Camara Federal de La Plata - Sala Ii

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II
La Plata, 18 de febrero de 2022.

Y VISTO: los legajos de apelación N° FLP 11130/2021/1 y
N° 11130/2021/2 en los autos caratulados “B. M. en
representación de B. E. E. c/ Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados y otro s/ Amparo Ley
16.986”, procedente del Juzgado Federal de Junín;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ DI LORENZO DIJO:
I. Antecedentes.
1. El señor M. B., en representación de su madre E. E.
B., interpuso la presente acción de amparo contra el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –
PAMI- y el Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Salud- con
el fin de que se ordene a las demandadas la entrega, en forma
urgente e inmediata, de la medicación oncológica prescripta
por el médico tratante, consistente en LORLATINIB (TIGIFY)100
mg x 30 comp-.
Refirió que su madre de 75 años, se encuentra jubilada y,
por lo tanto, resulta ser beneficiaria de la Obra Social PAMI
bajo el Nº 150260308704/00. Además, indicó que es hijo único y
que su madre se encuentra a su exclusivo cargo.
En relación al estado de salud de Elisa, señaló que
conforme los certificados médicos y resumen de historia
clínica expedida por el médico oncólogo tratante, Dr. Gustavo
Sarobe, padece de cáncer de Pulmón E IV ALK (+). Añadió que
comenzó un tratamiento oncológico de primera línea con
Alecitinib pero que, luego de nuevos estudios, se advirtió una
progresión de la enfermedad, motivo por el cual, el oncólogo
decidió realizar una segunda línea de tratamiento con
LORLATINIB 100 mg 1 x día.
Respecto a los trámites administrativos ante la
Fecha de firma: 18/02/2022
demandada,
Firmado por: CESAR ALVAREZ, destacó que el
JUEZ DE CAMARA PAMI (Delegación Chacabuco) se había
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA
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negado a recibir la documentación y solicitud del nuevo
esquema de tratamiento en razón de que el medicamento
prescripto (LORLATINIB 100 mg) se encontraba fuera del
“Vademecum de Pami”. Señaló que frente a tal situación,
consultó al médico la posibilidad de cambiar la droga, siendo
rechazada tal posibilidad por el galeno.
Agregó que el 29 de julio del pasado año, envió al
correo electrónico de la demandada una nueva solicitud, con
toda la documentación y obtuvo como respuesta que el trámite
se encontraba pendiente de evaluación por la gerencia de
prestaciones médicas del nivel Central. Más tarde, indicó que
le informaron que el pedido había sido observado porque el
informe de imágenes resultaba ilegible.
Destacó que el 10 de agosto luego de presentar nuevamente
toda la documentación solicitada por la demandada, le
informaron que hubo un error administrativo y se había cargado
la solicitud de la droga indicada para la primera línea.
En tal contexto, y ante las reiteradas dilaciones,
manifestó que procedió a intimar por última vez a la obra
social, siendo rechazado nuevamente el pedido, toda vez que la
medicación se encontraba fuera de convenio.
Por todo lo expuesto, solicita se ordene a la demandada,
con carácter cautelar, la entrega del medicamento y
oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la acción
de amparo promovida.
II. El juez de primera instancia resolvió con fecha 20 de
agosto de 2021, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y,
en consecuencia, ordenó a la demandada que cubra en forma
inmediata, por el término de tres (3) meses, la medicación
Lorlatinib (Tigify), 100 miligramos, a razón de uno por día, a
favor de E. E. B., previa caución juratoria. Todo ello, bajo
apercibimiento
Firmado por: CESAR de ley.
ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
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Luego, ante el vencimiento del plazo, la parte actora

