Codigo Penal-Parte Especial-Tomo V

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DERECHO PEI\IAL
Parte Especial
TOMO V
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IDETSA
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DERECHO PENAL
PARl'E ESPECIAL
TOMO V
Prímera edición: Lima - octubre de 2010

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ISBN : 978-6 I 2-4037 -26-9
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IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
'usodsa tw V
PRESENTACIÓN
La cienciajurídico-penc{ presenta en la modernidad, una serie de mani-

festaciones delictivas, que desbordan el contenido del ilarnado <Derecho penal
nuclean, en cuanto a la acriminación de aquellos injustos que atentan contra los
bienes jurídicos individuales; apareciendo en escena, otros bienes jurídicos, tam-
bién dignos de tutela punitiva (<institucionales>).
Según los dictados de un <E,stado Constitucional de Derecho>, conforme el

cstatuto fundacional de la República, el Estado se obliga positivamente, a la pres-
tación de u¡ra serie de servicios públicos, en beneficio de la comunidad; aspecto
que incide, en la conformación de todo un aparato público, encaminado a ejecutar
y desarrollar dichas funciones prestacionales, imprescindibles para el desarrollo
socio-económico de todos los ciudadanos de la Nación peruana.
Conforme lo anotado, aparece la noción de <Administración Pública>,

como un ente jurídicamente organizado, dividido en una serie de estamentos,
imbricados en los diversos poderes del Estado: -legislativo, ejecutivo y judicial;
etnpero, dichos entes corporativos requieren para su funcionamiento, cle sujctos
que puedan viabilizar la operatividad de sus tareas púrblicas; nos referirnos a los
<funcionarios y servidores públicos>, a quienes se les enviste legalmente, de po-
deres y f'actrltades/lncionariales, cuya concreción permite, precisamente, que la
Adrninistración Pública pueda plasmar sus tareas fundamentales; (.. .) por adni-
nistración pública debemos entender toda actividad cumplida por quienes están
encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus
fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganosr.
Como toda tarea humana, la acfividadfttncionarial, puede ser gravemente

perturbada, cuando el firncionario o servidor público, enyez de servir a los in-
tereses estrictamente generales, hace un mal uso del cargo, se aprovecha de las
Frnnern¡ D.. F.J.; Delitos contra la ¡ldministroción I'itblica. Tercera edición - actualizada,
Edirorial T EMIS SA. Santa fre dc Bogotá. Colombia. 1995. cit., p. 4.
Denrctro pENAL - Pnnrg especlel: Torto V
bondades y ventajas que le confiere la actividad pública, desvirtuando la esertcia

y naturaleza jurídica de la función. asumiendo una postura <privatistar> de la ac-
tuación funcionarial, al superponer sus intereses y apetitos personales, sea dictan-
do una resolución abiertamente ilegal e arbitraria o apropiándose ilícitamente de
los caudales o efectos, que le confiaron en razón del cargo.
Los injustos típicamente funcionariales implican una legítirna defi'auda-

ción de los comunitarios, que ven con estupor, como los sujetos públicos, deni-
gran la investidura pública, al mercantilizar la actuación pública, convirtiéndose
en mercaderes cuando solicitan una coima a los pafticulares, para ejecutar un
acto en violación a sus deberesfuncionariales (<Cohecho>) o cuando desvían los
caudales del Estado, a fines de laAdministración no contemplados en la legalidad
presupuestal (<Malversación de Fondos>>.
Dicho lo anterior, se presenta un quebrantamiento a los fundamentos ba-

silares de la actuación de la Administración, conforme los principios jurídico-
constitucionales de: <legalidad, imparcialidad, objetividad e independencia>;
provocando una reacción punitiva de mayor intensidad, si es que comparamos
la penalidad entre los delitos patrimoniales convencionales, como el Hurto o la
Apropiación Ilícita, con las figuras delictivas del Pecufado, la Colusión Ilegal y
la Malvcrsación de lrondos; puede advertirse ciertas semejanzas en dichos in-
justos, enrpero, el mayor disvalor hemos de basarlo en la <infracción del deber
funcionorial>>o cleber que no puede ser quebrantado, por quien no se encuentra
investido dcl cargo público; es en tal virtud, que los pañiculares (extraneus). no
pueden ser considerados <autores> a efectos penales, a lo más, podrán responder
como <<partíci¡tcsr>, siguiendo en rigor el principio de la <Unidad en el Título de
la Imputación>.
Mientras que en los delitos de dominio la autoría y la participación se des-

tacan de manera recíproca, no por posiciones de deberes especiales sino por el
dominio del hecho, en los de infracción de deber lo determinallte no es [a cau-
salidad, en cuanto a su calidad y momento de aporte, sino la vulneración cle los
deberes juríd ico-públicos y j urídico-privados2.
No obstante lo anotado, observamos, una tendencia neo critninalizadr¡ra,

del legislado¡ al pretender cobijar en los tipos penalesftmcionariales,la conduc-
ta atribuible a sujetos, que no responden al fundamento material de estos injustos.
en cuanto a la infracción cle deberes que se sostienen en especiales esferas de
organizaciónfuncional, al constituir <delitos especiales propios>; a tal efecto, se
aprecia una concepción <omnicomprensiva> defuncionario público, conforme se
SuÁnr.z SÁNcnpz, A.:.4utoría, Universidad Externado de Colonbio, tercera edición, febrero de

2007, Perú. cit., p. 492.
PnesENrecróN
desprende del listado contenido en el artículo 425o del texto punitivo, encontran-
do su máxima expresión, con Ia regulación de la <Extensión de Punibilidad>, vía
la sanción de la Ley N" 28165 del l0 de enero de\2004, donde observamos un
alejamiento a la relación funcional que debe existir entre el sujeto activo y el ob-
jeto material del delito, al haberse incluido a los <administradores o depositarios
de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares>>. Aspecto que incide en un entrecruzamiento de estos
delitos.funcionariales, con el tipo penal de Apropiación Ilícita3, segundo pánafo;
lo que nada abona en un marco de seguridad jurídica para los justiciables.
Sin duda, el concepto de funcionario público, en términos <punitivos>, no

guarda correspondencia con la acepción elaborada en el Derecho Administrativo
y en el Derecho Laboral; tópico, que es desarrollado en profundidad, en el apar-
tado pertinente de la investigación.
Desde otro plano a saber, debemos decir, que el ataque a la <Administra-

ción Pública>, no sólo tiene que ver con aquellos injustos típicamente funciona-
riales, como los delitos de Abuso de Autoridad, Ornisión de Actos Funcionales,
Concusión, etc., pues tambié¡r se agrupan en el Sección I delTítulo XVf II, aquc-
llos ínjustos perpetrados por los <particulares), como es el caso deltipo penal de
Usurpación de Funciones así como aquellos que significan <Violencia y ltesis-
tencia a la Autoridad>.
Conforme lo anotado, la afectación al bien jurídico - Admirristración Pú-

blica, al margen de no poder ser entendido de forma uniforme-, puedc tomar lugar
desde adentro, por quienes la Ley y laLey Fundamental les confiere potestades
funcionariales y, desde afuera, por los particulares concretamente, cuando asu-
men una función pública que la normativa no les reconoce o cuando perturban
el normal funcionamiento y actuación de los entes de la Administración. Lógica-
mente, los primeros de los mencionados lran merecer una pena más drástica, al
manifestar una acentuación en el disvalor del injusto.
Vemos, también, que en algunos casos, el legislador ha optado por cons-

truir normativamente, injustosfincionariales de <participación necesaria>, con-
fonne se devela del contenido semántico del artículo 384o del CB en cuanto a la
figura de "Colusión Ilegal", en tanto, larealizaciín típica no puede ser ejecutada
Je fonna unilatcral por el funcionario o servidor público, encargado de llevar a
:abo un proceso de <Contralación Adrninistrativa>, al resultar indispensable la
concertación criminal (colusiút), con los particulares, en desmedro del patrirno-
nio estatal.
Vide, al respecto. Peñ,r C¡unen.c Fneyns, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial,1'. ll, cit., ps
292-295.
t0 DenEcio pENAL - Pente nspecrRr: Tovo V
Siguiendo el hilo conductor, se aprecia una formulación político criminal

singular en las modalidades típicas del delito de <Cohecho>>, al haberse previsto
dos tipificaciones penales autónomas, tomando en cuenta la calidad del sujeto
activo; siendo que en el caso del funcionario o servidor público, estamos frente a
un <Cohecho Pasivo>> y, cuando se trata del particular, hablamos de un <Cohecho
Activo>; importarían, por tanto, delitos de <encuentro), que por su peculiar situa-
ción, han merecido una sanción punitiva por separado.
La definición de los delitos de Cohecho, como de <participación necesa-

ria>> Qtlurisubjetiva), ha sido relativizada, en mérito a la dación de la Ley N'
28355 del 06 de octubre del 2004, cuando en algunas de sus figuras delictivas, se
dice lo sigtriente: "Elfuncionario o servidor público que solicita, directa o indi-
rectamente (...)"; ya no resulta necesario, acreditar que el receptor de la solicitud,
-funcionario público o pafticular-, acepte formar parte de la negociación ilícita,
bastando con acreditar el emprendimiento del sujeto activo; por ende, dichas mo-
dalidades del injusto de Cohecho, responden a una naturaleza <monosubjetiva>.
La prevención de las conductas de Conupción, no sólo puede ser sostenida

desde una visión nacional, sino a partir de una plataforma <internacional>, que se
manifiesta en los Tratados y Convenios Internacionales, suscritos por el Pcrú, en
especial la <<Convención Interamericana contra la Corrupción)), que fuera suscrita
en el año de 1996, inserta en el organismo de la OEA - Organización de Estados
Americanos; fue en tal mérito, que se penaliza el <Cohecho activo transnacional>
en el articulo 397o-A, de acuerdo a la dación de la Ley N" 29316 del 14 de encro
del 2009.
El fenómeno de la <Com¡pción>, no puede ser únicamente enfocada, des-

de un plano personal, sino también, desde un plano sistémico, cuando el injusto
se perpetra desde las estructuras de una red criminal, de un cuerpo mafioso, que
se enquista en todo el aparato público; lrablamos, por tanto, de una organización
delictiva, que se vislumbra en cualquier sistema estatal, contando con variables
muy específicas en su organización y entramado delictual.
Los comportamientos delictivos de las asociaciones organizadas obedecen

a una naturaleza disímil, no cxisten criterios unificados a la hora de identificarlas,
ya que tienen su propia dinámica y peculiaridades, las cuales suelen actualizar
con el objeto de evitar su descubrimiento y persecucióna.
Rnrrinez B,rneosr, P.A.; Nuevas te ndencias polílico-criminales en la lucha contra la Crimina-

lidad Organizada. El modclo de Colombia en este árnbito. En: Crinrcn Organizado. Tipicidad.
política, investigación y proceso. ARA editores, cit., p. 99.
PResENrncróN ll
Ahora bien, hemos de decir, que la política criminal, en su lucha contra los
delitosfuncionariales, no se agota con el Derecho penal sustantivo, en cuanto a la
tipificación y sanción de estas figuras delictivas; al aparejar, el instrumento proce-
dimental; nos referimos al Proceso Penal, como mecanismos encaminado a via-
bilizar la tipificación del delito y la sanción del agente; por lo que esta estrategia,
ha de hacer uso, de las herramientas indispensables, para lograr la <averiguación
de la verdad>> y, así, poder condenar a los culpables, sabedores de los principios
jurídico-constitucionales que protegen al imputado frente a una persecución pe-
nal implacable.
Los vientos de reforma procesal, que vive el Peru, conforme a la entrada

en vigencia (progresiva) del nuevo CPP - Decreto Legislativo No 957, supone
replantear la metodología,la forma y los medios, que han de utilizar las agencias
de persecución, para lograr convencer al juzgador de su <Teoría del Caso>>, a tal
efecto, deben recoger las evidencias de acriminación -necesarias y suficientes-,
para poder enervar el principio de presunción de inocencia; de forma, que el rigor
probatorio, según el modelo <<Acusatorio>, resulta más exigente, que el contem-
plado por el C de PP, por la sencilla razón, de que las evidencias se someten a un
test de legitimidad y a un control por parte deljuez, a fin de garanfizar las normas
del debido proceso (fair play); de ahí, que se incluya en el lenguaje procesal la
denominada <cadena de custodia>.
Convenimos en la idea, de que el nuevo CPP, combina <Eficacia> v <Ca-

rantías>r, en el sentido de que las causas penales sean tramitadas con celeridad,
revistiendo a los sujetos procesales, de todo el abanico de garantías, contempla-
das en el Título Preliminar del texto adjetivo. Lo que se quiere es ajuslar al Pro-
ceso Penal, a los principios constitucionales, de abonar en un procedimiento que
pueda resolver pacíficamente el conflicto social generado por el hecho delictivo;
empero, cuestión distinta, ha de verse, cuando se pretende adecuar los procesos
en trámite, en el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos, según el
tenor normativo de la Ley N" 29574 del l7 de septiernbre del2010; cuya entrada
de vigencia, será a partir de los ciento veinte días de publicada la Ley en el diario
oficial "El Peruano", conforme lo dispone su artículo 2o. Lo dicho, en la medida
que el nuevo sistema procesal penal, está sujeto una serie de controles (formales
y ntateriales), tanto en Io que respecta a los plazos (Diligencias Preliminares e
Investigación Preparatoria) y a la legitirnidad de la prueba. Pudiendo generar a
la postre, probables nulidades de los actos de investigación; con ello se caerían
muchos casos, en otras palabras: espacios de <impunidad>.
Pensamos, por otro lado, que la aplicación del nuevo CPP, debe de com-
prender a todo el <universo delictivo>, con arreglo al principio de <igualdad cons-
t2 DsnecHo pENAL - PRRrs espsclel: Tovro V
titucional> y, si es que se proponen criterios de selección, debe empezarse por

aquellos delitos, que no ameritan una investigación compleja (delitos convencio-
nales); empezar por los delitosfuncionariales, puede propiciar cienas problemá-
ticas, en el entendido que las dificultades probatorias en figuras delictivas, como
el Enriquecimiento Ilícito, Tráfico de Influencias, Colusión llegal, etc., puede
terminar por obstaculizar la labor del Ministerio Público y de la Policía Nacional.
Como líneas finales, no queda más que afranzar la propuesta metodológica,

trazada en los primeros tomos del estudio de la Parte Especial, donde el análisis
dogmático es complementado con un reflexivo apunte de política criminal; donde
el lector pueda familiarizarse con los conceptos teóricos-conceptuales y así, po-
der efectuar la labor interpretativa de los casos concretos.
A su vez, agradecemos al Editor, por su confianza en la obra y al doctor

Javier Jiménez Vivas por su valiosa contribución académica.
Lima, octubre del20l0.
Alonso R. Peña Cabrera Frel,re

Profesor de la Mqestríe de Ciencias Penales de Ia U.N.M.S.M.
Íxurcn DE ABREVTATURAS
- Art./Arts. - Artículo/articulos
- AMC - Adjudicación de Menor Cuantía
- BCR - Banco Central de Reserva
. BID - Banco Interamericano de Desarrollo
-BM - Banco Mundial
- NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
- CADH - Convención Americana de Derechos Humanos
- CAP - Contratos de la Administración Pública
- CPP - Código Procesal Penal de l99l
- CdePP - Código de Procedimientos Penales
-cP - Código Penal de l99l
- CPE - Constitución Política del Estado de 1993
- CEP - Código de Ejecución Penal
- crcc - Convención Interamericana confra la Comrpción
- CIDH - Corte lnteramericana de Derechos Humanos
- CPC - Código ProcesalCivilde 1993
- CPC - Código Procesal Constitucional
-cc - Código Civilde 1984
. CNA - Código de los Niños y los Adolescentes
- CNM - Consejo Nacional de la Magisfratura
- CNT - Código Nacional de Tránsito
-cM - Consejo de Ministros
- CGR - Contraloría General de la Repirblica
- CNA - Constitución Nacional Argentina
- COMABID - Conlisión de Administración de Bienes lncautados v
Decomisados
t4 Denecuo pENAL - Pnntg rsppctRr-: Tovo V
- CONASEV - Comisión Nacional Supervisora de Valores

-cE - ConstituciónEspañola
.CM - Consejo de Ministros
. CGR - Contraloría General de la República
- CJM - Código de Justicia Militar
. CPCH - Código PenalChileno
- CPAR - Código Penal Argentino
. CPE - Código Penal Español
- CPE - Constitución Política del Estado
- CNA - Constitución Nacional Argentina
-GC - GarantíasConstitucionales
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
.DL - Decreto Ley
.DS - Decreto Supremo
.DU - Decreto de Urgencia
. DIGESA - Dirección General de Salud
- EJEC - Ejecutoria suprema o superior
- ESM - Economía Social de Mercado
- EXP - Expediente
-FA - Fuerzas Armadas
- FAO - Organización de las Naciones Unidas para Ia Agricultura y
la Alimentación
. INPE - InstitutoNacional Penitenciario
. INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales
- INC - Instituto Nacional de Cultura
- INEI - Instituto Nacional de Estadística e lnformática
- INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad lntelectual
-IP - InvestigaciónPreliminar
-IP - InvestigaciónPreparatoria
- LCE - Ley de Contrataciones del Estado
- LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
- LPGA - Ley del Procedimiento Administrativo General
- LPCA - Ley del Proceso Contencioso Administrativo
-LO - Ley Orgánica
- LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
- LGS - Ler Ceneral de Salud
- LIR - Le) del Impuesto a la Renta
- LMV - Ley de Mercado de Valores
- MTC - Ministerio de Transpones y Comunicaciones
-MP - Ministerio Público
-MF - Ministerio Fiscal
- OEA - Organización de Estados Americanos
- ONU - Organización de Naciones Unidas
-PJ - Poder Judicial
- PCA - Procedimiento de Cobranza Coactiva
. PCN - Patrimonio Cultural de la Nación
-PG - Parte General
-PE - Parte Especial
- PNP - Policía Nacional del Perú
- PPL - Pena privativa de libertad
-RL - ResoluciónLegislativa
-RM - ResoluciónMinisterial
-RN - Recurso de Nulidad
. SEACE - Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- SNP - Servicio no Personal
- SIN - Sistema de Inteligencia Nacional
.SN - Seguridad Nacional
.SP - Sala Plena
- STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo español
-TC - TribunalConstitucional
- TBDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
. TID - Tráfico Ilícito de Drogas
- TUO - Texto Único Ordenado
. UIF - Unidad de Inteligencia Financiera
- : =:: ===='===:'=:="
Ixotcn cENERAL
Deurcetonra 5
PneseNrecróN ................ '7
ÍNorcr oe AsnsvrAruR.es .................. l3
TÍrulo XVIII
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DELrros coNTRA LAADMTNTSTRACTóN púslrcR...... 3r
l. A r'looo DE ApRoxrMAcróN..........,.... .. 3l
2. El DanecHo ADvrN¡srR¡lvo y EL coNcEpro oe AovlNrslnnclóN Púalrca... 34
3. La AovlNrsrR¡cróN Púslrcn v el Esrnoo oe Dsnecrto 36
4. BrsN .ruRiolco pRorEcrDo eN nl Tirulo XVIII oa¡- CP........ 38
a. Antecedentes.................. 39
b. Desarrollo teórico-conceptual.......... 42
c. El concepto de Funcionario Público 50
C¡pirulo I
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Sección I
Usurpación de autoridad, títulos y honores
USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA 67
l. A vooo DE ApRoxrMAcróN..,.......... 67
2. ¿UsunnncróN oe Auronrorro o UsunpnclóN oE FuNcloNes? ......... 69
3. SulEros DE LA RELAcTóN ogLrcrtvn 7l
a. Sujeto activo.......... 7l
l8 DeRecno pENAL - PRnrg Especl¡t-: Tovo V
b. Sujeto pasivo 72
4. MopnLroeoss riprcRs DEL DELrro oe UsuRpncróN oe Fu¡¡croNES.................... 73
a. Ejercicio ilegítimo de la función púb1ica........ 73
b. Continuación ilegítima de la función pública 8l
c. Invasión de fueros funcionales ajenos 88
d. Agravante... 94
OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE EJERCE... 95

1. Coh¡cepros rRELTMTNARES, BIEN JURíDIco................. 96
2. Moo¡r-ro¡o rÍprcn........... 97
a. Sujeto activo.......... 97
b. Sujeto pasivo 98
c. Modalidad típica.......... 98
3. Fonr-,r¡s DE TMpERFEcTA EJEcucróN 102
4. Tlpo sus¡errvo DEL rNJUSro 103
EJERCICIO ILECAL DE PROFESIÓN ................... IO3
L Cove,Nrenros pRELIMINARES...........,..... 103

2. Trplcrono oBJErrvA 105
b. Sujeto pasivo 105
c. Modalidad típica.....,.... 106
3. Fonv¡s DE rMpERFEcr¡ e¡scucró¡¡ III
4. Trpo sueJerrvo DEL rNJUSro ll2
PARTICIPACIÓN PN EJERCICIO ILECAL DE LA PROFESIÓN II2
l. CougNr¡nro cENERAL...... 112
Sección II
Violencia y resistencia a la autoridad
L A vooo DE rNrRoDUccróN ,............. ll4

VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PUBI-ICO n5
L :uniprco
BleN I 15
2. oBJErrvA
Trprcrono I 16
a. Sujeto activo.......... I 16
b. Sujeto pasivo......... 117
c. Modalidad típica ......,... 117
3. FoRvRs DE rMpERFEcre e,¡ecuclóN 121
4. Trpo sus¡srrvo DEL lNJUSro 122
VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS

FLNCIONES. t23
l. CoNcgpros pRE1rMrNAR8s...................... t24
INolcg cpNpnaL t9
2. oBJErrvA
Trprcroeo 125
a. activo..........
Sujeto 125
b. pasivo.........
Sujeto 125
3. Fonv¡,s DE TMpERFECTA EJEcucróN 129
4. Tlpo sue¡envo DEL TNJUSTo 129
CIRCUNSTANCIASACRAVANTES,............ I3O
l. A vooo DE rNrRoDUCCroN.............. l3l

a. El hecho se realiza por dos o más personas ................ 131
b. El autor es funcionario o servidor público 132
c. El hecho se comete a mano armada. 133
d. El autor causa una lesión grave que haya podido prever 134
e. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Poli-
cía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio
de sus funciones ...................., 135
f. El hecho se realizaparaimpedir la erradicación o destruc-
ción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumen-
to destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas
tóxicas,estupefacientesosustanciaspsicotrópicas.............. 135
g. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzga-
miento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de
personas. I 36
h. Si como consecuencia del hecho se produce la muene de
una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena
será privativa de Iibertad no menor de diez ni mayor de
quince años....,........ 138
DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIAA LAAUTORIDAD...............,. I39

l, Corlcp.pros pRELTMTNARES. BIEN ¡unÍorco 139
2. Trprcrono oBJETTvA 144
a. Sujeto activo.,....,... 144
c, Modalidad típica,......... 145
3. Fonn¿ns DE TMpERFEcTA e.¡ecucróH 155
4. Trpo sus:Errvo DEL INJUS'ro 156
5. CrncuNsrnNcrA AGRAVANTE 156
VIOLENCIA CONTRAAU'IORIDADES ELECIDAS... 166
l. CovpNrARros c8N8RAL8S............,.. 166

20 DEnecuo pENAL - PRntE espEcrRr-: Tovo V
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO.. 169
L CoxceprosPRELTMTNARES 170
2. Trpo os¡srrvo l7l
a. Sujeto activo.......... l7l
3. Fonues DE TMpERFEcTA e¡scuclóN 174
4. Trpo sue:Er¡vo DEL TNJUSTo 175
NEGATIVA A COLABORAR CON LAADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 175
l. FuNn¡vENTo DE rr.¡cRlvrN¡,cróN................. 175

2. oBJErrvA
Trprcroeo 178
b, Sujeto pasivo...,...,. 179
c. Modalidad típica........,. 179
3. FoRvns DE TMpERFECTa s¡scucróN 183
4. Trpo susJsrlvo DEL TNJUSTo 183
ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO........ 184

l. CoNcepros pRELIMINARES............ 184
2. Trprcrolo oBJETTvA 185
b. Sujeto pasivo......... 185
3 Fonvns DE TMpERFEc're e¡¡,cucróN 190
4. Trpo susrclvo DEL rNJUs'ro l9l
susrRACCrÓN DE OBJETOS REQUTSADOS POR LAAUTORIDAD............................ l9l

L Cov¡NrnRros cENERALSS..,............. .................,.... l9l
Sección III
Desacato
PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LAAUTORIDAD

EJERCII SU FUNCIÓN 195
L CoveNr¡nros cENERALES 195
CnpÍrulo II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
L A MoDo DE RpRoxtt',tlcróN................. ...'...'.'..'...'... 204

lNorc¡ cr,Nen¡l 2t
Sección I
Abuso de autoridad
ABUSO DEAUTORIDAD. 207

l. ANomcroNES pRELTMTNARES .............. 208
2. Trprclo¡o oBJErrvA 211
b. Sujeto pasivo ...... 212
c. Modalidad típica........,. .......... 212
3. Fonnres DE TMpERFECTa r¡ecucróN ..... 223
4. Tlpo sue¡snvo DEL TNJUSTo ............... 224
5. Acn¡v¡Nrp.. .................224
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE

BIENES Y SERVICIOS, EN EL MARCO DE PROGRAMAS PÚBLÍCOS DE
APOYO SOCIAL 226
l. CoveNleRloscENERALES 226
OMISION. REI{USAIvfIENTO O DEMORA DEACTOS FUNCIONALES. 232

l. pREI-TMTNARES, BrEN ruRiorco
Co¡rcEpros ............... 232
2. os:errvo
Tlpo ................ 234
a. Sujeto activo.,........ ................. 234
b. Sujeto pasivo......... ................. 235
c. Modalidad típica.......... .......... 235
3. Fonves DE ¡MpERFECTA e:ccucróN ..... 242
4. Trpo sug¡Etrvo DEL TNJUSTo ............... 243
DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL.. 243
l. CoNcepros pRELIMrNARES.............. .... 243

2. Trprcro,qo oBJETTvA ........ 245
a. Sujeto activo.......... ................. 245
b. Sujeto pasivo......... ................. 246
c, Modalidad típica........., 246
3. Fonvns DE IMpERFECIA p¡scuctóN ..... 248
4. Tlpo sua:erlvo DEL rNJUSro ............... 249
5. CrncuNsrnNclA AcRAVANIE ............... 249
PÚBLICA......
REQUERIMIEN'|O INDEBIDO DE LA FUERZA 250
L FuNoeuENTo DE rNcRrvlN¡clóN................. ........... 250

2. Tlprcro¡,o oBJErrvA ........ 251
a. Sujeto activo........., 251
b, Sujeto pasivo......... ................. 252
22 DEnecHo pENAL - Pnnre espect¡l: Tovo V
c. Modalidad típica,......... 252

3, Fonvas DE TMpERFECTa ErecuctóN ..... 254
4. Trpo sua:etlvo DEL INJUSTo.. ............, 255
ABANDONODELCARGO. 255
l. Alc¡,NcBs Pne1rvrNnRps.................. ..........,......... 255

2. Tlplcr¡¡o oBJETTvA ........ 257
b. Sujeto pasivo......... ,................ 258
c. Modalidad típica.......... ........,. 258
3. Fonuns DE IMpERFECTA g¡scuctót¡ ..... 262
4. Tlpo sus¡etrvo DEL TNJUSTo ............... 262
5. ClncuusrnNcrA DE AGRAVAcIóN............. ................. 263
NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DEL CARGO. 265
L FuNoevENT'os rMpurAcróN...
DE ......... 265
2. Ttprcroao oBJErrvA ........ 267
a. activo..........
Sujeto 267
b. pasivo
Sujeto 268
c. Modalidad típica .......,., .......... 268
3. Fonvns DE TMpERFECTA EJDcuctóN ..... 272
4. Trpo susrgrrvo DEL TNJUsT'o.. ............. 2'73
Sección II
Concusión
l. A vooo DE INrRoDUcclóN .............. ... 274

2. B¡eN ¡uRiorco ............... 278
CONCUSIÓN 279
l. TprcloaD oBJETTvA ........ 279

a. Sujeto activo.......... ................. 279
c. Modalidad típica .......... 281
2. FoRv¡s DE rMpERFEcre s:scuclóN ..... 289
3. Trpo suerertvo DEL rNJUSro ............... 290
coBRo INDEBID. 290
L CoNcepros pREr-rMtNAR8S..........,. ...... 290

2. Trptcrono oBJEnvA ........ 293
ir.rorcs ce¡¡pnnl 23
c. Modalidad típica ....,..... .......... 294

3. Fonves DE TMpERFEcTA EJEcucróN ..... 299
4, TIpo sus.'Elrvo DEL rNJUS-ro ............... 300
coLUSrÓN |L8CAL......... 30r

l. CoNcupros pREr-rMrNARES............ ...... 301
2. Tlprcroep oBJETTvA ........ 309
a. Sujeto activo...,...... ................. 309
b. Sujeto pasivo 3I I
c. Modalidad típica ......,... 3l I
3. Fonu¡s DE IMpERFEcTA EJEcucróN ..... 322
4. Trpo sueierrvo DEL rNJUsro.. ............. 324
PATROCINIO ILEG4L..,...... 324
l. CovrNreRros cENERALES .................. 324
EXTENSIÓN DE PUNICIÓN A LOS PERITOS. CONTADORES. TUTORES.

