiere al carcter constitutivo del Derecho Penal, los autores de esta
corriente consideran que tanto el precepto como la sancin, son partes constitutivas de la
Ley Penal, que existen bienes que tienen nicamente una tutela o proteccin penal, por lo
que el Derecho Penal tiene autonoma de contenido.

En cuanto al carcter sancionatorio, los autores sealan que el Derecho Penal no tiene
otro papel que el de sancionar conductas o hechos ya regulados en otras ramas del
Derecho, que la norma penal presupone otra norma de naturaleza no penal, producindose
una doble anti juridicidad.

Finalmente, la tercera corriente considera que es constitutivo y autnomo y, por


excepcin, sancionador.

El maestro Porte Petit plantea el problema de la autonoma del Derecho Penal en relacin
con la Criminologa, ciencia causal36

El Derecho Penal y la Criminologa, tienen autonoma, son independientes entre s. La


Criminologa estudia los elementos del Derecho Penal como ciencia causal y el Derecho
Penal mira estos elementos desde un plano jurdico. Su singularidad consiste en dos
aspectos que lo hacen diferente a los dems ordenamientos jurdicos, es el nico que
produce delitos y establece sanciones.

Normativo es el Derecho Penal, pues constituye un conjunto de normas jurdico penales


que se encuentran en el mundo del deber ser, es en su naturaleza normativa donde reside
el carcter de ciencia del Derecho.

Es valorativo, porque evala las conductas o hechos realizados por el hombre, tutelando
los valores ms importantes y fundamentales de una sociedad.

La norma penal surge por la exigencia previa de la norma cultural. Jimnez de Asa
acota:

34
PORTE PETITT CANDAUSAP, Celestino, Programaop. cit., pp. 27-28.
35
PORTE PETIT CANDADAP, Celestino, Apuntamiento op. cit., p. 25.
36
Ibdem, p. 26.

TEORA DEL DELITO


29
El Estado debe recoger y enfocar teleolgicamente todos los intereses que
37
constituyen la cultura dirigindolos al fin de la vida."

El Derecho Penal es imperativo, porque la norma penal obra siempre como un mandato,
ordena en todo momento obrar de un modo determinado y con la amenaza de una pena se
hace ms eficaz.

Aunque un bien est tutelado penalmente, la tutela penal no gira alrededor de un inters
particular, sino en torno a un inters social, de ah el carcter social del Derecho Penal.

Es personal porque la pena se aplica al delincuente, por haber cometido el delito, sin
sobrepasar su esfera personal; no se puede transmitir la responsabilidad penal, ni an con
la muerte del agente.

Es poltico porque es facultad del Poder Pblico la aplicacin de sanciones, en atencin a


que el Estado es el nico titular del poder punitivo y en l se refleja nuestra organizacin
administrativa y gubernamental.

El carcter de aflictivo se refiere concretamente a las penas, en virtud a que es una


sancin aflictiva que causa dao, o molestia al autor del delito.

Al Derecho Penal no le interesa castigar, sino prevenir que no se cometan delitos al


transgredir las normas impuestas por el Estado; en este orden de ideas, la pena sirve
como amenaza dirigida a la colectividad para evitar que delincan, en proteccin de la
sociedad y para impedir tambin la reincidencia.

Para Sebastin Soler es una disciplina normativa, finalista y valorativa; considera que:

"Estos caracteres son importantes porque ellos vienen a fijar en posicin


del Derecho Penal en el cuadro de las dems disciplinas que se ocupan
del delito y especialmente de aquellas de carcter naturalista o
38
causalista.

D) Esencia del Derecho Penal

La esencia del derecho en general consiste en lo permanente e invariable de los principios


que lo rigen y fundamentan; de modo que la naturaleza de esos principios constituye
propiamente la materia de la ciencia jurdica.

37
JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 20.
38
SOLER, Sebastin, op. Cit, pp. 37 y 38

TEORA DEL DELITO

30
En el mbito penal, esa esencia se configura por el anlisis y conocimiento de los
principios bsicos de naturaleza penal.

Dentro de ellos se encuentra la propia norma que origina a la ley penal, la que en
combinacin con otras disposiciones jurdicas del orden civil, administrativo, constitucional,
etctera; crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las sociedades y los
individuos pueden convivir.

El estado de Derecho de las sociedades utiliza, de manera fundamental al Derecho Penal,


porque la autoridad se sirve del acto punitivo que de l emana como instrumento de poder.
La va penal se convierte en un medio mucho ms eficaz, que cualquier otro, para lograr
una adecuada convivencia social, fin ltimo al que aspira el estado de Derecho.

E) Ius Puniendi e Ius Penale

El Derecho Penal puede ser de dos formas:

Subjetivo Objetivo

El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius puniendi, que significa el derecho o
facultad del Estado para castigar. El ius puniendi slo es potestativo del Estado, pues es el
nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito y la aplicacin
de una pena.

El Derecho Penal objetivo o ius penale se define como el conjunto de normas dirigidas a
los ciudadanos a quienes se les prohbe, bajo la amenaza de una sancin, la realizacin o
comisin de delitos.

El Estado puede imponer sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad; las
primeras son castigos que se aplican a quienes han cometido delitos. Las segundas,
aunque son tambin castigos, van dirigidas a sujetos peligrosos, con el propsito de evitar
que vuelvan a delinquir.

A mayor abundamiento, en cuanto a las dos clases de Derecho Penal, Santiago Mil' Puig
nos dice:

"El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En
sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas al derecho a castigar que
corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad al Estado. En sentido objetivo

TEORA DEL DELITO


31
significa, en cuanto establece penas y medidas de seguridad, el conjunto de normas que
39
regulan dicha facultad punitiva.

Consideramos que tanto el Derecho Penal subjetivo (ius /puniendi) como el Derecho Penal
objetivo (ius penale), son fundamentales, puesto que uno autoriza y entrega al Estado de
derecho a castigar, a sancionar; y el otro regula, ordena, esa facultad punitiva mediante el
establecimiento de penas y medidas de seguridad.

1.4 La Ley Penal


A) La Ley Penal como Fuente del Derecho Penal

La Ley Penal es la nica fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este sentido
Eugenio Cuello Caln afirma:

"Que slo la ley es fuente del Derecho Penal y domina como principio
40
fundamental la mxima nullum crimen nulla poena sine lege."

Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta mxima latina no proviene del
Derecho Romano; su autor es el alemn Feuerbach, quien ya al inicio del siglo XIX
sealaba que: "los ms elevados principios del Derecho Penal son: I. Toda imposicin de
una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). II. La imposicin de una pena
est condicionada por la existencia de una accin conminada con ella (Nulla poena sine
crimine). III. El hecho conminado por una ley est condicionado por una pena legal (Nullurn
crimen sine poena legali)."

Luego entonces, el Derecho Penal encuentra en la ley su nica forma de expresin y


manifestacin, lo cual, expuesto en otras palabras significa que la ley es la exclusiva fuente
generadora del Derecho Penal, por ello atinadamente Jimnez de Asa sostiene que la
Ley Penal "en su sentido formal y ms solemne, es la manifestacin de la voluntad
colectiva expresada mediante los rganos constitucionales, en la que se definen los delitos
y se establecen las sanciones." 41

As los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello radica
precisamente su importancia. Algunos autores coinciden en sealar que adems de la ley
existen otras fuentes del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

En trminos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hbitos comunes a


una sociedad, a los que se les da el carcter de obligatorios; la costumbre constituye una
regla social que la propia colectividad estima obligatoria. Dentro de nuestra esfera jurdica,
la costumbre puede considerarse fuente del Derecho slo si as lo seala expresamente
una ley penal; de esta manera, nicamente tendr validez si la ley as lo permite.

39
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985,
p. 2.
40
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., 69.
41
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.

TEORA DEL DELITO

32
La jurisprudencia se define como la interpretacin que hacen los tribunales competentes
al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento.

En Mxico, la jurisprudencia judicial es la interpretacin de la ley, firme y reiterada, de


observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, funcionando en pleno o en salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito.

Como puede apreciarse, en las organizaciones de la Suprema Corte de Justicia existen


tambin Tribunales Colegiados de Circuito, que por mandato de la ley, pueden crear
jurisprudencia la que, en esencia, es igual de obligatoria para los tribunales inferiores.

En fin, el tema de la jurisprudencia es trascendental porque adems de ser un conjunto de


tesis que constituyen un valioso material de orientacin y enseanza, tiene por objeto
orientar a los jueces en la resolucin de mltiples cuestiones jurdicas supliendo las
lagunas y deficiencias del sistema jurdico positivo.

Al igual que la costumbre, como podemos observar la jurisprudencia tiene valor en la


medida en que as lo permite la ley.

La doctrina constituye una serie de estudios que en el mbito jurdico llevan a cabo los
investigadores y los doctos de la ciencia jurdica. Sobre esto, debe decirse, todos los
estudios que realizan los conocedores del Derecho son sumamente tiles, pues coadyuvan
a desentraar muchas dudas y aclaran diversas cuestiones. Los puntos de vista de los
grandes estudiosos del Derecho o doctrinarios slo tienen valor si la ley expresamente lo
dispone y aprueba.

De lo anterior, se desprende que las leyes son la nica fuente efectiva del Derecho
Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden tambin ser fuente en la
medida y forma que as lo disponga la propia ley penal.

En sentido habitual la ley es una regla que procede del poder pblico, cuyas caractersticas
principales son la de ser general, abstracta, permanente y coercible. Es general porque va
dirigida a todos sin distincin alguna; abstracta porque implica que no va dirigida a nadie
en especial, es decir, de manera indefinida hasta que la misma sea revocada por los
mecanismos adecuados.

Adems de estas caractersticas, debemos agregar la de estar provista de una sancin,


pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder estatal y que en
nuestro pas, slo la pueden elaborar rganos de carcter legislativo.

De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresin del poder pblico
debidamente establecido, en la cual se sealan de manera objetiva y justa los delitos, las
penas y las medidas de seguridad.

B) Misin de la Ley Penal

La ley penal como nica expresin del Derecho Penal tiene una misin muy importante que
cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida, como dice Maurach, "no

TEORA DEL DELITO


33
existe ninguna otra rama del Derecho con recursos, superiores en alcance, a los que tiene
el Derecho Penal.42

Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya cometido
un delito, la demostracin previa antes de sancionarlo de su plena responsabilidad. Es, de
esta manera, como se considera a la ley penal poseedora de una garanta individual de
primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el que se tenga probada su
responsabilidad.

Aunadas a la garanta expresada, de asegurarse de la responsabilidad penal del individuo,


la ley penal posee otras dos: la de orden procesal y la de tipificacin absoluta.

La garanta de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean
necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no slo la posibilidad, sino la
plena seguridad, y para ello se utilizan los medios imprescindibles; y para el caso de no
llegar a esa absoluta conviccin durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrar
su plena libertad.

Por la garanta de tipificacin se pretende la existencia de una ley exactamente aplicable


al delito de que se trate, para as hacer realidad el principio de que no hay pena sin ley
escrita. Al igual que en la garanta de orden procesal, si no existiera un delito exactamente
aplicable al hecho consumado, el individuo quedar en absoluta libertad.

Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misin de proteger
bienes jurdicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida humana, la
integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pblica, la seguridad interior y
exterior de una nacin, etctera. Esa proteccin se hace a travs del poder coactivo del
Estado, valindose de las penas y medidas de seguridad.

C) El Abuso en la Aplicacin de la Ley Penal

En lneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una funcin protectora de bienes
jurdicos, pero tal funcin slo podr tener xito en la medida que se presente o se d una
conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la
necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurdicamente
protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estar en el momento deseable de una
sociedad, de lo contrario se corre el peligro de abusar en la aplicacin de la ley penal.

Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes penales,
provoca una situacin de tensin social sumamente perniciosa, le resta respetabilidad a la
ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con verdadero pnico, como, por
cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley penal.

El abusar en la aplicacin de la ley penal conlleva una violacin a los derechos humanos.
Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los
individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia de su personalidad.
Cuando se da un exceso en la aplicacin de la ley penal, necesariamente se afectan los
derechos humanos.
42
MAURACH. Reinhart. op. cit., p. 111.

TEORA DEL DELITO

34
Ese abuso al que nos hemos referido provoca tambin la existencia de un rgimen injusto
contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus principios de
legalidad y excluir el abuso en la imposicin de las leyes penales.

Si reiteradamente se extralimita la aplicacin de la ley penal, deben buscarse mecanismos


para superar esa riesgosa prctica; ya que de prolongarse se corre el peligro de
configurarse una dictadura jurdica, en la cual la autoridad mantiene su hegemona o
control por la aplicacin inmoderada de la ley, restndole tal como ya lo mencionamos
respetabilidad social, caracterstica bsica, de la que siempre debe de estar investida la ley
penal.

Asimismo, para limitar el abuso excesivo de la aplicacin de la ley penal, es necesario


conocer los lmites del Poder Punitivo del Estado -producto de una concepcin democrtica
de ste-, inmersos en nuestra Constitucin Poltica.

Recordemos que el Estado tiene la ineludible misin de combatir al delito y su autor; para
ello, se sirve de una ciencia llamada Poltica Criminal.

Por esta ltima, se entiende aquella que se "ocupa de cmo hayan de recogerse
correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aqul,
intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho Penal, considera
hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera
de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente indispensable, y examina si el
Derecho Penal material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el
proceso penal."43

En su poltica criminal, el Estado debe tener siempre presente que no todo lo que
parece conveniente es asimismo justo."44 Como criterios de justicia se enarbolan los
siguientes principios, los cuales constituyen los lmites al derecho a castigar:

1. Principio de Estado de Derecho: Este principio dio vida al denominado de


intervencin legalizada. Se estructura sobre el imperio de la ley, la divisin de
poderes, la legalidad de la actuacin administrativa y la garanta de derechos y
libertades fundamentales.

2. Principio de Legalidad: Indica que tanto el delito como la pena deben estar
precisamente, a su comisin e imposicin, previstos con anterioridad en la ley
penal.

3. Principio de Reserva de la Ley o de Concentracin Legislativa: La materia


penal debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del Poder del
Estado, al cual le es asignada la facultad de legislar: Poder Legislativo,
exclusivamente.

43
JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Granada, Ed. Comares, 1993, p. 18.
44
Ibdem

TEORA DEL DELITO


35
4. Principio de Intervencin Mnima: El Estado con la facultad que le fue
asignada, de penar y proteger la humana convivencia, garantizando la paz social,
en su funcin represiva y preventiva, debe hacer uso del Derecho Penal, cuando
otros medios de control social de carcter no penal sean insuficientes; empero,
slo para proteger los bienes jurdicos ms importantes y contra los ataques ms
insoportables o intolerables. Gracias a este principio, el Derecho Penal es la
ltima ratio legis o razn legal del Estado, para mantener el equilibrio social, ya
que si abusara del Derecho Penal se entrara al llamado terror penal.

5. Principio de Determinacin del Tipo (o precisin del tipo) y las Penas o


Medidas de Seguridad: Con esto se debe tener presente que tanto el precepto
como la sancin deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de
emplearse el menor nmero de elementos normativos. La pena debe ser lo ms
exacta posible.

6. Principio de Irretroactividad: Este principio est contenido en el artculo 14,


prrafo inicial de nuestra Carta Magna, el cual reza: "A ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna."

7. Principio de Prohibicin de Interpretacin Analgica: Tambin est contenido


este lmite en el artculo 14 Constitucional, prrafo tercero que a la letra dice: "En
los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an
por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata." Lo anterior, significa apego
estricto a la ley, lo que no contenga un tipo penal como delito, no debe crearse
apoyado en su similitud con otro; es decir, un hecho que no est plenamente
contenido en un tipo penal, no debe pensarse que es semejante a otro, o bien, no
debe buscarse otro que se le parezca, cuando no se integre el tipo.

8. Principio del Hecho: Es evidente que para que el Estado intervenga en materia
penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisin), por parte de un
sujeto. Merced a esto, se excluyen del mbito penal los actos internos, pues, el
pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur).

9. Principio de Culpabilidad: No hay pena sin culpabilidad. Entindase como


quiera este elemento del delito, o se afilie a la postura que sea (causalista o
finalista), este principio excluye penar por la conduccin de vida o carcter del
agente (criterio de peligrosidad).

10. Principio de Retribucin: Como respeto a la dignidad de la persona humana,


slo cabe aplicar pena a todo acto culpable. Toda pena debe ser proporcional al
grado de culpabilidad.

11. Principio de Humanidad: En virtud al mismo, el Estado debe apoyar a sus


gobernados a su realizacin como personas; readaptacin social, libre
disposicin hacia la ayuda y decidida voluntad de recuperar a los condenados,
son los ms importantes lmites al derecho de castigar.

TEORA DEL DELITO

36
D) Teora de la Norma Penal

Sin olvidar que el concepto tcnico de norma parece una estructura compleja, diremos que
el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho incuestionable de que est
dirigido al hombre y en funcin de ste.

Por norma se ha entendido toda regla de conducta. Empero, en Derecho Penal no slo
es una regla de conducta, sino adems es aquella que contiene mandatos y prohibiciones,
as como la respectiva sancin (pena o medida de seguridad). En consecuencia norma
penal "es aquella disposicin jurdica que determina el delito y la sancin respectiva (pena
o medida de seguridad)", como apunta Porte Petit.45

Del anterior concepto desprendemos dos elementos o partes de la norma: el precepto y la


sancin.

El primero contiene la prohibicin o el mandato segn sea el delito de accin o de omisin,


en tanto que la sancin contiene la pena o medida de seguridad.

En base a ello, se desprenden diversas clases de normas: unas que se clasifican por la
descripcin, y otras por el lugar de la sancin, ya sea se contenga en el mismo precepto
legal o se halle en otro ordenamiento legar As tenemos:

NORMAS EN BLANCO

Su descubrimiento se debe a Binding y de ellas dice Enrique Cury: "Junto con verificarle,
Binding advierte que, mientras que la mayora de las leyes penales son plenas o
completas, porque en ellas tanto el precepto como la sancin se encuentran totalmente
determinados, existen otras que solo precisan la sancin, al paso de que el precepto ofrece
una descripcin parcial, remitiendo, para su complemento, a otro texto legal preexistente o
futuro; a estas las denomina leyes penales en blanco."46

En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en demasa
elementos normativos de valoracin cultural y jurdica que otorgan la facultad de
completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el juez), violando
con ello el principio de precisin del tipo.

Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas que
dejan la facultad de su complemento a una disposicin surgida de otra instancia legislativa
(contienen elementos normativos de valoracin jurdica); la impropia, es la que deja en
manos del juzgador el complementarla o rellenarla por as decirlo (contiene elementos de
valoracin cultural).
Tipos de normas en blanco son las que describen una comisin por omisin u omisin
impropia, en donde el juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para
determinar la fuente del deber de garantas.

NORMAS COMPLETAS

45
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p, 109.
46
CURY, Enrique, La Ley penal en blanco, Bogot, Temis, 1988, p. 24.

TEORA DEL DELITO


37
Tambin se les conoce como tipos cerrados, y son las que no contienen elementos
normativos de valoracin cultural o jurdica, sino tan slo elementos descriptivos- objetivos;
o bien, contiene en un mismo tipo la descripcin y la sancin.

NORMAS INCOMPLETAS

stas slo contienen la descripcin, dejando la sancin en otro precepto contenido en el


mismo cdigo penal o bien, en otro ordenamiento legal: tambin se les conoce como
normas de reenvo. Asimismo, pueden ser en blanco, dejando para su complementacin,
en otro ordenamiento, el elemento normativo (su interpretacin).

NORMAS PRIMARIAS

Son aquellas que contienen la descripcin legal o la figura delictiva, que puede ser
positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibicin.

NORMAS SECUNDARIAS

Como ya se advirti, stas contienen la consecuencia, es decir, la sancin, que puede


ser una pena, o bien, una medida de seguridad.

1.4.1 La Interpretacin Penal


Para que una ley sea aplicada debe interpretarse. La interpretacin legal consiste en fijar
el sentido de la misma, desentraada para conocer su verdadero alcance, o la intencin
que tuvo el legislador al crear la ley.

"La interpretacin es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une
as el derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstraccin y generalidad, sera
letra muerta, un ser inexistente ("las leyes existen, pero quin se ocupa en ellas?"). De
modo que la interpretacin no es un fenmeno contingente, sino un momento necesario
para la existencia del ordenamiento jurdico. Toda ley debe ser interpretada, no slo la
imprecisa y oscura. La mxima inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta),
carece de sentido."47

Se busca con la interpretacin, determinar el pensamiento y la voluntad de una norma en


un caso particular y no del legislador.

"Esa estricta legalidad -dice Carranc y Trujillo- o estricta aplicacin de la Ley Penal no
obsta para que sea posible su interpretacin, ya que interpretar no es otra cosa que
desentraar el sentido de una cosa, y si la leyes confusa, interpretarla ser aclarar su
sentido y si es clara, ser entender su contenido para adecuarla al caso especfico en
cuestin, referir el precepto abstracto a la vida real a que se aplica. Esa bsqueda y
explicacin del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de la ley, o sea su

47
MAGGIORE, Giuseppe, op, cit. p. 167.

TEORA DEL DELITO

38
interpretacin, pertenece todava a la esttica del Derecho, mientras que su dinmica es ya
la aplicacin misma. "48

Histricamente han existido opiniones contrarias respecto a la interpretacin penal, que


consideran que la ley penal no debe interpretarse; hasta el siglo XVIII, era manifiesta la
ilimitacin de la soberana, regan el abuso judicial y la analoga. El intento de prevenir
esos abusos, provoc negar la interpretacin de la ley penal. Esta medida poltica iba en
contra de la naturaleza de la ley como formulacin de una voluntad abstracta, que slo a
travs de la aplicacin del Juez puede hacerse efectiva. Rechazar la interpretacin de la
ley penal, es negar su aplicacin. En realidad, estas opiniones han quedado en el pasado
por lo que no es posible aplicar una norma penal o de cualquier otra naturaleza si no se
tiene un claro concepto de ella, si no se ha desentraado su alcance, su sentido.

La interpretacin -para Sebastin Soler- es una opinin lgica-jurdica, consistente en


verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el
ordenamiento jurdico concebido como unidad y especialmente ante ciertas normas que le
son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis
dada."49

La interpretacin es el mecanismo para conocer los alcances de la ley penal. El acto


de interpretar la disposicin jurdica resulta indispensable, ya que sin ello no podra
conocerse el sentido o el pensamiento del creador de la ley. De esta manera, la disposicin
jurdica y la interpretacin van de la mano; no se concibe una ley sin que sta sea aplicada,
esto es, entendida, captada en toda su dimensin.

A nuestro juicio, la interpretacin de la Ley Penal implica: conocerla y familiarizarse con


ella; entender su alcance y voluntad de su creador; y adaptada a las caractersticas y
condiciones de tiempo, lugar y caso concreto. Existen diversas clases de interpretacin:

Segn los Sujetos

Doctrinal Judicial Autntica


o Privada

La doctrinal o privada es la que realizan "los cientficos o doctos, para desentraar la


voluntad de la ley. "50 La relevancia que tenga depender del prestigio del intrprete.

La interpretacin judicial, tambin llamada forense, usual o jurisprudencial, es la que


llevan a cabo los rganos jurisdiccionales, dilucidando su voluntad y siendo obligatoria para
el caso concreto, en atencin a que funciona al aplicar la ley concretamente. El artculo 21
Constitucional precisa en su prrafo tercero, en relacin a la aplicacin de la ley, que la
imposicin de las penas, su modificacin y duracin, es propia y exclusiva de la autoridad
judicial. Por lo tanto, ser ella la que tenga plena y absoluta posibilidad de interpretar la ley
penal.
48
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 135.
49
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 143.
50
PAVON Y VASCONCELOS, Francisco, op, cit. p, 74

TEORA DEL DELITO


39
La interpretacin autntica, tambin llamada legislativa, es la que efecta la propia ley
cuando se dicta, o cuando es realizada por la ley posteriormente. De ah que el maestro
Porte Petit"51 nos hable de dos clases de interpretacin autntica: la contextual o
simultnea y la posterior o ley interpretativa.

Segn los Medios de Interpretacin

Gramatical Lgica

La interpretacin gramatical, tambin llamada literal o filolgica, consiste en


desentraar el sentido de la ley por el significado literal del texto; esto quiere decir que es
posible que coincida la voluntad de la ley con la significacin literal. En efecto, si la ley se
expresa en las palabras escritas y su sentido es claro, el intrprete deber limitarse a su
literalidad.

La interpretacin lgica, tambin llamada teleolgica o ideolgica, es la que se sirve de


medios de diversa naturaleza a travs de un proceso lgico, los cuales pueden ser de
naturaleza jurdica o extrajurdica. En los primeros encontramos el elemento histrico y el
Derecho Comparado, aunque algunos otros autores incluyen el elemento sistemtico.

"Siendo la ley -dice Pavn Vasconcelos- la expresin de un momento histrico


determinado, en que se conjugan factores diversos de lenta elaboracin, indudablemente
en ocasiones se hace indispensable, para conocer su verdadero sentido, su razn de ser,
su alcance, acudir a tales actores."52

"El Derecho vigente -comenta Jimnez de Asa- no urge de una vez, ni por capricho o
arbitrariedad, sino que es producto de la evolucin histrica. El intrprete debe seguirle
paso a paso y para conocerle pueden ser interesantsimos los trabajos preparatorios, las
discusiones parlamentarias, la exposicin de motivos, etctera."53

Este elemento histrico es importante para la interpretacin lgica, ya que conociendo el


pasado, se conoce la razn de ser de la ley y se puede proyectar su alcance.

Para el maestro Porte Petit, 54 el elemento histrico comprende los cdigos anteriores y
los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan: ponencias, discusiones, actas
respectivas, proyectos elaborados y exposicin de motivos.

El Derecho Comparado es un elemento ms de la interpretacin teleolgica, y se refiere a


aquellas normas que encuentran estructuras semejantes en derechos extranjeros y puede
usarse para esclarecer a aquellos preceptos que poseen valor universal.55

51
PORTE PETIT, Celestino, Apuntamientos, op. Cit. p. 125.
52
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p, 78,
53
JIMENEZ DE ASUA, Luis, oP. cit., p. 115.
54
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 133.
55
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 116.

TEORA DEL DELITO

40
Este mtodo comparativo en el Derecho Penal "se ha generalizado -segn Zaffaroni- en el
ltimo siglo, dando lugar en nuestro campo al llamado "Derecho Penal Comparado"56

Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurdica, ni tampoco
en sentido estricto podra considerarse como un mtodo; se trata nicamente de una
actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se pueden comparar los problemas
legislativos a nivel mundial, enriqueciendo nuestro trabajo interpretativo.

Los elementos extrajurdicos que forman parte de la interpretacin lgica, son todos
aquellos que no son jurdicos; los autores han coincidido en establecer como elementos
extrajurdicos, al poltico, al sociolgico, al tico, al psicolgico y al criminolgico.

Segn los Resultados

Declarativa Extensiva Progresiva Restrictiva

Es declarativa "cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y su


expresin; entre el espritu y la letra.57

Esta interpretacin tambin es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay
conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de sta.

La interpretacin es extensiva -dice Cuello Caln---': "cuando la letra no expresa todo el


contenido de la voluntad de la ley y es preciso dar a los trminos empleados un significado
ms extenso que el estrictamente gramatical. 58

Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera intencin,
es ah cuando el intrprete extiende para desentraar su voluntad. Esta interpretacin,
expresada en otros trminos, dilata la letra de la ley, porque extiende el alcance ms all
de las palabras.

La interpretacin progresiva, tambin llamada evolutiva "consiste en adaptar -nos dice


el maestro Porte Petit- adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes;
interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los lmites
sealados en la ley."59

Conforme la realidad social va evolucionando, la interpretacin debe progresar porque


vara de acuerdo con las nuevas concepciones de la vida, por lo que se debe adaptar la ley
al momento presente.

56
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit.. p. 140.
57
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 79.
58
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., p. 185.
59
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 137.

TEORA DEL DELITO


41
"La interpretacin es restrictiva, si en atencin al espritu de la ley se concluye que su letra
no tiene el alcance que parece."60 Como su nombre lo dice, este tipo de interpretacin
surge cuando se restringe el texto de la ley, a la voluntad de la misma, en virtud a que
dicho texto sobrepasa la voluntad misma de la ley.

Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen ms que su verdadera intencin, al
interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla.

La interpretacin restrictiva -dice Pavn Vasconcelos al contrario de la extensiva,


reduce o restringe el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde a la voluntad de
esta.61

Esta interpretacin "es restrictiva -opina Cuello Caln- cuando hallando el intrprete que la
letra de la ley por su amplia significacin va ms all de su espritu, restringe el alcance de
las palabras del texto legal." 62

La interpretacin estricta para Jimnez de Asa, es aquella en la que "se reduce el


alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no
consienten en atribuir a su letra todo el significado que en ella poda contenerse. "63

Para Maggiore la interpretacin restrictiva "le atribuye a ley un alcance menos amplio que
el que resulta de sus palabras. 64

Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente aceptado
por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en cuestin en el campo
penal. En el campo penal el principio nos obligara a una interpretacin siempre restrictiva
de la punibilidad." 65

Nosotros pensamos que el principio in dubio pro reo no es una regla de interpretacin,
sino un principio que nos seala la actitud que debe tomarse cuando una expresin tiene
sentido doble o diverso, que pudiera ser contradictorio en la ley.

Es necesario hacer mencin en este apartado de las lagunas de la ley en materia penal.
Las lagunas de ley son aquellos vacos que existen en sta, y que el juez tiene que llenar
al momento de aplicarla, a virtud de que no puede alegar oscuridad en la ley o falta de
previsin; no puede dejar de resolver por falta de norma aplicable.

Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los principios generales
del derecho, la equidad y la analoga.

El maestro Porte Petit seala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cul es la fuente
del Derecho Penal, despus tener conocimiento de lo que es la norma; luego interpretarla

60
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 137.
61
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 80.
62
CUELLO CALON, Eugenio, op. cit., p. 185.
63
JIMENEZ ASA, Luis, op. cit., p. 116.
64
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 173.
65
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 143.

TEORA DEL DELITO

42
para desentraar su voluntad, posteriormente debe integrarla en caso de que existan
lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden originarse:

Por Voluntad del Legislador


Por Imprevisin u Olvido
Por Ignorancia 66

El propio autor nos habla de integracin de la norma, la cual debe realizarse, precisamente
cuando se encuentra el legislador con esos espacios o vacos, utilizando los medios de
integracin a que ya hemos hecho referencia: principios generales de Derecho, equidad y
analoga.

Todava no existe un criterio unnime en cuanto a las opiniones vertidas sobre la


existencia o no, de las lagunas legales. "Mientras unos autores -dice Pavn Vasconcelos
niegan las lagunas, proclamando la plenitud hermtica del orden jurdico, otros afirman la
posicin opuesta declarando la existencia de aqullas y la necesidad de integrar la ley para
colmarlas." 67

En materia penal tambin hay divergencias, relacionadas con la existencia de las lagunas
legales: unos las niegan, invocando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
mientras que los de opinin contraria, explican que en ocasiones hay necesidad de integrar
la ley para llenar esas lagunas.

El maestro Porte Petit enfoca el problema de las lagunas en Derecho Penal de la forma
siguiente: "El ordenamiento penal est constituido por un conjunto de normas, las cuales
se dividen en dos clases:

Sentido Amplio Sentido Estricto

En sentido amplio y en sentido estricto. En este ltimo sentido est considerada la


norma penal, abarcando el precepto y la sancin, y en sentido amplio, cualquier precepto
del restante ordenamiento jurdico penal." 68

Estamos de acuerdo con el maestro Porte Petit, en virtud de que no se pueden afirmar
lagunas respecto a la ley penal en sentido estricto, porque estaramos transgrediendo el
precepto nmero 14 de nuestra Constitucin, del que emana el principio de legalidad o de
reserva, al prohibir claramente la aplicacin en los juicios del orden criminal, de analoga y
mayora de razn.

No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas jurdicas
penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacos que dej legislador para
aplicar la ley.

66
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 139.
67
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 83.
68
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 141

TEORA DEL DELITO


43
Con esto confirmamos el principio a que hemos hecho referencia de que no hay delito ni
pena sin ley, que se refiere a normas que configuran delitos o que prescriben penas.

En este orden de ideas, al situamos en la norma penal que ha de integrarse, habremos de


tener presente: los principios generales de Derecho, equidad y analoga.

"Los principios generales del Derecho dice Jimnez de Asa no son


69
otra cosa que la norma de cultura. "

La norma de cultura a que hace referencia Jimnez de Asua, est por encima de
cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad social en
que se encuentra inmersa.

Los principios generales del Derecho son fundamentos tico sociales y son la base y
cimentacin de un sistema jurdico.

La equidad es otro medio de integracin de la norma cuando el juez se encuentra con la


necesidad de llenar esos vacos que quedaron al crear la norma y es la aplicacin de la
justicia natural, que no es otra cosa que dar a cada quien lo que le pertenece, como
principio universal y no como principio legal; Maggiore define lo equitativo como "lo justo
y mejor que cierto tipo de lo justo" -sigue diciendo.

Maggiore; "se le considera a la equidad como un instrumento de interpretacin, ordinario,


constante y esencial",70 que se encuentra por encima de la norma jurdica, dndole una
orientacin universal y humana al llenar las lagunas en la aplicacin de la norma al caso
concreto cuando aquella es insuficiente o deficiente.

Otro medio de integracin de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la "analoga
que es -segn nos dice Maggiore- la aplicacin de un principio jurdico que establece en la
ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al
primero. Significa pues, armona, igualdad, proporcin y parangn entre relaciones
semejantes."71

Mediante la integracin analgica, podemos aplicar unas normas que regulen determinado
hecho, semejante a otro que no se encuentra colmado por la ley. Para concretar, los
requisitos que la analoga exige son:72

Un proceso jurdico referido a un caso concreto.


Un caso no regulado.
Semejanza entre el caso no regulado y el previsto por la ley.

69
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 90
70
MAGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 29 y 31.
71
ibdem, pp. 176 y 177.
72
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 142.

TEORA DEL DELITO

44
Podemos concluir que la imposibilidad de colmar lagunas en materia penal, se presenta
cuando se trata de normas que configuran delitos o prescriben penas, esta imposibilidad
tiene su fundamento legal en el artculo 14 Constitucional que consagra el principio de
legalidad o reserva, que prohbe imponer pena alguna por analoga o por mayora de
razn; en esta materia deben aplicarse las penas segn han sido decretadas por una ley
que sea aplicable al delito de que se trata.

1.4.2 mbitos de Validez de la Ley Penal


La ley penal tiene pleno valor desde que entra en vigor, hecho que se constata despus de
la fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, o local, segn sea el caso.
Pero este concepto temporal no es el nico que garantiza el valor y la respetabilidad de la
ley penal; la doctrina ha considerado cinco criterios objetivos para la aplicacin y validez de
la ley penal, a saber:

a) Validez Personal
b) Validez Espacial
c) Validez Temporal
d) Validez Material
e) Validez en cuanto al Carcter del rgano Jurisdiccional

El valor de la ley penal guarda una relacin directa con el conocimiento y la respetabilidad
que de ella se tienen en el entorno social. A continuacin analizaremos cada uno de los
mbitos sealados.

A) mbito de Aplicacin Personal de la Ley Penal

El principio de aplicacin de la ley se sustenta en la igualdad de las personas. Todos los


individuos somos iguales y por tanto se nos deben aplicar las mismas leyes, sin distincin
ni privilegios. Este principio se encuentra contenido en los artculos 1, 4, 12, Y 13 de la
Constitucin Poltica mexicana.

Adems de la Constitucin Poltica mexicana, existen otros ordenamientos tanto


internacionales como nacionales, donde se insiste en sealar la necesaria igualdad de los
seres humanos; en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas se dice que estn
dispuestas:

"A reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre en


la dignidad y el valor de la persona humana en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeas."

El Cdigo Penal Federal tambin contiene disposiciones expresas en el sentido de


consagrar la igualdad. Un ejemplo lo constituye el texto del artculo 13, relativo a la autora
o participacin en un acto delictivo, misma que es definida exclusivamente en relacin a la

TEORA DEL DELITO


45
intervencin que el sujeto tenga en la comisin del ilcito, sin atender a criterios que
puedan considerarse prerrogativas o privilegios especiales.

Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos de ellas:
el fuero y la inmunidad diplomtica.

El fuero es una institucin que se otorga a funcionarios importantes para que antes de ser
juzgados por la comisin de un delito ordinario, sea un rgano competente el que resuelva
sobre la procedencia en caso de ser sometido a la jurisdiccin comn; en nuestro pas se
otorga fuero a diversos funcionarios tanto en el mbito federal como local y se apoya en
distintas disposiciones.

La palabra "fuero" en el campo jurdico ha tenido diferentes connotaciones, pero todas


ellas de alguna manera orientadas hacia la detentacin de una prerrogativa.

De manera que en el pasado se habl de "fuero", en ciertos pases como Espaa, el cual
consista en una serie de derechos y privilegios que les otorgaba el soberano; tal sera
el caso del fuero de Castilla. Tambin se le dio la denominacin de fuero al conjunto de
leyes dadas en cierta poca, como aconteci en el fuero juzgo y el fuero real.

En la actualidad el concepto de fuero significa la competencia de cierta autoridad


judicial, repartindola al fuero comn o a federal. El artculo 13 de la Constitucin, de
manera expresa establece la existencia del fuero militar, que se reserva slo a los delitos y
faltas cometidas contra la disciplina militar, prohbe extender su jurisdiccin al resto de los
individuos que no sean militares; no obstante, ese sealamiento constituye un modo de
evidenciar el privilegio del que gozan los militares.

Conforme a lo anterior la palabra fuero es sinnimo de prerrogativas. Ahora bien, valdra la


pena preguntamos si su existencia, en funcin de ser un privilegio, es justa. En principio,
incomoda la idea de aceptarlo, nos alienta el ideal de igualdad por el cual efectivamente
todos los seres humanos recibamos el mismo trato y nos manejemos con los mismos
derechos y obligaciones.

Pero, ciertamente, tal situacin se tornara imposible, no slo por la imperfeccin natural
del ser humano y de las sociedades, sino inclusive debemos reconocerlo por la misma
necesidad social, para la buena marcha de actividades gubernamentales, se vuelve
indispensable el fuero; sera gravsimo que a los importantes funcionarios, por conflictos
polticos con sus oponentes se les estuviera sometiendo a procesos penales, muchos de
ellos tal vez "maquinados" y por asistir a las diversas diligencias, tuvieran que abandonar
su delicada actividad gubernamental; a ese funcionario se le debe otorgar el beneficio del
"fuero", cuya inmunidad, slo consiste en un beneficio pasajero, mientras dura el ejercicio
de sus funciones impidiendo ser sometido a un proceso penal, sin que previamente haya
sido despojado de su cargo.

TEORA DEL DELITO

46
De esta manera el fuero, de acuerdo con nuestro derecho lo definimos, como el beneficio
que tiene un funcionario pblico, durante el tiempo de su encargo, de no ser sujeto
a un proceso penal hasta en tanto no sea despojado mediante la va legal, de ese
beneficio.

En nuestra Constitucin Poltica hay un caso de verdadera inmunidad, el cual no debe


confundirse con el fuero en que se refiere al artculo 108 segundo prrafo que dice:

"El Presidente de la Repblica, durante el tiempo de su encargo, slo podr ser


acusado por traicin a la patria y delitos graves del orden comn."

Lo anterior significa que el Presidente de la Repblica no puede ser acusado por delitos
menores. Estamos en esta circunstancia frente a una inmunidad, consistente en una
inaplicacin total y absoluta de la ley penal; en el fuero, insistimos, dura hasta que se le
quita ese veto o beneficio, en cambio la inmunidad es absoluta, perenne al presidente, en
su cargo; jams se le puede juzgar por delitos menores, ni aun dejando el cargo (por
supuesto de hechos cometidos durante el perodo de su ejercicio).

Insistimos en sealar que el fuero es un mal necesario, indispensable para la actividad


gubernamental.

En el mbito federal, la Constitucin Poltica es la encargada de regular su aplicacin, y los


destinatarios segn los artculos 108 al 114 en cuanto a la responsabilidad de los
funcionarios pblicos, y ah se dispone quienes son los que gozan del privilegio del
llamado fuero, y de los requisitos y el procedimiento que ha de cumplirse a travs del
llamado juicio de procedencia, para retirarles dicho beneficio.

Respecto a dicho juicio de procedencia, regulado en el artculo 111, podemos realizar las
siguientes consideraciones:

a) No debe confundirse lo que se ha denominado, tambin en la propia Constitucin


Federal, juicio poltico. El juicio poltico mencionado en el artculo 109, se refiere a
los funcionarios que han incurrido, en el ejercicio de sus cargos, en actos u
omisiones que redundan en prejuicio de los intereses pblicos fundamentales o de
su buen despacho; en cambio, el juicio de procedencia se otorga a ciertos
titulares, como un beneficio en funcin de su encargo, el requisito de ser sometidos
para poder proceder contra de ellos penalmente;

b) Se otorga el beneficio, en la Constitucin Federal, del juicio de procedencia a los


ms importantes funcionarios de la Federacin y del Distrito Federal. En el caso de
los titulares importantes de los Estados (gobernador, diputados locales y
magistrados) slo opera el juicio de procedencia tratndose de delitos del orden
federal, sin menoscabar el tratamiento que las constituciones locales manejan
tocante a los delitos comunes;

c) El juicio de procedencia se tramita y resuelve en la Cmara de Diputados, con


excepcin del Presidente de la Repblica y los funcionarios estatales. El caso del
Presidente, se sigue ante el Senado de la Repblica y los funcionarios estatales en
cada una de las legislaturas locales que corresponda;

TEORA DEL DELITO


47
d) El juicio de procedencia no prejuzga sobre la responsabilidad penal del
funcionario, nicamente lo deja a disposicin de la autoridad competente, pero
puede darse la circunstancia de que el inculpado obtenga una condena absolutoria
en cuya situacin podr reasumir su cargo;

e) En caso de que se niegue el desafuero del funcionario, slo podr procederse en


su contra penalmente cuando termine el inculpado su funcin.

En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la otorgada
a ciertos funcionarios de menor jerarqua como los jueces, agentes del Ministerio Pblico,
etctera.

En otro mbito, la inmunidad diplomtica forma parte de un caso de excepcin al


principio de igualdad, que debe prevalecer entre todos los seres humanos. Es necesaria,
porque consiste en el beneficio que se otorga a los agentes diplomticos, para no ser
sometidos a un proceso penal durante el tiempo que permanezcan en su misin; esta
mesura opera debido a la alta reciprocidad existente entre los pases, de tal suerte que los
Estados mutuamente respetan a sus embajadores, extendindose el beneficio a todos los
empleados de la embajada e inclusive a los familiares de los propios diplomticos. La
finalidad no tiende a favorecer en s a los individuos, sino a facilitar su trabajo mientras
representen a un Estado.

Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara Vzquez comenta que: "La persona
de un agente diplomtica es inviolable y no podr ser sometido a detencin o arresto en
cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con todo respeto y tomar las
medidas adecuadas para impedir que se ataque a su persona, su libertad o su dignidad. El
agente diplomtico tambin gozar de inmunidad respecto a la jurisdiccin criminal del
Estado receptor. 73

Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se
comprometen a respetar la inmunidad diplomtica, sobresaliendo entre ellos el Congreso y
Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en particular destaca la
convencin sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, del 13 de febrero de
1946, donde se concedieron inmunidades y privilegios a los representantes de los Estados
miembros.

Una prctica reiterada en materia internacional ha sido incluir como destinatarios del
beneficio de la inmunidad a los funcionarios y a sus familiares integrantes de organismos
conocidos internacionalmente, ejemplo: ONU, UNESCO, etctera.

En conclusin, sealaremos que existe, particularmente en Mxico, una tendencia


marcada para respetar tanto al fuero como a la inmunidad diplomtica y de hecho,
particularmente en el fuero, se llegan hasta excesos para proteger la funcin pblica, lo
cual tambin resulta pernicioso; y as, son verdaderas excepciones las que se dan cuando
se inicia previamente un juicio de procedencia contra algn funcionario, sin embargo, es
evidente que muchos de ellos no actan con toda la rectitud. Resulta por tanto justo, se
procediese contra los malos funcionarios, desaforndolos mediante el juicio poltico.

73
SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Pblico, 12a. ed., Mxico, Porra, 1988, p. 235.

TEORA DEL DELITO

48
Lo ms grave, en esos casos excepcionales, es que generalmente se acta por venganza
poltica, lo cual es con toda certeza incorrecto.

B) mbito Espacial de Aplicacin de la Ley Penal

El espacio, en materia jurdica, es el lugar donde se aplica la ley, donde tiene


vigencia. Existe un celo nacionalista para que slo se aplique en un espacio determinado
la ley de ese lugar.

En cierta forma el espacio vendr a ser el territorio donde se aplica una ley. El espacio se
define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente ubicado en que
situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar debidamente delimitado e
implica asimismo, la existencia de tres dimensiones: longitud, latitud y profundidad.

De esta manera, el espacio de aplicacin de una ley es lo que normalmente se conoce


como el territorio donde tiene validez la ley. La idea de territorio no slo debe pensarse
como la tierra propiamente dicha; el concepto territorio aplicado a la validez de la ley penal
se refiere al espacio areo, a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos
diversos en el espacio. As, aunque el trmino territorio se utiliza por muchos autores, ste
debe ser entendido en sentido amplio, de ah que sea mucho ms adecuado hablar del
trmino espacial.

Entendido el territorio de un Estado con un sentido amplio (espacio terrestre, areo, mares,
barcos, aviones, etc.), cabe sealar que los pases tienden de manera arraigada a que se
aplique su Derecho, y no el de otra nacin en su territorio, dndose as un principio
territorial de la aplicacin de la ley penal.

De esta forma, la ley penal mexicana se aplica en todo el territorio de la nacin, segn se
enuncian los elementos que lo integran en el artculo 42 de la Constitucin Poltica.

El Cdigo Penal Federal seala dnde se va a aplicar el propio cdigo:

En su artculo 1:

"Este cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal."

El artculo 2:

"Se aplicar, asimismo:

TEORA DEL DELITO


49
I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o
se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y

II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal,
cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron."

En este precepto podemos observar una aplicacin extraterritorial de la ley penal, puesto
que se prev la aplicacin de la ley penal mexicana en el extranjero.

El artculo 3, tambin menciona un principio de aplicacin extraterritorial al sealar que:

"Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la


Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de esta, sean mexicanos o extranjeros
los delincuentes.

"La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados. "

Evidenciando una profunda preocupacin porque no deje de sancionarse a los


delincuentes (principio universal y en parte por una actitud paternalista de defensa a los
mexicanos, establece el artculo 4 del ordenamiento en cita:

"Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra
extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Repblica, con
arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:

I. Que el acusado se encuentre en la Repblica;


II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui,
III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se
ejecut y en la Repblica."

Por un acto de ficcin jurdica en el artculo 5, se consideran territorio nacional, los


barcos, las aeronaves y las embajadas o legaciones, y as seala, se considerarn como
ejecutados en territorio de la Repblica:

I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques
nacionales;

II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas
territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto;

TEORA DEL DELITO

50
III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el
ofendido, no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de
reciprocidad;

IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en


territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a
los que sealan para buques las frac-ciones anteriores, y

V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el que se
refiere a la extradicin, consistente en la reintegracin al territorio donde se ha cometido
un delito, de un individuo que ha huido a otro pas.

En un pas como el nuestro, conformado por Estados libres y soberanos, tambin se puede
dar el fenmeno de que los delincuentes o presuntos huyan de un Estado a otro,
dificultando seriamente la buena administracin de justicia; algunos autores,
equivocadamente le llaman extradicin interregional a la entrega que hace una provincia o
Estado en sentido restrictivo a otro, pero ambos pertenecientes a la misma nacin (estado
latu sensu). En este caso no debe hablarse de extradicin sino ms bien de cooperacin
judicial para la administracin de justicia. Las bases de esta institucin jurdica se
establecen en el artculo 119 prrafo segundo de nuestra Constitucin Poltica Federal.

C) mbito de Validez Temporal de la Ley Penal

La ley penal tiene una vigencia en funcin del tiempo; en nuestros das las leyes de la
Colonia o del periodo precortesiano carecen de valor, simplemente porque en la actualidad
ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas.

En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser derecho
positivo; o sea que est vigente. La pregunta obligada al respecto es: Cundo entra en
vigor una ley penal? La respuesta: cuando as lo determine la propia ley, siempre y
cuando la fecha de iniciacin de su vigencia sea posterior a la de su publicacin.

En este sentido el Cdigo Civil, al ser la ley federal, acta en suplencia, esto es, en
substitucin de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese problema. El
artculo 4 del sealado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la ley, reglamento,
circular, o disposicin de observancia general fija el da en que debe comenzar a regir;
obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior."

El problema se concentra ms bien en los casos en que la ley no seala cundo entra en
vigor; el legislador por descuido o con intencin, no indica la fecha de iniciacin de
vigencia; en este caso, tambin el propio Cdigo Civil Federal resuelve el problema en su
artculo 3: "Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de
observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el
peridico oficial.

TEORA DEL DELITO


51
"En los lugares distintos del en que se publique el peridico oficial, para que las
leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que
adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada
cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad."

Una ley puede dejar de estar vigente por abrogacin o derogacin. La abrogacin consiste
en la supresin total de la vigente ley. En cambio la derogacin se presenta cuando hay
una supresin parcial de la vigencia de la ley. Ambas pueden ser expresas o tcitas. Son
expresas cuando la abrogacin o derogacin se seala textualmente en una nueva ley;
ser tcita cuando se publica una nueva ley que, sin sealarlo, entra en contradiccin con
la ley anterior y hay incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurdico de que una ley
posterior abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.

Lo que hemos sealado tambin se encuentra ratificado en la legislacin civil mexicana, el


artculo 9 del mismo ordenamiento en comento seala:

"La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare
expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con
la ley anterior."

Es necesario comentar en este apartado lo relativo a la irretroactividad de la ley penal.


Existe la opinin generalizada de que la ley penal no puede operar en forma retroactiva;
esto es, tener valor antes de iniciar su vigencia. Este principio tiene opositores, existen por
lo menos dos opiniones a favor de la retroactividad:

a) Algunos autores opinan que s debe aplicarse retroactivamente la ley, puesto que si se
ha decidido crear unas leyes para que sta tenga pleno valor aun para hechos anteriores.
Este fue, por ejemplo, el punto de vista que imper durante los juicios a criminales de la
Segunda Guerra Mundial. Esta opinin tiene infinidad de detractores, se considera
gravsimo el solo pensar que una ley se aplique para actos pretritos, se estara frente a
una evidente falta de seguridad jurdica.

b) Otros pensadores y hasta disposiciones legales, precisan que es factible aplicar


retroactivamente la ley cuando sea en beneficio de una persona, de esta manera se habla
de la retroactividad favorable en leyes. En este sentido se pronuncia la Constitucin
mexicana en su artculo 14: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de
per-sona alguna." Interpretndolo a contrario sensu, significa, que s se puede aplicar una
ley retroactivamente en bene-ficio de las personas.

En efecto, si una persona acusada de cierto delito, est sujeta a proceso, y apareciera una
nueva ley que despenalizara el delito que sustenta su acusacin, al aplicarse
retroactivamente quedara en absoluta libertad. El Cdigo Penal Federal comparte la
opinin expresada al sealar en su artculo 56, lo siguiente:

TEORA DEL DELITO

52
"Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de
seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms
favorable al inculpado o sentenciado.

La autoridad que este conocindose del asunto o ejecutando la sancin, aplicar de oficio
la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al
trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya de dicho termino, se estar a la
ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el termino
mnimo y el termino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio
aritmtico conforme a la nueva norma.

