La imputación del resultado en los casos de mala praxis médica

Javier Esteban de la Fuente y Cyntia Soledad Dettano

1. El hecho que se estimó probado

Tal como se desprende del voto del Dr. Gustavo R. Göerner, al que adhirieron
sus colegas, se tuvo por probado que el día del suceso, aproximadamente a las 22:30
horas, la víctima, D. L. –de 19 años de edad–, mientras realizaba actividad física en su
domicilio, comenzó a padecer en forma abrupta un fuerte dolor de cabeza en la zona de
la nuca y dificultad para hablar, lo que la llevó a detener su actividad y solicitar ayuda a
su familia. Ante ello, a las 22:39 horas, su madre requirió la asistencia de un médico a
una empresa de emergencias, informando los síntomas que padecía su hija, reclamo que
fue reiterado minutos más tarde por la hermana de la víctima, debido a la demora que
llevaba el auxilio. Fue así que, a las 23:19 horas, arribó al domicilio el imputado T.U.,
junto con su chofer, y examinó a la paciente, a partir de lo cual le diagnosticó
amigdalitis, le aplicó un medicamento inyectable, le recetó antibióticos, un analgésico y
un protector gástrico e indicó una “interconsulta con neurología a la brevedad”,
retirándose cerca de las 00:00 horas del día siguiente. Minutos después, quien era el
novio de la hermana de D.L., al concurrir al domicilio notó que la víctima no
reaccionaba y que su estado empeoraba, por lo que decidieron cargarla en un vehículo y
trasladarla al Hospital Zubizarreta, sufriendo un accidente de tránsito en el camino, sin
perjuicio de lo cual fueron auxiliados por un particular que los trasladó hasta dicho
nosocomio. D. L. ingresó al hospital a la 01:40 horas, con un cuadro de paro cardio–
respiratorio, y pese a las maniobras de reanimación, se decretó su fallecimiento a las
03:15 horas. Luego se estableció que la muerte se produjo por “hemorragia
intraparenquimatosa a nivel protuberancial”, ocurrida a raíz de la patología –
malformación arteriovenosa intracraneal– que la víctima presentaba.
Los jueces consideraron que el acusado violó su deber objetivo de cuidado, al no
haber brindado a D. L. el tratamiento y atención médica adecuados a la patología que
presentaba al momento de su visita al domicilio, toda vez que al examinarla ésta
presentaba cefalea intensa de instalación brusca y dificultades para hablar, lo que
evidenciaba un posible diagnóstico de hemorragia encefálica espontánea. Pese a ello,
T.U. subestimó dicho cuadro clínico y diagnosticó erróneamente amigdalitis e infección

1
de las vías aéreas superiores, a la vez que omitió recategorizar el auxilio como código
rojo y disponer la inmediata derivación de la paciente a un centro médico de alta
complejidad. Destacaron en la sentencia que el imputado debió interpretar la cefalea
occipital intensa y los signos neurológicos de foco que D. L. experimentaba como una
emergencia neurológica que obligaba a trasladarla a un centro médico a fin de realizar
estudios por imágenes y descartar una hemorragia meníngea o un accidente
cerebrovascular, lo que hubiera permitido un diagnóstico correcto, un tratamiento más
temprano y la consecuente posibilidad de salvar la vida de la damnificada o, cuanto
menos, que su muerte no se produjera en las circunstancias témporo–espaciales en las
que finalmente tuvo lugar.
2. Principales argumentos del tribunal
El juez Gustavo R. Göerner –criterio que fue compartido por sus colegas–
consideró que los testigos que declararon en el debate permitieron descartar en forma
contundente la afirmación de la defensa en cuanto a que D. L. no presentara un cuadro
neurológico al ser examinada por el imputado en su domicilio. Afirmó que tanto la
madre como la hermana, en forma concordante, aludieron al fuerte dolor de cabeza que
comenzó a sufrir repentinamente la víctima mientras realizaba ejercicios y a cierta
dificultad para hablar, por lo que se preocuparon y llamaron al auxilio médico, mientras
la dejaron tranquila en un colchón que había en el lugar, situación que se mantuvo
durante toda la visita del médico. También aclararon que siempre había sido sana y era
la primera vez que sufría un dolor de esas características. El magistrado tuvo en cuenta
además la transcripción de la llamada a la empresa de emergencias –en la que se hizo
referencia al fuerte dolor de cabeza y a la dificultad para hablar–; el detalle efectuado
por el propio imputado, el día del hecho, quien había consignado que la paciente estaba
consciente, con dificultades para hablar que no eran originadas en disfonía y que se le
trababa la lengua, pese a lo cual, diagnosticó infección de vías aéreas superiores; y el
hecho de que D. L. permaneciera en todo momento recostada en un colchón, sin firmar
la ficha correspondiente.
Con respecto a la infracción al deber de cuidado, el juez Göerner analizó las
pericias realizadas y las declaraciones de los profesionales intervinientes, quienes
coincidieron en que el cuadro clínico de la paciente ameritaba su traslado para un
adecuado diagnóstico y tratamiento. Expresó que el acusado contaba con información
previa sobre el motivo del llamado a la empresa de emergencias, por lo que los síntomas
que se le transmitieron debieron determinar, de inicio, una conducta adecuada a la lex

2
artis. Existió, en su opinión, un grave error de diagnóstico motivado por desidia o
desconocimiento, lo que imposibilitó que la joven accediera a un tratamiento adecuado
a su padecimiento.
En cuanto al vínculo que existió entre la infracción al deber de cuidado y el
resultado verificado, resaltó que los peritos afirmaron que no podían tener certeza de
que el deceso no se hubiese producido frente a una conducta diligente, pero aun cuando
hubiera ocurrido de todos modos, cuanto menos se habría retrasado. Sin perjuicio de
ello, también aclararon que, aunque la mortalidad es elevada, dicha patología puede
generar otras posibles consecuencias lesivas diferentes. Debido a ello, sostuvo el
magistrado que lo relevante no es analizar si el fallecimiento se hubiera producido de
todas maneras, sino que lo importante es verificar si concurrió la necesaria relación
normativa con la infracción al cuidado debido que le era exigible en la ocasión; en otros
términos: si su accionar determinó que la muerte se produjera en las circunstancias ya
detalladas y no en otras. Y para ello, siguiendo la teoría del “fin de protección de las
normas”, lo determinante es establecer si el resultado producido es, precisamente, uno
de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado contenida en el artículo 84 del C.P.
En este caso, insistió que el fallecimiento de la joven puede ser válidamente explicado a
partir de la negligencia e impericia del acusado, pues aportó las condiciones para que
sucediera de ese modo y en esas circunstancias.
3. Comentario al fallo
Es importante recordar que la tipicidad, en los delitos imprudentes de resultado,
está integrada por tres elementos fundamentales: la infracción al deber objetivo de
cuidado, el resultado previsto por el tipo y la relación que debe existir entre ambos
elementos, en el sentido de que el resultado haya sido una consecuencia precisa de la
acción u omisión imprudente llevada a cabo por el autor. Usualmente, en los casos que
son juzgados por los tribunales, la discusión pasa por determinar si existió o no una
violación al cuidado debido, o bien, en constatar si el resultado fue o no producido por
aquélla.
La sentencia aquí comentada no ha sido la excepción y refleja claramente lo
expuesto, de modo que ambas cuestiones han sido abordadas por las partes y por los
jueces del Tribunal.
a) La infracción al deber de cuidado en el caso