ALBACEAS Y CURADORES.......,........... 329
L CoveNrARros cENERA18S............... ... 330
Sección III
Peculado
PECULADO 333
l. Cor.¡ceprcs pRELTMINARES, coNcEplo y BIEN ¡uRíorco ................ 334

2. Trplclo¡o oBJETTvA ........ 342
b. Sr.rjeto pasivo 344
3. Fonv¡s DE rMpERFEcrx necucróN ..... 360
4. Tlpo sug.lglrvo DEL INJUSTo ............... 362
5. CrncuNs'rRNcrA AGRAVAN'rE ............... 362
6. P¡cul¡oo Culposo ...... 364
PECUI-ADO POR USO 369

1. CoNcepros pRELTMTNARES .................. 369
2. Tlprcrono oBJErrvA ........ 371
a. Sujeto activo.......... .........,....... 371
b. Sujeto pasivo 3'12
c. tr4odalidad típica.......... 373
3. Fonv,rs DE TMpERFECTa e.lncucrów ..... 377
4. Trpo sus¡elrvo DEL rNJUsro ............... 317
24 DsREcso pENAL - PnRts especr¡l: Tovo V
MALVERSACIÓN DE FONDOS..,..., 378
L CoNcepros pRELIMTNARES .................. 378

2. Trprclono oBJErvA ........ 383
c, Modalidad típica.......... 384
3. Fonuns DE TMpERFEcTA E¡ecuclóN ..... 390
4. Trpo suelnrrvo DEL rNiusro 391
5. CtncuusrnxcrA AcRAVANTE ............... 392
RETARDO TNJUSTIFICADO DE PAGO........,.... 394
l. Cor'¡E¡¡rARIos cENERAL8S............... ... 394

2. Mooelrono tiplc¡........... .................. 397
3. Fonvns DE TMpERFECTA EJECUcIóN ...,. 399
4. Tlpo susJerlvo DEL rNJUSro ............... 400
REHUSAMIDN'TO A ENTREGA DE BIENES DEPOSIIADOS O PUESTOS EN

cusToDtA 400
l. CoNcepros pRELIMTNARES ................., 400

2. Tlprcroeo oBJErrvA ........ 403
a. activo..........
Sujeto 403
b. pasivo.........
Sujeto ................. 403
3. FoRuns DE TMpERFEcTR e¡pcuclów ..... 407
4. Trpo sue:ervo DEL INJUSTo ............... 407
EXTENSIÓN DE PLINIBILIDAD.............. 408
1. Ful¡oeveNro ne puNrctó¡¡ ................. 408

2. Su¡sros pASIBLES op lvpurnclóN JURÍDIco-PENAL..,........... 413
2.1. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes
a las entidades de beneficencia o similares 414
2.2. Los depositarios o administradores de dinero o bie-
nes embargados o depositados por orden de autoridad
competente ......... 416
2.3. Los ejecutores coactivos .'...'.. 421
2.4, Las personas o representantes legales de personas jurídi-
cas que adtninistrcn o custodien dinero o bienes destinados
a fines asistenciales o programas de apoyo social"'................-.......... 421
INI)rc,,i,l.EIiAL 25
Set'cit,n IV
C orrupc i ón d e f u ncionar ia s
1. CoNcepros eRELIMTNARES, ANTECEDEN TTTs llsróRICos v oentNtctót¡

coNCEPTUAL .,......,..,.,,,,. 424
2. El Couecuo coMo DELI io "pluRlsuilJlrljrvo"......,,,... 431
3. DtvgRsns trpoLocias oeL "CourcH()" ....,.......,.., ... 433
4. Los lNsrnuHrp¡lros v CoNveNros lrr'¡nxacroNAr-E\.coNTRn l¡
ConRurcnN ....... 438
4.1. Propuestas para mejorar la prevencióri y persecución
de la Corrupción, comprendidas en la Convención de la
ONU (Organización de Naciones L.Jnidas): ................... 441
5. El gtEI'r :uniorco I-IJTITLADo IrN tiL MARCo Drr Los DEt-t'l'os DE coHECHo ....,..... 445
6. Los "lrlEt>¡os coRRUplottEs" t N Los DEL.tros ot, CoHuct¡o ......,,,. 457
COTIECHO PASIVO PROPIO........, 465
1. CoNcepros pREr-rMrNARES............ 465

2. 'ftprcroRo oBJETTvA 468
a. Sujetoactivo.......... 468
c, Modalidadtípica.......... 471
COI{ECHO PASIVO IMPROPIO. 485
1. CoNceprospRELTMTNARES .................. 485

2. oBJErrvA
TrprcroRo ..,..... 491
a. Sujeto activo.....,.... 491
c. Modalidad típica.......... .......... 492
COHECFIO PASIVO ESPECÍFICO. 502
L CoNc¡pros pRELIMINARES............ ...... 503

2. 'frprcrono oBJErrvA ........ 506
b. Sujeto pasivo 5II
c. Modalidad típica .......... 5l I
3. Dts'rt¡¡ctox DEL irpo pitNAl DEL ARTicuLo 395o ogl CP coN Ei-
DÉ.1-rro uE TR¡rtco os lN¡l-urNcrAs...............,. 519
4. Fonvns DE TMpERITECTA EJI:cucroN .,,,. 522
5. El lpo suBJETlvo DEL INJUS ro .......... 523
26 D¡Rectro pENAL - P¡nr¡ r'sp¡crer.: Tovo V
CORRUPCIÓN PASIVA DtJ AUXII-IARES JI.JRISDICCIONALT.,S Y O'IROS

SERVIDORES DE I,A ADMINISTRACIÓN DF, JTJSTIC]IA Y []I.JNCIÓN FISCAL 524
l. CovENr¡RroscENERAr-ES............... 524
COHECHO AC'|IVO GENtsRICO Y COT{ECFIO ACTIVO ESPECIFICO. .. 530
L AlcnNcEs PRellvrNnRES, B¡EN JURiDrco....... 531

2, Trprclo¡o oBJErrvA ........ 536
c. Modalidades del injusto típico.......... 537
COTIT]CHO ACTIVO TRASNACIONAI,.............. 557
l. Cove¡n'ARros cI.N8RALES............. 557
NEGOCIACIÓN NC]OMPATIBLE O APROVECIJAMI[]N'IO INDEBIDO DE CARGO.... 565

l. FuNo.qvENro DE rNcRrMrNACroN................. ,....,...., 566
2. Trprcrp¡o oBJET'rvA ........ 569
a. Sujeto activo....,..... 569
d. lnterés puede ser "dírecto" o "indirecto' 575
3. Fonuns DE IMpERFECTA E¡acucróN 575
4. Ttpo suerslrvo DEl rNJUSro.. 576
TRÁFICO DE INFLUENCIAS.............. 5'/7
l. FuNo¡.vENTo DE rNCRIMTNACToN ................. 577

2. Trprcrono oBJErrvA ........ 583
c. Modalidad típica....,..... 586
3. Auroni¡ y Pan'rrcrpecróN EN EL DELrro nr TnÁ¡rco DE INFLUENCI¿s .............. 597
a. La participación del tercero interesado en el delito
de Tráfico de Influencias..............^... 597
b. Teoría de la Adecuación Social 598
c. Cuando el interesado entrega o promete dar donativos
y el vendedor de influencias asume el rol de oferente 601
d. Cuando el interesado solicita la actuación influyente
del intermediario ............ 605
4. Trpo sus¡r'r'rvo DEL rNiuslo ............... 607
5. Acnev¡Nrn.. ...,............. 608
INorcn cExpn,rr. 27
ENRTQUECTMTEN',IOILiCrrO......... 609
l. CoNcapros pRELIMINArIES............ ...... 609

2. EL. neln'o oE E,Nn.rquncrMrENlo llictro coMo t;rcuRA 'auróNova"
o "suBSrDrARre"............... 610
3. Aspec'ros MATERIAT-ES y pRocESAI-ES croNTRovERlDos EN EL TIpo
IENAL DEL enlicur-tt 40lo n¡l CP (ul pRrNcrpro DE "IEGALIDAD" y
LA "cARcR oe Ln pRuesd') .........,,....,. 613
4. BreN ruRiorco ,......,,...... 621
5. Trplcro¡o otsJETrvA ........ 624
6. El ENnlquecrMIENTo lI-icl-ro coMo Dcr-lro "coN f'tNUADo" y "pElr\,t¡NpNle" ., 643
'7. Fonvns DE IMpERFECTA EJr..cucloN ..... 648
8. 'frpo sus¡¡r'rvo DEL rNJUSl-o ............... 649
9. Acnevaxrg.. ................. 651
DI]COMISO Y ADJT.IDICACIÓN DI] I]IENITS DECOIVIISADOS At, ES1AI)O................, 652

l. CoveNlARros (;cN8RA1.1rS............. ..... 652
BrelrocR¡pi¡ ................ 661

Tiruro Xvlll
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓru PÚ EL¡CN
a
DELITOS CONTRA LA
ADMI NISTRACIÓN PÚBLICA
1. A MODO DE APROXIMAC¡ÓN
La evolución epistemológica del Derecho Positivo se encuentra ínti-
mamente vinculada con el desarrollo del Estado y la sociedad, en particular
la mutabilidad de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, el orden
jurídico ha de recoger aquellas incidencias que acontecen en la sociedad,
mediando una contemplación valorativa, orientada a reglar determinadas
normas de conductas, prescribiendo modelos valiosos de comportamiento
asentados sobre una dimensión axiológica.
En un Estado Liberal, recién se fueron sentando las bases, para el re-
conocimiento de los derechos inherentes a la individualidad humana, con ello
los primigenios derechos civiles de los hombres, plasmados en las primeras
Cartas Declarativas de los Estados.
La disolución de las Monarquías Absolutas, trajo a colación la irrupción
de las ideas libertarias, que fueron las que gestaron la Revolución Francesa,
la libertad, igualdad y solidaridad habría de inspirar los modelos Republica-
nos, tomando como estructura basilar la Ley, la codificación escrita, a su vez
incidiendo en el nacimiento del Estado de Derecho.
Dicho lo anterior, asumen la cúspide del complexo normativo, los inte-
reses de mayor jerarquia, como la vida, la dignidad y la libertad de los indi-
viduos (derechos fundamentales); este último como plataforma esencial, la
cual habrá de tener especial reflejo en las relaciones del Estado-ciudadano;
sus efectos jurídicos, implican que el modelo estatal, en su regulación positi-
va ha de consagrar ciertos derechos subjetivos, que se enlazan en la figura
de la autonomía intersubjetiva del individuo. Al Estado, por tanto le esta ve-
dado (prohibido), ingresar a aquellos planos privativos del ciudadanos, los
que en consuno determinan su autorrealización personal.
_12 DcRec¡-ro pENAr. - Pen'rn esp¡-;clel: Tovo V
La función política de la Constitución del Estado liberal es establecer

los limites del poder frente a la esfera de ia libertad individual, el marco de
abstención de intervención del aparato estatal, que se obliga a garantizar un
ámbito social de autodeterminación individuall.
Con la entrada del Estado Liberal de Derecho, derecho subjetivos
como la propiedad privada adquieren tutela legal y constitucional, permitien-
do la generación y acumulación de riqueza de los terratenientes, de los aris-
tócratas y de otras clases sociales privilegiadas; el ordenamiento jurídico,
habría de poner el acento de regulación en las diversas manifestaciones de
protección legal a la propiedad, margínado un concepto colectivo del estado
de las cosas.
Un modelo así concebido, habrÍa de conllevar consigo ciertas disfun-
ciones en el reparto de la riqueza, en un plano de igualdad de los ciudada-
nos, cuya esencia era más formal que material, repercutiendo en situaciones
discriminatorias, de arbitrariedad y explotación de la clase trabajadora, que
habría de alzar su voz de protesta ante las autoridades, demandando el re-
conocimiento de los derechos sociales y laborales.
En palabras de Gor.¡zÁlez Mone¡¡o, la generación de las reivindicacio-
nes sociales para la elevación de las condiciones de vida de las clases me-
nos favorecidas se produce en el primer tercio del siglo XX, aunque sus
precedentes hay que buscarlos en los periodos revolucionarios del siglo XlX.
El destinatario de tales demandas es el Estado, cuyo papel respecto de la
sociedad experimenta una radical transformación2.
tina economía de libre mercado, donde eran los agentes que imponían
sus propias reglas, un Estado abstencionista, que no podía intervenir a fin de
poder freno y corrección a las distorsiones que se producían, en mérito la ex-
cesiva liberalidad que revestía la participación de los proveedores de bienes
y servicios. No sólo la masa trabajadora era la perjudicada, sino también los
usuarios (consumidores) del mercado, al propiciarse prácticas monopólicas
y oligopólicas.
La revoluciones sociales (sindicalistas) de las agrupaciones de acti-
vistas, aparejado con el emprendimiento de una nueva filosofía del modelo
estatal, que si bien toma en cuenta los derechos primarios e inherentes a la
persona humana, coloca al individuo desde un plano de sus retaciones con
sus prójimos así como las funciones que debe asumir ahora el Estado, en
procura de asegurar una existencia digna del ciudadano.
Go¡rárez Moneruo, B.; E/ Esfado Social, naturaleza jurídica y estructura de los Dere-
chos Socra/es, cit., p. 38,
Go¡¡zÁrez Mone¡ro, B.; El Estado Social...., c¡t., p. 45.
TÍr'ulo XVlll: DtLrlos coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púsLrcn JJ
Aparece un modelo estatal impregnado con la ideología social del mer-

cado, fijándose una estructuración del sistema, cuyo eje y dinamismo habrÍa
de contener también los denominados derechos <sociales, económicos y
culturales>; el individuo para poder alcanzar su verdadera autorrealización
personal, no sólo requiere de un manto de protección que cubra su ontolo-
gismo natural, su estructura lógica-objetiva, pues también necesita participar
en la vida social, culturaly económica de la Nación, resultando indispensable
que el Estado allane dicho camino, a través de la ejecución y prestación de
servicios básicos (elementales), v.gr., vivienda, salud, educación, etc., que
tiene como principales destinatarios a las clases socio-económicas más po-
bres, dando lugar al <Estado de Bienestar>.
como señala PÉnez Luño, (en el Estado social de Derecho, los pode-
res públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de
los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para subve-
nir sus necesidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana ha
calificado de "procura existencial" (Daseinvorsorge)>>3.
La constitución del Estado social se justifica, históricamente, en el in-

tento de remediar la desigualdad materialde los ciudadanos, sometidos a las
tercas leyes de mercadoa.
se generan de esta suerte, nuevas dimensiones en las relaciones jurí-
dicas entre el Estado y el ciudadano, así como entre los propios ciudadanos.
como expresa Dnour, la relación social individuo-sociedad se traduce en el
plano político en la relación ciudadanos-Estado. De este modo, la bilaterali-
dad social se adjetiva de política, generando derechos y deberes a las partes
de la relacións.
El pórtico de derechos fundamenfales, es ampliado de forma conside-
rable, incluyendo en el listado nuevos derechos subjetivos cuya sociabilidad
ha de ser vista desde un plano individual y colectivo, que como expresa
Dnon,tr, no siempre se encuentran en condiciones de garantizar. Ello es así
por cuanto significan una restricción en el obrar estatal, una abstención de
injerencia en la esfera privada o acción positiva de parte del Estado, lo que
implica imponerle un deber jurídico de actuaÉ.
Entonces, si el Estado asume la obligación de procurar a la población
la prestación de servicios públicos, como consecuencia inherente al Estado
3 PÉnez Luño, A.E., Los derechos fundamentales, cit., p. 193,

4 Go¡¡zÁrEz Mone¡¡o, 8., El Estado Socla/. ., cit., p 38.
5 Dno¡¡r, R.; Derecho Administrativo, cil., p.27.
b Dnor,ar, R., Derecho Administrativo, cit., ps. 28-29.
34 DpnEcso pENAL - PRRIE EspEclnl: Tovo V
Social, tuvo que organ¡zar la forma y los medios por los cuales dichas pres-
taciones han de recalar en sus destinatarios.
Conforme a la estructura organizacional del Estado Social de Dere-
cho, que importa la separación de poderes entre el Legislativo, Ejecutivo
y Judicial, se define una institucionalidad, donde diversos estarnentos, de-
partamentos y sectores pasan a conformar lo que se llama <AdministraciÓn
Pública>, compartiendo la tarea de efectivizar los servicios públicos en la
población.
2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL CONCEPTO DE ADMINIS-

TRACIÓN PÚBLICA
Según lo anotado, se incardina elfundamento disciplinario y científico,

de un Derecho Administrativo, como parcela del Derecho Público, tendiente
a regular las diversas y múltiples relaciones que toman lugar entre la Admi-
nistración y los administrados.
Los principios del Estado de Derecho en su vertiente constitucional se
extienden a la Administración Pública, de modo que la actividad administra-
tiva queda sometida también a mecanismos de control jurídico y limitaciÓn
de poder, en definitiva, al principio de legalidadT. A su vez, los ciudadanos
asumen también una serie de obligaciones frente a la AdministraciÓn, que
son de imperativo curirplimiento, por ende, susceptibles de ser intimados,
imponiendo sanciones a su infracción, como reacción jurídico-administrativa
legitimada.
El ordenamiento jurídico se constituye así en la regulación positiva que
define la actuación de la Administración Pública, su ámbito de incidencia,
competencia funcional así como los procedimientos por los cuales Se asegu-
ra la vigencia fáctica de la norma, reparticiones y demás elementos esencia-
les. Según dicha normativa es que se expresa el poder del Estado, la noción
de autoridad pública así como los límites de su concreción.
No es posible libertad sin el Estado, apunta Dno¡¡t: La libertad y au-
toridad Se presuponen; no existe verdadera libertad sin autoridad, como lo
demuestran las distintas situaciones de anarquía que se han producido a lo
largo de la historia; ni es autoridad real la que prescinde de la libertad de los
gobernados, sino un ejercicio despótico del poder, sin más legitimación que
la propia fuerzas.
GoNzÁrez MonrNo, B ; E/ Eslado Socla/..., cit., p. 53

Dnovr, R.; Derecho Administrativo, cil., p. 27.
Ti'rulo XVIII: Deln'os coNrRA t.A ADMtNrsrRncróN púallce 35
A partir de la Revolución francesa, momento en que nace el Derecho

Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administración
Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del
principio de división de poderes. El Derecho Administrativo venía a ser en-
tonces el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivoe.
Etimológicamente <Administración> implica la gestión que ha de efec-
tuar la autoridad sobre la cosa pública, el mando u gobierno que los go-
bernantes ejercen sobre los súbditos que se localizan en el territorio de su
jurisdicción, amparado en el poder que emana de la Ley; toma lugar a través
de las actuaciones que se ejecutan y desarrollan aquellos ciudadanos que la
misma ley les enviste de dicho poder funcionaial, en mérito a los recursos
que deben destinar a los comunitarios, como legítimos y naturales accesita-
rios de los servicios públicos que los primeros tienden a regentar.
Los recursos, bienes y servicios con que cuentan los Estados, requie-
ren de su racional y ponderada distribución, de que su administración procure
brindar la máxima satisfacción posible, tomando en cuenta las necesidades
que se identifican en los diversos estratos socio-económicos identificables
en la comunidad. Es por ello, que dichos individuos tienen el deber de con-
cretizar dichas prestaciones conforme a los programas que los sectores de
gobiernos diseñan de forma temporal.
Si hablamos ya de <Administración Pública>, hemos de ceñirnos a las

prestaciones de los servicios públicos por aquellas personas denominados
funcionarios y/o servidores públicos, a quienes la Ley y la constitución se
les encomiendan dichas tareas; que pueden ser entendidas desde un doble
plano a saber: primero, desde una dimensión extema, esto es las presta-
ciones que deben brindar a la población, en cuanto a los servicios públicos
elementales (construcción de hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas)
así como el acceso directo a servicios de salud, educación, empleo, deporte,
cultura, etc.; y, segundo, desde una dimensión interna, reflere a todas las
gestiones que han de plasmarse en el ámbito interno de la Administración,
en cuanto a los objetivos de rendimiento, eficacia y optimización de sus labo-
res, en el desarrollo socio-económico de la Nación.
Podemos ver así, que la Administración Pública cuenta con una estruc-
tura organizacional que vela básicamente por diseñar políticas de gestión y,
luego dichos servicios públicos son ejecutados en exclusivo bienestar de la
población; se puede decir, por tanto que la Administración es el instrumen-
to por medio del cual hace uso el Estado, su aparato gubernamental para
G¡ncí¡ oe E¡rrrRnie, E./ Ra¡¡óru FrnNÁruoez, T.; Curso de Derecho Administrativo, l, cil.,
p30
DenEcuo pENAL - P¡,Rre sspecrnl: Tovo V
cumpl¡r con las labores socio-económicas que la Ley y la Constitución le

confieren.
3, LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL ESTADO DE DERECHO

El régimen de separación de poderes, importa una repercusión impor-
tante en el marco de la Administración Pública, ya no se habla ahora de una
unidad concentrada de la Administración, sino de varios estamentos reparti-
dos en sectores, que asumen competencias precisas en ámbitos especÍficos
de actuación pública; en elAntiguo Régimen todos los poderes se refundían
en la persona del príncipe, del monarca.
La realidad administrativa abarca únicamente un sector de lo político.
Reemite a una estructura organizacional (la Administración Pública), que se
articula racionalmente con los individuos (administrados) en ejercicio de una
función (la administrativa), y cuya regulación jurídica constituye el objeto es-
pecífico del Derecho Administrativol0.
Dicho lo anterior, se vincula al concepto de <Administración Pública>,

a toda la actividad que se desarrolla, ejecuta y efectúa en el seno de los
tres poderes del Estado, sin embargo, se centra con mayor énfasis dicha
acepción en el ámbito del Poder Ejecutivo, en la medida que las labores del
Poder Judicial y del Poder Legislativo adquieren ciertas particularidades, que
de cierta forma los hacen singular y distinto de las tradicionales misiones de
la Administración. El primero de los mencionados se le reviste del poder ju-
risdiccional, de administrar justicia, mientras que al segundo de promover la
formación de las leyes, es decir, de legislar. No obstante, debe reconocerse
que en ambos Poderes también toman lugar actividades propiamente admi'
nistrativas.
Se delimitan, con mayor precisión, los conceptos de legislaciÓn, ad-
ministración y justicia. De la mencionada teoría, anota Do¡¡H¡, se desprende
que ésta se manifiesta en una "división de funciones" juntamente con una
"división de órganos", de tal modo que el poder estatal debe ser ejercido por
órganos diferenciadosll .
Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se mani-
fiesta la actividad del Estado. Es decir, los modos por los que se canaliza el
ejercicio de la actividad pública en manos de determinados órganos públi-
cost2.
10 Dnor,ar, R., Derecho Administrativo, cit., p. 89.

11 DoNu¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 10
12 Dno¡¡¡, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 97.
TÍrulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMrNtsrRRcróN pLrellce 3',l
Según la división de funciones, desde una posición formal, se identifica

la función pública que se realiza tomando en cuenta el órgano que la efec-
túa, desde las competencias que vienen informadas por la Ley, v.gr., judicial,
legislativo o judicial; o bien se habla de una postura material, acá se atañe
a la naturaleza u esencia de la función que desempeña el órgano; ha de ser
entonces judicial, si es que se emite una resolución jurisdiccional, será legis-
lativa si es que se plasma en la dación de una Ley y será administrativa su a
través de un acto administrativo se procura la satisfacción de una demanda
comunitaria.
De la estructura conceptual del <Estado de Derecho>, no sólo se des-
prende el principio de separación de poderes, sino también el principio de
legalidad, como vinculación estricta y basamento funcional de toda la Admi-
nistración Pública; un entendimiento de legalidad, que no sólo ha de verse
desde un plano formal, de la ley en sentido orgánico y procedimental, sino
desde la cúspide y vertiente de orden constitucional, esto quiere decir de na-
turaleza material. La Ley se convierte así en los cauces que guía, delimita y
legitima toda la actuación de la Administración Pública, a su vez como meca-
nismo de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública, como fundamento
de los derechos comunitarios.
La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado
de Derecho, junto con el denominado principio de liberlad) la constituye el
denominado principio de "legalidad", el mismo que en sentido estricto, refie-
re la idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas y al
Derechol3.
Sobre la personalidad de la Administración Pública, se acude al con-

cepto de la Administración como (persona jurídica>; al respecto la doctrina
española más entendida, señala que la relación estructural entre la realidad
constituida por la Administración Pública y el ordenamiento jurídico no se
efectúa por la consideración de la misma como un conjunto de órganos, sino
a través de su consideración como persona. Para el Derecho Administrativo
la Administración Pública es una persona jurídica1a.
La Administración Pública se encuentra totalmente organizada y los

funcionarios son simples agentes de esta organización. La Administración
Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta
a su servicio, lo cual es en esencia distintols.
13 Hunp¡veTnpre, R.; Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. cit., p. 109.

14 GeRcíe oe ExreRnin, E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 32.
15 Gnncín oe Erurenni¡, E. y otro, Curso de Derecho Administrativo. l, cit., ps. 34-35
38 DERecro pENAL - PRnr¡ gspEcr¡,r-: Tovo V
A nuestro entender la Administración Pública importa la manifestación

más pura del poder estatal, una dimensión pública que toma lugar a través
de las decisiones que se adoptan en su seno, por parte de quienes asumen
su conducción y ejecución, lo que a su vez determina su potestad reglamen-
tarista así como su poder coercitivo.
Conforme lo anotado, se acentúa la dirección finalista de la Administra-
ción Pública, en cuanto ente de actuación, organización y ejecución de pres-
taciones pública, en procura exclusivamente de los intereses comunitarios
(generales), como consagración declarativa de orden constitucional.
Los deberes del Estado se predican precisamente con los derechos
fundamentales de los individuos, en tanto comprenden las competencias que
la autoridad pública se encuentra obligada a ejercer en beneficio del conjunto
sociall6.
La administración pública, modernamente, es una forma de coopera-

ción, generalmente requerida para atender las necesidades humanas, por lo
que sus fines son amplísirnos y numerosos, ya que en todo se precisa esa
cooperación17.
4. BIEN JUR|DICO PROTEGIDO EN EL TíTULO XVIII DEL CP

Hemos tratado de presentar una versión formal y a su vez estricta de lo
que debemos entender por <Administración Pública>, tomando en cuenta su
acepción desde el Derecho Administrativo, en mérito a su connotación desde
una perspectiva del Estado Constitucional de Derecho, como personalidad
jurídica encaminada a la realización y ejecución de las prestaciones públicas.
Empero, necesitamos dotar de cierta sustantividad a dicha concepción, a
efectos de cautelar su materialidad como bien juridico -merecedor de tutela
penal-. El término congloba en su significado a la esfera de gobierno del
Estado, entendiéndose con ello a todas las funciones antes descriptas (la
propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial), así como a tosas las activi-
dades que el Estado captó con sustento en las más diversas motivaciones,
siempre que sea en cumplimiento de finalidades públicasl8.
En palabras de BEnNnl Prr.rzór.r, la expresión Administración Pública
utilizada por el legislador, debe entenderse como "el conjunto de funciones
ejercidas por los varios órganos del Estado en beneficio del bienestar y des-
envolvimiento de la sociedad"le.
16 Dnorvrr, R., Derecho Administrativo, cit., p. 30.

17 CeRvnNrrs Aruevn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 23.
'18 DoH¡r¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 11.
19 BeR¡¡nr Pr¡rzóN, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 3.
TÍr'ulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMTNISTR¡clóN púsLtce 39
Lo dicho tiene especial repercusión en la tarea de distinguir entre el

ilícito administrativo y el ilícito penal, sabedores que ambas esferas perte-
necen al Derecho Administrativo sancionador, como el núcleo más duro del
ordenamiento jurídico; siendo que el Derecho penal es privativo de las san-
ciones de mayor injerencia para las libertades fundamentales de los indivi-
duos, esto es, la pena.
a. Antecedentes
A partir de la concepción de un Derecho Penal liberal, era lógico que

los primeros bienes a tutelar, sean aquellos que sostienen la base existencial
del individuo; v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, como intereses superiores
que se constituyen en la base material y en la conditio sine qua non, para que
el individuo pueda desarrollar plenamente su demás bienes en un ambiente
de plena libertad. Y desdeel Código Penalde Fuerbach de 1823, esafue la
tendencia política criminal, en la medida que los primeros intereses jurÍdicos
objeto de tutela eran los bienes jurídicos personalísimo o pertenecientes al
denominado <Derecho Penal Nuclear>.
En tal entendido, estos son los primeros valores fundamentales que
sin dignos de protección penal, pero, no puede considerarse a la persona
humana desde un individualismo extremo, tal como lo expresa Weber, el
hombre sólo es persona en sociedad, y como tal ingresa a participar en una
serie de interacciones sociales, de cuya participación pueden derivarse afec-
taciones y la frustración de expectativas legítimas.
El nacimiento del Estado Republicano y de los Estados Nacionales,
fue obra de toda una gesta independista en América Latina luego de la rup-
tura colonialista de los Estados europeos de occidente2o. Fue plasmándose
así la conformación de Democracias Sociales pafticipativas, ya no sólo orien-
tadas al plano de la legalidad estatal, de sujetar la actuación de los órganos
públicos al plano de la legalidad; sino también, que la intervención estatal se
dirige fundamentalmente a la prestación de servicios públicos, en la medida
que el Estado Social implica dirigir la actividad estatal sobre todo un abanico
de prestaciones sociales, teniendo como destinatarios a los comunitarios.
Es bajo el marco del Estado Constitucional de Derecho que se dividen
los poderes del Estado, antes monopolizados por la persona de Rey en las
Así Srr-v¡ SÁHc¡rEz, J.M., en referencia, al apuntar que el Derecho Penal, es obviamen-
te, un producto político y en particular, un producto de los Estados nacionales del siglo
XlX, que adquiere plasmación última en las codificaciones respectivas', La expansión
del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posfrndusfna/es.
Civitas Cuadernos. Primera edición, 1999, cit., p. 71.
40 Dgngclro prrNAL - PnRru espectRr-: Totrlo V
monarquÍas absolutas, donde la titularidad del ius puniendi se ha dividido

entre el Parlamento y la Justicia2l, donde el Poder ejecutivo se encarga de
la administración de gobierno y para dividir en sectores esta tarea, se crean
Ministerios e instituciones especializadas; asimismo, las circunscripciones
territoriales toman también fueza de administración localy regional, median-
te las Municípalidades y los Gobiernos Regionales, bajo la estructura de los
cabildos que tiene como principal función servir los vecinos según sus espe-
cíficas necesidades sociales.
Entonces, toda esta actividad pública se enmarca en el concepto de
<Administración Pública), cuya legitimidad se sostiene sobre la base del in-
terés general y sobre el bien común, en la medida que una función esencial
del Estado Social es de promover eficazmente los derechos del individuo,
bajo la proclama garantista del artículo 1o de la Ley Fundamental, que con-
sagra a la persona humana como elfin supremo de la sociedad y del Estado.
Bajo tal línea argumental, surge la necesidad de tutelar que estas prestacio-
nes públicas se realicen y desarrollen bajos los principios fundamentales que
inspiran todo nuestro sistema ius constitucional.
Dicho lo anterior, estamos en condición de afirmar que la relevancia y
la necesidad de tutela de bienes jurÍdicos supraindividuales, en esto caso,
de naturaleza estatal o dígase <lnstitucional>, se sostiene sobre la necesi-
dad de hacer efectivos los bienes comprendidos en la esfera de libertad del
individuo. Se trataría, por tanto de <bienes intermediosD que posíbilitan el
acceso social a los ciudadanos a las prestaciones públicas que el Estado
se encuentra obligado a desarrollar conforme al interés general de los ad-
ministrados, es decir, como intereses públicos de naturaleza instrumental,
que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparezcan legítimos
intereses en tanto satisfagan las exigencias de justicia -básicamente: liber-
tad e igualdad22, en tanto, que en una sociedad democrática participativa
deben procurarse que el individuo participe activamente en las relaciones
intersociales y en su relación con el Estado, que se manifiesta a partir de
una serie de actividades públicas, necesarias para el mantenimiento de una
sociedad justa e igualitaria, sostenida en el contrato social y en el paradigma
del bien común.
En un Estado social y democrático de derecho los bienes colectivos
deben surgir de la propia estructura social y, más concretamente, del siste-
ma de relaciones macrosociales existente en ella, y deben apoyarse sobre
21 Bncrcnrupo, Enrique; Los Límites Políticos del Derecho Penal. En. Justicia Penal y
Derechos Fundamentales. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, s.a., Madrid-
Barcelona, 2002, cit., p 13.
22 ALCÁcER Gurnno, R.; Sobre el concepto de Delito: ¿Lesión del bien iurídico..., cit., p. 114.
Tirulo XVIII: l)clrros coNrRA LA ADMrNrs'rRACroN pilBi-tcA 4l
categorias empíricas que alcancen a expresar la idea que les sirve de fun-
damento: el tratarse de presupuestos o condiciones para la protección y el
desenvolvimiento de los bienes individuales23.
Conforme lo anotado, las condiciones del sistema social a partir de
la actividad pública, únicamente se hacen efectivas cuando la participación
social del individuo esta asegurada a partir de instituciones que promueven
y posibilitan la vida social del mismo, con arreglo al precepto constitucional
(artículo 20, inciso 14), que consagra elderecho de toda persona a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultu-
ral de la Nación. Desde esta perspectiva, la valoración positiva -como señala
Alcocer Guirao- de las instituciones públicas viene dada por la funcionalidad
para la maximización de los intereses de la persona, por lo que su protección
como bienes jurídicos sólo será justificada desde esa perspectiva persona-
listaza. Su fundamento entonces radica en propiciar espacios de participación
social en los procesos distributivos de las prestaciones públicas ejecutadas
por los diversos estamentos que integran la Administración Pública.
En el caso presente, escribe Benrunl Plr.rzóu, el Estado obra a través de

los órganos de la administración pública, y esos órganos de la administración
pública, representantes del Estado frente a los terceros, son los funcionarios
públicos;personas naturales investidas de ciertas calidades que representan
la persona jurídica "Estado" en su necesarias relaciones con los terceros2s;
son por tanto, los funcionarios y servidores públicos los encargados de eje-
cutar las prestaciones públicas, quienes asumen la labor de dar operatividad
y funcionamiento a la Administración Pública.
El artículo 39o de la Ley Fundamental, prescribe a la letra lo siguiente:

"todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Na-
ción", en la medida, que el cargo ejercido se sustenta en una deber juridico-
público, que implica que toda la actividad pública ejercida por el funcionario
o servidor público debe orientarse estrictamente a los intereses generales de
los administrados, en tanto, el sistema socio-estatal implica una promoción
activa del Estado para asegurar eficazmente los derechos del individuo.
La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración
puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad po-
23 VÁzquez-PoRroueñr, Seijas; El Consentimiento del Ofendido en los delitos contra la

Administración Pública (sobre el bien jurídico protegido en /os delifos "dei cargo". En'.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03-02 (2001).
24 ALcÁcER Gurnno, R., Sobre el concepto de Delito: aLesión del Bien Jurídico..., cil.,p
115.
25 Benrunr. Pr¡¡zó¡¡. J.: Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 2

42 DeRpcuo pENAL - PnRtE gspeclel: Tovo V
lÍtica del Gobierno en cuanto es responsable de dirigirla26, de establecer los

mecanismos necesarios que permitan asegurar una administración pública
adecuada firmemente en los cánones democráticos. Consecuentemente, el
concepto de AdministraciÓn Pública en sentido jurídico penal, como sostiene
MoL-l¡¡n AnnuaLR, puede ser examinada en el conjunto de actividades que de-
sarrolla, presentándose entonces el concepto material de la administración
pública; o puede ser apreciada a través de los organismos que ejecutan esa
actividad, teniéndose así el concepto o el aspecto subjetivo de la administra-
ción pública27.
b. Desarrollo teórico-conceptual
En nuestra consideración, la calificación jurídico penal que se extrae

de la actividad pública asÍ como la delimitación del objeto de tutela, debe ser
vista en cuatro planos debidamente identificados:
1. Las actuaciones del funcionario o servidor público, que toma lugar de
forma interna (intra-administrativas), y que tienen la idoneidad de afec-
tar el normal desarrollo de la actividad pública, a partir de diversos gra-
dos de lesividad, susceptibles de afectar derechos de los particulares,
v.gr., Abuso de Autoridad, Omisión de Actos Funcionales, etc.
2. La afectación del servicio a los intereses generales, pues, son los

ciudadanos los accesitarios finales de las prestaciones públicas, por
ende, aquéllos son los principales afectados cuando se cometen injus-
tos materialmente perpetrados en prevalimiento de la función pública;
v.gr., aquellos que llevan insito un contenido patrimonial, ejemplo: Pe-
culado, Malversación de Fondos, ConcusiÓn, Colusión ilegal, Exaccio-
nes llegales, etc.
3. Las conductas que suponen una privatización del cargo, la superposi-

ción de los intereses particulares del intraneus sobre aquellos estric-
tamente generales, v.gr., delitos de cohecho Pasivo, Enriquecimiento
llícito, etc.
4. Los comportamientos prohibidos perpetrados por los particulares (ex-
traneus), que nc suponen una infracción del deber, más constituyen un
atentado contra la legitimidad de la Función Pública, contra su normal
funcionamiento así como contra la objetividad e imparcialidad de la
actuación funcionarial, v.gr., Usurpación de Funciones, Resistencia y
26 VÁzouez-Ponroueñe, S.; El Consentimiento del Ofendido en /os dellfos ", cit'

27 Mor-rH¡ Annuale, Carlos Mario; Dellfos contra Ia Administración Pública. Tercera edi-
ción. Grupo editorial Leyer, Santa Fe de Bogotá, 2000, cit., ps.' 15-16.
Tírulo XVlll: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púslrcn 43
Desobediencia contra la Autoridad, Cohecho Activo, Tráfico de lnfluen-

cias, etc.
Quiere decir, lo anterior, que la administración pública puede ser le-

sionada por la conducta delictuosa de sus propios representantes, es
decir, desde "dentro", y entonces su autor será un intraneus;o también
puede ser perjudicada por los pañiculares contra la misma administra-
ción pública28.
Bien, pasaremos ahora a definir el bien jurídico objeto de tutela en los
delitos contra la Administración Pública, no sin antes advertir al lector,
que no es posible sistematizar de forma homogénea el bien jurídico
tutelado, en la medida que los diversos tipos penales que se aglutina
este Título señalan diversas formas de configuración típica, pues, la
intensidad de la afectación viene sustentada por: el sujeto activo de la
infracción, por el ataque a la función pública propiamente dicha (inter-
na o externa) y por su afectación material.
conforme a lo anotado, habrá que hacer mención a una posición en

la doctrina, que pretende sostener la materialidad del injusto sobre los prin-
cipios deónticos, como la ética, la honestidad y la moral del cargo, así comcr
el prestigio y la dignidad de la función pública2e. posición incoherente con
una función de hermenéutica, que la teoría del bien jurídico debe desem-
peñar en el marco de una política criminal sostenida bajo los postulados del
Estado social y Democrático de Derecho. Llevar esta posición a todas sus
consecuencias implica un ámbito de interpretación confusa y ambigua, en la
delimitación conceptual entre el injusto penal y el injusto administrativo, en
tanto que una infracción administrativa supone también una conducción del
funcionario contrario a los valores deónticos, lo que en definitiva conllevaría
retornar a un Derecho Penal impregnado de acepciones etizantes y moralis-
tas, valores que no se adecuan a un derecho punitivo fundamentado básica-
mente sobre valoraciones de cuño democráticas30.
28 BenNnr PrruzóH, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 4.