D) mbito de Validez Material de la Ley Penal

De acuerdo con la organizacin poltica del Estado mexicano, subsiste un sistema federal y
otro local. As el artculo 40 de la Constitucin Federal precepta: "Es voluntad del pueblo
mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta
de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos
en una Federacin establecida segn " principios de esta ley fundamental."

Con base en este artculo, en nuestro pas hay dos mbitos de validez material de la ley
penal:

FEDERAL LOCAL

Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, son delitos del orden federal:

a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales.

b) Los sealados en los artculos 2 al 5 del Cdigo Penal.

c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las
legaciones de la Repblica cnsules mexicanos.

d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras.

e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo.

f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus


funciones o con motivo de ellas.

g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de


sus funciones o con motivo de ellas.

TEORA DEL DELITO


53
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal,
aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado.

i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en


menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste
se encuentre descentralizado o concesionado.

j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna


atribucin o facultad reservada a la Federacin.

k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando se prometa o se


proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de
participacin estatal del Gobierno Federal.

l) Los cometidos por o en contra de funcionarios elec-torales federales o de


funcionarios partidistas en los trminos de la fraccin II del artculo 401 del Cdigo
Penal.

m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y 366 quter del Cdigo
Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o entregar al
menor fuera del territorio nacional.

E) mbito de Validez de Aplicacin de la Ley Penal por cuanto hace al Carcter del
rgano Jurisdiccional

Se entiende por jurisdiccin en sentido general, el campo de accin o esfera de influencia


de los actos de una autoridad. Por jurisdiccin penal entendemos la capacidad de un
rgano juzgador para intervenir en un proceso de naturaleza penal, mediante la aplicacin
de normas de la misma naturaleza. La jurisdiccin penal se conforma de los siguientes
elementos:

a) rgano Juzgador
b) Sistema con Tcnica Jurdica
c) Comportamiento Imparcial
d) Resoluciones Motivadas y Fundadas

Para que una ley penal sea vlida debe estar aplicada por un rgano jurisdiccional
competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos concretos. Un
tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un asunto en materia penal
lo ser en la medida en que est obligado a resolver sobre la existencia de un delito y del
castigo que merece un inculpado, si en ambas situaciones fuera el caso.

1.5 Concurso Aparente de Leyes Penales y Criterios de


Solucin

TEORA DEL DELITO

54
Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicacin para un caso concreto, en
esta circunstancia, tcnicamente se dice que hay concurso de normas. Para algunos
autores, esta figura puede denominarse como concurso de leyes, concurso de tipos,
conflicto de leyes penales, coalicin de normas penales o concurrencia de normas penales.

Celestino Porte Petit, estima que la ms apropiada de denominacin es concurrencia de


normas, en virtud de que las normas penales no concursan sino que concurren. Al
respecto apunta: "se puede decir que estamos frente a la concurrencia de normas
incompatibles entre s, cuando se encuentra una materia o un caso, disciplinado o
reglamentado por dos o ms normas, incompatibles entre s."74

Jimnez Huerta dice:

"Existe el concurso aparente de tipos, cuando la conducta antijurdica que es objeto


de incriminacin se presenta, a primera vista, como subsumible en dos o ms tipos
penales que se excluyen recprocamente, pues su simultnea aplicacin conculcara
los principios lgicos y valorativos que norman el sistema y la interpretacin del
ordenamiento penalstico."1

Por nuestra parte sealamos que hay concurso de normas, cuando una conducta realizada
puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o ms disposiciones penales.

La denominacin de "aparente", obedece a que slo es un problema formal, o como


algunos especialistas denominan, pseudo problema, en el que hay la pretensin normativa
de que ante la pluralidad de disposiciones legales, se aplique una exclusin.

Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay concurso de
delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones penales. El cambio
habr concurso de normas penales cuando haya varias disposiciones que sea factible se
apliquen a una sola conducta.

A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l llama la
concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el concurso ideal
de delitos:

1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de leyes


se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa.

2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso


aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce slo un
resultado.

3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o ms normas, al igual que en la


concurrencia de normas incompatibles entre s.

4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre s. En la concurrencia de


normas son incompatibles entre s. "75

74
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 220.
75
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 222.

TEORA DEL DELITO


55
Para resolver el problema de la debida aplicacin de la norma en el caso del concurso
aparente, existen varias frmulas denominadas principios; los ms importantes:

a) Principio de la Especialidad
b) Principio de Consuncin
c) Principio de Subsidiaridad
d) Principio de la Alternatividad

1.5.1 Principio de Especialidad


El principio de la especialidad expone: debe de preferirse y por tanto aplicarse la ley
especial sobre la general (lex specialis derogat legen generalem). Cuando el legislador
ha creado un tipo especial, es por considerar que ciertas conductas ilcitas deben ser
motivo de inters preferente; por encima de la generalidad, y por ello es indudable que
debe darse preferencia de aplicacin a la ley especial.

Puig Pea defiende este principio al indicar: "es aqul por virtud cuando dos leyes penales
protectoras del mismo bien jurdico una de ellas contiene, sin embargo, respecto de la
otra algn elemento singular que concrete ms el supuesto, debe ser aplicada aqulla con
exclusin de la segunda."76

1.5.2. Principio de Consuncin o Absorcin


El principio de consuncin, tambin llamado de absorcin establece que la ley de ms
amplio alcance debe absorber a la de menor alcance.

Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a otro
cuando por s solo incluye (consume) ya el desvalor que ste supone, por razones distintas
a la especialidad y a la subsidiaridad."1

Al comentar el principio de consuncin, Porte Petit seala las hiptesis que pueden
presentase en ella:

Cuando el bien tutelado por la norma de mayor alcance o amplitud, comprende el


tutelado por la otra norma de menor alcance.
Cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud es elemento o
circunstancia de la norma de mayor amplitud.
Cuando los medios exigidos en el tipo son de mayor amplitud, que los exigidos en
la norma consumida.
Cuando los medios exigidos en el tipo, correspondan a una figura delictiva descrita
autnomamente.
En las hiptesis del hecho anterior y posterior.1

76
PUIG PEA, Federico, Coalicin de Normas Penales, Barcelona, 1955, pp. 99 y 192.

TEORA DEL DELITO

56
1.5.3 Principio de Subsidiaridad
Consiste en la aplicacin de la norma principal o primaria en lugar de la secundaria o
subsidiaria. En este caso es vlido el principio de lex primaira derogat legem
subsidiariam (La ley primaria deroga la subsidiaria).

La subsidiaridad puede ser expresa o tcita, segn se halle prevista textualmente en la


ley (expresa), o si slo se deduce su sentido (tcita).

Cuando un precepto penal expresa de manera clara su propia aplicacin, no existe ningn
problema; tal sera el caso de una ley que dijera "se aplicar X sancin siempre y cuando
no se cometa otro delito ms grave". El problema mayor podra darse en la subsidiaridad
tcita, y Mir Puig expone algunos ejemplos de ello: "Varios grupos de casos suelen
incluirse entre los supuestos de subsidiaridad tcita. Por una parte, aqullos en que el
sujeto interviene al mismo tiempo como partcipe y autor, o con distintas modalidades de
participacin (as, induccin y complicidad).

Se considera subsidiaria la forma de intervencin menos grave, que ha de ceder frente a


la ms grave. Por otra parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Por
ltimo, se dice que las fases delictivas anteriores a otras ms avanzadas son subsidiarias
de stas (as, por ejemplo, la tentativa se considera subsidiaria respecto de la
consumacin, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesin del mismo objeto
de la accin afectado, mientras que se niega que lo sean los delitos de peligro abstracto
porque suponen un peligro ms colectivo que no se agota en la lesin que se produzca)."77

1.5.4 Principio de Alternatividad


De acuerdo con este principio, cuando dos leyes protegen el mismo inters jurdico, se
puede aplicar cualquiera de las dos, siendo indiferente la que subsista. Este principio
considerado y expuesto por Binding, tiene una tendencia prctica para solucionar los
conflictos de leyes.

No existe un criterio nico para resolver el problema del concurso aparente de normas.
Con frecuencia se acude a los principios de especialidad y de absorcin, pero insistimos,
no existe una regla absoluta al respecto.

El Cdigo Penal Federal en su artculo 6 se inclina por el principio de especialidad al


sealar:

Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo pero s en una ley especial
o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn
stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo
y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo.

77
MIR PUIG, Santiago, op. cit. pp. 606-607

TEORA DEL DELITO


57
Cuando una misma materia aparezca regulada por ti diversas disposiciones, la
especial prevalecer sobre la general".

Por nuestra parte estimamos, si bien es cierto que el principio de especialidad es bastante
claro para el problema del concurso aparente de normas, optaramos por una aplicacin
jerrquica de estos principios; as, primero recomendaramos la aplicacin del principio de
especialidad; si ello no resuelve el problema, debera de acudirse al principio de
absorcin, en tercer lugar al de subsidiaridad y como ltima eleccin al de la
aIternatividad. Lo fundamental con este criterio, es que el delito no debe dejar de
sancionarse; si as fuere, ello atentara contra los intereses de la sociedad.

TEORA DEL DELITO

58
2. El Delito
TEMA 2

2.1 Nocin General de Delito y Nocin Jurdica


Para Maurach, el delito es una accin tpicamente antijurdica, atribuible.

Mayer define al delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable.

Mezger afirma que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable.

Para Jimnez de Asa es un acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a


veces a condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a
una sancin penal.

TEORA DEL DELITO


59
Para Beling es la accin tpica antijurdica, culpable, sometida a una adecuada
sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.

La definicin del delito puede ser:

Jurdico Sustancial:
Cuando Hablamos de
la Esencia del Delito
Jurdico Personal:
Cuando Hablamos
del Conjunto de
Presupuestos del
Delito

Segn Francisco Carrara (escuela clsica):

"El delito es la infraccin a la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daoso".

Para el positivismo, anttesis de la escuela clsica, segn Rafael Garfalo:

"Delito natural es la violacin a los sentimientos altruistas de piedad y de probidad


posedos en la medida indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad."

Existe otra clase de delitos, vistos como fenmenos jurdicos; estos delitos legales o
artificiales se darn cuando una persona quebranta una ley sin afectar los sentimientos
naturales de piedad y de probidad.
En trminos del artculo 7 del Cdigo Penal Federal, delito "es el acto u omisin que
sancionan las leyes penales." Esta definicin, que no aclara nada y resulta tautolgica,
puede hacerse consistir en:

a) Una conducta de accin (hacer) positiva: quebrantamos una norma que prohbe
esos comportamientos.

b) Una conducta de omisin simple es decir: mediante una abstencin o no hacer se


quebranta una norma.

2.2 Presupuestos del Delito

TEORA DEL DELITO

60
Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados sujetos y
circunstancias, tanto de hechos como jurdicas.

En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del delito y
otra los acepta; dentro de esta ltima, Manzini crea la doctrina del presupuesto del
delito, al conceptualizarlos como elementos jurdicos positivos o negativos anteriores a la
ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de stos est
condicionada la configuracin del delito de que se trate.

Podemos definir a los presupuestos del delito como aquellos antecedentes jurdicos
necesarios para la realizacin de la conducta o hecho descrito por el tipo penal, de cuya
existencia depende el delito.

Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son
los comunes a todos los delitos Y los especiales son los exclusivos de cada uno de los
mismos.

Como presupuestos generales, podemos sealar:

a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sancin. Massari ha hecho notar, a


este respecto, que "uno de los presupuestos fundamentales del delito, es el
precepto penalmente sancionado, o sea aquella parte de la norma que prescribe
bajo la amenaza de una pena una conducta.78
b) El Sujeto Activo y Pasivo.
c) La Imputabilidad.
d) El Bien Tutelado.
e) El Instrumento del Delito.

Como presupuestos del delito especiales encontramos, entre otros, la relacin del
parentesco, tipificada en el homicidio en razn del parentesco o relacin, as como la
calidad de funcionario, en los delitos cometidos por servidores pblicos.

Por otra parte, la ausencia de los presupuestos de la conducta o del hecho, implica que
sea imposible encuadrarlos en un tipo penal, ocasionando la inexistencia de un delito.

2.2.1 Sujeto Activo


El ser humano es la nica criatura capaz de ser sujeto activo de los delitos, ya que la
capacidad de delinquir slo reside en los seres racionales, pues no es posible hablar de
delincuencia y culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de la voluntad, facultades
exclusivas del hombre.

De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho tpico,
antijurdico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la comisin del delito,
contribuyendo a su ejecucin ya sea proponiendo, instigando o auxiliando al autor, con
anterioridad a su realizacin, concomitante con ella, o despus de su consumacin.

78
PORTE PETIT, CANDAUDAP, Celestino, op. Cit. 259.

TEORA DEL DELITO


61
Segn los juristas clsicos y los de la escuela positiva, el delito tiene como primer
elemento un sujeto activo que es el hombre.

Los cdigos clsicos, por medio de la institucin de las circunstancias agravantes y


atenuantes, provean a la determinacin de la pena en funcin de la personalidad del
delincuente.

En este mismo sentido los positivistas establecieron que no hay delitos sino
delincuentes" y consecuentemente, No hay delincuentes, sino hombres".

Como ya se mencion anteriormente, slo las personas humanas pueden ser


responsables de la comisin de delitos, pues solo stos pueden actuar con voluntad y ser
imputables.

El sujeto activo en cuanto, a su calidad, se presenta cuando en ocasiones el tipo exige


determinadas caractersticas, es decir, una calidad en dicho sujeto, originndose los
llamados delitos especiales o exclusivos.

Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser autor del
delito y de integrar el mismo, con relacin a aqul que no tiene la calidad exigida.

Mezger hace un singular pronunciamiento en torno a los delitos especiales, los que
poseen, a su decir, destacada significacin prctica en la teora de la codelincuencia,
indicando que la limitacin del crculo de los posibles autores en los llamados delitos
especiales, no supone que las personas no pertenecientes a dicho crdito, esto es, los "no
cualificados (extraos)" no puedan en absoluto ser sujetos de delitos, pues si bien no
pueden ser autores en el sentido estricto de la palabra, queda la posibilidad de que
participen en el hecho como cmplices y sean, por tanto, sujetos del delito, advirtindose
de todo esto, que el sujeto activo del delito slo podr ser quien cuenta con la calidad
exigida por el tipo penal.

En otro sentido, a la participacin de los sujetos en la realizacin de un hecho delictivo, se


le dan diferentes definiciones, como la de coparticipacin y codelincuencia, entre otras.

Existen diversas formas de intervencin, a cada una de ellas se les otorga un tratamiento
especial, dependiendo del modo en que cada sujeto participa en la comisin del ilcito.
Sobre ello ahondaremos en la unidad relativa a la punibilidad.

Dentro de la concepcin del sujeto activo en la realizacin de un delito, as como en la


determinacin del ser humano como nico agente del mismo, surge la inquietud de saber
si es posible que una persona jurdica-colectiva, o moral, pueda ser sujeto activo del
delito.

Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con
capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico,
no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene estas cualidades y por lo tanto no puede
ser sujeto activo de un delito.

"La ms certera crtica contra la responsabilidad penal de las personas morales puede
resumirse as: la imputabilidad de dichas personas llevara a prescindir de la persona

TEORA DEL DELITO

62
fsica o individual que le dio la vida, como sujeto sancionable; por otra parte, la pena que
se aplicase a la corporacin se reflejara sobre todos sus miembros, sobre todos los
socios, culpables o inocentes."79 Sobre ello abundaremos ms adelante.

2.2.2 Sujeto Pasivo


El sujeto pasivo en la perpetracin de un delito es quien sufre directamente la accin, es
sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realizacin del ilcito, es el
titular del derecho daado o puesto en peligro.

En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras,
considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso es
distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es
la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena sobre ella un poder de
disposicin".80

La persona humana es el titular del mayor nmero de bienes jurdicos tutelados, ya que el
Derecho Penal lo protege lo largo de toda su vida.

Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni las cosas
pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho daado o puesto en peligro,
descartndose por completo que los animales y las cosas sean titulares de alguno.

El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen sobre la
misma persona, tal es el caso, por ejemplo, del homicidio, en el que el sujeto pasivo ser el
titular del bien jurdico protegido por la ley penal: la vida, en este caso el "de cujus",
siendo los perjudicados sus familiares (esposa, hijos).

En otro ejemplo, en el caso de los derechos patrimoniales, "no puede afirmarse que el
pasivo sea precisamente el dueo o poseedor de la cosa robada, pues tal carcter no
constituye propiamente una calidad especfica requerida en la norma, y aunque es cierto
que en la mayora de los casos quien sufre el desapoderamiento tiene esos atributo, los
mismos se infieren de la relacin jurdica existente entre el sujeto y el objeto de la
proteccin penalista, mas no de la descripcin legal referida al sujeto."81

Se puede dar una confusin en el caso especfico del delito de robo, en definir si el sujeto
pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular del Derecho de
Propiedad y de modo subordinado, del de posesin."82 Sin embargo, se debe considerar
como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurdico protegido.

79
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 56.
80
JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, Mxico, Porra, 1977, tomo IV, p. 64.
81
PAVON VASCONCEI.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, Mxico, Ed, Jurdica Mexicana,
1964, p. 31.
82
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.

TEORA DEL DELITO


63
Pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre individual, las personas colectivas, el
Estado y la colectividad social. La persona jurdico-colectiva tambin puede ser sujeto
pasivo en la realizacin de un delito, ya que sta puede ser titular de bienes jurdicos
tutelados, al igual que el ser humano. El mismo Estado puede serlo, considerado como
persona colectiva, titular de diversos derechos tutelados por el Derecho Penal.

2.2.3 Las Personas Morales Frente al Derecho Penal


Como se apunt con anterioridad, las personas morales no pueden considerarse como
sujetos activos de un ilcito.

Ello, de inicio, porque una persona jurdico-colectiva, no es un ente fsico sino un ser
ficticio, creado por el Derecho Civil, para facilitar las actividades de un grupo de personas
reunidas para lograr un fin comn, y por otra parte, el sujeto activo de un delito es un ser
fsico, un ser humano.

Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con
capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico, no
es difcil precisar que un ente ficticio no tiene cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto
activo de un delito.

Como han sealado diversos autores, afirmar la posible responsabilidad penal de una
persona jurdica en su conjunto, implicara una situacin de sumara justicia, en la que
pudieran ser imputables penalmente, en conjunto, todas las personas fsicas que la
conformaran, ya inocentes como efectivamente responsables.

Una situacin que adems de repugnar al positivismo penal moderno, repugna tambin a
la equidad y aun al sentido comn. A lo que puede agregarse que es imposible considerar
como responsable de un delito, al miembro de una corporacin que no ha podido impedir el
acuerdo tomado o que ni siquiera lo ha conocido; que el delito de la persona jurdica no
es, en suma, ms que el de las individualidades que la componen y que slo por analoga
o por una peligrosa metfora puede, hablarse de una voluntad o de una conciencia
corporativa capaz de delinquir.

Sin embargo, es conveniente sealar que en algunas legislaciones de otros pases


(Inglaterra, por ejemplo) se ha tomado como sujeto activo, tambin a las personas jurdico -
colectivas.

Diversos investigadores manifiestan la existencia de la participacin de las personas


jurdico-colectivas, al expresar que el hecho de no podrseles aplicar una sancin como a
las personas fsicas, no las exime de su responsabilidad criminal; no necesariamente se
debe sancionar a todos los socios, se puede sancionar conforme a la participacin que
hayan tenido en el ilcito penal, basndose principalmente en la imputacin legal del hecho
delictivo.

TEORA DEL DELITO

64
No obstante, es necesario resaltar que de tomar a las personas jurdico-colectivas como
sujetos activos del delito, se estara violando el principio de la personalidad de la pena
juzgndose a culpables e inocentes, sin que importara la justicia, y, si se aplicara la idea
de sancionar a los miembros de una persona jurdico-colectiva conforme a su participacin
en el delito, ya no se estara juzgando a la persona moral, sino al individuo en particular.

Podemos decir que no existe responsabilidad penal contra estas personas, y en el


supuesto de que cometieran un ilcito, los sancionados seran los elementos directivos
funcionarios, mandatarios, pero como personas, no como ente jurdico ficticio.

Asimismo, no es posible decir que los entes jurdico-colectivos se encuentren en la


posibilidad de realizar cualquier acto, por encontrarse sometidos a otro tipo de legislacin,
la mercantil, la cual estipula necesario que desde su constitucin hasta los actos realizados
a diario sean lcitos y en caso de no cumplir, se suspendera o disolvera la misma.

Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el
comportamiento humano. El sujeto de la accin y por tanto del delito, slo podr serlo el
hombre individual.

Con base en ello, la legislacin aplicable en torno al sujeto activo en la comisin del delito,
seala nicamente a los seres humanos como susceptibles de adquirir una
responsabilidad penal y no as las personas jurdico-colectivas; ya que en nuestro Cdigo
se aplican sanciones individuales, personales, sin que exista alguna para un ente ficticio.

A lo ms, el Cdigo Penal en el artculo 11 establece que:

"Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una


sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las
instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto
las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre
o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez
podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la
sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime
necesario para la seguridad pblica."

En la misma tesitura, entre las penas y medidas de seguridad enunciadas en el artculo 24


del Cdigo Penal se incluye en el inciso 16 la "Suspensin o disolucin de sociedades."

Como se desprende del contenido de estos artculos, el legislador de 31, estim


conveniente analizar las circunstancias econmicas y sociales de la vida moderna que

TEORA DEL DELITO


65
demandan perseguir a las corporaciones o empresas que hayan proporcionado los medios
a sus miembros para delinquir, pues resultaba ineficaz para combatir el crimen, solo la
responsabilidad de los miembros de las personas morales, sin atender a los medios o a los
materiales utilizados para la realizacin de la accin delictuosa.

Al respecto, Ceniceros Garrido ha sealado que: "es inexacto lo que establece el artculo
11, ya que hace una excepcin al principio reconocido por el Cdigo de 31 de que solo el
hombre puede ser sujeto activo del delito, porque la responsabilidad colectiva a que se
refiere este artculo no existe sin la existencia previa de una responsabilidad individual;
porque mientras las personas que forman parte de una persona moral no infrinjan la ley
represiva, valindose de los medios que sta les proporciona, no hay responsabilidad
colectiva y por lo mismo, sta no tiene existencia sin la responsabilidad individual de la
cual se deriva."83

Es importante sealar que si bien, el artculo 11 del Cdigo Penal, hace mencin de la
persona jurdico-colectiva, sancionndola en el supuesto de que un miembro o
represntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en beneficio de ella,
con la suspensin o la disolucin de la misma, a juicio del juez; a pesar de ello, sera
imposible seguir un proceso en contra de las personas jurdico-colectivas, porque no existe
un procedimiento para juzgar sus conductas y en virtud de que estaramos violando el
artculo 14 constitucional.

Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos pasivos
de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador, ejecutor y
sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes jurdicamente
daados o puestos en peligro.

2.2.4 Objeto Material


ste es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As, pueden ser
los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos.

La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corprea e incorprea
susceptible de ser materia considerada como bien jurdico."84 La Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, ha determinado, que "cosa, en nuestra, leyes, es considerada como
sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin. Las cosas consideradas en s mismas
se han dividido en corporales e incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o
se hayan en la esfera de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino
intelectualmente o no caen en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las
servidumbres y todos los derechos." (Semanario Judicial de la Federacin, XXVIII, p. 811
5. poca.)

De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es cualquier
cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo, que debe tener tres
atributos:

83
CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Hacia
una Reforma del Sistema Penal, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.
84
DE PINA, Rafael, Diccionario de Derecho. Mxico, Porra, 1970, p.119.

TEORA DEL DELITO

66
Corporeidad
Valor Econmico o Afectivo
Susceptible de Apropiacin

2.2.5 Objeto Jurdico


El objeto jurdico, es el bien jurdicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es
protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad
sexual, la propiedad privada, entre otros.

Podemos citar como ejemplo: el objeto jurdico en el robo, es el patrimonio, la propiedad, la


posesin o ambas. El objeto de esta tutela penal, es el inters pblico por mantener
inviolable la propiedad, entendida sta en sentido penal, de modo que comprenda, fuera
del Derecho de Propiedad en sentido estricto, todo derecho real y hasta la posesin de
hecho. No obstante, hay que advertir, que la propiedad se halla protegida, en primer
trmino, mientras que la posesin, o mejor dicho la tenencia, est protegida nicamente de
modo secundario y subordinado."85

La manera en que el delito afecta al objeto jurdico tutelado, puede ser a travs de un dao
directo, o con la simple puesta en peligro del mismo.

El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total del bien
jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya su valor,
pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil es exclusivamente contra el
patrimonio.

El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo, si el dao
recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan daos a vas
frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de nacer el peligro de un desastre
ferroviario."86

EI Derecho Penal, nicamente va a considerar el dao cuando lesione un bien


jurdicamente tutelado; podemos citar como ejemplo el delito de homicidio que protege el
bien jurdico de la vida, y en el cual el fin principal es la muerte de un sujeto, estimado un
delito de dao. Para que un delito sea catalogado de dao, debe haber una lesin material
al bien jurdico tutelado.

Para el caso de la mera puesta en peligro, se considera que delito de peligro, es aquel
cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien jurdico tutelado.

El Derecho Penal, no sanciona nicamente a los delitos que ocasionan lesiones efectivas
a los bienes jurdicos tutelados, sino tambin se va a preocupar por las acciones que los
ponen en peligro.

85
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit, p.14
86
Ibdem, p. 115.

TEORA DEL DELITO


67
An ms, existen incluso delitos de peligro abstractos, respecto a los cuales se ha
afirmado que "el Derecho suele aun incriminar ciertas acciones independientemente del
hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesin destructiva de un bien
jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien.

Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar
daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."87 En los delitos de peligro
basta para su punibilidad la peligrosidad general de una accin para configurar el tipo
penal.

Presupuestos del Delito

P Autor Material
R Persona Humana Coautor
E Sujeto Activo Autor Intelectual
S Autor Mediato
U Cmplice
P Persona Jurdico-Colectiva Encubridor
U Asociacin o Banda
E Delincuente
S Muchedumbre
T Persona Humana
O
S Sujeto Pasivo
Persona Jurdico-Colectiva
D
E

87
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 15.

TEORA DEL DELITO

68
L
Objeto Material Sobre quien recae la ejecucin del delito
D
E
L Objeto Jurdico Dao
I
T Puesta en Peligro
O

2.3 Elementos o Aspectos del Delito: Positivos y Negativos

El descubrimiento de los elementos del delito y su contenido ha sido producto de ms de


un siglo en varias etapas. La aportacin de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha
trado en nmero de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo. Es
decir, a partir de la configuracin de todos y cada uno de los predicados de la conducta o
hecho, se estudia al delito en dos esferas; una referente a la existencia e inexistencia del
hecho delictivo (aspecto positivo y negativo), otra referente a las formas de aparicin (a
la vida del delito).

Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente y que no
todos los autores aceptan, son siete:

Aspectos Positivos:

1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Imputabilidad
5. Culpabilidad
6. Condicionalidad Objetivada
7. Punibilidad

Aspectos Negativos:

1. Ausencia de Conducta
2. Ausencia del Tipo o Atipicidad
3. Causas de Justificacin

TEORA DEL DELITO


69
4. Inimputabilidad
5. Inculpabilidad
6. Falta de Condiciones Objetivas
7. Excusas Absolutorias

A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que estn


enunciados. Cabe aclarar que cuando se hable del primero (aspecto positivo) estaremos
ante la existencia del delito; cuando del segundo, de su inexistencia.

Por otra parte, segn el nmero de elementos que se acepten para la formacin del
mismo, se estar dentro de la concepcin atomizadora, en una postura que va desde la
dicotmica o biatmica, hasta la heptatmica, pasando por la triedrica, tetratmica,
pentatmica y hexatmica.88

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Mexicano, el Cdigo Penal en su artculo 7 define


al delito como el "acto u omisin que sancionan las leyes penales", as, la conducta o
hecho se obtiene de este artculo, y del ncleo respectivo de cada tipo o descripcin legal.

La tipicidad se presentar cuando exista una adecuacin de dicha conducta a alguno de


los tipos descritos en el Cdigo Penal y de los preceptos 8 y 9 del texto en cita; la
antijuridicidad se presentar cuando el sujeto no est protegido por una causa de licitud
descrita en el artculo 15 de nuestro Cdigo Penal.

La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho


Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fraccin VII
cid artculo 15 de nuestra ley penal. Habr culpabilidad cuando no se est en los supuestos
del artculo 15 fraccin VIII, fraccin IX y fraccin X (interpretando el contenido a contrario
sensu), de nuestra ley penal.

La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas por


nuestro Derecho Positivo. Las condiciones objetivas se presentan cuando al definir la
infraccin punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo
a cada tipo penal; pueden o no presentarse.

a) Conducta
E b) Tipicidad
S c) Antijuricidad
T Elementos Positivos del Delito d) Imputabilidad
R e) Culpabilidad
U f) Condicionalidad
C g) Condicionalidad Objetiva
88
cfr. PORTE CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit.. p. 243.

TEORA DEL DELITO

70
T h) Punibilidad
U
R
A a) Ausencia de Conducta
b) Ausencia de Tipo
D Elementos Negativos del Delito c) Causas de Justificacin
E d) Causas de Inimputabilidad
L e) Causas de Inculpabilidad
f) Falta de Condiciones Objetivas
D g) Excusas Absolutorias
E
L
I
T a) Concepcin Clsica, Casual Naturalistica o
O Tradicional
Teoras b) Concepcin Neoclsica, Valorativa o Casual,
Sistema Teleolgico
c) Sistema Finalista
d) El Modelo Lgico

Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que lo
componen; precisamente, en relacin a la estructura sistemtica del delito, existen diversas
teoras:

A) Concepcin Clsica, Causal Naturalstica o Tradicional (Sistema Liszt-Beling)

A este sistema tambin denominado naturalismo o positivismo cientfico, fue una


tentativa que pretendi reproducir en el sistema del Derecho punitivo, los elementos
naturales del delito, definidos a la manera de las ciencias fsicas o biolgicas.

Segn indica Jescheck, esta corriente se caracteriz adems por no conceder


"cogniciones extrajurdicas de especie filosfica, econmica, sociolgica o psicolgica, ni
asignarles a stas influencia respecto de la doctrina jurdica.89

Apoyado en el sistema del positivismo cientfico imperante en su poca, eran utilizadas


la simple lgica legal y abstracta. Por ende constitua el concepto clsico del delito -
denominacin que utiliza Wilhelm Gallas por primera vez 90 "una estructura sencilla, fcil
de abarcar y didcticamente ventajosa", como ensea Jescheck; 91 o bien, un sistema, tan
aconsejable por la sencillez de su construccin, dice Richard Busch.92

89
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina
Austriaca", Cuadernos de los Institutos, Crdoba, Argentina, Instituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36.
90
GALLAS, Wilhem, La Teora del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7.
91
JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado , op., cit. p. 182.
92
BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, Bogot, Temis, 1980, p. 3.

TEORA DEL DELITO


71
En efecto, era una construccin demasiado "simple", en la cual su mtodo de enseanza-
aprendizaje no requera de mucho esfuerzo, apoyndose sobre todo en el binomio
objetivo-subjetivo.

Al plano objetivo pertenecan la conducta o hecho (accin lato sensu), la tipicidad y la


antijuridicidad. En lo subjetivo, la culpabilidad (con su presupuesto indispensable,
imputabilidad), siendo sus formas o clases el dolo y la culpa.

Ahora bien, la accin (en sentido amplio) consista en un mero causar guiado por la
voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de resultado,
material).

La tipicidad era eminentemente neutral (no referida a valores) pues no exiga juicios de
valor por parte del analista. Era una mera descripcin de un suceso por parte del
legislador; por ende, Beling lo describi como imagen rectora o cuadro de un suceso de la
vida real, carente de valoracin, empero, indicio simple de la antijuridicidad.

Es en esta ltima en donde se entra al campo de la valoracin, de lo normativo, habida


cuenta que se le defina como la oposicin formal de la causacin del resultado con la ley.

De esta forma la antijuridicidad, como indica Schnemann, "Constitua un cuerpo extrao


de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista"; quien advierte que si bien ello
estableca una quiebra en el sistema tradicional, ntimamente ligado al positivismo
cientfico, esto no se manifest de modo demasiado perturbador debido "al positivismo
jurdico, que identificaba el Derecho con el conjunto de leyes promulgadas por el legislador
y (como jurisprudencia de conceptos) crea en la posibilidad de obtener el sentido de la ley
mediante una interpretacin que tuviera lugar sin necesidad de valoraciones propias por
parte del juez."
Empero, s con la necesidad de buscar en el total ordenamiento jurdico, otros preceptos
que no se opongan a la prohibicin o a las exigencias impuestas por el ordenamiento
jurdico.

La culpabilidad era el aspecto subjetivo del delito como ya se indic, y era considerada
como la "relacin psquica existente entre l -sujeto- y el hecho realizado, esto es, cuando
el sujeto imputable ha cometido el hecho dolosa o culposamente", ensea Gallas.93

De esta forma obtenemos que lo interno consistiera en la imputabilidad, como presupuesto


de la culpabilidad, en tanto que el dolo y la culpa eran formas de la misma, incluyendo
como "elementos subjetivos, tambin las intenciones, los motivos y las tendencias que se
suponen en numerosas disposiciones penales.

Aclara Jescheck,94 quien agrega: "Resultado de esto fue una estructura sumamente
simple y clara que posibilit ir paso a paso del aspecto externo al interno",95 culminando:
"Caractersticas fueron sobre todo, el ordenamiento de los distintos elementos del delito,
con arreglo a criterios formales, en la accin concebida naturalsticamente; el tipo
entendido en sentido objetivo descriptivo, la antijuridicidad estructurada en forma objetiva

93
GALLAS, Wilhelm, op. cit. p. 8.
94
JESCHECK, Hans-Heinrich. "La evolucinop. cit., p. 39.
95
Idem.

TEORA DEL DELITO

72
normativa; y el concepto de culpabilidad desde el punto de vista psicolgico, as como la
separacin rigurosa entre los elementos objetivos y subjetivos, con arreglo a la cual deba
determinarse la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad.96

En la segunda esfera del delito se estudiaban el itercriminis (haciendo especial referencia


a las tentativas, al desistimiento y al arrepentimiento), el concurso de delitos (con especial
mencin del delito continuado) y la autora y participacin.

B) Concepcin Neoclsica, Valorativa o Causal Valorativa (Sistema Teleolgico)

Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad lgica y
capacidad de ser llevada a la prctica", como asienta Gallas,97 fue poco a poco
reestructurado por la polmica y pluralidad de crticas desde sus cimientos filosficos y
poltico criminales, as como por el mtodo producindose una transformacin profunda.
Resultado de esto fue una concepcin valorativa tambin denominada neoclsica o causal
valorativa.

Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado sobre la
base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal (criterio teleolgico),
es decir, "la simple lgica legal abstracta comprendida dentro de los lmites
estrechos del positivismo cientfico, fue sustrada por el sistema de referir el
derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz metodolgica
determinante",98 precisa Jescheck; quien agrega, que "la ideologa de esta poca fue
determinada por la teora del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania
suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por primera vez, al lado del mtodo
cientfico-causal de la ciencia natural, de nuevo un peculiar mtodo cientfico espiritual del
entendimiento y de la apreciacin de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores";99
ciencia de cultura y norma.

Algunos lo conocen como el Sistema Mezger-Mayer empero, otros afirman que los
principales representantes son Radbruch-Sauer-Wolf; otros Radbruch-Frank. Lo cierto
es que todos ellos -hasta el propio Liszt, y otros ms cuya lista sera larga-, contribuyeron
a la elaboracin de la nueva sistemtica.

La estructura comienza a identificarse por el concepto de accin. En efecto, la accin en


sentido amplio abarcaba tanto a la accin en sentido estricto como a la omisin. Por otra
parte sta era concebida como un "proceso exterior natural: como causacin voluntaria u

96
Ibdem, p. 40.
97
GALLAS, Wilhelm, op., cit., p. 8.
98
JESCHECK. Hans-Heinrich. La evolucin op.ci. p. 46.
99
Idem.

TEORA DEL DELITO


73
omisin voluntaria de impedir una modificacin en el mundo exterior",100 ensea
Stratenwerth.

Como accin y omisin se contraponen como A y no A pues en la omisin falta


precisamente un movimiento corporal y respecto a la omisin culposa adems de ese
movimiento la voluntariedad para el no movimiento; y fsicamente un no suceso. Empero,
la crtica principal se centraba en la imposibilidad de que dadas sus "caractersticas
naturalsticas, era el que menos poda ajustarse a un sistema penal referido al valor"101 y
que "la insuficiencia de este concepto de la accin se manifestaba particularmente en la
injuria",102 ya que en este injusto "se trata del sentido de una expresin como manifestacin
de desprecio y del quebranto de la de la pretensin de estima por parte del ofendido pero
no de los concurrentes fenmenos fisiolgicos y fsicos,", como aclara Jescheck.103

Luego entonces, la accin (lato sensu) fue concebida como comportamiento humano,
de acuerdo con Mezger, o como realizacin de la voluntad de un ser humano segn Mayer:
Concepto de accin que pretendi abarcar tanto los actos positivos (accin en sentido
estricto), como los negativos (omisin); a su vez pretendi ser un concepto unitario, pero
sigui siendo causal ya que respet la separacin, voluntad (para el movimiento corporal)
de su contenido (dolo). Seguidores del neokantismo, restaron al concepto de accin
otorgndosela en mayor medida las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya
que son en stas en donde se expresan juicios de valoracin.

La tipicidad de ser una descripcin no valorativa del acontecer humano (neutra) pasa a
ser el primer juicio de valoracin. En efecto, la "concepcin descriptiva y carente del
valor del tipo, fue sacudida por el descubrimiento de las caractersticas normativas del
tipo", seala Jescheck.104
A par con la tipicidad, la antijuridicidad tambin registr cambios. De ser una oposicin
formal a la ley, se exigi que existiera dao o perjuicio social, es decir, junto a la
antijuridicidad formal se exigi el nuevo concepto de antijuricidad material. Empero, juntas
tipicidad valorativa y antijuricidad, constituyen un solo elemento: el tipo injusto. As el
delito "constituye un injusto en cuanto lesiona o pone en peligro bienes protegidos por el
ordenamiento" dice Gallas,105 siendo el tipo penal "el recurso del legislador para sealar
las caractersticas de lo injusto peculiar del tipo de delito, aade Jescheck.106

Recordemos que los elementos subjetivos, como las intenciones, los motivos y las
tendencias eran tocados en la culpabilidad, por el sistema clsico, habida cuenta que la
antijuridicidad era slo un juicio valor-objetivo.
Con el descubrimiento, de los elementos subjetivos de lo injusto, Fischer en el derecho
civil, demostr que no es suficiente una concepcin objetiva de la ilicitud, y Nagler hizo la
observacin de que los elementos subjetivos bien podran constituir la misma. Esta teora
fue sostenida en el Derecho Penal por Hegler y Mayer, y desarrollada principalmente por
Mezger y a partir de l obtuvo una aceptacin mayor.107

De esta forma, la antijuridicidad para el neocausalismo fue concebida de manera


formal-material-subjetiva. La culpabilidad, en este sistema teleolgico, descarta la

100
STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal. Parte General. l. El hecho punible, Madrid, Edersa. 1982, p.51.
101
cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin, op. cit., p. 48.
102
cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado, op. cit., p. 185
103
Idem
104
JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil. p. 48.
105
GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8.
106
JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cit. p. 51.
107
cfr. BUSCH, Richard. op. cit.. p. 6.

TEORA DEL DELITO

74
concepcin psicolgica ya que era intil comprobar en la culpa la relacin squica del autor
con un resultado, tampoco lograba comprobar en una prelacin lgica el dolo del
inimputable, as como el dolo en la legtima defensa, estado de necesidad, etctera.

Surge entonces la llamada teora normativa de la culpabilidad con la cual se busc y trat
de encontrar otra caracterstica comn en la que "se pudieran abarcar (...) el dolo y la
culpa, como atributos alternativos del delito, y esa caracterstica se encontr en la
reprochabilidad, concepto normativo de referencia elaborado especialmente por Frank",
ensea Busch.108

Con ello el objetivo del juicio de culpabilidad debe ser algo que reside en el nimo del
autor, aclara Jeschcek quien culmina: "A los fines del reproche de culpabilidad, lo que
interesa no es tan slo la imputabilidad y el conocimiento del tipo, sino sobre todo la
cuestin de si el autor pudo actuar personalmente en la forma debida."109

De esta forma de un concepto psicolgico de culpabilidad, se pasa ahora a uno normativo,


conteniendo como formas de sta -no como especies de la misma como aceptaba el
causalismo natural-, al dolo y a la culpa, como presupuesto o elemento de ella a la
imputabilidad y a la reprochabilidad.

Sac de la misma a los elementos subjetivos para pasarlos al injusto o tipo de injusto, pero
formndose un concepto normativo complejo o mixto de culpabilidad ya que segua
aceptando los componentes psicolgicos -dolo y culpa- en la misma. Respecto a la
segunda esfera en nada vari el sistema.

C) Sistema Finalista

Los precedentes reseados: subjetividad del injusto y culpabilidad normativa, sentaron


las bases para una nueva concepcin del delito. Es Welzel, principalmente, quien
estructur la nueva teora del delito, denominada finalista.

Tomando como punto de partida la funcin tico social, como la misin ms importante
del derecho penal;110 y la elaboracin de sus consecuencias dogmticas, superando las
tendencias naturalistas-utilitarias en la ciencia del derecho penal,111 Welzel hace un estudio
crtico al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal neokantiano.

Asimismo, se apoya en el conocimiento de los valores y en el permanente acatamiento


legal por parte de los ciudadanos ante bienes jurdicos, como deber incondicional, como
sujeto reprochable, como ordenacin del actuar tico social y como concordancia de los
rdenes tico-sociales. Esto como superacin del neutralismo valorativo y como
fundamentacin tico-social del Derecho penal manifestado en la comprensin personal
de la antijuridicidad, en el postulado de la reprochabilidad del hombre por la correccin de
sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como
sentido tico de la pena.112

108
Ibdem, p. 3
109
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cit. p. 52.
110
WELZER, Hans, La teora de la accin finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13
111
Ibdem, pp. 13-18
112
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cit. p. 52.

TEORA DEL DELITO


75
Con el sentido ms real (que abstracto), Welzel parte del contenido del Derecho Penal
(los tipos penales) y los relaciona con la realidad social, es por ello que dice, que "la
ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...) pero tiene que
trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para
comprender el contenido de las definiciones y para (...) comprender tambin correctamente
las valoraciones jurdicas", agregando: "Este mtodo 'vinculado al ser o a, las cosas' (...)
deba ser designado con la palabra' ontolgico.113 Empero en cuanto a la estructura del
delito lo edifica sobre lo que denomina "estructuras lgico objetivas", sosteniendo:

"Las normas del Derecho no pueden ordenar o prohibir nuevos procesos causales, sino
slo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisin de tales actos",114
aclarando que el Derecho no puede "ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y
que a los seis meses traigan al mundo nios viables, no puede prohibirles tam-poco que
tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se
produzca ningn aborto y puede prohibirles que provoquen abortos."115

Debido a ello es que trata de construir el Derecho sobre la denominada "naturaleza de la


cosa", empero, enfatizando las nuevas direcciones psicolgicas y principalmente la
"psicologa del pensamiento". Corno consecuencia de ello sostiene que el Derecho Penal
est vinculado a la estructura final de la accin; luego entonces la accin ya no es
concebida causalmente, sino finalmente.

La accin es ejercicio de actividad final (dolo) en tanto que la omisin es la no


interrupcin voluntaria o no del curso causal; es decir, se caracteriza corno la accin
capaz de evitar el resultado: "slo si el autor hubiera sido capaz de realizar una accin
determinada de esta manera ser posible decir que ha 'causado' el resultado con su
comportamiento" dice Stratenwerth,116 respecto a la tipicidad antijurdica, es decir, al
injusto referido corno voluntad de realizacin contraria a Derecho ahora pasa a ser injusto
personal y no formal material. Esto corno consecuencia de extraer el dolo y la culpa de la
culpabilidad y pasarlo a su lugar adecuado: el tipo de injusto (antijuridicidad subjetiva) o
teora subjetiva de lo injusto. De esto se destacan cuatro tipos de injusto:

113
WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964, p.14.
114
Idem
115
Idem
116
STRATENWERTH, Gnther, op. cit., p. 56.

TEORA DEL DELITO

76
Omisivos TIPOS DE Activos
Culposos INJUSTO Culposos

Omisivos
Dolosos

Respecto de la antijuridicidad; es subjetiva material ya que no slo la lesin o puesta en


peligro de bienes jurdicos y la oposicin formal a la ley tienen contenido; ahora se exige la
direccin de la voluntad. No slo se determina por presupuestos objetivos o del mundo
exterior, adems se exigen caractersticas subjetivas del tipo. Por eso se dice que el
finalismo es una teora subjetiva de lo injusto: voluntad realizada, contraria al derecho.
Luego entonces la voluntad de actuar es tornada como objeto del juicio de antijuridicidad.

Ahora bien, al trasladar el dolo al tipo de injusto y separar del mismo la conciencia de la
antijuridicidad, la cual queda ubicada dentro de la culpabilidad, quedan como elementos de
la misma, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la
conducta adecuada al derecho (a lo justo).

En cuanto a la segunda esfera del delito, sta se desintegra: el iter criminis est contenido
en el tipo de injusto. Ahora es un problema de tipicidad penal, la autora y participacin se
desgaja. Algunos estudian a la primera despus del tipo y antes de la antijuridicidad: en el
injusto a saber. La participacin se deja en la segunda esfera, otros la tratan
conjuntamente en la tipicidad y algunos ms en la antijuridicidad, o bien, hay quien la
comenta en la segunda esfera (autora y participacin conjuntamente).
Hasta aqu el recorrido de la evolucin de la teora del delito en cuanto su sistemtica,
fases que han operado solamente en Alemania, empero con repercusiones en el resto de
los pases del mundo occidental. Por ende, cabe recordar las palabras de Schnemann:
Las construcciones sistemticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano,
aunque sea culto, a menudo extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico
superfluas. Sin embargo constituyen actualmente una de las ms importantes
exportaciones de la ciencia jurdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado
renombre internacional. Son dos las principales corrientes del finalismo:

Finalismo
Naturalista
* Welzel y Hans
Joachim Hirsch
* Tambin llamado
Ortodoxo

Finalismo
Radical
* Armin Kaufmann
* Richard Horn
* Zielinski
TEORA DEL DELITO
77
D) Tesis Funcionalistas

Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las tesis
funcionalistas. Los funcionalistas consideraron como fallas:

El que se llegara al absurdo de idealizar su concepto de accin perfecta.

La extensin en demasa del alcance normativo de las estructuras lgico-objetivas


como el concepto de accin final.

La absolutizacin del desvalor de la accin frente al del resultado, al cual (el


resultado) eliminaban del tipo de injusto.

La demolicin de la distincin fundamental entre injusto y culpabilidad.

Las tesis funcionalistas, orientan la dogmtica a la fundacin social del derecho


penal, recurriendo a la finalidad, poltico-criminales. Si bien, sobre ello ahondaremos
adelante, sirva mencionar entre los tericos de estos postulados a Jakobs, quien recurre a
los fines del derecho penal en general; y, la denominada Escuela de Roxin, que relaciona
los elementos del delito a los fines de la pena.
E) El Modelo Lgico

El modelo lgico explica al Derecho Penal mediante representaciones grficas


ordenadas de un conjunto de proposiciones lgicas mediante la utilizacin de dos latices,
la primera proyectada sobre la segunda, teniendo esta ultima la funcin interpretativa.
Tambin se refieren a las aportaciones, obtenidas del modelo lgico matemtico del
Derecho Penal de la "teora del tipo", traducido todo esto como una forma para conocer y
adentrarse en la ciencia jurdica penal.

2.4 Clasificacin del Delito

Se han presentado diferentes clasificaciones del delito, por algunos tratadistas. En seguida
expondremos algunos de los criterios ms sobresalientes.
.
A) Por su Gravedad

Primero se dividi por su gravedad, con dos sistemas que clasifican a las infracciones
penales:

TEORA DEL DELITO

78
Clasificacin
Clasificacin
Bipartita: Las
Tripartita: Las
clasifica
Divide en
unicamente en
Crmenes, Delitos
delitos e
e Infracciones
infracciones.

La clasificacin que atiende a la existencia de crmenes, los considera como aquellos que
lesionan los bienes jurdicos de vala, derechos naturales como la vida, la libertad, entre
otros; los delitos, vienen a ser aquellos que violan los derechos nacidos por el contrato
social, como la propiedad.
En la actualidad, derivado del mbito del derecho internacional, se reconoce la existencia
de crmenes de esa humanidad, como aquellos actos delictivos de la mayor gravedad.
Aunque en nuestro derecho, la distincin entre crmenes y delitos no existe, por lo que
ambos son considerados simplemente delitos.

B) Segn la Conducta del Agente

Delitos de
Delitos de Omisin :
Accin: Acto Innacin en la
material y positivo, abstencin de la
peligroso, que gente, cuando la
viola una ley impone la
prohibicin de la ejecucin de un
ley penal. hecho
determinado.

Se distingue entre delitos de accin, como aquellos delitos en los que se requiere que
el sujeto activo realice movimientos corporales para la ejecucin del mismo. Y de
omisin respecto a los cuales Jimnez de Asa seala que: la omisin simple y la
comisin responden a la naturaleza de la norma. Si sta es prohibitiva: no matars, su

TEORA DEL DELITO


79
quebrantamiento crea un delito de accin; si es imperativa: socorrers, el hecho de
vulnerarla supone un delito de omisin. Esto es de naturaleza absolutamente meridiana."117

C) Por el Resultado

Para Jimnez de Asa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente el dao
cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior sino tambin en
mutaciones de orden moral. Distingue entre delitos formales: "son delitos de simple
actividad o meros delitos de accin",118 y materiales: "son delitos de resultados
externos."119

Se cree que lgicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los
delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo y se
sueldan ntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la accin o de la
omisin del culpable, sin que sea precisa la produccin de un resultado material.

No as en el caso del delito material, que no puede consumarse a menos de que se


produzca el resultado externo antijurdico que el delincuente se propuso obtener.

D) Por el Dao que Causan

Ilcitos de Lesin: "son los que aparecen con ms frecuencia en las legislaciones
penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesin de un determinado bien
jurdico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en las lesiones."120

De Peligro: "slo se exige que se haya puesto en riesgo, el bien jurdico protegido
por el derecho penal. Puede ser relevante en derecho penal, no slo la realidad del
curso causal de hecho (delitos de peligro)."121

Segn Cuello Caln, los delitos de lesin son aquellos que con su ejecucin, "causan un
dao directo y efectivo, en intereses o bienes jurdicamente tutelados por la norma violada.
Son la mayora de los delitos sancionados en el Cdigo Penal."122

Respecto a los delitos de peligro, el mismo Cuello Caln considera que son aquellos que
"no causan un dao efectivo y, directo en los bienes jurdicamente tutelados, pero crean
para stos una situacin real de peligro."123

117
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 216
118
JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit., p. 215.
119
dem.
120
dem.
121
dem.
122
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit. p. 266.
123
dem.

TEORA DEL DELITO

80
El peligro es la posibilidad inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la produccin de un
acontecimiento daoso determinado.

Al respecto, los penalistas acostumbran clasificar a stos en delitos de peligro en


abstracto y delitos de peligro en concreto. En los primeros se exige que se demuestre
en cada caso que realmente se haya producido el peligro, en cambio en el caso de los
segundos, el delito representa un peligro especfico de los bienes jurdicos protegidos; la
consecuencia penal no depende de que se demuestre el caso concreto, la situacin de
peligro especial.