3
 El primer requisito exigido para la configuración del tipo imprudente es la
infracción al deber objetivo de cuidado,1 lo que necesariamente supone comparar la
acción desarrollada por el autor con un punto de referencia: 2 el deber de cuidado
exigible para esa actividad.3 Este primer elemento se configurará cuando exista una
divergencia entre la conducta realizada y la que tendría que haberse llevado a cabo
según el deber de cuidado.4
Se trata, evidentemente, de un criterio normativo: 5 deben reputarse contrarias al
deber objetivo de cuidado, aquellas acciones peligrosas de cuya realización se
abstendría una persona razonable y prudente del mismo círculo del autor. 6 Cuando la
actividad se encuentre reglamentada, es lógico presumir que la persona prudente
desarrollará la conducta con arreglo al reglamento, aunque esto funciona sólo como
criterio general, pues hay casos donde el deber de cuidado va más allá de lo estipulado

1
Cabe reiterar aquí muchos de los conceptos oportunamente expuestos en DE LA FUENTE, Javier
Esteban, Responsabilidad penal de los directivos de la empresa aérea comercial en caso de accidente
culposo, Revista de Derecho Penal, Rubinzal–Culzoni, nº 2002–1, p. 355 y ss.
2
Recordemos que los tipos imprudentes son de carácter relativamente abierto pues, la conducta punible
no se encuentra descripta con absoluta precisión, sino que siempre deben ser “completados” o “llenados”
por el juez con arreglo a las circunstancias del caso concreto (Véase WELZEL, Hans, Derecho Penal
Alemán, trad. por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Perez, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p.
187, y el mismo autor en El nuevo sistema de derecho penal, trad. por José Cerezo Mir, Ed. Ariel,
Barcelona, 1964, p. 70, obra que ha sido reeditada por la colección Maestros del Derecho Penal, dirigida
por Gonzalo D. Fernández y coordinada por Gustavo E. Aboso, Ed. B de F, Montevideo–Buenos Aires,
2001).
3
Como expresa Cerezo Mir, “El derecho exige para realizar las diversas acciones en la vida social una
determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que está en función de la necesidad de
protección de los bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social” (CEREZO MIR, José, Curso de
Derecho Penal Español, Ed. Tecnos, 6ª edición, Madrid, 1998, T. II, p. 160).
4
Es decir, los “perjuicios a los bienes jurídicos sólo son evitables cuando la acción que los provoca puede
ser dirigida de manera diferente a lo objetivamente acontecido” (GÖSSEL, Karl Heinz, en
Maurach/Gössel/Zipf, Derecho Penal Parte General, trad. de la 7ª edición por Jorge Bofill Genzsch, Ed.
Astrea, Bs. As., 1995, T. 2, p. 138, quien señala con razón que “el tipo objetivo del hecho punible culposo
incluye una acción descuidada referida al bien jurídico perjudicado”).
5
Resaltando el carácter normativo de la lesión al deber de cuidado, KAUFMANN, Armin, El delito
culposo, en Revista Nuevo Pensamiento Penal, Octubre–diciembre 1976, Ed. Depalma, Bs. As., 480 y ss.
6
WELZEL, Derecho Penal, p. 158 y El nuevo sistema, p. 71; CEREZO MIR, Curso, p. 168;
JESCHECK, Tratado, p. 512 y 525. Según Paredes Castañon, el deber objetivo de cuidado (deber de
conducta) debe determinarse teniendo en cuenta la posición o rol del autor en el tráfico jurídico,
señalando que “para cada posición jurídica existe un determinado grado de diligencia que el sujeto ha de
ejercitar en el cumplimiento del deber” (PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, El riesgo permitido en
Derecho Penal, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p. 341). A su juicio, “es este el nivel
óptimo de individualización del deber de conducta, que, sin caer en el mero juicio del caso concreto que
ignora las exigencias de generalidad y función preventiva de las normas penales, tampoco se queda en
vagas formulaciones generales vacías de contenido, sino que atiende a la realidad de que, para que un
sistema –y el social lo es– funcione, es preciso distribuir bien dentro del mismo las facultades y deberes, y
las responsabilidades de ellos derivadas” (op. cit., p. 342).