29 Así Znnezo ovrroo, Luis A., al sostener que el bien jurídico protegido en este título
es el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia y
honestidad; El Enriquecimiento llicito (aspectos jurídicos y procesales). 2da. Edición.
Ediciones Jurídicas Gustavo lbáñez, Santa Fe de Bogotá, 1996, cit., p. 23.
30 Una concreta diferenciación entre el injusto administrat¡vo y el injusto penal, no puede
ser reconducido sobre la mayor lesión ética a un determinado bien jurídico, sino, sobre
la intensidad del grado de afectación en un sentido material, esto es, la comisión de
un injusto penal va a significar una afectación cuantitativa y cualitativamente nrayor al
bien jurídico, que el injusto administrativo. Entonces, lo decisivo para su delimitación
es el grado de intensidad que contiene la conducta antijurídica.
44 Dr,npcHo pENAL - PnnrE Espgcrel: Tc¡vo V
Las postulaciones descritas, denotan ideologías insostenibles en el

marco de Estado Democrático de Derecho, que supone, en principio, la re-
misión imprescindible a una imagen pluralista del Estado y de la sociedad,
sobre las condiciones irrenunciables de la convivencia en una comunidad
jurídica. Como bien apunta Zrer, se debe determinar los límites constitricio-
nales de la potestad discrecional legislativa para la legislación penal, a fin de
eliminar el reproche de manipulabilidad jurídica del delito3l; pues el ámbito de
protección de los tipos penales deben estar delimitados según el mandato de
tolerancia, a efectos de evitar una confrontación política o ideológica.
La materialidad de estos injustos penales se sostiene sobre el prevali-
miento del cargo, el abuso de la función pública al momento de sobreponer
los intereses particulares sobre los intereses generales, que supone debe
tutelar toda la actividad pública. El rasgo distintivo -esencial- de su estructu-
ra se descubre en un abuso de la autoridad, de la posición privilegiada o de
los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y
en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de
"instrumentos" que han sido confiados y puestos a disposición
-legalmente,
o de acuerdo con la organización interna del servicio- del sujeto32.
Los autores de estos tipos de delito son, fundamentalmente, constitui-
dos por los titulares de la función pública, que en el ámbito propio del cargo
realizan comportamientos atentatorios contra la Administración Pública que
son legalmente desvalorados como delitos funcionariales33.
El prevalimiento, entonces, es sostenido por el dominio de particulares
esferas de organización funcional que sólo le incumben a quienes ejercen
determinada función pública, la lesión de deberes de cuidado, status espe-
cial que se configura a partir de una relación del sujeto (intraneus) con el
objeto de protección, son deberes de organización, de carácter institucional.
En tal medida, son considerados como delitos especla/es propios, en tanto
la calidad de autor del sujeto interviniente es un elemento normativo que le
confiere una sustantividad especial a estos injustos penales.
Dicho lo anterior, sostenemos entonces que el bien jurídico objeto de
tutela en los delitos contra la Administración Pública, debe sistematizarse
conforme a los principios y valores consagrados en la Constitución Política
del Estado, que refleja la imagen de un Estado Social y Democrático de De-
recho, de cuyo cuño pueden decirse lo siguiente: el Estado debe de procurar
31 Zrer, Heinz; lnlroducción a la Política Criminal.....cit., p.86.

32 VÁzouez-Ponrourñe Seijas, F., El Consentimiento del Ofendido en los delitos contra Ia
Administración Pública. ...., cit.
JJ Pol¡r¡.¡o NavenRerr, M.; Delifos contra la Administración Pública (l), cit., p.268.
Tirulo XVIII: Dsllros coNrRA r-A ADMrNtsrR¡crttN pú¡lrca 45
que toda la actividad pública se realice y desarrolle de forma objetiva, impar-

cial e independiente, es decir, es el principio de legalidad que debe irradiar el
normal desenvolvimiento de la Administración Pública. En palabras de Onlz
RoonicuEz, la administración pública debe ser oportuna, pronta y eficaz3a.
Dicho en nuestras propias palabras: en el marco del ejercicio públi-

co pueden realizarse una serie de pefturbaciones, perturbaciones que para
poder ser consrde radas ilicitos penales deben de afectar cualitativa y cuanti-
tativamente el normal funcionamiento de aquella de forma considerable, de
conformidad con los principios de ultima ratio, de subsidiariedad y de frag-
mentariedad del Derecho Penal.
Constituye un legítimo intereses de la comunidad en su conjunto, que
toda la función que se desarrolla y ejecuta en todos los estamentos componen-
tes de la Administración Pública, tomen lugar conforme a los parámetros conte-
nidos en la Ley Fundamental, que tienen como eje axiológico: el interés general.
El bien jurídico desde una perspectiva funcional sería la objetividad, la

imparcialidad e independencia como criterios rectores que debe guiar toda
la actividad pública prestacional, y, desde un sentido social, sería las legíti-
mas expectativas de los administrados de que la función pública sirva es-
trictamente a los intereses generales comunitarios35. Desde una perspectiva
general, Rainieri, expresa que atentan contra la administración pública los
delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las
actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones36.
En un Estado democrático y social de derecho, entonces, debe ase-
gurarse la participación del individuo en las diversas actividades socio-eco-
34 Citado por MolrNn AnRusr¡; Delllos contra la Administración Pública, c¡t., p. 17.
35 Así la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992
(español), base del actual Código penal, muy significativamente dice (en palabras de
Carlos Mrn Purc): "La concepción de la función pública y el servicio a los c¡udadanos
bajo el imperio de la legalidad no es, en modo alguno, la misma en el marco de la
Constitución de 1978 que en la mentalidad del legislador histórico y los que le han ido
enmendando. En el actual Código (1973), la fidelidad a la función y la jerarquía es el
núcleo fundamental de la antijuricidad; el acatamienlo de la organización y régimen
administrativos aparecen como la mayor manifestación de la legalidad; el bien de la
cosa pública y el servicio al ciudadano son elementos que, aunque no desdeñados, se
manifiestan de modo claramente complementario. En el nuevo Código se invierte el
orden de valores, parliendo de que la función pública está al servicio de la ciudadanía
(/os lnfereses generales) y sometida al principio de legalidad; aquello qne no trascten-
de a los mfereses perseguidos (vida interna de la Administración) difícilmente podrá
tener cabida en el Código penal, de acuerdo con el principio de "última ralio". En: Los
Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. José María Bosh
Editor, Barcelona, 2000, cit., p. 20.
Citado por Ztatzo Ovreoo; El Enriquecimiento llícito, cit , p 23.
46 Dpn¡cuo pENAL - P¡.nre especlRt-: lbvo V
nómicas-culturales, que son necesarias para su integración social y para su

autorrealización personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana
no sólo debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos
inherentes a dicha condición ontológica, sino también permit¡r su desarrollo
como tal, significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado
debe también tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las
prestaciones públicas que han de ejecutarse según los cometidos jus-cons-
titucionales, esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para
que los ciudadanos puedan hacer uso real de las libertades que el orden
jurídico plasma en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que
se comprenden en la Administración Pública, deben prestar dichos servicios
de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expec-
tativas sociales e individuales, que debe resguardarse según la máxima de
legalidad3T.
En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la

Administración pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo
tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en gene-
ral, y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato
constitucional a la ley y al derecho3s.
Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues
en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que
gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se
diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrá-
tico de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparciali-
dad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídi-
co y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas
que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles
en la tarea delimitadora de las meras desobediencias administrativas con el
injusto penal.
No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma con-
creta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su na-
turaleza funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros,
como mecanismo participativo de una realdemocracia.
Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza "institucional",
puesto que Su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través
37 Así, Ornrzo¡-¡ Nocnres, l.', El delito de Cohecho, cit., p. 87.

3B ReeoLLo V¡ncns, R.; Nofas y co nsecuencias de una lectura constitucional del bien iuri'
dico protegido en el T. XtX, L.tt. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr Marino
Barbero Santos - ln memorian, Vol. lll, cit., p. 553.
Tirulo XVIII: Dunos coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púsllcR 47
de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, "intermedios", pues su legiti-

midad reposa en un fundamento individual de la persona humana, funcional,
al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuo3e. Ello
se debe afirma AlcÁcen Gulnno, que para el desarrollo de las condiciones
de participación social del individuo no sólo será precisa la protección in-
mediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal,
sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de
estados intermedios de la organización social(bienes jurídicos "intermedios",
cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales,
siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la
técnica de protección), asÍ como la protección de instituciones públicas, los
cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes
jurídicos "institucionales"¡ao.
Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al
bien jurídico tutelado en elTítulo XVlll, que de forma general pueda sistema-
tizar el interés -objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras
delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación
de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos cri-
terios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es
óbice a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en
cuestión, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las
meras infracciones administrativas y los injustos penales, que lra de seguir
pautas de determinación "cualitativas" o de trascendencia del acto adminis-
trativoal, en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al bien
jurídico <Administración Pública>, pueden ser reputadas conductas con re-
levancia'Jurídico-penal", cuando elfuncionarioylo servidor público afecta de
forma considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde
la perspectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad,
objetividad e independencia de toda actuación pública.
Dicha concreción material, se ajusta plenamente a los principios legi-
timadores del ius puniendiestatal, conforme a la idea de última ratio, de mí-
nima intervención y de subsidiariedad en la intervención del aparato punitivo
del Estado. Evidentemente, señala Fer¡óo SÁ¡¡cl-rez, el Derecho penal, debido
39 Así, Ol¡rzou Noc¡les, l.; El delito de Cohecho, cit., p. 110.

40 ArcÁcen GurR¡o, R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 137.
41 Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la crimi-
nalidad, se sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno de
la administración, al incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por
eso se afirma que los ataques al bien jurídico deben guiarse conforme una actividad
finalista de la actuación pública, esto es, la tutela de los intereses generales de la
sociedad.
48 Dr,REcuo pENAL - Pen'rg r¡sprct¡l: Tovo V
a su carácter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de pena

toda infracción de un deber por parte de un funcionario. Sólo se reacciona
frente a los "ataques" más intolerables contra la funciÓn que la Administra-
ción Pública desempeña en nuestra sociedada2.
En resumidas cuentas, el Derecho penal sólo de ha intervenir ante
aquellas conductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de
la comunidad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho
cometido, implicando a la vez un aspecto "funcional" de referente individual.
La importancia que el bien funcionamiento de la Administración tiene para la
sociedad en general justifica sobradamente la intervención penal respecto
de los comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente la se-
guridad y la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento43.
La necesidad de la intervención penal, (...), en un Estado democrático, sólo
está legitimada en la medida en que sea necesaria para la protecciÓn de la
sociedadaa.
A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas

por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de puniciÓn, descar-
tándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción del
Peculado culposo (artículo 387o del CP). Por consiguiente, quedan fuera del
marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan
de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de op-
timización y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso
de las contravenciones administrativas.
Dicho esto, cabe reputar como "intrascendente", pretender llenar de
un contenido puramente "axiológico", el bien jurídico tutelado, en cuanto al
"prestigio", "decoro" o "dignidad" del cargoas, por carecer de fundamento polÍ-
tico criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho, donde
la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de lesividad
social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De
no ser así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras desobe-
diencias administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias adminis-
Fer¡óo SÁ¡rcrrez, 8., Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Es-
pañol de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación
de otras conocidas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director:
Unqurzo Oreecnen, cit., p. 708.
43 De Ln Mnre BnRR¡r.tco, N.J.; La respuesla a la Corrupción Politica, cit.' p 44.
44 Vrzuern FenruÁHorz, J.; Delifos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito
de Cohecho, cit., p. 239; Así, Ot-¡tzol-¡ Nocales, 1., El delito de Cohecho, cit p 85.
'
45 Así, RreorroVnncas, R.; Nofasyconsecuenciasde unalecturaconstitucional..., cit., p.
554.
Tlrulo XVtll: DEllros coNlRA LA ADMrNrsrRecroN p[rs¡-rc¡ 19
trativas, pues no saben delimitar con corrección las infracciones administra-

tivas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena persecuciones
penales que no cuentan con el presupuesto material para su legitimación
(sospecha vehemente de criminalidad=principio de intervención indiciaria)a6.
Llenando de un contenido material al bien jurídico tutelado, anclamos

en la irremediable posición que sólo deben ser objeto de punición aquellos
ataques que perturben de forma significativa el correcto funcionamiento de la
Administración Pública47; así, Aenruro VÁseuez, al señalar que en la actualidad
(...) se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administra-
ción pública merezca una protección por su misma y no en cuanto a los ser-
vicios que debe prestar a los administradosas. Lo que se protege no es, por
tanto, un ente abstracto con independencia de su función jurídico-socialae; lo
relevante a efectos penales, es la trascendencia de la Administración Pública
para con los fines sociales que ha de procurar en la maximización de un bien-
estar general y, no como ente administrador de ciertas actuaciones públicas.
Puede decirse, pues -anota CnEus-, que el objeto de protección es la
regularidad y eficiencia de la función pública concebida en su sentido más
extenso, comprensivo de la función pública en sentido propio; es decir, la que
importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del
cual aquél expresa su voluntad frente aly sobre los administrados, como del
servicio público que se desenvuelve dentro de la administración50.
La infracción del "debel', puede resultar válida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa
con otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto
penal "cualificado", éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de
conductas carentes de dicha concreción materialsl, constitutivos únicamente
Así, AseNro VÁsouez, al sostener que hasta hace unas décadas, en el Derecho penal
se veía a la <Administración Pública) como si fuera casi sacrosanto que debía ser
protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. De-
bido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este "poder", tales
como el "prestigio", el "honor", la "intangibilidad", ciertas facultades monopólicas, etc.;
El tratamiento Penal de /os dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 1.
47 Así, Frr¡óo SÁr.rcnez, B.; Delilos contra la Administración Pública. ., cit., p. 2.
48 AaaNro VÁsouez, M.; El tratamiento Penal de /os delifos..., cit., p. 1.
49 SuÁnez GolrzÁlez, C.; Los delifos conslslentes en la infracción de un deber. Particular

referencia a los delitos cometidos por Funcionarios. En: La dogmática penal frente a la
criminalidad de la administración pública, cit., p. 161.
50 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.217, Así, Do¡rle, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 16-17.
51 A lo dicho añade ReeoLLo V¡nces, que no todos los sujetos activos son funcionarios
50 Dnnecuo pENAL - P¿,Rre especral: Tovo V
de una contravención administrativas2. Como expone Ocrnvro oe Toleoo v

Uarero, esta postura supone una visión delfuncionario solamente en interés
del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su
existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de
la sociedad, a la que no representa, sino que sirves3.
Siguiendo la doctrina dela infracción del deber, no sería el dominio del
hecho lo que da sustento a la calidad de autor, sino más bien la infracción
de un deber extra-penal, de quien revestido de ciertas obligaciones, infringe
normas propias del cargo. Son deberes que están antepuestos en el plano
lógico a la norma y que se originan en otras ramas del Derechosa.
Expresado en otros términos, el contenido material de antijuridicidad

que se exige para la intervención del Derecho penal no se satisface en la
mera infracción de un deber del cargo, sino que es necesario que esa infrac-
ción comporte una cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento
de la Administración, que incluso sin ulterior especificación constituye una
referencia demasiado general e insuficiente en sí misma para determinar la
necesidad de tutela penal55.
A decir, de SuAnEz GoNzÁlez, a los efectos de establecer la barrera en-
tre la infracción administrativa y la sanción criminal, es necesario concretar,
a partir de esos "míninros", cuáles son los comportamientos que dotan de
contenido al injusto penals6.
c. Elconcepto de Funcionario Público
La Administración Pública se organiza a través de una serie de es-

tamentos, cuya correcta funcionalidad es vital para la consecución de los
fines sociales que se le asigna al Estado, según lo preceptos constitucio-
nales pertinentes; empero, como se ha sostenido, la Administración es un
ente abstracto, de modo que su concreta actuación se manifiesta a partir del
públicos o autoridades con lo cual ese "deber", que en principio, les era exigible ya no
puede requerirse a todos los su,jetos activos, en tanto que algunos son simples parti-
culares; Notas y consecuencias de una lectura ccnstitucional..., cit., p. 552.
52 Así, Or-nrzor¡ Noonrrs, l.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88.
53 Ocr¡vro oe Toleoo v Uarero; La prevaricación, cil., ps. 238 y ss.
54 Sobre las objeciones sobre esta concepción, es de verse en Donru¡, al señalar que la
crÍtica más fuerte estaria en la contraposición con un Estado de Derecho, debido a la
vaguedad de los deberes', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 19.
55 Dr Ln M¡re BaRReruco, N.J., La respuesfa a la Corrupción Pública, cit., p. 62.
56 SuÁnez Go¡,¡zÁlez, C.; Los dellfos conslsfentes en Ia infracciÓn de un deber..., cit., p. 162.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrs'rRnctóN púeltc¡ 5l
servicios públicos que ejecutan, desarrollan y desempeñan los denominados

tu ncion arios y/o seN¡dore s públ¡cos.
Elfuncionario público, alega Laura Ortiz, es uno de los actores de ma-

yor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y
tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica especial de
su labor, frente a los órganos de control del estados7.
Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de desig-
nación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una
elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas
en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en
virtud de un fin públicos8.
Por su parte servidor público es el denominado empleado público, que
es la persona técnica o profesional que presta su actividad para la realiza-
ción de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a
su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración5e.
Ambos, funcionarios y servidores públicos ejecutan, desarrollan y des-

empeñan sus actividades a nombre de la Nación y, como tales han de servir
los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura de
funcionario público adquiere una distinción importante con respecto al servi-
dor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias, resoluti-
vas, lo que viene de la mano con el concepto de <autoridad))60.
El ingreso a la carrera pública, se determina a partir de las leyes aplica-
bles, ora el Decreto Legislativo No 276 o el Decreto Legislativo No 728 ("Ley
de Fomento del Empleo") así como una vastedad de normativas que se han
difuminado en los últimos tiempos en el campo delderecho laboral público, al
punto de definirse una naturaleza civil en algunos casos, cuando se observa
la gran cantidad de trabajadores que se encuentran inmersos en un contrato
de Servicios No Personales en el aparato público del Estado.
Hablamos, entonces de una formalidad, para el acceso a la función
pública, que puede ser por concurso, por convocatoria público así como el
denominado personal de confianza que nombra directamente los altos fun-
cionarios del Estado; en tal entendido, la cualidad de funcionario público,
importa el revestimiento que se le confiere a determinados ciudadanos para
57 Leune ORrrz, L.N.; Los Funcionarios o Servrdores Públicos en el Código Penal, cil., p. 1
58 CeRv¡Nrrs Aru¡v¡, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 145.

59 CeRv¡r¡¡res Arunvn, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 146.
60 Sobre, su distinción, ver, DoNrue, E.A.; Derecho Penal Parte Especial, cil., p.24.
52 DEnEcuo pENAL - Penre gspgct,tl: Totr,to V
ejercer una actuación u autoridad pública, al margen del procedimiento acce-

sitario, es decir, la vía legaly laboral, del acceso a la función pública.
Las formalidades legales y procedimentales, de cómo el ciudadano ha
de ser investido con la categoría de funcionario público, supone un aspecto
importante en el abordaje estrictamente del Derecho Administrativo, lo que
a su vez comprende un régimen disciplinario que motiva la incidencia de un
aparato público sancionador, mas cuestión distinta tenemos en el campo del
Derecho penal, en el sentido de reconocer dicha cualidad a efectos de atri-
buir responsabilidad penal. No olvidemos que el fundamento material de los
injustos que atacan a la Administración Pública se fundamenta en la especial
vinculación (institucionaf) del intraneus con el objeto material del delito y,
para ello no ha de interesar que dicho agente tenga la calidad de funcionario
público, en mérito a un acceso formalmente y legalmente impecable.
El derecho punitivo, debe en la medida de lo posible construir sus pri-
vativos conceptos, que sin resultar abiertamente contrarios a la esfera ju-
rídica extra-penal, puedan cubrir los cometidos de política criminal, en esa
incansable tarea de proteger los bienes jurídicos61, sea de orden personal,
colectivo e institucional.
Nos parece interesante, la distinción elaborado por Cenvnrutes AruRvn,
en la doctrina administrativa nacional, al escribir que desde un punto de vista
formal, son funcionarios del Estado los designados o nombrados, según las
formalidades establecidas por el estatuto de funcionarios. Desde el punto de
vista material, son funcionarios los individuos que en virtud de elección es-
pecial del Estado, tienen la obligación de desempeñar fielmente una función
pública, cuyo servicio no ha sido determinado cuantitativamente62.
Desde un aspecto en puridad punitivo, podemos hacer referencia a
aquellos funcionarios y/o servidores públicos de derecho (de iure) y aque-
llos que se encuentran desempeñando una determinada actividad pública de
facto, al adolecer de ciertos defectos en su nombramiento y/o designaciÓn63.
Algunos de ellos pueden ser nombrados en mérito a un Concurso Público,
merced a una designación deljefe del sector (personal de confianza) o me-
diando elección popular (Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes,
Regidores, Presidentes del Gobierno Regional, etc.).
61 Así, AenNro VÁsouEz, M.', Tratamiento Penal de los delitos..., cit., ps. 4-5.
62 Cenv¡Nres ANav¡, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 149.
63 A decir de PorrHo Nnv¡nReru, como "funcionario de hecho" se denomina a quien es
elegido o designado funcionario público, por parte de quien tiene las legítimas faculta-
des para ello, pero sin reunir aquél las condiciones legalmente necesarias para recibir
y ostentar el meritado nombramiento jurídico; Delitos contra la Administración Pública
(t), cit., p.276.
Tirulo XVIII: Der-rlos coNTRA LA ADMrNrsrReclóN púsllce 53
Lo dicho es en suma relevante, en orden a establecer el círculo de au-

tores en aquellos injustos estrictamente sostenidos en la posición funciona-
rial, en cuanto a la comisión de delitos como Abuso de Autoridad, peculado
o Malversación de Fondos, en cuanto a sujetos que pueden ser identificados
como autores.
Ahora bien, desde un vistazo de la /ege lata apreciamos que el legislador
ha pretendido construir un concepto omnicomprenslyo de funcionario púbtico,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 42so del cp, concordante
con la llamada <Extensión de Punibilidad> contenida en el artículo 392o del
CP. Por consiguiente, se advierte una orientación criminatizadora del legisla-
dor, a efectos de hacer ingresar a la red de punic:fin -. -.la mayor cantidad de
personas, lo que si bien puede resultar polÍtico criminalmente satisfactorio es
dogmáticamente desacertado, cuando se incluyen a personas que no se en-
cuentran vinculados funcionalmenfe con la Administración pública.
El artículo 4250 del cP6a, declara ala letra lo siguiente: "se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si ema-
nan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboralen que se en-
cuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposi-
tados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Los primeros enunciados en el numeral 1), son aquellos funcionarios
y/o servidores públicos, comprendidos en la <<carrera administrativa>; el ar-
tículo 1o del Decreto Legislativo No 276, dispone lo siguiente'. "carrera Ad-
ministrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, Ios derechos y /os deberes que corresponden a los servidores pú-
blicos que, con carácter estable prestan seryiclos de naturaleza permanente
en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de
El artículo 77o del CP argentino, expresa que, para los términos funcionario y emplea-
do público, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del e.jercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente.
54 DEnscHo pENAL - PRnr¡ sspecl¡t-: Tovo V
personal idóneo, garant¡zar su permanencia, asegurar su desaffollo y promo-

ver su realización personal en el desempeño del seruicio público. Se expresa
en una estructura que permite la ubicaciÓn de /os seruidores públicos según
calificaciones y méritos" .
Los artículos 3o y 4o del DS No 005-90-PCM - Reglamento de la Ley
de Carrera Administrativa, preceptúan lo siguiente: "Para efectos de la Ley,
entiéndase por servidor público al ciudadano en eiercicio que presta seruicio
en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de Ley, en iomada legaly suieto
a retibución remunerativa permanente en periodos regulares. Hace carrera
el seryidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeter-
minada de acuerdo a Ley''.
"Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar
cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organlsmos con au-
tonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Lel'.
Todos aquellos servidores (empleados públicos), cuyo escalafÓn fun-
cional se encuentra adscrito en el ámbito de la ley mencionada, constituyen
sujetos formalmente integrados en la carrera administrativa, según una re-
lación de Derecho Público (Administrativo). En la actualidad se ha diluido
significativamente la institución de la carrera pública, debido a la arremetida
en los últimos años del régimen laboral privado.
En el segundo numeral, se ubican aquellos que desempeñan cargos
políticos o de confianza, incluso si emanan de elecciÓn popular; los primeros
de los nombrados son aquellos que ejercen la función pública en virtud de un
proceso eleccionario de carácter político, son los votantes que en sufragio
universal eligen a SuS gobernantes, como es el caso del Presidente de la
República, los Congresistas, los Alcaldes, Presidentes de Gobiernos Regio-
nales, Regidores, etc. A su vez, en el alto escalafón funcionarial del Estado,
aparecen los Ministros de Estado que son designados por el Presidente de la
República, estos a su vez designan a los Vice-Ministros y otros funcionarios
(Asesores) que son de confianza; asítambién los miembros del Directorio del
BCR, del Banco de la Nación, el Superintendente de Banca y Seguros (SBS),
el Superintendente de la Superintendencia Nacional de AdministraciÓn Tri-
butaria (SUNAT), los presidentes de los organismos r"eguladores (OSIPTEL,
OSINERG, etc.), el Superintendente de la Superintendencia Nacionalde los
Registros Públicos, los directivos del INDECOPI, el Contralor de la Repúbli-
ca, presidente de COFOPRI, etc.
Los funcionarios nombrados se encuentran expresamente excluidos
de la carrera administrativa, como es de verse del artículo 2o del Decreto
Legislativo No 276.
TÍrulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMrNrsrR¡crór{ púsllcn 55
No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma al-

guna de la presente Ley los miembros de las Fuezas Armadas y Fuezas
Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.
En el numeral 3), se detalla aquellos <que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos>. Conforme
a este apartado, vemos que el legislador se aparta de una vinculación del
funcionario público con la Administración, según las normas de Derecho Pú-
blico, es decir según los estatutos del régimen laboral de la actividad privada,
de cuyo cuño tenemos principalmente el Decreto Legislativo No 728 - Ley
de Fomento al Empleo; se dice que a partir de esta normativa, se pierde el
derecho a la estabilidad laboral absoluta en el Perú, de su propia exposición
de motivos se desprende, que el fundamento de su dación fue de flexibilizar
las condiciones laborales (modalidades y mecanismos de acceso altrabajo),
a fin de promover la inversión en el país.
Fue a inicio de la década de los noventa, en el marco de la reforma del

Estado, que muchas empresas estatales, tomaron el régimen laboral priva-
do entre sus trabajadores; v.gr., OSINERG, INDECOPI, SUNAT, CONASEV
Contraloría General de la República, asítambién otras instituciones como el
Poder Judicial, el Poder Legislativo y el Ministerio Público. En dicho régimen
no se encuentran inmersos los magistrados del Poder Judicial y del Ministe-
rio Público.
Por otro tenemos, el denominado <Servicio no Personal> - SNP, que
en la práctica se ha constituido en un gran grueso de la planilla de la Adminis-
tración Pública, cuya naturaleza laboral se basa en una relación de indepen-
dencia por parte de quien presta sus servicios al locador, regulado en el artí-
culo 17640 del CC. Sin embargo, la realidad muestra que se ha distorsionado
sustancialmente dicha modalidad de contratación laboral, pues quien presta
dichos servicios emplea materiales de trabajo del locador, cuenta con un
horario de trabajo, esta sometido a un régimen disciplinario. Merced a dicha
circunstancia fue que se promulga el Decreto Legislativo No 1057, disponién-
dose en su artÍculo 3o lo siguiente: 'El contrato administrativo de seryiclos
constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y priva-
tiva delEsfado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad
privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especra/es.
La presente norma no se aplica a los contrafos de prestación de seruicios de
consultoría o de asesoría, siempre gue se desarrollen de forma autónoma,
fuera de /os /ocales o centros de trabajo de la entidad'.
56 Dcnncno pENAr. - P¡ntE r:spt'crRr-: Touro V
Del dispositivo legal invocado se colige, que todo aquel personal que
se encuentre sujeto al <contrato administratívo de servicios>, prestando ser-
vicios a una entidad de la Administración Pública, puede ser considerado
autor por los delitos (especla/es propios) que afectan el correcto funciona-
miento de la Administración.
Muchas empresas privadas prestan servicios a la Administración Pú-
blica, en mérito a Concesiones, en la realización de una vastedad de activi-
dades, v.gr., limpieza, alimentación, seguridad, etc.; por ende, sus ejecutores
podrían también estar incursos en los delitos funcionariales, si es que co-
meten las conductas que se catalogan como delictivas en los tipos penales
correspondientes.
Cuestión importante a saber, es que no sólo se requiere la vinculación
con la Administración bajo cualquier régimen laboral, si no que aquel haya
tomado plena asunción del cargo público, se dice que debe estar en pleno
ejercicio de sus funciones, ello no se dará cuando aún nombrado no ejerce
formalmente el cargo o ante otra eventualidad que impida el ejercicio activo
del cargo.
El artÍculo 1o de la Convención lnteramericana contra la Corrupción,
define al "Funcionario público", 'Oficial Gubernamental" o "Seruidor público",
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
Ios que han sido seleccionados, designados o e/ecfos para desentpeñar acti-
vidades o funciones en nombre del Estado o al seruicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, y /os documentos o instrumenfos /egaies
que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos. Bajo tal comprensión normativa se acoge una crimina-
lización más /afa de los injustos funcionariales.
Segunda cuestión a saber, es lo concerniente a lo previsto en el artí-
culo 40o de la Constitución Politica, que a la letra dice lo siguiente: "No esfán
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Esfado o de socledades de economía mixta". Mediando la confrontación de
lo preceptuado en el dispositivo constitucional con el inciso en cuestión, se
diría que una norma superior (data de 1993), habría de derogar una ley de
rango inferior (Decreto Legislativo N" 635), por consiguiente, los trabajadores
que manifiesten dicha condición estarían sustraídos del ámbito de punición,
lo que no necesarianrente es así, en tanto debemos primero escudriñar en la
ratio del artículo 40o de la Ley Fundamental.
Hemos aseverado -líneas atrás-, que el Derecho penal debe cons-
truir sus propios conceptos, que pueden o no coincidir con los elaborados
en la esfera extra-penal. Resultando que la acepción de funcionario público
Tírulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRnctót¡ púsLlc¡
en el Derecho Administrativo, es distinta a la acuñada en el Derecho penal,

por tales motivos, entendemos que la exclusión de los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta únicamente tiene
repercusión en el Derecho Administrativo y en el Derecho Laboral (provisio-
nal), quedando intacta y vigente la cláusula de extensión contemplada en el
presente apartado.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 4106-Lima, se dice lo síguiente:

"Si ólen Ia ca¡ta política en el segundo pánafo del aftículo 40 precisa "que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresa
del Estado o de sociedades de economía mixta", esle dispositivo no deroga
el a¡tículo 425 del Código Penal vigente; y esto es asl puesfo que elEsfado
de ninguna manera podría desprotegerse del patrimonio que le conesponde
en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas
cometidas por trabajadores pertenecienfes a /as empresas del Estado o de
socr'edades de economía mixta; en tal sentido los procesados mantienen la
calidad de se¡vidores públicos"0s.
En resumidas cuentas, según la propuesta normativa del numeral en
comento, la calidad de autor en los delitos funcionariales, desborda el ámbito
privativo de la contratación administrativa pública, importando únicamente
la vinculación laboral del intraneus, con cualquiera de los Estamentos de la
Administración, sin interesar el régimen laboral aplicable.
Luego, en el numeral4), se comprende a <los administradores y depo-
sitarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particularesD. Bajo esta cláusula normativa, tiende a
extenderse la punición de los delitos funcionariales, más allá delfundamento
material que sostiene el basilar de estos injustos penales, pues son abarca-
dos en el ámbito de protección de la norma personas que no se encuentran
vinculados funcionalmente con la Administración, de modo que no cuentan
con esa relación institucional que construye la posición de <Garante> en
aquellos que desempeñan propiamente una actividad pública.
Observamos una orientación de política criminal, de extender el men-
saje disuasivo de la norma penal (prevención general negativa), a todo aquel
que haya de realizar y/o ejecutar una función encomendada por un funcio-
nario y/o servidor público; máxime, vemos que los caudales, efectos u otra
clase de objeto patrimonial pueden no pertenecer alerario público, sino a los
particulares, lo que demuestra un excesivo cobijamiento de conductas en
los delitos in examen, que si bien pueden resultar disvaliosos, no se identi-
fican con el bien jurídico protegido en el Título XVlll del CP, sabedores que
Ro¡ns V¡ncns, F., Jurisprudencia Procesal Penal, cil., p. 141

58 DsnecHo pENAL - PnRre rspectal: Tovo V
comportamientos que son atribuidos a los depositarios judiciales pueden ser

perfectamente encuadrados normativamente en el artículo 190o (/n fine) -
Apropiación llícita66.
Los exfraneus pueden también cometer defraudaciones contra el era-
rio público y, si ello sucede, se aplican los delitos contra el Patrimonio, v.gr.,
Hurto, Estafa, Apropiación llícita, etc.
A lo dicho, debemos agregar que existe una superposición de inci-
dencias regulativas entre este inciso, y lo reglado en el artículo 3920 del CP
- Extensión de Punibilidad, que también recoge a los depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares; articulado que fuera modificado por la
7ma. Disposición Final de la Ley No 28165 del 10 de enero del 2004.
En el numeral 5), se hace alusión a <los miembros de las Fuezas
Armadas y Policía Nacional>; se trata de servidores públicos que realizan
particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela del
Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se desprende de la Ley
Fundamental.
Si bien los miembros de las Fuezas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, se rigen por su propia normativa laboral, al fin y al cabo son también
funcionarios y/o servidores públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal
vez los efectos simbólicos y socio-comunicativos de la norma jurídico-penal,
haya inspirado al legislador hacer una mención expresa de estos servidores
públicos, que en base a un plano criminológico revela una justificación de
normación específlca.
Finalmente, en el numeral 6), se hace alusión a <Los demás indicados
por la Constitución Política y la ley>; que parece expresar una cláusula abier-
ta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos
aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que
se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación
funcional con la Administración Pública, pero de cara a una reforma legal a
futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para ad-
quirir dicho stafus funcional. No obstante, si dicho carácter viene definido por
un precepto constitucional, habría de sancionarse una normativa que desa-
rrolle legalmente dicha caracterizaciÓn, con arreglo al principio de legalidad.
Vide, al respecto, Peñ¡ C¡sRenn FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit ,
ps.292-295.
Tirulo XVIII: Deltros croNTRA LA ADMtNrsrRACroN puBLrcA 59
BREVE EXCURSO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO, LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
(POR JAVTER JtMÉNEZ VTVAS)
La Revolución Francesa, sin duda, fue y es uno de los sucesos de la

historia más interesantes para el investigador y más trascendentes para la
humanidad. su mención en tiempo pasado queda suficientemente explicada
si traemos a la memoria sucesos como la toma de La Bastilla, el asalto al
Palacio de las Tullerias; personajes como el Rey Luis XVl, Lafayette, Robes-
pierre; y otros temas como el uso de la Guillotina o aquella canción llamada
"la marsellesa", actual himno nacional francés. su consideración en tiempo
presente, en cambio, se concentra en un hecho central: la revolución ideoló-
gica que ella representó.
Y como las ideas tienen fundamentos, y estos generan a lo largo de la

historia instituciones en las sociedades humanas, cualquier intención de es-
tudiar con seriedad unos u otros nos llevará indefectiblemente a sus inicios,
a sus raíces; sea por un afán historicista, sea para descubrir las fortalezas de
dichas posiciones ideológicas o sus debilidades, sea para buscar elementos
no advertidos que nos permitan entender mejor o replantear las instituciones
por ellas generadas, o con el fin de atender puntuales necesidades de un
particular campo del saber humano.
En el Derecho, la necesidad recién presentada se hace tangible por

una razón central. Sabemos que vivimos los tiempos del Neoconstitucionalis-
mo, caracterizado por el axioma de que toda actividad de poder o de libertad
debe enmarcarse dentro del orden valorativo contenido en la Constitución
Política. Ello es así, porque desarrollando el axioma, tenemos que la consti-
tución no sólo es una declaración de principios, sino también una norma ju,
rídica con efectos verticales (entre sujetos dispares, léase el Estado frente a
los particulares) y con efectos horizontales (entre sujetos pares, como lo son
todos los agentes privados). Lo anterior, impone otra característica, cuales la
posibilidad de defender tales valores y a la misma Constitución en cualquiera
de dichos ámbitos. Hablamos de que la defensa de la constitución -de su
jerarquía normativa y de los valores que alberga-, se cumple ante cualquier
acto que la amenace, y que provenga de cualquier sector del ordenamiento
jurídico.
La razón central que anunciábamos, no es otra que saber que el mo-

mento de la historia del Derecho antes descrito, se erige sobre los fundamen-
tos del Estado constitucional de Derecho, o concepción filosófico-jurídica
que ve al Estado como dependiente de las previsiones valorativas y orga-
nizativas contenidas en el texto constitucional, las cuales lo sustentan y a
la vez lo limitan. El motivo central antes referido, no es otro que conocer
Deneqro pENAL - Plntg pspgcl¡l: Tovo V
que dicha visión const¡tucional del Estado surgió a su vez, durante el siglo
XX, como superación de la anterior óptica imperante en el mundo, conocida
como Estado de Derecho, nacida precisamente en la Revolución Francesa,
a partir de una de las mayores novedades que ella presentó a la Historia: el
Principio de Legalidad.
El principio mencionado, no era otra cosa que la medida de controljuz-
gada idónea por los revolucionarios galos frente a los innumerables excesos
cometidos por la corona de la familia Borbón y por los Parlamentos, cuerpo
judicialnobiliario éste último tanto o más arbitrario que la propia corona. Si la
Corte francesa gobernaba con dañino derroche e incontrolada subjetividad,
y los Parlamentos decidían conflictos anteponiendo el cuidado de sus privi-
legios, habÍa que plasmar la voluntad general inspiradora de la revolución
de una manera tal que no quedasen dudas sobre las funciones del Estado,
sobre el uso del poder y sus límites. La Ley fue la respuesta, ella fue el ins-
trumento escogido para imponer una objetividad en el manejo de la cosa
pública que hasta ese momento no existía.
Por otro lado, el pensamiento de la revolución también consideró que

la desordenada conducción del Estado absolutista francés, sólo podía ser
corregida mediante la clara diferenciación de sus funciones, a fin de evitar
injerencias del poder central en los órganos del Estado encargados de cum-
plir las otras tareas asumidas por é1. Así, emergió el Principio de Separación
de Poderes, visto como una forma de evitar que los ideales revolucionarios
se pierdan en manos de un poder central que busque nuevamente controlar
todos los órganos del Estado.
Ambos princípios -de legalidad y separación de poderes-, aplicados
concurrentemente, impusieron al Estado otra racionalidad, según la cual
todas sus actividades debían ser cumpfidas a partir de las competencias
previstas en la ley, sin excederse en ellas; y dentro del ámbito ejecutivo,
legislativo o judicial que el Estado realice. Producto de lo anterior surgió un
nuevo escenario para un nuevo Estado, el cual cumpliría tres funciones bien
diferenciadas, a través de tres líneas de organismos cada una con sus par-
ticulares tareas, destinadas a guarecer el interés público del Estado y a sa-
tisfacer los intereses privados de los ciudadanos; todo dentro del marco del
Principio de Legalidad.
El Principio de Legalidad en un Estado con sus funciones cumplién-
dose por organismos especializados en cada una, se convirtió en la medtda
del poder y de su ejercicio. Mediante él se asignaban competencias y atribu-
ciones a los órganos del Estado67, a través de él se plasmaban las distintas
67 Explicando el tema con un lenguaje actual, podemos decir gue: "Otra opción relevan-
TÍrulo XVlll: Drlrros coNrRA LA ADMrNlsrRecróN púuLrc¡ 6l
formas en las cuales tales facultades iban a ser cumplidas, y aplicando él se

reconocían derechos e imponían obligaciones a los particulares.
En este último punto, intervino otro desarrollo del Derecho, cual fue el
reconocimiento de Derechos Subjetivos a los particulares. Recogidos estos
en la legislación, obligaban el respeto del Estado. Dicho respeto, consistió
en el reconocimiento de que los particulares tenían derechos ante el Estado,
y de la posibilidad de exigir dicho cumplimiento. Hablamos de la existencia
de un espacio jurídico que albergaba las relaciones jurídicas entre el Estado
y los particulares, en la cual se encontraban los fines del primero con los
derechos de los segundos.
El ámbito relacional descrito, surge cuando alguna de esas dependen-
cias, dentro del marco de su competencia y en ejercicio de sus atribuciones,
entra en contacto con los sujetos de derecho interno. El Estado ya no es el
mismo que actúa ante otros Estados similares, tampoco es aquel que identi-
fica y distribuye sus funciones dentro de su territorio. En aquella relación, el
Estado adopta el nombre que tradicionalmente sirvió para atender los asun-
tos de derecho interno: "Administración", luego calificada con el adjetivo de
"pública" por los fines que persigue.os
Entrando más en detalle, podemos afirmar que la palabra "Administra-

ción" deriva de las palabras latinas ady ministrare, que significan servir, o de
la contracción de la frase ad manustrahere, que alude la idea de manejo o
te en nuestro orden normativo administrativo general es la de fijar los conceptos de

competencia y atribuciones . Competencia es la cuota total de función administrativa
asignada a un organismo, órgano o persona -órgano de la Administración pública; (...).
En cambio, atribución es cada una de las facultades específicas que puede ejercer el
organismo, órgano o persona (...), debiendo resaltarque con cada atribución la enti-
dad puede realizar un único acto específico en cada cual está presente y manifestada
la cuota de función administrativa que se le ha otorgado (es decir, la competencia). De
allí que la regla general en nuestro orden jurídico administrativo general sea que la
competencia está compuesta por un conjunto de atribuciones. (...)." (Sar_ez¡n CHÁvez,
Ricardo. "Proyecciones para la Función Administrativa y la Administración Pública en
el Perú". En: Revista de Derecho Administrativo, circulo de Derecho Administrativo,
Lima, No 3, septiembre 2007, cit., p. 203).
6B Al respecto, G¡ncín oE ENTERRÍA, Eduardo y FenruÁnoez, Tomás-Ramón, señalan que:
"Por lo pronto, hay que decir que el Derecho Administrativo es un derecho público, del
que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública
la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también di-
cha persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos (en
tanto que las funciones no administrativas del Estado son de actuación intermitente
y, o bien no se expresan en un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos, o
cuando esto ocurre tales relaciones afectan sólo a contados y excepcionales sujetos),
es lícito decir que el Derecho Administrativo es el derecho público interno del Estado
por excelencia." (Cfr. Gnncia oe ENTTRRín, Eduardo y FenNÁruoez, Tomás-Ramón. Curso
de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, Madrid, 12 edición, T. l, cit., p. 40).
62 D¡ngcuo pENAL - P¡Rtg espEctRt-: Tovo V
gestión6e. El carácter común y general de los intereses y objetivos a alcanzar,

así como su interacción con los ciudadanos en dicha tarea, le acarrean el ad-
jetivo de "pública". Podemos decir entonces, que la AdministraciÓn pública,
es el orden de órganos estatales a los que se atribuye la funciÓn administra-
tiva como competencia característica y normal7o.
Tenemos entonces un ámbito delderecho en elcualse relaciona el Es-
tado bajo la forma de AdministraciÓn Pública con los particulares, en el cual
concurren intereses públicos y derechos subjetivos. Tenemos ante nosotros,
entonces, al Derecho Administrativo, y a una especial relación jurídica que
podemos calificar como "administrativa": la relación jurídico-administrativa,
en la cual los particulares toman el nombre de sujetos administradosTl.
En cada relación jurídico-administrativa, el Estado está representa-
do por una concreta entidad administrativa sujeta al Principio de Legalidad.
Siendo la Administración una entelequia, esta requiere Ser a Su vez repre-
sentada en su trato diario con los administrados por funcionarios también
sujetos a dicho principio, a través de los cuales ella busca lograr sus fines,
respetando los derechos de la otra parte. Dichos funcionarios, son también
sujetos particulares, que a diferencia de los demás tienen con la Administra-
ción un vínculo jurídico-laboral en virtud del cual le prestan servicios. Vemos
así que la intervención del Estado a través de la Administración en la relación
jurídico-administrativa, tiene a la base otra relación jurÍdica, de tipo laboral
con cada uno de sus funcionarios.
Dejemos atrás la relación jurídico-administrativa y adentrémonos en
esta otra relac¡ón existente entre la Administración y sus funcionarios. El ám-
bito subjetivo de ésta, a su vez, presenta dos sujetos: la misma Administra-
ción, y los funcionarios. Aun cuando lo anterior pueda parecer redundante,
vale aquÍ recalcarlo, por cuanto corresponde ahora revelar las variantes que
puede asumir dicha relación.
Desde el aspecto estrictamente laboral, en el Perú, encontramos que

la anunciada relación se rige por la Ley de Bases de la Carrera Administra-
tiva y de Remuneraciones del Sector Público, aprobada por Decreto Legis-
GnnR¡oo Fnr-rn, F.; Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, 12 edición,

Madrid, 1994, Vol. I, cit., p. 31.
70 Ar-essl, Renato. lnstituciones de Derecho Administrativo. Bosch Casa Editorial Tra-
ducción de la 13 edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Barcelona, 1970. cit.,
p 10.
71 Cfr. JrrvrÉ¡rEz Vlvns, J.; "Funciones del Proceso Contencioso Administrativo dentro del
',l4,
ordenamiento Jurídico Peruano". En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N"
AñoXlll,-Communitas,Lima,noviembre2009,cit,ps 141-165,enespecial,cit,ps'
148-151.
-fÍrulo
XVIII: DEr-rros coNTRA LA ADMrNrs.r.Reclór{ púar_lcn 63
lativo No 276. Dicho régimen, es la expresión natural de aquella forma de

contratación administrativa conocida como "empleo público", consistente en
la relación contractual que establece la Administración con particulares para
que estos la integren, conduzcan y representenT2. se trata de la regulación
del régimen laboral público.
La vocación globalizadora de los trabajadores del Estado que carac-
teriza a dicha ley, encuentra una excepción en su artícuro 2o, según el cual:
"Artículo 2o.- No estrín comprendid.os en la carrera Administrativa los

servirlmes públicos contratad"os ni los
funci.onarios que d.esem.peñan cnrgos
políticos o d'e conf.aruzñ. perl si en las disposiciones d.e la presente Ley elt. lo
que les sea aplicable.
No estrín cornprend.idos en. la carvera Adruinistrativa ni eu. nonnn al-
gwna cle la presente Ley los mierubros ele las ruerzas Annadas y rfueyzns
Policiales, ni los trabnjaclores d.e las ernpresas del Estado o d.e sociedades fle
econotnía rnixta, cwalqttiera sea sw jwrítlica".
forma
si bien la ley no indica cuáles son los trabajadores del Estado que
deben ser considerados servidores públicos, sí especifica supuestos de ex-
clusión. concordando la norma citada con los artículos 12 a 15 de la ley (que
regulan el ingreso a la carrera administrativa), tenemos que son funcionarios
de la Administración todas las personas que le prestan servicios en mérito a
un nombramiento, salvo los casos de los empleados de las entidades indica-
das en el segundo párrafo de la norma antes citada.
Lo anterior, resulta casi corroborado por la constitución política de
1993 -de posterior data-, cuando en su artículo 40o, dispone que no están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos po-
líticos o de confianza ni los trabajadores de las empresas del Estado o de
Sociedades de Economía Mixta.
Posteriormente, la Ley N' 27444, Ley del procedimientoAdministrativo
General, vigente desde octubre del año 2004, regulando la responsabilidad
de las autoridades y funcionarios al servicio de la Administración Pública,
establece en su artículo 2390 que:
ccLas
awtoriclades y personal al servicio de lns entid.ad.es, inolepend.ienre-
ntente de su' régimen laboral 0 czntractuñ.|, incwwen en
faltn adru.ittis-
tratipa en el trríruite cle los procedimientos adruinistrativls n su ca.rgo y)
por ende, son susceptibles de ser sancionnolos arhninistratiyamente (...)".
Otras formas de contratación de la Administración son los contratos de obra pública,

de concesión de obra pública, de concesión de servicio público, de suministro, de
locación de servicios, por mencionar algunos ejemplos.
64 Dp.recHo pENAL - Pentg Especlel: lbtulo V
Tenemos así que, desde el punto de vista de la principal norma de

Derecho Administrativo en el Perú, y para estrictos efectos disciplinarios, son
servidores de la Administración todas las personas que prestan servicio a
alguna de sus entidades, sin importar su régimen laboral o contractual.
Para poder determinar la extensión de la noción de "servidores pÚ-
blicos" que maneja la norma, será prudente analizar el artículo I del Título
Preliminar de la Ley N' 27444 que enumera todas las "entidades de la Admi-
nistración". Según dicha norma, son AdministraciÓn:
1. Todas las dependencias de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial.
2. Los Gobiernos Regionales y locales.
3. Losorganismosconstitucionalmenteautónomos.
4. Todas las entidades, organismos, proyectos y programas del Estado
que ejerzan actividades en virtud de potestades administrativas, y que
por ello se consideran sujetas a las normas de Derecho Público, salvo
norma expresa que las refiera a otro régimen.
5. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa en virtud de concesión, dele-
gación o autorización del Estado.
Hablamos aquí de una seria ampliaciÓn de los límites del concepto

de funcionario público respecto al observado en la legislación laboral antes
citada; límites que además de lo anterior tampoco parecerían finalmente de-
finidos si observamos las entidades consideradas en el numeral 3 y vemos
lo resuelto por el Tribunal Constitucional con fecha 05 de junio de 2009 el
Expediente N" 05691-2008-PA/TC, según el cual los Colegios Profesionales
son nominados como entidades de la Administración Pública a partir del re-
conocimiento constitucional de su autonomía.73
Sin embargo, lo que ocurre con la norma penal sí es extremo. Así, se-
gún el artículo 425o de nuestro Código Penal:
"Se consideran fwncionarios o sen'id'ores Públicos:

l. Los que estrín cornprend.id'os sn la carrera adnoiniswativa.
2. Los que desewpeño,n cargos políticos o d'e confianza, inclwso si emanatt
ole elecciirr' populm
73 Recurso de agravio constitucional presentado por Dante Jesús Tafúr Jiménez contra
Sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el proceso seguido
contra el Tribunal de Honor del llustre Colegio de Abogados de Lima, sobre Proceso
de Amparo (http:i/www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05691-2008-AA%20Resolu-
cion.pdf).
Tirur-o XVIII: DEr-rlos coNrRA r-A ADMrNrsrRncróN pueLrca 65
3. Tbdn ar1uel qwe independ.ientemente d.el rigiruen laboral en qu.e se en-

cuentre) mantiene víncwlo laboral 0 czntra.ctuñ.l d.e cualquicr nñtu-
ralezn con. entidades u organiswos d.el Estado y que en pirtud. de elh
ejerce fwnciones en dichas entid.ades w ot'ganisrnos".
4. Los adtninisnadores y dzpositarios d.e caudales erubargad.os o d.eposita-

dos por au.torid.ad. czwpetente, ñwnqwe pertenezcan a particulares.
5. Los m.ientbyos de las Fuerzas Arrnadas y Policía Nncional.

ó. Los demrís ind.icadas por la Constitución Política y la ley".
Analizando aldetalle la norma recién transcrita, de acuerdo a ella, para

el Derecho Penal, serían funcionarios de la Administración los siguientes:
1. Todos los trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N' 276.
2. Todos los funcionarios que desempeñen cargos políticos y de confianza.
3. Todas aquellas personas que presten algún tipo de servicio a entida-
des u organismos del Estado y ejerzan funciones dentro de ella, sin
importar la naturaleza del vínculo laboral o contractual existente. Que-
dan incluidos los trabajadores con contrato dentro del régimen privado
del Decreto Legislativo N' 728, incluidos quienes se encuentren bajo
periodo de prueba; las personas con Contrato Administrativo de Ser-
vicios; quienes tengan un Contrato de Locación de Servicios; los que
tengan Contratos de Formación Profesional, las personas con Contra-
tos de Prácticas Profesionales; y todo otro sujeto que cumpla cualquier
tipo de funciones en mérito a algún tipo de relación laboral o contrac-
tual, existente o que llegue a existir.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposi-
tados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Cualquier otro que mencione la Constitución o las leyes, vigentes y
futuras.
Sintetizando lo expuesto -y asumiendo por un momento que sea po-
sible hacerlo-, para nuestro Derecho Penal, es Funcionario de la Administra-
ción Pública toda aquella persona que cumple algún tipo de tarea dentro o
para cualquier entidad u organismo del Estado u oficina relacionada a é1, o
que le preste algún tipo de auxilio.
Consideramos lo anterior como un exceso de los límites subjetivos
de la óptica penal de la denominación "Funcionario Público", como un afán
de exacerbada persecución penal, como un intento de asegurar el éxito de
dicha persecución antes de que se cometan los delitos; casi como trasladar
la amenaza penal al tipo subjetivo del delito.
66 D¡nncrro pENAL - P,qn'rg espEct¡l: Tovo V
Pareciera asomar en todo lo anterior una errada convicción de que

ampliar la base de los potenciales sujetos activos de los Delitos contra la
Administración Pública equivaldría a una más efectiva prevención general,
cuando en realidad ello se logra dotando de mejores herramientas a los ór-
ganos intervinientes en dicha persecución. Tal dotación, no sólo encaminaría
mejor dicha prevención general, sino que además nos permitiría seguir con-
siderando viable a la prevención especial.
En la línea de lo dicho varios párrafos atrás, el concepto de "Funcio-
nario Público" es uno que emana del Derecho Administrativo, y que primige-
niamente es atribuible a todos aquellos sujetos que se encuentren al servicio
del Estado en cumplimiento de su función administrativa, a cuyo desarrollo
sirven en calidad de agentes de contacto de la Administración con los sujetos
particulares, destinatarios de dicha función. En ese sentido, pensamos que
la definición de un concepto, corresponde ser realizada dentro de la discipli-
na de origen. De esa manera, cualquier ampliación de sus límites tendrá un
carácter instrumental respecto a su sentido inicial, significará un aporte a su
interpretación, y por ende una alternativa de trabajo para el operador jurídico.
Lo que ha ocurrido con el concepto "Funcionario Público" es todo lo contra-
rio: el legislador penal lo ha tomado y ha intentado otorgarle una definición
olvidando completamente elorigen del concepto, y lo ha puesto al servicio de
objetivos penales pragmáticos a partir de un texto normativo que empuja los
tipos penales involucrados a cumplir funciones distintas a la de "ultima ratio"
que les corrcsponde,
Creemos que la norma penal contenida en el artículo 425o del CP, tiene
efectos negativos, véase por donde se vea. Una consecuencia colateral, es
que su texto recoge y trastoca conceptos provenientes del Derecho Civil,
Derecho Administrativo y Derecho Laboral, pasando por alto sus diferencias
y despreciando su correcto uso. Pocas normas "apilan" en su interior institu-
ciones jurídicas tan disímiles.
Sin embargo, si la norma en mención involucra un peligro, éste seguro
será el de la sobrecriminalización que su texto es capaz de generar, al im-
poner su aplicación por encima de muchas conductas que en circunstancias
normales resultarían atípicas, sancionables en sede administrativa, repro-
chables en el ámbito laboral, o constitutivas de figuras penales de bagatela.
Finalmente, compartimos con Ud. el haber escuchado hablar sobre el
éxito del pragmatismo en el mundo de los negocios. Siendo ello falso o no,
lo cierto es que los "avances" que se reputan al Derecho penal no pueden
quedar librados a dicha tendencia, sino que deben respetar una coherencia
dogmática, que permita responder a las necesidades punitivas del Estado de
manera ordenada, sin perder de vista al Derecho penal como una forma de
control socialfinal, expectante; no una de tipo agresivo o que incida más allá
de sus límites.
Crpirulo I
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Sección I
Usurpación de autoridad, títulos y honores
usunptclór.¡ oe ru¡¡clóN púeLlc¡

Art. 3 ó l -'? I que, sin títwlo o nornbr arnie n t0, usutp ñ una fwnción públi-
.
ca, o la fncwltad d.e d.ar órdenes militares o policiales, o el qu.e halldndose

destituido, cesado, suspend.iclo o subrogadn de su cargo cotttinúa ejercién-
d.rtln, o el qwe ejerce fwnciorues coruespondientes ñ cflrgl diferente d.el que
tiene, será reprirnid.o czn penñ. privativa de libenaol n0 tnenzr de cwntyo
ni rnayor d.e siete años, e inhabilitaciin d.e uno a dos años cortforzne al
artícwln 3ó, incisos I I 2.
Si pnra perpetrñ.r la nrnisün. del d.elito, el agente presta resistencia o se
enfventa a las Fuerzas d.el Ord.en, la pena serd privntivn d.e libertnd no
lnenzr de cinco ni rna^vor d.e ocho ñ.ños.tt
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Según la calificación jurídico-penal esbozada por nosotros, identifica-
mos ciertos mTusfos penales que no pueden ser explicados y justificados
político-criminalmente, desde un prevalimiento de la función pública, en tanto
pueden ser cometidos por cualquier persona, ora un intraneus ora un ex-
traneus; precisamente la presente capitulación trata sobre aquellos delitos
perpetrados por <particulares>.
Si bien postulamos dogmáticamente que los delitos funcionariales ata-
can los vértices constitucionales que guían la actuación de la Administración
Pública, según los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho,
no es menos cierto algunos de dichos parámetros pueden también verse
68 Denncno pENAl - PRntE EspEct¡r-: Tottto V
afectados cuando los particulares incurren en alguna de las conductas dis-

valiosas glosadas en el artículo 361o del CP.
lndicamos que la Administración Pública se concretiza a través de las
diversas actuaciones que ejecutan y desarrollan los funcionarios y servidores
público en el ejercicio regular de sus funciones, quiere decir que las pres-
taciones públicas cobran vigencia a partir de una manifestación típica de
aquellos sujetos que forman parte del aparato público del Estado, al estar
investidos de dicha cualidad funcional.
Entonces, para ser considerado funcionario y/o servidor público, se
requiere haber cumplido con los requisitos legales que se exigen al respecto,
una serie de normativas regulan el acceso a la carrera pública, a la función
pública -vía el Decreto Legislativo No 72Bo-, sea también a la modalidad de
contratación de servicios no personales, el ingreso a la Magistratura, alTribu-
nal Constitucional; así también, existen cargos políticos que se asumen por
intermedio de procesos eleccionarios en sufragio universal, como Presidente
de la República, Congresista, Alcalde, Regidor, etc.
Siendo así, todo este universo de los funcionarios y/o servidores públi-
cos, han de acceder al cargo en virtud de los procedimientos y mecanismos
establecidos en la Ley y en la Constitución. Es partir de su elección y/o nom-
bramiento, que son investidos con el poder funcionarialdel Estado, de tomar
decisiones, dictar resoluciones y otras providencias con efectos jurídicos
válidos frente a los administrados; la validez del acto administrativo o de la
resolución jurisdiccional, tiene que ver fundamentalmente con la legitimidad
y competencia delfuncionario y/o servidor público que la emite.
Conforme lo anotado, aparece un principio rector de la Administración
Pública, nos referimos a la Legitimidad de la función pública, que puede re-
sultar afectada cuando cualquier particular o un funcionario sin competencia
funcional, asume y ejecuta actos propios de un cargo que no ostenta. Este
es la sustantividad del injusto de <Usurpación de Funciones>, no el incumpli-
miento de las formalidades propias para acceder a la función pública.
En cuanto a las razones de incriminación, Molrrun AnnueLn escribe la
primera, que sólo loa administración pública puede ser titular, ejecutora y
materializadora de la función pública; y la segunda, que cuando persona
desarrolla las facultades, atribuciones, privilegios y poderes propios de esa
función pública, sin estar legalmente facultado, autorizado o habilitado para
ello, podemos decir que esa persona está usurpando la función pública74.
El bien jurídico tutelado sería por ende, el correcto funcionamiento de
Ia Administración Pública, en cuanto a la legitimidad de las personas que por
74 MoLrNn ARRuer¡, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 643

Tilulo XVIII: Deuros coNrRA r.A ADMrNtsrR¡,cróN púslrce 69
ley están llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentran investidos legal-

mente con competencias funcionariales. Debiéndose recalcar que acá no se
protege la objetividad y corrección específica de la actuación competencial,
pues dicho marco de tutela ha de verse en el delito de Abuso de Autoridad.
En opinión de Fo¡¡rnru BnlesrnR, el bien jurídico tutelado es, genérica-

mente, el buen funcionamiento de la administración pública, que en los casos
previstos puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o competencia del
que actúa, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridadTs.
Para CnEus, puede decirse que, genéricamente, se protege en estos

delitos el buen funcionamiento de la administración, en cuanto requiere de
la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decisión o ejecución a determinas personas y distinguir
esferas de competencia entre los funcionariosT6.
Para Mnxzrr.¡r el bien jurídico, es el concerniente al normal funciona-
miento de la administración pública, en sentido lato, en cuanto que conviene
asegurar la potestad pública de disponer de modo exclusivo del título y del
ejercicio de las funciones públicas y de los servicios públicos contra la inva-
sión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada
a los organismos públicos en general (usurpación por parte de un particular),
o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de un funcionario
o empleado público)77.
2. ¿USURPACTÓN DE AUTORTDAD O USURpACtÓN DE FUNCTONES?

Nuestro legislador en el marco de la tipificación de las conductas prohi-
bidas, específicamente en este capítulo, si bien ha catalogado estos injustos
como una <Usurpación de Autoridad, Títulos u Honores>, como se desprende
del Capítulo lll del Título Xl - Delitos contra la Administración Pública, resulta
que del rótulo denominativo del artículo 361o deltexto punitivo se hace alusión
a una <<Usurpación de Funciones>; la pregunta es: ¿Si dicha distinción no es
relevante en orden a sistematizar el ámbito de protección de la norma?
Como se ha tenido la oportunidad de analizar, en el artículo 425o del
CP, se han incluido una serie de personas vinculadas con la Administración
Pública que no necesariamente cuentan con el poder de autoridad, altratar-
se de servidores que en la práctica sólo ejecutan decisiones de aquellos que
si cuentan con dicha autoridad funcional.
75 Fo¡rrÁN Beresrae, Q.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 804.