Dentro de esta clasificacin de peligro, tambin se encuentra el peligro comn, que es el


que se ocasiona a varias personas o a las cosas en general, y por otro lado el peligro en
individual, el cual ocasiona a un solo individuo la posibilidad de sufrir un dao.

E) En cuanto a su Duracin
Esta divisin parte de la diferenciacin que se debe efectuar del hecho con el acto,
situado al primero, como todo acaecimiento proveniente o no de la mano del hombre y
al segundo como la conducta humana que tiene relevancia en el orden jurdico.
Asimismo, de la accin, que es la conducta positiva que realiza el ser humano, con la
omisin, que es el aspecto negativo de la accin.
En esta tesitura, el delito instantneo, es el que se consuma en un momento con una
sola actuacin de la voluntad criminal, situacin que ocurre en la mayora de los
delitos. El delito permanente o continuo, implica una persistencia en el resultado del delito,
durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podra ser el caso de la detencin
ilegal y el rapto, entre otros.

En el delito que crea en estado, la permanencia no depende de que la voluntad persista.


Una caracterstica, que una vez consumada su ejecucin por un acto instantneo, crea una
situacin antijurdica, que no est en la voluntad del autor cancelar, por ejemplo, la
bigamia.

De acuerdo con Cuello Caln, los delitos instantneos son "aquellos en los que la
violacin jurdica realizada en el momento de la consumacin, se extingue con sta.
Son delitos permanentes aquellos en los que despus de su consumacin, contina
ininterrumpida la violacin jurdica perfeccionada en aqulla.124 La permanencia que
va mas all del lmite establecido, puede constituir una agravante especfica del delito.
De esta manera, en el delito permanente, continuo, sucesivo o de duracin, debe haber
una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuacin la
voluntad criminal. Puede distinguirse adems entre el delito necesariamente
permanente, el cual requiere para su existencia un resultado antijurdico permanente, y de
los delitos eventual y alternativamente permanentes, que son aquellos que siendo
instantneos, eventualmente pueden ser permanentes al prolongarse la consumacin.

F) Por el Elemento Interno

Se distingue entre preterintencionales:

124
Ibdem, p. 267.

TEORA DEL DELITO


81
Doloso Culposo

Los delitos preterintencionales son aquellos en cuya realizacin se da la frmula de


no haber tenido la intencin de un mal de alta gravedad como el que produjo; el
medio empleado traduce o niega esa falta de dolo del grave resultado. En las reformas del
10 de enero de 1994 al Cdigo Penal, este tipo de delitos fueron excluidos.

En el caso de los delitos dolosos, es cuando el delito produce resultado tpicamente


antijurdico, con conciencia de que se quebranta un deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin. De casualidad existente entre
la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior con voluntad de realizar la
accin y con representacin del resultado que se quiere o se ratifica."125

Un delito de culpa, es cuando se realiza un acto que pudo y debi ser previsto, y
que por falta de previsin en el agente, produce un resultado daoso. Esta definicin
se fundamenta en la teora de la voluntad, pero si nos basamos en la doctrina de la
representacin, tendramos que explicar que es la conducta del sujeto, sin representacin
de un resultado tpico, o con la representacin del evento, pero al mismo tiempo, movido
con la esperanza de que el resultado no se produzca.

G) Por su Estructura

Delitos Simples
Daan a un nico bien
juridicamente tutelado o a un Delitos Complejos
solo inters jurdicamente
protegido. Son constituidos por la infraccin de
diversos bienes jurdicos mediante
hechos diversos, cada uno de los
cuales constituye por s un delito.

125
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op, cit., p. 365.

TEORA DEL DELITO

82
Es importante enfatizar que no debe de confundirse a los delitos complejos con los casos
en que una sola accin de lugar a diversos delitos, como las lesiones causadas a un
agente de la autoridad en ejercicio de su cargo o con ocasin de l, en cuyo caso existen
dos delitos, uno de atentado y otro de lesiones, hecho que nuestro derecho penal
denomina delito compuesto.

Efectivamente, puede hablarse de delitos compuestos, cuando en un delito, la ley crea


varios tipos y cada uno de ellos puede constituir un delito.

H) Numero de Actos
Delitos Plurisubsistentes: Cuando para su consumacin se requiera de la
concurrencia de varios actos.
Delitos Unisubsistentes: El que se consuma con la realizacin de un solo acto.

I) Participacin de Sujetos
Delitos Unisubjetivos: Cuando el tipo se colma con la participacin de un solo
sujeto.
Delitos Plurisubjetivos: Cuando el tipo penal requiere de dos o ms sujetos.

Jimnez de Asa afirma que en un ilcito penal, no siempre habr la intervencin de un


solo agente; tambin puede ser cometido por varios individuos que se ponen de acuerdo, y
dividen entre s el esfuerzo para realizar el hecho criminal. A la participacin en la que
cooperan varios individuos en la realizacin de un hecho delictivo, se le denomina
codelincuencia.
Delitos Multitudinarios: Son aquellos en los que participa una muchedumbre de
personas, sin previo acuerdo; tiene la caracterstica principal, de que va a surgir en
el momento, sin previo acuerdo.

J) Por su Forma de Persecucin

Delitos a Instancia
Delitos Perseguibles
de Parte: La parte
de Oficio: Cualquiera
ofendida es la nica
puede denunciarlos y
que puede denunciar
basta que la autoridad
el hecho antijurdico,
tenga conocimiento
y sin su requerimiento
del acto delictivo para
la autoridad no puede
que proceda a actuar.
actuar.

TEORA DEL DELITO


83
K) En Funcin de su Materia
Se distingue entre:
Comunes: Aquellos que se aplican en una determinada circunscripcin territorial,
en un estado de la Repblica Mexicana; ejemplo, Federales, que son los delitos
que tienen validez en toda la Repblica y de los cuales conocern nicamente los
jueces federales.
Militares: Se refieren al fuero militar, el cual es slo aplicable en los rganos
militares es decir a todos sus miembros, pero nunca a un civil.

Comunes
Por su Materia Federales
Militares

En Funcin de su Gravedad Delitos


Faltas

Segn la Conducta del Agente Accin Omisin Simple


Comisin por Omisin
Omisin
C
L Por el Resultado Formales
A Materiales
S
I
F
I Por el Dao que Causan De Lesin
C De Peligro
A
C
I Instantneo

N Por su Duracin Continuados


Permanentes

TEORA DEL DELITO

84
D Por el Elemento Interno Dolosos
E Culposos
L
Preterintencionales

D Simples
E Por su Estructura Complejos
L
I
T
O Unisubsistentes
Por el Nmero de Actos Plurisubsistentes

Unisubjetivos
Por el Nmero de Sujetos Plurisubjetivos

Por su Forma de Persecucin De Oficio


Clasificacin Legal De Querella

2.5 La Conducta, el Hecho o la Accin (Lato Sensu)

TEORA DEL DELITO


85
La Conducta

Primer Elemento
Bsico del Delito

Se define como el
comportamiento
humano voluntario,
positivo o negativo,
encaminado a un
propsito

Significa que slo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya
sea una actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento
porque es decisin libre del sujeto y es encaminado a un propsito, porque tiene una
finalidad al realizarse la accin u omisin.

La conducta tiene varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran
el de hecho, accin, acto, etctera, pero estas expresiones no contemplan la posibilidad
de una inactividad, por ello resulta ms conveniente la denominacin de conducta.

La conducta puede ser cometida por accin o por omisin, esta ltima a su vez se
subdivide en omisin simple y comisin por omisin. Entre algunas teoras que explican
concretamente este elemento del delito, podemos mencionar adems de los
paradigmas generales causalista, finalista y sociologista de la accin; la teora
sintomtica, explicada por Jimnez de Asa.

TEORA DEL DELITO

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Tiene sus antecedentes en la escuela

Teora de la Accin Sintomtica


positivista, ya que algunos seguidores
negaban al delito como entidad
primordialmente jurdica.

Mediante la crtica de los dogmas psicolgico


y poltico, busca negar el fundamento de
existencia a la accin, combatiendo el criterio
realista.

Los precursores de esta doctrina son Liszt y


Tesar, quienes representan un punto de vista
de prevencin especial. Dan indicios para la
poltica legislativa del futuro.

Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar la
conducta o acto como entidad primordialmente jurdica, y parte de los elementos del delito.
La teora sintomtica al negar a la conducta como elemento fundamental del delito,
contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que establece acciones concretas
reprochables, constitutivas de delitos.

Existen otras teoras llamadas de la accin dependiente, de la imputabilidad, de la


antijuricidad o del tipo, las cuales niegan la independencia de la accin, afirmando que
slo la imputable lo es. Para otros tratadistas la esencia de la accin es la juricidad y para
otros lo primario es lo injusto y despus de la accin.

Maggiore y Spirito consideran la primera posicin, determinando que la accin depende


de la imputabilidad, negando su existencia propia como entidad jurdica del delito, Dohna
opta por la segunda opcin explicando la dependencia de la accin a la antijuricidad; por
ltimo Sauer defiende de la tercera teora que considera lo primario como lo injusto y
despus la accin.

Estas tres corrientes doctrinales, as como la teora sintomtica niegan el valor de la


accin o de la conducta como elemento del delito. En contraposicin existe la teora de
la accin acromtica.

Considera se debe dar


a la accin
personalidad propia Se debe entender la
Teora de la Accin sin negar que puede accin en dos
Acromtica soportar valoraciones, sentidos: Amplio y
insertando atributos Estricto.
como antijuricidad y
culpabilidad.

TEORA DEL DELITO


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Sentido Amplio: "consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisin)
encaminada a la produccin de un resultado, ya consista ste en una modificacin del
mundo exterior o en el peligro de que sta llegue a producirse. Si A dispara un tiro contra
B y lo mata, realiza la accin; tambin hay accin cuando A dispara sobre B fallando el
tiro." En el primer caso hubo modificacin en el mundo exterior (muerte de B), en el
segundo slo existi peligro de ella pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de
ella) y por tanto accin delictuosa."126

La accin consiste en un acto de voluntad, su exteriorizacin mediante un hacer o


mediante inactividad, el resultado ser la modificacin producida en el mundo exterior o el
peligro creado con dicha conducta. De lo que se desprende el nexo causal entre la accin
y el resultado.

Sentido Estricto: "consiste en un movimiento corporativo voluntario encaminado a la


produccin de un resultado consistente en la modificacin del mundo exterior o en peligro
de que se produzca. La accin (como hacer activo) exige adems de voluntad en el
agente, una actividad corporal."127

Nuestro Derecho Positivo Mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender la accin
en sentido amplio, comprendindola en su aspecto positivo como tal y en su aspecto
negativo como omisin.

Como ya mencionamos, para expresar este elemento del delito, los autores emplean
diversos vocablos, accin; acto, acaecimiento, conducta o hecho. Sobre este ltimo
Jimnez de Asa, con quien estamos de acuerdo, manifiesta: "El primer carcter del delito
es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e indistintamente lato sensu) y no de hecho,
porque hecho es todo acontecimiento de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del
hombre que del mundo de la naturaleza. En cambio acto supone la existencia de un ser
dotado de voluntad que lo ejecuta."128

Este acto, a que hace referencia Jimnez de Asa, no es otra cosa sino una conducta
humana voluntaria que produce un resultado; el Derecho no regula hechos en general, sino
slo la conducta humana, siendo sta una especie de , hecho.

En efecto, hay autores que utilizan el vocablo "hecho siendo posible su origen en el ser
humano o en la naturaleza; en los primeros participa el hombre, en los de la naturaleza no.
Al Derecho le interesan en los que el hombre participa. Dentro de los humanos
encontramos los voluntarios e involuntarios; los primeros, se refieren precisamente a la
conducta, porque toda conducta debe ser voluntaria; dicho de otra forma, sin voluntad no
hay conducta.

126
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 284 y 285.
127
Ibdem, p. 286.
128
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

TEORA DEL DELITO

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Abarca:

La accin en Derecho Penal equivale a conducta humana y por lo


tanto comprende tres elementos: Un querer interno del agente, una
conducta corporal del mismo agente, un resultado externo."129

Maggiore:

La accin es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no


hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior. "130

Jimnez de Asa:

El acto es la manifestacin de voluntad que, mediante accin,


produce un cambio en el mundo exterior o que por no hacer lo que
se espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificacin
se aguarda. 131

De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres elementos:

1) Un acto positivo o negativo (accin u omisin)


2) Un resultado
3) Una relacin de causalidad entre el acto y el resultado

El acto es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un resultado.


Positivo ser una accin, que consiste en una actividad, en un hacer; mientras la omisin
es una inactividad, es cuando la ley espera una conducta de un individuo y ste deja de
hacerla.

2.5.1 La Accin
En sentido estricto, la accin se define como aquella actividad que realiza el sujeto,
produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en dicha accin debe de darse un
movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin tiene tres
elementos:

a) Movimiento
b) Resultado
c) Relacin de Causalidad

129
ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, Mxico, Ed. Cultura, p. 337
130
MAGGIORE, Giuseppe, op, cit., p.309.
131
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

TEORA DEL DELITO


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nicamente la persona humana es capaz de realizar las conductas, y al Derecho Penal
slo le interesan stas. El hombre puede ser sujeto activo del delito y punible a las
sanciones penales, ya que es el nico ser capaz de tener voluntad. Anteriormente,
segn marca la historia, tambin se castigaba a los animales; actualmente se sanciona al
dueo del animal, acabando con el absurdo de sancionar a seres irracionales.

La accin consiste en una actividad corporal, externa y el Derecho se ocupa slo de


estos actos, en virtud de que los actos puramente espirituales, los pensamientos, las ideas
o intenciones solas, no son sancionados penalmente, por estar fuera del Derecho Positivo.

La accin en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto,


consta de un elemento fsico y de un elemento psquico, el primero es el movimiento y
el segundo la voluntad del sujeto; esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un
nexo causal entre la conducta y el resultado.

La conducta de accin se integra por un movimiento voluntario descrito en el tipo


legal. En este tipo de delitos, se viola siempre una norma prohibitiva. En la conducta hay
un deber jurdico de abstenerse, as como en los delitos de omisin hay un deber jurdico
de actuar como explicaremos ms adelante.

Es importante mencionar, que el Derecho no crea conductas humanas, "la ley no crea la
conducta porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la circunstancia de
que un tipo penal la describa afecte en nada; ser conducta humana."132 Se trata de una
desvaloracin del Derecho sobre una conducta al considerarla negativa, as sta se genera
con la prohibicin, lo cual, no la crea, sino se limita a sealar el carcter anti normativo.

Es importante destacar lo que menciona Zaffaroni al respecto: "A la obvia consideracin


de que no es el Derecho el que crea la conducta, se aade que el Derecho Penal reconoce
la existencia de conductas que no estn prohibidas, como no puede dejar de hacerla. As,
la agresin ilegtima requerida en la frmula la legtima defensa debe ser una conducta
antijurdica, pero no necesariamente tpica como sucedera en el caso en que con mero
animus jocandi y sin ningn dolo, se acerca peligrosamente a alguien con su vehculo.
Igualmente para la configuracin de algunas conductas tpicas se requiere la concurrencia
de conductas de terceros o del mismo sujeto pasivo, que en modo alguno son tpicas (no
son materias de prohibicin), pero que a no dudado deben ser conductas.133

Esto no se contrapone a que el Derecho no vea conductas, sino valora cules son "malas"
para la convivencia del individuo en sociedad y simplemente las describe; al Derecho
Penal solo le interesan las conductas prohibidas, descritas en la ley. Si vemos nuestro
Cdigo Penal, en su libro segundo, todas sus disposiciones se refieren a conductas
humanas, porque slo el hombre es capaz de realizar stas; las sanciones penales a las
cosas y a los animales han quedado en la historia; el problema actual es que con el
crecimiento de la delincuencia, se ha tratado de penar a las personas jurdicas, siendo que
no son susceptibles de Derecho Penal.

132
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op. cit., p. 43.
133
Idem

TEORA DEL DELITO

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La conducta como elemento del delito, es antijurdica, es decir, contraria al Derecho; Mir
Puig afirma: "La concepcin de la antijuricidad como infraccin de una norma imperativa
o directiva conduce a exigir como primer requisito de la misma, que concurra un
comportamiento humano -lo que se llama tambin accin- o slo el comportamiento
humano puede intentar ser evitado por la norma. La exigencia de comportamiento humano,
as como el sentido en que debe entenderse este concepto, no son previos a las
exigencias del concepto de antijuricidad, sino que se derivan de stas. La categora de
comportamiento humano no ha de anteponerse, pues, a la antijuricidad en el concepto de
delito, sino englobarse en ella como su primer presupuesto."134

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dice respecto a este tema: "dentro del
significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario
(Semanario Judicial de la Federacin, CXII, p. 1850). Esta definicin no hace referencia al
resultado, porque algunos consideran que el resultado no corresponde al concepto por no
formar parte de la accin sino constituir su consecuencia.

Porte Petit:

La accin consiste en la actividad o el hacer voluntarios, dirigidos a


la produccin de un resultado tpico o extratpico. Es por ello que da
lugar a un tipo de prohibicin. 135

Hemos sealado como primer elemento de la accin de movimiento o actividad corporal,


sin olvidar como precedente a la voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo
de la accin.

La voluntad es la facultad que tienen nicamente los seres racionales de gobernar


libre y conscientemente sus actos externos e internos. Para Maggiore "la voluntad es
libre determinacin del espritu (autodeterminacin), que provoca a inervacin y a
movimiento, o tambin a detencin, un msculo."136

La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una relacin de
causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la actividad, donde la
voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto.

El movimiento corporal es la parte externa de la accin, y consiste en el cambio de


posicin del cuerpo o parte de l que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la
existencia de la opcin psquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la
conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de accin.

"La accin se realiza por manifestacin de la voluntad dirigida conforme a su esencia, a un


fin. El que un determinado comportamiento relevante socialmente, 'movimiento corporal' o
'reposo corporal', pueda ser valorado como accin, depende de que esta conducta fsica
est o no dirigida por la voluntad.

134
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 126
135
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestillo. Op. cit., p. 300.
136
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit. p. 317.

TEORA DEL DELITO


91
El mbito de la accin se debe separar; pues, aquellas formas de conducta que no es
producto de una voluntad rectora no resultar excluida, por el contrario, la cualidad de
accin, de una conducta que se presente como resultado de la manifestacin no libre de la
voluntad; la voluntad de la accin es neutra valorativamente, constituye un proceso
psicolgico. Es pues tambin voluntario el proceso en el que, por coaccin exterior
(situacin de necesidad) o disposicin interna (inimputabilidad), no es libre de decisin
volitiva. Los lmites entre falta de accin y de atribuibilidad de una accin existente, no se
pueden trazar siempre con seguridad."137

Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas conductas
a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o inconsciente,
presentndose la ausencia de conducta, como es el caso de los movimientos reflejos,
fuerza mayor, fuerza fsica superior irresistible, etctera.

Al atribuirle el elemento voluntad a toda conducta, surge el problema de los delitos


culposos, en los que se supone que no existe el deseo de producir la conducta
delictiva.

Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el concepto
de estructura de la conducta mediante la anticipacin "biociberntica" en la que explica
que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si esta se compusiese de una
suma de aqullos, pero podemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y
bsicamente distinguir el aspecto interno del aspecto externo. Al aspecto interno de la
conducta pertenece la proposicin de un fin:

La seleccin de los medios para su


obtencin

Siempre que proponemos un fin,


retrocedemos mentalmente desde la
representacin del fin, para seleccionar
los medios con qu poner en marcha la
causalidad, para que se produzca el
resultado querido.

137
MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 214 Y 215.

TEORA DEL DELITO

92
"Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta (aspecto externo),
consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin del
resultado. Ejemplo: Nos proponemos ir a Pars (1) nos representamos nuestra presencia
en Pars y desde all seleccionamos los medios para llegar a Pars (viajar por avin, por
buque, etc.); tambin nos representamos los resultados concomitantes (por buques
tardamos ms tiempo y ello nos har perder ms das de trabajo) (2); como tercera etapa,
ya en el mundo externo, ponemos en marcha la causalidad para llegar a Pars: tomamos el
avin, el buque, etc."138

1
F

La ciberntica es el llamado "puente entre las ciencias", una de sus manifestaciones es


la combinacin de las ciencias fsicas con la biologa, dando como resultado la
biociberntica, sta ha sostenido que en toda conducta hay una programacin a
partir de una anticipacin del resultado, indicando etapas como las indicadas por
Zaffaroni en prrafos anteriores. Welzel es el creador de la anticipacin
biociberntica del resultado", en lugar hablar de "accin final"; que es igual tanto
ontolgica como jurdicamente.

Segn el esquema descrito por Zaffaroni, son "los tipos dolosos los que prohben
conductas atendiendo a la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo
prohbo es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico (muerte de un
hombre, dao en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aqu los tipos captan
este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno.

Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los
medios para obtener el fin, y no en razn al fin mismo. En tanto que la prohibicin en el
tipo doloso atiende a los movimientos 1 y 3 del esquema [ver esquema anterior] la
prohibicin del tipo culposo atiende a los movimientos 2 y 3 del mismo esquema.

La seleccin de los medios para la obtencin de cualquier fin debe hacerse de acuerdo a
un cierto deber de cuidado, que resulta violado cuando, pudiendo preverse que la
causalidad en movimiento puede afectar a otro, no se lo prev, o cuando, habindolo
previsto, se confa en que la lesin no habr de sobrevenir. Queda claro que tambin aqu
el tipo prohbe una conducta final, slo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la
forma defectuosa en que ese fin se procura."139

138
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op. cit., p. 362.
139
ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., pp. 267 y 365.

TEORA DEL DELITO


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2.5.2 La Omisin: Propia e Impropia
Segn nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el Cdigo Penal en su artculo 7, el delito
es "el acto u omisin que sanciona las leyes penales", de donde se desprende el
elemento de conducta, pudindose presentar como accin u omisin.

La omisin, dice Cuello Caln, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber
jurdico de obrar:"140 En el mismo sentido, "Los tipos omisivos son los que describen la
conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que e no coincide con la
conducta debida."141

Maggiore dice que la omisin es "toda conducta humana, dolosa o culposa, que sin
necesidad de una accin material (movimiento corpreo), produce algn cambio en el
mundo exterior."142 Los delitos de omisin consisten en la abstencin del sujeto, cuando la
ley ordena la realizacin de un acto determinado.

Esta omisin es la conducta inactiva, es la manifestacin de la voluntad exteriorizada


pasivamente en una inactividad; para que esta omisin le interese al Derecho Penal, debe
existir el deber jurdico de hacer algo.

De lo anterior, podemos decir que la omisin tiene cuatro elementos:

Manifestacin de la voluntad.
Una conducta pasiva (inactividad).
Deber jurdico de obrar.
Resultado tpico jurdico.

La no realizacin de la conducta, debe ser as, voluntaria y no coaccionada, y el sujeto


produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurdico de obrar. Los delitos de
omisin, al igual que los de accin, pueden lesionar bienes jurdicos tutelados por el
derecho, o solamente ponerlos en peligro.

Estos delitos se clasifican en:

Delitos de Omisin Simple o Propios: Consisten en omitir la ley, violan una


preceptiva; no produce un resultado material. Los delitos de omisin simple, los
constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo, el no denunciar un delito estando
obligado a hacerla.

Delitos de Comisin por Omisin o Impropios: Consisten en realizar la omisin


con un resultado prohibido por la ley; si produce un resultado material.

140
CUELLO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 288.
141
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado op. cit., p. 367.
142
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit. p. 354.

TEORA DEL DELITO

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Algunos autores han afirmado que en los delitos de omisin falta un hacer y un querer, con
lo que no estamos de acuerdo, porque la omisin es una inactividad voluntaria;
generalmente este tipo de delitos son formales, en los cuales el resultado es de peligro, es
decir, ponen en riesgo el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.

Lo que sucede es que, en la omisin, as como se invierte la relacin causal, y en vez de


acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse de la
voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto
esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin."143 Podramos decir
que el sujeto no impide voluntariamente el resultado.

El deber jurdico de obrar; se encuentra en la norma penal, la omisin incumple


mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino
jurdico, por tratarse de normas preceptivas. Dicha omisin integra el delito, porque la no
realizacin de una accin exigida por la ley, agota a los delitos de omisin.

La comisin por omisin "se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un


mandato de hacer acarrea la violacin de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse,
produciendo un resultado tanto tpico o jurdico como material."144

En la omisin impropia o comisin por omisin, la inactividad del sujeto causa un


cambio material en el exterior; se viola una norma preceptiva y una prohibitiva. Se
trata de fincar la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto, quien se ha
abstenido de realizar una conducta exigida por la ley, como es el caso de la madre que
deja de alimentar a su pequeo hijo y con esta inactividad produce la muerte del menor; se
est violando una norma preceptiva, la cual ordena a los padres suministrar alimentos a
sus hijos, produciendo un resultado material, al causar la muerte del menor; violando una
norma prohibitiva de "no matar".

En los delitos de comisin por omisin "existe un delito de resultado material por comisin,
cuando se produce un resultado tpico y material por un no hacer voluntario o no (culpa),
violando una norma preceptiva (penal o de otra rama de derecho) y una norma
prohibitiva."145 Aqu no se sanciona la omisin en s, sino el resultado producido. Es
importante distinguir a la simple omisin de la comisin por omisin; veamos las
diferencias fundamentales:

En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los
de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho
y una norma prohibitiva penal.

Este tipo de delitos de omisin (simple omisin y comisin por omisin) se enfrentan a
dificultades tericas y prcticas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto
externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Pero la problemtica
fundamental la encontramos en la relacin de causalidad de los delitos de omisin.

143
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 338.
144
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 175.
145
PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino. op. cit.. p. 311.

TEORA DEL DELITO


95
La doctrina se divide entre los autores que niegan la relacin causal en los delitos de
omisin y quienes la sostienen. Nosotros apoyamos dicha relacin causal. Sobre esta
posicin se han desarrollado diversas teoras, las principales son:

TEORAS

Teora del aliud Teora de la Teora de la Teora de la


actum, agere o accin interferencia. omisin
facere, precedente. misma.
contempornea
o diversa.

1. Teora del aliud actum: Apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo
realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el
resultado producido por la accin va aliado a la omisin.

2. Teora de la accin precedente: Sostiene que la causalidad se encuentra entre el


acto precedente a la omisin y el resultado.

3. Teora de la Interferencia: El sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el


nexo causal se encuentra entre la energa producida para dominar el impulso del sujeto
y el resultado en sta; se trata de encontrar una causa fsica del resultado, como
expresa Soler, en la corriente psquica que ha detenido el natural impulso a obrar:
produciendo el resultado.

4. Teora de la Omisin Misma: Se basa en la concepcin normativa, y sostiene que la


relacin causal se encuentra en sta y el resultado producido.

Estas teoras han tenido un sinnmero de objeciones; la primera, la teora del aliud actum,
no es aceptada ya que no puede ser la causa de una accin diversa a la omisin, se
rompera el nexo causal de la omisin con el resultado, porque como ya dijimos con
anterioridad, la causa se encuentra en la omisin misma y al no realizar la conducta
exigida y esperada produce el resultado. El maestro Porte Petit hace las siguientes
crticas:

a) No siempre que se omite se realiza una accin en lugar de la accin esperada y


exigida, tomando en consideracin que puede existir una total inactividad del
sujeto.

TEORA DEL DELITO

96
b) El absurdo de la teora del aliad agere aparece de modo ms evidente si se
tiene presente que la obligacin de realizar la accin impuesta por el Derecho,
dura a veces un tiempo indefinido, que puede ser largusimo, y durante el cual se
pueden realizar sin lmite, acciones diversas de aqulla debida, en relacin a las
cuales es absurdo pensar que constituyan el elemento fsico de la omisin
impugnable al sujeto.

c) La accin paralela o contempornea no constituye una condicin sin la cual el


resultado no se produce; punto de vista que consideramos admisible, pues aun
suprimiendo esta accin diversa, el resultado acaece.

d) La teora de la accin precedente tampoco la podemos aceptar, porque no


puede haber nexo causal entre sta y el resultado, porque no tendra valor la
causa, ya que no basta para producir el resultado.

e) La teora de la interferencia no puede ser admitida; no siempre la omisin va a


desprenderse de un estmulo que impulsa a obrar al sujeto y como ha comentado
el maestro Porte Petit, en los delitos culposos no aparece nunca ese estmulo:
"Esta teora se fundamenta indudablemente en la actividad psquica del agente
del delito, que se origina a virtud de contener, reprimir el impulso a realizar la
accin esperada y exigida, es decir; a obrar; teora que como se advierte en la
doctrina, falla frente a la culpa sin representacin, sin previsin o inconsciente,
habida cuenta que en esta forma de culpabilidad, no existe una actividad
psquica."

f) La teora de la omisin misma es la ms acertada, ya que la causa verdadera


se encuentra en la omisin misma, porque si realizara la accin exigida y
esperada, el resultado no se producira.
.
Para algunos autores el problema se debe plantear al considerar el acto esperado, al cual
se le da valor para los fines causales. Soler nos dice al respecto:

"La teora de la causalidad en la omisin se circunscribe totalmente a la dilucidacin de


dos aspectos: 1 el acto esperado; 2 el acto debido. Los actos esperados que habran
evitado la produccin de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin
exclusiva del aspecto objetivo de este problema conducira a una hipertrofia de la
responsabilidad.

El lmite para la imputacin est sealado por esta pregunta: cundo el orden jurdico
impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese
resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin (causal) se transforma en omisin
(causal y punible) cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente
exigible."146

146
SOLER, Sebastin. op. cit. pp. 340 Y 341.

TEORA DEL DELITO


97
Desde este punto de vista, se resuelve si el sujeto tena o no el deber jurdico de evitar el
resultado. Explica el mismo autor, "que el deber subsiste en tres casos diferentes en
general: cuando emana de un precepto jurdico especfico, cuando existe una
obligacin especialmente contrada para ese fin y cuando un acto precedente
impone esa obligacin. La primera se refiere a otro tipo de preceptos que estn fuera del
Derecho Penal en otras ramas jurdicas. La segunda clase de deberes proviene de una
obligacin contractualmente contrada. La tercera corresponde a aquellos casos en los que
la accin del sujeto determina un proceso en el cual la abstencin lleva un resultado
antijurdico, mismo que el sujeto activo puede evitar."

2.5.3 El Resultado Material y el Nexo de Causalidad en la


Accin y en la Omisin
El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber configurar
un delito descrito y penado en la ley, ser intrascendente que lesione intereses jurdicos
protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn lo requiera el tipo penal.

Maggiore define al resultado como "la consecuencia de la accin, que la ley considera
decisiva para la realizacin del delito, o lo que es lo mismo, la realizacin del tipo de
delito fijado por la ley, -pretende despus este autor, integrar esta nocin especificando
que- el resultado es el efecto voluntario en el mundo exterior, o ms precisamente, la
modificacin del mundo exterior como efecto de la actividad delictuosa."147 El resultado
alude exclusivamente a las modificaciones que la conducta produce en el mundo exterior,
lo que la ley considera decisivo para la realizacin del delito.

La accin presenta la unidad de conducta humana y por lo tanto


corresponde un querer inseparable de la conciencia, una actividad
corporal y un resultado externo."148

El resultado de la accin es la modificacin del mundo exterior o el peligro de su


produccin si se tratara, por ejemplo, de amenazas. Entre la accin prevista en la psique
del autor y su resultado externo, a travs del movimiento corporal, debe existir una relacin
de causalidad. Al respecto nos dice Jimnez de Asa:

"El resultado no es slo dao cometido por el delito, no consiste nicamente en el cambio
material en el mundo exterior sino tambin en mutaciones de orden moral. El peligro
corrido, de que habl elegantemente, Carrara, es el resultado en la tentativa. No se produjo
muerte del sujeto en el conato de homicidio, pero se alter el mundo exterior, lesionando la
seguridad, la tranquilidad de la vctima. Para nosotros no existe delito sin resultado. La
vieja categora de delitos formales era falsa.

147
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 357
148
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 338.

TEORA DEL DELITO

98
Lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestacin de voluntad y el resultado
aparecen contemporneamente y con aspectos inseparables. As suele decirse: si se
prohbe bajo pena el paso por un puente, la manifestacin de voluntad que consiste en el
trnsito por encima de l y el resultado de pasar; son dos momentos coetneos unidos
inseparablemente, pero el resultado existe."149

Respecto al resultado de los delitos pueden ser formales o materiales con


independencia del propsito. Los formales son los delitos de actividad y los materiales son
los de resultado externo, que atacan intereses jurdicos. Podemos hablar de delitos
formales o de simple actividad, en stos no es posible distinguir otro resultado diferente a
la conducta corporal, como por ejemplo las amenazas; los delitos de resultado material son
en los que se produce material mente un resultado exterior, como por ejemplo en el caso
de homicidio.

Al producir la accin un resultado, se comete una violacin a un bien jurdico, as, por el
dao que causan, los delitos pueden ser de lesin y de peligro, los primeros causan un
menoscabo a un bien jurdico; los de peligro no lesionan ningn bien jurdico, slo lo ponen
en peligro.

Para algunos autores, el resultado y la relacin causal no son componentes del elemento
accin, por ejemplo, Maurach sostiene: "la consecuencia de la manifestacin de la
voluntad, el resultado, no pertenece a la accin, sino a un concepto distinto puramente
jurdico-penal; el tipo basado en ella. La separacin entre el 'producir' y la 'produccin',
esto es, la no inclusin del resultado en el concepto de accin, est en primer lugar
prescrita por la necesidad de trasladar ntegramente el concepto de accin de la vida al
derecho penal. La separacin entre resultado y accin se encuentra asimismo justificada
por la estructura misma del derecho penal.

La colocacin del resultado y de la accin en estratos diferentes, es necesaria no slo


cuando el resultado se puede separar desde el punto de vista cronolgico y causal, de la
manifestacin de la voluntad como en los delitos tpicos de resultado o delitos materiales
(por ejemplo, homicidio, lesiones, incendio, estafa), sino tambin cuando el resultado se
encuentra entrelazado aparentemente de modo inseparable con la manifestacin de la
voluntad, cuando el resultado nace a la vida con la manifestacin de la voluntad; as en los
simples delitos de actividad (por ejemplo, perjurio, incesto o adulterio). Tambin los
ltimos son tanto accin como accin tipificada."150

Nosotros consideramos, unindonos al criterio de Welzel, que la relacin causal y el


resultado pertenecen a la conducta, y deben ser considerados a nivel pretpico, porque
la accin sin su efecto sera nicamente un querer interno, lo que no le interesa a nuestro
derecho penal, porque como ya hemos mencionado, las intenciones o pensamientos no
exteriorizados no son sancionados por la ley penal.

Hemos indicado que en la conducta debe establecerse la relacin de causalidad entre la


accin fsica y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la
relacin causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de ste y el
resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como
dicen algunos autores, elemento del delito.

149
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 214
150
MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 219

TEORA DEL DELITO


99
Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado:

Generalizadora: Toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado.
Tambin llamada teora de la equivalencia de las condiciones.

Individualizadora: Considera slo a una de las condiciones como productora del


resultado, en relacin a una caracterstica temporal, cuantitativa o cualitativa.

Las Teoras Individualizadoras son:

a) Teora de la ltima Condicin: Parte de un criterio temporal y se debe estimar


como causa del resultado producido, la ltima condicin realizada.

b) Teora de la Condicin ms Eficaz: Esta teora considera como la causa ms


eficaz, la condicin que ms contribuy al resultado.

c) Teora de la Prevalencia, del Equilibrio o de la Causa Decisiva de Binding:


Segn el criterio de esta teora el mundo se rige sobre un equilibrio de fuerzas, y el
rompimiento de ese equilibrio es originado por aquellas fuerzas tendientes a
modificarlo, frente a las que quieren conservarlo.

d) Teora de la Causa Eficiente o de la Cualidad: Esta corriente, distingue a la


causa que tiene como su nombre lo dice, la capacidad de ocasionar el resultado.

e) Teora de la Adecuacin o Causacin Adecuada: Para sta, la conducta ms


adecuada para producir el resultado es la causa que debe tomarse en cuenta.

Respecto a la relacin de causalidad en los delitos de omisin entre el acto y el resultado,


la doctrina se ha dividido en los que pugnan por su existencia y quienes niegan pueda
haber dicha relacin causal. Nosotros afirmamos dicha relacin en los delitos de omisin;
no debe enfocarse a la omisin como tal, sino a la omisin como accin positiva pensada y
a su resultado, porque la omisin de una conducta no es la nada, sino un "no hacer" el
cual implica contener o reprimir un impulso para realizar la accin exigida de obrar; por lo
tanto, la relacin causal debe encontrarse en la omisin.

El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teora que sostiene
que la relacin causal debe hallarse en la omisin misma, lo que significa, que el sujeto
est obligado a realizar una conducta (accin), o sea que la accin esperada es adems
exigida, y si de llevarse a cabo tal accin, el resultado no se produce, indudablemente
existe un nexo causal entre la omisin y el resultado acaecido."151

Debemos insistir, que el comportamiento humano voluntario del sujeto y el resultado de


ese comportamiento deben estar en relacin de causalidad, para hacer posible la
151
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 356.

TEORA DEL DELITO

100
configuracin del elemento del delito conocido como conducta. Si no se presentan dichos
elementos el delito no existe. Es importante mencionar que habr accin cuando el sujeto
realice el hecho, causa del resultado producido, por su propio esfuerzo, as como cuando
se valga de fuerzas que l ponga en movimiento, o utilice para ejecutar el hecho delictivo.

2.5.4 La ausencia de Conducta (vis absoluta, vis mayor,


movimientos reflejos, sueo, sonambulismo, actos
automticos y otros)
La ausencia de conducta es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia
de accin o de omisin de la misma, en la realizacin de un ilcito. La ausencia de
conducta se presenta por:

Vis absoluta o fuerza fsica superior exterior irresistible


Vis mayor o Fuerza Mayor
Movimientos Reflejos

Para algunos autores tambin son aspectos negativos:

El Sueo
El Hipnotismo
El Sonambulismo

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho respecto a la vis absoluta que: "De
acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto actu en virtud
de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce directamente una
fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su acto es
involuntario.

Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea material,
fsica, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede resistirla y se vea
obligado a ceder ante ella. (Semanario Judicial de la Federacin., XCIII, p. 2018). A mayor
abundamiento, se seala que: "Por fuerza fsica exterior irresistible, debe entenderse cierta
violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que ste ejecute
irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario Judicial de la Federacin,
84, p. 175).

Esta fuerza fsica irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a travs de


sta va a realizar una accin u omisin, que no quera ejecutar, por lo tanto esta situacin
no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del sujeto, elemento esencial de la
conducta.

Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza fsica superior e irresistible proveniente
de otro sujeto, no hay voluntad en la realizacin y no se puede presentar el elemento de

TEORA DEL DELITO


101
conducta, en virtud de no ser un acto voluntario. Es importante determinar que la fuerza
debe ser fsica, es decir material -no puede ser de naturaleza moral- porque es la nica
que puede obligar al sujeto a actuar contra su voluntad, porque eso debe ser "exterior" e
irresistible porque el sujeto que recibe la fuerza fsica, no la puede dominar o resistir y
es vencido por ella.

Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artculo 15 del Cdigo Penal en su fraccin


primera, determina como causa de exclusin del delito: "el hecho se realice sin
intervencin de la voluntad del agente", esto es la afirmacin (no puede constituir una
conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del agente).

La siguiente hiptesis de ausencia de conducta es cuando se presenta una conducta


delictiva por causa de fuerza mayor, es decir, es cuando el sujeto realiza una accin en
sentido amplio (accin u omisin) coaccionado por una fuerza fsica irresistible proveniente
de la naturaleza.

En la vis mayor como en la vis absoluta, no hay voluntad en el sujeto, la diferencia


estriba en que la vis absoluta, es una fuerza irresistible proveniente del hombre, mientras la
vis mayor es una fuerza fsica e irresistible proveniente de la naturaleza.

Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual que en
las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha considerado la
posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando ste haya previsto el resultado o cuando no
lo haya previsto, debindolo hacer en donde se presentarn tanto la culpa con
representacin como sin representacin.

Los movimientos reflejos son actos corporales involuntarios, no funcionarn como factores
negativos de la conducta, si se pueden controlar o retardar. Tambin son considerados por
algunos autores el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo como causas de ausencia de
conducta.

En relacin al sueo, varios investigadores se han inclinado por catalogarlo como aspecto
negativo de la imputabilidad, pero consideramos ms certero clasificarlo como ausencia
de conducta. Tampoco en este estado se dar la voluntad del sujeto; por estar dormido, no
tiene dominio sobre s mismo.

En este sentido se considera al durmiente cuando comete un hecho tipificado por la ley,
estar en una hiptesis de ausencia de conducta. Tambin ser responsable el sujeto que
se encuentre en estado de sueo, cuando se le haya impuesto el estado de vigilia como
obligacin.

El sueo es el descanso regular y peridico de los rganos sensoriales y del


movimiento, acompaado de relajacin de los msculos y disminucin de varias funciones
orgnicas y nerviosas, as como de la temperatura del cuerpo. Su funcin es reparar las
energas fsicas y mentales gastadas en la vigilia. Su duracin media es de ocho horas,
pero vara notablemente con la edad e incluso con el sexo: los nios y las mujeres
duermen ms que el hombre adulto.
Los sueos o proceso psquico realizado mientras se duerme, y en el cual la actividad
instintiva del espritu se evade del control de la razn y de la voluntad, pueden explicarse
por el aumento de la actividad del sistema nervioso. Sobre el sueo pueden presentarse
diversos problemas, el maestro Porte Petit presenta los siguientes:

TEORA DEL DELITO

102
1 Es responsable el durmiente cuando en ese estado realiza una conducta o hecho
tipificado en la ley penal?

En este caso el sujeto no es responsable, porque estamos frente a una hiptesis de


ausencia de conducta.

2 Es responsable el durmiente cuando busca el sueo intencionalmente o se


aprovecha del mismo, para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley
penal?

Es indudable que en el estado en que el sujeto se coloque intencionalmente en estado


de sueo, estamos frente a la accin liberae in causa, y por tanto, el sujeto debe
responder de la conducta o hecho cometidos, segn se considere al sueo como causa
de inimputabilidad o como ausencia de conducta.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado, que si el reo configur con


su conducta una accin liberae in causa, ello en manera alguna le releva de
culpabilidad, ya que realiz aquellas omisiones con las que establece la causa
decisiva, en un momento en que le es imputable (Semanario Judicial de la Federacin,
XCV, p. 857).

3 El durmiente puede ser responsable de un delito culposo, cuando no previ lo que


era previsible o previendo el resultado tuvo la esperanza de que no se realizara
pudindose presentar los dos grados de la culpa: con o sin representacin.

4 Es responsable el durmiente cuando se le impone el estado de vigilia como


obligacin.152

El hipnotismo es un procedimiento para producir el llamado sueo magntico, por


fascinacin, influjo personal o por aparatos personales. Segn el maestro Porte Petit,
pueden presentarse los siguientes casos:

1 Que se hipnotice al sujeto sin su consentimiento y realice una conducta o hechos


tipificados por la ley penal. En este caso el sujeto no es responsable.

2 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento con fines delictuosos.

En esta hiptesis el sujeto es responsable, pues estamos ante la actio liberae in causa,
cuando el sujeto se coloc intencionalmente en ese estado para cometer el delito.

3 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento, sin intencin delictuosa por


parte de ste.

En esta ltima hiptesis, el sujeto es responsable de un delito culposo, con culpa con
representacin o sin ella, segn el caso. El sonambulismo es el estado psquico

152
Ibdem, pp. 419 y 420

TEORA DEL DELITO


103
inconsciente, mediante el cual la persona que padece sueo anormal tiene cierta
aptitud para levantarse, andar, hablar y ejecutar otras cosas, sin que al despertar
recuerde algo. El sonambulismo ha sido considerado por algunos autores dentro de las
causas de inimputabilidad; sin embargo, debemos considerarlo dentro de las causas de
ausencia de conducta, por no existir voluntad del sujeto. El maestro Porte Petit nos
seala los casos en que puede presentarse:

1. Es responsable el sonmbulo cuando en ese estado realiza una conducta o hecho


tipificados en el Cdigo Penal?: Como hemos explicado anteriormente, unos
estiman que existe una ausencia de conducta y otros una causa de inimputabilidad.

2. Es responsable el sonmbulo cuando se aprovecha de ese estado para realizar


una conducta o hecho tipificados por la ley penal?: Pensamos que en este caso se
trata de un delito doloso.

3. Es responsable el sonmbulo a virtud de una conducta culposa?: En el caso de


que prevea el resultado o haya podido preverlo, estamos frente a un delito culposo,
es decir, ante una culpa con o sin representacin.153

CONDUCTA

a) Causalista
b) Finalista
Teoras que la c) Sociologista
Aplican d) Sintomtica
e) De la accin de pendiente de la imputabilidad de la
153 antijuricidad o del tipo
Ibdem, p. 420. f) De la accin acromtica

TEORA DEL DELITO

104
a) Movimiento Corporal
b) Resultado

Delitos de Teora Teora de la equivalencia de


Accin Generalizadora condiciones

c) Relacin de Casualidad

De la ltima condicin
Teoras De la condicin ms eficaz
Individualizadoras De la prevalencia
De la causa eficiente
De la adecuacin

a) Concepto
CONDUCTA

a) Omisin simple
Delitos de b) Clases b) Comisin por
Omisin omisin

Teora del aliud actum


c) Problemtica Teora de la accin
fundamental del precedente
delito de omisin Teora de la
interferencia
Teora de la omisin
misma

1) Vis absoluta o fuerza


fsica superior exterior
irresistible
2) Vis mayor o fuerza
Ausencia de mayor
Conducta 3) Movimientos reflejos
4) Sueo
5) Hipnotismo
6) Sonambulismo

2.6 El Tipo Penal y la Tipicidad

TEORA DEL DELITO


105
2.6.1 Importancia del Tipo Penal, Funcin de Garanta y el
Bien Jurdico
La teora del tipo penal, constituye, sin duda, un fundamento de toda la teora del delito
desarrollada dentro de la dogmtica jurdico penal. Su importancia es doble:

1. Como garanta de legalidad y de seguridad jurdica, opera en favor del gobernado,


al restringir la accin punitiva estatal slo a los lmites legales establecidos
previamente.

2. Como dispositivo jurdico, vela por la seguridad y permanencia del orden social al
permitir la identificacin y determinacin de aquellas conductas que, por ser las
ms lesivas a la vida social, el Estado debe encargarse de prevenir, y en su caso,
de reprimir.

En cuanto a la funcin de garanta que el tipo reviste, la existencia de los tipos legales es la
clara expresin del principio de legalidad que debe regir en la materia penal, segn el
principio de que no hay delito sin ley previa que lo establezca. Como consecuencia, el tipo
es a su vez, insisto una garanta de seguridad jurdica para el gobernado quien,
conducindose con respeto a la norma, queda a salvo de toda intervencin arbitraria con
fines punitivos en su esfera de derechos, pues sta slo puede legitimarse, cuando el
gobernado mismo la motive, al incurrir en alguna conducta tipificada previamente como
delictiva.

Constituye, por tanto, un principio que a la vez que opera como la limitante ms importante
a la funcin punitiva del Estado, define su esencia: el poder pblico no puede someter a un
ciudadano a la jurisdiccin penal de forma arbitraria, sino nicamente en los casos en que
la conducta de dicho individuo, se adecue estrictamente a alguna de las descripciones
tpicas del ordenamiento penal.

A lo cual se aade, que la tipificacin de dichas conductas tampoco puede darse como un
ejercicio arbitrario del poder, u obedeciendo a intereses parciales; ya que slo est
legitimada la tipificacin de aquellos comportamientos humanos que ponen en peligro o
lesionan, bienes que la sociedad en su conjunto considera ms preciados, denominados
como bienes jurdicos.

Mismos que se entienden, como aquellos valores o intereses que resultan esenciales
para la misma vida en colectividad, sin cuyo respeto, la convivencia humana en
sociedad resultara insostenible, pues dicha sociedad existe precisamente para garantizar
la proteccin de dichos bienes a todos sus integrantes. Entre ellos, la vida humana o la
libertad. De acuerdo con Jescheck, "el bien jurdico es un valor ideal del orden social no
percep-tible a travs de los sentidos, sino deducible intelectualmente."154

A manera de corolario, las palabras de Jimnez Huerta sobre la importancia de los tipos:
"las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la intuicin, frenan la emocin y
dotan al derecho penal de una mstica noble y de una reciedumbre segura y grandiosa que

154
JESCHCK, Hans-Heinrich, Tratadi , op. cit., p. 353.

TEORA DEL DELITO

106
cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y dems excesos
emotivos inherentes a la feble condicin humana."155

2.6.2 Elementos del Tipo Penal

El tipo penal es la descripcin hecha por el legislador, de una


conducta antijurdica, plasmada en una ley.

Se ha considerado al tipo penal, como un instrumento legal necesario y de naturaleza


descriptiva. Es importante manifestar que el tipo penal, tambin se conforma de las
modalidades de la conducta, como pueden ser el tiempo, lugar, referencia legal a otro
ilcito, as como de los medios empleados, que de no darse, tampoco ser posible se d la
tipicidad.

Se ha dicho que la conducta del hombre en la perpetracin de un delito, representa una


cantidad infinita de datos; es imposible captar todos ellos en una descripcin legislativa,
por lo tanto, la sencillez o complejidad conceptual de la conducta antijurdica recogida en el
tipo penal, le da forma e integra sus elementos. No existe una tcnica legislativa nica,
para la tipificacin penal de conductas antijurdicas, ya que siempre va a influir la
complejidad o sencillez de la conducta que se quiera moldear en un tipo penal.

De esta manera ser muy diverso el tipo penal, cuando en l se describa un resultado
material y tangible, como en el caso de presentarse conductas normadas por alguna
especial situacin del sujeto que acta.

De este modo, podemos sealar que en la descripcin de los tipos penales, plasmados en
el Cdigo Penal o en alguna ley especial, siempre intervendrn elementos de alcance
diverso. Por consiguiente, el comportamiento antijurdico descrito por el legislador en el
tipo penal, ser puntualizado en algunas ocasiones mediante la descripcin de los
elementos objetivos de la conducta; otras, ser haciendo referencia a la valoracin
normativa de la misma y algunas ms lo har mediante el especial aprecio del fondo
mismo de la intencin o nimo del autor.

Sealaremos los Elementos del Tipo Penal:

El presupuesto de la conducta o del hecho


El sujeto activo
El sujeto pasivo
El objeto jurdico
El objeto material
Las modalidades de la conducta: referencias temporales, referencias espaciales,
referencia a otro hecho punible, referencia de otra ndole, y medios empleados.
Elementos normativos
Elemento subjetivo del injusto
Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la accin, los sujetos y el
objeto. La accin para que sea tpica, debe integrarse de los dos componentes, una parte
objetiva, la cual "abarca la conducta externa. En los delitos de resultado, es preciso que
155
JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derechoop., cit., pp. 17 Y 18.

TEORA DEL DELITO


107
ste se produzca en trminos tales que pueda ser imputado objetivamente a la conducta.
Sin embargo, el resultado no pertenece a la accin, sino que es un efecto separado y
posterior a ella." 156

Tambin debe integrarse la accin de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la
voluntad -bien dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola
conducta (en los delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales
elementos subjetivos (por ejemplo, el nimo de ocultar la deshonra, en la madre que mata
a su hijo recin nacido, necesario para que concurra el delito de infanticidio)".157

Dentro de los sujetos, se ha establecido que deben concurrir tres sujetos:

SUJETOS

Sujeto Activo: Sujeto Pasivo: El Estado:


Quien realiza la Sobre el cual Llamado a
conducta recae la reaccionar con la
delictiva actuacin del aplicacin de
sujeto activo una pena

La mayora de los autores destacan la importancia de estos tres sujetos en toda norma
penal, describiendo la conexin existente entre ellos como un conjunto de expectativas
recprocas, ya que cada uno de ellos espera de los otros no slo determinados
comportamientos, sino tambin la existencia de expectativas frente a l.