4
en el reglamento.7 Si la actividad no está reglamentada, habrá que atender a los
principios, usos y prácticas desarrollados para cada situación.8
En el caso de las actividades profesionales –en las que se incluye la del médico–,
la infracción al cuidado debido se determina acudiendo al conjunto de reglas técnicas o
procedimientos que resultan aplicables para el caso, según las circunstancias concretas,
lo que suele denominarse como la “lex artis”. No obstante, como lo indica Romero
Casabona, “ésta no ha de entenderse integrada únicamente por las reglas o estándares
generalmente aceptados en la especialidad que se practica, sino que ha de ser
compatible con la libertad de método por parte del profesional médico”.9 Es decir, la lex
artis “no es inmutable ni única, por tanto ha de conciliarse con la libertad de método y
su apertura a nuevas técnicas o procedimientos, aunque sean en un momento dado de
minoritaria aceptación científica” y además “es válida únicamente para situaciones
‘típicas’ (por ej. las descriptas en la literatura científica), pero no para casos
7
Cerezo Mir alude al siguiente ejemplo: en una situación atípica, en el tráfico motorizado, el cuidado
objetivamente debido puede exigir, incluso, la infracción de un precepto del Reglamento general de
circulación: si un vehículo circula por su derecha y viene otro en dirección contraria, por el mismo lado
de la calzada y no se aparta, el cuidado objetivamente debido puede exigir el paso al lado izquierdo o
invadir el arcén (CEREZO MIR, Curso, p. 169). Como expresa Gössel, “independientemente de su
fijación escrita en conjuntos de reglas jurídicas o extrajurídicas, es sólo la respectiva costumbre real la
que decide si una acción ha sido ejecutada con descuido en relación con un perjuicio concreto de un bien
jurídico” (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, p. 148). En el mismo sentido, aún desde otra
concepción sobre lo injusto penal, señala Reyes Alvarado que “si bien la desaprobación de un riesgo
depende de una ponderación entre la conducta efectivamente desarrollada y aquella que debería haberse
desplegado para la evitación del resultado, no es necesariamente el cumplimiento de determinada
reglamentación lo que indica que se actuó conforme a un deber” (REYES ALVARADO, Yesid, La
imputación objetiva, Ed. Temis, Bogotá, 1994, p. 117). Es decir, “la formal violación o el literal
cumplimiento de una reglamentación sirven tan solo como indicador de una eventual desaprobación del
riesgo creado, pero en modo alguno debe ser considerado como un requisito suficiente para la
demostración, pues la desaprobación de un riesgo solo podrá ser categóricamente afirmada cuando sobre
la base de ese hecho indicador se proceda al análisis de cada situación concreta” (op. cit., p. 118). Entre
las fuentes normativas del riesgo desaprobado el autor señala a las normas penales, normas no penales y
reglamentaciones extrajurídicas realizadas usualmente por asociaciones profesionales (op. cit., p. 120 y
ss), aunque también debe analizarse la situación concreta en que se hallaba el autor (op. cit., p. 126). Por
su lado, Choclán Montalvo sostiene que “sólo el peligro que excede de lo normal en el tráfico o de lo
socialmente adecuado es contrario al cuidado debido. Ahora bien, la concreción ulterior de este criterio,
esto es, de lo que resulta adecuado a lo normal en el tráfico sólo es posible mediante la valoración
judicial, auxiliada, en su caso, por las correspondientes reglamentaciones o baremos regulados para
sectores especializados de la vida social”. Sumado a ello, este autor sostiene que deberán tenerse en
cuenta las especificidades de la situación concreta, para más adelante expresar que “la reglamentación
correspondiente puede encontrarse superada por el avance técnico lo que conlleva que la nueva regla
sustituya a la anterior ya obsoleta, debiéndose atender en cada caso a la regla de cuidado que resulte
vigente al tiempo de la acción (CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, Deber de cuidado y delito
imprudente, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1998, p. 91 y 97).
8
Señala Gössel que aquí habría que incluir los “casos en los cuales la costumbre social constituye
meramente un conglomerado de reglas puramente fácticas y seguidas como socialmente correctas, pero
que carecen de una consagración escrita” (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, p. 150).
9
Véase ROMEO CASABONA, Carlos María, El médico y el Derecho Penal, Rubinzal–Culzoni, Santa
Fe/Bs. As., 2011, T. II, Volumen 1º, p. 269). En igual sentido HAVA GARCÍA, Esther, El tipo de injusto
del delito imprudente: un análisis de sus elementos orientado a la práctica, Rubinzal–Culzoni, Santa
Fe/Bs. As., 2012, p. 101 y ss).

5
excepcionales o ‘atípicos’”.10 A ello cabe agregar que “entre normas técnicas y normas
jurídicas no puede establecerse una identidad de contenido: cada una de ellas tiene sus
propios fines, y por tanto, la infracción de aquéllas no implica necesariamente la de
éstas”, razón por la cual, “la infracción de la lex artis (al menos si se entiende como
estándar de conducta para situaciones preconfiguradas) no supone todavía la infracción
del deber de cuidado –aunque sí frecuentemente un indicio de ella– e, incluso, en
ocasiones (situaciones atípicas), la vinculación a este deber de cuidado puede requerir
un alejamiento de la lex artis generalmente aceptada en el caso concreto y recurrir al
criterio de lo que haría el profesional prudente en una situación semejante”.11
Como sostiene Terragni “para que la intervención profesional sea legítima debe,
además de perseguir el fin de curar y ser la indicada, ejecutarse conforme a las reglas
del arte médico. Algunas de ellas, las menos, están escritas y son aquellas que
establecen cómo se deben ejecutar ciertos actos médicos. Pero la mayoría no consta en
ningún texto de seguimiento obligatorio. Están dictadas por la experiencia, son
aceptadas generalmente, e indican cómo se debe actuar frente a las diversas
situaciones”12. Es por ello que el magistrado deberá recurrir al auxilio de los peritos para
clarificar la situación que se le presenta y poder determinar si el galeno obró
respectando la lex artis, lo que requiere un diagnóstico correcto de las enfermedades,
con el fin de poder aplicar el tratamiento adecuado.13 Si bien los médicos gozan de un
ámbito de libertad en lo que respecta al método o procedimiento –sin dudas teniendo en
cuenta que el paciente no puede ser tomado como un objeto de experimento–, el
diagnóstico no escapa del control de responsabilidad.14

10
ROMEO CASABONA, op. cit., p. 271.
11
ROMEO CASABONA, op. cit., p. 271 y ss. En igual sentido, DONNA, Edgardo A., Derecho Penal
Parte General, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe/Bs. As., 2009, T. V, p. 251.
12
TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis médica, Santa Fé, Rubinzal–Culzoni,
2014, 2da. Edición ampliada y actualizada, p. 38.
13
TERRAGNI, op. cit., p. 27
14
Al respecto, se ha sostenido que “La fase de diagnóstico no está exenta del control de responsabilidad,
pues, aunque el llamado ojo clínico depende en buena medida de juicios intuitivos difícilmente
controlables y los niveles de riesgo autorizado son mayores, existe, sin embargo, un mínimo de
exigencias elementales cuyo incumplimiento permite fácilmente identificar una infracción de la norma de
cuidado y declarar la responsabilidad penal por el daño derivado de un diagnóstico defectuosamente
realizado” y “si el error en el diagnóstico se debe al incumplimiento de los deberes previos de
información (adecuación de conocimientos a la evolución científica, previo reconocimiento del paciente,
o la omisión de encargar a otros profesionales especializados la realización de análisis necesarios para
formar juicio, por ejemplo) no puede hablarse de riesgo permitido, pues, el juicio médico realizado sin
comprobación de la situación concreta del paciente no puede considerarse actuación realizada con el
método científico que requiere toda intervención médica” (CHOCLÁN MONTALVO, op. cit., p. 180 y
182).