solicitó la extensión de la cautelar otorgada. En tal
contexto, el juez de primera instancia por resolución del 16
de diciembre del 2021 ordenó “Extender la medida cautelar, de
manera que la demandada cubra a E. E. B., por 3 meses el costo
de la medicación Lorlatinib (TIGIFY), 100 miligramos 30
comprimidos, a los efectos de paliar la patología médica que
la aqueja, haciendo extensiva la caución juratoria prestada a
fs. 84 y el apercibimiento allí contenido (arts. 804 del
Código Civil y 37 del CPCCN)”.
Cabe aclarar que el nombre de la amparista es E. E. B..
III. 1. El representante del INSTITUTO NACIONAL de
SERVICIOS SOCIALES para JUBILADOS y PENSIONADOS (PAMI), con
fecha 6 de septiembre de 2021 (fs. 47/52), interpuso recurso
de apelación contra la primera medida cautelar.
Sus críticas son: a) que el señor juez, con la sola
manifestación de la parte actora y sin apreciar las
circunstancias de hecho, procedió a otorgar sin más trámite la
medida cautelar; b) que no se tuvo en cuenta los
procedimientos de rigor, ni las opiniones médico-científicas
ni las opciones que ofrece el Instituto; c) que el a quo
tengan por acreditada la situación fáctica, sin considerar que
su mandante no negó la prestación ni puso en peligro la salud
de su afiliada.
Con fecha 14/09/2021 la parte actora contestó agravios.
2. Por otra parte, cabe señalar que, contra la extensión
de la cautelar, se presentó y apeló el representante del
Ministerio de Salud de la Nación con fecha 21/12/2021.
El recurso fue concedido a fs. 49 y mereció réplica de la
contraria a fs. 50/51.
En lo sustancial, alegó la falta de legitimación pasiva
de su
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZrepresentada
DE CAMARA e indicó que es el INSSJyP-PAMI el obligado
al cumplimiento
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE del
CAMARApresente reclamo. En efecto, señaló que es
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la obra social demandada quien debe cumplir las
prescripciones, no teniendo legitimación alguna la reclamante
para accionar contra el Estado Nacional. Además, manifestó que
su representada no puede, ni debe, subsidiar las omisiones de
las Obras Sociales.
Por lo expuesto, solicitó que el presente amparo sea
rechazado en lo que se refiere al Estado Nacional -Ministerio
de Salud de la Nación.
IV. Tratamiento de los agravios.
Previo a todo, he de aclarar que, a través de la presente
resolución, se dará un tratamiento unificado, a los legajos de
apelación identificados con los números 11130/2021/1 y
11130/2021/2.
1. Sentado ello, no caben dudas de que esta causa exige
de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a
la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la
eventual concreción de un daño irreparable (conf. doctrina de
la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981;
327:1444; P. 1425. XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado
Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04;
L.1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”,
fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/
Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder
Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04,
E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).
Ahora bien, cabe recordar que como resulta de la
naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad
Firmado por: CESAR del
ALVAREZ, JUEZ instituto cautelar, que no es otra que atender a
DE CAMARA
aquello
Firmado por: JORGE EDUARDOque no excede
DI LORENZO, el marco de lo hipotético, dentro del
JUEZ DE CAMARA
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cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;

316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y
324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica
de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de
tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable -como ocurre en el presente
caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
Es menester reiterar que estamos en presencia de una
medida innovativa, la cual resulta ser la herramienta procesal
útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar
respuesta oportuna, adecuada –y probablemente fecunda- ante la
situación planteada, que la judicatura no puede desoír (v.
Barbeiro, Sergio J. “Génesis y expansión de la medida
innovativa –un apunte informativo-”, en Cuestiones Procesales
Moderas, suplemente especial La Ley, director Jorge W.
Peyrano, págs. 52-61).
En consecuencia, frente a la naturaleza de los derechos
comprometidos y la urgencia invocada, resulta razonable y
lógica la identidad entre el objeto de la demanda y la medida
precautoria, lo que no resulta un obstáculo para su concesión
en este caso.
2. De acuerdo con lo expuesto, cabe analizar la
procedencia de la medida cautelar dictada y su extensión,
según los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro
en la demora.
2.1. En este contexto, es dable reiterar que el derecho a
la vida ha sido considerado por la Corte Suprema de Justicia
de la
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZNación
DE CAMARA como el primer derecho de la persona humana que
resulta
Firmado por: JORGE EDUARDO reconocido
DI LORENZO, y garantizado por
JUEZ DE CAMARA la Constitución Nacional
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(Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - “R., N.N. c/
INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo
más allá de su naturaleza trascendente, su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la
vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 321:1684 y 323:1339).
Asimismo, el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna
establece que debe legislarse y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
2.2. En tal contexto y tratándose la presente acción a
favor de una persona adulta mayor, resulta de aplicación la
Ley 27.360, que aprobó la Convención Interamericana sobre
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
cuyo objeto es “promover, proteger y asegurar el
reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de
igualdad,
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ de todos los
DE CAMARA derechos humanos y libertades
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fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su

plena inclusión, integración y participación en la sociedad”.
2.3. Asimismo, resulta oportuno señalar que la Ley N°
23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los
alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno
goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país
sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.
Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del
marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en
el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción
general del sistema y las sociedades intermedias consoliden
"su participación en la gestión directa de las acciones" (art.
1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de
prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,
tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando
toda forma de discriminación...". Asimismo, "se consideran
agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera
sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras
jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que
se constituye..." (art. 2).
2.4. Por otra parte, ha de señalarse que la Ley N° 19.032
creó el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados - PAMI y en su artículo segundo dicha
norma dispone que “...El Instituto tendrá como objeto otorgar
-por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del
régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las
prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y
equitativas,
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA tendientes a la promoción, prevención,
protección,
Firmado por: JORGE EDUARDO recuperación
DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA y rehabilitación de la salud,
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organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios
de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor
nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del
Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia
propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las
regiones del país. Las prestaciones así establecidas se
considerarán servicios de interés público...”.
3. Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto, las
constancias presentadas por la parte actora permiten tener por
probado que: a) la señora E. E. B., es afiliada a la obra
social PAMI bajo el nº150260308704/00; b) con fecha 6 de
septiembre fue diagnostica con cáncer de Pulmón E IV ALK (+);
c) inició un tratamiento de primera línea con la droga
Alecitinib y, ante la progresión de la enfermedad, el médico
oncólogo decidió cambiar, a una segunda línea, con la droga
LORLATINIB 100 mg 1 por día –ver orden del 3/08/2021-.
Asimismo, surge de los “formularios de tratamientos
oncológicos” que el médico a cargo de la salud de la señora
Elisa informó y justificó el cambio de la droga –ver
formularios acompañados juntos a la demanda y certificado
médico de fecha 3/08/2021-.
Por otra parte, en los distintos correos electrónicos
acompañados se verifica la solicitud y presentación de la
documentación requerida por el Instituto, lo informado por
dicho organismo respecto al error en la carga de los datos,
las diversas intimaciones realizadas y el rechazo sostenido
por la Gerencia de Prestaciones Médica de Nivel Central “en
cuanto al medicamento LORLATINIB 100 MG x 30 (TIGIFY) se
encuentra fuera de convenio con PAMI”.
4. En tales condiciones, y en este estado liminar en el
que se encuentra la causa, cabe atender a los específicos
términos
Firmado por: CESAR empleados
ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA por el oncólogo tratante de la señora B.,
quien
Firmado por: JORGE resulta
EDUARDO serDE CAMARA
DI LORENZO, JUEZ el que se encuentra en las mejores
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condiciones a los fines de determinar la terapia más adecuada