De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo se
abstenga de realizar su conducta antijurdica; por su parte, el sujeto activo est consciente
en la actitud del Estado quien lo perseguir y castigar; el sujeto pasivo confa en que la
punicin del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la ejecucin del hecho
delictivo.

El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y objeto
jurdico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae materialmente
la accin, por lo que tambin se conoce como objeto de la conducta. Asimismo, pueden

156
MIR PUIG, Santiago. Op, cit... p. 162.
157
dem

TEORA DEL DELITO

108
coincidir en una misma persona tanto el objeto jurdico como el objeto material; empero,
esto no es necesario que ocurra siempre. Por otra parte, el objeto jurdico es el bien
protegido por la ley penal, es decir, el bien jurdicamente tutelado; ste no recae siempre
sobre el objeto material.

2.6.3 Clasificacin de los Tipos


Respecto a la clasificacin de los delitos en orden al tipo, se han dado distintas
clasificaciones por los diferentes autores; dentro de stas encontramos la de Mir Puig,
quien manifiesta que la clasificacin debe o puede partir de las modalidades que adoptan
sus elementos. Esta clasificacin se divide:

Parte Objetiva: Segn las modalidades de la accin.


Relacin de la Parte Subjetiva con la Objetiva.

Delitos de Mera Actividad: No se requiere que la accin vaya seguida de la causacin de


un resultado separable espacio temporalmente de la conducta. As, por ejemplo, en el
delito de allanamiento de morada, se lesiona al bien jurdico tutelado de la inviolabilidad de
la morada sin que se produzca ningn resultado.

Delitos de Resultado:

Instantneos: El delito se consuma inmediatamente con la consecuencia de un


resultado, sin que esta situacin sea duradera, por ejemplo en el caso del
homicidio.

Permanentes: Supone la prolongacin de una situacin antijurdica por la voluntad


del sujeto activo del ilcito, en donde el mismo se seguir consumando hasta que se
abandone dicha situacin.

De Estado: El tipo slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento; la


ley asigna efectos al momento de la consumacin del delito, como es prescripcin,
deslinde de complicidad y encubrimiento, as como la actualidad de la legtima
defensa y tiempo del delito.

Delitos de Accin: Son aqullos donde la ley prohbe la realizacin de una conducta
positiva.

Delitos de Omisin: El sujeto se encuentra obligado a actuar o efectuar determinadas


acciones y al no hacerla es castigado por los ordenamientos penales.

Delitos de Medios Determinados: Se da una descripcin legal, la cual expresa las


modalidades que puede revestir la manifestacin de voluntad.

Delitos Resultativos: Basta cualquier conducta que cause el resultado tpico, sin existir
alguna limitacin de modalidades de accin.

Delitos de un Acto: El tipo legal exigir una sola accin.

TEORA DEL DELITO


109
Delitos de Pluralidad de Actos: El tipo requerir la concurrencia de varias acciones a
realizar, y en los alternativos se plasma en el ordenamiento jurdico, la ejecucin de una u
otra accin.

Regresando a la divisin del tipo segn las modalidades de la accin, vamos a encontrar
otra vertiente, sta es la divisin por la relacin de la parte subjetiva con la objetiva.
En esta divisin, se presentan tres supuestos:

1. Si la parte subjetiva y objetiva coinciden entonces estaremos en la presencia de un


tipo concreto, siendo el comn de los tipos dolosos, en donde la voluntad, alcanza
el objetivo planteado.

2. Cuando la parte subjetiva de la accin no corresponde a la parte objetiva, entonces


estaremos en presencia de un tipo incongruente, ya sea por exceso en la parte
subjetiva o en la parte objetiva.

3. En el que los tipos con elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de
resultado cortado o de tentativa interna intensificada, distinguindose por la
intencin del autor al ejecutar la accin tpica deba dirigirse a realizar otra actividad
posterior del mismo sujeto, o a un resultado independiente de l.

Otra clasificacin del autor Mir Puig, es segn los sujetos activos, en la cual nos dice que
en los ordenamientos jurdicos se seala "el que...", con esto nos manifiesta que en todos
los tipos donde se presente esto, sern delitos comunes, a diferencia de los delitos
especiales, en los cuales slo pueden ser sujetos activos quienes tengan determinadas
condiciones que la ley seala.

"Segn la forma de intervencin del sujeto, concurrir un tipo de autora o de participacin.


El tipo de autora requiere la realizacin de un delito (consumado o no) de la parte
especial, directamente o por medio de otra persona que acta como mero instrumento
(autora mediata), por si solo o junto con otro (coautora). Los tipos de participacin
suponen la induccin o cooperacin del autor de un delito (consumado o no) de la parte
especial. Una mayor precisin de estos conceptos ha de reservarse a las lecciones
destinadas a la codelincuencia."158

Delitos en Orden al Tipo: Cuando el tipo requiere la lesin del bien jurdico protegido,
ser un delito de lesin, y, cuando nicamente se porte en riesgo el bien jurdico ser de
peligro, dividindose, stos a su vez en delitos de peligro en concreto y de peligro en
abstracto, considerndose a los primeros como una situacin real de peligro, porque as lo
requiere la misma ley en los de peligro en abstracto, no es preciso que la conducta
produzca un peligro efectivo.

Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre
que se pruebe que a posteriori no result peligro. Admitir esto borrara la diferencia que la
ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir slo para los primeros
el resultado de proximidad de una lesin.

158
Ibdem, p. 169.

TEORA DEL DELITO

110
Pero, sobre todo se contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de peligro
abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado. As, el
conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin necesidad de que resulte
inminente una lesin, pues de lo contrario muchos conduciran en este estado confiando
que en su caso no iba a producirse tal resultado.159

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto a la clasificacin de los delitos en


orden al tipo, ha manifestado que desde un punto de vista doctrinario en relacin con la
autonoma de los tipos, stos se han clasificado en:

BSICOS

ESPECIALES COMPLEMENTARIOS

Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole fundamental y por tener plena
independencia; los especiales suponen el mantenimiento de los caracteres de tipo bsico,
pero aadindole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del
tipo bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que ste
elimina al bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen la aplicacin del tipo
bsico al que se incorporan.

Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificacin anterior; podemos sealar


dentro de nuestra legislacin federal, el homicidio como un tipo bsico; el homicidio
calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial. El peculado es un
delito de tipicidad especial, en razn de que el tipo contiene una referencia al sujeto activo,
de tal manera que slo pueden cometer este delito aqullos que renan las condiciones o
referencias tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios,
159
Ibdem, pp. 171 Y 172.

TEORA DEL DELITO


111
los cuales slo pueden cometer las personas que tienen tal calidad." (Semanario Judicial
de la Federacin, t. XV, p. 68. Sexta poca. Segunda Parte.)

Se puede clasificar a los delitos en orden al tipo de la siguiente manera:

A) Por su Composicin

Normales: Son aquellos en los que el tipo estar conformado de elementos


objetivos.

Anormales: Son los tipos penales que adems de contener elementos objetivos,
tambin se conforman con elementos subjetivos o normativos.

B) Por su Ordenacin Metodolgica

Fundamentales o Bsicos: Son los tipos con plena independencia, formados con
una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado.

Especiales: Son los tipos que contienen en su descripcin algn tipo de


caractersticas, es decir, al tipo bsico, se le agrega algn elemento distintivo, pero
sin existir subordinacin.

Complementados: Son aquellos que dentro de su descripcin legislativa requieren


de la realizacin previa de un tipo bsico; no tienen autonoma.

C) Por su Autonoma o Independencia

Autnomos: Son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin de
algn otro.

Subordinados: Requieren de la existencia de algn otro tipo, adquieren vida en


razn de ste.

D) Por su Formulacin

Casusticos: El legislador plantea varias formas de realizacin del delito y no una


sola como en los dems tipos, subdivindose en alternativos y acumulativos.

Alternativos: Son aquellos donde se plantean dos o ms hiptesis y se precisa de la


ejecucin de slo una de ellas para la tipificacin de la conducta ilcita; en los
acumulativos, se exige la realizacin o concurso de todas las hiptesis que el,
legislador ha plasmado en el tipo penal, para la adecuacin de la conducta al
mismo.
Amplios: Contienen en su descripcin una hiptesis nica, en donde caben todos
los modos de ejecucin, es decir, se colma el tipo penal con la lesin causada al
bien jurdicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la
realizacin del ilcito.

E) Por el Dao que Causan

TEORA DEL DELITO

112
De Lesin: Requieren de un resultado, es decir, de un dao inminente al bien
jurdicamente tutelado.

De Peligro: No se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se
pone al bien jurdicamente tutelado.

2.6.4 El Tipo Objetivo y el Tipo Subjetivo


Al referimos al elemento objetivo del tipo penal, estamos hablando de la descripcin de
la conducta antijurdica desde el punto de vista externo; como hemos dicho con
anterioridad, el tipo penal tiene un carcter descriptivo, pero esto no quiere decir que sea
nicamente una descripcin externa, ya que siempre que estemos describiendo una
conducta humana habr de tomarse en cuenta el elemento subjetivo.

El elemento objetivo, se identificar con la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico,


requerida por el tipo penal. Es un concepto tomado del lenguaje cotidiano o de la
terminologa jurdica que describe objetos del mundo real.

Desde la creacin de la teora del tipo penal, enunciada en 1906 por Beling, se concibi
en forma objetiva, es decir, abarcando slo el aspecto externo de la conducta antijurdica
plasmada en el tipo penal. Era tal su concepcin que en alemn se le denomin al tipo
penal "Tatbestand" cuyo significado es "supuesto de hecho".

Generalmente, los tipos penales describen estados o procesos de naturaleza externa,


determinables espacial o temporalmente y perceptibles por los sentidos. La ley penal no
contiene exclusivamente descripciones con un resultado, hay tipos penales ms concretos,
en los que su contenido material no slo consiste en la realizacin de una conducta o en la
produccin de un resultado, sino se tienen que dar en la forma, con los medios o con las
modalidades de la misma ley.

As es como surgen las modalidades, relaciones o referencias que ataen al sujeto pasivo,
a un tercero, al objeto donde la conducta recae, a los medios o instrumentos de ejecucin,
lugar, tiempo, etctera. No siempre va a existir una disposicin penal para cada
comportamiento, aunque la mayora de las veces as acontece; algunas otras, en razn de
economa legislativa y al ser igual el cuadro del comportamiento antijurdico dominante, en
una misma disposicin son recogidos varios comportamientos tpicos, para los cuales, se
fija una misma sancin.

Estas conductas tienen una relacin formal acumulativa, es decir, se renen en un mismo
precepto; por ejemplo, la fraccin VIII del artculo 244 del Cdigo Penal, donde se
describen diversas conductas de falsedad documental, primero, expedir un testimonio
supuesto (documentos que no existen; segundo, otorgarlo de otro existente, pero que
carece de los requisitos legales, afirmando falsamente que los tiene, y tercero, darlo de
otro que no carece de dichos requisitos, pero agregando o suprimiendo algo que importe
una variacin substancial.

TEORA DEL DELITO


113
Asimismo, encontramos dentro del elemento objetivo que algunas veces se presentan de
modo transitivo las figuras tpicas, hacindose mencin de la persona o cosa donde recae
la conducta, de manera que se considera como objeto de la conducta o de la accin, por
ejemplo, la persona privada de la vida, en el homicidio; la cosa sustrada en el robo, entre
otros.

No obstante, hay otros tipos delictivos en donde la conducta se describe de modo


intransitivo, es decir, en los delitos de simple actividad, donde el tipo penal se limita a
describir simplemente la conducta del sujeto activo, sin hacer referencia al sujeto pasivo,
por ejemplo, en los delitos de asociacin delictuosa y en el de conspiracin.

Por ltimo, podemos sealar cuando el objeto material es una persona, sta ser el sujeto
pasivo, si es tambin el titular del bien o inters tutelado. Pero se presentan otros casos en
los que no existe unidad entre la persona sobre la que recae la accin del sujeto activo y el
sujeto pasivo del delito.

Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intencin, al nimo que tuvo
el sujeto activo o debe tener, en la realizacin de algn ilcito penal, es decir, atienden a
circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor.

Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por alto los
aspectos psquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la descripcin de lo
"externo" nicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso, que implica siempre la
causacin de un resultado, que sera el aspecto externo, pero tambin requiere de la
voluntad de causar ese resultado, lo que sera el aspecto o elemento subjetivo del tipo
penal.

Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo;
pero se puede dar el supuesto en el que baste slo con el elemento subjetivo, es decir, que
contenga slo el querer la realizacin del tipo objetivo. De esta forma, podemos decir: hay
tipos penales en los que se requiere el elemento subjetivo, para que la conducta
pueda ser tipificada como delito; a manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el
artculo 246, fraccin VII del Cdigo Penal, en el cual la conducta antijurdica no adquiere
relevancia tpica, sino cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un
documento falso.

Con el ejemplo anterior, podemos observar hechos que objetivamente no interesan al


Derecho Penal; empero, al incrustarle el elemento subjetivo, adquieren una relevancia
especial.

"Cuando el legislador tipifica conductas que slo son delictivas si se toma en cuenta la
situacin anmica del sujeto que acta, ha de hacer referencia, en forma explcita o
implcita, a dichos elementos subjetivos, que, desde el momento en que dejan su impronta
en la estructura del tipo, se convierten en verdaderos elementos del mismo."160

160
JIMENEZ HUERTA, Marianom Derecho, op., cit., p. 90.

TEORA DEL DELITO

114
Los elementos subjetivos del tipo penal surgen de la misma naturaleza del hombre,
ya que ste es un ser esencialmente pensante, que ante la ejecucin de la mayora de sus
actos, siempre va a participar su psique, elemento subjetivo del tipo penal.

El elemento subjetivo puede radicar en el conocimiento que tiene el autor, de la realidad de


un determinado estado de las cosas. Otras veces, este elemento estar en un determinado
deseo, nimo o intencin del agente en la realizacin de la conducta tpica.

Estos elementos sern fundamentales para la tipificacin de algunas conductas ilcitas, por
lo que es necesario que en los tipos que se requieren o contienen stos, se efecte una
interpretacin muy minuciosa para evitar una malversacin de la intencin del legislador.

Por ltimo, es necesario sealar que: "la importancia de los elementos tpicos subjetivos es
extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicacin de la figura, sirven para
excluir apriorsticamente las configuraciones basadas en los contornos y perfiles del actuar
culposo. Slo los tipos delictivos que no contengan expresas o implcitas referencias a
estos subjetivos elementos, son susceptibles de entrar en juego con base en la
"imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado que causa igual dao
que un delito intencional (...)"161

Los elementos subjetivos se refieren a los estados anmicos del autor en orden al
injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a sta con la culpabilidad,
estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador, como
hemos dicho, los incluye a menudo en el tipo y son elementos tpicos subjetivos de lo
injusto, que han sido valorados de distinto modo."162

As pues, son elementos subjetivos en relacin al dolo, los expresados con las palabras:
"maliciosamente", "voluntariamente", "intencin de matar", entre otros, que con la
forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, lesiones, de los
otros de naturaleza culposa.

"Son propiamente alusivas al fin o al mvil las expresiones siguientes: para alguno de
estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitucin, para poner a los
nacionales al servicio de otra nacin, con un fin injurioso para retardar u omitir algn
asunto, con el objeto de constreir a hacer o a omitir algn acto a la autoridad, violencias o
amenazas para impedir o perturbar las reuniones de cuerpos polticos, electorales,
etctera, o que tengan por objeto impedir la captura del autor de un delito, asociarse para
cometer delitos, actos que tengan por objeto exponer alguna parte de la Repblica a la
devastacin o al saqueo; secuestrar para obtener rescate; destruir cosa propia con el
objeto de cobrar la prima de seguro, etctera."163

2.6.5 Elementos Normativos


Los elementos normativos ofrecen una mayor libertad al juez, ya que requieren una
valoracin para ser completados con un contenido capaz de ser aplicado. En este caso, el

161
Ibdem, p. 92.
162
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 255.
163
Ibdem, p. 256.

TEORA DEL DELITO


115
legislador no espera que el juez justiprecie, segn su criterio, sino debe exponer en sus
sentencias, las evaluaciones que existen en la sociedad.

En la aplicacin de estos elementos normativos del tipo, el legislador ha introducido


conceptos jurdicos indeterminados, en los cuales puede salvaguardarse el requisito de la
vinculacin del juez a la ley, basando la apreciacin en conceptos valorativos
generalmente admitidos. Con estos antecedentes, los elementos normativos del tipo se
refieren a hechos que nicamente pueden pensarse bajo el presupuesto lgico de
una norma. Dentro de estos elementos quedan excluidos los conceptos jurdicos propios,
los que se refieren a valor y sentido.

En algunas ocasiones, para tipificar una conducta, es necesario insertar juicios normativos
del hecho, poder efectuar una evaluacin especial de la conducta plasmada en el tipo
penal. En este contexto, tambin hay quienes no estn de acuerdo con la existencia de los
elementos normativos del tipo penal, dentro de los cuales encontramos a Beling, quien
niega su existencia y considera que todos los elementos del tipo son puramente
descriptivos, ya que en ellos no se expresa la valoracin jurdica que califica lo
antijurdico.

Beling, tambin expresa que los conceptos jurdicos que contienen los tipos penales se
presentan simplemente como materia de reglamentacin, y por ende, no tienen naturaleza
normativa.

"El legislador ha extrado sus figuras delictivas recortndolas del dominio general de lo
ilcito, y por eso es que se dice correctamente que el requisito de la 'tipicidad', y con l el
de la adecuacin al del delito-tipo, no van junto a la de la antijuridicidad, sino que se
insertan en ste ('una accin antijurdica, ello es, antijurdica de ste u otro modo'). Pero
aqu debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos de manera que
los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente en el dominio de lo ilcito:
todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de ilicitud, presenta una imagen
representativa que, considera en su particular carcter 'de tipo', puede entrar en ambas
mitades del Derecho: lo antijurdico y lo no antijurdico."164

No obstante, no es posible pensar que el tipo penal tenga slo elementos descriptivos,
puesto que el propio tipo, ya contiene la valoracin jurdica calificante de lo antijurdico. Por
otra parte, las figuras tpicas, tambin contienen conceptos jurdicos, los cuales slo
pueden ser determinados a travs de valoraciones normativas.

Ante la posicin negativa de Beling, se presenta la de Mezger, quien considera como


elemento normativo del tipo, todo aquel que para ser determinado requiere una
valoracin previa. Por otro lado los elementos tpicos subjetivos y objetivos, se refieren a
aquellas partes integrantes del tipo penal fijadas por el legislador descriptivamente, como
determinados estados y procesos corporales y anmicos, y, en consecuencia, han de ser
constatados caso por caso por el juez, cognoscitivamente; en los elementos tpicos

164
BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y
55.

TEORA DEL DELITO

116
normativos, se trata de presupuestos del injusto tpico que slo pueden ser determinados
mediante una especial evaluacin de la situacin de hecho.

En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen carcter
normativo, ya que todos son conceptos jurdicos y por lo tanto, conceptos valorativos
teleolgicamente tipificados.

De la teora de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos normativos del
tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del tipo son normativos y no
descriptivos como deca Beling, encontramos una tercera teora de Baumann, quien
manifest que "son descriptivas las caractersticas, cosa, 'mueble', 'sustraer', y
normativa la caracterstica 'cosa ajena', a propsito de la cual el intrprete de la ley
debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del Derecho civil.

El deslinde entre caractersticas descriptivas y normativas es fluido. Tambin la


caracterstica normativa contiene una cierta descripcin y tambin la caracterstica
descriptiva no es simplemente descriptiva."165

Existen conductas que normalmente son lcitas, pero excepcionalmente, cuando son
realizadas injusta, indebida o ilcitamente, adquieren relevancia penal; es aqu donde el
legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos.

Los elementos normativos son una llamada de atencin al juez, en los que se le trata
de advertir que debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos
elementos, un hecho aparentemente lcito puede pasar a ser un hecho ilcito; asimismo
puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilcito no lo sea.

Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda siempre a
emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe describir lo que de
alguna manera puede describirse y emplear slo excepcionalmente caractersticas
normativas del hecho. Lo malo es que el legislador moderno a menudo procede a la
inversa (...) Al respecto no se tiene en cuenta que al Derecho penal no interesa
mayormente ocuparse de cualquier conducta de alguna manera merecedora de pena."166

Es imposible prescindir de caractersticas normativas del tipo, que son a veces,


extraordinariamente indicadas para deslindar la conducta punible. Pero, si se emplean
caractersticas altamente normativas con excesiva despreocupacin, se pondr a cargo del
juez la tarea -que incumbe al legislador- de decidir acerca de lo punible y de su
determinacin exacta.

2.6.6 Tipo de Delito Doloso y Tipo de Delito Culposo


En trminos del artculo 8 del Cdigo Penal Federal, las acciones u omisiones delictivas
solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.

165
BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y 79.
166
Ibdem

TEORA DEL DELITO


117
El actuar culposo se
presenta cuando el
sujeto produce el
resultado tpico, que no
previ siendo previsible
o previ confiando en
que no se producira

Exige de manera general un


desempeo plenamente
volitivo de parte del sujeto
activo: desea o acepta la
presentacin del acto ilcito,
para lo cual, debe
previamente conocer las
La Conducta Dolosa es caractersticas de la
aquella en la que el sujeto conducta
obra conociendo los
elementos del tipo penal, o
previendo como posible el
resultado tpico

El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro elementos:

La posibilidad de advertir el peligro de realizacin del tipo.


La actuacin que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente
requerido.
La produccin del resultado tpico, en la medida en que ste se deba a la
inobservancia del cuidado.
Debe concurrir adems la exigencia de culpabilidad imprudente.

En este tema ha surgido polmica en tomo a la culpabilidad de la imprudencia. Algunas


teoras se inclinaron por la existencia de un momento voluntario en sta: sealndola como
culpabilidad de voluntad en base a la idea de que, en todo caso, la accin como proceso
es querida.

Algunos otros autores niegan por completo todo contenido de culpabilidad a la


imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado; o en todo caso dan la
posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente. Empero, en la culpa inconsciente se
dan dos vertientes; en la primera, el autor de la conducta ilcita no prest la atencin
suficiente a la situacin peligrosa, y la segunda, no deriv del peligro en s advertido, la

TEORA DEL DELITO

118
puesta en peligro del objeto de la accin, sino que no tom conciencia de ste al adoptar
su decisin.

De esta manera, podemos decir que la imprudencia slo se puede penalizar, cuando
provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta de cuidado y
desconsideracin, entre otros. En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna
causa de justificacin, del mismo modo que en el hecho doloso.

En los delitos dolosos se supone la realizacin de la conducta delictiva con conocimiento y


voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere conocimiento ni voluntad
referidos a la situacin tpica objetiva, sino que se exige slo realizarla por infraccin de la
norma.

Segn sea la accin imprudente psicolgicamente, se distinguir la culpa consciente y la


culpa inconsciente. La primera se dar cuando no se quiere causar la lesin, pero s se
advierte su posibilidad y a pesar de ello se acta; es decir, se reconoce el peligro de la
situacin, pero se confa en que no se producir el resultado lesivo. Si el individuo dejare
de confiar en esto, concurrir el dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente, el sujeto
adems, de no tener la finalidad de causar una lesin, tampoco se da cuenta del peligro
que corre en la situacin en que se encuentra.

"Mucha mayor importancia que la distincin de culpa consciente y culpa inconsciente, tiene
en nuestro Derecho la de imprudencia temeraria o imprudencia o negligencia simple,
porque es la que se halla en la base de la regulacin del Cdigo Penal. La imprudencia
simple puede, a su vez, entallar o no infraccin de reglamentos, lo que el Cdigo toma en
consideracin para valorar su gravedad. Estas diversas clases de imprudencia no se
diferencian en cuanto a su estructura psicolgica y nada tienen que ver con la distincin de
culpa consciente e inconsciente.

La gravedad de la infraccin de la norma de cuidado es el momento normativo a que


atiende la clasificacin legal."167

La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como aquella atencin


que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente, pudindose presentar en
sta tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente, siendo ms imprudente el
realizar una conducta sin haberse preocupado por los posibles peligros que podran ocurrir.

La imprudencia simple con infraccin de reglamentos, supone un concepto complejo, que


requiere imprudencia simple por una parte, y por otra, una infraccin de alguna norma
jurdica expresamente establecida en alguna ley, reglamento, etctera. La imprudencia
simple es la forma menos grave de imprudencia, descrita en nuestro Derecho Penal.

Equiparada a la culpa levis, supone la infraccin de normas de cuidado no tan elementales


como las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que respetaran no el cuidado
menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia simple, al infringir reglamentos,
resulta agravada en su tratamiento legal, convirtindose con ello en delito, el hecho
imprudente que de ser doloso tendra tambin esta gravedad. La imprudencia simple sin

167
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 226.

TEORA DEL DELITO


119
infraccin a reglamentos, es la ltima en gravedad, de las especies legales de
imprudencia.

2.6.7 Tipicidad

Adecuacin
TIPICIDAD de la
Conducta al
Tipo Penal

Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, afirma que: "la accin tpica es slo aquella
que se acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a
elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa
delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente
protegida."168

Laureano Landaburu, "la tipicidad consiste en esa cualidad o caracterstica de la


conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripcin formulada en los tipos de la ley
penal"169

Jimnez de Asa, la tipicidad es "la exigida correspondencia entre el hecho real y la


imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin."170

Jimnez Huerta, consider que la "adecuacin tpica significa, encuadramiento o


subsuncin de la conducta principal en un tipo de delito y subordinacin o vinculacin al
mismo de las conductas accesorias."171

La Suprema Corte de justicia de la Nacin, ha establecido que: "Para que una conducta
humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada
por el sujeto activo, se suma en un tipo legal, esto es, que la accin sea tpica, antijurdica
y culpable, y que no concurra en la total consumacin exterior del acto injusto, una causa
de justificacin o excluyente de la culpabilidad. Puede una conducta humana ser tpica,

168
BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "La tipicidad, la antijuridicidad y la punibilidad como caracteres del
delito en la nocin tcnica jurdica", Criminalia, Mxico, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1974, IX, p. 443
169
LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexicana de derecho penal, Mxico, Procuradura General
de Justicia del Distrito Federal, 1997num. 1, p. 471.
170
JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Ed. Losada,
171
1963, tomo III, p. 744.

TEORA DEL DELITO

120
porque la manifestacin de voluntad, o la modificacin del mundo exterior, es decir, la
produccin del resultado lesivo, enmarquen dentro de la definicin de un tipo penal, como
puede ocurrir, por ejemplo, tratndose de homicidio o fraude, pero si se demuestra que el
occiso fue privado de la vida, por el sujeto activo, cuando ste era objeto de una agresin
injusta, real, grave, desaparece la antijuridicidad del acto incriminado y consecuentemente
al concurrir la causa justificadora de la accin, resulta no culpable, o si, tratndose del
segundo de los delitos, no se satisfacen los presupuestos de tipicidad al no integrarse sus
elementos constitutivos." (Semanario judicial de la Federacin, CXVII, p.731).

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuacin de la


conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito. Debemos tener cuidado de
no confundir tipicidad con tipo:

Tipicidad: Se refiere a la conducta.

Tipo: Pertenece a la ley, a la descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un


hecho ilcito; es la frmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de
un delito.

Dentro de la doctrina, la tipicidad fue creada por Beling, quien la consider


independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad. En un principio concibi al
delito nicamente con sus elementos objetivos, dejando a un lado los subjetivos, es decir,
la concepcin del delito era en base a los hechos externos.

Algunos autores han relacionado a la tipicidad con la antijuridicidad, originndose la teora


del "tipo avalorado", la cual nos explica que la tipicidad no indica nada acerca de la
antijuridicidad; otra posicin ha sido que la tipicidad es un indicio o presuncin juris
tantum, de la antijuridicidad; una ms considera a la tipicidad como la razn de ser de la
antijuridicidad, de la cual se han derivado dos vertientes; una seala que si existe tipicidad,
tambin antijuridicidad; la otra, admite que dada la tipicidad habr antijuridicidad, pero en
esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin.

"Para determinar si un hecho determinado es penalmente antijurdico habr que acudir


como criterio, decisivo a la ley penal. Si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los
tipos de delitos descritos en el texto legal existen grandes probabilidades de que sea
penalmente antijurdico -probabilidades, pero no seguridad- pues en su realizacin pueden
concurrir causas que excluyan la antijuridicidad (causas de justificacin) que no pueden ser
previstas por el legislador al dibujar los diferentes tipos legales del delito."172

Por ms inmoral o antisocial que se considere cualquier hecho, si no se encuentra en un


tipo penal, no ser un delito; asimismo, se establece la presuncin de antijuridicidad, contra
la cual se puede dar prueba en contrario, si estamos ante la concurrencia de una causa de
justificacin.

Para concluir expresaremos que la tipicidad se encuentra fundamentada en el artculo 14


constitucional, prrafo tercero, que a la letra dice: "En los juicios de orden criminal, queda
prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no
est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata."

172
CUELLO GALON, op, cit p, 302.

TEORA DEL DELITO


121
2.6.8 Atipicidad y Ausencia de Tipo
La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es el aspecto
negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo
que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma
penal.

En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nacin ha determinado: "Dentro de la


teora del delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta
de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una
conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los elementos
descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias
temporales o espaciales, de elementos subjetivos, etctera, mientras la segunda,
presupone la ausencia total de descripcin del hecho en la Ley."

Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal,


aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho. El
delito putativo consiste en la comisin de un hecho en la conviccin de que constituye una
infraccin punible, siendo que no lo es.

Jimnez de Asa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en
estos dos supuestos:

a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito
en el Cdigo Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y
elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que pueden concebirse
(atipicidad, propiamente dicha).

b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con
caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."173

Para Beling, habr carencia del tipo cuando "la accin no presenta todas o algunas de
las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales."174

Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carcter del tipo
legal en el caso singular."175

Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de


antemano imposible la realizacin del tipo del delito, siendo las siguientes:

a) Cuando falte el sujeto que la ley exige.


b) Cuando falte el objeto que la ley exige.

173
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 940.
174
BELING, Ernest von, op., cit., p. 37
175
SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116.

TEORA DEL DELITO

122
c) Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley.
d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley.
e) Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley.

Para Luis Jimnez de Asa, la atipicidad se dar cuando exista:

a) Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo.


b) Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto.
c) Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o espaciales.
d) Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto.
e) Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del injusto.
f) Ausencia de adecuacin tpica por carencia de elementos normativos.

De estas teoras, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los
elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:

Ausencia del Ausencia de Ausencia de


presupuesto la calidad del la calidad del Ausencia del Ausencia del
de la sujeto activo sujeto pasivo objeto objeto
conducta o exigido en el exigido en el jurdico material
del hecho tipo tipo

Ausencia de las
modalidades de
conducta
(referencias
temporales, Ausencia del Ausencia del
espaciales, a otro elemento elemento subjetivo
hecho punible, a normativo del injusto
otra ndole exigida
por el tipo, de los
medios
empleados

Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos de la


misma:

No integracin del tipo.


Traslacin de un tipo a otro tipo (variacin del tipo).

TEORA DEL DELITO


123
Existencia de un delito imposible.176

2.7 Antijuridicidad

Antijuricidad: Elemento
positivo del delito, es decir,
cuando una conducta es Se considera como el choque de
antijurdica, es considerada la conducta con el orden jurdico,
como delito. el cual tiene adems del orden
normativo, los preceptos
permisivos.

Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho Penal, sino de
todo orden jurdico, ya que puede presentarse un permiso que puede provenir de cualquier
parte del Derecho; as, si alguien lleva su automvil a reparar a un taller mecnico y no
paga la reparacin, el dueo del taller puede retener el automvil, realizando una conducta
que es tpica, pero que no es antijurdica porque est amparada por un precepto permisivo
que no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Privado.177

Diversos investigadores, la han estimado como el aspecto ms importante del delito, ya


que no es solamente un elemento o carcter del mismo, sino es su esencia, y es ms, su
propia naturaleza. Tambin se le dio un carcter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del
juicio valorativo de la oposicin existente entre la conducta humana y la norma
penal, manifestando este juicio slo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda
valoracin de carcter subjetivo.

Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos delictivos
contienen un marcado carcter subjetivo, sobresaliendo la actitud psicolgica de la gente
en la realizacin de la conducta; por esto una conducta exterior puede ser catalogada
conforme al Derecho o antijurdica, dependiendo del sentido que el agente atribuya a su
acto.

La antijuridicidad es lo contrario al Derecho como ya lo mencionamos anteriormente, por lo


tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta
sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por la ley, no protegida por
causas de justificacin, establecidas de manera expresa en la misma.

176
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op., cit., p. 478.
177
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op., cit., p. 512.

TEORA DEL DELITO

124
Dentro de las teoras ms importantes encontramos la que considera a la antijuridicidad
como un carcter del hecho punible, ya que si fuera un elemento, sera posible, que se
presentara como un dato conceptualmente aislado, entre otras hiptesis; pero que como
esto no puede suceder; constituye la sntesis integral del fenmeno punible y cada uno de
los elementos que lo componen, es decir, slo es un atributo del delito y de sus
componentes.

Para otros estudiosos de la ciencia penal, la antijuridicidad es un elemento del delito,


considerada como un requisito, como aquello que se requiere para constituir un delito, sin
que signifique esto que cada uno de los elementos del delito tengan vida propia
individualmente, ya que constituyen una unidad indivisible. Definiendo a la antijuridicidad
en particular; como el carcter asumido por un hecho cuando rene en s todos los
coeficientes para producir el contraste de la norma, con los efectos producidos por ste.

Maggiore considera a la antijuridicidad como un aspecto del delito y no un elemento,


ya que no es posible desintegrarla del todo y sta compenetra la esencia misma del delito.
Por ltimo, encontramos a los que estiman la antijuridicidad como la esencia misma del
delito, como su naturaleza intrnseca, es decir; sin la existencia de sta, no podra
considerarse una conducta como delito.

La antijuridicidad ha sido dividida por el positivismo en dos corrientes:

Positivismo Jurdico Positivismo Sociolgico

Concibe a la
Concibe a la
antijuricidad como un
antijuricidad como un
concepto legal,
concepto sociolgico,
denominndola
llamndola "material"
En "formal" la

corriente "material", se conceptu a la antijuridicidad como lo socialmente daoso, la pena


no tena otra medida que la del peligro que el sujeto representaba para la sociedad.
Asimismo, la antijuridicidad "material", no poda ser incluida sino pasando previamente por
la "formal". Desde el punto de vista "material", estaramos frente a un delito natural, cuyas
consideraciones seran al libre arbitrio del intrprete.

En Alemania, a finales del siglo XIX, partiendo de la idea de antijuridicidad como algo
socialmente daoso, independientemente de la ley, surgi la justificacin "supralegal",
as como el injusto "supralegal"; la primera fue relegada al estructurarse perfectamente
las causas de justificacin en el Cdigo Penal.

TEORA DEL DELITO


125
Respecto al injusto "supralegal", el problema se plante en trminos altamente dramticos,
cuando se trat de juzgar a los jueces del nacionalsocialismo y en general, a quienes
alegaban la obediencia debida conforme a esa legalidad. La magnitud de los crmenes
contra la humanidad haca insostenible el punto de vista del positivismo jurdico,
reverdeciendo entonces los ecos del concepto "material" de antijuridicidad.178 Estos
problemas han sido superados gracias a los nuevos rdenes jurdicos nacionales e
internacionales, sin necesidad de apelar a la construccin de un injusto supralegal.

Por otro lado tenemos a la antijuridicidad "formal", en la cual se considera que para que
sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o una prohibicin del
orden jurdico.

Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material"; la
mayora de stos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn crimen
sine lege. Es indudable, que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal,
debemos utilizar el sistema de excepcin regla, que nos lleva a la conclusin de que una
conducta o hecho son antijurdicos, cuando no son lcitos. Es decir, el concepto que
se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo."179

De esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos


requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia de una
adecuacin de la conducta al tipo penal y el otro es cuando sta no se encuentre en alguna
de las causas de exclusin del injusto o de alguna causa de licitud. Por otra parte, la
aspiracin a la que debemos tender, es la de lograr un concepto de la antijuridicidad en
forma positiva y acabar por lo tanto, con el procedimiento de excepcin regla.180

2.8 Las Causas de Justificacin


Cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos decir: no
hay delito, por la existencia de una causa de justificacin, es decir, el individuo ha actuado
en determinada forma sin el nimo de transgredir las normas penales. As, si un hombre ha
matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estar en una causa de
justificacin, excluyndose la antijuridicidad en la conducta del homicida.

Dentro de las causas de justificacin, el agente obra con voluntad consciente, en


condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no ser delictiva por ser justa
conforme a Derecho. Es as como no podr exigrsele responsabilidad alguna, ya sea
penal o civil, porque quien acta conforme al Derecho, no puede lesionar ningn bien
jurdico.

Algunos penalistas italianos, han delimitado las causas de justificacin y las causas de
inimputabilidad; las primeras, como hechos externos, como la legtima defensa, el estado
de necesidad, etctera, y las segundas, tienen su causa exclusiva o principal en la psique
del sujeto, como es el caso de las enfermedades mentales y la edad, entre otras.

178
Ibdem, p. 513.
179
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 481.
180
Ibdem, p. 539.

TEORA DEL DELITO

126
Para Manzini, las causas de inimputabilidad comprenden el caso fortuito y la fuerza mayor,
la ignorancia, el error y la embriaguez, sin tratar en estas causas las enfermedades
mentales, ni la edad; considerando a los locos, menores, etctera, como incapaces del
Derecho Penal.

Otro autor Eugenio Florin, sustenta una posicin diferente a la planteada por los
penalistas italianos; l divide a las causas excluyentes en tres grupos:

Por defecto de los requisitos generales de la imputabilidad; la edad, embriaguez,


sordomudez y enfermedad mental.

Causas que suprimen el nexo psicofsico de la imputabilidad, como el error, la


violencia, el sueo y la sugestin hipntica; aqu la imputabilidad desaparece,
porque se elimina la voluntariedad del hecho.

Motivos de justificacin que aun dejando subsistir la imputabilidad, suprimen tanto


la responsabilidad, como la disposicin de la ley y la orden de la autoridad; la
legtima defensa y el estado de necesidad.

En este sentido, cuando la conducta o hecho tpico son permitidos, autorizados o


facultados por la ley, en virtud de la existencia de un inters preponderante, no habr
antijuridicidad. Las causas de justificacin son aquellas en las que una conducta
normalmente prohibida por la ley penal, no constituir delito por la existencia de una norma
que la autoriza o la impone. Las causas de justificacin son aquellos actos realizados
conforme al Derecho, es decir, que les hace falta la antijuridicidad requerida para
poderlos tipificar en un delito.

Existen diversas teoras en relacin a cules son las causas de justificacin aplicables,
como ya lo explicamos con anterioridad. En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las
causas de justificacin se sealan en el artculo 15 del Cdigo Penal, en las siguientes
fracciones:

IV. Legtima Defensa.


V. Estado de Necesidad.
VI. Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

En las reformas al Cdigo Penal Federal del 10 de enero de 1994, la obediencia jerrquica
y el impedimento legtimo han quedado excluidos de este artculo.

Su Esencia

TEORA DEL DELITO


127
Sobre el fundamento o esencia de las causas de justificacin, existen diversas opiniones,
dentro de stas, los criterios ms sobresalientes son los sustentados por Mezger y
Jimnez de Asa.

Mezger considera la desaparicin del inters que en otro caso sera lesionado por el
injusto, o surge frente a este inters otro de mayor valor, transformando a la conducta
conforme al Derecho; lo que en otro caso hubiera constituido un injusto. Para este autor,
las causas de justificacin se basan o en la falta de antijuridicidad, segn el principio
de la ausencia del inters, o por la preponderancia de un bien jurdicamente tutelado.

Por otra parte Jimnez de Asa, expone que el fundamento de las causas de
justificacin se encuentra en la preponderancia del inters, ya sea porque es de mayor
inters jurdico-social, en el caso del que triunfa en la legtima defensa o el que se acta al
ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el bien jurdico
salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de justificacin supralegal.

En suma, slo la preponderancia del inters con que se acta (ejercicio de un derecho),
protege (estado de necesidad) o defiende (legtima defensa), o del deber que se cumple,
fundamentan las causas de justificacin. Asimismo, Jimnez de Asa, rechaza la ausencia
de inters, planteada por Edmundo Mezger; no slo porque no es necesaria en nuestro
sistema en que no aceptamos la zona intermedia entre lo justo y lo antijurdico, ni el
consentimiento del titular del Derecho, sino porque no puede haber esa ausencia de
intereses.

Otra teora sobre la esencia de las causas de justificaciones la llamada del "fin"; segn
sta, no es antijurdica la conducta que se efecta para alcanzar el fin de convivencia que
el Estado regula. Esta teora, basada en el fin de la coexistencia, demanda en ciertas
situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas antinormativas,
teniendo por lmite el propio fin del que emergen.

2.8.1 Legtima Defensa


En relacin a esta causa de justificacin, el artculo 15, fraccin IV del Cdigo Penal
Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresin real, actual o
inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que
exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie
provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien
se defiende" El siguiente prrafo aade que: "Se presumir como defensa legtima, salvo
prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de
cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en
alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una
agresin."

Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico
y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el
fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie

TEORA DEL DELITO

128
puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situacin en la que el sujeto puede actuar
en defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en virtud de que el derecho no
tiene otra forma de garantizar los mismos.

En relacin a este tema han surgido algunas teoras, destacando la de la escuela clsica,
la cual fundamenta la legtima defensa en la necesidad, explicando que se presenta ante la
imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresin y proteger al injustamente
atacado, siendo justo y lcito que ste se defienda. As, esta causa viene a ser sustitutiva
de la defensa pblica, cuando la necesidad as lo requiera.

La escuela positiva tambin reconoce la juridicidad de la legtima defensa, la cual


representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la agresin
constituir un acto de justicia social.

Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones han
exigido como requisitos los siguientes:

Que sea un ataque o agresin a los intereses jurdicamente protegidos de quien se


defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cules
intereses o bienes jurdicos podrn defenderse, pero si hay unanimidad en la
defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad.

El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro
aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que
sean daados efectivamente sus intereses jurdicos.

El ataque o la agresin deben ser ilegtimos, contrarios al derecho, as como el


atacante no debe tener ningn fundamento jurdico para la agresin. Por lo tanto,
es importante sealar no cabe la legtima defensa contra actos de fuerza legtimos
de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona
imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios,
menores, etctera.

La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos los medios no
violentos, para recurrir a la legtima defensa.

La agresin no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido.

La legtima defensa, como ya se expres anteriormente, no se restringe a la propia


persona e intereses jurdicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de
algn extrao. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de nacer, cuando la
madre haya permitido el aborto y an de no haberlo permitido, la legtima defensa se podr
ejercer, ya que la violencia contra el feto se confunde con la violencia contra la madre.

Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legtima defensa, pero ha sido
reglamentada en forma muy diversa. Varios cdigos la consideran como eximente de todos
los delitos; otros, como aplicable slo al homicidio y lesiones; unos ms, autorizan la

TEORA DEL DELITO


129
defensa de la persona, delos bienes; y ciertos cdigos adems de la persona, a los
derechos en general. Pero por lo comn, los cdigos han autorizado la legtima defensa
de los parientes y hasta del extrao.

Para un sector doctrinal, la extensin de la legtima defensa a todos los bienes jurdicos es
fruto del industrialismo, pues con anterioridad, slo era aplicable a unos determinados,
pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendi esta causa de justificacin
al grado de aceptarla a favor de la propiedad, an a costa de la muerte del agresor.

Nuestro sistema jurdico, se ha basado en la salvaguarda de un inters jurdico


preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio del inters
legtimo del atacante.

Se han planteado hiptesis de la aplicacin de la legtima defensa, siendo primeramente


un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del atacado; contraposicin
entre bienes desiguales, considerndose de mayor vala el del injustamente atacado y
controversia entre bienes tambin de diferente valor, siendo el del agresor el preferente.

La legtima defensa se tiene que determinar en razn a la peligrosidad e intensidad del


ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una preponderancia
cuantitativa, sino cualitativa. En relacin a los sujetos, puede darse la legtima defensa
propia, cuando son al menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de
terceros, cuando son tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene
en favor de este ltimo y en el caso de autoagresin, el auto agredido y el que interviene a
su favor.

No proceder la legtima defensa contra una conducta lcita. Para el caso de legtima
defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admisin
de sta, en el sentido de que el exceso en la repulsin del ataque, se vuelve contrario a
derecho.

Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso de la


defensa, se hallar amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa de
inculpabilidad, como lo estudiaremos en el captulo correspondiente.

Otros sealan es antijurdica la conducta del que contesta la agresin, en el exceso,


porque ste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la legtima defensa;
empero, se encontrar en el supuesto de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de
no podrsele exigir una conducta diferente a la que efectu.

En relacin a la legtima defensa contra inimputables, algunos penalistas han sealado su


procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara el criterio subjetivo, la
agresin de un inimputable no sera antijurdica. Algunos otros, piensan que en este caso
no se da la legtima defensa, sino un estado de necesidad.

2.8.2 Estado de Necesidad

TEORA DEL DELITO

130
Existen diversas definiciones de este tema; as, Liszt ha manifestado: el estado de
necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por la
ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurdicamente
protegidos, siendo este concepto, uno de los ms sobresalientes, al caracterizar con
exactitud la situacin de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los
intereses jurdicos, sin otra solucin que el sacrificio de alguno de ellos.

"Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de mayor o


igual entidad jurdicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien, igualmente amparado
por la ley."181

La teora del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad,
teniendo como fundamento jurdico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio
del de menor valor.

Para otros juristas, el Estado no puede exigirnos el sacrificio de nuestros derechos,


limitando la aplicacin del estado de necesidad slo a intereses cuya prdida constituira
para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teora no es exacta, ya que la ley no
considera solamente la defensa de nuestra persona y bienes, sino tambin la persona y
bienes de otro, lo cual implica que la justificacin del hecho ejecutado en estado de
necesidad, debe realizarse desde el punto de vista objetivo.

La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como
causa de justificacin o licitud, y la otra lo considera como una causa de
inculpabilidad, estimndose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos.

Es importante sealar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legtima


defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos, mientras en la
segunda, habr uno legtimo y otro ilegtimo. En la legtima defensa hay una repulsa a la
agresin injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habr una
accin, o tal vez una agresin y ambos intereses son legtimos.

En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por


causas no imputables al hombre; en la legtima defensa, el peligro surge del agresor y no
por fuerza de la naturaleza.

Legtima Defensa Estado de Necesidad


Se tiene que efectuar la conducta siempre en La conducta puede recaer sobre bienes o
contra del agresor animales

El nimo es para conservar alguno de los


Hay un nimo de defender, rechazar la agresin intereses legtimos

Hay reparacin del dao cuando los bienes en


No existe reparacin del dao conflicto son de igual valor

Est invocada siempre como causa de licitud Puede ser causa de sta o de inculpabilidad

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que "el estado de necesidad es una
causa de justificacin que por su naturaleza, choca con la legtima defensa, ya que en el

181
dem.

TEORA DEL DELITO


131
estado de necesidad no existe defensa de una agresin, sino violencia contra un bien
jurdico tutelado para salvaguardar otro bien jurdico, igualmente protegido por el derecho,
de una situacin de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente."
(Semanario Judicial de la Federacin, XLI. Sexta poca. Segunda Parte, p. 31).

Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad:

Debe existir un peligro, considerndolo como una probabilidad de dao que


puede proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudindose dar
la hiptesis de que este peligro amenace a un bien o ms, se encuentren o no en
conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos.

Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si
no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin.

Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las
circunstancias del caso en concreto.

Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est
por suceder o lo que es inmediato.

En relacin a los aspectos negativos:

Se considera el estado de necesidad como causa de justificacin, siempre que


no exista otro medio aplicable y menos perjudicial.

Habr necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, ms que


sacrificar alguno de los intereses legtimos que se encuentran en el mismo.

Otro aspecto negativo es el que considera al sujeto que por su empleo o cargo
tenga el deber legal de sufrir el peligro, ya que ste no podr ejercer el estado
de necesidad.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido, "si por una
imprudencia del chofer y su ayudante, se incendi el camin que tripulaban, y el chofer en
vez de tratar de salir por la puerta y facilitar as la salida de los pasajeros, se arroj por una
ventanilla, dejando abandonado el vehculo; tales datos hacen probable la responsabilidad
de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne
al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por va de agravios, no
resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante
del camin que tenan, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos anlogos a lo
ocurrido." (Semanario Judicial de la Federacin, cm, p. 3067).

= Robo de Indigente =

TEORA DEL DELITO

132
En la Edad Media existi un caso tpico de estado de necesidad, configurado por el robo
de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su
desnudez.

Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las
luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, as como la
situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los nazis, durante la
Segunda Guerra Mundial.

En diversas legislaciones se prev como atenuante el hambre y la miseria, es ms, en casi


todos los cdigos y leyes se ha creado algn tipo de delito contra la propiedad, sumamente
leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas en el mismo lugar y momento
de la substraccin.

Para algunos cdigos iberoamericanos, especialmente los de Mxico, Colombia y Cuba, el


hurto famlico ha sido considerado como causa eximente de responsabilidad. En Mxico,
desde la poca precortesiana ya exista la preocupacin legislativa sobre el robo de
indigente. En el primer cdigo de orden penal, ya en el Mxico independiente, fue el
Cdigo Veracruzano de 1835, donde se formul la exencin de castigo al que hurtaba por
hambre.

En el Cdigo Penal vigente, en Mxico, se ha considerado como especfica excluyente de


ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es as como el artculo 379 del
Cdigo Penal Federal, establece que "no se castigar al que, sin emplear engao ni
medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables
para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento."

Para algunos autores, esta disposicin es de las ms avanzadas, mientras que para otros
ha sido cuestionada, al manifestar que la especfica frmula, ms restringe que ampla la
necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia del
citado artculo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminacin.

Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de
indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes
manifiestan que el hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes delos delitos, pero
sera tan inmoral como peligroso proclamaren este caso la justificacin completa del
agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de la justicia moral tienen sus lmites
y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser nicamente un
atenuante.

Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero
disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms relacin
que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo.

Al respecto, Carrara proclam el derecho del hambriento y por ende lo considera como
una forma del ms amplio concepto de la necesidad. Asimismo, destaca la ndole jurdica
del acto famlico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae
sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueo
de la cosa que se le quita.
Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un
estado de necesidad como un estado perfecto. La sustraccin cometida para aplacar el

TEORA DEL DELITO


133
hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de necesidad, en el sentido de
que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en relacin a la vida del hambriento, ya
que la primera es un bien inferior.

De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, aun cuando la


situacin hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que luego resulta
necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune aun cuando su situacin
est provocada por la prodigalidad.

Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos autores, el
artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas, cuando el estado de
necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.182

En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a los
hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el derecho
natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de manera que cuando el
acaparamiento llega al punto de que algn individuo se encuentra desposedo de todo,
tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los dems.

2.8.3 El Ejercicio de un Derecho


En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn
prohibidas. El artculo 15 del Cdigo Penal, en su fraccin VI, establece que el delito se
excluye cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o
en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo
propsito de perjudicar a otro."

El Estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en determinadas
ocasiones, y sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para ayudarlo en sus
funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un
mismo tiempo, ante la transgresin de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les
otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurdica de una persona,
siempre y cuando sta haya cometido un ilcito.

Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas
resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses particulares.
El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar
injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en ltimo
trmino, puede acudir al amparo para evitarse un dao injusto.