6
 De acuerdo a lo que surge de la sentencia, en lo que respecta a este elemento, la
discusión que se ha presentado ha sido probatoria. Es decir, el imputado y su defensa
habían dado una versión fáctica de lo ocurrido, que fue descartada por los jueces del
Tribunal, quienes tuvieron por probado que durante el examen médico practicado por el
acusado, la víctima presentaba síntomas que debían generar otro diagnóstico y, en
consecuencia, adoptar una decisión terapéutica diferente, como el traslado a un centro
asistencial. Se trata de un problema de valoración de la prueba y no de una discusión
jurídica sobre el concepto o alcances de la infracción al deber de cuidado como
presupuesto de lo injusto de los delitos imprudentes. Los jueces analizaron los
diferentes testimonios, la transcripción de las llamadas efectuadas a la empresa de
asistencia médica, lo que había indicado el imputado el día del hecho, las pericias y las
declaraciones de los profesionales que fueron convocados al juicio. En función de todo
ello, consideraron que existió un error en el diagnóstico, que configuró la infracción al
cuidado debido propia de los delitos imprudentes.
b) El resultado típico y su imputación a la acción u omisión imprudente
En cuanto a la producción del resultado, es claro que en el caso comentado se
comprobó debidamente la muerte de la víctima, desenlace que según la sentencia y las
pericias realizadas, se produjo como consecuencia de una “hemorragia
intraparenquimatosa a nivel protuberancial”, originada en una patología previa que la
joven víctima presentaba –“malformación arteriovenosa intracraneal”–.
Ahora bien, el problema más importante que presenta el caso se relaciona con el
tercer requisito exigido en los tipos imprudentes: la relación que debe existir entre la
falta al deber objetivo de cuidado y el resultado, en el sentido de que éste haya sido
originado específicamente en la acción u omisión imprudente atribuida al autor.15 Pero
para esto no basta con que exista, entre la acción y el resultado, una mera relación de
causalidad, sino que debe haber una “conexión interna”: es necesario que el resultado
pueda considerarse una “consecuencia precisa” de la falta de cuidado del autor. En otros
términos, no se trata de una relación de causalidad física sino de un nexo de imputación
conforme a criterios normativos.
Tradicionalmente esta exigencia fue relacionada con la “evitabilidad” del
resultado, es decir, además de la falta del deber de cuidado, en el tipo imprudente resulta
necesaria la demostración de que una acción adecuada hubiera servido para evitar el
15
Respecto a este requisito, reiteramos también los conceptos expuestos en DE LA FUENTE,
Responsabilidad penal de los directivos de la empresa aérea comercial en caso de accidente culposo, cit.,
p. 368 y ss.

7
evento dañoso,16 aclarándose que dicha evitabilidad debe acreditarse con una
probabilidad rayana con la certeza.17 No obstante, otra posición ha considerado que
resulta suficiente con probar que ha existido un aumento del riesgo de su producción, 18
postura esta última que ha sido criticada por violar el principio “in dubio pro reo” y por
transformar los delitos de resultado imprudente en delitos de peligro.19
Pensamos que para constatar esta exigencia, lo más adecuado no es analizar la
evitabilidad del resultado mediante la consideración hipotética de la “conducta
alternativa conforme a derecho”,20 sino que, de lo que se trata es de establecer si el daño
16
La doctrina alude a los siguientes ejemplos de la jurisprudencia alemana: 1) Un farmacéutico suministra
en repetidas ocasiones un medicamento tóxico sin la prescripción de nueva receta, lo que lleva a la muerte
del paciente; pero existe la probabilidad de que el médico que atendió al enfermo le hubiere renovado la
receta en caso de petición, puesto que no había ningún motivo externo para interrumpir el tratamiento; 2)
En una operación se emplea erróneamente cocaína en lugar de novocaína, por lo que el paciente fallece,
aunque se demuestra que por su hipersensibilidad frente a toda clase de narcóticos, posiblemente hubiera
muerto también con el uso de la novocaína; 3) Un fabricante permite que se trabaje con pelos de cabra
china no desinfectados, lo que produce la muerte de varias operarias por bacterias de carbunco, pero el
peligro de contagio no hubiera desaparecido totalmente con la desinfección; 3) Un curandero dispone
demasiado tarde que una enferma cancerosa reciba tratamiento clínico, de modo que ya no resulta posible
el auxilio quirúrgico, mas aquella probablemente tampoco hubiera podido ser salvada con una operación a
tiempo; 4) Un conductor de camión adelanta a un ciclista sin dejar espacio lateral suficiente y aquel cae
bajo el remolque y muere, aunque muy probablemente el accidente se hubiera producido igual con una
conducción correcta, porque el ciclista iba muy bebido (véase ampliamente JESCHECK, Tratado, p.
531).
17
Véase CEREZO MIR, Curso, p. 179, WELZEL, Derecho Penal, p. 163 y El nuevo sistema, p. 76.
18
Al respecto, afirma Roxin que “Si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el
riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese
riesgo prohibido en su totalidad también se realiza si se produce el resultado; de ello no cabe la menor
duda, por lo que no hay campo de aplicación para el principio in dubio pro reo. El que no se puede
descomponer el riesgo en un quantum permitido y otro prohibido y exigir una comprobación de la
causalidad separada para cada uno, es algo que se sigue necesariamente del fin de protección de la norma
de cuidado, que también es en otros casos tan importante para la cuestión de si se ha realizado un peligro
no permitido (nm. 69–71). En efecto, el legislador tiene que insistir también en el cumplimiento de la
norma de cuidado precisamente allí donde su observancia ciertamente aumenta claramente la posibilidad
de salvaguarda del bien jurídico, pero no la garantiza con absoluta seguridad” (ROXIN, Claus, Derecho
Penal parte general, Tomo 1, Fundamentos, La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, p.
380/381).
19
Véase entre otros, CEREZO MIR, Curso, p. 182; GÖSSEL, op. cit., p. 174. En relación a ello, Frister,
luego de sostener que la teoría del incremento del riesgo no merece aprobación, afirma que “el tipo
objetivo de un delito de resultado requiere, además de la relación causal general entre la acción y el
resultado, también una relación específica entre la objetiva contrariedad al deber de la acción y el
resultado, la cual –en razón de que la objetiva contrariedad al deber de la acción tiene que ser definida
previamente– debe ser analizada recién en el marco de la imputación objetiva. Esta así llamada relación
de contrariedad al deber se puede definir, al igual que la causalidad general, con la fórmula de la conditio
sine qua non. Una propiedad de la acción que fundamenta la reprobación jurídica es causal del resultado,
si ella no puede ser suprimida mentalmente sin que el resultado desaparezca. Para aplicar esta fórmula,
rigen las mismas reglas que respecto de la causalidad general. Por tanto, las acciones de reserva no deben
ser agregadas mentalmente (cf. nº m. 9/30 ss) y, respecto de la comprobación de los cursos causales
hipotéticos, es suficiente con una ‘probabilidad lindante con la seguridad’ (cf. nº m. 9/39 s.) Ambas cosas
tienen por consecuencia que, a la postre, las dificultades para establecer la contrariedad al deber no sean
tan graves como parece a primera vista” (FRISTER, Helmut, Derecho penal Parte general, trad. de la 4ª
edición alemana por Marcelo A. Sancinetti. Revisión de la traducción de María de las Mercedes Galli,
Hammurabi, Bs. As., 2011, p. 214).
20
En los términos de Jakobs, “el que se realice un riesgo no depende de lo que habría ocurrido sin este
riesgo, sino de lo que ha ocurrido con él” (JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Ed. Marcial