para su paciente además de que el acabado conocimiento del
caso en concreto permite presumir que la prescripción
solicitada resulta ser la más apropiada.
En consecuencia, el control administrativo que realiza el
PAMI no lo autoriza, ni lo habilita a imponerle prescripción
alguna en contraposición a la elegida por la o el profesional
responsable del tratamiento.
Además, la negativa de cobertura de la medicación
invocada por parte de la obra social, sustentada en que la
medicación solicitada se encuentra fuera del convenio PAMI,
sin rebatir con sustento médico lo dispuesto por un
especialista en la materia, implica omitir el dilema grave de
su afiliada.
Lo expuesto, permite sostener que no resulta antojadiza
la pretensión de la parte actora de requerir a la demandada la
cobertura de dicha medicación en los términos prescriptos,
sino más bien fundada en su derecho a la salud y poder
sobrellevar la delicada situación que la aqueja.
5. Finalmente, respecto al cuestionamiento expuesto por
el Ministerio de Salud, corresponde reiterar, que en la
presente acción no se encuentra cuestionada la afiliación de
la amparista a la obra social demandada y que tampoco que ésta
ha venido dando cumplimiento –más allá de que sea por orden
judicial- a la provisión de las prestaciones peticionadas,
razón por la cual nada le ha sido requerido al apelante.
Sin perjuicio de ello, y en el limitado margen de
apreciación propio de la etapa cautelar por la que transita la
causa, no corresponde desobligar al Estado Nacional en el
caso, en razón de la responsabilidad subsidiaria que le cabe.
Es que la preservación de la salud -dentro del derecho a
la vida-
Firmado por: CESAR ALVAREZ, conlleva, como
JUEZ DE CAMARA ha sostenido el Alto Tribunal, “La
obligación
Firmado por: JORGE EDUARDO impostergable
DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA que tiene la autoridad pública de
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garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga” (ver Fallos: 323: 3229).
En conclusión, si bien es el Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados quien resulta
obligado directo al cumplimiento de la medida cautelar, el
Estado tiene una responsabilidad en la cuestión como garante
del sistema de salud, que nace de los compromisos
internacionales que asumió de asegurar a todos los habitantes
el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los
recursos públicos, y de crear las condiciones necesarias para
que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo
servicio médico, social y/o asistencial (C.N., art. 75 inc.
22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1; C.A.D.H., art.
29.c.; P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.; doctr. CSJN, Fallos
323:3229, consid. 16° y sus citas; 324:3569, consid. 11° y sus
citas).
VI. Por lo expuesto, conforme el alcance de los agravios
aquí traídos y teniendo en especial consideración los derechos
humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales que la conforman, propongo al
Acuerdo: 1) rechazar los recursos interpuestos por las
demandadas y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar de
fecha 20/08/2021 y su extensión del 16/12/2021, postergando un
pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
2) En atención al tratamiento unificado de los legajos de
apelación identificados con los números 11130/2021/1 y
11130/2021/2 corresponde agregar copia de la presente
resolución al legajo 2.
Así lo voto.
EL JUEZ
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DEALVAREZ
CAMARA DIJO:
#35829837#317286214#20220218133558875
Adhiero a la solución propuesta por mi colega por

coincidir en lo sustancial con sus fundamentos.
Por ello, SE RESUELVE:
1) Rechazar los recursos interpuestos por las demandadas
y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar de fecha
20/08/2021 y su extensión del 16/12/2021.
2) Postergar un pronunciamiento de costas hasta la
oportunidad de sentenciar.
3) Agregar copia de la presente resolución en el legajo
de apelación N° 11130/2021/2.
Regístrese, notifíquese, la ofíciese electrónicamente
al juzgado, y remítase a primera instancia a través del
Sistema Lex100.

Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
#35829837#317286214#20220218133558875

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La Plata, 18 de febrero de 2022.

Luego, ante el vencimiento del plazo, la parte actora

cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;

fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su

condiciones a los fines de determinar la terapia más adecuada

Adhiero a la solución propuesta por mi colega por

Fecha de firma: 18/02/2022

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