Esta causa de justificacin, protege a los mdicos y cirujanos, en el ejercicio de su


profesin, en presencia de las lesiones quirrgicas que pudieran ocasionar a algn tercero.
En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la ciruga y medicina, pero no con el fin de

182
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 296.

TEORA DEL DELITO

134
causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicacin de medicamentos y las
lesiones de la ciruga, sino como un derecho de ejercitar stos para los fines y con los
procedimientos que aconsejan las ciencias mdicas.

Es importante destacar diversas opiniones en relacin a este tema:

Considera para la prctica de estas lesiones mdicas poder admitir a los


titulados, los cuales estn obligados a comprobar sus estudios y a los no
titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos cientficos para los fines
lcitos que la ley reconoce.

El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos,


tenindose que apartar de los procedimientos cientficos, o puede ocurrir tambin
cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada
a intervenir en operaciones quirrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no
son justificables por el ejercicio de la ciruga, sino por el estado de necesidad.

El error del mdico en el ejercicio de su profesin, ya sea en el diagnstico o


en la intervencin quirrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando
este error proviene de la imprudencia del mdico.

Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que se
pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intencin de causar
lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del
deporte, siempre que haya un reglamento, podr aplicarse la causa de justificacin, de
ejercicio de un Derecho.

Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de
exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de justificacin, ya
que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos deportes.

Es relevante sealar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un Derecho, que


quienes corregan y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar, inclusive a los golpes y
lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el derecho de castigar a sus
pupilos, por considerarlo como correlativo a la obligacin de educar, porque el castigo tena
el fin, de educar al menor. Este derecho se encontraba amparado en el artculo 295 del
Cdigo Penal, que permita las lesiones, siempre y cuando fueran de la ms leve
clasificacin penal y no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia.

Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que
"Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos
bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las
lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos."

El artculo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprehender en


los casos de flagrancia al delincuente y a sus cmplices; en este caso, los particulares se
encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto implique el ejercicio de la violencia

TEORA DEL DELITO


135
para lograr la aprehensin de los delincuentes, y stos no podrn invocar la legtima
defensa, ya que el particular est ejerciendo un derecho.

Respecto a las vas de hecho, el artculo 17 de la Constitucin establece que "ninguna


persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho." Los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y
trminos que fue la ley.

Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurdico no admite el ejercicio de la
violencia para obtener un derecho. Por lo tanto est prohibida la violencia en los
tribunales, ya que stos estn expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no
existe, resultar justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este
caso, slo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legtima defensa.

= Aborto Teraputico =

Cdigo Penal Federal,


artculo 333 "No es punible el aborto
causado slo por imprudencia
de la mujer embarazada, o
cuando el embarazo sea
resultado de una violacin".

En este contexto, el artculo 334 de este mismo ordenamiento jurdico estatuye que "no se
aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto,
corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro
mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora."

En la legislacin mexicana, en el mbito federal y en el de los Estados de la Repblica a


excepcin del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar por su simple voluntad,
ya que sera sancionada por preceptos establecidos en el Cdigo Penal Federal (artculos
330 y 332) y en los Cdigos Penales de los Estados.

En el supuesto planteado en el artculo 333 del Cdigo Penal Federal, estamos hablando
de la violacin a un bien jurdico tutelado, que sera la muerte dada al producto de la
concepcin, pero en s, existe el peligro de otra violacin a un bien jurdico, que sera la
vida de la madre. De tal forma, se ha considerado; en este caso de aborto por imprudencia,
encuentra la madre suficiente castigo en la prdida del hijo y en el peligro mismo de su
vida y es por esto que la ley la excusa de la pena.

Tambin a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado de


una violacin, se le excusa de toda pena, en razn a la libertad sexual que la mujer
tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo.

TEORA DEL DELITO

136
Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual
de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitindose el aborto en virtud de
los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es
impuesta violentamente.

Tambin es importante sealar la gran importancia que tiene la embriotoma, indicada en


el artculo 334 del Cdigo Penal Federal, en razn de que un mdico se encuentre en el
supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida de la madre. En este sentido
se han dado diversas teoras, en las que algunos autores se han pronunciado por igualar
la vida de la madre y del feto, exigiendo el consentimiento de la madre o inclusive del
padre para elegir entre una y otra vida.

Otros penalistas le confieren al mdico un estado de necesidad, al manifestar que de los


dos bienes jurdicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo, se decida por
uno, sacrificando el de menor vala; otorgando un valor superior a la vida de la madre por
su trascendencia social.

Otra teora establece que el aborto no se da en razn al conflicto de dos intereses,


como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante conflicto, porque
la vida del feto no puede ser considerada como tal. De esta forma, el aborto no tiene como
objeto jurdico la vida del embrin, sino el derecho de la sociedad a propagarse, siendo
este inters demogrfico muy inferior a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo
resuelve el mdico, salvando la vida de la madre, que constituye un bien jurdico superior;
sacrificando el inferior que vendra a ser el demogrfico.

En el mbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos legales
relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prev la
interrupcin del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron mltiples y diversas
opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una
mujer para tomar la decisin de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se est
atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser.

No obstante, lo controvertido del tema es que en 2007 fueron aprobadas las reformas al
Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer
que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el derecho a abortar por su simple
voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser considerado como delito de aborto, aqul
que sea practicado a partir de la semana nmero trece.

2.8.4 Cumplimiento de un Deber


Como ya se mencion, la fraccin VI del artculo 15 del Cdigo Penal, establece como
causa de justificacin, que "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber
jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio
empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el
solo propsito de perjudicar a otro."
De este supuesto, si la accin o la omisin estn permitidas y mandadas por la ley,
entonces el dao ocasionado no ser ilegtimo. Existen determinadas personas, como los
funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar actos concretos ordenados

TEORA DEL DELITO


137
por las leyes o reglamentos de sus funciones. Asimismo, hay ocasiones en las que la ley
puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza
obligacin alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la
esfera de poder de otro o lesionar un inters ajeno con el fin de salvaguardar el orden
jurdico.

La intromisin o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un


particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las ms
sobresalientes las siguientes:

Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; ste


se dar ante la comisin de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundacin o
cualquier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los
particulares, la prestacin de un servicio, pudindolos sancionar penalmente en
caso de no obedecer.

Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se


encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurdicos tutelados, que no
slo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos ejecutados en
cumplimiento de un deber.

El deber de denuncia o revelacin impuesto a ciertos profesionales; Se refiere


al caso de los mdicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligacin de
denunciar determinados hechos de los que toman conocimiento, presentndose un
conflicto de deberes; por un lado el proteger el inters pblico y por el otro, guardar
el secreto de lo que se sabe por la profesin, oficio o cargo. Resolvindose este
conflicto, siempre en pro de lo ms valioso.

El caso de deberes de una profesin; entre los que descuella el de guardar


secreto. Entre estos deberes est el de guardar un secreto, siendo excluyente de
responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado.

El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar
sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre
cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio.

Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a quienes
la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos pueden agraviar
injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr recurrir al amparo para
evitarse el dao injusto.

Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonoma a los funcionarios, suponiendo


honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artculo 225, fraccin VI, establece que
para la realizacin de un delito por funcionarios judiciales, se requiere no solamente que
sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar en contradiccin con la ley o con las
constancias de autos, sino que tambin el funcionario haya obrado por motivos inmorales y
no por simple error de opinin, ya que "a sabiendas" de ser ilcitas, las dicta.
2.8.5 Impedimento Legtimo y Obediencia Jerrquica

TEORA DEL DELITO

138
Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el
impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose como tal,
contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda.

Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligacin de actuar en


cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la
ley.

Es una conducta de omisin y algunos autores han manifestado, es una excepcin a la


obligacin de cumplir con la ley.

"Esta causa de justificacin, se caracteriza porque slo se refiere a las omisiones que
contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de
punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la
justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos
funcionarios podran incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal."183

En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre
otros, as como el caso del secreto profesional.

El impedimento legtimo es un derecho de excepcin. En cuanto a los funcionarios,


podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que un superior les ha
otorgado una licencia, o quin no conoce de un negocio jurdico, por estar atendiendo otro
anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarn en esta causa que excepciona el
cumplimiento de una obligacin.

De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el da 10


de enero de 1994 al Cdigo Penal, se consideraba como causa de justificacin, la
obediencia jerrquica, conceptuada como tal, cuando una persona obedeca a un
superior legtimo en el orden jerrquico, aun cuando su mandato constituyese un delito,
si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conoca.

Esta causa de justificacin, se estim posible entre los funcionarios pblicos, o en el


ejrcito. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a
la simple relacin de trabajo obrero patronal, o a la jerarqua poltica, como causas de
obediencia jerrquica.

En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes que se
le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han sido creadas para
garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas, pudindose dar el
supuesto de que el superior mande la comisin de un delito, ante lo cual el subordinado no
est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su
superior, debe imperar la ley, ya que el superior no est facultado para ordenar la comisin
de delitos.

En el supuesto anterior realmente ocurre que la accin mandada es disfrazada, por lo que
el sujeto subordinado no se percata del ilcito que se le ha encomendado; en atencin a
esto, el Derecho pone como lmite el conocimiento del ilcito por parte del subordinado,

183
Ibdem, p. 323.

TEORA DEL DELITO


139
para su penalizacin. Asimismo, tiene que ser patente el delito, porque de lo contrario el
subordinado que dejare de cumplir las rdenes superiores sin que est presente en la
orden la comisin de un delito, estar sujeto a las sanciones correspondientes.

Para algunos juristas, no es causa de justificacin, sino de inimputabilidad, ya que al exigir


notoriedad en el carcter delictuoso, quiere decir que el agente subordinado no tiene
conciencia de que el acto ejecutado es ilcito, de esta forma, el inferior incurre en el error
de creer que est obligado a la obediencia.

TEORA DEL DELITO

140
3. Elementos del Delito que
Sustentan la Responsabilidad
Penal Personal
TEMA 3

3.1 La Imputabilidad Penal

TEORA DEL DELITO


141
Algunos autores, principalmente los alemanes, tocan los temas de imputabilidad y
culpabilidad dentro de una misma denominacin: culpabilidad; empero, es importante
hacer la distincin de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y no como
elemento de ella. A este respecto tambin existe el criterio de considerar a la imputabilidad
como presupuesto de todo el delito, punto de vista que en lo personal nos atrae.

Es interesante mencionar el pensamiento del jurista espaol Luis Jimnez de Asa, quien
afirma que "La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan
inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como
equivalentes y las tres palabras como sinnimos. Pero estos tres conceptos pueden
distinguirse y precisarse."184

En cierto modo, es nuestra preocupacin explicar lo ms sencillamente posible estas


diferencias, para lograr una concepcin ms amplia y detallada de los elementos que
integran la teora del delito. Concepto, elementos, ubicacin dentro de la estructura del
delito y aspectos negativos de la imputabilidad, son algunos de los aspectos que
analizaremos en esta unidad.

Los individuos cuentan con dos caractersticas que son:

Morfolgica Intelectual

Sin estas dos caractersticas no se les puede considerar como una persona o sujeto capaz
de cometer el delito. Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes
elementos:

Conducta Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad

Para que estos elementos se presenten es necesario un presupuesto; como requisito


indispensable en todo delito, el cual es la imputabilidad; capacidad de querer y
entender en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o
184
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios..., op. cit., pp. 325 Y 326.

TEORA DEL DELITO

142
realizar algo voluntariamente, y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica
para desplegar esa decisin.

El individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad, stas


son edad biolgica y edad mental. Es bsico que se consideren estas dos condiciones
para que haya imputabilidad. El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y
de entender en el campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable.

Algunos penalistas son de opinin que el delito es parte de la imputabilidad, para lo cual
analizaremos la nocin de que la imputabilidad es el presupuesto de todo el delito, esto es,
el presupuesto es un acontecimiento previo al delito y ocupa un lugar en el tiempo y
el espacio.

Concepto

Para dar el concepto de la imputabilidad es necesario previamente determinar la capacidad


que tiene el sujeto, hablndose en la doctrina de:

Capacidad de Accin
Capacidad de Culpabilidad
Capacidad de Deber
Capacidad de Pena
Capacidad Jurdico-Penal
Capacidad de Delito
Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse
espontneamente

El Diccionario Jurdico Mexicano define a la imputabilidad:

"Capacidad, condicionada por la madurez y salud mentales, de comprender el carcter


antijurdico de la propia accin u omisin y de determinarse de acuerdo a esa
comprensin."185

Los pensadores de la escuela clsica, estiman que la imputabilidad tiene su sostn en el


libre albedro y la responsabilidad moral, en tanto los positivistas sustituyen esto por la
responsabilidad social, la cual seala al individuo como responsable por el simple hecho de
vivir en sociedad.

Luis Jimnez de Asa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la
imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede
definirse, con el padre Jernimo Montes, como el conjunto de condiciones necesarias
para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut,
como a su causa eficiente y libre."186

Capacidad de Culpabilidad

Jescheck define:

185
Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra, 1985, tomo V, p. 51.
186
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.

TEORA DEL DELITO


143
"El primero de los elementos sobre los que reposa el juicio de culpabilidad -asimismo
agrega que- la misma debe concurrir para que la falta de actitud jurdica de que nace la
decisin del hecho pueda aparecer como digna de censura. nicamente quien ha
alcanzado una determinada edad y no sufre de graves perturbaciones psquicas, posee
aquel mnimo de capacidad de autodeterminacin que el ordenamiento jurdico requiere
para la responsabilidad jurdico penal.

Cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, ciertamente actuar -a diferencia


de lo que sucede cuando concurre incapacidad de accin en los actos reflejos o
inconsciencia- pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece a una actitud interna
ante el Derecho digna de desaprobacin."187

La capacidad de culpabilidad est orientada a considerar la edad, y la madurez


biolgica del sujeto, as como la salud psquico-mental que tiene el autor, esto es, no se
puede formar un concepto de culpabilidad hasta haber hecho un estudio del grado de
madurez moral, fuerza de voluntad y desarrollo intelectual que ha alcanzado, y as analizar
hasta qu grado el individuo tiene comprensin de que sus actos son ilcitos.

"Las leyes determinan de un modo tpico negativo qu personas no son capaces o lo son,
slo restringidamente, de obrar de modo culpable. Este presupuesto de la culpabilidad est
dentro, no fuera, de la culpabilidad misma; los casos en tipos puros de culpabilidad",188
dice Guillenno Sauer en la parte general de su obra Derecho Penal.

Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en Mxico, hace una muy clara y completa
definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad espiritual para que
pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su conducta externa. Supone dos
elementos: razn clara y voluntad libre.

El elemento razn, llamado tambin discernimiento, es el conocimiento exacto de la licitud


o ilicitud de la propia conducta; falta el discernimiento en los nios, quienes no estn en
condiciones de apreciar el valor tico de sus propios actos; falta en los decrpitos, en los
locos, en el estado de embriaguez completa.

La voluntad libre es la facultad de autodeterminacin del hombre en su conducta. El


hombre tiene motivos para querer una cosa o la contraria, pero su voluntad queda libre
para determinarse en un sentido o en otro. Existiendo discernimiento y voluntad hay
imputabilidad."189

Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que pueda
imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la capacidad de
comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia y la libertad.
Ambas cualidades deben de ser entendidas en su ms amplio y general significado, pues

187
JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado op., cit., pp. 595 y ss
188
SAUER, Guillermo, op., cit., pp. 282 y 283.
189
ABARCA, Ricardo, op., cit., p. 143

TEORA DEL DELITO

144
esta teora se construye en base a la idea del hombre como ser moral, dotado de libre
arbitrio.

En este contexto, los clsicos no se ocupan de discusiones filosficas; presuponen


aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, y edificada
sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin ella.

"Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho Penal
quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de
sus facultades mentales, que les priven de la capacidad de comprender y de determinarse:
el hombre es responsable porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos
la ha violado en su corazn y es de esa falta de lo que responde."190

La Escuela Positivista, se fundamenta en el principio determinista, que surge como


una reaccin al pensamiento de la Escuela Clsica. En esta doctrina, el delincuente
aparece como impelido al hecho, conforme con un conjunto de factores subjetivos, que
obran con poder causal sobre su conducta, por lo que la responsabilidad moral no puede
continuar siendo, la base de la imputabilidad.

En esta teora, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen factores
determinantes de la criminalidad, los cuales son psquico orgnicos, principalmente, que
llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta doctrina, resalta la
investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin opuesta a la escuela clsica, al
decir que el mbito de la criminalidad es totalmente o casi totalmente patolgico,
mientras que la escuela clsica considera al anormal radicalmente fuera del Derecho
Penal.

Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusivamente en la necesidad de la defensa


social; as los sujetos que realizan los ilcitos no respondern por su libertad de actuar, sino
porque son miembros de una sociedad y debido a ello deben comportarse conforme a los
ordenamientos que all se establezcan, para preservar el orden jurdico y la paz social, por
lo cual para ser sancionado no se exigir, el sujeto rena ciertas condiciones morales, sino
bastar con que sea autor material del hecho ilcito, para ser sancionado.

Segn este criterio, no existen imputables e inimputables, sino slo existen


delincuentes, por lo que las penas se aplicarn conforme al autor material, sin importar lo
moral, lo intrnseco. Asimismo, se sustituye la doctrina de la imputabilidad por el estudio del
delincuente, respecto a los elementos psico-sociales que intervienen en la conducta del
individuo, para actuar en contra de los ordenamientos penales.

"Imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor,


de valorar correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento",191 es
la definicin que hace el penalista argentino Sebastin Soler de la imputabilidad, vlida
para el Derecho Penal en su pas.

190
SOLER, Sebastin, op. cit.. p. 24.
191
Ibidem, p. 35

TEORA DEL DELITO


145
Nuestro Cdigo Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente, es necesario extraer
su concepto del artculo 15, fraccin VII, a contrario sensu; es decir, la imputabilidad no
est reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a travs de un
procedimiento negativo. Dicha fraccin seala:

VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender


el carcter ilcito de aqul, o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de
padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere
provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el
resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.

Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre


considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de este
Cdigo.

"La imputabilidad -dice Maggiore-, es la piedra angular de todo el Derecho Penal. Canara
construy sobre ella la estupenda arquitectura de su sistema -y concluye diciendo-:
Imputabilidad es la expresin tcnica para denotar la personalidad, la subjetividad, la
capacidad penal. "192

3.1.1 Elementos de la Imputabilidad


La imputabilidad conforme al Cdigo Penal, interpretado a contrario sensu, contiene un
"elemento intelectual o de conocimiento": la "capacidad de comprensin de lo
injusto", que consiste en el carcter ilcito del hecho, y un "elemento de voluntad":
conducirse de acuerdo con esa comprensin. De tal manera que slo la concurrencia de
estos dos elementos de "capacidad" y de "determinacin de la voluntad", originan la
imputabilidad; y su ausencia, da lugar a la inimputabilidad, tema que estudiaremos ms
adelante en esta unidad.

Determinaremos la capacidad del sujeto, refirindose en la doctrina, haciendo una


descripcin de lo que es en s la capacidad:

Maggiore expresa que la capacidad "es una categora jurdica universal. Entendindola
como posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurdico (de ser
sujetos del Derecho, titulares de derechos y obligaciones), es comn a todo el Derecho
Pblico y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad misma del hombre."193

El Diccionario jurdico Mexicano dice que: ''Jurdicamente se entiende como la aptitud


legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como la facultad o
posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones
por s misma. Hans Kelsen considera al respecto, que debe entenderse por capacidad, la
aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de
derecho."194 Es sta la definicin de capacidad.

192
MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. pp. 478 Y 479.
193
Ibdem,, p. 480.
194
Diccionario Jurdico Mexicano, op. cit., p. 38.

TEORA DEL DELITO

146
= Capacidad de Entender =

Segn Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones necesarias y
universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de la conducta propia. El
que mejor prev, ms entiende. Inteligencia no es sino previsin. "195

La capacidad de entender o capacidad de comprensin, abarca aspectos como un cierto


grado de desarrollo intelectual, as como un grado de madurez tica. Esta capacidad de
entender, se desarrolla en el proceso de la conciencia.

Para Maggiore la Conciencia es un acto de


distincin y de relacin mediante el cual
distinguimos y al mismo tiempo asociamos el sujeto
y el objeto, el yo y el no yo. 196

Pavn Vasconcelos hace un anlisis de la importancia de que el sujeto conozca la ilicitud


de su acto, para que de esa manera tenga la capacidad de determinarse en funcin de lo
que conoce:

"La nocin de imputabilidad requiere no slo el querer del sujeto, sino adems su
capacidad de entendimiento, pues nicamente quieren por su desarrollo y salud mental; es
capaz de representar el hecho, conocer su significado y mover su voluntad al fin concreto
de violacin de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad.
De tenerse presente la corriente psicolgica, esa capacidad habr de dar significacin al
nexo psquico entre el hecho y su autor."196

Kant hace una clasificacin de la conciencia de acuerdo a su contenido:

Conciencia Sensible o Sensacin / Contenido Indistinto


Conciencia Perceptiva o Percepcin / Contenido Distinto
Conciencia Intelectiva o Entendimiento / Contenido distinto en s mismo y a la vez
unido en un nexo universal
Capacidad de Querer

Maggiore nos dice: "Paralelo al proceso de la conciencia es el proceso de la voluntad, que


no nace inmediatamente como tal, sino que va pasando por grados intermedios. Primero
es una tendencia indistinta o apetito; despus es una tendencia distinta en su objeto o
deseo; luego un querer sin ley o arbitrio; y por ltimo, un querer subordinado a la razn y a
la ley, o sea libre. La pura voluntad no es otra cosa que voluntad libre. Por lo tanto, la
capacidad de querer es la facultad de auto determinarse es decir, de determinarse con
libertad entre los diversos motivos que impulsan a la conducta. "197

195
MAGGIORE, Giuseppe, oP. cit., p. 500.
196
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit., p. 340.
197
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 500.

TEORA DEL DELITO


147
La capacidad de querer consiste en determinar la
voluntad, para realizar un hecho.

As, resaltamos que el concepto de la capacidad de querer, es la autorizacin para uno


mismo, determinarse libremente entre los motivos y causas que guan a las conductas.
Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia autonoma
espiritual",198 es lo que Maggiore dice respecto al trmino, por lo tanto al tener una
capacidad de querer, se entiende hay una libertad para exteriorizar nuestros deseos.

3.1.2 Ubicacin en la Estructura del Delito


La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad, conforman el aspecto
psicolgico del delito.

Impallomeni sita a la imputabilidad como


antecedente necesario de la responsabilidad.

Maggiore dice: "El juicio de imputabilidad no retrocede nunca ms all de la comisin del
delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide con el juicio de
culpabilidad. La nica diferencia consiste en que la imputabilidad se refiere tanto al bien
como al mal, a lo moralmente indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad
implica una atribucin de mal, y en todo caso, un juicio de demrito."199

El maestro Luis Jimnez de Asa, luego de hacer un anlisis de conceptos y definiciones


de otros autores, afirma que "la imputabilidad, en todo su volumen, corresponde a la parte
del delincuente ms que a la consagrada al delito, pero es indispensable aludir a ella en
una construccin tcnico-jurdica del crimen."200

Maurach expone que "Sobre la pertenencia de la imputabilidad al juicio de culpabilidad


existe fundamental acuerdo. De ah se explica ante todo, que la imputabilidad no sea
caracterstica de la accin, que la inimputabilidad no excluya la capacidad jurdico penal de
accin."201 Acaba por sealar que la imputabilidad no representa una sensibilidad penal o
pasiva capacidad penal del autor, remarca el hecho de que juega un papel bsico como
caracterstica del reproche de culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva.

198
Ibdem, p. 488.
199
Ibdem, pp. 498 y 499.
200
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 206
201
MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 93 y 94

TEORA DEL DELITO

148
Carranca y Trujillo menciona un tipo de imputabilidad disminuida, y expone; "Zonas
intermedias, formas de paso, estados limtrofes, se ha llamado a los perodos intermedios
entre la razn y la locura, entre la conciencia y la inconsciencia, entre la minora y la
mayora de capacidad penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada, seal a
estos casos la Escuela Clsica: para la libertad disminuida, por estado la inteligencia y la
voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminucin de ambas y a la de cada una.

Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a nuestro
juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que puedan resistir
menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al
mismo tiempo ser el ms peligroso, la imposicin de una pena reducida comprometera el
orden pblico. Para tales sujetos medidas de seguridad a fin de imposibilitar sus actos
antisociales."202

3.2 Inimputabilidad
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la incapacidad
de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la frmula sobre la
inimputabilidad, debe suprimir la enumeracin de las causas que la producen.

Jimnez de Asa sostiene que: "Son causas de inimputabilidad la falta de desarrollo y


salud de la mente, as como los trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan
o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber; esto es, aquellas causas en las
que si bien el hecho es tpico y antijurdico, no se encuentra el agente en condiciones de
que se le pueda atribuir el acto que perpetr."203

Para fundar el concepto de la inimputabilidad, existen diversos criterios. Para Mezger,


contamos con tres mtodos:

1. El Biolgico: Se satisface, en la exclusin de la imputabilidad, con la simple


referencia al estado de espritu anormal del autor.
2. El Psicolgico: Se caracteriza, en contraste al mtodo biolgico, porque en la
exclusin de la imputabilidad no destacan los estados anormales del sujeto.
3. El Bio-Psicolgico o Mixto: Quiere remediar lo unilateral de los dos anteriores y se
apoya, para caracterizar la inimputabilidad, tanto en las llamadas bases biolgicas
(inconsciencia, perturbacin morbosa de la actividad del espritu), como asimismo las
consecuencias de ellas (exclusin de la libre determinacin de la voluntad)."204

Jimnez de Asa hizo una clasificacin de los motivos de inimputabilidad consignados en


los Cdigos penales de Hispanoamrica, as como de aquellos que surgen de las
corrientes interpretativas teleolgicas de sus textos:

Falta de Desarrollo Mental

La menor edad se reconoce en los Cdigos como eximente; pero vara el plazo de
exencin, que en los ms antiguos se fija en los diez aos de edad; en otros en los

202
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, oP. cit., p. 232.
203
JIMENES DE ASUA, Luis, op. cit., p. 339.
204
MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, tomo II, pp. 64 y 65.

TEORA DEL DELITO


149
doce; en algunos figuran como lmite los catorce; y en los ms adelantados en este
punto, los diecisis y hasta los dieciocho. El Cdigo Penal Argentino, despus de la
aprobacin de la ley 14.394, del 22 de diciembre de 1954, establece la edad de
diecisis aos para declarar al menor capaz de delinquir.

Falta de Salud Mental


Trastorno Mental Transitorio
Embriaguez (Slo atenuante en algunos Cdigos)
Fiebre y Dolor

El sexo y la vejez por s solos jams pueden ser causas de inimputabilidad; a lo sumo lo
sern de atenuacin de pena, pero no de responsabilidad penal. Si los trastornos de la
mujer (menstruacin, embarazo, menopausia) y la evolucin de la senectud causan
estados psicopticos o psicticos, stos se aprecian como tales, pero no por ser mujer o
anciano quienes lo padecen."205

Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como
inimputables, y los diferentes cdigos hacen mencin a ese estado patolgico,
definindolos como imbciles, locos, dementes, idiotas, lunticos, etctera, pero nosotros
coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jimnez de Asa al afirmar, que el
trmino ms exacto, que valora el trastorno mental en cuestin es el enajenado.

El Proyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, en el Captulo


Segundo denominado "De las causas de inimputabilidad", del Ttulo Segundo: "El
Delincuente", y en el artculo 16, establece que "son causas de inimputabilidad:

I. El trastorno mental transitorio producido por causa accidental


II. El trastorno mental permanente
III. La sordomudez cuando el sujeto carezca totalmente de instruccin

A este respecto, Sebastin Soler opina que "la sordomudez no presenta un problema
especfico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deber investigarse si existe
una insuficiencia de las facultades que conduzca a la aplicacin de la causal genrica de
inimputabilidad. Constituye pues, una hiptesis posible y tpica de insuficiencia."206

Antiguamente se habl de la sordomudez como causa de inimputabilidad; esta situacin,


debido al proceso educativo y nuevos tratamientos para quienes padecen ese mal, hace
factible que se reincorporen a la sociedad y por lo tanto, resulta inaceptable considerarlos
inimputables en forma genrica; as, las reformas de 1984 eliminaron a la sordomudez
como causa de inimputabilidad, sin que de ninguna manera se omita que cuando el
sordomudo carezca de educacin y en general de contacto social se le considerar
inimputable; ms cuando tenga la debida captacin de los valores sociales y personales, lo
que algunos autores denominan la debida diferenciacin entre el bien y el mal; se le habr
de considerar plenamente imputable.

205
JIMENEZ DE ASUA, Lius, op., cit., pp 339 y 340.
206
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 47.

TEORA DEL DELITO

150
"Las causas de inimputabilidad no se refieren a conductas jurdicas, porque en ellas el
agente acta produciendo un dao indebido, pero falta la responsabilidad penal la cual
requiere del dolo, cuyos elementos no concurren en el agente."207

Nuestro Cdigo Penal en su artculo 15 seala tal como lo expusimos, las causas de
inimputabilidad en la siguiente fraccin:

El delito se excluye cuando:

VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender


el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de
padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere
provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el
resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. "Cuando la
capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente
disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de este Cdigo."

Es importante sealar que con motivo de las reformas efectuadas el 10 de enero de 1994
al Cdigo Penal, el miedo grave y el temor fundado quedaron eliminados del artculo en
mencin. Pero a pesar de ello, explicamos estas dos figuras para lograr un mayor
conocimiento de la inimputabilidad.

Miedo Grave: Aquella


circunstancia interna
subjetiva en que el Temor Fundado:
individuo se encuentra Conjunto de
marginado por la circunstancias
misma, para actuar objetivas que obligan
razonadamente en una al individuo a actuar de
situacin subjetiva que cierta manera
lo obliga a actuar de
manera distinta en
condiciones normales

En cuanto al procedimiento que debe seguirse con relacin a quienes se encuentren en


alguno de los casos previstos por el artculo 15, fraccin VII, del Cdigo Penal, estar a lo
dispuesto por el Artculo Cuarto Transitorio del Decreto publicado el da 13 de enero de
1984, en el Diario Oficial, que establece que "en lo que respecta al rgimen aplicable a los
inimputables a que alude el artculo 15, fraccin VII del Cdigo Penal, reformado en los
trminos del presente decreto, se estar a lo dispuesto para enfermos mentales, en el
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, mismo rgimen que se aplicar para las
infracciones del fuero comn."

207
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 228.

TEORA DEL DELITO


151
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el Ttulo Decimosegundo,
"Procedimiento Relativo a los Enfermos Mentales, a los Menores y a los que tienen el
Hbito o la Necesidad de Consumir Estupefacientes o Psicotrpicos", Captulo 1, establece
el procedimiento relativo a los "enfermos mentales", disponiendo:

"Tan pronto como se sospeche que el inculpado est loco, idiota, imbcil o sufra
cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, el tribunal lo mandar
examinar por peritos mdicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la
forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenar provisionalmente la reclusin
del inculpado en manicomio o en departamento especial" (art. 495).

"Inmediatamente que se compruebe que el inculpado est en alguno de los casos a


que se refiere el artculo anterior, cesar el procedimiento ordinario y se abrir el
especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma
de investigar la infraccin penal imputada, la participacin que en ella hubiere
tenido el inculpado, y la de estimar la personalidad de ste, sin necesidad de que el
procedimiento que se emplee sea similar al judicial" (art. 496).

"Si se comprueba la infraccin a la ley penal y que en ella tuvo participacin el


inculpado, previa solicitud del Ministerio Pblico y en audiencia de ste, el defensor
y del representante legal, si los tuviere, el tribunal resolver el caso, ordenando la
reclusin en los trminos de los artculos 24, inciso 3, 68 Y 69 del Cdigo Penal. La
resolucin que se dicte ser apelable en efecto devolutivo" (art. 497).

"Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspender el


procedimiento en los trminos del artculo 468 fraccin III, remitindose al loco al
establecimiento adecuado para su tratamiento" (art. 498).

"La vigilancia del recluido estar a cargo de la autoridad administrativa federal


correspondiente" (art. 499).

Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las siguientes:

l. Inmadurez Mental (Falta de Desarrollo Mental)

a) Menores: Respecto a los menores, estn fuera del Derecho Penar y sujetos a los
procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes. Podemos
decir son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un
enajenado mental, lo que sucede es que estn sujetos a un rgimen diverso, al
igual que lo estn los militares; ese rgimen es, el de los menores de edad.

TEORA DEL DELITO

152
b) Trastorno Mental: Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual,
del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado
mental normal acorde a su edad.

II. Trastorno Mental Transitorio

Sebastin Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado de
inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteracin morbosa -y agrega- la admisin
de un trastorno mental transitorio puro, sin base patolgica, es un error frente a nuestra
ley."208

Cuello Caln hace la observacin de que es una perturbacin de las facultades mentales
pasajera, de corta duracin, y esto hace que desde el punto de vista legal sea diferente a
la enajenacin. El trastorno mental transitorio se caracteriza porque adems de su rpida
aparicin, pasa sin dejar rastro alguno. Cuello Caln expresa: "Para que el trastorno
mental transitorio cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propsito
para delinquir, por tanto, el que con nimo de cometer un delito se coloca en aquella
situacin, y hallndose en ella, perpetra el hecho, no podr ser declarado exento de
responsabilidad criminal."209

III. Falta de Salud Mental

Porte Petit comenta al respecto: "El Cdigo Penal Mexicano, antes de su reforma de 1984,
segua una orientacin muy particular, pues en cuanto a los sordomudos y enajenados
mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando nicamente como causa de
inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la fraccin II del artculo 15,
del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de 1984. Por ello, con toda razn, la
Iniciativa de Reformas asienta que frente a esta confusin sistemtica y terminolgica, el
Proyecto plantea, como excluyente de responsabilidad, un concepto de inimputabilidad
explorado por la doctrina. Obviamente, incluye la accin libre en su causa como
complemento a dicha disposicin e introduce a una reforma de gran trascendencia, al
reconocer el principio de la proporcionalidad de la medida de seguridad en relacin con los
inimputables.

Es satisfactorio leer en la Iniciativa que el nuevo texto del artculo 69 impide el


desbordamiento de la justicia penal, que en la realidad pudiera traducirse en reclusiones de
por vida, pues se previene que la medida de tratamiento impuesta por el juez penal no
podr exceder, en ningn caso, de la duracin que corresponda al mximo de la pena
aplicable al delito."

"El art. 15, fraccin 11, establece que es circunstancia excluyente de responsabilidad penal
padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado que le impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo
con esa comprensin, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado

208
SOLER, Sebastin, op., cit., p. 53
209
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 431

TEORA DEL DELITO


153
esa incapacidad intencional o imprudencialmente."210 Es importante sealar que con las
reformas efectuadas al Cdigo Penal el 10 de enero de 1994, este comentario del maestro
Porte Petit, se adecua a la fraccin VII del mismo artculo.

IV. Miedo Grave

Es aquella circunstancia interna subjetiva en que el individuo se encuentra marginado


por la misma, para actuar razonadamente, es una situacin subjetiva que lo obliga a actuar
de manera distinta. Esto es, por circunstancias especiales, del mundo subjetivo de cada
individuo (creacin de fantasmas, de espantos, etc.), se acta de manera diversa al
proceder cotidiano u ordinario.

EL MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD ("ACTIO LIBERA IN CAUSA")

Jimnez de Asa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teora normativa, la
imputabilidad no es un elemento o caracterstica de la culpabilidad, sino que asume el
papel de presupuesto de ella."211 De aqu podemos afirmar: las acciones libres en su causa
se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino tambin frecuentemente se
presentan en los culposos.

Sebastin Soler ejemplifica y seala las acciones libres en su causa de la siguiente


manera: "Las condiciones de imputabilidad tienen que haberse reunido en el momento de
la accin. Si la situacin de inimputabilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son
meramente procesales. Aquel principio sufre, sin embargo, una excepcin en los casos de
la llamada actio libera in causa, que son aquellos en los cuales el sujeto se ha colocado
en situacin de inimputabilidad. En esas hiptesis, la imputacin del hecho realizado
durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea el
contenido subjetivo de ese acto, se imputar a ttulo de dolo o culpa. Si un sujeto se
embriaga hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra determinada persona, a
quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, aun cuando ste haya sido
cometido en estado actual de inconsciencia.

En cambio, en el conocido caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su sueo


inquieto, la imputacin slo podra hacerse, como actio libera in causa, a ttulo de culpa,
siempre que la madre conozca, en general, la calidad de su sueo y que no sea una
actitud preordenada."212

Maurach expone: "Actio libera in causa es una accin cuya causa decisiva ('causa') es
interpuesta por el sujeto en estado de imputabilidad ('libre'), producindose el resultado
tpico en un momento de inimputabilidad."213

210
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.
211
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 74.
212
SOLER, Sebastin, op. cit., pp. 40 Y 41.
213
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 113.

TEORA DEL DELITO

154
Estamos frente a una conducta libre en su causa, cuando el sujeto con capacidad de
culpabilidad, se pone por su propia decisin en forma dolosa o culposa en un estado de
inimputabilidad, produciendo un resultado tpico.

En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como un
instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y entender, se pone
l mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para realizar el delito (provoca la
inimputabilidad).

El multicitado artculo 15, fraccin VII del Cdigo Penal determina que: al momento de
realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito
de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno
mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser -especifica- que el agente hubiere
provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el
resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.

De lo que se concluye que de una manera expresa el Cdigo admite que la conducta
libre en su causa, se puede presentar en forma dolosa o culposa. La Suprema Corte
de Justicia de la Nacin establece que: "cuando un quejoso, sabiendo cmo reacciona su
naturaleza a estmulo de bebidas alcohlicas, se embriaga -hacer activo- precisamente
para matar durante la borrachera a otra persona, para cuyo acto le falta, como l sabe el
valor en estado normal, la actividad as desplegada no puede fundar la inimputabilidad de
la conducta por no satisfacerse las exigencias de tal excluyente, pues de considerarse tal
comportamiento como una de las llamadas actiones liberaes in causa, de todas formas es
reprochable la conducta desaprobada del sujeto, supuesto que al embriagarse, se utiliza a
s mismo como instrumento aportando la causa decisiva del dao habido, siendo punible a
ttulo de dolo, sin que el fallo que as lo declare sea violatorio de garantas" (Informe de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ao de 1955, p. 22).

Carranca y Trujillo dice que: "se llaman actiones liberae in causa las que en su causa son
libres, aunque determinadas en sus efectos. "214

La conducta libre en su causa o actio libera in causa, dice Mezger, "puede, segn las
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta dolosa o
culposa."215 Liszt hace referencia a que de "ordinario, aunque no exclusivamente son las
omisiones las que pueden ser cometidas en esta forma ms raros son los delitos culposos
de comisin; y rarsimos y muy dudosos sern los casos en que una comisin dolosa se
presente como actio libera in causa. "216

Para que pueda presentarse la accin libre en su causa es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

214
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 233.
215
MEZGER, Edmundo, Tratado..., op. cit., p. 56
216
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Madrid, Rens, 1927, p.

TEORA DEL DELITO


155
Un sujeto con
previa capacidad
de culpabilidad

Una conducta que


Produccin o no
produce o no evita
de un resultado
el estado de
tpico
inimputabilidad

Una conducta
Un estado de
dolosa o culposa,
inimputabilidad por
previa al estado
parte del sujeto
de inimputabilidad

De acuerdo a su realizacin, ya sea dolosa o culposa, pueden presentarse varias hiptesis


de las conductas libres en su causa. Respecto a estas hiptesis, el maestro Celestino
Porte Petit, nos expone que pueden presentarse cuando el sujeto se encuentra en estado
de inimputabilidad, y son las siguientes:

Que se quiera el estado de inimputabilidad y el resultado.


Que se quiera el estado de inimputabilidad y se acepte el resultado.
Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor, que se previ con la esperanza de que no se realizara.
Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor, que no se previ siendo previsible.
Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor; que no se previ por ser imprevisible.

Que se quiera el estado de inimputabilidad, previndose el resultado con la


esperanza de que no se realizara.
Que se quiera el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado previsible.
Que se quiera el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado imprevisible.
Que no se quiera el estado de inimputabilidad, aceptndose en caso de que se
produzca, causndose un resultado.
Que no se quiera el estado de inimputabilidad, previndose con la esperanza de
que no se producira, causndose un resultado.
Que no se quiera el estado de inimputabilidad, que no se previ debindose haber
previsto, causndose un resultado.

TEORA DEL DELITO

156
Que no se quiera el estado de inimputabilidad, que no se previ por ser
imprevisible, causndose un resultado.217

Cuando el sujeto activo voluntariamente se coloca en un estado de automatismo por medio


de la embriaguez, y realiza acciones lesivas descritas en la ley reconoce el trastorno
mental como ausencia de imputabilidad solamente en los casos en que el mismo sea
involuntario y accidental (Boletn de Informacin Judicial, VIII, p. 486).

3.3 La Culpabilidad
3.3.1 Concepto
El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el
de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero dira, la
culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el
resultado material, y el segundo, en el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el
resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que la culpabilidad es la
reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad,
sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a
diferencia de la teora normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad
porque son contenido del tipo.

"La culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartndose consecuentemente de los


normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo como se afirma
por un sector un mixtum compositum, de cosas -como afirma Baumann- no pueden
mezclarse".218

Maggiore define a la culpabilidad como "la desobediencia consciente y voluntaria -y de la


que uno est obligado a responder- a alguna ley."219

Mientras que Jimnez de Asa la define como "el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. "220

Para Zaffaroni: "La culpabilidad es la reprochabilidad de un injusto a un autor, la que slo


es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposicin interna a la norma
violada, disposicin que es fundamento de la culpabilidad. "221

Mezger supone, "la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el


reproche personal al autor, por el hecho punible que ha cometido."222

El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las definiciones
anteriores, nos seala cuatro importantes elementos que la conforman y son:

217
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 565.
218
BAUMANN, Jurgen, op. cit., p. 209.
219
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.
220
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 352.
221
ZAFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op., cit., p. 12.
222
MEZGER, Edmundo, Derecho..., op. cit., p. 189.

TEORA DEL DELITO


157
Una Ley

El
conocimiento
de esta Culpabilidad Una Accin
situacin

Un contraste
entre esta
accin y esta
ley

La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que


une al sujeto con el acto delictivo. El nexo es el fenmeno que se da entre dos entes; en la
culpabilidad es la relacin entre el sujeto y el delito, esto es, el nexo intelectual y emocional
entre el sujeto y el delito.

3.3.2 Elementos
Para Jimnez de Asa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las
referencias de la accin a la total personalidad del autor.

Maggiore seala que: "Culpable es el que, hallndose en las condiciones requeridas para
obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente.

Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teora
finalista de la accin, son:

La exigibilidad de una conducta conforme a la ley

TEORA DEL DELITO

158
La imputabilidad
La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado

De acuerdo a los estudios realizados por el maestro Zaffaroni, se elabor el siguiente


cuadro explicativo, en que se sealan los elementos de que requiere la culpabilidad:

El sujeto no tiene capacidad psquica para


L ello (primer supuesto de inimputabilidad).
A La exigibilidad de la posibilidad de
comprender la antijuricidad que falta
C cuando Y cuando se halla en error invencible sobre
U la antijuridicidad (error de prohibicin).
L
P
A
B
I
L Media necesidad inculpable
I
D Inexigibilidad de otra conducta motivada en
A la norma, en los casos contemplados en la
D
Que conforme a las circunstancias su parte especial
R mbito de autodeterminacin se halle
E sobre un umbral mnimo, lo que no No puede dirigir las acciones conforme a la
Q sucede cuando comprensin de la antijuridicidad (segundo
U supuesto de inimputabilidad)
I
E
R
E

Jescheck considera como primer elemento del concepto de culpabilidad a la salud


psquica mental del autor adulto (capacidad de culpabilidad). En el segundo elemento
de filosofa de Jescheck est contemplada la conciencia de la antijuridicidad; este
elemento se refiere a un sujeto que acta con pleno conocimiento de que su conducta es
prohibitiva por el Derecho, sta ser digna de desaprobacin; en cambio, si concurre un
error de prohibicin, no ser censurable cuando el error es inevitable.

Elementos del Tipo de Culpabilidad

Elementos de culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en


beneficio del autor, son atenuantes o exclusorios de la culpabilidad. Es preciso que el autor
conozca estos elementos, ya que de otra manera no podran incitado.

TEORA DEL DELITO


159
Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados: aqu es necesario que una
circunstancia externa, adems de la concurrencia de los elementos, incida efectivamente
en la creacin de su voluntad. Jescheck ejemplifica esto de la siguiente manera:

"Constituye una causa de atenuacin de la culpabilidad subjetivamente configurada, el


testimonio en estado de necesidad y la provocacin en el homicidio. Es un elemento de
culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intencin de hacer
posible u ocultar la comisin de otro hecho punible."223

Elementos de la actitud interna: causan polmica en cuanto a su alcance y la posicin


que ocupan en el concepto del delito.

3.3.3 Especies o Formas


De acuerdo con el psicologismo las especies o formas de la culpabilidad, son dos:

Especies o
El Dolo La Culpa Formas de la
Culpabilidad

Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad, la
preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros,
constituyen una forma, sino una hiptesis de culpabilidad. Misma que ha sido excluida del
Cdigo Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994.

En la antigedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y a la


culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptacin de elementos. Jimnez de Asa nos
dice: "Las especies de la culpabilidad, el dolo y la culpa, con las correspondientes
subespecies no son caractersticas de aqulla, como Mezger ha credo, ni formas de
presentacin. Constituyen autnticas especies en las que encarna conceptualmente el
gnero abstracto culpabilidad; y son las nicas especies. A fines de siglo quiso Lofler,
seguido luego por Miricka, establecer una triparticin: dolo, previsin a sabiendas y mera
culpa. Ms tarde, Grossmann ha querido aadir otras de naturaleza fronteriza. Pero dolo y
culpa son, en verdad, las nicas que existen."224

Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de culpabilidad son, a
la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran, por lo tanto, en una
determinada relacin de orden. Son:

223
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado, op., cit.. p. 639.
224
JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 358.

TEORA DEL DELITO

160
a) La forma legal bsica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo (dolus).
b) La forma ms leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa).
c) La unin especial entre estas dos formas fundamentales.225

= El Dolo =

Carmignani; "Acto de intencin ms o menos Carrara, mximo representante de la Escuela


perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestada en Clsica; "Intencin ms o menos perfecta de
signos exteriores" ejecutar un hecho que se sabe es contraria a la
ley"

El Dolo

Jimnez de Asa; "El dolo es la produccin de un


resultado tpicamente antijurdico, con conciencia
de que se quebranta el deber, con conocimiento Cuello Caln; "Dolo es la voluntad consciente
de las circunstancias de hecho y del curso dirigida a la ejecucin de un hecho que es
esencial de la relacin de causalidad existente delictuoso"
entre la manifestacin humana y el cambio en el
mundo exterior, con voluntad de realizar la accin
y con representacin del resultado que se quiere o
ratifica"

Para nosotros, el dolo consiste en el conocimiento de la realizacin de circunstancias que


pertenecen al tipo, y voluntad o aceptacin de realizacin del mismo. El dolo es la voz ms
patente en la culpabilidad. Para fundamentar el dolo es indispensable unir dos teoras: una
llamada de la voluntad y una llamada de la representacin.

El dolo, a travs de su evolucin dentro del Derecho Penal, ha pasado por diversas etapas,
primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la primera poca y en el
primitivo Derecho Germnico, donde los castigos se descargaban por mero resultado,
sin importar la intencin del agente.

Algunos autores slo haban percibido la teora de la voluntariedad, por lo que definan al
dolo como el orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha deseado. Se ha
citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito doloso, ya que el sujeto activo
se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la
consumacin del mismo, deseando el resultado.

225
MEZGER, Edmundo, Derecho, op., cit., p. 199.

TEORA DEL DELITO


161
Sin embargo, algunos otros investigadores piensan que no es suficiente definir al dolo
desde la voluntariedad, porque entonces no habra modo de definir el dolo eventual, y se
pasa a substituir el concepto de la voluntariedad por el de la representacin. "En tal
sentido, la produccin contraria al deber de un resultado tpico es dolosa, no slo cuando la
representacin de que el resultado sobrevendr ha determinado al autor a emprender la
accin, sino tambin cuando esa representacin no le movi a cesar en su actividad
voluntaria. A mi juicio, es preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo sobre
la voluntad y la representacin, como se ver ms explcitamente al desenvolver el
problema del dolus eventualis. Una vez obtenida esa frmula, basada en la voluntad y en
la representacin, pasemos al estudio de los elementos del dolo."226

Elementos del Dolo

Para Maggiore son dos los elementos del dolo; si alguno de estos dos elementos faltase,
no puede haber dolo:

1. La previsin (o representacin) del resultado


2. La violacin de l 227

Nosotros afirmamos que el dolo est compuesto por los siguientes elementos:

Intelectual: Implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias
pertenecientes al tipo.
Emocional: Es la voluntad de la conducta o del resultado.

ERROR ESENCIAL INVENCIBLE


I a) Conocimiento de la Error de tipo: Desconocimiento de
N realizacin de elementos la realizacin de los elementos
T pertenecientes al tipo pertenecientes al tipo.
E
L
E
E C
L T DESCONOCIMIENTO DE LA
E U b) Conocimiento de la realidad REALIDAD FACTICA
M A fctica Eximentes Punitivas: Error de
E L licitud
N
T
O
S
DESCONOCIMIENTO DE LA

226
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 360.
227
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 576.

TEORA DEL DELITO

162
c) Conocimiento de la realidad REALIDAD JURIDICA PENAL O
D jurdica penal o extrapenal EXTRAPENAL
E Eximentes punitivas: Error de
L licitud o error de permisin.

D Ignorancia de ley
O d) Conocimiento de la
L significacin antijurdica de la Falso
O conducta conocimiento de la Error de
misma Derecho
E
M
O
C
I Querer o aceptar Coaccin
O
N
A
L

En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente


con consciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algn otro concepto ms eficiente para la
realizacin de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo penal, el decir tcnicamente
las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo que se requiere para que se diga que el
sujeto conoca el tipo penal, en este aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener
el sujeto activo del ilcito que est cometiendo, en el sentido de saber que su conducta es
contraria al orden y la paz social.

En este contexto, el autor Beling, expresa que al demandarse el conocimiento de la


tipicidad, no se supone que el agente conozca la descripcin tpica del mismo modo que
los tcnicos de la materia, afirmando que la representacin del agente debe ser de la
situacin real correspondiente a una descripcin tpica y no debe exigirse que conozca los
elementos del tipo legal, pues ello presupondra ya un estudio en concreto. Cuando el dolo
exige un tipo de culpabilidad para conectarlo en la figura rectora, ha adelantado mucho,
aunque no se han resuelto todos los problemas.

Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en cambio,
no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido consecuencias
inaceptables en orden a la defensa punitiva.

Binding exiga que el dolo debiera tener como elemento tico a la antijuridicidad, es decir,
el sujeto deba tener consciencia de que el acto que realizaba era antijurdico.

"Debemos exigir en el dolo la consciencia del deber de violar la norma, pero no la


consciencia de la antinormalidad en s como nocin profunda de norma en cuanto el

TEORA DEL DELITO


163
Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura. De todos modos, el elemento esencial
del dolo no es otro que la consciencia de violar el deber. Sin embargo, conforme ya antes
hemos advertido, no es slo este elemento intelectual el que debe ser demandado, sino
tambin el conocimiento de que el hecho se haya descrito en la ley."228

Podemos afirmar, que todos, hasta los ms ignorantes saben lo que es un automvil y una
pulmona, todos lo saben; pero es imposible que todos tengamos el conocimiento tcnico
al igual de quienes se han preparado en su saber; nuestro conocimiento podra decirse que
es profano. Por todo lo expuesto, debemos tener presente que los elementos
intelectuales del dolo deben ser el conocimiento de la naturaleza de los hechos y de
su significacin jurdica; de esa manera profana y no tcnica, es como se han salvado
todos los escollos.