8
puede ser “explicable” a partir de la acción del autor o, por el contrario, lo que le da
sentido es otro riesgo independiente, o hasta se podría decir, un riesgo propio de la
vida.21 Resulta esclarecedor el concepto de Gössel en el sentido de que “sólo cabe
considerar si el perjuicio del bien jurídico producido representa, según el juicio experto
de un observador objetivo, una realización de aquel peligro que ha sido creado con la
infracción concreta del deber de cuidado, decisión que deberá basarse en máximas
generales de experiencia, conocimientos científico–naturales u otras reglas vigentes
acerca de esta infracción del deber de cuidado”.22
Pons, Madrid, 1995, p. 271). Defienden el criterio de la conducta alternativa conforme a derecho, sin
embargo, Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes sostienen que la crítica a este criterio “sólo es admisible
absolutizando por completo el pensamiento preventivista y completándolo con un cerrado desvalor de
acción: de otro modo no se explica que la norma pretenda tutelar bienes insalvables. Se trata de un
preventivismo tan utilitarista que pretende tutelar lo que nadie puede salvar” (ZAFFARONI, Eugenio
Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As.,
2000, p. 533). También Rusconi, quien exige “que con certeza el comportamiento hipotético hubiera
significado la evitación del resultado” y “Ya, el 1% de posibilidad de que la acción conforme a Derecho
no hubiera cambiado la lesión del Bien Jurídico, implica una duda acerca de uno de los elementos
fundantes de la ilicitud y con ello se habilita la vigencia jurídica del principio de favor rei” (RUSCONI,
Maximiliano A., La relevancia del comportamiento alternativo conforme a derecho en la imputación
objetiva del delito imprudente, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, año 2
número 3 páginas 101 a 118). Coincide con este criterio CESANO, José Daniel, Problemas particulares
de la imputación objetiva del resultado en los casos de imprudencia médica, en Revista de Derecho
Penal, nº 2015–1, Rubinal–Culzoni, p. 132. Donna, por su parte, al referirse a esta cuestión, afirma que
“la ‘causa’ del resultado está constituida por la acción específica, incluidas todas sus cualidades
esenciales, en especial con respecto a la evitabilidad del posterior perjuicio del bien jurídico” (DONNA,
Derecho Penal, cit., p. 191). Con relación a la relevancia de los cursos causales hipotéticos en derecho
penal, véase con detalle SANCINETTI, Marcelo A., ¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos
para la responsabilidad penal?, en Causalidad, riesgo e imputación, Marcelo Sancinetti (compilador),
Ed. Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 601 y ss., quien parte de la idea de que “el riesgo ya no sería reprobado
cuando el autor, según un criterio ex ante, no empeorase la situación del bien” (op. cit., p. 629).
21
Según Jakobs, “los daños que de modo planificable son evitables y que aparecen como consecuencia de
un comportamiento no permitido son debidos a ese comportamiento no permitido y pueden, por tanto, ser
explicados a través de éste. Los daños que no son evitables de modo planificable y que aparecen como
consecuencia de un comportamiento no permitido se deben a una variación socialmente irrelevante del
riesgo que entraña la vida y no pueden ser explicados a través de ese comportamiento no permitido;
pueden deberse a otro comportamiento no permitido, o a una infracción de los deberes de autoprotección
de la víctima o, en fin, simplemente a una situación desafortunada” (JAKOBS, Günther, La imputación
objetiva en Derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 185). En igual
sentido, CANCIO MELIÁ, Manuel, Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, Ed. Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2001, p. 130 y ss.
22
GÖSSEL, op. cit., p. 174, quien con razón agrega que “si la acción descuidada incrementa el riesgo de
producción del perjuicio del bien jurídico, por lo general deberá afirmarse la imputación objetiva”, de
modo que “el aumento del riesgo representa así un indicio esencial para la afirmación de la imputación
objetiva del resultado a la infracción del deber de cuidado” (p. 175). También recuerda la necesidad de
efectuar sutiles investigaciones para enjuiciar la cuestión de si se ha realizado en peligro creado por el
autor, ROXIN, Derecho Penal, p. 374. Para Puppe, por su parte, “La fórmula conditio sine qua non, la
cual se basa en el requisito de la evitación, no solamente es fatal porque describe la relación lógica de
condiciones entre causa individual y resultado de manera errónea, sino también porque distrae al jurista
del curso causal real y lo dirige hacia un curso causal fingido, que además hace saltos en el tiempo”
(PUPPE, Ingeborg, El sistema de la imputación objetiva”, Revista de Derecho Penal, nº 2015–1,
Rubinzal–Culzoni, p. 37). En su opinión, “un resultado le puede ser imputado a un comportamiento
prohibido solamente cuando las características prohibidas del comportamiento se manifiesten no
solamente en cualquier lugar del curso casual como sus elementos necesarios, sino cuando una cadena de
estados prohibidos relaciona la acción del autor de manera causal con el resultado” (op. cit., p. 30).