76 CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 246.
77 Me¡¡zrNr, Y.: Tratado de Derecho Penal, Yol. V, cit., p. 502,
7A Dgnpcso pENAL - P¡,Rrs pspecr¡l: Tovo V
Es interesante lo que señala AenNro VAsourz, cuando señala que si

se quiere persistir en las distinciones, podría decirse que la primera mo-
dalidad del art. 361 contiene una usurpación genérica de "funciones" (de
funcionarios con o sin autoridad) y a continuación detalla un caso evidente
de usurpación de autoridad. la de dar órdenes militares o policiales. Pero,
nótese, escribe el autor, la distinción no tiene ninguna trascendencia en la
tipicidadTs.
Lo que a efectos de punición interesa es aquella conducta que afecta

la legitimidad de toda la función pública y, ésta puede verse afectada, sea
que se usurpa funciones o se usurpe la autoridad funcional, lo que interesa
es que dicha asunción del cargo público, tenga relevancia a efectos jurÍdicos
con respecto a los administrados.
Por función pública debe entenderse, en este caso, la actividad de un
funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado, por modesta
que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las funcio-
nes subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de
acto público u oficial, no obstante ser cumplido normalmente por un emplea-
do (ordenanza-choffeur)7e.
La función pública, como se apunta en la doctrina nacional es el ele-
mento normativo típico que constituye el contenido u objeto de los actos
ejecutivos de usurpación80.
¿Por otro lado que debemos entender por (usurpar>? para Mnuz¡r.rr
el concepto de usurpar implica el de una arbitraria invasión, y, por lo tanto,
la falta de una norma jurídica o de un acto de la autoridad competente que
legitime la conducta del agente81.
Quien usurpa es un intruso, al penetrar en ámbitos funcionales, que le-

galmente no le competen, esto es, se produce una franca contravención a la
legalidad, al burlar el autor los dispositivos legales que encauzan el ingreso
a la Administración Pública.
78 Aanxro VÁsouez, M.; Dellfos contra la Administración Pública en el Código Penal Pe-
ruano, cit., p. 63; Para Ro¡¡s V¡ac¡s, se puede decir que hay diferencias entre usurpar
autoridad y usurpar funciones, distinción que no es necesariamente tajante, sino co-
municable, relacionable; Delitos contra la administración pública, cit., p. 461.
79 Ben¡¡nu Prruzó¡¡, J., Delitos contra la Adm inistración Pública, cil., p. 245.
80 Ror¡s Vences, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 462.
81 M¡¡¡zr¡rr, V.; Tratado de Derecho Penal,Yol. V, cit., p. 505.
Tirulo XVIII: Delnos coNlRA LA ADMrNrsrRecróN púelrca 7t
3. SUJETOS DE LA RELACION DELICTIVA
a. Sujeto activo
Siguiendo la sistemática seguida por el legislador en el Título XVlll del

CP, en la presente capitulación se recogen aquellos injustos que son come-
tidos por los particulares (exfraneus), es decir, pueden ser cometidos por
cualquier persona, menos por funcionario y/o servidor público, para ellos ha
de aplicarse las otras hipótesis del injustos2, puede decirse que se estamos
frente a un tipo de sujeto activo calificado por exclusión83; empero, la segun-
da modalidad típica continuación ilegítima de la función pública sólo puede
ser cometida por aquellos que cuentan con las características funcionales
contenidas en el enunciado normativo, es decir, que se encuentran en la
calidad de <destituido, cesado, suspendido o subrogado en el cargo), lo que
cierra el círculo de autores, convirtiéndolo en la práctica en delito especial,
al requerirse que el agente haya tenido un vínculo laboral real y formal con
la Administración.
Así, es de verse también que en la tercera modalidad del injusto del

primer párrafo del articulad o (intrusión ilegítima de competencia funcionarial),
que autor a efectos penales, únicamente puede serlo aquel que se encuentra
investido de la función pública, no puede serlo nunca el particular. Si este
interviene su actuación ha de ser reconducida a la primera modalidad, sin
defecto de poder reconocerse títulos de parlicipación delictiva, como cómpli-
ce siguiendo el principio de Unidad en el Título de la lmputación. ¿Podría en
estos casos ser aquelfuncionario y/o servidor público que ha sido destituido,
cesado, suspendido o subrogado en el cargo? Para un sector de la doctrina
nacional, se dice que habría impunidad incomprensible, pues la "suspensión"
no excluye la calidad funcional de la personasa; así también sucede con el
subrogado, pues finalmente es destacado en otro departamento de la Admi-
nistración, pero el cesante y el destituido pierden de forma definitiva dicha
calidad funcional, ellos dejan de pertenecer a la Administración, por lo que
no pueden ser autores de esta modalidad del injusto. I si ellos, asumen un
cargo del cual nunca fueron legalmente investidos, han de responder por la
primera modalidad típica y no por la tercera.
Dicho lo anterior, si los particulares intervienen, para que el intraneus

pueda asumir y ejecutar actos propios de un cargo que no competen funcio-
nalmente, han de responder a título de partícipes.
Vide, al respecto, AenNro VÁsouEz, M.; Dellfos contra la Administración Pública..., cil.,
p64
83 Mor-r¡¡n AnnuaL¡, C.M.; Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 646.
84 As¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 76.
Dsnecuo pENAL - Pente espgctnt-: Totvto V
¿Puede presentarse un caso de Autoría Mediata? Conforme la estruc-

turación sistemática -propuesta normativamente-, no son en esencia delitos
especiales propios, al poder ser perpetrados por cualquier persona; al com-
portar ámbitos libres de esfera de organización personal, puede entonces
admitirse esta clase de autoría8s. Quien actúa como autor inmediato, es de-
cir quien ejecuta de propia mano el tipo penal puede ser un intraneus o un
extraneus, cabiendo dicha posibilidad sobre todo en el caso de funcionarios
con autoridad. Veamos el ejemplo, de aquel que usurpa la función de Capi-
tán de una comisaría, ordenando a un subalterno que ejecute una orden de
detención de un ciudadano, si este es un legalmente un funcionario público,
estará exento de responsabilidad penal amparado en la Obediencia Debi-
da, pero si éste sabía de la intrusión funcionarial del falso Capitán sería un
cómplice primario de Usurpación de Funciones. En el supuesto de quien
ejecuta la orden es también un usurpado4 responderá a título de autor por la
primera modalidad del injusto del artículo 361o del CP y, si sabía que el otro
era un usurpador en complicidad por la autoría de aqué|, pero al tratarse de
un mismo hecho, estimamos que sólo debe responder por su propio acto del
injusto, a efectos de cautelar el principio del non bis in idem.
Pueden presentarse Usurpadores plurales que obren en concierto cri-
minal, si aquellos comparten el co-dominio funcional del hecho, en el marco
de una atribución competencial que requiere la decisión de ambos, serán
considerados co-autores; dicha aprecíación puede presentarse en cualquie-
ra de las modalidades típicas de Usurpación de Funciones.
Una lnstigación tampoco puede descartarse, que un sujeto o no cali-

ficado funcionalmente determine a otro a invadir un campo funcionarial del
cual no se encuentra investido legalmente, cabiendo resaltar que el autor del
hecho debe ser quien tenga el dominio del acontecer típico.
b. Sujeto pasivo
Lo será en definitiva el Estado, como titular de los servicios y prestacio-

nes que toman lugar en todos los estamentos de la Administración Pública.
Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados,
como consecuencia de la conducta antijurídica desplegada por el agente,
que si bien no es titular del bien jurídico protegido, también son sujetos ofen-
didos; piénsese en el ciudadano que solicita una licencia de funcionamiento
que es emitida por un sujeto que no ostenta la función pública, el perjuicio
está plenamente acreditado.
Vide, al respecto, Aanlro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública
cit., p. 76.
TÍrulo XVIII: Delllos coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púBr-rc¡ 73
Podríamos señalar entonces, que puede existir un sujeto pasivo de la

acción y un sujeto pasivo titular del bien jurídico; el tema indemnizatorio sería
el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo también el Estado o, es que por
tratarse de un intruso, estaría exento de responsabilidad civil.
4. MODALIDADES TIPICAS DEL DELITO DE USURPACIÓN DE FUN.

CIONES
a. Ejercicio ilegítimo de la función pública
a.l. Modalidad del injusto típico

Esta es la primera modalidad de Usurpación de Funciones, donde el
contenido material del injusto reposa en un atentado contra la legitimidad de
la actuación pública.
Antes de abordar el examen concreto del supuesto del injusto, debe-

mos identificar previamente los términos usados por el legislador, en cuanto
a la desvinculación funcional del autor para con la Administración.
Tanto la asunción como el ejercicio de funciones públicas, para cons-

tituir delito, deben llevarse a cabo sin título o nombramiento de autoridad
competentes6.
Dice el precepto en cuestión, que el agente debe actuar <sin título o

nombramiento>.
El título sería en principio la certificación que se le otorga a aquel ciu-
dadano que ha aprobado satisfactoriamente un examen de grado o de post-
grado desde un ámbito profesional; que otorgan las Universidades, asícomo
el expedido por el consejo Nacional de la Magistratura, en el proceso de
selección de jueces y fiscales. Título es el medio oficial de acreditar la ido-
neidad en determinada rama del conocimientosT. Empero, parece no ser esa
la ratio de la terminología, sabedores que el artículo 363" del cp, tipifica la
conducta en virtud de la cual el agente ejerce profesión con falso título o sin
reunir los requisitos legales requeridos. Para otra doctrina, señala Aen¡¡ro
VÁsouez, se trata de situaciones en que la investidura de la función no depen-
de del nombramiento, sino de otros procedimientos; p.ej. eleccionesss. Así,
cnEus al sostener que la doctrina ha necesitado de este concepto, resultando
86 Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p. 488.

87 Fo¡rrÁ¡¡ B¡resrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 805.
88 Aaelro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 70
D¡nrcuo pENAL - PRRrs e,specr¡.1: Tovo V
el más aconsejable desde un ámbito interpretación sistemática de los tipos

penales involucradosse.
Dicho lo anterior, el proceso eleccionario serían todas aquellas fun-

ciones públicas, cuyas autoridades son elegidas en sufragio universal; v.gr.,
Presidente de la República, Congresistas, Alcaldes, Presidentes de Gobier-
no Regional, Regidores, etc.
El <nombramiento> por su parte, importa la designación delfunciona-
rio público, vía la expedición de una resolución por la autoridad competente;
el nombramiento de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los magistrados
provisionales en mérito a una resolución del Fiscal de la Nación en el caso
del Ministerio Público y de los Presidentes de las Cortes Superiores en el
caso del Poder Judicial. Así también el nombramiento en Comisiones, en
Juntas Directivas de Organismos reguladores, en TribunalesAdministrativos,
Ministros, Vice-Ministros, etc.; están fuera del ámbito de protección punitiva,
aquellos nombramientos irregulares gue adolecen de ciertos vicios en su
configuración; máxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en ello.
En el derecho comparado se hace alusión a nombramiento expedido
por autoridad competenfe, como sucede en el caso del artículo 246' del CP
argentino, al respecto la doctrina asevera que objetivamente la cuestión no
cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en que puede in-
currir el funcionario que obra fuera de los límites legales de sus facultadeseo;
según nuestro derecho positivo, estaría incurso el funcionario, en la tercera
modalidad de invasión del fuero funcional ajeno.
Para que podamos estar ante la tipicidad penal en análisis, debe ser un
Título carente de todo viso de legalidadel, es decir materialmente ineficaz y, si
este es falsificado el autor habrá de responder por el delito de Ejercicio llegal
de Profesión, a menos que ejecute concretamente la actividad funcionarial.
El otorgamiento deltítulo o la expedición del nombramiento a posterio-
ri, es decir cuando el agente ya ejecutó actuaciones privativas de una deter-
minada función pública no tiene idoneidad para enervar la antijuridicidad de
la conducta anterior, por lo que la tipicidad deberá afirmarses2.
Puede ser cualquier función pública, la ley penal no ha hecho distin-
ción alguna al respecto, lo importante es que manifieste una actuación con-
89 Cfr., Ro¡ns Venc¡s, F., Dellfos contra la administración pública, cit., p. 464.
90 Fo¡rrÁru Berrsrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 806.
91 Vide, al respecto, Rorns Vencas, F.; Delitos contra la administración pública, cil., p
465.
92 Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 249.
Ti'rulo XVIII: Dellros coNt'RA LA ADMrNrsrRACtoN púBLlcA 75
creta de un cargo público existente al momento del hecho. La cabría limitar

la usurpación de funciones que sólo comportan autoridad, imperium anota
GóMEzs3, lo que se ajusta a lo dicho en párrafos anteriores.
El agente debe asumir un determinado cargo público y así ejecutar

o desarrollar actividades inherentes a dicha investidura pública. A decir, de
Ro¡ns Vencns son consideradas funciones públicas los actos de autoridad
(uso de poderes y facultades inherentes al cargo), como también los de cer-
tificación oficial (de cancillerías y consulados, notarios públicos, agentes de
cambio oflciales, etc.)s4.
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 5334-96-Lima, se expone lo
siguiente: "Para la configuración del delito de usurpación de autoridad es
necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que
usurqa"ss.
Si sólo se simula el cargo para alardear un cargo que no se tiene, la

conducta habría de tipificarse según el tenor literal del artículo 3620 de la
codiflcación punitiva. De lo que se trata, afirma Mou¡¡n Annueu es de que,
habiendo simulado investidura o cargo, ese particular ejecuta, desarrolla las
funciones públicas inherentes a ese cargoe6.
Al analizar el núcleo del disvalor de estos injustos penales, debemos
ser claros y precisos, a efectos de determinar cuáles son las conductas que
ingresan al ámbito de protección del artículo 361o del cP, no cualquier actua-
ción fáctica, de quien se irroga una función pública es la que se quiere punir
en estos casos, sino aquellas que manifiestan ya el ejercicio concreto de la
función pública; puesto en los siguientes términos: no basta para la realiza-
ción típica que el agente (autofi asuma la función pública como tal, sino que
debe ejercitarla u ejecutarla en la esfera de actuaciones administrativas.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la acción de quien se

afana de ostentar un cargo público, mas no realiza ninguna actuación que lo
haga ver como tal en el seno de la Administración; como se señala en la doc-
trina no basta la sola invocación delfalso cargosT; quien emplea uniformes de
la policía nacional sólo para mostrarlos ante el público, estaría incurso en el
tipo penal contenido en el artículo 362' del CP. Estimamos la improcedencia
93 Gór"rez, E.; Tratado de Derecho Penal,Í. V, cit., p. 488.

94 Ro¡¡s Venc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 463.
95 Ro¡es VeRc¡s, F., Jurisprudencia Penal, cit., p. 702.
96 Molrtl¡ AnHueLe, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 650.
97 FoHrÁ¡¡ Bnresraa, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 805, Así Mo¡-r¡¡¡ AnRusLe,
C.M.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 646.
76 Denecso pENAL - PRRre especral: Tovo V
de un Concurso delictivo entre este tipo penal y la Usurpación de funciones,

por la sencilla razón de que la ostentación de la insignia, del uniforme ya esta
imbricado en los alcances normativos deltipo penal en análisis.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 137-98, se dice que: "Del hecho
de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un camet
policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como policía, se
infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal incoado"es.
También queda fuera del ámbito de protección de la norma, aquella
conducta del particular, que si bien es legalmente atribuida en exclusiva a un
funcionario y/o servidor público, no atenta contra la legitimidad de la actividad
funcionarial, al constituir una conducta socialmente adecuada; por ejemplo,
cuando elvecino recoge la basura del parque, a falta de personalde limpieza
de la Comuna competente o, de quien ante un congestionamiento vehicular
insoportable, sale de su vehículo y dirige transitoriamente el tránsito, hacien-
do las veces de policía de tránsito, como sucede con los boy-scouts en el
día de la policía. En estos casos, no se puede decir que se ha producido una
asunción del cargo, pues estos ciudadanos no se han irrogado las facultades
de los servidores públicos mencionados, no han penetrado en el ámbito in-
terno de la Administración.
Aspecto importante es el concerniente al <Arresto Ciudadano>, institu-
ción recogida en el nuevo CPP del 2004, concretamente en el artículo 260",
en virtud del cual se faculta a los ciudadanos a aprehender a quienes se en-
cuentran en flagrante delito, debiendo el particular entregar inmediatamente
al aprehendido a la Comisaría del sector, de manera que no se puede hablar
de Usurpación de Funciones, otra cuestión sería la extralimitación en que
pueda incurrir el ciudadanoee. Sin embargo, debe anotarse que el nuevo mo-
delo procesal-penal (Acusatorio de rasgo adversarial), comporta una vigencia
progresiva en los Distritos Judiciales de la República, por lo que algunos de
ellos -como en Lima-, aún mantienen elvetusto C de PP, en tal medida se di-
ría que los ciudadanos que aprehenden a presuntos delincuentes en flagran-
cia, estarían usurpando funciones de la policía, lo que no es tanto así puesto
que la ley Fundamentaly eltexto punitivo reconocen y consagran la Legítima
Defensa como medio arbitrado que legitima al agredido de ejercer una acción
defensiva destinada a conjurar el peligro creado por el agresor. Siendo así,
al reducir los mecanismos de ataque del agente, está en plena facultad de
aprehenderlo y de conducirlo ante la jefatura policial más cercana.
98 Bec¡ C¡enen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarlos, cit., p 487

99 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡snpnn FaevnE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal,f ll, cit., ps.72-76
Tirulo XVIII: Deln'os coNTRA LA ADMrNrsrRlcróN púslrc¡
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 137-98-Lima, se dice lo siguiente:

"No hubo usurpac¡ón de funciones cuando el personal de Seguridad Ciuda-
dana intervino y condujo al agraviado a la Delegación Policial, si se produjo
esta interuención en mérito a la denuncia formulada contra el agraviado por
el intento de rapto de una menor de edad, al adverlir una actitud sospechosa
por parte del encauzado. Además que, en casos de esta naturaleza la ley
confiere la participación ciudadana, asíque actuaron en cumplimienfo de sus
funciones"loo.
¿Cuándo estamos ante una conducta de relevancia jurídico-penal?

¿Es qué acaso basta la asunción del cargo del autor, de que este se presente
ante la Administración y la ciudadanía como un funcionario público, o es qué
acaso se requiere de algo más? Debemos entender, que en esta tipología de
inTusfos penales, pueden presentarse zonas no muy claras de delimitación
con la desobediencia administrativa, resultando rmportante fijar criterios ma-
teriales que permitan denostar el merecimiento y necesidad de pena.
Como bien dice Cneus, la asunctón requiere la toma de posesión del
cargo o comisión de un modo efectivo, por medio de cualquier acto, público
o privado. Si la ocupación del cargo no se ha podido efectivizarse comple-
tamente no se puede hablar de asunción y habrá delito sólo cuando haya
existido ejercicio funcional (...),0'.
Asumlrsignifica hacerse cargo de la función; lo que se asume, en rea-
lidad, es el cargo que confiere las funciones, pues para la consumación no
es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la auto-
ridad102. No se requiere daño ni provecho algunolo3, puede que en algunos
casos la asunción legitima del cargo reporte ventajas patrimoniales el autor,
lo que no es un dato a saber amén de afirmar la realización típica. Enfatizan-
do la idea, debe anotarse que los posibles perjuicios que se presenten en
la esfera patrimonial de los administrados, no constituye un elemento con-
dicionante de tipicidad penal, no obstante puede ser un argumento válido
para que el afectado pueda incoar las acciones legales pertinentes contra el
agresor.
Los medios por los cuales se vale el agente para la asunción del cargo
funcionarial son a efectos de tipicidad penal indiferentesloa, puede actuar
100 Sn¡,nz¡R SÁrcnez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 75.

101 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial,T.ll, cil., p.247.
102 Bnrrsrae, Q.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 805; Vide, al respecto,
Fo¡¡rÁr'¡
Ro¡¡s Vences, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 463-464.
103 Fol¡rÁ¡¡ Beresrne, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 805.
104 Así, Ro¡¡s Vnno¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit,, p. 464.
78 DEnEcuo pENAL - Penre ¡sppcr¡,r-: 'Iovo V
mediando vías fraudulentas, falsificación de documentos o con vías de he-

cho, dígase violencia ylo amenaza contra las personas. Si dicha situación
acontece, podremos estar ante un Concurso delictivo, con las figuras pena-
les de Falsificación, Coacciones, Extorsión y Lesiones, sies que producto de
la vis abso/ufa se advierte una afectación a la integridad fisiológica o corporal
de la víctima y Extorsión si que el efecto intimidante (mediando violencia
ylo amenaza), coarta la voluntad del ofendido, para que le entregue una
ventaja económica ; (...) menos escribe Cnrus, es suficiente para eltipo, por
supuestos, el simple hecho de que otro designe al agente con el tratamiento
reservado para el cargo, aunque él no acepte ese tratamiento (p.ej., decirle
Su Señoría a quien no es juez), porque en cualquier de esos casos falta la
efectiva ocupación105.
Cuestión importante a saber, es que la función pública debe existir al
momento de la comisión del hecho punible (tempus comissl delicti), sies que
el cargo público pre-existió, pero su vigencia fue disuelta no se dará la figura
-in examinetou-, y, Sielagente emplea dicho cargo simulado para hacerse de
un beneficio económico ilícito, engañando y provocando el error en terceros,
estaremos ante el delito de Estafa Genérica1o7 (art. 1960 del CP), cuando
por ejemplo un individuo se presenta ante un particular como un tramitador
de una Municipalidad y le solicita dinero para su activación, a menos que el
fraude sea excesivamente burdo, como para crear un riesgo jurídicamente
desaprobado.
Otro aspecto importante a destacar, que la usurpación real de funcio-
nes puede o no producirse de forma arbitraria, es decir, no sólo el agente
asume una investidura pública que no ostenta legalmente, sino que ejecuta
dicha actuación de forma abusiva; v.gr., quien fungiendo de efectivo policial
detiene a un ciudadano, por el solo hecho de no portar un documento de
identidad vigente. Se diría que dicha condición debería merecer una pena-
lidad agravada, a través de una circunstancia cualificante, sin embargo el
legislador no lo ha considerado así, no obstante el juzgador puede tomar
en cuenta dicha circunstancia, al momento de la determinación judicial de la
pena.
Siguiendo a Cneus, diremos que lo que interesa para declarar la rele-

vancia jurídico-penal del comportamiento es la autoatribución y realización
del acto funcionallos.
105 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.248.
106 Así, As¡¡.rro VÁsauez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 68,
Ro¡¡s V¡Rcns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 464.
107 Así, Gór'rez, E., Tratado de Derecho Penal,f . V, cit., p. 489.
108 Cfr., Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 248.
Tirulo XVIII: Dgu'ros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púsLrc,A 79
En lo que respecta a la admisibilidad del Concurso delictivo con eltipo

penal de Nombramiento llegal del cargo (art. 381o del CP), es de verse lo
siguiente: en dicha hipótesis del injusto funcionarial, advertimos que se pre-
senta una ofensa contra la Legitimidad de la función pública, al nombrarse a
una persona que no cuenta con los requisitos legales para asumir el cargo
público. No obstante, se produce un nombramiento, si bien ilegal, de efec-
tos jurídicos válidos mientras no se declare administrativamente la Nulidad
de dicho nombramiento; a tal efecto, el nombrado ingresa formalmente a la
Administración Pública, sea como funcionario y/o servidor público, con plena
asunción de la actuación funcionariaf)e, no se trata por tanto de un intruso,
es decir de un usu4oador. una vez que se declare formalmente la Nulidad de
su nombramiento, aquél es expulsado del ámbito laboral de la Administra-
ción, por lo tanto pasible de incurrir en el delito in examine, mientras que ello
no suceda, no puede presentarse un concurso delictivol1.. si bien la Nulidad
tiene efectos retroactivos, ello únicamente toma lugar es la esfera del Dere-
cho Administrativo, mas no en el campo del Derecho penal.
a.2. Formas de imperfecta ejecución
La configuración típica de la modalidad de ejercicio ilegítimo de la fun-

ción pública, ha de tomar lugar cuando el agente luego de producirse su
asunción al cargo público, ejecuta, desarrolla o efectúa una actividad inhe-
rente a dicha competencia funcionariallll, es decir debe exteriorizarse una
actuación de trascendencia, que rebase los contornos inherentes a la Admi-
nistración, con la expedición de un acto administrativo, con la ejecución de
una actuación típica del rol funcionarial, sin necesidad de que dicho acto sea
concretizado en el derecho de un administrado o la causación efectiva de un
perjuicio de un tercerol12.
Concebir un delito tentado, podría resultar ajustado desde un plano

de política criminal, pero desde un plano estrictamente dogmático no es
convincente, bajo la premisa de tratarse de un delito de mera actividad o
de peligro abstracto, donde la sola realización del comportamiento agota la
realización típica. El solo hecho de asumir el cargo, de hacerse pasar por
un funcionario público, penetrando en el seno interno de la Administración,
109 Es así, que quien es nombrado de forma ilegal puede ser perfectamente autor del
delito de Peculado o de Malversación de Fondos, con ello se cubren lagunas de impu-
nidad.
110 En contra AenNro VÁsauEz, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública..., cit., p.72.
111 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 249; Rons Vancns, F.; De-
litos contra la administración pública, cit., p. 465.
112 De posición contraria, ForurÁH B¡lesrae,C ; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 805.
DEnEcHo pENAL - P¡.nrE espEcrnr.: Tovo V
podría comportar el delito de Ostentación de Títulos que no se ejerce o en

su defecto una contravención administrativa, mas no un delito de imperfecta
ejecución113114.
a.3. Tipo subjetivo del injusto
Según la estructuración semántica de la modalidad típica -bajo exami-

ne-, sólo resulta admisible su punición a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el agente sabe que esta ejercitando o dígase desarro-
llando un cargo público, sobre el cual no se encuentra legalmente investido.
A nuestro entender basta con el dolo eventual: conciencia del riesgo tipico.
Si el sujeto ignora que la actividad que realiza es propia de un cargo

público, se daría un Error de Tipo, mas la falsa creencia importaría que el
ciudadano piensa tener dicha irrogación como ciudadano y no como funcio-
nario público, de modo que ello incidiría mas bien en un Error de Prohibición
(desconocimiento de la antijuridicidad)11s.
Quien ignora que esta ejerciendo la función pública en mérito a un tí-

tulo que adolece de ciertas formalidades, simplemente esta fuera del ámbito
de protección de la norma.
a.4. Usurpación de la facultad de dar órdenes militares o policiales
La intrusión en el ámbito funcionarial de la Administración Pública, por

parte de los particulares (exfraneus), importa una grave afectación a la legi-
timidad de toda la actuación de la función pública, comprendiendo a todos
aquellos estamentos que se ubican en dicho sector funcional.
Convenimos, que la intrusión a la actividad funcionarial no sólo tiene
que ver con la usurpación de autoridad, sino con toda manifestación de la
gestión pública administrativa; de forma que la legitimidad de su actuación
puede verse afectada en ambos casos.
Siguiendo con el listado de tipificación penal, el legislador ha ido un

poco más allá, ingresando a otras esferas, si bien pueden comprenderse en
el concepto ornnicomprensivo de <Administración Pública>, nos referimos a
las instituciones castrenses policiales, aquéllas expresan ciertas particula-
113 Así, MolrNa ARnueLn, C.M.; Dellfos contra Ia Administración Pública, cit., p. 651 .
114 De otra posición, Ae¡Nro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Públ¡ca...,
cit., p. 71.
115 Vide, al respecto, AsnNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p, 71.
Tirulo XVIII: DElr'r'os coNrRA r-A ADMiNrs'rRACIóN púBr.rcA 8l
ridades y especificidades, mereciendo una regulación aparte. Con ello, no

negamos la posibilidad, en realidad un poco remota, de que un particular se
irrogue de la potestad de dar órdenes militares o policiales, sino que vida ins-
titucional responde a ciertos principios que las hacen distintas, del desarrollo
funcional de la Administración Pública, comúnmente considerada.
Al hacer alusión el enunciado normativo a dar órdenes militares o po-
liciales, comporta un típico caso de <Usurpación de Autoridad>, pues lo que
hace el agente es de atribuirse ilegalmenfe poderes que sólo cuentan aque-
llos que ostentan altos grados militares o policiales.
No interesa qué tipo de órdenes se dé (a nivel de comando, o de man-
dos inferiores), la jerarquización de las mismas no aumenta ni disminuye el
injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyén-
dose en atribuciones de que no goza, por carecer de título o nombramiento
oficial116.
Una conducta así concebida, debe de ser regulada de forma específi-

ca en la codificación de la materia, sin embargo, no observamos una dispo-
sición legal semejante en el Código de Justicia Militar-Policial117, sabedores
que la afectación repercute en realidad sobre bienes jurídicos estrictamente
castrenses. Máxime, si quien invade dichos fueros competenciales será ge-
neralmente una persona que forma parte de la institución castrense o poli-
cial, es decir de un intraneus. Por consiguiente, sólo la participación de un
particular (extraneus) puede activar el procesamiento de la Justicia Penal
común y cuando se trata de un agente militar y/o policial, la Justicia castren-
se será la competente.
b. Continuación ilegítima de la función pública
b.1. Modalidad del injusto típico
Siguiendo con el análisis de las figuras delictivas de Usuryación de

Funciones, observamos que el legislador ha tenido la pretensión de tipificar
de forma particular, modalidades específicas que tienden también a atacar la
legitimidad de la función pública.
Es en tal virtud, que la segunda modalidad, de semejante naturaleza
al supuesto anterior, se orienta a penalizar la conducta de quien pese a no
116 Ro¡ns Vnnces, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 466.
117 El Código de Justicia Militar anterior, disponía en su artículo 193o, que cometen usur-
pación de autoridad los militares que indebidamente, asumen, desempeñan o mantie-
nen o ejercen funciones correspondientes a otro cargo.
82 Drnecno pENAL - PeRre EspnclRt-: Tovo V
contar ya con una relación laboral vigente con la Administración, continúa

ejerciendo el ámbito de competencia funcionarial que ostentaba, sea porque
ha sido <destituido, Suspendido, subrogado o cesado>> en el desarrollo efec-
tivo de la actividad funcionarial.
Distinción importante, entonces con la lntrusión de particulares a la
función pública, es que el autor en la presente hipÓtesis delictiva, es una per-
sona que es (suspendido y el subrogado) o ha sido funcionario y/o servidor
público (destituido y cesante).
A efectos de pasar revista a la modalidad típica, debemos definir los

términos empleados en el tenor literal, referidos a: la destituciÓn, suspen-
slón, cese y subrogacón, los cuales toman lugar en el marco de procesos
disciplinarios, es decir producto de un procedimiento sancionador de la Ad-
ministración, donde se acreditó la responsabilidad administrativa del servidor
o funcionario público, habiéndose enervado el principio de licitud118, luego de
una actividad probatoria de cargo -suficiente e idÓnea-.
Tanto <la destitución, el cese temporal sin goce de remuneraciones
así como la suspensión> constituyen sanciones como consecuencia jurídica
aplicable a infracciones administrativas, según lo previsto en el artículo 155o
del Reglamento del Decreto Legislativo No 276 - DS No 005-90-PCM'
El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30)
días y hasta por doce (12) meses se aplica previo proceso administrativo dis-
ciplinario. El número de meses de cese lo propone la ComisiÓn de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidadlle; así también en un articulado
poster¡or, se dispone que el cese definitivo de un servidor se produce de
acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: -Límite de setenta
años de edad, pérdida de la nacionalidad, incapacidad permanente física o
mental; y ineficiencia o ineptitud comprobada para eldesempeño de las fun-
ciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzados. Vemos, que en el caso del cese, que toman lugar tres manifes-
taciones, primero, como consecuencia de una infracción administrativa y, se-
gundo como consecuencia naturaldeltiempo, sin que medie una inconducta
funcional por parte del servidor y tercero, cuando se advierte la inidoneidad
del servidor para seguir desempeñando la función públical20.
118 Artículo 230.9 de la Ley No 27444 -LGPA.