Los elementos afectivos o emocionales, segn los autores tradicionales, se basan en la


idea de que el dolo es la "Voluntad y Consciencia" de ejecutar un acto. En este sentido
se dieron diferentes opiniones como la de Carrara, quien manifestaba que esa voluntad
deba referirse a la de la ejecucin del acto y no a la de ocasionar un dao; sin embargo,
otro autor, Pesina, identifica el dolo con la voluntas sceleris. Pero lo importante es que
ambos se basan en el hecho de la voluntad y consciencia.

Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es suficiente con
la voluntad y la consciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es
necesario se haga un anlisis ms profundo en el que participe la voluntad, la intencin y el
fin, para que se pueda dar la existencia del dolo.

De esta forma, Ferri nos da un ejemplo en el que seala: si podemos disparar un revlver
queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto en s es el mismo; pero es muy
diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revlver se nos dispara casualmente,
no existir el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un homicidio, y no solamente es el
deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra conducta, habr dolo.

De tal manera que requiere primero tener la voluntad de disparar el arma, despus, la
intencin de matar a alguien y por ltimo, el mvil de matar por venganza y no por defensa.

"Ya hemos dicho que, deben unirse la teora de la voluntad y la representacin, para que el
elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad sola no basta, debindose distinguir
claramente la mera voluntad del dolo propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente
que el enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo
deben separarse deseo e intencin. Podemos tener afn de que una persona muera y
aunque obtengamos el resultado, puede no ser ste doloso. Ello se ve muy bien en el
ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que se
guarezca bajo un rbol un da de tormenta, a fin de que la chispa elctrica le fulmine. Si el
rayo le mata, no podramos, ciertamente, construir un homicidio doloso. En suma: el deseo
no puede identificarse con el dolo. De igual modo, segn veremos ms adelante, un sujeto
puede no desear la muerte de otro; ms, por estar sta indisolublemente ligada, como
consecuencia, a la accin que quiere y que desea, ha de ser aceptado por dolo si
inexorablemente se produce. "229

228
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., pp. 361 y 362
229
Ibdem, p. 363.

TEORA DEL DELITO

164
Teora de los Mviles
Esta teora, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con
independencia de la doctrina de la voluntad y de la representacin. El autor Ferri llega a
darle un valor esencial al mvil de la accin en el dolo, ya que segn l, si el agente
comete un delito y los mviles no son egostas, todo queda reducido a una contravencin
de polica. Asimismo, Carmignani reconoci al motivo toda su importancia, cuando
afirmaba que la ausencia de l, deba inducir al juez a negar la existencia del delito. Dentro
de esta doctrina se han concebido cuatro funciones del mvil:

1. Debe servir para la investigacin sobre la calidad del motivo psicolgico del delito.

2. La calidad moral y social del motivo conduce a un criterio fundamental para


determinar la temibilidad y la condicin peligrosa del delincuente.

3. La calidad de los motivos que acten con eficacia permanente, en cuanto a la


eleccin del medio represivo que debe adoptarse respecto a los distintos
delincuentes, es decir, acte como criterio, esencial en la eleccin de la pena.

4. Cuando el motivo sea de tal naturaleza que haga desaparecer en el acto que se
ejecut toda huella de temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se
opongan otros factores, decidir que no procede la aplicacin de medida defensiva
alguna, porque sera superflua.

Respecto a esta teora, en Francia, en 1830, surgi una doctrina sobre los delitos polticos,
en la que se us el mvil en orden a la clase de pena que haba de imponerse. Finalmente,
algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando por no tomarla en
consideracin.

En cuanto a la modalidad de la direccin el dolo se divide en:

A) Dolo Directo

Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado. Es decir; el dolo se


caracteriza en querer el resultado, si es delito material, y en querer la conducta, si es delito
formal.

De la anterior definicin, se desprenden los elementos siguientes:

Que el
sujeto Que lo
prevea el quiera
resultado

TEORA DEL DELITO


165
El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, segn se trate de delitos formales
o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber, impiden (estas diversas
formas de culpabilidad) como es natural, una elaboracin vlida y nica de culpabilidad
para ambas especies, pues en el dolo, hay una relacin psicolgica y en la culpa, hay una
relacin normativa.

B) Dolo Eventual

Hay autores como Maurach que consideran la expresin dolo eventual, equivoca; en
cambio, Maggiore dice: solo una categora puede decirse que no es ni intil ni estorbosa
la del dolo llamado eventual, cuya funcin es sealar los limites entre el dolo y la
culpabilidad consciente.230

En el dolo eventual hay una representacin del resultado, pero no hay voluntariedad del
mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Aqu
el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo,
acta para que se verifique, sin siquiera tratar de impedir que se realice.

Podemos deducir dos elementos del dolo eventual:

Representacin
Aceptacin del
del Probable
Mismo
Resultado

C) Dolo de Consecuencia Necesaria (o dolo directo de segundo grado)

Jimnez de Asa opina al respecto: "el dolo de consecuencias necesarias no es un dolo


eventual, ya que la produccin de los efectos no es aleatoria sino irremediable."231

Debemos entender por dolo de consecuencia necesaria, cuando queriendo el resultado,


se prev como seguro otro resultado derivado de la misma conducta. La naturaleza
del dolo de consecuencias necesarias es indudablemente de un dolo directo, porque aun
cuando es cierto, no se desea el resultado que forzosamente acaecer, no es discutible
que el sujeto se representa esta circunstancia consistente en su indiscutible realizacin,
ligada consecuentemente al resultado querido.

En cuanto a su extensin el dolo puede ser:

a) Determinado

230
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585.
231
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit.. p. 366.

TEORA DEL DELITO

166
Este tipo de dolo forma la intencin directa. Maggiore expone: "Se tiene dolo
determinado cuando la intencin exclusiva e inequvocamente se dirige hacia el delito
cometido."232

b) Indeterminado

Para Maggiore, dolo indeterminado "se llama aqul en que la intencin no se dirige a
un resultado nico y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, ms o menos
graves."233

El dolo indeterminado se ubica en la intencin indirecta positiva, o intencin alternativa,


a diferencia del determinado que se forma en la intencin directa. Jimnez de Asa
dice: Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa -teora de la
representacin -y quiere- teora de la voluntad la produccin de un resultado; de ese
querer doloso del resultado, y slo de l, surge otro mayor. "234

En cuanto a su nacimiento el dolo se clasifica en:

a) Inicial o Precedente

El dolo inicial es aquel que ya existe antes de la consumacin del delito, precede al
inicio del iter criminis. Maggiore explica: "El agente es responsable, sea que llegue con
igual estado de nimo a la consumacin, sea que sta se realice despus de haber l
mudado de propsito."235

b) Subsiguiente

Cuello Caln manifiesta: "El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado el


agente la ejecucin de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la voluntad
antijurdica de realizar un hecho delictuoso."236

A este tipo de dolo tambin se le conoce como sobrevenido y se presenta cuando el


sujeto empieza una accin de buena fe, y despus acontece un deseo antijurdico que
lo lleva a incurrir en un delito.

Por su intensidad el dolo puede ser:

a) Genrico

232
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 587.
233
dem
234
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368
235
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 591
236
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591

TEORA DEL DELITO


167
El dolo es genrico al encauzar la voluntad de producir un resultado jurdicamente
prohibido.

b) Especfico

Para Carranca y Trujillo, dolo especfico "es la intencionalidad predicada por una
voluntad daada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume si no
que debe probarse correspondiendo su prueba al Ministerio Pblico. "237

Algunos autores clasifican al dolo especfico en nico o alternativo. Maggiore dice que
es especfico "cuando la voluntad tiende a conseguir un fin especial, requerido por la
ley para distinguir de otro un ttulo de delito."238

Dependiendo de su duracin el dolo se cataloga:

a) Dolo del mpetu

"Hay dolo de mpetu cuando la accin sigue inmediatamente a la intencin (o sin


intervalo notable), sea que uno obra por reaccin imprevista o por impulso instantneo
de pasin ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino la cantidad del
dolo, y vale como atenuante cuando se trata de reaccin en estado de ira determinado
por un hecho ajeno injusto. En cambio, no tiene efecto cuando se trata de estados
emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la imputabilidad."239 El dolo de
mpetu es siempre indeterminado.

b) Dolo Simple

Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita, prepara
todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y para la
obtencin del resultado esperado. El dolo, como la consciencia en general, nunca se
presume, siempre debe de probarse. La teora de la presuncin es un prejuicio antiguo,
que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del materialismo jurdico la
mxima dolus inest in re ipsa, es decir, el dolo est dentro del hecho mismo.

c) Dolo de Propsito (o premeditacin)

Carrara considera que los dos elementos que conforman la premeditacin son la
perseverancia y la frialdad. Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado,
consiste en el propsito deliberado y persistente de cometer un delito, acompaado de
la preordenacin de los medios."240

237
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op., cit., p. 241
238
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585
239
Ibdem, p. 593.
240
Ibdem, p. 594.

TEORA DEL DELITO

168
El dolo en cuanto a su contenido se divide en:

a) De Dao

"Tenemos dolo de dao cuando el resultado que el agente tiende a producir, es un


dao efectivo, es decir, la destruccin o disminucin real de un bien jurdico."241

b) Dolo de Peligro

ste se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un dao
efectivo, y el producto es nada ms un peligro.

c) De Dao con Resultado de Peligro

ste se caracteriza porque en l la intencin va encaminada a ocasionar el dao, y la


ley, con motivos de proteccin social, da por hecho el momento consumativo previo a
la ejecucin del perjuicio.

d) De Peligro con Resultado de Dao

En el dolo de peligro con resultado de dao, la voluntad va encaminada a ocasionar el


peligro, y nicamente la punibilidad est condicionada a la comprobacin de un efecto
daoso.

LA CULPA

Cuello Caln expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia
debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. "242

Para Mezger, "Acta culposamente el que infringe un deber de cuidado que


personalmente le incumbe y puede prever la aparicin del resultado. "243

Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia, donde
se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho.

Para su aplicacin en nuestro sistema jurdico, nos basamos en lo establecido por la


Suprema Corte de Justicia de la Nacin:

241
Ibdem, p. 590.
242
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 466.
243
MEZGER, Edmundo, Tratado, op., cit., p. 171.

TEORA DEL DELITO


169
"La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las cautelas y precauciones
exigidas por el Estado para evitar que se cause dao de cualquier especie."244

"Comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause un resultado
tpicamente antijurdico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por l
evitable."245

El maestro Pavn Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado tpico y antijurdico,
no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u omisin voluntarias,
y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y
aconsejables por los usos y costumbres."246

Se han elaborado, segn Manzini, para fundamentar a la culpa, la teora de la


previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; del uso de los medios anormales a la idea
del Derecho; la psicosociolgica de Angiolini, modificada por Altavilla, y por ltimo, la
teora de Tosti, fundada en el defecto de las facultades intelectivas del agente; sin olvidar,
como manifest Manzini, existen otras teoras menos importantes para fundamentar la
culpa, pero "no podemos ocuparnos, tambin porque es difcil encontrar un escritor, que se
haya ocupado de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia. "247

Para la existencia de la culpa es necesario comprobar:

La ausencia de la intencin delictiva


La presencia de un dao igual al que pudiera resultar de un delito intencional
La relacin de causalidad entre el dao resultante y la actividad realizada
Que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para preservar de un
deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisin de la voluntad exige
que el hecho sea previsible y prevenible.248

Clases de Culpa

La culpa se clasifica en consciente, tambin llamada con representacin o previsin; e


inconsciente, denominadas en representacin o sin previsin. Esto por lo que hace al
grado de conocimiento", y en cuanto al "grado de indiferencia", se distingue en culpa leve
y culpa grave.

Cuello Caln afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa como
posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en
cuenta confiando en que no se producirn."249

Pavn Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha
representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud de su

244
Semanario Judicial de la Federacin, tomo LVIII, Sexta poca, Segunda parte, pp. 24 25
245
Semanario Judicial de la Federacin, vol. 83, Segunda parte, Sptima poca pp. 30-31
246
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op., cit., p. 371
247
MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290.
248
Anuales de Jurisprudencia, XIII, p. 605.
249
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470

TEORA DEL DELITO

170
accin o de su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no
sobrevengan."250

Jimnez de Asa refirindose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de las
circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsin del resultado (Saber y
Poder). Esta ignorancia descansa en la lesin de un deber concreto, que el autor hubiera
debido atender; porque su cumplimiento poda ser exigible en su calidad de miembro de la
comunidad. La conducta causante del resultado puede revestir las formas de hacer u
omitir, pero tambin puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad
(olvido)."251

Cuello Caln seala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres
grados:

Culpa Lata: Cuando el evento daoso hubiera podido


preverse por todos los hombres.

Culpa Levis: Cuando su previsin solo fuere dable a los


hombres diligentes.

Culpa Levsima: Cuando el resultado hubiera podido


preverse nicamente mediante el empleo de una diligencia
extraordinaria no comn.

Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la culpa.
En especial, la distincin entre culpa consciente e inconsciente slo representa una
aclaracin conceptual, pero no una gradacin de la culpa con arreglo a su valoracin
jurdico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa consciente un reproche de
menor cuanta que la culpa inconsciente."252

Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son:

En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad


De tendencia
Que requieran un elemento subjetivo del injusto

250
PAVON VASCONCELOS, Francisco. op. cit., p. 372.
251
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 378.
252
MEZGER, Edmundo, Tratado, op., cit., p. 170

TEORA DEL DELITO


171
3.3.4 La Culpabilidad en los Sistemas Tericos
En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos histricos;
que nace en forma gradual, inicindose con el criterio psicolgico de la culpabilidad,
continuando con un criterio llamado "mixto" o "complejo", o sea, psicolgico y normativo, y
terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento
material.

Mir Puig, refirindose a la concepcin psicolgica de la culpabilidad seala:

El concepto causal-naturalista de delito de Von Liszt y Beling, (el llamado concepto


clsico del delito) supuso una concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad
como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. El ambiente positivista de fines del
pasado siglo se plasm en una construccin de la teora del delito que por una parte,
arrancaba de la divisin del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la
percepcin de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, por otra parte, atenda
como elemento definidor fundamental a la idea de la causalidad. La parte externa del
hecho se identific con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se
atribuy a la culpabilidad.

Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro lado, as
como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de un
estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad psquica como
el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se
ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho.

El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal. La relacin de
causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica
en que consiste la culpabilidad.

"En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, son las dos
clases o especies de culpabilidad que constituyen el gnero. No slo son formas de la
culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus dos posibles
especies."253

Dos teoras se enfrentan para fundamentar la culpabilidad:

a) La Psicolgica
b) La Normativista; propuesta por Frank

De estas dos teoras, se ha originado una tercera posicin:

253
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 467

TEORA DEL DELITO

172
c) El Normativismo Puro; que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja nicamente
en la culpabilidad la reprochabilidad.

Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el


resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la culpa con
representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima hiptesis, aun cuando no
quiere el resultado ni lo acepta en caso de producirse, prev con la esperanza de que no
se realizar; pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa
inconsciente, sin representacin o sin previsin, porque en sta, no se previ, el resultado
previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la
culpa, una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles."254

Podemos sealar que la teora psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta el dolo o
la culpa para integrarla. De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilcito pero tiene
la proteccin de alguna eximente de responsabilidad, sera culpable tan slo por haber
deseado el resultado. Entonces, caeramos en un conflicto mayor, y no se podra concebir
a la legtima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de
responsabilidad.

Algunos penalistas piensan que para hacerle a una persona algn reproche sobre su
comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad que es la aptitud espiritual normal del
autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y por ltimo la normalidad de
las circunstancias en las cuales el autor obra.

Pavn Vasconcelos, refirindose a la teora normativa de la culpabilidad expone: "La


teora normativa presupone, para estructurar su concepto de la culpabilidad, la existencia
de una conducta o hecho antijurdico.255

Luis Jimnez de Asa, hace una aclaracin, la cual consiste en precisar la importancia de
separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar;
sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de teoras normativas. A juicio del maestro
espaol, la teora normativa se sintetiza de la siguiente manera:

"Para la concepcin normativista de la culpabilidad sta no es una pura situacin


psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivacin
reprochable del agente. Es decir; partiendo del hecho concreto psicolgico, ha de
examinarse la motivacin que llev al hombre a esa actitud psicolgica, dolosa o culposa.
No basta tampoco el examen de estos motivos sino que sea preciso deducir de ellos si el
autor cometi o no un hecho reprochable. Slo podremos llegar a la reprobacin de su
hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra que se le
poda exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir; si le era exigible que se
condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin normativa se

254
BUSCH, Richard, op., cit
255
PAVON VASCONCELOS, Francisco, op., cit., p. 334

TEORA DEL DELITO


173
funda en el reproche (basado en el acto psicolgico, en los motivos y en la caracterologa
del agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho
psicolgico, es un juicio de referencia. "256

Jimnez de Asa considera que la teora de James Gold Schmidt presenta el ms puro
normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la imputabilidad, la intencin
y la negligencia, e incluso la "motivacin normal" y la "libertad", estn fuera de ella; son
presupuestos de la culpabilidad.

Otra teora es la referente al Conductismo, la cual seala que la culpabilidad es una


variacin de lo normativo del hombre, que est regido por conductas sociales y
cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisin del delito. Cuando
violamos la norma alteramos las conductas sociales.

3.4 Causas de Inculpabilidad


La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Esta se va a dar cuando
concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad de conocer y
querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto imputable.

La inculpabilidad operar cuando falte alguno de los elementos esenciales de la


culpabilidad, ya sea el conocimiento, o la voluntad. Tampoco ser culpable una conducta,
si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del sujeto, porque si el
delito integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de los caracteres constitutivos
de su esencia.

Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito;
asimismo, habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal
conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no acta libre y
espontneamente. Quien realiza un hecho en apariencia delictiva, pero obra de esta forma
por una fuerza fsica a la que no puede resistir, no ser culpable.

Se ha dicho que la inculpabilidad operar en favor del sujeto, cuando previamente medie
una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual,
para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y la
voluntad de realizarla.

Para algunos autores la inculpabilidad se dar slo en el supuesto de error y en la no


exigibilidad de otra conducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error esencial de
hecho y la coaccin sobre la voluntad.

Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de las ms
destacadas encontramos la de Mayer, quien las llama causas de inculpabilidad o causas
de exculpacin Las causas de exculpacin excluyen la culpabilidad, es decir, son las que
absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se ha considerado importante diferenciar a
stas, con las causas de inimputabilidad, sealando que en estas ltimas el sujeto es
psicolgicamente incapaz para toda clase de acciones ya sea permanente o

256
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 164

TEORA DEL DELITO

174
transitoriamente; en cambio el inculpable es completamente capaz, pero no le es
reprochada la conducta, porque es resultado de un error o por no podrsele exigir otra
forma de actual por lo que en el juicio de culpabilidad se le absuelve.

La base de la inculpabilidad es el error, tenindose varios tipos de stos. Si se presenta


la inculpabilidad, el sujeto no podr ser sancionado, ya que para la existencia del delito, se
requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos: primero, se efecte una accin;
segundo, haya tipicidad, es decir, se adecue la conducta a algn tipo penal; tercero, el acto
sea antijurdico y por ltimo este mismo sea culpable.

3.4.1 Tipos de Error

IGNORANCIA Y ERROR

Tanto el error como la


Se ha considerado que ambos son actitudes psquicas del ignorancia pueden
sujeto, en la efectuacin de alguna conducta. consistir causas de
inculpabilidad, si producen
en el autor
desconocimiento sobre la
Ignorancia: Es el Error: Es una idea falsa o antijuricidad de su
desconocimiento total de equivocada respecto a un conducta
un hecho, por lo que es de objeto, cosa o situacin,
esperarse que la conducta constituyendo un estado
se realice en sentido positivo El error se divide en: error
negativo de hecho y de derecho

Error de Derecho

Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realizacin de un hecho


delictivo alega ignorancia o error de la ley, no habr inculpabilidad, siguiendo el
principio de que "la ignorancia de las leyes a nadie beneficia."

Error de Hecho

El error de hecho, a su vez se subdivide en error esencial y error accidental, tambin


llamado por algunos autores como inesencial.

Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser
invencible, ya que de lo contrario dejar subsistente la culpa. En el error esencial, el

TEORA DEL DELITO


175
sujeto realiza una conducta antijurdica, pensando que es jurdica, es decir, hay
desconocimiento de su antijuridicidad.

En la doctrina, tambin se ha dividido al error de hecho en error de tipo y de


prohibicin; el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atpica su
actuacin, considerndola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al mismo.
El error de prohibicin es el que se refiere al caso de obediencia jerrquica, cuando el
inferior posee poder de inspeccin sobre la orden superior, pero por un error esencial e
insuperable desconoce la ilicitud del mandato.

Error Accidental

El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en


secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el delito.

Error en el golpe; es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito,
provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el
sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que es la
realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, s
provoca dao a otra, por lo que el sujeto, responder de un ilcito doloso, siendo
indiferente para la ley, que el mismo haya recada en un bien jurdico protegido,
distinto.

Error en la persona; se da debido a una errnea representacin, ya que el sujeto


destina su conducta ilcita hacia una persona, creyendo equivocadamente que es otra.

Error en el delito; que ocurre cuando un sujeto piensa inexactamente que realiza un
acto ilcito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro.

Respecto a las anteriores clasificaciones de error, citaremos a los tratadistas alemanes,


quienes se han inclinado por no diferenciar entre el error de hecho y error de Derecho, ya
que afirman que no hay una razn para seguir manteniendo esa vieja y equvoca
diferencia.

De esta forma surge la teora unificadora, dentro de la cual algunos autores como
Binding, manifiestan que el error de Derecho es un error de hecho, pero siempre resulta
de una percepcin inmediata de los hechos.

En relacin a este tema, se ha afirmado que si se admite que actuar jurdicamente,


significa examinar la relacin entre la accin y el Derecho y comportarse en consonancia
con ste, y que el Derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los
preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad, cual
sea el elemento en que el error se funde.

Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurdico del error, que la repulsa
errnea de la presuncin de que el acto est previsto por la ley, descanse sobre una
apreciacin inexacta del hecho, o sobre una concepcin equivocada de las reglas jurdicas
aplicables al mismo. La distincin entre error de hecho y error de derecho no
encuentra fundamento en la ley. Y es completamente errneo distinguir, adems, dentro

TEORA DEL DELITO

176
del error de Derecho, el error referente a las reglas, del Derecho Penal, del error relativo a
otras reglas jurdicas, y colocar este ltimo, es decir, el error de Derecho extra penal, en el
mismo plano que el error de hecho.

Esta distincin fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurdicos penales; el Derecho
Penal, como derecho protector toma ms bien sus conceptos de las restantes ramas
jurdicas.

Dentro de las teoras, surge una importante concepcin del error por parte de Binding,
para quien no es correcta la diferenciacin que hacen algunos autores que dividen al error,
en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer sta, se contradice todo sentimiento
de justicia, afirmando que slo se puede tener un conocimiento falso, sobre lo que se
puede conocer siendo esto para los tratadistas alemanes, los hechos, ya que slo sobre
ellos se puede conocer y errar. Tambin nos explica que los hechos no son slo
acontecimientos, es decir, sucesos en la historia de la naturaleza animada e inanimada,
sino que son asimismo estados, existencias de los ms diversos gneros, o
propiedades de las mismas.

3.4.2 No Exigibilidad de Otra Conducta y Compulsiva


"Conforme a esta doctrina, una conducta no puede considerarse culpable, cuando al
agente, dadas las circunstancias de su situacin, no pueda exigrsele una conducta distinta
de la observada."257

Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la


naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las
sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu egosta antisocial.

Algunos autores la han considerado como un grado de inclinacin al hecho prohibido,


en el que no se pierde la consciencia ni la capacidad de determinacin; por consiguiente,
slo importa la equidad, que puede motivar una excusa, pero no la desintegracin del
delito, por eliminacin de alguno de sus elementos.
En este sentido, varios tratadistas manifiestan que para que un sujeto sea culpable, precisa
en su conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la
inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa
que suprima de alguno de los dos, debe ser estimada como causa de inculpabilidad.

Para muchos especialistas seguidores del normativismo, llenan l campo de las


inculpabilidades del error y la no exigibilidad de otra conducta. An no se ha logrado
determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta, por
no haberse podido establecer cul de los dos elementos de la culpabilidad queda anulado
en presencia de ella.

En relacin al temor fundado, anteriormente considerado en nuestro sistema jurdico penal


como causa de inculpabilidad, ste se haca consistir en circunstancias objetivas ciertas,
que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, incitando al agente a rehusar

257
CUELLO GALON, Eugenio, op, cit., p. 468.

TEORA DEL DELITO


177
ciertas cosas por considerarlas daosas o riesgosas. Tal es el caso del riesgo de sufrir un
dao por pandilleros.

3.4.3 El Caso Fortuito


En trminos del artculo 15 del Cdigo Penal, fraccin X, el delito se excluye cuando el
resultado tpico se produce por caso fortuito.

De acuerdo con el Diccionario Jurdico Mexicano, el caso fortuito en la materia penal


consiste en un acontecimiento que no se puede prever ni resistir. Aunque
frecuentemente se le confunde con la fuerza mayor, se distingue de sta en que se trata de
un mero 'accidente'. As, mientras la fuerza mayor es un constreimiento de carcter fsico
de procedencia natural o meta humana, que impide al sujeto que la recibe conducir su
voluntad con relacin al resultado que se produce, y aun cuando pueda preverse, no es
factible superarse o vencerse; por su parte, el caso fortuito es el suceso que se presenta
de manera inesperada e imprevisible, cuando el sujeto que lo sufre est efectuando un
obrar legtimo con todas las precauciones y diligencias debidas, produciendo un resultado
por mero accidente." 258

258
cfr. Diccionario Jurdico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.

TEORA DEL DELITO

178
4. La Punibilidad

TEMA 4

4.1 Condiciones Objetivas de Punibilidad


Para Beling, las condiciones objetivas de punibilidad son "ciertas circunstancias exigidas
por la ley penal, para la imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo del delito y no
condicionan la antijuridicidad y tampoco tienen carcter de culpabilidad."259

Para Liszt y Schmidt, las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la accin
delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sancin.

Jeschck considera a las condiciones objetivas de punibilidad, como circunstancias que se


hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero de cuya presencia dependen la

259
BELING. Ernst von, oo., cit.,., p. 31.

TEORA DEL DELITO


179
punibilidad del hecho y la posibilidad de la participacin. Como no pertenecen al tipo, no es
preciso que sean abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error; pues, se halla
jurdicamente desprovisto de significacin. La produccin de las condiciones objetivas de
punibilidad es indiferente en orden al lugar y al tipo de la accin. Por ello, el auxilio
prestado al autor por otra persona tras la terminacin del hecho, pero antes de la
produccin de la condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento u
obstaculizacin de la Justicia Penal.

Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos


procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurdico
protegido, que en cada caso se requiere, mientras que los presupuestos procesales
toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un proceso penal.
Cuando falta una condicin objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolucin;
cuando falta un presupuesto procesal, el proceso se detiene.

Para el maestro Celestino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no son
elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia. Pannain considera
a las condiciones objetivas de punibilidad como "elementos esenciales, porque cuando se
requieren, y no estn presentes no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin
embargo, anota, no son elementos constitutivos, porque no intervienen en la construccin
de la figura criminosa, y su funcin es la de acondicionar la existencia de un delito ya
estructuralmente perfecto, pero no vital."

Florian dice que "no se puede considerar la condicin objetiva fuera del delito, si es
precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito, supuesto que
no es posible considerar como ilcita una conducta humana desprovista de sanciones, esto
es, antes de que sea punible." Por tanto, las condiciones objetivas de punibilidad se
contaran entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del
hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren al hecho por
l mismo ejecutado.

Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la condicin
de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay
punibilidad no hay delito.

Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos
constitutivos del delito:

Los elementos
Los elementos constitutivos se Los elementos
constitutivos refieren al precepto constitutivos son
integran el hecho contra el cual se esenciales e
vivificado por el realizan; las imprescindibles
elemento condiciones de para todo delito; las
psicolgico; las punibilidad se condiciones de
condiciones de refieren a la punibilidad existen
punibilidad lo sancin cuya slo
presuponen aplicabilidad excepcionalmente
suspenden

TEORA DEL DELITO

180
El maestro Maggiore formula unos corolarios respecto a las condiciones objetivas de
punibilidad y dice que:

Las condiciones de punibilidad son solamente suspensivas, no resolutivas.

La condicin de punibilidad supone un delito completo en todos sus elementos


esenciales; si alguno de stos falta, no habr delito, aunque la condicin se
verifique.

Si no se verifica la condicin de punibilidad, el delito no es punible, ni siquiera como


intentado; tambin la tentativa supone la verificacin de la condicin.

No es punible la participacin o el favorecimiento en un delito condicional, cuya


condicin de punibilidad no se haya verificado.

El momento consumativo del delito condicional coincide no con la consumacin


efectiva, sino con la realizacin de la condicin; por eso, la prescripcin empieza a
contarse desde ese momento.260

El maestro Luis Jimnez de Asa, hace un estudio de las divisiones de las condiciones
objetivas de punibilidad, en cuadros explicativos que a continuacin enunciamos:261

Clasificacin de Ernesto Beling

Desde el punto de vista de su aparicin tcnico-legislativa, ofrecen estas dos formas:

Forma Positiva, como la apertura del concurso en la quiebra.

Forma Negativa, en que la punibilidad se vincula a la condicin de la inexistencia de


ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un hurto privilegiado en el
artculo 248a del Cdigo Penal Alemn.

Desde el punto de vista de su extensin se divide en:

260
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 383.
261
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., pp. 419 y ss.

TEORA DEL DELITO


181
Condiciones de punibilidad generales.

Condiciones de punibilidad especiales.

Clasificacin de Leopoldo Zimmerl

Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que ser abarcado por el
dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado que rebasa del
anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad, impotencia, ceguera
o prdida de un miembro.

Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor, como en
el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares perturbare las
relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno.

Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial tipo de


injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente, y por este motivo la
doctrina las incluye en las condiciones de punibilidad. As, por ejemplo: la condicin, en
la violencia o resistencia a la autoridad, de que sta estuviere en el cumplimiento de
sus deberes oficiales.

Condiciones que slo indican el especial tipo de injusticia:

Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad: Son aquellos


elementos objetivos que slo pueden concebirse como verdaderos sntomas de la
culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarcados
por la culpabilidad y slo se proponen indicar cierta agravacin de la misma. A su
existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de una mayor o menor
peligrosidad.

As, la circunstancia de tratarse de un nio recin nacido en el infanticidio; este


elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto, pero en cambio la ley, a
consecuencia de la situacin anormal del caso, propone una culpabilidad atenuada.
Estas condiciones no tienen relacin con la antijuridicidad objetiva, por lo que
Zimmerl, en contrapartida de los estudiados anteriormente, los llama 'elementos
tpicos impropios'.

Condiciones de punibilidad que no estn en relacin ni con la antijuricidad ni con la


culpabilidad: la mayora de stas tienen carcter extra penal, son de naturaleza
poltica u obedecen a motivos de oportunidad.

Clasificacin de Erich Land

Condiciones que no revelan relacin interna alguna con el delito.

Condiciones que estn con el delito en una relacin de causalidad adecuada.

TEORA DEL DELITO

182
Condiciones que adems de esta relacin de causalidad tienen de comn con el
acto delictivo el idntico objeto.

Clasificacin de Carnelutti

Condiciones penales constitutivas:

Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente: querella,


denuncia o autorizacin de la parte. A este grupo debe aadirse la sorpresa in
fraganti para el delito de adulterio, la posesin injustificada de llaves falsas o
ganzas, etc., as como la calificacin de fraudulenta de la bancarrota, y de la
anulacin del matrimonio en caso de casamiento ilegal.

En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: La reciprocidad en los


delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre en
el Estado.

Condiciones del hecho mismo: Delitos de peligro subordinados al dao.

Condiciones penales impeditivas: Se pena a la mujer que comete adulterio, no cuando


el marido la indujo. No se pena la injuria si las ofensas fueron recprocas.

No dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido.

Dependientes del agente, como el desistimiento espontneo, impedimento del dao,


etc.

Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento del ofendido y del
impedimento del dao por el agente.

Zaffaroni cuestiona la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad de tal forma


que enuncia: "Tal como se las ha concebido, las llamadas "condiciones objetivas de
punibilidad" se nos esfuman en una serie de elementos heterogneos y la pretensin de
su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta al
principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma tpica culposa. Ello obedece
a que se pretende que hay elementos "objetivos" de los que depende la punibilidad y que
no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningn
problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito,
porque es algo que no hace al Derecho Penal, sino al procesal penal, y que para nada
ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de
Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo -en que caen los autores que les asignan ese
carcter- de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con
lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el
conocimiento en dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.

Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violacin del principio de culpabilidad y no
se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones serviran para restringir el
campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular
objeciones.

TEORA DEL DELITO


183
El argumento a este nivel no es sostenible, porque si falta de las mismas da lugar a
impunidad, eso significa que su presencia tambin fundamenta la punicin."262

Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de darnos supone que son elementos
del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que como tales deben
ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa)
mientras que en otras condiciones son requisitos de perseguibilidad (condiciones
procesales de operatividad de la coercin penal).

Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos requisitos establecidos en algunos


tipos penales, lo cuales si no se presentan no es factible que se configure el delito; de ah
que al manifestarse slo en algunos tipos penales, es porque no constituyen elementos
bsicos del delito, sino secundarios.

Como ya mencionamos, no deben confundirse estas condiciones objetivas de punibilidad


con los requisitos procesales; el procedimiento penal seala en determinadas ocasiones,
condiciones previas para juzgar a una persona, para hacerle un proceso penal, y no deben
confundirse stas con las condiciones objetivas de punibilidad.

Una condicin objetiva de punibilidad establecida en nuestro Cdigo Penal, es la que se


seala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para poder configurarse requiere de la
previa declaracin de quiebra; la quiebra se aplica a los comerciantes; es un fracaso
econmico de stos, por varias razones, como la mala organizacin, falta de planeacin,
malas ventas, etc. Para ejemplificar, puede ser que el acreedor reciba por sus pesos,
centavos, y puede ser una quiebra legal, situacin que como ya dijimos, sucede a los
comerciantes; pero puede darse el caso que los negociantes que venden ropa, se pongan
de acuerdo con otro, para ocultarla y vender parte de ella, independientemente del
negocio, y declararse en quiebra, la cual ser fraudulenta.
En este orden de ideas, sta la tiene que denunciar la persona ofendida, por ejemplo, en el
caso que quebrara X tienda departamental, sera posible que alguien ajeno a la tienda
diga que hay una quiebra fraudulenta?, no, porque la quiebra la tiene que declarar
precisamente la tienda X y no otra persona ajena, porque se trata de un delito de
querella, el que tiene que ser denunciado por la parte ofendida, porque no se persigue de
oficio.

Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones; por
ejemplo, si un diputado mata a una persona, se le puede acusar?, s, pero lo primero que
hay que efectuar es quitarle el fuero; esto es desaforarlo y despus iniciar el proceso
penal. Tambin en el caso que un diplomtico lesionara a una persona, se le puede
juzgar?, s, pero primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su
inmunidad, y as poder iniciar el procedimiento penal.

4.2 Ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad

262
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.

TEORA DEL DELITO

184
"La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad, es el aspecto negativo de las
mismas"

El lugar que ocupen dentro de la teora del delito depender del criterio, que se sustente,
ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas condiciones, ser el aspecto
negativo de un elemento del delito, al considerar las condiciones objetivas de punibilidad
elemento del delito, y otros estimarn que no constituyen un aspecto negativo del delito, al
negar a las condiciones objetivas el carcter mismo de elemento.

Jimnez de Asa expresa que "cuando en la conducta concreta falta la condicin objetiva
de punibilidad es obvio que no puede castigarse; pero as como la carencia del acto, la
atipicidad, la justificacin, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las excusas absolutorias,
hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella
despus de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podr alegarse de
adversa la excepcin de cosa juzgada, la falta de ciertas condiciones objetivas de
penalidad -las por nosotros estimadas como ms propias- permite, una vez subsanado el
presupuesto procesal ausente, reproducir la accin contra el responsable."263

Maggiore por su parte dice que "las condiciones objetivas de punibilidad se diferencian de
los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontolgicamente, aunque no pueda
ejecutarse la pretensin punitiva del Estado; en tanto que si falta uno slo de los
elementos, no hay delito."264

De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la ausencia
de las condiciones objetivas de punibilidad son diversos de los efectos de los restantes
aspectos negativos del delito.

El maestro Porte Petit dice: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de condiciones
objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuacin al tipo, antijuridicidad,
imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no se llene la condicin objetiva
de punibilidad, lo que viene a confirmar que sta no es un elemento sino una consecuencia
del delito."265

Como ya se indic con anterioridad, las condiciones objetivas de punibilidad, que


mencionan los autores, son elementos valorativos y ms comnmente, modalidades del
tipo, en caso de no presentarse, constituirn formas atpicas, impidiendo la tipicidad de la
conducta ilcita.

Cuando en la conducta falta la condicin objetiva de punibilidad, no podr castigarse la


conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias ajenas o exteriores al delito, e
independientes de la voluntad del agente, impedirn que la conducta se adecue a alguno
de los tipos penales, por lo que no podr sancionarse.

Incumplimiento
263
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios, op., cit., p. 425
264
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 279.
265
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p. 285

TEORA DEL DELITO


185
Las condiciones objetivas de punibilidad, como ya mencionamos, son requisitos que la ley
exige en delitos especficos y son situaciones que deben realizarse, porque en caso de que
se incumplieren, el hecho no sera punible.

En conclusin, el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traer consigo el


impedimento de la aplicacin de la sancin correspondiente. Cabe mencionar, que el
incumplimiento de las condiciones objetivas de punibilidad difiere de la ausencia de stas,
en virtud de que en la primera hiptesis no se realizan los requisitos exigidos por la ley,
mientras en la segunda, como explicamos anteriormente, el precepto jurdico no las
establece.

4.3 La Punibilidad
Concepto de Punibilidad

Consiste en el
merecimiento de
La punibilidad es
una pena, en
un elemento
funcin o por
secundario del
razn de la
delito
comisin de un
delito

Cuello Caln; considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad,


pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un elemento del
tipo delictivo.

Pavn Vasconcelos afirma que la punibilidad es "la amenaza de pena, que el Estado
asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para
garantizar la permanencia del orden social. "266

Bettiol define a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurdica del
delito".267

Jimnez de Asa precisa que es "el carcter especfico del crimen"268 pues slo es
delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena.

266
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op. cit., p. 395.
267
BETTIOI, Giuseppe, Parte General, 4a. ed.. Bogot, Temis, 1965, p. 139.
268
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 426

TEORA DEL DELITO

186
Guillermo Sauer dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos
normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la
idea del Derecho."269

Sebastin Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento esencial del delito y lo


considera como una consecuencia del mismo.

Porte Petit nos dice: Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmtica sobre la ley
mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extrados del ordenamiento
positivo, indudablemente la penalidad es un carcter del delito y no una simple
consecuencia del mismo. El artculo 70 del Cdigo Penal que define el delito como el acto
u omisin sancionado por las leyes penales, exige explcitamente la pena legal y no vale
decir que slo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin es
innecesaria, ya que otra norma del ordenamiento jurdico, el artculo 14 constitucional,
alude sin duda de ninguna especie a la garanta penal. Tampoco vale negar a la penalidad
el rango de carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas
absolutorias.

Se dice conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es tpica,
antijurdica y culpable y, por lo tanto, constitutiva de delito y no es penada por
consideraciones especiales. Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa
absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita la aplicacin de una
pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no
encaja en la definicin del delito contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal.270

Podemos citar opiniones como la de Carranca y Trujillo, quien al referirse a las excusas
absolutorias afirma que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo del acto y excluyen
slo la pena. De esto se infiere que para l la punibilidad no es un elemento esencial del
delito.

Por su parte, Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del
delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma jurdica.

"Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de
delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las
conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas
por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse
culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles."271

Incorporacin en la Norma Penal

269
SAUER, Guillermo, op., cit., p. 36
270
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Importancia de la dogmtica jurdico penal, Mxico, Porra, 1954, p. 59.
271
VILLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., Mxico, Porra, 1985, p. 455.

TEORA DEL DELITO


187
Todos los autores han cuestionado y han diferido en opiniones respecto al lugar que ocupa
la punibilidad en el Derecho. Liszt, la inclua con la seguridad de que el delito era un
comportamiento antijurdico y culpable. Es hasta los tiempos de Mayer que nace la
punibilidad como producto del delito y no como un elemento conceptual ms.

En algunos sistemas jurdicos, no se incorpora dentro de las doctrinas como carcter del
delito, sino como una consecuencia de su existencia. La diversidad de tesis referentes a la
punibilidad, han provocado confusin, ya que de acuerdo a esas definiciones, el trmino
puede tener varios sentidos; puede ser la oportunidad de aplicar una pena, o puede ser la
obligacin o merecimiento de recibirla.

Con anterioridad, mencionamos las llamadas condiciones objetivas de punibilidad; pero


para evitar dejar un vaco, es importante, a nuestro criterio, mencionar tambin los
elementos subjetivos de la punibilidad llamados calificantes psicolgicas.

Kaufmann nos dice al respecto: "Existen dos grupos de calificantes psicolgicas,


elementos que denotan la intensidad de la voluntad de la realizacin y elementos en los
cuales est descrito el motivo, o de los cuales se deduce el motivo. La delimitacin de
ambos grupos es dificultosa en muchos casos; a menudo una calificante expresa tanto el
grado de intensidad de la voluntad de realizacin, como el motivo subyacente -y concluye-
"Calificantes psicolgicas" son elementos que consisten ya sea en la valoracin del motivo
de una accin o en la valoracin de la intensidad de la voluntad de realizacin que se
expresa en la superacin de los obstculos para el alcance de la meta del acto antijurdico.
En ambos casos el desvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificacin
de la medida de la reprochabilidad. "272

Un delito genrico puede tener carcter parcialmente punible, le es dable tener diferentes
penas dependiendo de la cantidad de tipos de delitos agravados o atenuados que haya
creado la legislacin. "Todas las notas que caracterizan un delito y tambin un crimen en
tanto est en contradiccin con determinada norma, son sus caractersticas de
antinormatividad, brevemente caractersticas del delito."273

A estas caractersticas debern sumarse otras para poder hacer una distincin entre la
parte del delito genrico que queda sin pena de la que s es punible y determinar el
contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que stas se llaman "caractersticas
de punibilidad" y las ubica dentro de las llamadas "razones de imposicin de la pena."
Todos los delitos que estn formados a partir del mismo delito genrico, todos los
homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan de todas las caractersticas de
antinormatividad y se diferencian entre s slo en virtud de las caractersticas de
punibilidad.

272
KAUFMANIW, Armin, Teora de las normas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284.
273
Ibdem

TEORA DEL DELITO

188
El dolo y la negligencia, consideradas especies de la culpabilidad, son caractersticas
de la punibilidad y por ende las ms importantes. Su funcin es bsica en la determinacin
de la punibilidad y de la no punibilidad y en la determinacin del tipo y medida de la pena.

La punibilidad est constituida por elementos subjetivos y elementos objetivos; los


primeros llamados tambin calificantes psicolgicos y los segundos, calificantes objetivos.
Empezaremos por explicar los elementos objetivos de la punibilidad:

Binding llama a todas las caractersticas de punibilidad, tambin calificantes legales del
contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente criminalstico. Una
porcin de estas caractersticas o calificantes es objetiva, es decir "totalmente
independiente del saber del actor".

Respecto a los elementos subjetivos de la punibilidad o calificantes psicolgicas,


podemos mencionar los siguientes:

Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la ofensa a los
principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es considerada como tal la
malicia o la intencin fraudulenta. Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento
por parte del autor respecto a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se
refiere la accin.

En la malversacin, en la violacin de domicilio cometida por un funcionario, en general, en


todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es necesario, el
conocimiento del actor de su posicin administrativa; la defraudacin puede realizada slo
aqul a quien se le ha confiado la cosa.

Kaufmann expone: "La expresin error acerca de las caractersticas de la punibilidad sera
en verdad ms caracterstica, pero no del todo correcta, porque la caracterstica de
punibilidad consiste no tanto en la paternidad de la vctima como en el conocimiento de
esta propiedad."274

4.3.1 Penas y Medidas de Seguridad en el Derecho Penal


Mexicano
De manera general, se establece que toda pena debe contener las siguientes
caractersticas:

1. Proporcional al Delito: Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas
graves y viceversa.

274
Ibdem, pp. 44 y 45

TEORA DEL DELITO


189
2. Personal: Slo debe imponerse al delincuente, nadie debe ser castigado por el
delito de otro. Porque las penas deben estar siempre establecidas en la ley,
haciendo realidad el principio de que nulla poena sine lege.

3. Igualdad: Implica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar
caractersticas de la persona, como lo pueden ser su posicin social, econmica,
religiosa, etctera.

4. Correccional: Debe tender a corregir la conducta equivocada del delincuente.

5. Jurdica: Mediante la aplicacin de penas se logra el restablecimiento del orden


legal.

Existe diversidad de criterios para clasificar a las penas; tal vez el ms interesante de ellos
sea el proporcionado por Maggiore,275 quien considera que desde el punto de vista
cientfico las penas pueden clasificarse:

I. Por el bien jurdico injuriado en el delincuente.


II. De acuerdo a los delitos por los que se impone.
III. De acuerdo a los efectos que producen.

Atendiendo a la primera clasificacin, la que toma en cuenta el bien jurdico injuriado por el
delincuente, pueden darse la existencia de cinco clases de penas:

275
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 271 y ss.

TEORA DEL DELITO

190
Capitales: Privan
de la libertad al reo

Restrictivas de la
Aflictivas: Procuran
Libertad: Limitan la
algn sufrimiento al
capacidad de accin
delincuente sin
del individuo,
quitarle la vida
restringindolo a
(marca, mutilacin,
ciertas zonas como
azotes, cadenas)
puede ser la prisin

Infamantes:
Pecuniarias: Causan dao en el
Disminuyen de honor del
alguna manera el delincuente (picota,
patrimonio del estigma, obligacin
delincuente de llevar vestidos
especiales)

De acuerdo a la calidad de los delitos cometidos por el delincuente, las penas pueden ser:

TEORA DEL DELITO


191
Correccionales: Se
De Polica: Se aplican a
Criminales: Se aplican a imponen a personas que
los que contravienen
individuos que han han cometido delitos de
reglamentos de polica o
cometido delitos mediana gravedad y que
realizan violaciones
sumamente graves. pueden ser fcilmente
administrativas.
corregidos.

Segn los efectos producidos, las penas a su vez se pueden clasificar en:

Eliminatorias Semieliminatorias
Marginan Recluyen al
definitivamente al culpable,
delincuente de la separndolo de la
sociedad sociedad por un
tiempo
determinado

Correccionales
Tienden a obtener la
rehabilitacin social del
delincuente pero sin
segregarlo

TEORA DEL DELITO

192
El Cdigo Penal Federal en su artculo 24, seala de manera genrica cules son las
penas y las medidas de seguridad, precisando un total de 17, a saber:

1. Prisin.
2. Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad.
3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o
la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos.
4. Confinamiento.
5. Prohibicin de ir a un lugar determinado.
6. Sancin Pecuniaria.
7. (Se Deroga)
8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.
9. Amonestacin.
10. Apercibimiento.
11. Caucin de no Ofender.
12. Suspensin o privacin de derechos.
13. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos.
14. Publicacin especial de sentencia.
15. Vigilancia de la autoridad.
16. Suspensin o disolucin de sociedades.
17. Medidas tutelares para menores.
18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.

Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qu consisten
la mayora de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en cita, prev la
posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artculo 24, pero respetando el
principio de legalidad; y seala que al imponer otras penas, stas deben de estar fijadas en
las leyes. Precisaremos desde el punto de vista del Cdigo Penal Federal, en qu consiste
cada una de las penas y medidas de seguridad expuestas en l.

4.3.2 La Prisin y otras Formas de Privacin de la Libertad


Prisin

Privacin de la libertad corporal con una duracin mnima de tres das hasta
cuarenta aos, con un lmite mximo de cincuenta aos.

Constituye la sancin ms temida, en virtud de que la pena de muerte ha sido


suprimida de nuestra Constitucin.

Se define como el internamiento del delincuente en un centro de reclusin,


impidindole en forma absoluta su libertad.

Algunos autores distinguen entre prisin y reclusin, sealando como base la


forma en que se ejecutan esas penas y hasta en los establecimientos en que
debera de cumplirse la sancin.

TEORA DEL DELITO


193
Maurach, distingue a las penas privativas de libertad, en pena de presidio, pena de
prisin, el encierro y la pena de arresto.276

Tratamiento en Libertad, Semiliberacin y Trabajo en Favor de la Comunidad

Penas que pueden caracterizarse como sustitutivos penales de la prisin.

El tratamiento en libertad de imputables, consiste en la aplicacin de las


medidas laborales, educativas y curativas en su caso, autorizadas por la ley y
conducentes a la readaptacin social del sentenciado, bajo la orientacin y cuidado
de la autoridad. Su duracin no podr exceder de la correspondiente a la pena de
prisin sustituida.

La semilibertad implica la alternacin de periodos de privacin de la libertad y de


tratamiento en libertad. Se aplicar, segn las circunstancias del caso, del siguiente
modo: externacin durante la semana de trabajo o educativa, con reclusin de fin
de semana, salida de fin de semana, con reclusin durante el resto de sta; o salida
diurna, con reclusin nocturna. La duracin de la semilibertad no podr exceder de
la correspondiente a la pena de prisin sustituida.

El trabajo en favor de la comunidad consiste en la prestacin de servicios no


remunerados, en instituciones pblicas educativas o de asistencia social o en
instituciones privadas asistenciales.

Internamiento o tratamiento en libertad, de inimputables y de quienes tengan el


hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos

Esta es una verdadera medida de seguridad, y que va dirigida a personas


incapaces de conducirse, en el mbito penal.

El juzgador determinar las medidas aplicables; lo interesante es que el Derecho


Positivo Mexicano seala que el tratamiento impuesto por el juez penal, no
exceder de la duracin correspondiente al mximo de la pena aplicable al delito
(art. 69).

Confinamiento

Consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l.

Prohibicin de ir a lugar determinado

Se refiere a la disposicin dictada por el juez para que un sujeto no asista a ciertos
lugares donde su presencia ofende a las vctimas del delito. .

276
MAURACH, Reinhart, 011. cit., pp. 500 y ss.

TEORA DEL DELITO

194
4.3.3 La Sancin Pecuniaria
Las penas pecuniarias son aquellas que afectan el patrimonio del delincuente.
Tienen como caracterstica la de ser autnomas, esto es, la nica sancin impuesta
por un delito de poca importancia.
Tambin puede ser pena alternativa, o sea, que se seale que se aplica la pena
pecuniaria, o bien una pena de prisin breve.
Puede ir incorporada a otra sancin, tal es el caso de que adems de una pena se
obliga a la reparacin del dao.

La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao. La multa consiste en


el pago de una suma de dinero al Estado, que se fijar por das multa, las cuales no
podrn exceder de mil. Se establece particularmente en el caso de delitos patrimoniales.
La imposicin de multas se enfrenta a diversidad de problemas, entre los ms importantes:

La insolvencia del penado.


Variacin del valor de la moneda.
Diversa situacin econmica de los reos.