9
 Con relación supuestos de responsabilidad médica, Wachsmuth y Schreiber,
critican el empleo de la fórmula de la “probabilidad lindante con la seguridad”, pues “Al
igual que en las ciencias naturales en general, tampoco en la medicina hay seguridad
absoluta. Ni un diagnóstico, ni una indicación, ni, sobre todo, un pronóstico pueden ser
formulados con ‘seguridad’ o ‘certeza’… Dado que, de esa forma, en la medicina no
puede haber ‘seguridad’, tampoco se puede contestar por un médico, como regla
completamente general, la pregunta dirigida al perito médico, sobre la ‘probabilidad
lindante con la seguridad’, tal como ella es exigida…”. 23 En su opinión, “Más allá de las
cuestiones probatorias es válido lo siguiente: si se limita la responsabilidad penal por
omisión de impedir un resultado a aquellos casos en los cuales el resultado negativo, si
se hubiera realizado la acción mandada, no se habría producido con ‘probabilidad
lindante con la seguridad’, eso tendría consecuencias visiblemente irrazonables… Pues
el intento de salvar un bien jurídico amenazado sólo tendría que ser emprendido en los
casos en que el éxito prácticamente no se pueda poner en duda, pero no cuando la
chance de supervivencia sea sólo incierta”.24 Es decir, “no es concebible renunciar a una
sanción penal en todos los casos en los cuales el perito médico no puede constatar, con
probabilidad lindante con la seguridad, que el paciente habría sobrevivido, si hubiera
sido tratado médicamente conforme al deber. Ello tendría la absurda consecuencia de
que, como regla completamente general, un médico no podría ser penado por homicidio
imprudente en caso de una enfermedad peligrosa con alta tasa de mortalidad, aun en
caso de omitir un tratamiento necesario”. 25
De ahí que entienden que se trata de un
asunto del juez, quien debe determinar si “con ayuda del juicio de probabilidad de las
ciencias naturales, puede llegar a una certeza, es decir, a la convicción judicial, que
exige la ley como base de la sentencia”. Según ello, “es necesario llegar a la convicción
que excluya toda duda razonable” o “acallar la duda de un juzgador sensato,
concienzudo y experimentado”.26
23
WACHSMUTH, Werner y SCHREIBER Hans–Ludwig, Seguridad y probabilidad: aspectos jurídicos
y médicos, trad. de Marcelo A. Sancinetti, revisión de Marcelo D. Lerman, en Causalidad, riesgo e
imputación, Marcelo A. Sancinetti (compilador), Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 302 y ss.
24
WACHSMUTH y SCHREIBER, op. cit., p. 303.
25
WACHSMUTH y SCHREIBER, op. cit., p. 311, quienes agregan que “Sobre todo en casos agudos, p.
ej. en cirugía derivada de un accidente, si se omite un tratamiento oportuno, adecuado al ordenamiento,
será posible constatar con probabilidad lindante con la seguridad, también médicamente, que el daño
corporal o la muerte habrían podido evitarse dentro de un corto plazo. Pero la mayoría de las veces –al
menos en cursos de enfermedades crónicas– eso no será posible. Entonces, subsiste la diferencia, que en
principio parece insalvable, entre aquello que el tribunal necesita para su decisión y aquello que el perito
médico puede ofrecerle. Pues el perito, como médico que se orienta y piensa según las ciencias naturales,
no puede comprometerse con seguridad; incluso los grados precisos de mayor o menor probabilidad
pueden provocarle dificultades”.
26
WACHSMUTH y SCHREIBER, op. cit., p. 311/312.

10
 Un criterio especialmente útil, sobre todo en relación a los delitos imprudentes,
es el del “fin de protección de las normas” 27–, según el cual, una consecuencia sólo
puede imputarse si pertenece al ámbito protector de la norma de cuidado lesionada por
el autor, es decir, cuando el daño causado era de aquellos que se trataba de evitar con
esa norma.28 Dicho de otra forma, para la imputación resulta imprescindible que la
norma infringida se encuentre dirigida a la evitación de esa clase de resultados.29
Ello no significa que el análisis de la “evitabilidad” o “inevitabilidad” del
resultado resulte irrelevante. Por el contrario, constituye un dato fundamental para
27
Se ha afirmado que “La función inmediata del criterio del fin de protección de la norma es determinar
la finalidad concreta y ‘típica’ (no en sentido penal) del deber de cuidado lesionado y la clase de daños
que éste debe impedir o evitar. Gimbernat define con claridad la función del criterio del fin de protección
de la norma: ´Los deberes de diligencia cuya infracción es lo que hace que una acción sea imprudente,
persiguen impedir determinados resultados. Si el resultado producido por el comportamiento negligente
no es uno de los que se querían evitar por el establecimiento del deber, el autor estará exento de
responsabilidad´” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente: criterios de imputación del
resultado, B de F, Uruguay, 2005, 2da. Edición, p. 565). Para discernir entre el motivo y el ámbito de
protección de la norma, acude a un método teleológico y recurre al siguiente ejemplo: “El motivo de la
colocación de un semáforo delante de una escuela es disminuir los cruces peligrosos de los niños. El
ámbito de protección de ese semáforo es disminuir los riesgos propios del cruce de una calzada. Si un
conductor pasa en rojo y atropella a una señora, que ocasionalmente ha utilizado ese cruce previsto
inicialmente para los niños, ese resultado entra en el ámbito de protección, aunque no en el motivo de
protección. El hecho de que el resultado sea uno de los motivos de protección no es suficiente para
determinar el ámbito de protección de la norma. Para ello es necesario realizar una completa reflexión en
la búsqueda de la problemática real que ha llevado a esa medida de protección, ponderando todas las
circunstancias” (CORCOY BIDASOLO, op. cit. p. 586).
28
Gimbernat Ordeig, desarrollando esta teoría, muestra tres claros ejemplos: a) El conductor de un
automóvil circula, imprudentemente, por el lado izquierdo de la carretera. Un niño, que va a recoger una
pelota que se halla en dicho lado izquierdo, se le cruza de repente, siendo atropellado y muerto. Si el
conductor hubiese obrado prudentemente –es decir, si hubiese conservado el lado derecho– no habría
matado al niño, pues éste no habría invadido el lado derecho, ya que la pelota se quedó en el izquierdo; b)
El guardabarreras, imprudentemente, no cierra la barrera cuando va a pasar un tren. Un suicida se arroja
ante la locomotora y perece. Si el guardabarreras hubiese obrado prudentemente, la muerte del suicida se
habría evitado, ya que la barrera era tan alta que éste no habría podido saltarla; c) Un conductor
imprudentemente deja de observar la disposición que exige reducir “a paso de hombre” la velocidad
cuando se circula en horarios de entrada y salida de alumnos; ello lo aprovecha un suicida para arrojarse
ante el vehículo y acabar así con su vida. Si el automovilista hubiese obrado cuidadosamente, el atropello
no se habría producido, ya que hubiera podido detenerse a tiempo. Con respecto al caso a), explica el
autor que “el legislador, en principio, acepta el peligro que representa para los niños la circulación de
automóviles: sabe que ésta es peligrosa para los que aún no tienen el suficiente discernimiento, pero sólo
en casos muy especiales, en las cercanías de escuelas, por ejemplo, ordena que la velocidad sea tal que
sea posible la detención del vehículo si un niño se cruza de improvisto. Pero la imposición de un deber tal
no es normal. Lo normal es que admita velocidades que no hacen posible evitar un accidente de este tipo.
El mandato de circular por la derecha no se impone sólo en la proximidad de escuelas, se impone de
modo completamente general. Su fin es el de asegurar una circulación ordenada y que los que van en una
dirección no choquen con los que vienen en la dirección contraria; su fin es el de que los peatones puedan
cruzar dedicando su atención preferentemente a los vehículos que vienen por la izquierda, con la
confianza de que no va a venir un coche por el otro lado. Lo que desde luego no es su fin es el de impedir
la muerte de los niños que inopinadamente van a buscar una pelota que ha ido a parar a la carrera”. En
igual sentido, en el caso b), “las barreras bajas sirven para avisar a los que quieren seguir en este mundo
que se aproxima el paso de un tren y no para constituir un obstáculo a los suicidas. Es claro que con las
barreras no se puede pretender, en serio, evitar las muertes de los que voluntariamente se arrojan ante los
trenes; para hacerlo, habría que acudir a una medida mucho más radical: suprimir la circulación
ferroviaria”. Igualmente –señala– “absurdo sería firmar, por lo que se refiere al ejemplo c), que el
mandato de disminuir la velocidad en cercanías de escuelas persigue proteger, además de a los niños, a