119 Artículo 158o del Reglamento.
120 En opinión de Ae¡Nro VÁsouEz, en el cese el funcionario se aleja voluntariamente o debi-
do ai cumplimiento de plazos estipulados en la ley para el eiercicio del cargo, o incluso
cuando así lo dispone una autoridad superior; Los Delltos contra la Administración Pú-
blica..., cit., p.74; Así, Cneus, C; Derecho Penal' Parte Especial, T ll, cit, p 250'
TÍrulo XVIII: Dnlrros coNTRA LA ADMrNrsrRncró¡¡ púsr.rcn 83
La presentación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas

situaciones, y el funcionario sigue siendo tal hasta que d¡cha renuncia se le
haya admitidolzl; lo cual supone eldictado de una resolución que ampare lo
solicitado por el servidor renunciante, hasta que no se produzca dicho hecho,
el sujeto no puede estar incurso en la modalidad típico in examine.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El
servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la Administra-
ción Pública bajo cualquier forma o modalidad, en un período no menor de
tres (3) años122.
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un
máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propues-
to por eljefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerár-
quico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal123.
Ahora bien, para que pueda decirse formalmente que elsujeto infractor
ha sido cesado o destituido se requiere previamente de que el servidor sea
sometido a un procedimiento administrativo-sancionador con todas las ga-
rantías deldebido procesol2a; asíel artículo 163o del Reglamento aldisponer
que: "E/ servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya
gravedad pudiera ser causalde cese temporal o destitución, será sometido
a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) dias
hábiles improrrogables". En definitiva, la normativa invocada no contempla
de forma adecuada y comprensiva, todas las garantías y derechos que le
asiste a todo individuo que se la atribuya la presunta comisión de una con-
travención administrativa, por lo que debe aplicarse de forma supletoria las
garantías glosadas en el artículo 230o de la LPAG125126, concordante con lo
previsto en el artículo 235o (procedimiento sancionador - in fine). Lo dicho es
importante, si es que se quiere precisar con exactitud, la condición que se
requiere para que se pueda configurar la modalidad del injusto in comento.
El inc. 8) del artículo 2300 de la Ley No 27444, dispone a la letra que:
"La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o ac-
tiva constitutiva de infracción sancionable". Para dar por acreditada la res-
121 FoNrA¡¡ B¡resrat, C.', Derecho Penal. Parle Especial cit , p. 807.
122 ArtÍculo 159o del Reglamento.
123 Artículo 157o del Reglamento.
124 Vide, al respecto, Ro¡ns Vnncns, F.; Delifos contra la administración pública, cit,, p. 466.
125 Según la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley No 27444.
126 Si bien estas regulaciones están orientadas al administrado -como sujeto infractor-,
resultan extensibles a la responsabilidad disciplinaria, conforme lo establecido en el
artículo 2390 de la LGPA
84 DEnpcHo pENAL - PeRr¡ espEcral: Totr¿o V
ponsabilidad administrativa, no basta con verificar que se haya infringido una

norma, sino que se requiere que el administrado y/o funcionario público pue-
da ser considerado autor de dicha infracción, en cuanto éste tenía el deber
de abstenerse a realizar dicha conducta o de realizar un determinado com-
portamiento. Debe develarse el deber de actuación (funcional), la posibilidad
de cumplimiento y si un determinado resultado antijurídico no es obra de otra
circunstancia, actuación humana o factor causal concomitante y/o concu-
rrente. Debe descartarse que la ineficiencia de la función encomendada o la
no ejecución del servicio, no sea producto de un acontecimiento ajeno a la
esfera de competencia del sujeto infractor.
La Constitución garantiza el derecho constitucional al debido proceso
y a la observancia de los principios y derechos que lo conforman. Estos prin-
cipios y derechos vinculan no sólo en el ámbito de los procesos judiciales,
sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e, incluso,
en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las personas jurídicas
de derecho privado. Al respecto, elTribunal Constitucional en reiteradas eje-
cutorias ha establecido que el derecho reconocído en el inciso 3) del artículo
139.' de la Constitución no sólo tiene una dimensión, "judicial", sino también
una "administrativa" y, en general, se extiende a todo procedimientol2T.
El contenido del debido proceso está dado por el cumplimiento de to-
das las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observar-
se en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. En lo que atañe a la
actividad punitiva del Estado, el debido proceso impone observar determi-
nados principios y garantías de orden material y procesal, que no se agotan
al derecho penal sino que también se aplican al derecho administrativo san-
cionador; por lo que parte desde una dimensión única, en lo que respecta
al Derecho público sancionador, en cuanto a limitaciones y/o garantías al
ejercicio coactivo del Estado, a su vez como mecanismo de interdicción a la
arbitrariedad pública.
De parecer semejante es el Tribunal Constitucional, al señalar en el
fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. No 2192-2004-AA/ TC, que:
"Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como le-
galidad o culpabilidad, entre ofros, consf ituyen principios básicos del derecho
sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino
también en el del derecho administrativo sancionadof'. Es de recibo, que
toda la esfera sancionadora del Estado, ha de estar irradiada de determi-
nados principios garantísticos, esenciales en un Estado de Derecho, que
127 slc No 05085-2006-PA/TC

Tírulo XVIII: DElrlos coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púauce
ha de velar por el respeto de los derechos fundamentales; de que la esfera

coactiva-estatal, sólo haya de ser plasmada, mediando la vigencia irrestricta
de sus criterios legitimantes.
Siguiendo las directrices del debido procedimiento sancionador, debe
decirse que el cese, la destitucíón y la suspensión, deben obedecer a la
expedición de una Resolución Administrativa -debidamente motivada-, don-
de se expliquen en detalle y con suficiente solvencia (fáctica y jurídica), los
motivos que ameritan la sanción disciplinaria. Resolución que debe ser debi-
damente notificada al sujeto infractor, la cual será ejecutiva cuando se ponga
fin a la vía administratival2s, quiere decir que debe agotarse las instancias en
el seno de la Administración para que pueda hacer:,: ':ctiva la sanción (con
efecto suspensivo), a menos que una ley especial disponga en contrario.
La resolución que aplique la sanción será notificada al administrado
garantía consustancial al debido proceso, sólo a
(su.¡'efo infractor), como una
partir de su conocimiento el servidor está en inmejorable situación de ejercer
plenamente sus derechos de defensa y/o contradicción. Mientras que la Re-
solución de sanción no haya sido debidamente notificada al sujeto infractor,
no podrá afirmarse la tipicidad penal, si es que aquél continúa ejerciendo el
cargo funcionarial.
Aunque el agente tuviera conocimiento de la cesantía o suspensión
por cualquier otro medio, su actividad en el cargo con posterioridad a ese
conocimiento no será delictiva hasta que no haya recibido la comunicación
oficial expedida según las formalidades legalesl2e.
El simple aviso oficioso es una práctica administrativa irregular que
para los efectos penales debe ser desestimadol30.
Cuestión distinta, es que las Resoluciones Administrativas deben

contar con los elementos mínimos para su validez: funcionario competente,
formas prescritas por la ley, con la rúbrica correspondiente así como la in-
vocación de los dispositivos legales aplicablesl3l. No entra a tallar acá si es
que la resolución de cese o de destitución carece de la debida justificación
(motivación), en tal hipótesis el sujeto afectado cuenta con las vías legales
para cuestionar dicha circunstancia.
Elemento importante a saber es la <continuación ilegítima del cargo>,

de que el agente pase de haber sido formalmente cesado, destituido, reem-
128 Artículo 237o.3 de la LGPA.

129 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 251 .
130 Ro¡as V¡nces, F.: Delitos contra la administración pública. cit., p. 467
131 Así, ForrÁH B¡resrn¡, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
86 DgnscHo pENAL - P¡,nrg esppcr¡r-: Tovo V
plazado o suspendido cont¡núa ejecutando labores propias del cargo fun-

cionarial; (...) eldelito sólo se perfecciona cuando el agente sigue actuando
funcionalmente en el cargo después de haber recibido de la autoridad com-
petente comunicación oficial de la resolución en la que se ordenó la sus-
pensión o cesantía (...)tt'. Esto no se dará cuando el sujeto simplemente
esta contestando oficios de data anterior o, cuando acude a una ceremonia
protocolar de la institución.
La continuación implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin

interrupciones, si el agente en primera instancia acata la orden de destitución
y luego retorna al cargo público, no se configura el presente supuesto del
injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegítimo de la función pública), al
no concurrir la permanencia, no puede hablarse de continuación ilegítima del
cargo. Pero, también debe subsistir la función que antes tenía el funcionario,
señala Aenl¡ro Vnsouez (si la función ya no existe, no hay delito)133; si se le
cambio de competencia funcionaly asíejecuta las labores del cargo anterior,
se dará la tercera modalidad del injusto de Usurpación funcional.
La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado
cesantía o suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito
a lo ilícito134.
La ilegitimidad, o mejor dicho la antinormatividad de la segunda mo-
dalidad del injusto típico de Usurpación de Funciones, es el hecho de seguir
ejerciendo las labores de un cargo público que ya no se ostenta. Autores
como Górvez, califican a este comportamiento como una "arbitrariedad"135, a
nuestro entender más se acomoda el término ilegitimidad e llegalidad, en el
sentido de que el agente no se encuentra amparado por la Ley para seguir
ejerciendo el cargo funcionarial.
La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este
caso por la pérdida de las facultades funcionalesttu, se convierte en un intru-
so o usurpador, al ejercer un cargo que la ley ya no le atribuye.
Aspecto de relevancia podemos observar en el segundo plano de valo-
ración, enla antijuridicidad, que puede advertirse cuando el agente continúa
ejerciendo el cargo funcionarial, ante la existencia de una Causa de Justi-
132 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p 251.
133 As¡Nro VÁsouEz, M.; Los delitos contra la Administración Pública..., cit., P. 73; Así,
Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 251.
134 FoNrÁ¡¡ Balesrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p 807.
135 Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit,, p. 489.
136 FoNrÁ¡r BelesrRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 807.
'lÍrulo XVlll: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púeltcn 87
ficación, una situación de extrema necesidadl3T que obliga al funcionario a

seguir tomando decisiones -propias del cargo-, ejemplo, ante una calamidad
pública, catástrofe o siniestro, por lo que no puede esperar que llegue su
reemplazante para el empleo de fondos públicos para la adquisición de ali-
mentos y de otros productos de primera necesidad, de urgencia para cubrir
las demandas de los damnificados.
b.2. Formas de impertecta ejecución
Vemos que la redacción típica hace alusión a una permanencia ilegal

en el cargo funcionarial que ya no se ostenfa, sea nor haber cesado, sido
destituido, subrogado o suspendido; de forma que la perfección delictiva
toma lugar cuando el agente ejecuta y/o desarrolla un acto propio del cargo
funcionarial; el solo seguir asumiendo el cargo, no es un dato a saber sufi-
cientes a efectos de configuración típica, tal vez para dar por cometida una
infracción de índole administrativa.
El delito se consuma, expone Cneus, con la ejecución de cualquier
acto funcional correspondiente al cargo en que el autor ha cesado, sin que
se requiera daño alguno en el servicio, ni siquiera un peligro concreto de que
se produzcal38.
Puede que se puedan identificar actos anteriores a la consumación
con cierta dosis de peligrosidad objetiva, más difíciles de develar, nos incli-
namos por desechar el delito tentadol3e.
b. 3. Tipo subjetivo del injusto
La incriminación de esta hipótesis de Usurpación funcíonal, sólo resul-

ta admisible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El
agente sabe que esta permaneciendo en el ejercicio del cargo funcionarial,
pese a haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado.
Pueden presentarse un error, cuando la Resolución o el acto adminis-

trativo no era claro en la decisión, es oscuro en su contenido o simplemente
no sabía que había sido reemplazado, en mérito a una demora en la comu-
nicación.
137 Cfr., Ro¡ns Vences, F.; Delifos contra Ia administración pública, cit., p. 467; Cneus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 251-252, Gór¡ez, E.', Tratado de Derecho Pe-
nal..., l. V, cit., p.490.
138 Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 251.
139 Vide, al respecto, AeaNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 75.
88 DgnscF{o pENAL - PeRr¡. espEctRt-: Tovo V
c. lnvasión de fueros funcionales ajenos
Tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en los supuestos

anteriores, el delito de <UsurpaciÓn de Funciones>, puede perpetrarse ora
cuando el intraneus asume y ejecuta un cargo funcionarial, del cual no se
encuentra legalmente investido ora cuando quien ha sido cesado, destituido,
suspendido o subrogado en el cargo, continúa ejerciéndolo, afectándose en
ambas conductas la legitimidad de Ia funciÓn pública. Bien jurídico que pue-
de resultar también perjudicado, cuando un intraneus, es decir, un funciona-
rio y/o servidor público en ejercicio, invade un fuero competencial que la Ley
y la Constitución no le han conferido.
Si bien todos los funcionarios y servidores públicos se encuentran in-
vestidos con poder funcionarial no es menos cierto que según los criterios
de especialidad y división de funciones, no todo funcionario puede realizar
cualquier actividad pública, sino que debe desarrollar y ejecutar su actuación
a la esfera competencial que le asigna la Ley, de no ser así, se afectaría no
sólo la legitimidad de la función pública, sino también su idoneidad y eficacia,
pues Se Supone que sólo ciertos servidores -por contar con cierto conoci-
miento y experiencia-, pueden ejercer ciertas labores en la Administración.
Es en tal virtud, que en las Convocatorias Públicas (Concursos), se fijan en
detalle las plazas, según la materia.
En la doctrina administrativa especializada, se dice que el principio de
legalidad de la Administración, (
), se expresa en un mecanismo técnico
preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente.
La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al
efecto poderes jurídicoslao.
De forma, que toda actuación administrativa, toda manifestación que
haya de tomar lugar en el seno de la Administración, viene atribuida y asen-
tada en la idea de la legalidad, esta a su vez define determinados ámbitos
de competencia funcionales, que en estricto se le confiere a quienes Se en-
cuentran legalmente investidos para desarrollar y ejecutar la función pública.
Con lo anotado, nos estamos refiriendo a la <Competencia funcional>,
a la esfera legal de atribuciones funcionales, que delimita y define el marco
de actuación de los funcionarios y/o servidores públicos. No estamos frente
a un extralimitación de las funciones competenciales, de quien legalmente
cuenta con ellas, de ello da cuenta el delito de Abuso de Autoridad, sino de la
invasión de un fuero funcional que no le corresponde al intraneus.
140 GnRcin oe ErureRRí¡, E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, l, cit , p. 449

Tirulo XVlll: Dclrlos coNl'RA LA ADMrNrs'rRACroN puBLrcA
Molr¡¡nAnnueLA, comentando el artículo 1620 del CP colombianol4l, se-

ñala que lo que pretende el legislador, a través de la acriminación de esta
conducta, que los servidores públicos no invadan los ámbitos de competen-
cia de otros servidores públicosla2.
c.1. Modalidad típica
Se señaló -líneas atrás-, que el sujeto activo en esta modalidad típi-

ca, ha de serlo únicamente aquél que se encuentra en pleno ejercicio de su
cargo funcionarialla3laa, si existe una desvinculación laboral del agente con
la Administración, la tipificación correcta deber ser por la primera modalidad
del injusto típico.
Presupuesto imprescindible, es que el agente se encuentre realizando
y/o ejecutando labores públicas, sea como funcionario o servidor público y, a
partir de ahÍ, invade un fuero competencial que la ley no le confiere, (...) esas
funciones públicas que realiza son diferentes de las que legalmente le co-
rrespondenlas. Si quien las ejecuta es un cesante o un destituido, la incrimi-
nación es por la primera modalidad de Usuryación funcianal, sÍ aceptamos,
en cambio la autoría del subrogado y del suspendido.
Como se ha sostenido la Ley, la legalidad desarrollada normativamen-

te, define, precisa y delimita los ámbitos de competencia funcionariales de
todos los funcionarios y/o servidores públicos; de ahí aparece la idea del fue-
ro competencialque de forma precisa y detallada desarrolla las atribuciones
de los funcionarios y/o servidores públicos.
La potestad es siempre una derivación de un sfafus legal, por lo cual

resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atri-
buya en concretola6; para lo cual resulta indispensable que la normativa en
cuestión desarrolle de forma clara y concreta, el ámbito competencialdelfun-
cionario, pues si la norma es ambigua, poco clara y a su vez confusa, lo que
produce es zonas oscuras de delimitación funcional, por ende provoca dudas
al intérprete al momento de pretender aplicar el injusto penal en análisis.
141 Dice así: 'El (servidor público) que abusando de su cargo realice funciones públicas
diversas de las que legalmente le correspondan (...)".
142 Morrtl¡ Annuar¡, C.M.; De/ifos contra la Administración Pública, cit., p. 655.
143 Así, FoHrÁ¡r Belesrnn, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
144 Cfr., Ro¡¡s V¡ncns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 468.
145 MoLrN¡ AnnusL¡, C.M., Delitos contra la Administración Públ¡ca, cit., p. 655.
146 G¡Rci¡ oe Erurennín, E. y otros; Curso de Derecho Administrativo, l, cit., p. 451.
90 DsnEcuo pENAL - Penrc espEctel: Tovo V
La ilicitud penal hemos de observarla, cuando elfuncionario y/o servi-

dor público (intraneus), desborda su marco de esfera competencial e invade
el fuero competencial que la ley le reconoce a otro funcionario, produciéndo-
se una afectación a la legitimidad de la actuación pública.
Ejercer funciones implica realizar actos funcionales propios del cargo
que no ocupa; no basta la simple invocación u ostentación del cargo ajeno,
ni la sola asunción del cargo extraño sin ejercer las funciones que le corres-
pondenlaT.
En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que

ser legítimo148.
Si el agente realiza funciones que no les están legalmente reconocidas
a ningún funcionario y/o servidor público, no se dará el tipo penal en cues-
tión, bajo la salvedad de una presunta infracción por el delito de Abuso de
Autoridad.
Se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se
tiene cuando el sujeto activo conociendo los límites de sus funciones, invade
dolosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de otro cargo o cuando
acepta ejercer otras funciones, a través de una delegación ostensiblemente
ilegítima1ae.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 137-98, se dice que: "Los hechos

imputados a /os procesados de haber usurpado funciones del cargo de Alcal-
de, al convocar y presrdirsesiones ordinarias de Consejo, se toman atípicos
a/ ser una potestad de los Regidores la declaración de vacancia del cargo
de Alcalde"lso.
La <ilegitimidad> es a nuestra consideración un elemento nuclear de

tipicidad penal, que revela la relevancia jurídico-penal de la conducta, ésta se
presenta cuando el agente ejecuta y desarrolla dolosamente, una atribución
funcional que la ley le confiere a otro funcionario. A su vez ello comporta que
la función que efectúa el intraneus debe ser legítima, (...) el usurpador debe-
ría hace algo que corresponde a dicha función1s1.
Vamos a ver ejemplos, en este caso las competencias que se distribu-
yen en la vía penal, entre los funcionarios encargados de administrar justicia
147 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 252.
148 ForrÁN Balesrae, C., Derecho Penal. Parte Especia{ cit., p. 808.
149 Ro¡ns V¡no¡s, F.; Delilos contra Ia administración pública, cit., p. 468.
150 B¡c¡ C¡eaene, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528
151 Ae¡¡¡ro VÁsouez, M ; Los Del¡tos contra la Administración Pública .. ., cit., p. 77.
TÍ'iulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMINISTR¡cróN púnllce 9l
y aquellos otros funcionarios encargados constitucionalmente de perseguir e

investigar el delito" Según los principios de legalidad y el acusatorio, la divi-
sión de roles entre el órgano jurisdiccional y el órgano acusador, parten de la
premisa, que al primero de los mencionados sólo se le atribuyen las tareas
de juzgar la causa y de hacer ejecutar lo juzgado y, al segundo, de promover
la acción penal pública, de investigar la noticia criminal y de acusar a los
presuntos responsables. Dicha delimitación funcional se desprende de la Ley
Fundamental de 1993 y de la LOMP, sin embargo el C de PP -aún vigente en
ciertos Distritos Judiciales de la República-, les confirió a los jueces la potes-
tad de investigar el delito y de ejercer poderes de dirección material del pro-
ceso, en desmedro del principio acusatorio y de los dictados constitucionales
en rigor; de modo que la investigación del delito por parte deljuez, cuando
esta ha aperturado la instrucción penal no importa una invasión de fuero
competencial ajeno. No obstante, es de verse que la entrada en vigencia del
nuevo CPP, ha supuesto una vigencia en rigor del principio acusatorio des-
pojando al órgano judicante de cualquier tipo de rol investigativo así como
de dirección material del procedimiento, ahora dichas funciones le incumben
únicamente al Fiscal conjuntamente con la policía nacional, de recabar las
evidencias de incriminación suficientes para poder sostener coherentemente
en juicio, la TeorÍa del Caso que formula en contra del imputado.
Dicho lo anterior, según el nuevo modelo, si eljuez investiga o propone

de medios de prueba si podrá estar incurso en la modalidad tipica en cues-
tión; en lo que respecta a las medidas de coerción procesal, aquéllas si bien
han de ser dictadas y/o expedidas por el órgano jurisdiccional competente
(principio de jurisdiccionalidad), deben ser previamente instadas por el sujeto
procesal legitimado (principio de rogación). Ello implica a su vez, que el per-
secutor público no está legitimado para imponer ninguna clase de medida de
coerción y, si lo hace será sujeto activo del delito in comento.
Así también es de verse, que el sistema Acusatorio, confiere única-
mente al Fiscal la potestad de formalizar la lnvestigación Preparatorials2, el
juez ya no tiene la facultad de abrir instrucción, como se contempla en el
artículo 77o del C de PP, con ello se da inicio al procedimiento penal.
Otro aspecto distinto, vemos si los funcionarios mencionados, no eje-
cutan sus labores en elmarco temporalprevisto en elnuevo CPP, en tanto, la
modalidad típica en cuestión sería la de Omisión deActos Funcionales y siel
juzgador se niega a administrar justicia, estaremos en elsupuesto del injusto
contenido en el artículo 4220 def CP (Negativa del magistrado a administrar
justicia). Y si un Fiscal o un Juez por ejemplo se avoca al conocimiento de
hechos que se encuentran ventilados en un proceso en trámite, se configura
152 Artículo 336o del nuevo CPP

92 DrnEcso pENAL - P¡,nre pspEcr¡l: ToH¿o V
el delito de Avocamiento ilegal de procesos en trámite @rt. 412o in fine); si el

persecutor público investiga un mismo hecho que es objeto de conocimiento
por un Juez en un proceso penal, a menos que Se trate de una realidad fác-
tica distinta.
Puede darse también esta modalidad de Usurpación de Funciones,
ante funcionarios de la misma institución, v.gr., cuando un juez penal dicta
una medida cautelar en un proceso civil o cuando un juez laboral abre ins-
trucción penal; asítambién cuando el miembro de una Sala Penal-designa-
do a un Colegiado determinado-, sin la autorización respectiva forma quórum
con otro Colegiado.
También es un dato importante, el denominado <Control Difuso de la
constitucionalidad normativa>, que según la plataforma constitucional com-
porta una atribución únicamente conferida a los jueces de la República. Sin
embargo, una sentencia -efecto de precedente vinculante-, emitida por el
Tribunal Constitucional, también le reconoce dicha potestad a los órganos
administrativos, cuando se cumplen ciertos requisitos.
En el caso de los Fiscales, dichos funcionarios al no asumir funciones
jurisdiccionales, no contarían legalmente con el poder difuso de la constitu-
cionalidad normativa, sin embargo si están facultados constitucionalmente,
para apl¡car el principio de <Jerarquía Normativa)) consagrado en el artículo
51o de la Ley Fundamental, máxime si son celosos y fieles guardianes de
la legalidad material (constitucional). Esto último nos lleva a añadir, que la
usurpación de fuero funcional ajeno, puede manifestarse a través de una
resolución, una providencia, un decreto, una ordenanza, un edicto, etc.
En el caso de los efectivos de la policía nacional, subrayando la idea
esbozada, dichos agentes se convierten en Órganos coadyuvantes a las ta-
reas encomendadas al Fiscal en la investigación del delito, siendo que al
segundo le corresponde la conducción directriz de dicha labor. Los policías
han de someterse los dictados del persecutor público, en dicho ámbito de
actuación, conforme lo consagra el artículo 159o de la Constitución Política,
en concordancia con el artículo lV del Título Preliminar del nuevo CPP y la
LOMP. Por consiguiente, a la policía le esta vedado dar inicio a una investiga-
ción de oficio, al margen del supuesto de flagrancia, asimismo de sentar en
sus actas si es que se ha cometido o no el delito investigado y si es que los
imputados se muestran o no como presuntos responsables. Felizmente, el
nuevo cuerpo adjetivo ha erradicado la figura delAtestado y/o Parte Policial,
elemento extraño e ilegítimo, generador de abusos y arbitrariedad. Conse-
cuentemente, si el efectivo policial Se pronuncia sobre dichos aspectos de la
investigación, será pasible de incurrir en la modalidad de invasiÓn de fueros
funcionales ajenos.
TÍrulo XVIII: Delrros coN'rRA LA ADMrNrstRACloN puBr-rcA 93
No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del ór-

gano funcional, escribe Fo¡¡rÁru BRLrsrRnl53; empero, a nuestra consideración,
no podemos descartar una invasión de fuero funcionarial ajeno arbitrario, si
bien la lex lata no lo recoge de forma taxativa, su admisión es perfectamen-
te admisible; v.gr., el policía que ordena una detención preliminar, fuera del
caso de flagrancia, sin existir sospecha vehemente de criminalidad o peligro
de fuga; comportamiento altamente disvalioso que debería ser incluido como
circunstancia de agravación del injusto. Como bien dice AanNro VÁsouez, so-
lamente interesa que la "función pública" usurpada "exista", pues solamente
en este caso existe un atentado contra el bien jurídicol5a.
c.2. Formas de impertecta ejecución
La perfección delictiva del presente injusto, toma lugar cuando el intra-

neus realiza, ejecuta y/o desarrolla una actuación funcional que legalmente
se le tiene conferido a otro funcionario público. No obstante, advertimos que
al reputarse como un delito de mera actividad, que no requiere resultado
alguno155, no resulta desde un plano dogmático acertado admitir el delito
tentado156, si bien puede presentarse desde un plano fenoménico. A decir de
Cneus, los ejemplos de tentativa son más académicos que reales1s7.
La asunción al cargo ajeno, sería en todo caso constitutivo de una in-

fracción administrativa, pero no una tentativa de este delito158.
Un sector importante de la doctrina, admite la forma imperfecta de la
tentativa, como que es plenamente viable que el agente comience la ma-
terialización del hecho punible mediante actos idóneos e inequívocamente
dirigidos a su consumación, la misma que no se presenta por circunstancias
ajenas a su voluntad: El caso del alcalde que le pide a su secretario jurídico
que le haga llegar el proceso penal que se sigue contra un procesado que se
encuentra privado de la libertad en cárcel del municipio, con la aspiración o
propósito de dictar sentencia absolutoria, la misma que no llega a producirse
por la oportuna intervención del agente del ministerio público15e.
153 Fo¡¡rÁ¡¡ Baresrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 808.
154 Aa¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., c¡t., p. 78.
155 A efectos de punición no resulta indispensable la verificación y/o acreditación de un
perjuicio a un tercero; Así, Ro.l¡s Vancns, F.; Delitos contra la administración pública,
cit., p.469, For'¡rÁ¡¡ Bnlesrae,C.; Derecho Penal. Parte Especia¿ cit, p. 809; Cneus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p 252
156 Vide, al respecto, Ro¡¡s VnRcns, F.: Delitos contra la administración pública, cil., p. 470.
157 Cneus, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 253.
158 Cfr., AeaNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Adminislración Pública..., cit., p. 79,
159 MoLiNe AnRusr-¡, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 656.
94 DeREcuo pENAL - PeRr.E gspect¡l: Tovo V
c.3. Tipo subjetivo del injusto
Al igual que las modalidades típicas -precedentes-, la incriminación

es sólo a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente
sabe que esta ejerciendo una competencia funcionalque la ley no le atribuye
y, que esta conferida a otro funcionario público. Basta a nuestro entender el
dolo eventual, conciencia del riesgo típico.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitación de funciones
entre dos funcionarios, sea por ambigüedad, poca claridad u oscuridad de
la ley160; con la particularidad que siempre será evitable, si hubiese sido más
precavido, mas diligente hubiese podido saber con exactitud los parámetros
de su esfera competencial. Un ejemplo sería de aquel funcionario que no
sabía que se había sancionado una normativa, que lo había despojado de
ciertas atribuciones.
Un Error de Prohibición es algo distinto, cuando el agente no sabe que
invadir fueros funcionales ajenos no es constitutivo de antijuridicidad; lo cual
a todas luces debe descartarse en un ámbito donde la legalidad es la que
rige su completa actuación.
d. Agravante
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia

o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años.
Se devela del último párrafo delartículo 361o del CP, que el legislador
ha construido normativamente una Circunstancia Agravante, tomando en
cuenta los medios comisivos que se vale el agente para cometer cualquíera
de las modalidades típicas de Usurpación de Funciones -analizadas-; de
manera que pone en un acento de mayor disvalor, en la resistencia o en-
frentamiento que ejecuta el agente contra las Fuezas del Orden, para poder
consumar el estado antijurídico o para que éste no cese.
Advertimos, entonces, que el autor despliega una fuerza fÍsica so-
bre los custodios del orden públicos (efectivos de la policía nacional), para
ejercer ilegítimamente el cargo funcionarial que no ostenta o del cual ha
dejado de ostentar; resultando que la Sección ll de la presente titulación,
comprende en su seno la denominada <Violencia y Resistencia a la Autori-
dad>, cuando el particular (extraneus), mediante violencia o amenaza impi-
160 Vide, al respecto, Aa¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública
cit , p. 78.
TÍrulo XVIII:Dellros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púnlrc¡ 95
de a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funcio-

nes. ¿Es qué acaso en la presente agravante, el agente no está impidiendo
mediante violencia, que el custodio del orden pueda ejercer sus funciones,
esto es, de evitar que un intruso realice y ejecute funciones públicas que la
ley no le confiere? A nuestro parecer, la respuesta es afirmativa, por lo que
no había necesidad de tipificar esta circunstancia de agravación, en tanto
la problemática se resuelve a través de un Concurso delictivo, apareciendo
una relación medial, donde el delito medio es el artículo 3650 y el fin es la
perpetración del artículo 361o.
Enfrentarse a las fuezas del orden es ya actuar, abiertamente, me-
diante el uso de la violencia o la vía de los hechos, contra los custodios del
orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo
deldelito161.
Si el uso de la violencia física provoca un perjuicio significativo a la

integridad corporal o fisiológica del custodio del orden, hemos de apreciar un
Concurso con algunos de los tipos de Lesiones dolosas.
Otro sector de la doctrina nacional, apunta a su semejanza con el de-
lito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo
368o del CP, por lo que se hace alusión a una superposición de tipificaciones
legales. Este último injusto se configura cuando el agente desobedece o se
resiste la orden impartida por un funclonario público en el ejercicio de sus
funciones; dicha regulación penal se dirige a penalizar la no realización de
una determínada acción u omisión de quien se encuentra obligado por ley
o por una resolución a su comisión. Por tanto, concebimos que aquélla, es
una ratio distinta a la propuesta en la agravante, en este caso la actuación
del custodio del orden, de evitar el estado antijurídico que quiere generar el
autor, siendo impelido por este último, mediante un acto de enfrentamiento
real y fáctico.
OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE

EJERCE
Art. 362.-"El qwe, públicñ.n4entq lsteruta insignias o d.istintiyos de una
fn.ción 0 crírgl que ?t0 ejerce o se nyrlga.grtldo académico, titwlo profesio-
nal u honores que 7t0 le corresponden, sertí reprirnida cln pena. privativa
d¿ libertad. no mayor de u.n aíío o con.prestac'iótt. d.e servicio cornunitari.o de
diez n veinte jomadas".
161 Ror¡s V¡nces, F., Delitos contra la administración pública, cil., p. 471
96 Dnn¡cso pENAL - PeRtg espEctRl: Tovo V
'1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
Según el primer delito sancionado en la presente titulación, la Legitimi-

dad de la Función Pública se erige en un bien jurídico -digno y merecedor de
tutela penal-, cuando el agente invade un fuero competencial funcional del
cual no se encuentra investido, generándose una afectación de alto conteni-
do de disvalor.
Dicha legitimidad funcionaial puede verse también afectada, cuando
personas no autorizadas, sujetos que no han cumplido con las exigencias le-
gales, "ostentan insignias, distintivos de una función o cargo que no ejerce o se
arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden".
Conforme lo anotado, vemos que la legalidad de una determinada

actuación funcionarial así como del ejercicio de una determinada profesión
importa haber recibido insignias, distintivos, uniformes que representan una
determinada función pública. Caso esencial es de los efectivos de la policía
nacional del Perú así como los miembros de las Fuezas Armadas, quienes
emplean en su labor cotidiana un uniforme que los distingue como tal ante
la sociedad. En definitiva, el acatamiento de las órdenes impartidas por las
autoridades del orden público, parte de las insignias y distintivos que estos
efectivos emplean y en mérito del cual asumen sus funciones en beneficio
de la colectividad.
Así también los grados funcionariales, que también pueden observar-
se en las estructuras organizaciones del Poder Judicial y del Ministerio Pú-
blico, supone la identificación del funcionario público con un concepto de
jerarquía, que a la vez reviste al servidor de cierto poder de autoridad, que
en manos ajenas puede provocar perjuicios importantes en el derecho de
cualquier ciudadano.
Cnrus, analizando el artículo 2470 del CP argentino, señala que lo se
protege es el monopolio estatal de la facultad de conferir autoridad, título u
honores, por lo cual los objetos del delito (el distintivo, el grado, el título o el
honor) tienen que tener carácter oficial (...)tu'.
Góuez, siguiendo a MnNzrr.rr, escribe que no haya duda que el hecho
previsto lesiona a la adrninistración pública en sentido amplio, porque convie-
ne asegurar el poder público de conferir o reconocer determinados distintivos
personales referentes a funciones públicas, o servicios, o derechos honorífi-
cos o profesionales contra los actos de usurpación tndividuallo3.
162 Cnrus,C., DerechoPenal.ParteEspecial,T. ll,cit.,p.253,Así,Ro¡esV¡nc¡s,F,De-

l¡tos contra la administración pública, cit., p. 476.
163 Gór'¡rz, E; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 491.
Tilrrr-o XVlll: Drltlos coNt'RA I-A ADMINIStRAcIoN PUIII-lcA
En la legislación penal colombiana, se ha tipificado esta conducta como