4.3.4 La Reparacin del Dao


La reparacin del dao, es un elemento muy importante en la aplicacin de las penas; esta
figura consiste en la restitucin o compensacin pecuniaria otorgada al sujeto pasivo
o titular del bien jurdico tutelado, daado o puesto en peligro.

El artculo 30 del Cdigo Penal dice que la reparacin del dao comprende:

I.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del
precio de la misma;

II.- La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de los
tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la
recuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la libertad y el
normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, adems se comprender el pago
de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios para la vctima, y

III.- El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

En relacin a quin tiene derecho a la reparacin del dao y en qu orden, el artculo 30


bis del Cdigo Penal establece:

1. El ofendido.
2. En caso de fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o
concubina, y los hijos menores de edad; a falta de stos los dems
descendientes, y ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento
del fallecimiento.

TEORA DEL DELITO


195
La reparacin del dao es verdaderamente necesaria a la hora de imponer sanciones;
consiste en la restitucin o indemnizacin de los daos morales y materiales, as como de
los perjuicios causados por el infractor.

Lamentablemente en la prctica, se presentan muchos problemas para lograr que los


infractores reparen el dao. Uno de los ms graves es la insolvencia del obligado.
Consideramos como una de las sanciones que con mayor ahnco deberan aplicarse las
referentes a la reparacin de daos y perjuicios, mediante mecanismos justos, donde
realmente las vctimas del delito reciban beneficios econmicos; los cuales si bien es
cierto, no van a lograr se olvide el impacto del ilcito recibido, de alguna manera les
permitirn obtener un beneficio que en parte contribuir para que el infortunio originado por
el delito sea menos intenso.

4.3.5 Otras Penas


Decomiso de Instrumentos, Objetos y Productos del Delito

Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l, se
incautarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando el
delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, slo se decomisarn cuando el
tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, sea
encubridor.

Amonestacin

Consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, hacindole ver las


consecuencias del delito que cometi, excitndolo a la enmienda y conminndolo con
que se le impondr una sancin mayor si reincidiere. Esta manifestacin se har en
pblico o en lo privado, segn el prudente arbitrio del juez.

Apercibimiento y Caucin de No Ofender

El apercibimiento consiste en la conminacin que el juez hace a una persona,


cuando ha delinquido y se teme con fundamento que est en disposicin de
cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de
llevarse a cabo, ser considerado como reincidente. Cuando el juez estime insuficiente
el apercibimiento exigir adems al acusado una caucin de no ofender, u otra garanta
adecuada al juicio del propio juez.

TEORA DEL DELITO

196
Suspensin de Derechos

Es de dos clases: la que por ministerio de la ley resulta de una sancin como
consecuencia necesaria de sta; y la que por sentencia formal se impone como
sancin. La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de
tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor
judicial, sndico o interventor en quiebras, arbitrador o representante de ausentes o
rbitro.

Inhabilitacin, Destitucin o Suspensin de Funciones o Empleos

En ocasiones, particularmente tratndose de funcionarios pblicos, la sancin es la


destitucin en cuyo caso la dicta el juez competente.

Publicacin Especial de Sentencias

Consiste en la insercin total o parcial de su contenido, en uno o dos peridicos que


circulen en la localidad.

Vigilancia de la autoridad

Es cuando la sentencia determine restriccin de libertad o derechos, o suspensin


condicional de la ejecucin de la sentencia. La vigilancia consistir en ejercer sobre el
sentenciado, observacin y orientacin de su conducta por personal especializado
dependiente de la autoridad que ejecutara, para la readaptacin social del reo y la
proteccin de la comunidad.

Suspensin o Disolucin de Sociedades

Es la orden dada por el juez para que concluyan las actividades de una sociedad cuyos
miembros, al utilizarla han cometido delitos.

Medidas Tutelares para Menores

Son las disposiciones que se dictan, de acuerdo a leyes, elaboradas exclusivamente


para los menores de edad, con ellas se pretende la educacin de los menores de
edad.

Decomiso de Bienes Correspondientes al Enriquecimiento Ilcito

Al comprobar el juez plenamente que con el dinero obtenido en forma ilcita, el


delincuente ha adquirido bienes, ordenar su decomiso. El decomiso es una sancin o
pena que establece la ley, consistente en la prdida de los instrumentos mediante los
cuales se comete un delito, o de los bienes que son objeto del mismo.
Tradicionalmente el decomiso se aplica al contrabando, pero, en nuestra opinin,
puede abarcar no slo esa figura delictiva, sino cualquier otra.

TEORA DEL DELITO


197
4.3.6 La Pena de Muerte
Como resulta evidente, la pena de muerte consiste en la sumisin de la vida. Son
diversas las caractersticas de la pena capital; distinguimos tres por ser las que se le han
considerado esenciales, sin que ello sea obstculo para que puedan definir otras penas,
como la prisin misma.

Destructiva
Irreparable

Va dirigida de modo Rgida


determinante a poner
fin a la existencia del Al ser la muerte un
individuo acto de esa naturaleza,
una vez aplicada no se No puede ser
puede volver a la vida graduada ni dividida
al ejecutado

Durante el siglo XX, en el derecho punitivo mexicano, la pena capital se mantuvo como una
posibilidad, que no lleg a ser ejercida ampliamente ni a regularse con precisin. El texto
original del artculo 22 constitucional, la prohiba para los delitos polticos, y la consideraba
aplicable slo a delitos de extrema gravedad, como traicin a la patria en guerra extranjera,
parricidio, homicidio con todas las agravantes, incendio, plagio, asalto de caminos,
piratera, y aquellos delitos graves del orden militar.

A partir de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de


diciembre de 2005, la pena de muerte fue prohibida de forma explcita para todos los
delitos. De esta manera, ha salido del inventario de penas de nuestro sistema punitivo. No
obstante, no por ello debe considerarse como un tpico superado.

Por lo contrario, se mantiene como tema de un debate constante, que oscila, de forma muy
sinttica, entre las posturas que desde una esfera respetuosa de la vida como mximo
derecho humano, la repudian absolutamente; y las de quienes consideran que la
posibilidad de matar intencional y legtimamente, es una institucin presente en todo
sistema jurdico, y se trata de un derecho que se presenta no slo en la legtima defensa
del individuo, sino an, en el derecho a la guerra de los estados. De lo cual puede
derivarse que toda justificacin inicial de la pena capital, debe partir de la reivindicacin del
ius puniendi, de la facultad y obligacin que tiene el orden estatal para perseguir y
sancionar a quienes infringen las normas penales.

TEORA DEL DELITO

198
Desde una perspectiva estrictamente jurdica, la pena de muerte, no debiera, como hacen
los abolicionistas, considerarse de manera separada, su existencia y aplicacin no es ms
que una forma de expresin de este derecho estatal a sancionar, por medio de las medidas
o penas que la sociedad, en un momento histrico dado, considera justas y adecuadas, y
que se expresan en sus cuerpos legales por medio del proceso legislativo; as, la pena de
muerte, si bien es la sancin de mxima lesin jurdica y mayores consecuencias, en
esencia no necesita ms justificaciones que otras penas como la prisin, el tratamiento en
libertad, la semi libertad, el trabajo en favor de la comunidad, el confinamiento, las
pecuniarias, entre otras, que en conjunto no son sino manifestaciones del poder punitivo
del estado.

4.3.7 Las Medidas de Seguridad


Al igual que con relacin a la pena, existe una gran variedad de conceptos sobre las
medidas de seguridad.

Mir Puig seala que las medidas de seguridad son de naturaleza diversa a las penas "no
suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la
pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como
medio de evitarlo. Por ejemplo, la ley prev determinadas medidas tendientes a la
deshabituacin de drogadictos que manifiesten tendencia a delinquir as, s es previsible
que pretendan procurarse el acceso a la droga por medios delictivos. "277

Para Mir Puig, las medidas de seguridad, estn relacionadas con el peligro que implican
despus de cometido un delito, esto es, en forma paralela al merecimiento de la pena; para
este autor, la medida de seguridad supone a menudo privacin de derechos bsicos de la
persona en un grado no menor al de la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las
medidas de seguridad coinciden en procurar la prevencin de delitos.

Algunos penalistas consideran las penas y las medidas de seguridad como sinnimos.
Tal opinin es totalmente infundada, puesto que cada una de ellas tiene sus propias
caractersticas y por ello son diversas; basta sealar tres de esas diferencias:

Penas Medidas de Seguridad

Es consecuencia de un Delito Se aplica por el carcter peligroso del sujeto

Por la medida de seguridad se prev la


Al imponer la pena se produce un sufrimiento comisin de un delito y en s un medio
asegurativo

Se impone tomando en cuenta la gravedad del Se impone exclusivamente tomando en cuenta


delito y el grado de culpabilidad del autor la peligrosidad del individuo

277
MIR PUIG;, Santiago, op. cit., p. 3.

TEORA DEL DELITO


199
De acuerdo con las caractersticas expresadas, podemos decir que las medidas de
seguridad son medios de profilaxis social, por los cuales se trata de evitar que personas
peligrosas puedan llegar a cometer delitos. Las medidas de seguridad se clasifican en:

Personales
Patrimoniales

Son personales aquellas que van dirigidas a cambiar la conducta del individuo y a su vez
pueden ser:

Detentivas: Son las que suprimen la libertad de movimiento, por ejemplo, la


remisin a colonias agrcolas o el envo a manicomios o centros de salud mental.

No Detentivas: En ellas no se suprime la libertad de movimiento, sino slo la


disminuyen, por ejemplo, prohibir la concurrencia a ciertos lugares, el trabajo a
favor de la comunidad, etctera.

Correctivas: Llevan un fin educacional como puede ser la asistencia a una escuela
de trabajo.

Las medidas de seguridad patrimoniales, surten sus efectos disminuyendo el patrimonio


del inculpado, como la caucin de buena conducta y el decomiso.

Las medidas de seguridad son disposiciones sealadas en la ley y son aplicadas por un
juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisin de delitos, siendo de esta
manera su fin de carcter preventivo y curativo.

En nuestro pas y de acuerdo a la legislacin positiva, existen serias dudas sobre la


posibilidad de imponer medidas de seguridad, en especial por lo previsto en el artculo14
de la Constitucin Federal, donde de manera muy clara se establece la imposibilidad de
imponer penas que no estn decretadas por una ley exactamente aplicable al delito de que
se trata; interpretando con rigorismo este artculo, llegamos a la imposibilidad de aplicar
medidas de seguridad, siendo slo factible imponer penas.

Analizando el artculo 24 del Cdigo Penal Federal, seala por igual y clasifica sin ninguna
diferencia a las penas y a las medidas de seguridad; del anlisis del propio artculo 24, en
concreto del punto tres que se refiere al "internamiento o tratamiento en libertad de
inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrpicos", es evidentemente una medida de seguridad, e inclusive para mayor
precisin de otra medida de seguridad, sealaremos el artculo 68 del mismo cdigo que
se refiere a los incapaces. Textualmente estatuye dicho precepto:

TEORA DEL DELITO

200
"Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en
su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se
obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando,
por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades el cumplimiento de
las obligaciones contradas. La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o
conclusin de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades
del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y
caractersticas del caso."

Otra clase de medidas de seguridad se refiere a los menores de edad, quienes se rigen por
disposiciones especiales. An dentro de la limitante establecida por el texto del artculo 14
Constitucional, las medidas de seguridad son aplicadas por los rganos judiciales
mexicanos, tal vez no con la intensidad deseable, pero s constituye su aplicacin una
facultad plena del rgano judicial.

4.4 El Aspecto Negativo de la Punibilidad

4.4.1 Ausencia de Punibilidad: Excusas Absolutorias

Al aspecto negativo de la punibilidad se le llaman excusas absolutorias

Varios penalistas exponen con relacin a stas. Jimnez de Asa dice que son excusas
absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y
culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica.

Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias especficamente establecidas en la


ley y por las cuales no se sanciona al agente.

Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la antijuridicidad y la


culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer la pena al
autor.

Carranca y Trujillo divide a las excusas absolutorias desde el punto de vista subjetivo o
escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son:

Excusas en razn de los mviles afectivos revelados.


Excusas en razn de la copropiedad familiar.
Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela.
Excusas en razn de la maternidad consciente.
Excusas en razn del inters social preponderante.
Excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada.278

278
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op., cit., p. 378

TEORA DEL DELITO


201
Las excusas en razn de los mviles afectivos revelados, aceptadas, ya que la accin
que el sujeto desarrolla "acredita en l nula temibilidad, pues el mvil que lo gua a
delinquir es respetable y noble."279

Algunos casos de estas excusas son:

El encubrimiento de personas, que sean parientes ascendientes y descendientes


consanguneos o afines.
El cnyuge y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por
afinidad hasta el segundo grado.
Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha
amistad (art. 400).
Otro caso es la evasin de presos, cuando sean parientes (art. 151).

Las excusas en razn de la copropiedad familiar se han querido fundamentar en


motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no existen
este tipo de excusas absolutorias en nuestro Cdigo Penal.

Las excusas en razn de la patria potestad o de la tutela, tienen su sustento en el


hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de
una manera mesurada y que a ellos les incumbe la educacin conveniente de los hijos. Los
artculos en el Cdigo Penal que establecan esta excusa absolutoria han sido derogados.

Las excusas en razn de la maternidad consciente, se refieren a que no es punible el


aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea
resultado de una violacin (artculo 333 Cdigo Penal). Como ya se mencion
anteriormente, en el artculo 334 del Cdigo Penal se estatuye que no se aplicar sancin
cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio
del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere
posible y no sea peligrosa la demora.

Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al
inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin pblica, es
punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto,
la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que se estn cometiendo.

Por ltimo, las excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada,


respecto al robo, el Cdigo Penal seala en el artculo 375 que: "Cuando el valor de lo
robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontneamente y
pague ste todos los daos y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del
delito, no se impondr sancin alguna si no se ha ejecutado el robo por medio de la
violencia."

279
dem

TEORA DEL DELITO

202
4.4.2 El Perdn

Se trata de un acto por el cual, de forma posterior al delito, el ofendido manifiesta su


voluntad en el sentido de que no se procesa o se contine un proceso ya iniciado en
contra del sujeto activo del ilcito. Solo puede ejercerse, en el caso de los delitos que
son perseguibles a peticin de parte por querella.

De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Penal federal, "El perdn del ofendido o del
legitimado para otorgarlo extingue la accin penal respecto de los delitos que se persiguen
por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Pblico si ste no ha ejercitado la
misma o ante el rgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia.
Una vez otorgado el perdn, ste no podr revocarse."

Es procedente tambin, segn el mismo artculo, en los delitos que slo pueden ser
perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algn otro acto equivalente a la querella
(prrafo segundo).

En trminos de los prrafos terceros y cuarto de este numeral, "cuando sean varios los
ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable
del delito y al encubridor, el perdn slo surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga. El
perdn slo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el
legitimado para otorgarlo, hubiese obtenido la satisfaccin de sus intereses o derechos,
caso en el cual beneficiar a todos los inculpados y al encubridor:" El perdn puede ser
judicial o extrajudicial.

4.4.3 Extincin de la Responsabilidad Penal


Debemos distinguir dentro de este tema, los dos supuestos generales por los cuales puede
concluir la responsabilidad penal:

Extincin de la Accin
Penal
Extincin de la Pena

TEORA DEL DELITO


203
Sobre este punto y en forma por dems significativa, Garca Ramrez nos dice: "No es la
accin lo que se extingue, sino la pretensin punitiva; aqulla recluye; en cambio, la
pretensin punitiva se extingue en el sentido del ttulo que aqu comento: cesa el derecho
sustantivo a requerir la condena. En la otra hiptesis cesa el poder del Estado cuyo ttulo
es la sentencia- de ejecutar la pena o medida; pierde eficacia la sentencia."280

Los medios de extincin de la responsabilidad penal, se encuentran sealados en el


Cdigo Penal Federal, en el Ttulo Quinto del Libro Primero. A continuacin nos
referiremos a ellos:

I. Muerte del Delincuente: Cuando se muere el responsable del delito concluye


la responsabilidad, pues bajo ningn concepto las sanciones se heredan y
mucho menos pueden imponerse al fallecido.

II. Amnista: Implica olvido del delito, y es la que otorga el Poder Legislativo con la
finalidad de restablecer un ambiente social adecuado. Es frecuente observar
este tipo de extinciones en los delitos polticos.

III. Perdn del Ofendido o Legitimado para Otorgarlo: Procede en los casos de
delitos perseguidos a peticin de parte (por querella).

IV. Reconocimiento de Inocencia e Indulto: Antiguamente se sealaba la


existencia de indulto necesario y gracioso. El indulto necesario se otorgaba a
quienes despus de haber sido sentenciados, se comprobaba eran inocentes,
por ejemplo que hubiese aparecido el verdadero culpable. Actualmente con
razn se dice "reconocimiento de inocencia".

De la anterior manera, el indulto de acuerdo con la ley positiva slo queda


como un acto discrecional del ejecutivo, para que en forma personal lo otorgue
cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin.

V. Rehabilitacin: Es cuando se reintegra al condenado en los derechos civiles,


polticos o de familia perdidos en virtud de la sentencia dictada en un proceso.

VI. Prescripcin: Es la institucin por la cual se extingue la responsabilidad penal


por el solo transcurso del tiempo. La prescripcin se aplicar de acuerdo a las
siguientes reglas:

Prescribe en un ao si el delito slo mereciera multa.


La accin penal prescribir en un plazo igual a trmino medio aritmtico de
la pena privativa de la libertad que seala la ley para el delito de que se
trate, pero en ningn caso ser menor de tres aos.
Prescribir en dos aos si el delito slo mereciera destitucin, suspensin,
privacin de derecho o inhabilitacin.
Prescribir en un ao si el delito slo puede perseguirse por querella del
ofendido, contado a partir del da en que quienes pueden formular la
querella, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera
de esta circunstancia.

280
GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal, Mxico, UNAM, 1990, p. 107.

TEORA DEL DELITO

204
Los plazos de la prescripcin se duplicarn para quien se encuentre fuera
del territorio nacional.

VII. Cumplimiento de la Pena o Medida de Seguridad. Es la forma ms lgica


para extinguir la responsabilidad cuando se ha cumplido con la sancin.

VIII. Vigencia y Aplicacin de una Nueva Ley ms Favorable. Cuando hay una
nueva ley ms favorable, sea porque disminuya la sancin o porque
desaparezca el ilcito, se aplicar siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se
aplica la nueva ley que disminuya la sancin, y si desapareciese el delito,
quedar de inmediato en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le
disminuir proporcionalmente lo que haya disminuido la sancin, y si
desaparece el delito, se le otorgar la libertad.

IX. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los
mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos,
se dejar sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los
mismos hechos, quedar sin efecto la dictada en segundo trmino.

X. Extincin de las medidas de tratamiento de inimputables. Se aplican


cuando el sujeto ya no tiene las mismas condiciones que dieron origen a la
imposicin de tratamiento; se aplican para el caso de los inimputables que se
encuentran prfugos y fueran detenidos con posterioridad.

4.5 Reglas de Punibilidad


Hay varias definiciones sobre tentativa; analizaremos algunas de ellas:

Para Sauer es la "actuacin hacia el resultado tpico, pero no producido en la realidad.


Tentativa es por consiguiente la primera parte del 'obrar' fundamentador de cada delito; la
segunda parte, el resultado querido, falta. El dolo excede la ejecucin; la voluntad es ms
fuerte que el resultado, la culpabilidad material ms fuerte que el dao objetivo."281

Entonces la concibe como un obrar incompleto. Contina afirmando el mismo autor que en
la tentativa no hay resultado debido a que el sistema jurdico protege a los bienes no slo
de peligros graves, sino tambin de lesiones.

Por su parte, Mir Puig seala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin
del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecucin
que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario
desistimiento. "282

281
SAUER, Guillermo, op. cit., p. 159.
282
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 288.

TEORA DEL DELITO


205
De la definicin transcrita de Mir Puig, se infiere que la tentativa consta de varios
elementos. El propio autor afirma que son tres:

En la parte objetiva
En el rengln
un inicio de
subjetivo se La ausencia de
ejecucin y la no
presenta una desistimiento
realizacin de todos
voluntad de voluntario
los actos ejecutivos
consumacin
necesarios

Otra explicacin al respecto la proporciona Jimnez de Asa, en los siguientes trminos:


"Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de
consumacin de delito, sin llegar a nada, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad
jurdica del delito, pero sin llegar a lesionada, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da
lugar se denomina tentativa. Esta puede definirse sintticamente como la ejecucin
incompleta de un delito."283

El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el peligro
en que se encuentra el bien jurdico que se ataca, ocasionando una alarma social. La
tentativa es un grado en la vida del delito, y de hecho se convierte en un delito imperfecto.

De las opiniones vertidas con anterioridad se concluye que la tentativa es un delito


imperfecto y que por s mismo no constituye un delito autnomo; depende para su
existencia, del tipo de delito que la origin. Por ello, en buena medida, algunos autores le
llaman delito incompleto o figura accesoria.

La tentativa aparece cuando el sujeto ha realizado todos los actos encaminados para la
consumacin del delito, y este no se presenta por causas ajenas a su voluntad. En ese
contexto, la tentativa tiene un inicio, un comienzo en la ejecucin, donde se utilizan actos
idneos; pero en el transcurso de los actos necesarios o al final de los mismos, el resultado
deseado no llega a presentarse.

La naturaleza de esta figura se encuentra ntimamente ligada con los aspectos punitivos;
esto es, tanto en el delito consumado como en la tentativa tiene que darse un dolo
plenamente, pero su diferencia estriba en que en un caso, cuando se consuma el ilcito, la
transgresin a la norma se dio en toda su forma; en cambio, en la tentativa, su punicin
ser menor que en el delito consumado.

El fundamento objetivo de la tentativa se encuentra en la decisin del sujeto de actuar


dolosamente para afectar el orden pblico. As, la afectacin del orden pblico queda
283
JIMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 474.

TEORA DEL DELITO

206
truncada porque el delito no se concluye, emerge la tentativa. Es importante subrayar que
el dolo es fundamental, ya que sin la intencin del autor se carecera la capacidad para
consumar un hecho tpico, y que no se dio por causas ajenas a su voluntad. Con estos
argumentos desechamos la posibilidad de que la tentativa pueda presentarse en su forma
culposa, porque, insistimos, para que el ilcito no se consume por causas ajenas al agente,
necesariamente requiere de ste el nimo de delinquir.

Por lo tanto, la tentativa es de naturaleza imperfecta, si se compara con el delito


consumado. Empero, conviene precisar que la figura de la tentativa mantiene una
dependencia absoluta respecto al delito doloso, pues aqulla existe mientras no se
consume el ilcito; si ste se verifica, la tentativa resultar inexistente.

Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupcin de la
accin o por la irrealizacin del resultado". Adems, establece con base en esta definicin
que los elementos de la tentativa son tres:

La intencin dirigida a cometer un delito.


Un acto idneo.
Una accin no realizada o un resultado no verificado. 284

A continuacin analizamos los elementos de la tentativa: la intencin dirigida a cometer


un delito es indispensable, porque al no haber intencin delictuosa tampoco puede existir
la tentativa. El dolo proviene del tipo de delito que se deseaba cometer. De esta manera, la
intencin es inequvoca, no admite interpretaciones, esa intencin a la que nos referimos,
debe estar dirigida a la comisin de un delito.

Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idneo". Ese acto que
puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad debe concretarse,
es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto el activo, sin que lo pueda
conseguir por causas ajenas a su voluntad.

Por ltimo, el elemento de "una accin no realizada o un resultado no verificado", nos


permite ver con claridad que el acto delictivo estuvo incompleto, bien porque la conducta
no se realiza, o porque el resultado no se verifica. Estas dos opciones originan lo que se
conoce como tentativa acabada e inacabada.

De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal Federal, "Existe tentativa punible, cuando
la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos
ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si
aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente."

Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (prrafo segundo): "Para imponer
la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 52, el
mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito."

Y se aade (prrafo tercero): "Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o


impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por

284
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 77 y ss.

TEORA DEL DELITO


207
lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u
omitidos que constituyan por s mismos delitos."

Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos bsicos y
esenciales de la tentativa:

La Resolucin
Delictiva: Elemento El Principio de la
subjetivo, ntimamente Ejecucin: Elemento
relacionado con la objetivo, comprobable y
decisin tomada por el de evidente existencia
sujeto activo

Luego entonces, la tentativa es la resolucin que toma un sujeto para cometer un delito,
realizando para ello una conducta tendiente a producirlo, u omitiendo un acto
indispensable; dando como consecuencia que el ilcito no se presente por causas ajenas a
la voluntad del activo. Existen dos formas de tentativa: la tentativa acabada, y la tentativa
inacabada.

A) Tentativa Acabada, Inacabada y su Punicin

Conforme a la definicin anterior sobre tentativa, es fcil observar que caben en s misma
dos tipos de presentacin:

La tentativa acabada que se entiende como aquella ejecucin completa de la


conducta realizada por el activo encaminada hacia un resultado delictivo, pero ste
no acontece por causas ajenas a su voluntad.

La tentativa inacabada consiste en la omisin del agente de uno o varios actos


tendientes a la verificacin del delito. En este caso, la ejecucin es incompleta, por
lo que el resultado como consecuencia de tal omisin no se produce.

Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por dems interesante; se refiere a estas dos clases
de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en los actos de ejecucin
que no produce el resultado del delito. En este punto, siguiendo a Romagnosi, la doctrina

TEORA DEL DELITO

208
distingue las tentativas acabadas y las inacabadas, refirindose con el autor citado, al
delito frustrado que es la tentativa acabada del delito. En ella, el agente llega a la ejecucin
de todos los actos que deban producir el resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona
dispara sobre su enemigo para causarle dao en su persona, pero la bala no toca al
presunto ofendido (...)".

La postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue as: Es una en la
que el sujeto realiza todos los actos idneos para la consumacin del delito, pero el
resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es otra donde el
agente sin su voluntad omiti uno de los actos indispensables para la consumacin del
delito y obviamente, ste no llega a presentarse.

La tentativa acabada se define como la resolucin de cometer un delito exteriorizando la


conducta que debera de producirlo. Sin embargo, aqul no se produce por causas ajenas
a la voluntad del agente. Tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, el ilcito no
se presenta contra la voluntad del sujeto, debido a factores externos que impidieron la
consumacin del ilcito o a la omisin del propio agente.

En la tentativa inacabada, hay un principio de ejecucin, esto es, un inicio de la conducta,


no consumndose el delito por causas ajenas a la voluntad del agente, y por su omisin en
la realizacin de un acto indispensable para la consumacin del delito.

Algunos autores denominan a la tentativa inacabada "delito frustrado". Existe una


distincin importante entre los actos preparatorios del delito y la tentativa. Del estudio del
iter criminis o vida del delito, se desprende que los actos preparatorios son eventos que en
s, por su naturaleza, no se pueden considerar punibles, salvo casos de excepcin; de ah
que ellos no se deban confundir con la tentativa; un acto preparatorio podra ser para un
homicidio, la compra de un arma de fuego; este hecho no es en s mismo un delito, a
menos que hubiese una prohibicin legal para ello; pero insistimos, en un principio no
podemos considerarlo como un ilcito, y por supuesto rehusamos que pueda tratarse de
una tentativa.

En la tentativa deben presentarse los actos dentro de un perodo lgico, que respondan a
una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos preparatorios, por su naturaleza,
estn ajenos a esa idoneidad necesaria. Nuestro Cdigo Penal vigente, para evitarse el
conflicto de explicar la tentativa acabada y la inacabada, slo seala la existencia de
tentativas punibles; pero al hablar de la no consumacin por causas ajenas a la voluntad
del agente, est dando pauta y reconociendo la existencia de ambas formas de tentativa.

Dado que nuestro Cdigo Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada como a la
inacabada, para efectos de la sancin, entraremos al anlisis de esta ltima. El artculo 63
seala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar a juicio del juez y teniendo en
consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la
sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito, que se quiso realizar,
salvo disposicin en contrario." Y aade que: "En los casos de tentativa en que no fuere
posible determinar el dao que se pretendi causal, cuando ste fuera determinante para
la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el
prrafo anterior."
En un tercer prrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa punible de
delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que

TEORA DEL DELITO


209
no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin
mxima prevista para el delito consumado."

En el texto del artculo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que acepta
tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de accin y por omisin,
imponiendo una sancin atenuada, esto es, menor que de haberse consumado el delito. El
arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un mnimo aunque s de un mximo; el
juez no puede imponer ms de las dos terceras partes de la sancin que le correspondiera
si el delito se hubiera consumado.

Dentro del tema de la tentativa, el maestro Celestino Porte Petit285 se refiere a la


idoneidad de la misma, la cual al presentarse impide que sea punible; en el mismo tenor
Carrara sostiene "as pues, los actos inidneos no pueden imputarse como delito al
individuo que se supone ha realizado una tentativa. Si la idoneidad existi en los primeros
momentos de la accin, cesa para l toda imputacin como tentativa porque todos ellos
carecieron de peligro. Si existi en los momentos sucesivos, queda la imputacin de los
antecedentes cuando de ello sean susceptibles. Pero estas condiciones -sigue explicando-
de los actos, deben ser consideradas, tanto en s mismas como en sus relaciones con el
sujeto pasivo del delito.

Por ello, la idoneidad, mientras permanezcamos dentro de los lmites de la mera tentativa,
para que exima de pena debe ser no slo objetiva o concreta (esto es, en los actos
considerados en su relacin con el fin especial al cual los diriga el agente) sino asimismo
subjetiva o abstracta es decir en los actos abstractamente considerados. "286

Como se ve, cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o
bien, cuando es irrealizable el ilcito penal por ser imposible, se elimina la punibilidad de
una tentativa. Pero si el sujeto activo emplea medios idneos para la consumacin de un
delito, aunque sea imposible su realizacin, ser punible en el grado de tentativa.

"El delito, no obstante la voluntad del agente y los actos por l ejecutados -dice Cuello
Caln- puede no llegar a su consumacin por dos causas:

a) Cuando el medio empleado para realizarlo es inadecuado, inidneo (cuando se


intenta envenenar a una persona con sal comn creyndola arsnico).

b) Cuando falta el objeto material del delito (verbigracia, las maniobras abortivas
realizadas sobre una mujer no encinta).287

Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos realizados
en la ejecucin del delito sean adecuados e idneos, para que el delito se pueda producir
tambin se requiere el objeto material del delito, el cual al no existir no se presenta la
tentativa.

Sobre esto ltimo expresa Carrara: "El delito es un ente jurdico, y por lo tanto, las aludidas
condiciones de los actos externos deben mirarse tambin en sus relaciones jurdicas. Y en

285
PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 781.
286
CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogot, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251
287
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.

TEORA DEL DELITO

210
esa forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de ciertas relaciones existentes entre
los actos existentes y el sujeto pasivo del delito cuando dichas relaciones constituyen un
obstculo legal, que hace imposible desde su comienzo la creacin, en ese determinado
orden o forma de hechos, del ente jurdico que se llama delito. La inexistencia del sujeto
pasivo contra el cual se dirige la accin puede, en los casos congruentes equivaler a la
inidoneidad."288

La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo que recae
el acto de ejecucin; para ejemplificar el delito de aborto en grado de tentativa, ser
imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preez no pudiendo haber muerto el
producto, se estara frente a un delito impunible.

Para concluir el tema de las tentativas punibles, es conveniente indicar que la tentativa
acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como en los de
inactividad u omisin, tal como lo prev el artculo 12 del Cdigo Penal Federal.

B) Efectos del Desistimiento e Ineficacia del Arrepentimiento

Si el resultado esperado de la consumacin de un delito no se presenta por causas ajenas


a la voluntad del sujeto, se ha sealado que estamos frente a una tentativa. Por lo
contrario, cuando la no realizacin o no consumacin del ilcito se da por causas
imputables a la voluntad del sujeto, estaremos frente a un desistimiento o un
arrepentimiento.

El desistimiento se presenta cuando antes de que el sujeto realice su conducta


delictiva, la misma no la efecta.

El arrepentimiento es cuando ya cumplida o realizada la conducta, l mismo


impide que se produzca el resultado.

Casi todas las legislaturas le dan valor pleno y reconocimiento absoluto al desistimiento
como una figura no punible. Quien se desiste de su accin pecaminosa merece todo el
respeto y la consideracin de la sociedad y obviamente no se le sanciona.

As, Maggiore dice: "Desde el punto de vista de la poltica criminal, debe observarse que el
que desiste de una accin delictuosa, incoada o completa, demuestra menor maldad y
ciertamente menor peligrosidad que el que persiste en ella; por otra parte, es inters del
Estado estimular el desistimiento y evitar un delito, prometiendo la impunidad, o un trato
ms benigno, al que se detiene ante las ltimas consecuencias de la mala obra. Con razn
dice Liszt: HA delincuente que desiste, puente de oro."289

Se discute si slo debe ser vlido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es, cuando
no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se desista por su
propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a consumar su delito por as
haberlo decidido, aunque haya sido producto de un consejo.
En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del sujeto,
puesto que despus de realizada su accin delictuosa, reflexiona que actu mal y por lo

288
CARRARA, Francisco, op. cit., pp. 251 y 252.
289
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 84.

TEORA DEL DELITO


211
tanto intenta que el resultado no se presente; tal sera el ejemplo de una persona que
pretende la muerte de otra disparndole con un arma de fuego, y al haberlo hecho
considera su conducta incorrecta y lo lleva al hospital, salvndole con ello la vida; en este
caso el arrepentimiento operar por lo que hace al delito de homicidio, pero no as al de
lesiones, ilcito del cual ser plenamente responsable. Por este hecho, la doctrina sostiene
que el desistimiento es eficaz, mas no as el arrepentimiento; este criterio es vlido en
casos como el que planteamos de homicidio y lesiones, pero en otros el arrepentimiento es
exactamente similar al desistimiento.

Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en sealar que tiene dos
elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de ejecucin
encaminado a la consumacin y el subjetivo es la decisin de suspenderla, de interrumpir
la conducta.

C) Tentativa Imposible

Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del objeto, de
los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumacin del delito querido.

Los autores se dividen respecto a si debe o no sancionarse este tipo de tentativas. Al


respecto Mir Puig expone: "La doctrina espaola se halla dividida en torno al fundamento
de la punicin del delito imposible: Se defienden puntos de vista subjetivo, objetivo y
subjetivos-objetivos. Personalmente me he inclinado por una perspectiva objetiva, que creo
necesaria en el Derecho Penal preventivo que impone un Estado social y democrtico de
Derecho. Un tal Derecho debe penar comportamientos que ex ante, al realizarse,
aparezcan como peligrosos en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el
lugar del autor, ex ante hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por
su virtud del delito."290

La tentativa imposible se encuentra relacionada con el delito imposible. Si en un


momento dado hay imposibilidad para cometer un delito, esa imposibilidad elimina el que
se pueda dar tambin la tentativa; de esta manera, el delito y la tentativa imposible van de
la mano y existe una opinin generalizada de que este tipo de conductas no son
sancionables, sino en la medida en que puedan producir un dao, distinto al querido. Para
precisar esta idea, tengamos presente el ejemplo del que deposita veneno en menor
cantidad de la necesaria para privar de la vida: se est ante una tentativa imposible por lo
que hace al homicidio, pero se estarn causando lesiones; caso contrario ser el que en
lugar de veneno coloque azcar para tratar con ello, de causarle la muerte a su enemigo,
estaremos frente a una tentativa imposible, pero podra darse incluso en este caso, una
factibilidad de lesiones y aun de homicidio si la vctima fuera diabtica.

Reiteramos que tanto el delito como la tentativa imposible se presentan cuando hay falta
de objeto, de medios o de sujetos requeridos para que el delito efectivamente se logre.
Asimismo, sealamos que existe opinin casi unnime de que este tipo de ilcitos no deben
sancionarse, e inclusive en este sentido se ha orientado la jurisprudencia mexicana:
290
Ibdem, p. 297.

TEORA DEL DELITO

212
"La imposibilidad para cometer un delito elimina la punibilidad de una tentativa cuando los
medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o bien cuando es
irrealizable porque es imposible, mas no cuando uno de los copartcipes desiste de su
propsito criminal y exclusivamente por esta causa los dems copartcipes no logran
consumar la infraccin penal."291

Del delito y tentativa imposible, debe distinguirse el delito putativo, porque ste se define
como la conducta no penada por la ley, cuando el autor cree errneamente que s lo
est. Supone el agente, bajo los efectos de un error, de que existe un tipo penal aplicable a
la conducta por l desplegada. En la tentativa imposible es tpico lo que se pretende
conseguir y que se intenta en forma inadecuada; en cambio en el delito putativo se tiene en
mente que est penado, o sea que es tpico, lo que no lo es, y la conducta que se
despliega es la idnea.

4.6 Autores y Partcipes


Algunos autores hablan de la "autora y participacin", y hacen comprender en las
autoras las siguientes figuras:

Autora Directa: El sujeto realiza directamente el hecho delictivo descrito en la Ley


Penal.

Autora Mediata: El autor mediato es quien realiza el delito valindose de otro que
acta como instrumento para la comisin del mismo.

Coautora: Se presenta cuando el hecho delictivo es realizado conjuntamente con


otro u otros sujetos, quienes tambin son autores. La participacin est integrada
por la instigacin y la complicidad.

Las diversas definiciones, algunas veces restringen el concepto de autor y en ocasiones lo


extienden a otros participantes de la accin delictiva; ambos criterios no tienen
trascendencia, en virtud de que el primero, al restringir el concepto de autor, slo hace
referencia a la descripcin contenida en el tipo penal, y el segundo criterio al extender el
concepto de autor, nos permite hacer un anlisis de cada uno de los concurrentes en el
hecho criminoso.

A este tema de la participacin de ms de una persona, se le ha llamado concurso de


personas; Zaffaroni ha sealado: "cabe observar que la expresin, participacin tiene dos
sentidos diferentes: en uno completamente amplio podemos hablar de participantes, es
decir, dominar participacin al fenmeno que se opera cuando una pluralidad de personas
toma parte en el delito, en el carcter que fuere, es decir, como autores, cmplices o
291
Boletn de Informacin Judicial, vol., VI, p. 7

TEORA DEL DELITO


213
instigadores; en un sentido limitado o restringido hablamos de partcipes, llamando
participacin al fenmeno por el que otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido
en el cual son partcipes slo los cmplices y los instigadores, quedando fuera del
concepto los autores."292

Este tratadista, analiza la naturaleza de autor y de partcipe. Se plantea la pregunta: Son


conceptos jurdicos?, si la respuesta es afirmativa, el legislador es quien debe precisar su
definicin, inclusive los podra considerar sinnimos. Si por el contrario se considera al
problema de autor y partcipe dentro del orden doctrinal, entonces, debemos entrar a su
anlisis, debiendo partir del punto de vista de la doctrina italiana, la cual ha encontrado una
diferencia entre ambos conceptos; el autor argentino en cita, considera que el autor y
partcipe son diversos, para ello bastara un ejemplo de la vida cotidiana; el autor de una
obra es uno slo, pero en esa misma obra el autor agradece la cooperacin de
colaboradores, ellos tomaran el papel de partcipes. En efecto, coincidimos con el maestro
Zaffaroni, hay que aceptar una diferencia entre autor y partcipe; autor es el creador y
ejecutor del delito, quien lleva a cabo el evento delictivo; los partcipes son los ayudantes,
quienes colaboran con el autor pero nunca llevan la plena responsabilidad del evento
delictivo.

En el mbito del Derecho Positivo Mexicano, nuestro Cdigo Penal Federal, en su artculo
13, establece en ocho fracciones los "autores o partcipes del delito" y seala que
responder cada uno en la medida de su propia culpabilidad. El sujeto activo del delito,
como persona humana, se ha clasificado en:

Autor Material

Muchedumbres Coautor

Asociacin o
Banda Autor Intelectual
Delincuente

Encubridor Autor Mediato

Cmplice

1. Autor Material

Es quien fsicamente realiza el evento delictivo, lo ejecuta directamente; "el que por s
mismo ejecuta los actos externos descritos por la ley como elementos del delito."293 Otra

292
ZAFFARONI. Eugenio Ral, Tratadoop. cit., p. 288.
293
ABARCA, Ricardo. op. cit.. p. 159.

TEORA DEL DELITO

214
opinin nos expresa que: "es quien fsicamente ejecuta los actos descritos en la ley. Son
autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la ejecucin de la
accin tpica."294

Maggiore, expresa: "es aquel que con su accin, completa por el aspecto fsico y por el
aspecto psquico, comete el acto delictuoso. Autor es el agente, el sujeto activo, el reo, en
sentido primario, a que se refiere la ley cuando establece el modelo del delito. Por regla
general se le indica con la expresin, el que."295

En el Derecho Positivo Mexicano, se define en la fraccin II del artculo 13 del Cdigo


Penal Federal, que a la letra dice: "los que lo realicen por s", es decir, los que lo
ejecuten de manera directa y materialmente. Esta figura concurrente al hecho delictivo no
tiene mayor problema, ni provoca confusin alguna, siempre ser quien realice la conducta
tpica, es decir, descrita en la ley penal; es una figura principal y tradicional, de la que
parten las dems modalidades.

La autora material, puede darse tanto por accin como por omisin, es decir, la conducta
de este autor es positiva o negativa, de un hacer o no hacer respectivamente, segn
requiera la norma jurdico penal.

2. Coautor

Se considera coautor al que en unin de otros autores responsables, ejecuta el delito,


realizando conductas sealadas en la descripcin penal. Todos los coautores son
igualmente punibles.

La coautora es una forma de participacin en el delito; el coautor es responsable de su


accin, no depende de otro. Rene las condiciones requeridas por el derecho para el autor
de ese delito, porque realiza los actos ejecutivos descritos en la ley penal, por eso en la
coautora hay imputacin recproca y supone autora en todos los concurrentes en la
realizacin del hecho delictivo descrito en la norma penal, y cada uno de ellos puede ser
autor idneo de la parte que le corresponde a los dems.

La coautora no se presenta en los delitos imprudenciales, porque se ejecutan sin la


intencin de cometerlos, pero por negligencia o descuido suceden; por tal motivo, en stos
faltara el acuerdo comn, que como ya vimos es un elemento importante para la
coautora. Aunque pudiera darse el caso que algunos de los participantes en la realizacin
del delito actuaran con imprudencia, ellos seran slo partcipes y las distintas aportaciones
deben valorarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia.

Es conveniente aclarar que no necesariamente debe ejecutar el coautor todos los


elementos descritos en nuestra ley penal. Como hemos dicho, las contribuciones de cada
uno de los participantes en la realizacin del delito pueden imputarse a todos, partiendo de
la base que estuvieron de comn acuerdo.

294
PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual op. cit., pp. 448 y 449.
295
MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. p. 107

TEORA DEL DELITO


215
En la ejecucin del delito, cada coautor debe hacer una contribucin objetiva al hecho; al
partcipe tiene dominio de ste y todos los que intervienen como coautores, lo hacen en
ejercicio de ese dominio, consistente en realizar, en base al acuerdo comn, un elemento
del delito personalmente y con responsabilidad.

Es muy importante precisar que en los delitos de omisin, tambin cabe la coautora al
dejar de hacer un deber jurdico, pues como indica Jescheck, sta se presenta en el caso
de "evitacin de un resultado contrariando un deber jurdico de actuar que concierne a
varias personas conjuntamente."296

El artculo 13, fraccin III del Cdigo Penal, establece que son responsables del delito:
"los que lo realicen conjuntamente"; as es como hace referencia a la coautora nuestra ley
penal.

3. Autor Intelectual

Se le ha considerado en la fraccin 1, del artculo 13 de nuestra ley penal, al decir que son
responsables del delito, "los que acuerden o preparen su realizacin". Es quien prepara
la realizacin del delito y cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecucin de
un ilcito, se convierte en instigador, pudiendo ser aplicables entonces las fracciones IV
"Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro"; y V "Los que determinen dolosamente a otro
a cometerlo"; del mismo artculo 13.

El autor intelectual, va a inducir a otro a ejecutar la comisin de un hecho delictivo,


mediante la induccin, la cual no es sino el influjo llevado a efecto por una persona
intencionalmente sobre otra, para la comisin de un hecho delictivo.

Es importante distinguir el elemento intencional, el autor intelectual debe tener


conocimiento de las circunstancias y del hecho delictivo al que induce. Respecto a la
comisin del delito, la induccin debe estar dirigida a un ilcito en particular, es decir; el
agente instiga a otra persona a su ejecucin, no es suficiente persuadir a cometerlos en
general.

El sujeto inducido es el autor material, porque es el ejecutor directo del hecho delictivo.
Zaffaroni nos dice al respecto: "el autor o autores de un delito, pueden cometerIo
personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la accin tpica, o
bien, pueden valerse de otro sujeto, al que determinan al delito, de distinta forma, es decir,
con diferente intensidad. Cuando la determinacin del otro tenga una intensidad tan grande
que el determinado no tenga el dominio del hecho, slo el determinador ser autor.

Cuando la determinacin no tenga tal intensidad, sino que pertenezca a un estadio


superficial o poco profundo, el determinador ser instigador, caso este ltimo en que el
autor es el instigado."297

El autor es el instigado, es decir, el que ha sido inducido a cometer el delito, se convierte


en autor material, como ya se mencion con anterioridad.

296
JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado, op., cit.,pp 621 - 622
297
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op., cit., p. 311

TEORA DEL DELITO

216
El autor intelectual no tiene el dominio del hecho, slo acta culpablemente, ya que para
obtener un resultado se vale de otra persona, quien puede cometer o no el hecho delictivo,
por esto nicamente lo motiva y lo induce a cometerlo, siendo dicha motivacin subjetiva e
individual, por lo que no nos puede dar el dominio del hecho. De esta forma quien tiene
dicho dominio de ste es el inducido a cometerlo, en virtud de que ste puede o no
realizarlo.

4. Autor Mediato

No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraa que utiliza como
instrumento para su perpetracin. En trminos de la fraccin IV del artculo 13 del Cdigo
Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro."

El autor mediato es aquel que est prximo a la persona empleada para cometer el delito,
en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una persona inimputable,
ya sea un nio, una persona con trastornos mentales o un hipnotizado, a quien le ordene y
lo dirija de modo tal que provoque la perpetracin de una conducta delictiva, o bien puede
ser mediante el aprovechamiento del error esencial de hecho en que se encuentra una
persona, ya porque el autor mediato lo haya originado, o porque se haya aprovechado de
l. En el primer supuesto, se puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola
a quien tiene trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en
contra de otra persona, a quien el autor mediato pretenda causarle el dao.

Zaffaroni seala que cuando el autor mediato "se vale de quien acta tpicamente o
cuando se vale de quien acta justificadamente, el autor por determinacin se est
valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el tipo, sino que
interpone a otro que realiza la conducta por l. Dado que no realiza directamente la
conducta tpica, esta forma de autora por determinacin se llama autora indirecta, o ms
comnmente, autora mediata."298

El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro individuo,
quien no ejecuta ninguna conducta tpica ni culpable; puede darse el caso de que el autor
mediato se valga del error esencial de hecho en que se encuentre el sujeto que ser
utilizado como instrumento para la comisin del delito, en este caso, el individuo al realizar
la conducta delictiva ignora lo que hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de
igual manera su conducta ser atpica e inculpable.

5. Cmplice

Realiza acciones secundarias encaminadas a la perpetracin del hecho delictivo; puede


participar moralmente, instruyendo al autor material sobre la forma de ejecutar el delito,
ofreciendo su ayuda para su perpetracin o impunidad; el cmplice tambin puede ser
material y es cuando le ayuda al autor material del hecho delictivo presentndole los
medios materiales para su realizacin o bien, interviene en la ejecucin del hecho delictivo
con actos ajenos a la descripcin legal.

298
Ibidem, p. 319.

TEORA DEL DELITO


217
Puede identificarse con el sealamiento de la fraccin VI del artculo 13 en comento: "Los
que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin". Esta figura se
puede sintetizar asentando que el que aporta una parte significativa e indispensable para la
consumacin, sin considerarse autor es precisamente el cmplice.

6. Encubrimiento

Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos del
mismo, con el fin de eludir la accin de la justicia. Tambin se manifiesta el encubrimiento
cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los efectos del delito o
ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos beneficios.

Para algunos autores, el encubrimiento es una modalidad de la participacin en el


delito, y otros lo estiman como delito independiente. Nuestra legislacin penal, divide a
ste en una doble vertiente; la primera como una forma de participacin y la segunda como
un delito autnomo. Es en la participacin cuando el encubridor, antes de cometerse el
ilcito, tiene pleno conocimiento y est de acuerdo en guardar al autor material una vez que
ste cometa su ilcito. Aqu sin lugar a dudas, existe una participacin cierta y efectiva en el
desarrollo del ilcito y la encontramos prevista en la fraccin VII del artculo 13 del Cdigo
Penal, cuando dice que son responsables del delito: "los que con posterioridad a su
ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito."

Como delito autnomo, el encubridor se presentar cuando se ignore lo referente a la


realizacin del hecho delictivo y cuando ste ha pasado, se oculte al delincuente. La
principal diferencia en estos encubrimientos es en relacin con la sancin; citando un
ejemplo, en un homicidio, si fue encubrimiento como participacin, la sancin ser mayor
que si fuera encubridor como delito autnomo.

7. Asociacin o Banda Delincuente

Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unin no es
ocasional o momentnea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir, para que sea
una asociacin se requiere de esta permanencia.

En este mbito, se ubica tambin la figura de la delincuencia organizada, entendida como


la asociacin de tres o ms individuos, de forma permanente o reiterada, con la finalidad
de cometer alguno o algunos de los delitos enumerados en el artculo 2 de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada.

8. Muchedumbre

Esta forma de participacin en el delito, rene a un mayor nmero de participantes. La


muchedumbre, a diferencia de la asociacin delictuosa, rene a varios sujetos sin
acuerdo previo, sus caractersticas son heterogneas, compuesta por individuos de todas
las edades, de ambos sexos y de diferentes grados de cultura y moral.

TEORA DEL DELITO

218
En trminos de la fraccin VIII del multicitado artculo 13, se trata de "los que sin acuerdo
previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado
que cada quien produjo."

Algunos autores sostienen que la muchedumbre no representa ni en sus actos, ni en sus


manifestaciones, el carcter y el temperamento de los individuos que la componen, los
cuales individualmente, por regla general, no seran capaces de ejecutar los actos
efectuados en el seno de la muchedumbre. En ella el contagio moral, la sugestin, el
espritu de imitacin, arrastran al delito de un modo casi insensible, a individuos que de no
hallarse bajo este influjo excepcional no delinquiran.

Por ltimo, es muy importante mencionar que en las muchedumbres el problema es la


punibilidad, para determinar a todos los sujetos participantes, es muy complicado, en virtud
de la intervencin de agentes en grandes cantidades, por lo cual no se pueden designar de
manera precisa, y, difcilmente se encuentran a los verdaderos culpables, siendo arduo
castigados.

4.7 Concurso Ideal y Formal


Como distinguimos al hacer referencia al concurso aparente de normas; el concurso de
delitos se presenta cuando existe pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto activo,
con la misma conducta, o a travs de varias, comete diversos delitos.

Mir Puig explica: "Existe, concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o ms
delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. En el
primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un
concurso real. Dentro de este ltimo el Cdigo Penal distingue el supuesto de que uno de
los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el
medial reciben el mismo tratamiento jurdico en nuestro Derecho, contraponindose al
rgimen general del concurso real."299

El concurso de delitos es un problema objetivo, en donde una sola accin produce varias
infracciones a la ley penal. Veamos un ejemplo; Juan Prez dispara su arma de fuego con
la cual atraviesa el crneo de Juan Lpez, la misma bala atraviesa el brazo de Juan
Gmez y esa misma bala rompe un jarrn de cristal.

De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de: homicidio,
lesiones y dao en propiedad, ajena. Aqu hay en un sentido estricto, un concurso de
delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola conducta.