11
determinar si el desenlace finalmente producido se hallaba o no dentro del ámbito de
protección de la norma.30 Cuando puede afirmarse, en forma contundente, que el
resultado de todas formas se hubiese producido igual, aunque el autor no hubiera
desarrollado la acción u omisión contraria al cuidado, es claro que evento no ha sido
uno de los que la norma de cuidado pretendía evitar.31
Como sostiene Alicia Gil Gil “el criterio de la conducta alternativa conforme a
derecho debe limitarse a un medio auxiliar en la interpretación del fin de protección de
la norma, pero al mismo tiempo en dicha tarea aparece como irrenunciable. El
los suicidas. Son imágenes de niños las que figuran en las señales de peligro, no de personas apuntándose
con una pistola en la sien” (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 141 y ss, reimpresión con mínimas
modificaciones de la primera edición de 1966).
29
Véase CEREZO MIR, Curso, p. 183, GÖSSEL, op. cit., p. 168, ROXIN, Derecho Penal, p. 377 y ss.,
JESCHECK, Tratado, p. 532, KAUFMANN, El delito culposo, p. 484; MIR PUIG, Derecho Penal, p.
183. Sobre el criterio del fin de protección de la norma, ampliamente MARTÍNEZ ESCAMILLA,
Margarita, La imputación objetiva del resultado, Ed. Edersa, Madrid, 1992, p. 159 y ss.; RAFFAELE
CASTALDO, Andrea, La imputación objetiva en el delito culposo de resultado, B de F, Uruguay, 2004,
p. 194; también, especialmente con relación a los delitos dolosos, RUEDA MARTÍN, La teoría de la
imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, p. 357 y ss.
30
Es importante señalar que muchos autores toman en cuenta ambos criterios de imputación, es decir,
exigen que el resultado hubiera podido ser evitado con una conducta correcta y que la norma de cuidado
persiguiera su evitación –fin de protección de la norma– (ver ROMERO CASABONA, El médico y el
Derecho Penal, cit., p. 302 y ss).
31
Sostiene Frisch que “la norma ofrece protección exclusivamente frente a un círculo delimitado de
posibles cursos causales; de manera que, su vulneración supondría un riesgo desaprobado si y sólo si,
comporta uno de los cursos causales circunscriptos; no lo supondrá, en cambio, en relación con aquellos
cursos causales, cuya irrupción no puede ser evitada mediante la observancia de la norma” (FRISCH,
Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Ed. Colex, Madrid, 1995, p. 111). Además agrega que “si se
conoce este alcance y, por consiguiente, el haz de cursos que motivan la prohibición de la conducta, el
problema de la realización se revela bastante trivial: se precisará tan sólo observar si se ha realizado uno
de estos cursos causales abarcados por el ámbito de protección de la norma o un curso ajeno a dicho
ámbito” (op. cit., p. 110). No obstante, en su obra Comportamiento típico e imputación del resultado, el
autor considera que el criterio del “fin de protección” resulta prácticamente inútil y además es peligroso,
pues “se señala como voluntad de protección de la ley lo que se ajusta al sentimiento jurídico propio” y
“fija la vista de manera excesivamente unilateral en la idea del fin” (FRISCH, Wolfgang,
Comportamiento típico e imputación del resultado, Trad. de la edición alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, p. 96 y ss.).
En su opinión, la cuestión pasa por determinar si nos encontramos o no ante una “creación de riesgo
típicamente desaprobada”, lo que debe dirimirse en “una especie de proceso en dos fases, en primer lugar,
si la desaprobación de ciertas conductas con riesgo inherente, en vista de la libertad de acción, aparece
como un medio idóneo, necesario y adecuado para conservar determinados bienes, y, en segundo lugar, si
para mantener la validez e inquebrantabilidad de la norma parece necesario y adecuado reaccionar a las
creaciones de riesgo así desaprobadas con la pena y recurriendo a los delitos de resultado” (op. cit., p.
94). Por otra parte, al referirse a “las creaciones de riesgo (evitables) mediante comportamiento contrario
a reglas”, Frisch expresa que: “Fenotípicamente, tales casos de sobrepasar el riesgo básico se presentarán
normalmente como de desviación con respecto a las reglas de reducción de peligros: en virtud de la
desviación con respecto a las correspondientes regulaciones, la conducta contiene un riesgo claramente
superior que el riesgo que, observando la regla, habría quedado como riesgo básico. En la verificación de
si una desviación de la regla ha de considerarse hecho de este grupo de casos ha de indagarse siempre,
pues, si (y en qué medida) la conducta desviada de la regla se presenta como exceso con respecto al
riesgo básico y si (y en qué medida) esta creación de riesgo (especialmente observando las reglas) habría
sido evitable. Naturalmente, interesa sólo la evitabilidad planificada: la observancia de la regla ha de
presentarse como medio adecuado, desde la perspectiva ex ante, para alcanzar una reducción con respecto
al riesgo básico tolerado; no basta que quepa constatar ex post que, observando determinadas reglas, se