"simulación de lnvestidura o Cargo"; se pretende sancionar, precisamente,
el hecho de quien únicamente, ha simulado investidura o autoridad (en tér-
minos generales, incluyendo allí elfingimiento de pertenecer a la Fuerza PÚ-
blica), sin que se haya realizado ningún otro acto, y sin que haya producido
ningún otro resultado en el mundo fenoménico (...)tu'.
Señalamos en el análisis del delito anterior, si con simulación del car-
go, ostentando insignias de forma ilegal, se ejerce una función pública, del
cual el agente no tiene atribuciones legales, el primer hecho se consume en
la tipificación propuesta en el artículo 361o, correspondiendo, por ende un
conflicto aparente de normas penales.
2. MODAL¡DAD TIPICA
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad objetiva en análisis no exige

una cualidad funcional especial, de modo que puede serlo tanto un particular
(extraneus) que ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no
ejerce o se arroga un grado académico, título profesional u honores que no
le corresponden así como un funcionario y/o servidor público que ostenta un
cargo que no ejerce o un título profesional que no le corresponde.
En el caso de que un servidor aparezca como sujeto activo de este
delito, habrán de cumplirse dos condiciones a saber: De una parte, que se
trate la simulación de una investidura o cargo público diferente al real y efec-
tivamente se posee, en primer término: y en segunda instancia, debe limi-
tarse a simular tal investidura o cargo (o, en su caso, a fingir que pertenece
a la Fuer¿a Pública, sin que eso sea cierto), sin entrar a ejercer funciones
públicas de ninguna clase, pues que en ese evento podríamos desviarnos,
en cuanto hace referencia al encuadramiento típico de la conducta (...)165,
implicaría la tipificación por el artículo 361o del CP.
Dicho lo anterior, el sargento policial que ostenta el cargo funcionarial
de capitán o de comandante, estaría incurso en el tipo penal del artículo 3620
del CP.
Así también, aquel médico que se arroga el título profesional de ar-
quitecto o de ingeniero, o el estudiante de Derecho que ostenta un tÍtulo de
post-grado (magíster o doctorado).
164 Mo¡-rH¡ AnnuaLe, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 662.
165 MorrN¡ ARRusrn, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 663.
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98 Denecuo pENAL - PRRrs especllt-: Touo V
Observamos, entonces que al reputarse un delito común (especra/),

podría ser perpetrado bajo la modalidad de la Autoría Mediata, sin embargo
es un injusto dígase cualificado fácticamente, en el sentido de que la ostenta-
ción de presentarse de forma personal, no se podría decir que alguien osten-
te un cargo a nombre de un tercero, ello no es posiblel66. lrrogarse un tÍtulo
profesional que no corresponde, tampoco puede configurarse a nombre de
un tercero, ello es jurídicamente imposible; la ostentación es siempre a título
personal así como la arrogación de un título profesional u honor.
Cuestión distinta es de verse, en la hipótesis de una participación de-

lictiva, sea como lnstigador o Cómplice, un tercero puede colaborar, aportar
una contribución esencial para que el autor pueda ostentar una función que
no ejerce.
En lo concerniente a una Co-autoría, hemos de negar también dicha
concurrencia, tanto las insignias como los distintivos se lleva de forma perso-
nal, es decir, si aparecen varios sujetos que en forma simultánea, ostentan
una insignia de una función o cargo que legalmente no ejercen, responderán
cada uno de ellos como autor de su propio injusto.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patrón denominador propuesto en la presente capitula-

ción, sujeto ofehdido es el Estado, como titular de las insignias, distintivos y
títulos que se expiden a nombre de la Nación.
c. Modalidad típica
c.l. Ostentación ílegal de insignias o distintiyos de una función o

cargo que no se ejerce
Primer punto a saber, es ¿Qué debemos entender por <Ostentación>
de insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce? Una conduc-
ta así concebida implica mostrar dichos objetos materiales de forma pública,
de haberse visibles a un número indeterminado de personas.
La ostentación de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto
pública167, sin que ello deba entenderse que la ostentación de dichos objetos
deba tomar lugar en un lugar público, sino que en un ambiente privado, una
oficina por ejemplo, puede darse también dicha portación, siempre que se
efectúe ante personas determinadas.
166 En contra, Ro¡es V¡no¡s, F., Delitos contra la administración pública, cil., p. 477
167 Así, FoNrÁ¡r BeresrRn, C.: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.811.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrReclóN púsLrcR
A decir de Cneus, lleva la insignia o distintivo el que se los pone o porta,

y lo hace públicamente el que los ostenta de tal forma, que el conocimiento
del hecho de la colocación o portación pueda compartirlo un número indeter-
minado de personas; no se da eltipo ni con la portación secreta o oculta, ni
con la exhibición a personas determinadas, aunque pueda ser sorprendida
por terceros al margen de la voluntad del autor168.
La ostentación del signo o distintivo de la función o cargo que legal-

mente no le conesponde al agente, puede ser tanto superior o inferior jerár-
quico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que funge de
sub-alterno.
En la ejecutoria recaída en la Consulta No 367-2000-Lima, se expo-
ne que: "Al haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una
insignia, carnet policial y cargo que no ejercía a la fecha de la intervención
practicada al chofer del taxi, a quien solicitó dinero a cambio de no llevarlo a
la Comisaria, tal conducta debe sancionarse con arreglo a lo previsto en el
artículo 3620 del Código Penaf'16s.
Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una fun-
ción; los grados académicos, títulos profesionales y honores, son conferidos
en virtud de requisitos o méritos determinados y no suponen el desempeño
de un cargo, aunque puedan capacitar para ello170. Como es sabido dichos
títulos son conferidos a nombre de la Nación, luego que el ciudadano ha
cumplido con las exigencias que en rigor prevé la normativa pertinente. De
otro modo, la administración pública no sería lesionada, anota Gón¡E2171.
Las insignias o distintivos han ser auténticos, al menos de semejanza
notoria y real, dejándose de lado aquellas burdas imitaciones que son em-
pleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del día de las brujas o de los
adolescentes que los portan en actividades lúdicas; así como de las actua-
ciones escénicas en un show televisivo de humor. Estamos frente a conduc-
tas socialmente adecuadas, o de contactos sociales mínimos.
Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas -no es-

tatales-, no están comprendidos en el radio de acción del tipo penal172, al
faltar la vinculación con un cargo de naturaleza pública.
169 Ro;¡s V¡nc¡s, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cil., p. 654.
170 Fo¡¡rÁ¡ Belesrae, C.: Derecho Penal. Parte Especia¿ cit., p. 811.
171 Gór"tz, E.; Tratado de Derecho Penal,l. V, cit., p. 492.
172 Así, Ro¡es V¡Rc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 478; DoNHn, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cil., p. 152.
100 Dpnccno pENAr- - PRntE gspt crRl: Totvto V
Una ejemplificación de esta modalidad del injusto, es de verse cuando

un Fiscal Provincial ostenta la medalla de un Fiscal Superior, o cuando un
magistrado provisional ostenta el cargo de titular.
No es típico de la figura el hacer mención equívoca por radio, no por
cine, fax o medio electrónico y televisivo sin el efecto de la muestra o expo-
sición expresa173.
No ingresa al ámbito de protección de la norma, aquella conducta dis-
valiosa, que de forma efectiva manifiesta una determinada actuación pública,
pues aquella ha de ser sancionada según la encuadratura normativa del artí-
culo 361o y, si lo que hace el agente es ejercer una profesión con un falso título,
el comportamiento ha de cobijarse en el contenido literaldel articulo 3620174.
Tampoco es una conducta de relevancia jurídico-penal, aquel que pre-

tende pasar por ingeniero, sin contar con título profesional, no irrogándose
dicha condición; si alguien coloca en su CV, que es profesional del Derecho
sin serlo, sÍ estará incurso en esta modalidad del injusto y, si adjunta un do-
cumento falsificado la punición se desplaza al artículo 3620.
Se señala en la doctrina que el delito sólo es comisible por medio de
una acción; la omisión queda descartada: no usurpa el título, grado u honor
el que se limite a aceptar pasivamente la atribución de ellos por parte de
tercerosl75.
Lo que se pretende sancionar ( . ), es el hecho de que una persona se

simule una investidura o cargo público, que en verdad no posee, no detenta,
no ocupa (...)"u.
c.2. Arrogarse título profesional, grado académico u honores que

no le correspondan
¿Qué debemos entender por grado académico, título profesional y

honores?
El <grado académico> es el nivel universitario alcanzado por el estu-
diante, en cuanto al manejo de una determinada área del conocimiento, que
a su vez lo habilita para el ejercicio de una profesión. Existe el grado aca-
démico del pre-grado de Bachiller, luego están los grados de post-grado de
MagÍster y Doctor; todos estos grados han de estar plasmados en un diploma
emitido por la entidad correspondiente.
141 Ro¡¡s Vnncns, F., Delitos contra la administración pública. cit., p. 478.
174 Vide, al respecto, Gór'¡ez, E., Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 493.
176 MouNe AnRusr-n, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 667.
'lÍrur-o XVIII: Dtlrlos coNrRA LA ADMtNrsrRRcróN púsr-rcn l0l
<Título profesional) por su parte, importa la acreditación universitaria

de haber alcanzado una calificación suficiente en el examen de grado, luego
de haber culminado satisfactoriamente los cursos comprendidos en la currí-
cula académica. A tal efecto, la entidad universitaria correspondiente expide
un título (diploma) habilitante a nombre de la Nación, para el ejercicio de
una determinada profesión, distinto a la concepción de grado académico. No
obstante, se advierte que el ejercicio concreto de la profesión, requiere en
algunos casos la agremiación del titulante en un Colegio profesional.
Por <Honores> debemos entender aquellos reconocimientos que obe-
decen a factores de prestigio académico, méritos excepcionales, años dedi-
cados a la docencia, especialidad investigativa en actividad científica-litera-
ria, defensa del sistema democrático de derecho, logros deportivos, artísticos
y culturales, etc. lmplica otorgar una especie de homenaje del más alto nivel
por parte de universidades, centros de enseñanza técnica, el parlamento
así como colegios Profesionales "doctor honoris causa". Así también en el
ámbito de las fuezas castrenses y policiales, se emiten títulos honoríficos
a aquellos valerosos combatientes que pusieron en riesgo su vida a fin de
proteger los intereses de la Nación; puede darse también post-mortem a sus
deudos. A diferencia del grado académico, quien recibe el honor no tiene que
afrontar una sustentación teórica-conceptual.
¿Qué debemos entender, entonces por arrogarse un título? Supone

atribuirse una calidad profesional, académica o un honor que el agente no
ostenta legalmente, es agente se presenta ante el público como situviese el
título profesionalde médico, siendo aún un bachiller, de forma que se sustrae
del reconocimiento oficial del Estado; así también puede presentarse de un
profesional de la educación que se irroga el título de arquitecto.
De forma semejante que en la hipótesis anterior, la irrogación del título

profesional, grado académico y honor, deben ser atribuidos de forma públi-
ca177; admitiéndose la conducta en un lugar privado donde el agente muestre
dicha atribución.
No es un comportamiento de relevancia jurídico-penal, aquél que es
nombrado por terceros como si fuese docfor sin serlo, eso ocurre mucho en
la cotidianeidad de nuestro país, donde a todo abogado se le llama doctor,
sin siquiera tener el grado académico de Magíster; tampoco está incurso en
esta modalidad si se irroga una especialidad que no requiere de un grado
académico.
177 Así, Cn¡us, Q.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 255; Dor.rxn,E.A., Derecho
Penal Parte Especial, cit., p. 154
102 Dsn¡cno pENAL - Pentp espgclel: Tovo V
No se castiga penalmente con esta figura el ejercicio de actividades

como el tinterillaje o curanderismo (art. 363), sino tan sólo la autoatribución
de valores sociales u honores178.
La ilegitimidad de la acción resulta de la falta de derecho para usar la
insignia o distintivo o de la carencia del grado, título u honor que el autor se
arrogalTe; en nuestros propios términos dicho: de ostentar una calificación
académica o un cargo funcionarial que el Estado no le ha reconocido.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
Según el examen efectuado, el injusto penal in comento, cuenta con

dos modalidades típicas; primero la de osfenfar insignias o distintivos de una
función o cargo gue no se ejerce. Resultando por tanto, que la acción típica
se agota con la mera realización de la acción típica de ostentar, no necesi-
tándose la afectación de la función pública ni la lesión al derecho de un ter-
cero. Tampoco, que el agente ejecute de forma concreta el cargo que se esta
irrogando de forma ilícita, si esto es así la tipificación se desplaza al delito de
Usurpación de funciones.
En lo que respecta a la irrogación de un título profesional, grado aca-
démico u honores,la perfección delictiva ha de tomar lugar cuando el agente
se atribuye alguno de ellos, sin que le corresponda.
Debe tratarse de una conducta que sobrepase la medida del n'esgo
jurídicamente desaprobado, asi excluimos del radio de acción, comporta-
mientos socialmente adecuados.
Si estamos hablando de conductas de mera actividad, distinguir un
delito tentado, si bien en los hechos es posible, desde un nivel estrictamente
dogmático ha de ser desdeñado180.
Para ForurÁ¡¡ BRlesrnR es un delito instantáneo y de peligro, puede ad-
quirir las características de los actos permanenteslsl.
Además, por tratarse de un delito permanente, la resolución origina-
ria de arrogarse públicamente el título persiste mientras no cese la ostenta-
ción182.
178 Ro¡¡s V¡Rc¡s, F., Delilos contra la administración pública, cit., p. 479
179 Fo¡¡rÁ¡.¡ B¡r-Esrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 811.
181 ForrÁu Bnlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 811.
182 Dor.rNn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 157.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrR¡,clórl púslrcn 103
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Siguiendo la tónica de estos injustos penales, la incriminación está

condicionada a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El
agente ha de saber que esta ostentando un distintivo o insignia de un cargo
que legalmente no ejerce, o irrogándose un título profesional, grado acadé-
mico y honor que no le corresponde.
Es suficiente con el dolo, no se exige un elemento subjetivo del injusto
de naturaleza trascendente, sea de lucro o de denigrar una persona o insti-
tución.
Un presunto error sobre la naturaleza del grado académico, puede ser
tratado como un Error de Tipo.
EJERCIC¡O ILEGAL DE PROFESIÓN

Art. 3ó3.-"El qwe ejerce profesión s'in reunir los reqwisitos legala roque-
rid.os, será. reprirnid.o czn pena. privativa d.e libertad. n0 rnenzr d.e dns ni
rnayor d.e cwatro años.
El que ejerce profesión foko título, será reprimid.o czn pena. pripotiya
con
ni mayw d.e seis nños.
de libertad no rnenzr d¿ cuatro
La pena scrri no 7nenzr de cwatro ni mayor de ocho nños, si el ejercicio de
la profesión se d.a en el rírnbito de la fmciin pública o prestand.o sewicios
al htado bajo cwolqu.ier rnodalidaol contractual.))
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La legitimidad de una actuación típicamente profesionalse sustenta en

que su portador, ha cumplido satisfactoriamente con las exigencias curricu-
lares y académicas asícomo de la tramitación legal, que se regula en las di-
versas Universidades y Centros de Enseñanza de nivel Superior,-legalmente
cuentan con la facultad de expedir títulos profesionales-.
El Estado, por tanto, ha de procurar y en todo caso cautelar, que sólo
aquellos ciudadanos que hayan cumplido en rigor con las exigencias académi-
cas y administrativas, ejerciten una determinada profesión, de no ser así per-
sonas inexpertas, improvisadas y carentes de un bagaje cognitivo adecuado,
prestarían un servicio a la comunidad del cual no se encuentran calificados.
Máxime, al vulnerarse la observancia de los procedimientos reglados en la
ley, con ello, la legalidad se ve gravemente afectada así como los intereses
generales que pueden verse defraudados, cuando personas inescrupulosas
ejercen una profesión, de la cual no están habilitados legalmente.
104 Dpnrcilo pENAL - P¡,nre EspEcrel: Tovo V
En elcampo de la medicina existen en nuestro país muchos empíricos,

prácticos, que ejercen actividades propias de los médicos sin contar con tí-
tulo profesional, sea ejecutando operaciones de alto riesgo o prescribiendo
medicinas, poniendo en riesgo la vida y salud de los comunitarios; el campo
del Derecho no es ajeno a dicha realidad, al advertirse una cantidad signifi-
cativa de tinterillos que actúan como Abogados, lo cual resulta una actividad
indecorosa y falta de toda ética.
Se evidencia un legítimo interés de todos los comunitarios, de quienes

ejercen la diversidad de profesiones -que se comprenden en la esfera del
conocimiento científico-, sean aquellos que cuenten un título profesional a
nombre de la Nación, de ahí se procura la garantía de que sólo aquellos
ciudadanos -realmente capacitados, contando con el bagaje cognitivo espe-
cializado-, sean quienes lo ejerciten en beneficio del colectivo. Desde esta
perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder
títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como bien jurídico
protegido, se dice en la doctrina españo1a183.
Cuestión importante a saber es que el lntrusismo profesional puede

darse en una actuación en el ámbito privado y/o público, si toma lugar en la
última esfera nombrada, constituye una Circunstancia deAgravación confor-
me se desprende del último párrafo del articulado,
Conforme lo anotado, aparece una necesidad de política criminal de

reprimir esta clase de conductas, las cuales son recogidas normativamente
bajo los alcances normativos del artículo 363o del CP, bajo el matiz de dos
variantes típicas a saber: "Ejercicio llegal de la profesión" y el <Ejercicio de
la profesión fraudulento>.
El CP español, acoge una figura semejante en el marco de las denomi-

nadas <Falsedades Personales> - artículo 4030, disponiendo el ejercicio de
actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académi-
co expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.
Si bien se presenta una especie de falsedad profesional, no es menos cierto
que la mayor afectación se dirige a la legitimidad del ejercicio de la actividad
profesional, correctamente ubicado, -según nuestra concepción-, en elTítulo
XVlll del CP peruano.
Por su parte, el CP argentino, incluye esta modalidad delictiva, produc-
to de la ley 24.527195 en el articulo 2470.
183 Onrs Bene¡¡cuea, E., Comentarios al Código Penal, T.lV, cit., p. 1770,
TÍ-lulo XVIII: Delrros coNrRA r-A ADMrNrsrR¡clóN prier-lcn 105
En términos generales el intrusismo significa el ejercicio de una activi-

dad profesional por persona que no se halla autorizada para ello por no tener
capacitación ni titulación adecuadalsa.
La intervención del Derecho penal en la protección de las profesiones
privadas es común en todas las legislaciones de nuestro entorno, apunta
Qur¡¡reno OL¡vnRES185.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad -in comento-, no exige ningu-

na condición especial funcionarial para ser considerado autor; puede ser un
particular o un funcionario público.
Asítambién puede ser un individuo carente de toda profesión, así como

aquél que sí se le tiene conferido un título profesional, más en otra rama a la
cual se convierte en un lntruso. Pero no será pasible de ser imputado como
sujeto activo si la invasión a otra área de profesión reglada es producto de
un ejercicio imprudentel86.
Si es que queremos fundamentar una Autoría Mediata, nos debemos
formular la siguiente interrogante ¿Se puede ejercer una profesión a nombre
de otro? En tal entendido, nos inclinamos por considerar a este tipo penal
como fácticamente cualificado, de forma que no resulta admisible esta clase
de autorÍa, pues el ejercicio profesional ha de tomar lugar de forma perso-
nalísima. Un agente que quiere ejercer ilegalmente la medicina, no lo puede
hacer a través de otro, si emplea a enfermeras y otros auxiliares, estos han
de responder a título de cómplices, siempre y cuando tenían conocimiento
del falso título.
La lnstigación, en cambio es perfectamente admisible, quien determi-
na (convence) a otro al ejercicio ilegal de una determinada profesión.
b. Sujeto pasivo
Conforme a la naturaleza del bien jurídico protegido resulta siendo el

Estado, como ente titular de la expedición de todos los títulos profesionales,
184 MoRrr-les Cuevn, L.; Falsedades (lll). Falsedades Personaies, cit., p. 260.
185 QurNrano OLrv¡nes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p 1543.
1BO Ro¡es Venons, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 487.
106 DenEcHo pENAL - Penre sspecrel: Tovo V
bajo el rótulo a (nombre de la NaciónD; (...) pudiendo set perjudicados, na-

turalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afectados187.
A decir de Monrus Cuevn, la conducta típica se desglosa en dos exi-

gencias: el ejercicio de actos propios de una profesión y el no estar para ello
en posesión del necesario título académico188. En efecto, el lntruso ejerce
actos privativos de una profesión, sin haber cumplido en rigor con las exigen-
cias académicas y administrativas que las Universidades prevén al respecto,
puede que sea un bachiller e inclusive quien paso satisfactoriamente el exa-
men de grado, pero la Universidad aún no le expide eltítulo respectivo.
La discusión estribaría en el ejercicio de la profesión contando con el
título profesional correspondiente, pero sin estar agremiado en el Colegio
Profesional respectivo. Si nos atenemos a un ámbito de estricta legalidad,
diríamos que no ingresa la conducta alámbito de protección de la norma, sin
embargo notamos que una ley penal así construida importa la necesidad de
complementar la materia de prohibición con normas extra-penales (de corte
administratiro) - ley penal en blancolse, pues debemos fijar con corrección el
término <requisitos legales requeridos>. De todas formas, abogamos por su
no inclusión en eltipo del injusto, pues el Derecho penal ingresaría a esferas
que rebasan sus contornos legitimadoresle0.
El artículo 18o de la Ley Universitaria - Ley No 23733, señala a la letra
que: "Cada Universidad señala los requisitos para la obtención de /os grados
académicos y de los títulos profesionales coffespondientes a las caneras
que ofrece".
El artículo 22o (in fne), modificado por el artÍculo 1o del Decreto Legis-
lativo No 739, dispone que:
187 Onrs Brne¡lcuea, E.; Comentarios al Código Penal,T.lV cit., p. 1770.

188 MoRrlres Cueve, L.; Falsedades (lll). Falsedades Personales, cit., p. 261.
189 Así, Onrs BeRe¡¡cueR, E.:Comentariosal CódigoPenal,f .lV, cit., p.771;RolnsV¡ncas,
F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 486.
190 El CP español de 1973, contenía un tipo legal similar, de ejercer profesiones sin perte-
necer al correspondiente colegio o asociación oficial, lo cual, en opinión de QurNreno
OuvnRes constituía una censurable contribución del Derecho penal a los intereses
corporativos de los colegios profesionales, amén de desviar la atención de la norma
punitiva en dirección hacia intereses que, siendo legítimos, no atañen directamente a
la confianza de terceros en la preparación profesional de quien ofrece sus servicios,
preparación que, en cuanto tal, es independiente de la colegiación; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p 1545.
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrR¡clóN púnllce 107
"Sólo las Universid.ad.es ztorgmt losgrad.os acadhnicos d.e Bacbille4 Ma¿s-

tro y Doctm. Ad¿mris otorga.n en nornbre d.e la Nacilim, Los títwlns profesin-
nal¿s d.e Licenciad.o y sus equhtalentes que tienen denorninacün propia así
comn lns d.e segund.a especiakdad. profesionnl.
Curnpkdns hs estud.ins satisfactmiamente se acced¿rd. automdticarnente al
Bachillernto.
El ntuh profesi.onal se obtend.rá:
a) A la presentación y aprobación de la tesis; o
b) Después d.e ser egresad.o y haber prexad.o wwicios profesionnles d.urante
tyes añ.os consecutivos en labores propias d¿ la eEecialidad.. Debiend.o
[resentñr un traba:jo u otro d.ocurnento a riterio d.e la Unbersid.a.d;
c) Cualquier otra modalid.ad. que estiwe conveniente la (Jniversid.ad."

El Títuln Profesional de Abogado se obtendrd d.apués de ser egresadn y
haber cumplid"o el SECIGRA DERECHO clwrante un (1) año conse-
crttivo, drbiendo presentar un trobajo u. otro documentl ñ criterio d.e la
UniversidadDleI.
De la normativa citada, se colige una ser¡e de requisitos que debe

cumplir todo estudiante, para que la Universidad le expida el título profes¡o-
nal que corresponda; elementos que deben tomarse en cuenta para determi-
nar la tipicidad penal del comportamiento prohibido de lntrusismo profesio-
nal. Aspecto distinto a destacar, es cuando la Universidad le expide el título
profesional al estudiante, no obstante que aquél no cumplió con realizar las
prácticas profesionales. Bajo esa hipótesis, estamos frente a un vicio, ante
una irregularidad susceptible de ser sancionada con Nulidad, empero el títu-
lo fue expedido, por ende, la conducta no seria típica, si es que éste ejerce
actos propios de la profesión.
Siguiendo la orientación teleológica del Derecho penal, diremos que la
exped¡ción del Título, incumpliendo ciertas normas, impide la configuración
típica; si es que es expedida por un funcionario incompetente o con firma
falsa, sí puede cobijarse en la presente incriminación.
c.1. Ejercer la profesion sin reunir los reguisifos previstos en la Ley
El intrusismo consiste en la realizac¡ón de los <actos propios de una

profesión)) sin tener capacltación y titulación para ello. (...). El cirujano es el
único que puede operar, el ingeniero de caminos, el único que puede planear
un viaducto, el abogado, el único quq puede defender en juicio a una perso-
Párrafo adicionado por la Primera Disposición Final de la Ley No 25647

108 DnnpcHo pENAL - PeRtg pspEcrRt-: Tovo V
na, el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, y así sucesivamen-
te puede continuarse con otras profesionesle2.
¿Cuáles son las profesiones amparadas por el enunciado normativo?

Todas aquellas que requieren de un título expedido a nombre de la Nación,
para Su ejercicio efectivo, para Ser prestadas como servicios a favor de la
comunidad.
Ejercer importa desempeñarla actividad de una profesión. En un abo-
gado, evacuar consultas, concurrir a audiencias, etcétera. En el arquitecto,
confeccionar planos, presentarlos para su aprobación, etcéterale3. No llegan
a este plano de tipicidad penal, cuando el agente únicamente se irroga el
título profesional, sin ejercer actos propios del cargo; no basta que se colo-
que la placa de Abogado, si no que debe actuar como tal, sin defecto de ser
penalizado según los contornos normativos del artículo 362o del CP.
La previsión alcanza no solamente a quienes carecen de los conoci-

mientos necesarios para ejercer una profesión, sino, también, al que teniendo
un título que lo capacita, no está autorizado para ese eiercicio, sea por falta
de revalida del título en el país, sea por falta de satisfacción de los requisitos
administrativos que reglamentan el desempeño de una profesión1ea. Asítam-
bién, es de verse quien ejercer la profesión, estando suspendido, destituido
e inhabilitado para el ejercicio del cargo, siempre que no sea propiamente
una actuación funcionarial pública, de ser así la conducta se reconduce a la
tercera modalidad del injusto de Usurpación de Funciones.
Existen determinados ámbitos de actuación socio-econÓmica, que no
requieren de un título profesional para su ejercicio, un ejemplo claro es la
actividad del corretaje inmobiliario (bienes raíces), quienes se dedican a di-
cha actividad pueden o no ser profesionales en cierta materia. Así también
el caso de un sin numero de actividades técnicas, v.gr., carpintería, electrici-
dad, jardinería, cocinales, decoración, pintura de muebles e inmuebles, etc.
En palabras de Qutrureno OuvnRes, esas profesiones, sin duda dignísimas y
necesarias, no entrañan unos conocimientos y capacidades específicos que
estén sólo a su disposición, y que, por lo mismo, generen una necesaria
192 Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,l.lll, cit., p.

QurrureRo OLrvnRes, G.',
1543; Así, Onrs Bene¡¡curn, E.; Comentarios al CÓdigo Penal,T.lV, cit.' p 77\; Ro¡es
V¡Rc¡s, F.: Delitos contra la administraciÓn pública, cit., p. 490.
193 ForurÁH Bnresrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 810.
194 FoHrÁH B¡resrs.a, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 810.
195 No obstante, en la actualidad se observan escuelas de chefs, más a hasta donde
nuestros conocimientos llegan no existe título profesional de cocinero
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA r-A ADMlNrsrR¡,cróN púsr.rcR 109
conf¡anza de los ciudadanos en relación a unas competencias reservadasle6.

Debe acotarse, de todos modos, que existen carreras técnicas que sí nece-
sitan de un conocimiento depurado y específico, contándose para ello con
escuelas técnicas que emiten un Certificado, pero no es propiamente una
profesión, por ende, sus rnfrusos no estarían incursos en la tipificación penal
-in comento-.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1569-98-Piura, se expone lo si-
guiente: "Elprocesado, bachilleren Derecho, alprestarasesoramiento tegat,
confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos pro-
pios de la profesión de Abogado de naturaleza dolosa, pues en condición de
bachiller tenía pleno conocimiento que no podia realizar actos de intrusión en
el campo profesional de Abogado, y sin embargo los realiza en connivencia
con el letrado'$ls7.
El hecho de que el ejercicio ilegal de la profesión tome lugar de for-
ma correcta, incorrecta o abusiva, no interesa a efectos de tipicidad penal,
bastando la plasmación de su ejercicio, aún cuando el agente cuente con el
conocimiento exigido para la profesión. I si esta realización ilegal de la pro-
fesión provoca perjuicios significativos a un ciudadano, por ejemplo si como
consecuencia de la intervención quirúrgica del falso médico propicia lesiones
de gravedad, en la salud del paciente, se daría un concurso delictivo con el
tipo de Lesiones.
La sola realización de un acto propio de la profesión, es suficiente dato
a saber, para dar por cumplida la tipicidad objetiva, no es indispensable la
acreditación de una secuencia de actos que acontecen en eltiempo.
Aspecto a distinguir son aquellas intervenciones prohibidas a los médi-
cos que cuentan con un título profesional habilitante; ejemplificación de ello,
es la práctica abortiva fuera del Estado de Necesidad Justificante, previsto
en el artículo 119o del cP, no sería constitutivo de lntrusismo profesional
sino deAborto (art. 117o). No obstante, si aquel no ostenta con un título pro-
fesional de medicina, estaría incurso en la presente tipificación penal, mas
advertimos que bajo los alcances normativos del artículo 290o se cobija una
conducta muy similar, al penalizar aquella conducta del agente, que simulan-
do calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, anuncia, emi-
te diagnóstiios y prescribe medicamentos. Ambos comportamientos definen
un ejercicio ilegal de la profesión, estando que la única distinción posible, es
que el artículo 2900 no comprende las operaciones quirúrgicas; resultando,
Qur¡¡reRo Orrv¡Res, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,l. lll, cit.,
p.1544.
Ro¡ns V¡ncns, F., Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 369.
ll0 D¡nscHo pENAL - P¡nrs especr¡l: Tovo V
que la pena es por decirlo más drástica en el artículo 363o, siempre que el
agente obre con falso título.
Un conflicto aparente de normas penales debería ser la solución más
correcta, no obstante vemos que los bienes jurídicos -objeto de tutela-, son
de naturaleza diversa; en el primero, es la Salud Pública y en el segundo, es
la Administración Pública. En consecuencia, convenimos en la procedencia
de un Concurso delictivo.
c.2. El ejercicio de la profesión con falso título
Según las esquelas normativas del presente injusto, el Ejercicio ilegal

de la profesión puede observarse también, cuando el agente la ejerce con
<falso título>.
¿Qué hemos de entender por falso título? El Título profesional es legí-

timo, siempre que sea expedido por la autoridad competente de la Universi-
dad correspondiente, observando en rigor todas las formalidades prescritas
en la ley.
La falsedad de cualquier documento puede ser total o parcial; será
total, cuando todos sus elementos son producto de una actuación apócrifa:
el contenido, la fecha y la firma. I parcial, cuando se advierta la falsificación
de uno sólo de ellos.
La profesión por su parte, implica una actividad u oficio revestido y
legitimado por un la expedición de un título a nombre de la Nación.
El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que
siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio
de profesión, así, en este segundo caso, un diploma de egresado de univer-
sidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía, etc.1e8 A nuestro
parecer una concepción de dicha naturaleza implica extender la tipificación
más allá de su ámbito de tutela, la falsedad -como núcleo de disvalor del
injusto-, se refiere exclusivamente el título profesional (documento) y, no a
otros documentos que pretendan utilizarse para ejercer la actividad profe-
sional, cuando estos últimos no son los idóneos para ello. Tal vez el acto de
simulación de la actuación profesional, podría abarcardicha hipótesis, como
la contemplada en el artículo 290o del CP.
Estamos frente a una manifestación típica de Falsedad, en tanto el

autor emplea un documento falsificado, apócrifo, carente de toda validez y
eficacia jurídica, de la forma más burda, cuando usa un título confecciona-
198 Ro¡ns Vnnces, F.; Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 488
Tirulo XVIII: Delrros coNl'RA LA ADMrNrsrRAcróN púBLlcA nt
do por los expertos en falsificación documental de la Avenida Azángaro del