Concurso Ideal

Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o ms
disposiciones penales .

299
Mir Puig, Santiago, op., cit., p. 598

TEORA DEL DELITO


219
Cuello Caln precisa con toda razn que: "Hay concurso ideal cuando con una sola accin
se producen varias infracciones de la Ley Penal. Tambin hay concurso ideal cuando se
comete un delito como medio para la ejecucin de otro. En este caso, se ha dicho, existen
dos delitos, pero se unifican en la conciencia del agente por razn del vnculo que enlaza al
uno con el otro."300

El concurso ideal es para Cuello Caln, una unidad de accin y una unidad de fin; en
el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el ejemplo que
anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el dao en propiedad ajena, el agente
debi haber tenido la finalidad de causar esos tres daos. Aqu incluye el caso que, sin
lugar a dudas, es factible el que se cometa un delito como medio para la ejecucin de otro,
tal sera el caso de que para matar a Juan, coloc una bomba en su coche; para que
pueda morir Juan, es indispensable que sufra daos el automvil, de tal suerte que para
cometer el delito de homicidio, previamente se comete el delito de dao en propiedad
ajena.

Cuello Caln, en relacin con lo expuesto, asegura que:

Delito
Delito
Complejo:
Compuesto:
Cuando uno de
Cuando un solo
los delitos sea
hecho
medio necesario
constituye dos o
para cometer el
ms delitos
otro

Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un nico propsito delictivo en el
agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos directamente,
son resultado natural de su accin. Incurrir, por tanto, en delito compuesto, el que causa
lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, pues con su accin
perpetra un delito de lesiones y uno de atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el
que con nimo de matar a otro dispara contra l causndole la muerte y mata adems a
una persona que pasaba casualmente, pues existe un solo propsito delictivo."301

Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo integran
sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista relacin de
medio afn. Un delito, es medio necesario para la ejecucin de otro, cuando ste no pueda
realizarse sino mediante la previa comisin de aqul."302

300
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 570 y ss.
301
Ibdem, p. 571.
302
Ibdem, p. 572

TEORA DEL DELITO

220
Para ejemplificar el propio penalista dice: habr delito complejo cuando "el funcionario de
correos abre una carta y sustrae los valores en ella contenidos"; en efecto, en este caso se
estar cometiendo el delito de violacin de correspondencia como acto previo para
cometer el robo.303

Tambin sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas
novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogneo del concurso ideal
homogneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que
el segundo se dar cuando los delitos cometidos son iguales. Ejemplos: causar lesiones a
un agente de la autoridad, constituye un concurso ideal heterogneo (concurren el delito de
lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con
una sola bomba originar un concurso ideal homogneo (concurren varios asesinatos, que
son delitos iguales)."304 Lo expuesto por Mir Puig resulta por dems preciso, en cuanto a la
justa y legtima opcin de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso.

Concurso Material

Tambin denominado real, se define cuando se han realizado varias conductas y se han
infringido varias disposiciones penales.

Pavn Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos cuando
una misma persona realiza dos o ms conductas independientes que importan cada una la
integracin de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de ste, si no ha recada
sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la accin para perseguirlos no est
prescrita."305

Segn Pavn Vasconcelos, el tema del concurso real est ntimamente ligado con el de
acumulacin, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los siguientes
requisitos:

1. Que exista identidad en el sujeto activo.


2. Que haya una pluralidad de conductas.
3. Que se d igualmente una pluralidad de delitos.
4. Que no exista sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso.
5. Que la accin penal no se encuentre prescrita.

Por su parte Mir Puig, tambin respecto al concurso real, nos expone: "Existe concurso
real, cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de
delitos. Excluimos aqu la consideracin de los casos de pluralidad de hechos que dan
lugar a varios delitos unidos en relacin de medio a fin, que constituye el supuesto especial
de concurso medial ya examinado."306

303
Ibdem, p. 560 y 570
304
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.
305
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit.. p. 468.
306
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.

TEORA DEL DELITO


221
El propio maestro nos explica, al igual que en su momento lo hizo Pavn Vasconcelos; que
la consecuencia natural o lo importante del concurso real, es precisamente el tema de la
acumulacin, esto es, de los diversos tratamientos que se habrn de dar al hecho que un
mismo sujeto por su diversidad de conductas y la pluralidad de delitos con ellas cometidos,
cuando ninguno de esos ilcitos ha sido sancionado.

A nuestro juicio, y sin quitarle respetabilidad al concurso real de delitos, sentimos que el
nico y verdadero concurso de delitos es el ideal, ya que en l se est dando de manera
muy clara la participacin o la presencia de varios ilcitos, por una sola conducta.

Consideramos de especial inters, la opcin de denominar concurso real, cuando con una
conducta se han infringido varias normas penales, ya que en este caso estaramos
tratando -segn algunos autores- de concurso ideal, y para otros de concurso material,
dependiendo si el agente quera o no cometer varios delitos. Si el agente quera cometer
varios delitos con una nica conducta, ser un concurso ideal; en cambio, si con una sola
conducta se cometieron varios delitos, pero no los deseaba, se dice que hay concurso
material.

Estos planteamientos son nuevos y respetables, pero para efectos prcticos y siguiendo la
orientacin de la mayora de los estudiosos, aceptaremos que el concurso ideal,
independientemente de la voluntad del agente, se presenta cuando con una sola conducta
se infringen varias disposiciones penales.

La Acumulacin

La acumulacin se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos no han
sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podran presentar otras
figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la reincidencia y la habitualidad.

Expresado en otras palabras, la acumulacin, es el sistema por el cual se va a sancionar


al concurso real de delitos. La doctrina ha coincidido en que son tres los sistemas para
castigar al concurso real o material:

La acumulacin material de las penas.


La absorcin de las penas.
La acumulacin jurdica.

La acumulacin material de las penas consiste en la aplicacin de todas las penas


que correspondan a cada uno de los delitos cometidos. Este sera el caso, si una
persona cometi los delitos de homicidio, lesiones y dao en propiedad ajena, si sus penas
respectivamente son 15, 5 Y 3 aos, la sancin que se impondr al infractor siguiendo la
acumulacin material de penas, ser de 23 aos de prisin. Este sistema se considera
demasiado severo y ha sido declarado sumamente cruel y por ello su uso en el mundo
jurdico es mnimo.

TEORA DEL DELITO

222
Por el sistema de absorcin, el mecanismo es bastante sencillo, ya que el delito ms
grave y de mayor penalidad absorbe a los otros. En el mismo ejemplo que ofrecimos,
se aplicaran slo 15 aos de crcel; el delito de homicidio, absorbe al de lesiones y al de
dao a propiedad ajena. Al contrario del sistema de acumulacin material, este mtodo es
criticado por benvolo, y expresan que sera injusto el dejar -de hecho- sin sancionar
algunos ilcitos.

El sistema de acumulacin jurdica es en la prctica un sistema intermedio entre la


acumulacin y la absorcin; en el mismo se toma como base para la imposicin de
sancin, el delito mayor al que se le van incrementando en forma proporcional las
sanciones de los dems delitos cometidos, siempre y cuando no se exagere la pena final;
esto es, la sancin deber ser adecuada y justa, tomando en cuenta diversidad de
factores. En efecto, nosotros coincidimos con los autores que proponen al sistema de
acumulacin jurdica como el ms indicado.

El concurso ideal, el concurso material y acumulacin en el derecho positivo


mexicano

Nuestra ley positiva, el Cdigo Penal Federal, se refiere a los concursos ideal, material y al
rengln de la acumulacin. En el captulo quinto del Ttulo Primero, el Cdigo Penal
Federal en su artculo 18 define al concurso ideal y al concurso real en los siguientes
trminos:

"Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe
concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos."

El delito continuado, podemos precisar, ser una pluralidad de conductas y un solo


propsito delictivo; es el caso de quien quiere robar una caja de vino y durante 12 das se
lleva una botella, habr 12 conductas pero un solo fin: el robo de la caja de vino.

Respecto a la acumulacin y a los sistemas que hemos expuesto, el Cdigo Penal prev
en su artculo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se aplicar la pena
correspondiente al delito que merezca la mayor, que se aumentar hasta una mitad del
mximo de su duracin, sin que pueda exceder de las mximas sealadas en el Ttulo
Segundo del Libro Primero." Y "En caso de concurso real, se impondrn las penas
previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas
sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo
proceso o en distintos, pero si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del
otro, en todo caso las penas debern contarse desde el momento en que se priv de
libertad por el primer delito."
Como se observa, nuestro Cdigo Penal no sigue un sistema de los tres sealados en
forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante parecido su punicin a la
acumulacin jurdica; en el caso del concurso real se asemeja ms a la acumulacin
material; en ambos casos, con un lmite al nmero de aos de prisin, factibles de imponer.

El mencionado artculo 64, determina en su tercer prrafo que "caso de delito continuado,
se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para

TEORA DEL DELITO


223
el delito cometido, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro
Primero."

Respecto a este artculo 64, la jurisprudencia ha marcado que es obligacin del juez
aumentar la pena, y textualmente seala: "El aumento de penalidad, que es consecuencia
de la acumulacin, no es potestativo sino ineludible. El tiempo verbal futuro podr respecto
del aumento de pena en la acumulacin de delitos, segn el texto del artculo 64 del
Cdigo Penal, no trae implcito el arbitrio judicial, porque no es potestativo del juzgador, en
las especies acumulativas, aumentar o no la pena del delito mayor sino que ese aumento
es obligatorio, dentro de los lmites legales."307

Reincidencia

La reincidencia y la habitualidad son figuras que se refieren a personas que vuelven a


delinquir, cuando ya han sido juzgadas y sentenciadas por delitos anteriores.

Cuello Caln es quien con mayor profundidad se ha referido al tema de la reincidencia;


segn su opinin, la importancia radica en el aumento continuo de la criminalidad
profesional. Para l, la reincidencia puede ser de dos tipos: genrica y especfica. La
define en los siguientes trminos: "Reincidencia (de Tecidere, recaer) significa la situacin
del individuo que despus de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un
delito, comete otro, u otros, en determinadas condiciones. Cuando el delincuente comete
un delito de distinta clase que el anterior por el que fue juzgado y condenado, su
reincidencia se denomina genrica; si recae en un delito de clase igualo anloga al
anterior; se denomina especfica."308

El tema de la reincidencia va inevitablemente ligado al hecho de tener un delincuente ms


peligroso; y por otra parte, a la necesidad de agravarle a ese delincuente su sancin. La
agravacin de la pena ha sido analizada desde tiempos remotos como una necesidad,
puesto que no fue suficiente la pena ordinaria, para evitar se cometiera un nuevo delito.

De la clasificacin que formula Cuello Caln de reincidencia genrica y especfica, surge


forzosamente la duda de cul de las dos es ms peligrosa; para algunos autores, la
genrica implica una mayor peligrosidad, ya que el agente con ella muestra una mayor
variedad de aptitudes delincuenciales. En cambio otros autores observan que la especfica
es ms peligrosa, puesto que exterioriza una inclinacin marcada a cometer cierto tipo de
delitos.

Cuello Caln plantea en relacin a la reincidencia, otros tres problemas interesantes:

La prescripcin de la reincidencia.
La reincidencia internacional.
Si es requisito indispensable para que exista la reincidencia, el que haya una
sentencia irrevocable.309

307
Boletn de Informacin Judicial, tomo I, p. 287
308
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., pp. 504 y 505
309
Ibdem, pp. 506 y 507.

TEORA DEL DELITO

224
Respecto a la prescripcin de la reincidencia, las opiniones se dividen. Hay quien
considera que debe de ser cometido el nuevo delito dentro de cierto tiempo; en cambio
algunos otros exponen que la misma reincidencia puede ser permanente. En realidad, es
sano el dar a la reincidencia validez dentro de cierto tiempo; si despus de muchos aos,
por ejemplo 20, un individuo vuelve a delinquir no debemos considerar que tenga una
inclinacin delictiva.

Tocante a la reincidencia internacional, el problema se ubica en considerar la validez de la


reincidencia si se ha cometido un delito en otro pas; en este caso existe una opinin
mayoritaria dado el extremo nacionalismo en que se sita el Derecho Penal; el de que slo
sean vlidos los antecedentes delincuenciales del propio Estado; en este aspecto, nuestra
opinin es que s deberan tomarse en cuenta los delitos cometidos en el extranjero.

Con referencia a si es imprescindible el que haya una sentencia irrevocable, para


considerar la existencia de la reincidencia, a nuestro juicio estimamos que es
indispensable; sera muy grave considerar reincidente a una persona tomando como
antecedentes una sentencia que no haya causado estado, esto es, que fuera revocable y
se diese por caso la inocencia del agente. Esta opinin la vertimos an a sabiendas del
riesgo que pueda darse en el caso del delincuente fugitivo, que al sustraerse a la pena y de
ser juzgado hasta dictarle una sentencia irrevocable, cometiera nuevos delitos, nunca
llegara a ser reincidente; pero este evento, por dems lamentable, no puede ser motivo
para que en otros casos en que se resuelva la inocencia del agente, sirva de antecedente
para la reincidencia el solo hecho de que est sujeto a un proceso penal, sin haberse
dictado sentencia irrevocable.

El Cdigo Penal Federal, en su artculo 20 establece que: "Hay reincidencia: siempre que
el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la Repblica o del
extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la
condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al de la prescripcin de la pena,
salvo las excepciones fijadas en la ley." Y en el segundo prrafo del mismo numeral
dispone que: "La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta si proviniere de un
delito que tenga este carcter en este Cdigo o leyes especiales."

En el artculo 22, nuestra ley positiva penal prev como factible para considerar la
reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice textualmente:
"En las prevenciones de los artculos anteriores se comprenden los casos en que uno solo
de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el
carcter con que intervenga el responsable."

Tambin, el artculo 23 excluye el que se tome en cuenta para la reincidencia, tanto delitos
polticos como delitos donde se haya indultado por ser inocente. Este ltimo caso, es lo
que se conoce como indulto en reconocimiento de inocencia del agente.

En el tema de la reincidencia, la jurisprudencia ha tomado especial importancia. As, para


evitar que se tomen en cuenta acusaciones sufridas por un individuo, cuando en ninguna
de ellas ha recado sentencia ejecutoria, los tribunales federales han dicho: "Empero haya
constancias demostrativas de que alguien ha sido consignado varias veces ante la
autoridad penal por actos emanados de una misma pasin o inclinacin viciosa, ante la

TEORA DEL DELITO


225
disposicin inequvoca del artculo 20 del Cdigo Penal, si en ninguna de las
consignaciones ha recado sentencia ejecutoria, no hay base para estimar que se est
frente a un caso de reincidencia y mucho menos de habitualidad delictiva."310

Asimismo, los tribunales en cita, consideran que para que se apliquen las reglas de la
reincidencia, stas deben ser solicitadas por el Ministerio Pblico; textualmente han
sealado: "Son reincidentes quienes delinquen de nuevo cuando se hallan disfrutando del
beneficio de la condena condicional, dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que
caus ejecutoria la sentencia que les otorg el beneficio, pero no se les puede agravar la
pena, en atencin a la reincidencia, si no lo solicita as el Ministerio Pblico en sus
conclusiones acusatorias."311

Habitualidad

Tal como ya referimos, la habitualidad y la reincidencia se encuentran ntimamente ligadas.


La segunda depende y se vuelve consecuencia de la primera, de tal suerte que el
delincuente habitual, es quien reincide cuando ya ha sido reincidente (doblemente
reincidente); esto es, vuelve a cometer un delito despus de haber reincidido; as en la
prctica, en la habitualidad se dan tres momentos:

1. Primero, cuando se comete un delito y sobre el agente pesa una sentencia


ejecutoriada.

2. Segundo momento, vuelve a cometer un delito, y tomando en cuenta la sentencia


ejecutoriada se le considera reincidente y por ello se le aplica un incremento a la
pena que le corresponde.

3. Tercer momento, vuelve a delinquir y habiendo sido condenado, tambin en


sentencia ejecutoriada, como delincuente reincidente; ahora en este tercer
momento se le habr de considerar delincuente habitual.

Existe consenso en la doctrina, de que la habitualidad es un grado mayor a la reincidencia,


incurre en ella el reincidente al volver a delinquir; y todava adems de la habitualidad, hay
autores que agregan otra clasificacin, la del incorregible. Los incorregibles, tambin se les
denomina incorregidos, vienen a ser delincuentes que nacen para un gnero de vida en el
mundo de la ilicitud y cuya readaptacin social es un ideal muy lejano.

En cambio, el delincuente habitual, que a decir verdad, en buena medida es difcil su


readaptacin, si sta usa adecuadamente aspectos educativos, puede lograrse reinicie su
camino por la senda del bien. Varios estudiosos al hablar de delincuentes habituales e
incorregibles, se refieren tambin al delincuente profesional y lo definen como el sujeto
cuyo sentido de moral lleva implcito el germen del mal y por tanto se encuentra
convencido de lo correcto de su inclinacin viciosa. En realidad estas clasificaciones si
bien es cierto resultan interesantes, a nuestro juicio debern ser motivo de estudio de la
Criminologa. Por tanto insistiremos exclusivamente, en la caracterstica y naturaleza
jurdica del delincuente habitual.

310
Boletn de Informacin Judicial, tomo II, p. 18
311
Anuales de Jurisprudencia, tomo XVIII, p. 300.

TEORA DEL DELITO

226
El delincuente reincidente, al persistir en su conducta criminal, se convierte en un
delincuente habitual; debe tenerse especial cuidado en considerar, que al volver a reincidir
se est dando pauta a una habitualidad. Es necesario que la persistencia en esa conducta
mantenga particulares requisitos; de esta manera, Cuello Caln seala, que slo existe
delincuente habitual cuando hay:

La comisin de reiterados delitos.


Que el agente posea una tendencia interna y establezca cometer delitos,
proveniente de su carcter o de influjos perniciosos del ambiente.312

Respecto a la comisin de reiterados delitos, deben tomarse en cuenta exclusivamente


los delitos dolosos no as los delitos culposos, de orden poltico o simples faltas
administrativas. Por lo que hace a la tendencia interna y estable a cometer delitos, es
menester considerar a sujetos con una personalidad debidamente adquirida, la cual, como
es natural, se manifieste en una grave peligrosidad social.

El propio penalista Cuello Caln nos comenta, que el delincuente habitual es en realidad
un delincuente incorregible; as textualmente seala: "El concepto de delincuente habitual
tiene ntima relacin con el de delincuente incorregible y hasta puede decirse que ambos
se identifican. La doctrina cientfica, con frecuencia los emplea como sinnimos y algunas
legislaciones no hablan de delincuentes habituales sino de delincuentes incorregibles. Es
lgica tal identificacin pues el que despus de haber sido condenado reiteradas veces y
cumplido numerosas penas delinque de nuevo, muestra que stas no han podido
reformarle o al menos contener su inclinacin al delito. Delincuente habitual equivale
pues a delincuente incorregible."313

En efecto, debe reconocerse el alto grado de peligrosidad que conlleva el ser sealado
delincuente habitual; por ello debe tenerse especial cuidado en precisar a quin le vamos a
dar ese calificativo. Cuando hablamos del reincidente, se expuso que ste podra ser de
dos tipos: el genrico y el especfico.

El reincidente genrico es el que volva a delinquir en ilcitos diversos, en cambio el


especifico era aquel que lo haca en delitos de la misma naturaleza; asimismo se coment
sobre cul de ellos era ms peligroso; en lo personal expusimos que ambos, pero ello no
implica desconocer, para que haya hbito se requiere insistir en lo mismo; inclusive
gramaticalmente se define a la habitualidad como una disposicin adquirida y duradera que
impone una forma constante y automtica de reaccionar y de conducirse, esto es
simplemente, la habitualidad es sinnimo de costumbre.
De esta manera, para considerar la existencia del delincuente habitual se hace necesario
el que haya sido reincidente especfico; insistimos, no porque sea ms peligroso que el
reincidente genrico, sino simplemente porque su costumbre en cometer delitos de la
misma naturaleza lo convierten en habitual.

De esta manera, es a nuestro juicio indispensable, que el delincuente habitual haya sido un
reincidente especfico y que inclusive la tercera recada lo sea por delitos de la misma
naturaleza. Aqu mismo se impone, y con mayor fuerza, el que para considerar la
habitualidad sea imprescindible el haber sido condenado reincidente por delito de la misma
naturaleza en condena ejecutoriada, y es de acuerdo a nuestro criterio, tambin factible y

312
CUUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 512-513.
313
Ibdem, p. 515.

TEORA DEL DELITO


227
vlida la habitualidad y la prescripcin en favor del delincuente, en los mismos trminos de
la reincidencia.

El Cdigo Penal Federal acepta de manera substancial los principios expuestos, al sealar
en su artculo 21 lo siguiente: "Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones
comete un nuevo delito procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa, ser
considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan
cometido en un periodo que no exceda de diez aos."

La jurisprudencia, en forma bastante adecuada ha interpretado debidamente lo expuesto


por el legislador del Cdigo Penal, al sealar: "Para que la habitualidad exista no basta que
en el perodo de diez aos se hayan cometido tres infracciones del mismo gnero, sino que
es indispensable que en la segunda o en la tercera, tenga el acusado el carcter de
reincidente en la forma y trminos establecidos por el artculo 20 del Cdigo Penal, pues si
bien es sabido que la doctrina estudia y desarrolla dos clases de reincidencia, la llamada
propiamente reincidencia y la reincidencia ficta, consistente la primera en que se haya
cumplido la condena impuesta con anterioridad, y la segunda, en que exista una sentencia
ejecutoriada independientemente de que se haya cumplido o no la condena, nuestra ley
positiva sigui un criterio distinto, ya que, conforme al artculo 20 citado, no basta que con
anterioridad se haya dictado una sentencia ejecutoriada sobre infraccin de cualquier
gnero (reincidencia genrica), sino que es indispensable, adems, que al cometerse el
nuevo delito no haya transcurrido el tiempo necesario para la prescripcin de la pena
impuesta en la primera sentencia."314

314
Manuales de Jurisprudencia, tomo XX, p. 856.

TEORA DEL DELITO

228
5. Sistemas Doctrinales
Relacionados al Delito
TEMA 5

5.1 El Causalismo
La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista "es un comportamiento
humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada
consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro
movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en este movimiento corporal
seguido del resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado)."315

315
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principiosop. cit., p. 208.

TEORA DEL DELITO


229
Esta teora trata a la accin como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la
intencin que llev al sujeto a cometerlo. De la accin slo importa si el comportamiento
movido por la voluntad, caus el resultado y no as, si la voluntad iba dirigida a ste, esto
ltimo es reservado por la teora causalista. Los causalistas explican la existencia de la
accin delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta
necesariamente la finalidad que se propona al hacerlo, porque sta no pertenece a la
conducta o hecho.

En este orden de ideas, a la accin se le considera como un hacer voluntario, pero en esa
voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sino la simple
produccin de dicha actuacin referida al mundo exterior, a la que le llama resultado. "El
contenido de la voluntad -dice Maurach- separado, declarado irrelevante para la accin,
debe aparecer en otro lugar de la construccin del delito, en la configuracin del dolo, en el
sentido propio de un dolus malus, ser albergado como caracterstica de la culpabilidad,
en el ltimo piso del edificio del delito."316

Para la teora causal, la accin es una inervacin muscular, es decir -expresa


Zaffaroni-, un movimiento voluntario -no reflejo-, pero en el que carece de importancia o se
prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Dentro de este concepto haba una accin
homicida si un sujeto disparaba sobre otro con voluntad de presionar el gatillo, sin que sea
necesario tener en cuenta la finalidad que se propona al hacerla, porque esa finalidad no
perteneca a la conducta. Dicho en otros trminos: accin era un movimiento hecho con
voluntad de moverse, que causaba un resultado."317

Se concibe a la accin como un proceso causal natural y extrajurdico, libre de valor, como
simple causacin, sin tomar en cuenta la voluntad rectora, contempla la sola produccin
del acto en el mundo externo y no el actuar lleno de sentido, separan el contenido de la
voluntad, es decir, la finalidad, el propsito con qu o porqu se hace algo, limitando a la
accin a aparecer nicamente como funcin causal.

Desde este punto de vista, la accin es considerada como un proceder con dependencia
en la existencia, como reflejo instintivo, en el que no se considera a la accin con la
finalidad del movimiento, sino simplemente como voluntad de hacer el movimiento. Las
teoras causales, proporcionan el concepto de accin como la simple produccin de una
conducta referida al mundo exterior y no el actuar lleno de sentido. Para los causalistas el
contenido de la voluntad, separado y declarado irrelevante para la accin, debe aparecer
en otro lugar de los elementos del delito, concretamente en la configuracin del dolo, forma
o especie de la culpabilidad.

No podemos aceptar las teoras causalistas, porque la accin es actividad final humana; el
sujeto piensa y medita la realizacin de la accin delictiva, escogiendo los medios para su
realizacin, es decir, el sujeto tiene el propsito de que el resultado se produzca. El
Derecho Penal no puede formar un concepto de accin separado del contenido de la
voluntad; los causalistas slo agregan el momento voluntad sin contenido, lo que no es
suficiente para el Derecho Penal. No basta que se haya querido realizar una accin, para
haber una conducta o comportamiento humano, en determinada direccin al mundo
exterior, debe anticiparse el resultado; lo esencial en el acto no es solamente la

316
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 202.
317
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 369 y 370.

TEORA DEL DELITO

230
manifestacin de la voluntad y el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que
deba producirse como fenmeno natural, por no ser de importancia para la accin.

5.2 La Accin Social


Reinhart Maurach, al hablarnos de la accin, comenta como teoras causales el concepto
naturalista de accin y el concepto social de accin. Este autor explica ste ltimo
derivando su existencia del criterio natural, el cual cataloga a la accin como causacin
de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo del comportamiento, sino
considerndola como puro factor causal, es decir, como causacin de un resultado; el
concepto naturista de accin en la formulacin clsica dada por Liszt, constituy un
concepto destacado y querido como prejurdico; y desde el punto de vista ontolgico, como
bajo el aspecto de su practicabilidad, pues se supuso que un tal concepto de accin poda
servir, por obra y gracia de su total neutralidad valorativa, de base comn a los delitos
doloso y culposo.

Se le design como natural por querer trasladar las leyes de la ciencia de la naturaleza
al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una simple consecuencia
(naturalmente condicionada) del proceso causal precedente. Es el producto del
pensamiento naturalista dominante en el ltimo tercio del siglo XIX, infiltrado en las
ciencias del espritu. Al igual que todo suceso de la naturaleza, el delito es el resultado de
una cadena causal.

El Derecho Penal, sin embargo, en la averiguacin de la causacin del delito, debe


moverse en lmites ms estrechos que la criminologa, situada en el umbral de las ciencias
de la naturaleza. Esta pretende remontarse hasta los orgenes de la cadena causal
productora del delito; aqul se debe limitar a averiguar la causa inmediata, relevante
jurdico-penalmente, del resultado incriminado. Esta causa no est integrada por todo acto
humano, sino tan slo por el hecho relevante para el tipo, vinculado directamente con el
resultado; se prescindir de los primeros eslabones de la cadena; la causalidad comienza
con una accin adecuada al tipo.318

Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal slo tiene relevancia un
resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de sostener como
imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico, ya que el resultado tpico
no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto natural de accin se mantiene dentro
de los efectos naturales de la causalidad.

La accin se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la


naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la accin como un
movimiento muscular o descanso fsico, segn se trate de accin u omisin
respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado; as, se considera
a la accin como un proceso causal extrajurdico, sin tomarse en cuenta en este concepto
natural de accin, si el resultado es tpico o no. Como no podra ser considerada la accin
de modo mecnico como simple causacin, sin tomar en cuenta su voluntad intrnseca,
con la evolucin de las ideas, se desnaturaliz el concepto de accin, adoptando un
concepto social de sta.

318
MAURACH, Reinhart, op., cit., p. 198

TEORA DEL DELITO


231
El concepto social de accin implica una relacin valorativa con el mundo circundante
social, por patrones sociales.

5.2.1 Teora Sociologista


La concepcin sociologista del delito proviene de la escuela positiva; sta considera al
delito como un fenmeno natural y social, producido por el hombre. Algunos autores la
consideran en una posicin intermedia entre las teoras causal y final, la cual se basa en
que slo las acciones que tienen, sentido social pueden ser prohibidas por el Derecho
Penal, porque nicamente pueden ser objeto de ste aquellas acciones que trascienden a
terceros, o forman parte de las relaciones humanas, y no as las intranscendentes en el
mbito individual. En este orden de ideas, sern acciones con relevancia penal, para los
sociologistas, las que "perturben el orden social".

Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a
divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida a escombros
tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto
complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir que, segn las
preferencias del autor que toma la 'teora', debido a la nebulosidad de la misma, adoptar
la estructura del delito que se compagina con la teora finalista o con la causalista. "319

Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea relevante
socialmente, se debe entender finalsticamente, porque lo social se caracteriza por el
interaccionar psquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de las
voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autor "es un problema de tipicidad
y no de conducta",320 es decir, la necesidad de la conducta de un individuo en trascender
a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teora sociologista, es
considerada por Zaffaroni, como un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos
autores pretendieron demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela
positiva, como sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos
exponentes del positivismo, elabor el concepto natural.

"Garfalo, partiendo de la indagacin de los sentimientos que integran el sentido moral de


las agrupaciones humanas, afirma que el delito est constituido por la violacin, mediante
acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y de
probidad, en la medida media en que son posedos por una comunidad, en aquella medida
indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Segn este concepto, habra
una delincuencia natural constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de
piedad y probidad, y una delincuencia artificial que comprender los dems delitos que no
ofenden estos sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el pudor,
etc."321

319
ZAFFARONI, , Eugenio Ral, op. cit., p. 374.
320
Ibdem, p. 273.
321
CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit. P. 255

TEORA DEL DELITO

232
Garfalo atribuye al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida social y
su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de
existir otros sentimientos, que pueden ser lesionados, como el patriotismo; adems de ser
relativo el concepto, al referirse a la medida media en que son posedos los sentimientos
de piedad y probidad.

Los sociologistas definen a la accin como comportamiento humano socialmente


relevante. Ser socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la relacin del
individuo con su mundo circundante, es decir, cuando sus consecuencias alcancen a
afectar a la sociedad.

Jescheck manifiesta: "Del concepto social de accin se deduce, por va negativa, el


crculo de comportamientos de antemano irrelevantes para la imputacin jurdico penal.
Esta funcin negativa se reconoce incluso por quienes combaten la posibilidad de un
concepto general de accin.

Puesto que la accin representa la realizacin de una posibilidad de reaccin de que


dispone el hombre, la cooperacin, al menos potencial, de sus fuerzas psquicas
espirituales ha de constituir el requisito mnimo del concepto de accin. Segn esto, no son
acciones los actos reflejos puramente somticos, en los cuales el movimiento o la falta del
mismo son desencadenados de forma inmediata por un estmulo directamente dirigido al
sistema nervioso, los movimientos corporales en estado de inconsciencia ni, finalmente, los
efectos producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta).

La cualidad de accin debe negarse tambin cuando se produce la inactividad frente a


una expectativa de accin porque falta al sujeto, y faltara a cualquiera en su situacin, la
capacidad de accin.

La omisin slo puede concebirse como realizacin de una posibilidad de reaccin


existente para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de realizacin
de la accin esperada con empleo de la finalidad. La capacidad general de accin
pertenece, por ello, al propio concepto de omisin en el sentido de comportamiento
socialmente relevante.

En el examen de la capacidad de accin no puede, sin embargo, tomarse en consideracin


las caractersticas personales del individuo que permanece inactivo en el caso concreto,
pues, si el concepto de accin ha de servir a la delimitacin del mbito de comportamientos
humanos que importan de algn modo a la imputacin jurdico-penal, la definicin de
omisin debe fundarse en la capacidad general de accin.
Siendo as, podr hablarse ya de la presencia de una omisin en el sentido del concepto
de accin cuando otra persona en la posicin del "autor", imaginado en posesin de todos
los conocimientos y capacidades que resultaran necesarias en la situacin concreta,
hubiese podido realizar la conducta esperada.

Tampoco son acciones en sentido jurdico-penal las mltiples actividades sociales que
proceden de personas jurdicas. El requisito de un comportamiento trascendente al exterior
excluye, por ltimo, del concepto jurdico-penal de accin, todos los procesos de la vida

TEORA DEL DELITO


233
psquica (pensamientos, planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que
pudiesen constatarse mediante narco-anlisis (cogitationis poena nemo patitur).322

Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal segn los
sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de
personas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta pretensin de que no es
accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a
la sociedad, trae consigo una limitacin al legislador, porque todas las actividades que
describe Jescheck como irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin
sociologista, son reguladas por el Derecho Penal.

El concepto social de accin, perteneciente a la corriente causalista, determina que la


accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la
naturaleza, mbito ajeno al Derecho Penal. La accin debe ser un concepto situado dentro
del derecho.

Para los sociologistas, no importa si la accin puede producir una modificacin en el


exterior lo esencial es que sta implique una relacin valorativa con el mundo circundante
social. El concepto social de accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de
un resultado relevante socialmente; esta corriente tambin extrae, la direccin de la
voluntad del concepto de accin.

"El concepto 'social' de accin aparte de introducir en la conducta problemas que son
propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Ms an, si expurgamos a este
concepto de los componentes que pertenecen a la problemtica de la tipicidad, no
podemos hallar otra cosa que el concepto final.

Para que una accin tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser entendida
finalsticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es
claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado de otro sin dirigirse la
palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psquico, a menos que consultemos los
contenidos de sus respectivas voluntades: pueden no haberse visto en cuyo caso no
habra interaccionar psquico alguno o pueden haberse ignorado mutuamente porque
media entre ellos una enemistad o algn sentimiento parecido.

De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida como la


necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la
de otro, es un requisito de la tipicidad penal de la conducta, pero no de la conducta, que es
tal, aunque no trascienda a nadie."323

Tambin Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: "no es
posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se ha
pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la
"relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal aunque no
sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin en el plano pretpico
no puede ser otra cosa que un juicio tico, lo que en una sociedad pluralista es sumamente
difcil y, adems, extremadamente peligroso. Implica un sociologismo apresurado, cuyas
consecuencias son imprevisibles. Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el

322
JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 297 a 299.
323
ZAFFARONI, Eugenio Ral op.. cit., p. :174.

TEORA DEL DELITO

234
problema de la omisin, pero (...) tampoco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento
sociolgico peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "324

Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr relevancia social, cuando sea
entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la corriente
causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la nebulosidad de que habla
Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de accin como el
requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para
que una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social
se caracteriza por el interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de
contenido sus respectivas voluntades.

Maurach hace un examen crtico de los conceptos valorativos causales de la accin. El


considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin sostiene que se
impulsa en tres direcciones: "Partiendo de la teora basada en el concepto social, de que la
referencia de la accin a lo social no permite una plena soberana del derecho en funcin
determinante, y de que el derecho debe antes que nada tener en cuenta ciertos elementos
naturales dados, se preguntar, en primer lugar, si el concepto social de accin se
mantiene dentro de estas fronteras. Se plantear, en segundo lugar, la cuestin de si el
derecho vigente obliga a adoptar el concepto social de accin. Y por ltimo, se deber
examinar si el concepto social satisface las exigencias que le deben ser impuestas, para
desempear el papel de base comn del delito. "325

Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin,
supuestamente para llenar las exigencias del Derecho Penal, contemplan la accin como
la simple produccin del actuar referida al mundo exterior, considerando esta produccin
como resultado, segn hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarndolo
irrelevante para la accin. Ante esta posicin se han dado diversas objeciones, porque el
Derecho Penal no puede aceptar un concepto de accin separado del contenido de
la voluntad; no es suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es
decir, se puede aceptar que el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es
necesario que la accin sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la
accin como una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que
estamos de acuerdo.

Para que exista una accin, sta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un
propsito su realizacin, la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a
la existencia de una accin en el requerido sentido social.

Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social. No basta, pues, que algo
se haya querido, para que exista accin debe concurrir ms bien una conducta orientada
en determinada direccin hacia el mundo exterior. Lo que los criterios causales califican de
accin, integra por el contrario tan slo el torso de una accin, la manifestacin de la
voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior; en pocas palabras, un proceso de
causalidad.

La "anticipacin del resultado" es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin y
direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se separar, por

324
Ibidem, p. 375
325
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 201.

TEORA DEL DELITO


235
supuesto, del concepto de accin; tambin para las teoras causales, es "accin" en el
asesinato no slo la causacin de la muerte, sino el disparo, tal vez incluso -ello constituye,
evidentemente, la frontera extrema- el disparo producido en direccin a la vctima.

Pero la meta final del asesino no ser ya elemento integrante de la accin; la cuestin de si
el autor quera matar no es objeto de la teora de la accin, sino del "examen de
culpabilidad l", que se debe llevar a cabo, por primera vez, tras haberse verificado la
muerte de la vctima y la ausencia de una situacin de legtima defensa. El que el criterio
causal fusione en el concepto global de "accin" la manifestacin de la voluntad y el
resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa -una
manifestacin de voluntad sin resultado- se opone a la admisibilidad de un tal concepto,
puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su
consideracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de
desarrollo. La situacin previamente dada resultar desplazada, de modo inadmisible,
desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que parece esencial es el
obrar causal: lo que deba producirse carece de importancia para la accin.

La finalidad, parte integrante del concepto de accin propio de la vida, resultar no slo
privada de su prioridad sistemtica, sino eliminada por completo del concepto de accin.
La voluntad rectora aparecer ms tarde como dolo, transformndose en un ulterior "reflejo
subjetivo" de un suceso puramente causal. "326

5.3 El Finalismo
Para la teora finalista, "La accin no es slo un proceso causal mente dependiente de la
voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a
la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su
comportamiento causal y de conducir el proceso segn un plan a la meta perseguida
mediante la utilizacin de recursos. "327

Los finalistas consideran a la voluntad como un factor de conduccin que supradetermina


el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilcito y
realiza la conducta delictiva, porque su voluntad lleva un fin y ste es el ltimo acto que
provoca la aparicin del delito. La voluntad lleva un contenido, la intencin de cometer el
ilcito, el propsito de llegar a algo.

Para los finalistas, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa
su objetivo, eligiendo los medios para lograrIo, finalmente concluye su objetivo con la
realizacin de la accin manifestada al mundo externo. Para esta corriente la accin es un
comportamiento anticipado mentalmente de carcter consciente.

El concepto final de accin no cubre a todas las formas de comportamiento humano del
mundo jurdico-penal; tal es el caso de los delitos cometidos por imprudencia, en los que el
agente no tiene la intencin de cometerlos, pero por descuido los realiza. Segn los
finalistas, la imprudencia consiste "en la ejecucin descuidada de la accin final, pero el
carcter descuidado de la ejecucin, no es precisamente momento alguno de su finalidad.

326
Ibdem, pp. 203 y 204
327
JESCHECK, Hans-Heinrich, op., cit., p. 293

TEORA DEL DELITO

236
La infraccin de la norma de cuidado no puede equipararse a la accin final, pues el juicio
de incorreccin puede formularse slo a la vista del resultado que haba que evitar el cual
se halla en el hecho imprudente precisamente fuera de la relacin final."328

Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomarIa en
consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, sino a un proceso causal. Por
ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser una conducta, sino un proceso
causal. Esta afirmacin es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho; lo
tpico y antijurdico no ser para esta concepcin un orden regulador de conductas, sino de
procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula 'hechos', sino slo hechos
humanos voluntarios, es decir, conductas. "329

Se ha criticado a la teora finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que pueden
darse hechos finales no dolosos, "una accin de muerte la comete tanto el que dispara
apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre
otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto acta
finalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en el ltimo, la finalidad
est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a cabo una accin de limpieza,
final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el resultado tpico)."330

5.4 Teoras Psicologista y Normativista


Como analizamos en el captulo respectivo, para el estudio de la culpabilidad, subsistan
dos teoras principales: el criterio psicologista y el normativista.

La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y su


conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera conducta o de
resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico; en el segundo dos,
pues adems de ste, se requiere que exista un nexo psicolgico entre el sujeto y el
resultado material que produzca; por lo tanto, para la teora psicolgica, la culpabilidad se
origina en cuanto existe el nexo psicolgico.

Baumann expresa: "Segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, que antes


predominaba, la culpabilidad era la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. En
consecuencia, la culpabilidad era algo que slo exista en el autor y que, adems, se
agotaba en una relacin interna frente a la accin."331

Para Bettiol, "el vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de
este modo doloso o culposo; doloso cuando ste ha sido previsto y querido; culposo
cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible"332 anotando, "la
concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vnculo de carcter

328
Ibdem, p. 294
329
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op., cit., p. 372
330
MAURACH, Reinhart, op. cit. p. 208
331
BAUMANN, .Jurgen, op. cit, p. 206
332
BETTIOL, Giuseppe, op., cit., p. 320

TEORA DEL DELITO


237
subjetivo que une al hecho con su autor en los lmites respectivos del dolo o de la culpa" 333
y "una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista,
fra, incapaz de adecuarse a la rica casustica de las situaciones, para ver si es posible y
hasta qu punto, un juicio de reproche."334

Se critica al psicologismo de imprecisin frente a la culpa, pues en sta no hay nexo


psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo para considerarse en todo caso, a la
culpa con representacin funcionando en el sistema psicolgico. As Maurach sostiene
que "en cuanto a la culpa, no se puede establecer una conexidad psicolgica en la
voluntad del autor y el resultado de su accin."335

Anotando a continuacin, "en realidad, concebir tal conexidad, sera posible quiz en el
caso de la culpa consciente (luxuria), porque el autor que acta con luxuria, al menos se
representa la remota posibilidad del resultado; construccin psicolgica que es
absolutamente imposible en el caso del ms importante fenmeno de la culpa, que es el de
la culpa inconsciente (negligencia), pues el autor de un crimen cometido por negligencia,
no piensa en la posibilidad del resultado; ste queda fuera de su pensamiento; la culpa
inconsciente se caracteriza por la falta absoluta de nexo psicolgico entre el autor y el
resultado de su accin; en otras palabras, la negligencia no es un hecho psicolgico sino
un juicio de apreciacin exclusivamente: la comprobacin hecha por el juez, de que el
autor tena posibilidad de prever las consecuencias de su accin."336

Finalizando en el sentido, de que "la teora psicolgica de la culpabilidad est condenada


al fracaso porque postula una solucin imposible"; o "es imposible unir un concepto
psicolgico (el dolo) con un concepto normativo, la culpa, y colocarlos bajo un
denominador comn."337

Jimnez de Asa nos hace ver que; Welzel "desde la primera edicin de su libro que era
slo de la parte general (...) la sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos
saltar de un sitio a otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de
seguridad con respecto a ese punto."338

Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el


resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo, el eventual y, tal vez la culpa con
representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima hiptesis, aun cuando no
quiere el resultado ni lo acepta en caso de que se produzca, lo prev con la esperanza de
que no se realizar, pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa
inconsciente, sin representacin o sin previsin, porque en sta, no se previ, el resultado
previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la
culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles."339

"No es aceptable la teora psicolgica de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa no basta


para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicolgico; de otra

333
Idem
334
Ibdem, p. 321
335
MAURACH, Reinhart, op., cit. p. 321.
336
dem.
337
dem
338
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la restructuracin del Derecho Penal Democrtico, 1957, p. 40
339
BUSCH, Richard, op., cit., p. 12

TEORA DEL DELITO

238
manera existira la culpabilidad en los casos de legtima defensa", estado de necesidad y
en las mismas eximentes punitivas, en las cuales el sujeto acta dolosamente pero no
culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita
y culpablemente, porque quiso el resultado.

Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 Una aptitud espiritual normal del
autor a lo que llamamos imputabilidad; 2 Una cierta concreta relacin psquica del autor
con el hecho en cuestin o an la posibilidad de sta, y 3 La normalidad de las
circunstancias en las cuales el autor obra."340

La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le pueda exigir una conducta


distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obr conforme a derecho
pudindolo hacer. De esta manera, dentro de la teora normativa, el dolo y la culpa vienen
a constituir un elemento de la misma.

"si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicolgicas, se llega
a admitir que se puede hablar tambin de accin culpable cuando se acta en legtima
defensa o en cumplimiento de orden de autoridad pblica". Bettiol. Giuseppe. op. cit... p.
321.

Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el sujeto y la


conducta o el resultado material, y para el normativismo, es el reproche de esta conducta o
hecho, es fcil observar la diferencia entre una y otra teora de la culpabilidad, en orden a
su aspecto negativo, puesto que la inculpabilidad en el psicologismo se presentar cuando
se anule el hecho psicolgico, y en el normativismo, se presentar an sin afectar el hecho
psicolgico, porque no le es reprochable.

"El psicologismo -dice Porte Petit- llevara a sostener que un individuo que es agredido de
manera injusta al defenderse, obr dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo
modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin legtima, sera un inculpable
culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sera culpable
porque quiso el resultado -explica el maestro- ahora bien, si para el psicologismo la base
es el nexo psicolgico entre el resultado y la conducta o el resultado material, y para el
normativismo es el reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre
una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad
en el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el
normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le es
reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias que lo llevaron a obrar dolosa
o culposamente no le perjudican."341

340
Jimnez de Asua. Luis. Tratado, op. Cit. P. 177.

341
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa.,op. cit.. p. 591.

TEORA DEL DELITO


239
Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al sujeto con
su conducta, y para la corriente normativa, sta es un juicio de reproche, porque este
elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es reprochable porque es culpable, y
dicho reproche no es ms que la reaccin social o jurdica determinada por el delito
cometido con todos sus elementos constitutivos.

5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal


Dentro del Derecho Penal contemporneo se ha expuesto una forma para conocer y
adentrarse en la ciencia jurdico penal, denominada "modelo lgico matemtico del
Derecho Penal"; en Mxico, sus defensores han sido los doctores OIga Islas de
Gonzlez Mariscal y Elpidio Ramrez Hernndez, contando con los estudios de los
modelos lgicos matemticos de Lian Karp S. y Eduardo G. Tern.

Para explicar su teora los doctores Islas y Ramrez utilizan dos latices, las cuales se
pueden definir como las representaciones grficas ordenadas de un conjunto de
proposiciones lgicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta ltima la
funcin dellatiz interpretativo.

Para tratar de explicar su teora, adems de las latices, se refieren a las aportaciones a la
teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del Derecho Penal, mismas que
sintetizan en ocho, siendo las siguientes:

1. La ubicacin del tipo frente a la teora del delito. En este punto, el tipo ocupa un
lugar preferente y fundamental.

2. La segunda aportacin se refiere a la agrupacin de los elementos en dos


subconjuntos; en el primero, se encuentran los presupuestos del delito y en el
segundo, los elementos tpicos constitutivos del ilcito.

3. En una tercera aportacin, se incorpora al tipo como uno de sus elementos, la


norma de cultura reconocida por el legislador; este criterio tiene sus antecedentes
en el pensamiento de Binding y Mayer.

4. Como una cuarta aportacin es la ubicacin de la imputabilidad en el rengln o


mbito del sujeto activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una
capacidad genrica para el delito, la cual adquiere relevancia en cuanto se le
relaciona con el caso concreto sometido a la consideracin jurdica penal.

5. En esta aportacin se considera como elemento tpico a la lesin o puesta en


peligro del bien jurdico; tales elementos, son para el modelo matemtico, una
nocin fundamental.

6. En la sexta aportacin, se incluye en el tipo, como uno de sus elementos a la


antijuridicidad, la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da la
violacin de la norma de cultura reconocida por el legislador.

TEORA DEL DELITO

240
7. Se incluye como aportacin el vocablo "kernel" mismo que significa "ncleo": se
utiliza la palabra "kernel", en un sentido de conducta tpica, entendida tal como la
describe el tipo, es decir, la sola conducta.

8. En la octava aportacin se presentan los llamados elementos normativos y


subjetivos, cuyos conceptos histricos no satisfacen al modelo lgico matemtico.
Tal criterio se sustenta, en relacin a los elementos normativos, el mismo no es
slo valoracin jurdica o cultural, o bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por
ello, se elimina la expresin "elementos objetivos del delito"; aspecto parecido
sucede con los llamados elementos subjetivos ello se debe al criterio de que en el
ilcito nicamente hay dolo y no tales elementos.

5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs


En lo que se ha dado en llamar la dogmtica post finalista, son dos sistemas tericos los
que sobresalen en el debate penal contemporneo: el modelo teleolgico poltico
criminal, impulsado por Claus Roxin; y el funcionalismo normativo de Gnther Jakobs.

Evidentemente, se trata de formulaciones tericas en plena discusin, cuyo anlisis


corresponde a niveles de conocimiento jurdico posteriores; pero valgan los siguientes
comentarios, como un acercamiento a esos esquemas cientficos, acorde al nivel
introductorio que busca un libro de texto como el presente.

El teleologismo de Roxin, parte del esquema bsico del sistema tripartita del delito, que
reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulacin que l hace de estos tres elementos
bsicos del delito, consiste en que los dota de un contenido poltico-criminal, a travs de la
inclusin de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin ha generado un sistema abierto;
ejemplo de ello, es su teora de la pena, misma que para este autor, debe tener intereses
exclusivamente preventivos, rechazando las posturas tradicionales que afirman la
retribucin como fin de la pena.

De esta forma, de acuerdo con Roxin, la pena desempea tanto fines de prevencin
general, como de prevencin especial, puesto que busca evitar los delitos, influyendo tanto
sobre el particular, como sobre la colectividad en su conjunto.

La intencin es que ambos fines se armonicen cuidadosamente sobre la base de que la


culpabilidad, como lmite de la pena, exige que sta ltima nunca rebase la medida de la
propia culpabilidad, pero si pueda reducirse, cuando as lo aconsejen los criterios
preventivo-especiales, referidos al autor del delito (resocializacin, etctera).342

Al aadir a la categora de la culpabilidad, esas consideraciones relativas a las


necesidades preventivas, ya sea con carcter general o especial, que a juicio de Roxin
deben definirse como finalidades de la pena; dicha categora de culpabilidad extiende su
mbito, para caracterizarse ahora como responsabilidad.

342
POLAINO NAVARRETE, Miguel, "Evolucin de la dogmtica penal postfinalista", en POLAINO NAVARRETE Miguel, et
al., Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmatica postfinalista (Estudios de derecho penal funcionalista), Mxico,
Porra, 2006, pp. 104 y ss.

TEORA DEL DELITO


241
Segn resume Daz Aranda, las principales contribuciones de este esquema propuesto por
Roxin son:

Se engloba a la
Se reorienta la
El tipo objetivo culpabilidad y a
teora del delito
La conducta se se delimita a la necesidad de
bajo criterios de
fundamenta en travs de la pena en una
poltica criminal,
su significado criterios de sola categora
principalmente
social imputacin denominada
basados en los
normativa responsabilidad
fines de la pena
personal

Por su parte, dentro de su esquema terico, Jakobs propugna por la normativizacin del
sistema jurdico penal, suprimiendo de su seno criterios naturalistas u ontolgicos. Ello,
sobre la base de afirmar que el derecho penal, ms que garantizar bienes jurdicos, tiene
como finalidad garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.
Siguiendo a Welzel, Jakobs sostiene que el derecho penal no tiene como misin inmediata
la proteccin de bienes jurdicos, pues por lo general, llega demasiado tarde; es decir,
interviene cuando el bien ya ha sido lesionado.

Yendo ms all, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la funcin del derecho
penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa de la sociedad, es
decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados, sino que responde frente a un
hecho, en cuanto ste implica quebrantamiento de una norma. Esta normativizacin, se
extiende a la definicin de conceptos como la accin (que para Jakobs se convierte en
accin culpable pasando la culpabilidad a ser un presupuesto de dicha accin); el de
imputacin objetiva, as como los de autora y participacin.343

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