12
comportamiento hipotético correcto no tiene relevancia por sí mismo, sino sólo en
cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma para la evitación del curso causal
concreto pretendida por la cautela omitida. De lo que se trata no es de ver si se habría
producido igual el resultado sino de si se produjo precisamente por la interacción de
factores que la norma quería (y podía) evitar, donde la hipótesis sólo nos sirve para
comprobar qué tipo específico de factores puede evitar una cautela que convierte a la
acción en atípica, después es preciso conocer si el curso causal realizado en el caso fue
ese o el que la cautela no pretende ni puede evitar”32.
Los jueces, en el presente caso, entendieron que carecía de relevancia el hecho
de que no haya existido certeza respecto a lo que hubiera ocurrido sin la acción
imprudente del profesional, es decir, la circunstancia de que el fallecimiento
posiblemente se hubiese producido de todos modos, no elimina la imputación, pues por
un lado se podía haber retrasado como también podrían haberse producido otras
consecuencias diferentes y menos lesivas, de modo que lo relevante es verificar si el
accionar determinó que la muerte se produjera en las circunstancias ya detalladas y no
en otras, debiendo tomarse en cuenta para ello el “fin de protección de las normas”.
Debe considerarse que el artículo 84 del código penal debe ser completado con
las reglas específicas –escritas y no escritas– que regulan la lex artis, en este caso
concreto de la medicina, para poder determinar qué situaciones tendía a evitar el ámbito
de protección de la norma. Es así que claramente –como ya se sostuvo ut supra– el
correcto diagnóstico33 forma parte de las exigencias de una adecuada actuación
profesional, y ello, evidentemente, tiene por finalidad poder aplicar los tratamientos que
según la ciencia médica sean adecuados en el caso, razón por la cual, los perjuicios a la
salud que se originan en la omisión de dichos tratamientos se encuentran abarcados por
la norma de cuidado infringida.
Pensamos que el razonamiento de la sentencia es el adecuado, pues aun cuando
no exista certeza acerca de lo que podría haber ocurrido en caso de que el profesional

habría evitado fortuitamente el resultado” (op. cit., p. 111). También se muestra escéptico con relación al
criterio del fin de protección de la norma FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en
Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, p. 131, quien afirma que “no añade nada relevante a la doctrina
imperante del injusto imprudente más que a una serie inconexa de topois inducidos directamente de casos
particulares”.
32
GIL GIL, Alicia, Acción, norma, injusto y delito imprudente, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Volumen 20/21, Ed. Ad Hoc, p. 119 y ss.
33
Afirma Terragni que “El médico debe recoger de manera completa y ordenar todos los datos
anamnésicos, interpretar exactamente los síntomas clínicos y usar de manera oportuna los diversos
medios auxiliares de investigación científica (como las investigaciones microscópicas, serológicas, etc.)”
(TERRAGNI, op. cit., p. 122).

13
hubiera actuado conforme a la lex artis durante el examen domiciliario, lo cierto es que
el desenlace finalmente producido, sin dudas, se encuentra dentro del ámbito de
protección de la norma de cuidado infringida. Una adecuada práctica profesional
imponía en el caso efectuar un diagnóstico y una decisión terapéutica diferente –la
derivación de la paciente a un centro asistencial–; a lo que cabe agregar que,
evidentemente, el sentido que tiene la aludida norma de cuidado es procurar que los
pacientes reciban la atención médica adecuada en función de las patologías que
presentan, evitando de tal forma riesgos innecesarios en su salud. Dicho de otro modo,
la infracción al deber de cuidado que se atribuyó al autor se encuentra claramente
vinculada con la muerte producida en el caso, pues la deficiente actuación del
profesional impidió que la víctima pudiera recibir en forma rápida y sin demoras el
tratamiento terapéutico que se aconseja para esas situaciones.
Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que T.U. no era un médico convencional,
sino como sostuvo el fiscal de juicio, era un médico de emergencias. A su vez el Dr.
Göerner aseveró correctamente que es “cierto es que la visita del médico en alguna
medida tranquiliza, porque se confía en la opinión del profesional y para eso se lo
convoca: para que determine si la situación es grave o no y sobre los pasos a seguir” 34.
No estamos frente a una simple discrepancia en el diagnóstico, sino que la impericia en
el actuar de T.U. aparejó como consecuencia que la víctima perdiera una chance de ser
diagnosticada certeramente, independientemente que el tratamiento hubiese causado el
mismo desenlace fatal.

34
Sobre la situación del médico de guardia se puede recurrir nuevamente al ya citado Terragni: “En el
profesional que ocupa ese puesto de trabajo se encuentra reforzada la obligación de conocer la totalidad
de las dolencias, la de derivar rápida y eficazmente (no tomando decisiones personales respecto del
núcleo de la situación del paciente) y de no cometer errores en las comunicaciones. El médico de guardia
se encuentra en una posición de monopolio similar a la del médico rural, y una responsabilidad más
elevada que la general para los casos en que omita sus prestaciones. Ella se basa en la confianza que los
enfermos tienen de que en casos de emergencia pueden acudir a él, como la confianza de los restantes
médicos que, mientras se preste el servicio, pueden despreocuparse de sus pacientes. Esto es una
manifestación del principio de confianza” (TERRAGNI, Marco Antonio, op. cit., p. 160).

14

El fallo objeto de comentario ha sido publicado en el Centro de Información Judicial (www.cij.gov.ar).