Cercado de Lima. lmportaría, por tanto, un entrecruzamiento con el supuesto
delictivo de Falsedad Material, previsto en el artículo 4270 del CP, al ingresar
al tráfico jurídico un documento espúreo. según dicha modalidad del injusto
se reprime, tanto la elaboración del título falsificado como su empleo, esto
es, cuando elagente hace uso del mismo.
De similar opinión, que en la hipótesis del ejercicio ilegal de la medi-
cina, se daría un Concurso ldeal con el tipo penal de Falsedad Material, al
tutelarse bienes jurídicos distintos (Fe Pública y la Administración Pública)1es.
si se hubiese seguido el orden sistemático propuesto en la codificación pe-
nal española, de las <Falsedades>, la solución sería el conflicto aparente de
normas penales.
El ejercicio de la actividad debe exteriorizar una actuación típicamente
profesional, de quien se presenta como médico, abogado u ingeniero y así
ejecuta labores propias de dicha profesión. Por consiguiente, el chaman, el
curandero y otro afín que se presenta como tal y ejecuta actividades aparen-
tadas a la medicina, esta fuera del radio de acción de la norma. Máxime, si
se trata de conductas <socialmente adecuadas)) que son ofertadas al público
por todos los medios de comunicación social.
Debe quedar claro, que la represión se dirige a la utilización det títuto

falso, no a su elaboración y/o confección, por tales motivos, si quien esta
incurso en dicha facticidad es una'persona ajena al lntruso éste sería un
cómplice primario del presente injusto penal y a su vez autor del delito de
Falsedad Material.
Quien ejerce la profesión de Abogado -con falso título-, y así patroci-

na a varios usuarios del sistema de justicia, propiciando que sus defensas
caigan en saco rato, en mérito a su /nfrusismo, habiendo recibido pagos sis-
temáticos por concepto de honorarios profesionales, comporta un Concurso
delictivo entre eltipo penal del artículo 362o y el delito de Estafa2oo. Se iden-
tifican dos bienes jurídicos, lesionados en forma simultánea; el patrimonio cle
los justiciables, por parte de quien los engaño mediante actos fraudulentos y
la legitimidad del ejercicio funcionarial, que tiene como agraviado al Estado.
Vemos que la perfección delictiva de esta modalidad del injusto exige

mas que el tipo penal precedente, en el sentido de que no basta la asun-
199 Así, Ro¡¡s V¡Rc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 489,
200 ORrs Benencurn, E.; Comentarios al Código Penal,Yol.lY, cit., p. 1774.
fi2 DEnr:cno prrNAr- - Pnn-r'e Espncrnl: Torci V
ción, irrogación del título profesional, al requerirse que el autor ejecute actos
propios de la profesión, en cuanto al servicio efectivo de la actividad, como
formular balances contables, visar planos perimétricos o asistir a audiencias
judiciales. Siendo así, se trata de un delito de actividad resultativa, cuyo es-
tado antijurídico de no cesar, lo convierte en un delito permanente.
Los actos anteriores, concretamente la ostentación y/o arrogación de
las insignias, distintivos y título profesional, constituirían un delito tentado, no
obstante observamos que aquéllos están ya consumidos en el artículo 3620
del CP, de forma que habrían que ser penalizados por dicho articulado y no
como tentativa del presente delito.
Siguiendo el patrón esbozado en la capitulación, la represión punitiva

sólo es admisible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica.
El agente ha de saber que esta ejerciendo una profesión, sin haber cumplido
con los requisitos legales contemplados en la normativa o, en su defecto,
debe saber que esta ejerciendo la profesión amparado en un falso título.
El equívoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anota-
dos, ha de ser catalogado como un Error de Tipo.
PARTICIPACIÓN EN EJERC¡CIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

Art. 364.-"El profesional qlre nmpñrñ. con sw frma el trabajo de qwiet no
tiene títwh para ejercerh, serd reprirnid.o czn pena. Ttrivativn d.e libertar!
n0 rnzryzr ¡le cwatro nñ.os e iruhabilitación de wno a tres años confornce al
artícwl.o 3óo, incisos I y 2".
1. COMENiARIO GENERAL
Los tipos penales glosados en los diversos articulados de la PE del
CP, enuncian modelos de conducta disvaliosos (prescripciones: prohibicio-
nes y mandatos), dirigidos comunicativamente a todos los ciudadanos (des-
tinatarios de /as normas), atendiendo, que la incriminación per se asume la
conducción participativa del autor, de quien ostenta el dominio funcional del
hecho.
Conforme lo anotado, las variantes de participación delictiva (lnstiga-
ción y complicidad), han de ser estructuradas y elaboradas según las reglas
de la PG, lo que no quiere decir, que éstas no sean de relevancia, en orden
a identificar en el Proceso Penal las responsabilidades que hayan de tomar
lugar.
TÍr'ulo XVlll: D¡lrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púst-lcR ll3
El legislador, haciendo gala de los efectos socio-pedagógicos de la

norma jurídico-penal, se sale del contexto anotado, formulando una regula-
ción específica del titulo parficipativo de la delincuencia, en el enunciado nor-
mativo del tipo penal, conforme es de verse del artículo 365o del CP. De esta
forma se incluye en el texto expreso de la Ley, al profesional, quien "ampara
con su firma el trabajo quien no tiene título para ejercerlo"; en otras palabras
dicho: quien coadyuva, permite, creando las condiciones necesarias para
que el lntruso pueda concretizar la conducta prohibida, se trata por tanto de
un Cómplice Primario2ol .
En el campo del Derecho, advertimos que los Estudios de Abogados,

suscriben apersonamientos y otras articulaciones, donde se consignan los
Letrados que asumirán la defensa, quienes están facultados legalmente para
conocer de las incidencia procesales y ejercer toda actuación encaminada a
promover los intereses jurídicos de sus patrocinados. Es en este alud, donde
el profesional (Abogado), puede amparar con su firma, que el agente (autor)
ejercite actos propios de una profesión, no obstante carecer de los requisitos
legales para su realización; en tal entendido, la aplicación del artículo 364o
está condicionada a la aplicación delartículo 3630. Podemos decir, entonces,
que mientras la conducta tipificada en el artículo 3630 reprime la autor del
hecho, el artículo 3640 tiende a penalizar el comportamiento del Cómplice
Primario, lo que de cierta forma quiebra el principio de Unidad en elTítulo de
la lmputación.
Cuestión importante a saber, es el profesional debe saber (dolo) que el
sujeto que ampara con su firma, es un individuo no cualificado para ejercer
la profesión, de manera que si ignora dicha condición, no podrá afirmarse el
dolo; por consiguiente, su conducta será impune.
La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito, compren-
de tanto el nombre y apellido del profesional, como su rúbrica, es decir, sus
signos gráficos distintivos, acompañados de la respectiva numeración del
reg istro respectivo2o2.
Dicho lo anterior, si es que hemos convenido que la tipificación penal

-in comento-, refiere a una variante de Complicidad Primaria, la perfección
delictiva ha de tomar lugar cuando el lntruso llega a ejercer actos ilegales de
la profesión; no podríamos consentir que ésta se consuma cuando el agente
rubrica el documento, sabedores que el comportamiento contenido en el ar-
tículo 363o, se consuma con el ejercicio concreto de actividades propias cle
las profesión.
201 Así, Ro¡¡s Vnnces, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 495.
202 Ro¡¡s V¡Rc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., ps. 496-497.
tt4 DrnEcso pENAL - PRRrs especrel: Tovo V
La intensidad de la represión pun¡t¡va, ha de justificarse en la natura-

leza de los deberes infringidos, determinando no sólo la imposición de una
pena privativa de libertad, sino que se apareja la pena de inhabilitación de
unos a tres años conforme al artículo: 36o, incisos I y 2.
Si el profesional aparte de amparar con su firma, el ejercicio ilegal
profesional del Intruso, también lo convence a dicha realizaciÓn típica, es-
taría incurso en el título participativo de lnstigación; empero, cautelando la
razonabilidad de la sanción, ha de responder sólo como Cómplice primario.
Sección ll
Violencia y resistencia a la autoridad
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El correcto funcionamiento de la <Administración Pública>, atiende a
la legitimidad funcionarial de quienes se encuentran investidos de ejercer di-
cha actuación pública, como se observo en la Sección precedente, en lo que
respecta a los delitos de Usurpación funcional. A dicha acepción del injusto,
se añaden otros, cuya configuración ha de ser perpetrada también por los
particulares (extra n e u s).
Los actos administrativos, Resoluciones Administrativas, providencias

y otros de incidencia jurídica, manifiestan las diversas variantes, de cómo la
Administración ejecuta sus actos con respecto a los administrados, de forma
que éstos últimos están en la obligación de acatarlos, conforme a la natura-
leza de las prescripciones de Derecho Público.
Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a través del ejercicio
legítimo del poder, de aquellas autoridades (administrativas y judiciales), que
en Su proceder funcionan'al toman ciertas decisiones, cuya concreciÓn puede
importar afectación a los derechos subjetivos de los particulares. Son los pro-
pios dictados del Estado de Derecho, con arreglo al principio de legalidad, que
sostienen el basilar legitimador de la actuación de la Administración Pública.
Conforme lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aquellos
revestidos del poder funcionarial, comportan el ejercicio legal de una actua-
ción que trasciende la esfera de la Administración, para penetrar en ámbitos
privativos de los ciudada¡ros. Es por ello, que se encuentra vedado (prohibi-
do) que los comunitarios desplieguen algún tipo de conducta dirigida a obs-
taculizar el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Tirulo XVIII: Drlrros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púslrc¡ I l5
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de vio-
lencia y/o intimidación, contra el ejercicio funcionarial de la Administración,
es que se incurre en alguno de los supuestos típicos comprendidos en la
siguiente Sección; al evidenciar una significativa perturbación a la actuación
legítima de los funcionarios y/o servidores públicos.
El CP argentino, en su capitulación correspondiente, hace alusión al
<Atentado y Resistencia contra la Autoridad>, siendo definido por DoNrun de
la siguiente forma: "(...), tal como surge de la ley y de los antecedentes, el
atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones, y la resistencia como el empleo de inti-
midación o fuerza contra los sujetos, ante descritos, para impedir o trabar la
ejecución de un acto propio legítimo ejercicio de sus funciones"2o3.
Por su parte, el CP colombiano típica en la Sub-sección Décima - Ca-
pítulo X del Título lll: los <Delitos contra los Servidores Públicos>.
El interés jurídico penalmente tutelado con la acriminación de las con-

ductas que integran este capítulo, es de naturaleza eminentemente pública
y se refiere concretamente a la libertad de ejecución de la voluntad de la
administración pública, lograda a través de la libertad individual de los fun-
cionarios y empleados públicos que son los órganos ejecutivos de la admi-
nistración2oa.
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 365.-"El que, sin alzaruiento público, med.iante vi.olencia o &rne/rñ.-
za, impid.e a ana awtoritlnd. o a un fancionar'io o seruidw público ejercer
sus f,mciones o le obliga a. prectica.r un detennina.dn ncto dn sus funcinnes
o Ie estorba en el ejercicio d.e éstas, serd reprirni.d.o czn pena. pritativa d.e
libertad flo rna1lr d.e dns oños".
1. BIEN JURÍDICO
En la presente modalidad el injusto típico, estamos frente a un fenó-
meno de conducta prohibida que atenta contra elcorrecto y normalfunciona-
miento de la Administración Pública, cuando el particular (extraneus) perpe-
tra elcomportamiento contenido en el artículo 3650 del CP.
203 DoH¡¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 34.
204 Ben¡¡¡r- PrNzó¡¡, J.; Delifos contra la Administración Pública, cil., p.249.
ll6 Denncuo pENAr. - PenrE EspEclel: Tovo V
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pú-

blica, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente -mediante
violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones,
le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre
la persona delfuncionario y/o servidor público.
En puridad, entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino
la persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se
protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse
constreñida o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictualzos.
La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne-
cesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que de-
tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz
ejecución, acota Doru¡¡R206.
Para Cneus, lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad
de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de
la función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario público para
anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que
quiere el agente es vaciar el contenido del acto funcional de las direcciones
intencionales delfuncionario para llenarlo con las suyas207.
2. TIPICIDAD OBJET¡VA
a. Sujeto activo
Siguiendo eltenor literal del articulado, se infiere que puede ser cualquier
persona; máxime si la capitulación hace referencia a los delitos cometidos por
particulares (extraneus), de lo que Se infiere que no se requiere una cualidad
especial funcional. lnclusive puede ser un funcionario y/o servidor público, em-
pero dicha circunstancia es recogida por el legislador como Circunstancia de
Agravación, según lo dispuesto en el inc. 2) del artículo 367o del CP.
Al manejarse un delito común, resulta plenamente identificable la fi-
gura de la Autoría Mediata, sea cuando el ejecutor material del injusto, obra
incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos
(Error de Tipo).
205 Moun¡ AnRual¡, C.M., Delitos contra la Administración Pública' cit., p 673
206 DoHH¡, E.A.; Derecho Penal, Parte Especial, T. lll, cit., p 38.
207 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' ps. 218-219.
TÍrulo XVtll: Dellros coNrRA LA ADMtNrsrRRclóN púelrc¡ 117
Asítambién, resulta admisible las otras figuras de participación delicti-

va, ora la lnstigación ora la Complicidad.
si actúan dos o más y, estos comparten el co-dominio funcional del
hecho, prestando una contribución y esencial para la realización típica, serán
considerados Co-autores.
b. Sujeto pasivo
sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto

funcionamiento de la Administración pública; sin defecto, de decir que tam-
bién aparece un sujeto pasivo de la acción, en este caso el funcionario y/o
servidor público, sobre el cual recae la violencia o la amenaza2o8.
Primer aspecto a saber, es que la "Violencia contra la Autoridad", no

puede tomar lugar en el decurso de un alzamiento púbtico; si aparece el ele-
mento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos
del delito de Rebelión - artÍculo 3460 del cp2os, en la medida que la violencia
se orienta a deponer al gobierno legalmente constituido, cuya magnitud del
injusto es mucho mayor que la enunciada en el artículo 3650, de ahí que la
penalidad en el primero de ellos sea más severa.
Es esencial que elempleo de la fueza o intimidación sea con elobjeto

de exigirle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de
sus funciones2l0; si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige contra la
persona del funcionario, con la intención de agredirlo, sin interesar la obsta-
culización del ejercicio de la actuación funcionarial, será un acto constitutivo
de coacción o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de ra afectación211.
No obstante, si el propósito era tal y a la par, se provoca una afectación de
entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor, constataremos la
tipicidad penal del artÍculo 3670 inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean
graves, si son leves se dará un concurso delictivo con el artículo 1220 del cp.
Si la violencia que se ejerce sobre elfuncionario le causa la muerte y,

está es atribuible al autor a titulo de culpa, se configura la circunstancia agra-
208 Cfr., Ben¡ur- P¡Nzór.¡, J.; Delitos contra Ia Administración Púbtica, cit., p. 250.
209 Vide, al respecto, Ro¡¡s V¡Rc¡s, F,', Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 517
210 Góuez, E., Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 463.
211 Así, For.rrÁ¡t BnLesrR¡, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit. p. 788.
ll8 DEnEcso pENAL - Pnnte pspectnl: Tovo V
vante contenida en el último párrafo del artículo 367o del CP. Apreciaremos
un Concurso delictivo con Asesinato, s¡ es que el deceso es imputable -al
menos-, a título de dolo eventual.
La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza física, ha
de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario y/o servi-
dor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la
Administración, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indis-
pensable, dice CnEus, que la violencia implique un despliegue muscular del
agente; también lo es la provocada con procedimientos que no requieran la
conjunción temporal de la actividad física del autor con el agravio corporal al
funcionario (p.ej., la realizada por medio de aparatos mecánicos predispues-
tos para impedir su actividad) (...)"'.
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien-
te manera: Como violencia personal, cuando recae directamente sobre las
personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las cosas; y como
violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación
de la fueza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales
finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo,
cuando se le administra algún narcótico, con la cual se priva de sus sentidos
a la víctima213. Asítambién, cuando se atenta con fueza sobre las cosas del
ofendido, lanzar una piedra sobre el vehÍculo que lo traslada u otra de seme-
jante intensidad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 137-98, se expone que: "A/ haber
el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado lleve a cabo la diligencia de lanza'
miento ordenada sobre su inmueble, ha incurrido en el delito de violencia y
resistencia a la autoridad'214.
La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata
e idónea para conseguir los fines perseguidos por el agente; la cual puede re-
caer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre y cuando
existe posibilidad real de que éste último sea afectado por obra del autor215.
212 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 219'
213 Mor-rr.ln Annusr¡, C.M., Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 676: BeR¡¡eL
PrNzóH, J.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 251.
214 Bacn CneRenn, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 496.
215 Cfr., Mouru¡ Annusl¡, C.M.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 677; Fo¡¡-
rÁ¡ Bnlesrnn, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 788; Ro¡es Vnnces, F., Dellfos
contra la administración Pública, cit., p. 516.
TÍrulo XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púsllcn ll9
Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto
pasivo y que no admitan una reparación más o menos rápida216.
Tanto la violencia (vis absolufa) como la intimidación (vis compulsi-

va) deben mostrar la suficiente idoneidad y/o aptitud para lograr impedir al
funcionario el ejercicio de su actuación funcionarial2lt. De modo que la inti-
midación o la fueza de por sí no alcanzan pa.a que el verbo típico quede
configurado, sino que la acción final tiene que estar destinada a exigir una
determinada actividad u omisión de carácter funcionalziB.
Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en
cuenta los diferentes factores que han rodeado el hecho delictuoso2le.
Aspecto importante a saber, es que la actuación del funcionario y/o
servidor público, debe tomar lugar en el marco estricto de su esfera de com-
petencia y revestido de legalidad; ante la ejecución de órdenes manifiesta_
mente antijurídicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una proba-
ble afectación a la integridad personal de un inocente. No procede ello, ante
cualquier tipo de orden, pues de ser así se entorpecería continuamente el
funcionamiento normal de la Administración.
como dice Gónrez, el particular tiene derecho a juzgar si elfuncionario
público le da una orden de las que tiene facultad de dar, según las atribucio-
nes que la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el funcionario
público excede los límites que le ha marcado la ley, el particular puede resis-
tir la orden sin incurrir en responsabilidad penal; pero este principio no llega
al extremo de que el simple particular puede juzgar de la intrínseca dela
orden, porque tal facultad sería constituirlo en juez de los actos de la autori-
dad, paralizando su actividad e introduciendo, en las relaciones de ésta con
el público, el desorden y la anarquía220221.
216 Dorlre, E.A.; Derecho Penat. Parte Especiat, T. lll, cit., p. 40.
217 Vide, al respecto Peñe ceenenn FRevRe, A.R.', Derecho pena!. parte Especiat, T. ll, cit.,
ps.228-233.
218 Dorunn, E.A.; Derecho Penal. Parle Especial, T. lll, cit., p. 39.
219 Benru¡r Prr.¡zóH,J.; Delitos contra la Administración púbtica, c¡t., p. 253; Así, Ro¡¡s Ven-
cns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 516.
220 Gór"rez, E; Tratado de Derecho penal,f . V, cit., p. 464.
221 MeHzlt¡1,haciendo referencia al Código penal de 1889 italiano, hace alusión a la exi-
mente de la legítima reacción contra actos arbitrarios, (...) eximente especial que se
da cuando el hecho, previsto en abstracto como delito, constituye legítima reacción
contra actos arbitrarios del oficial público o del encargado del servicio público; Tratado
de Derecho Penal, T.lX, cit., p. 83.
120 DeRecHo pENAL - P¡nlE espscr¡l: Tovo V
Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia ylo amenaza

debe dirigirse (encam¡narse) a: <impedir a una autoridad el ejercicio de sus
funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de estás222)); quiere deci¡ que la acción u omisión que
el agente pretende que realice el funcionario y/o servidor, debe estar enmar-
cado en el ámbito de su competencia funcionariaF?3. Esta fuera de radio de
acción de la norma, siel agente obliga a un inspector municipalde rentas que
lo case con su pareja; a lo más Coacción, al margen de tratarse de un acto
administrativo Nulo e ineficaz. Sí lo sería si se obliga a un policía de tránsito
a imponer una multa de tránsito a un conductor que no ha cometido ninguna
infracción de la normativa en rigor.
Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio
de sus funcionesz2a; sin necesidad de que llegue a ejecutarse la acción o de
omitirse la actuación funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del injus-
to225. Empero, según nuestra lege lata la realización o no del acto funcionarial
es un elemento que condiciona el agotamiento deltipo penal.
Cuando la redacción normativa acoge elverbo "estorbaf', supone una

acción que debe tener una naturaleza distinta a "impedif' , en el sentido que
con el segundo término el agente logra que el funcionario público ejecute un
acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a
que se produzca el desalojo de un bien inmueble. Como se dice en la doc-
trina nacional, esta primera modalidad de coacción al sujeto público es de
naturaleza activa y de resultado226.
Estorbar, sería cuando coloca obstáculos para que pueda lograr dicha
finalidad, mediando una actividad positiva, talvez retardando la ejecución del
acto administrativo o judicial, pero sin la intención de que éste no se realice,
vg.,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su
destino. Los motivos que impulsan al autor, a cometer este supuesto delictivo
no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que la
deliberación delictiva sea de orden institucional, pero para ello deberá con-
currir el alzamiento público, que hace de este comportamiento un delito de
Rebelión o de Sedición.
222 Así, Ben¡¡ar- Pr¡rzóru, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 253.
223 Así, Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Delifos contra la administración pública, cit., p. 519.
224 Fo¡rrÁN Bnlesra¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 788.
225 Así, Mor-r¡,¡nAnnuer-n, C.M.; Delitoscontra la Administración Pública, cit., p. 685; DoHNn,
E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 42..
226 Ro.¡ns V¡ncns, F.; Delifos contra la administración pública, cit , p. 518.
Tinto XVIII: Dnrros coNTRA LA ADMrNrsrRRclóN púeltcR 121
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1000-00, se dice que: "De aufos

se encuentra acreditada la responsabilidad penalde /os encausados y al co-
misión del ilícito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle en la que
indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la policía
lanzando piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo se encon-
traron tres botellas conteniendo combustible, asimismo, la pericia de Medicina
Forense concluye que los encausados prcsentan /esiones en el cuerpo; que,
si bien los imputados niegan los cargos atribuidos, versión que resulta poco
creíble, puesto que, tal como lo señalan en sus instructivas éstos vivian en el
lugar de /os hechos y se encontraban en el mismo momento de las diligencias
de lanzamiento, fundamentos por los cuales CONFIRMAN la senten6i¿"227.
Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario público ha omitir

un acto, en violación de sus deberes funcionariales, sucedería que el intra-
neus estaría incurso en el tipo contemplado en el artícr¡lo 377o del CP; sin
embargo, al estar actuando constreñido en su esfera decisoría de actuación,
estaría exento de pena. Según dicho evento, no podría darse una Autoría
Mediata, al carecer el hombre de atrás, de la exigencia funcional que enuncia
normativamente el delito de Omisión de Actos Funcionales, por lo que sería
únicamente autor del artículo 365" (,n frne). Un análisis semejante, provoca el
delito de Omisión de Denuncia, previsto en el artículo 4070 del CP.
Para poder fijar la omisión, debemos cotejar el hecho con la normativa
extra-penal, cuando se fija un plazo perentorio para la realización de un de-
terminado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre será así, pues en
determinadas situaciones la obligación se da de forma inmediata; por ejem-
plo, cuando los efectivos policiales no detienen a los malhechores incursos
en un flagrante delito.
Finalmente, ¿En que estribaría la distinción con la figura delictiva con-
templada en el artÍculo 366o? En ambos se devela el empleo de intimidación
o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legítimo
ejercicio de sus funciones; vemos que en el artículo 3660, se hace alusión a
impedir o trabar la ejecución del acto funcionarial. En tal entendido, podría
decirse que la conducta prevista en el artículo 365o del CP, acontece antes
y que la del artículo 366o, cuando el acto administrativo o judicial importa ya
un acto ejecutivo.
La perfección delictiva del tipo penal -bajo examen-, ha de verse cuan-

do el agente ejerce violencia (vis absoluta) y/o intimidación (vrs compulsiva)
sobre la persona delfuncionario y/o servidor público, y en tal mérito le impide
227 Ro¡ns Vencns, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cil., p. 726
122 DpRBcso pENAL - P¡,Rts pspsctel: Tovo V
la realización de un acto propio de su función, lo obliga a efectuar un acto

propio de su competencia funcionarial o cuando obstaculiza el ejercicio mis-
mo del cargo. Es en este punto donde nuestra legislación penal se distingue
de la ley penal argentina, en tanto el artículo 2370 del CP de dicha Nación,
enuncia en las últimas líneas de su articulado, que la intimidación o la fueza
contra un funcionario público, se realiza para exigitle la eiecuciÓn u omisiÓn
de un acto prop¡o de sus funcioneszz?.
Si el acometimiento de la violencia física -ejercida por el autor-, produ-
ce una afectación a la integridad corporaly/o fisiológica delfuncionario ofen-
dido, estaremos ante un Concurso delictivo con el tipo penal de Lesiones.
Altratarse de un delito de resultado, estimamos que resulta admisible
el delito tentado',los actos anteriores advierten suficiente peligrosidad obje-
tiva para ello, cuando el agente despliega la violencia física o la amenaza
intimidante sobre la persona del funcionario y/o servidor público.
En la doctrina nacional se apunta, que en la tercera modalidad (esfor-
bar), es de simple actividad22e; por lo que no resultaría admisible la tentativa,
de manera que la violencia y la amenaza quedarían fuera del ámbito de
protección de la norma; lo que a nuestra consideración no resulta admisible
desde un plano estricto de política criminal. Estorbar, como se dijo, es obs-
taculizar y, ello requiere de un plano de modificaciÓn exterior, perturbar el
normalfuncionamiento de la actuación del funcionario, requiere entonces de
un resultado material.
si es que la intimidación no es apta u idónea para conseguir los propÓ-
sitos perseguidos por el agente, se dará la figura del delito imposible o si se
quiere de una tentativa inidónea.
Una figura delictiva -así concebida-, únicamente resulta punible a tí-

tulo de dolo, conciencia voluntad de realización típica. El agente, sabien-
y
do que se trata de un funcionario y/o servidor público, emplea violencia y/o
amenaza sobre aqué|, impidiendo que éste último realice un acto propio de
sus funciones, lo obliga a realizar una acción privativa de su competencia
funcionarial o obstaculizando el ejercicio de sus funciones'
228 Así, Do¡r.ra al señalar que la doctrina mayoritariamente ha admitido que se trata de
un delito instantáneo, que se consuma con la sola utilización de la fuerza o de la inti-
midación sobre el sujeto pasivo, con la finalidad antes dicha, sin necesidad de que el
funcionario realice lo exigido; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.48.
229 Ro¡ns Venc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit '
p 521'
Tirulo XVIII: D¡lnos coNrRA LA ADMrNrsrR,qclóN púelrcn t23
Vemos que el aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elemen-
tos constitutivos del tipo legal, en el sentido de que el agente ha de saber que
está ejerciendo violencia y/o amenaza sobre una persona que se encuentra
investida de un cargo público. Es aquí donde la ignorancia en que incurre el
autor, puede dar lugar a un Error de Tipo, cuando aquél desconoce que esta
ejerciendo violencia sobre un servidor público; de ser lnvencible no sería ob-
jeto de punición por este tipo del injusto, al eliminarse el dolo y la culpa, sin
embargo la punición se daría por el delito de coacciones o de Lesiones -de
ser el caso.
Ante un Error de Tipo Vencible, la punición sería a título de culpa, mas
como esta figura delictiva no admite dicha variante subjetiva del injusto, se
aplicaría la misma fórmula anotada en el párrafo anterior.
En palabras de Do¡¡run, la calidad de funcionario público constituye un
elemento normativo del tipo, con lo cual se requiere que el autor conozca la
significación que este concepto tiene en el tipo objetivo23o.
Advertimos, que la tipicidad penal no exige la presencia de un elemen-
to subjetivo de naturaleza trascendenfe, es decir basta con el dolo, a diferen-
cia de la legislación argentina y colombiana23r.
A nuestro parecer no resulta procedente un Error de prohibición, ex-
cusar una conducta de esta naturaleza en base al desconocimiento de la
antijuridicidad, supondría un privilegio inaceptable en el marco de un Estado
de Derecho.
VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO

DE SUS FUNCIONES
!vt. 366.-c'EI qwe ernplea intirnidación o t i.olencia c,ntrñ. wn funcionario

público 0 corr.tra. la persona que le prestñ. ñ.sistencia. en virtu.d. d¿ un d.eber
legal o a'nte requerirniento d.e aqwé\, para imped.ir o trabar I.a ejecución
d'e un acto propio del bgítimo ejercicio d.e sws
funciones, serd. reprirnid.o con
pena privativa d.e libertad. w rnennr d.e d"os ni rnnyyr de cwatro años o con
prestación d.e seruicin comunitaria d.e ochenta a ciento cwarenta jomad.as.,
230 DoNue, E.A,; Derecho Penal. Parte Especiat, T. lll, cit., p. 45.
231 como escribe Mou¡re AnRuel¡, es menester que tal comportamiento externo, objetivo,
esté acompañado de un elemento subjetivo, que el imprima contenido direccional a la
conducta: En este orden de ideas, se dice que esa violencia ejercida en desmedro del
servidor público, debe haberlo sido con una expresa finalidad, que no puede ser otra
que la de obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno
contrario a sus deberes oficiales; Delitos contra la Administración púbtica, cit., p 695
t24 DenEcuo pENAL - P¡nrE especlRt-: Tovo V
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Los enunciados normativos -constitutivos de tipos penales-, importan

la definición de conductas prohibidas o de mandatos, cuyos destinatarios
han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido,
la construcción de las figuras delictivas ha de ser lo más riguroso posible, en
orden a cautelar los efectos comunicativos del mensaje normativo; la clari-
dad, precisión y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades indispen-
sables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abu-
sar de una excesiva tipificación, cuando puede mas bien regir una economía
legislativa en el proceso de penalización.
Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del artículo 3660 del
CP, ha propuesto la elaboración normativa de un tipo penal muy semejante al
contenido en el artículo anterior ("Violencia contra un Funcionario Público");
resultando que los medios comisivos (violencia e intimidación) como el desti-
natario de aquéllos (funcionarios públicos), son los mismos que los contempla-
dos en eltener literal del artículo 365o, bajo la distinción de que en el presente
delito, la violencia puede recaer <sobre la persona que presta asistencia al
funcionario público, en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél>.
Otra distinción es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar
en un momento posterior, de la actuación funcionarial del funcionario, en la
medida que acá se hace alusión ala ejecución de un acto propio del legítimo
ejercicio de sus funciones232.
La facticidad mencionada no devela suficiente importancia como para
proceder a una construcción de tipificación autónoma, por lo que se pudo
incluir dichas circunstancias bajo los alcances normativos del artículo 365o.
El artículo 2370 del CP argentino, sintetiza ambas conductas, al prever
que el empleo de la intimidación o lattJeza, puede recaer sobre un funciona-
rio público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un
acto propio de sus funciones; sin embargo, una figura similar observamos en
el artículo 239o, donde se reprime la Resrsfencia y desobediencia.
El artículo 1640 del CP colombiano, simplemente no hace alusión a la
persona que ejerce asistencia al funcionario con autoridad funcionarial, lo
cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse fácilmente
desde un criterio de interpretación axiológica.
232 Así, Fo¡¡rÁN Belesrna, al señalar que en la resistencia, (...), el funcionario va a ejecutar
o comienza algo a cuyo cumplimiento el autor se resiste; Derecho Penal. Parte Espe-
cial cit., p. 790
Tirulo XVlll: Delrros coNTRA LA ADr\4rNrsrR¡crór'¡ púsLrc¡ t25
El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Adminis-

tración Pública, de forma específica el normal desenvolvimiento de los actos
administrativos, según los mandatos de autoridad.
En la libertad de determinación del oficial público o del encargado del
servicio público resulta agredida la libertad funcional del órgano público, el
cualestá representado por la persona física del oficial público o del encarga-
do del servicio público (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la
voluntad del Estado o de otra entidad pública (su/'efo pasivo mediato) en su
libertad de determinación233.
a. Sujeto activo
Según la construcción normativa, autor de este delito puede ser cual-

quier persona, al no exigirse ninguna cualidad funcional especial; si éste es
un funcionario y/o servidor público, se configura la agravante prevista en el
articulo 367o del CP
En lo que respecta al resto de títulos participativos, nos remitimos a lo
anotado en el articulado anterior.
b. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuación pública

que toma lugar en los estamentos que se comprenden en el ámbito de la
Administración.
También identificamos sujeto pasivo de la acción, es decir, la persona

sobre la cual recae la violencia y la amenaza', en principio lo será un funcio-
nario y/o servidor público, aunque por lo general lo será un funcionario con
autoridad.
La ejecución de los actos administrativos así como de las resoluciones
jurisdiccionales, no siempre se concretizan con la presencia in situ del fun-
cionario con autoridad; resultando, que según la estructura organizacional
que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores públicos, quienes
ejecutan las decisiones de los funcionarios públicos expiden en su ámbito de
competencia funcionarial.
233 Mnrzwr, Y ,'fratado de Derecho Penal, T.lX, cit., p. 94

t26 DEnecno pENAL - P¡,nrs espsclal: Tovo V
En palabras de Ro¡ns VRncns, eltipo amplía la calidad de sujeto pasivo

a un tercero que no es funcionario público pero que dada la importancia de
su papel de apoyo, auxilio o preseneia para el cumplimiento o aplicación del
acto funcional, requiere se le brinde una tutela idéntica que alfuncionario23a.
Existen los órganos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios
Judiciales del Poder Judicial, los Asistentes de Función Fiscal del Ministerio
Público, órganos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un servidor pú-
blico, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta
labores de apoyo a las tareas de la Administración -de forma permanente o
transitoria-235.
La actuacióñ uv¡ ásist€nte debe tomar lugar en virtud de un deber legal

o ante requerimiento de aquél; si su participación se produce de facfo, no se
dará eltipo penal in examen.
Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijurídico del autor,

debe perseguir impedir o trabar la "ejecución de un acto propio de legítimo
ejercicio de las funciones del funcionario", importa delimitar el tipo del injus-
to, a aquellas actuaciones funcionariales que se comprenden en un marco
estricto de legitimidad236. Elemento normativo que no fue incluido en los apar-
tados normativos del artículo 365o del CP.
Obsérvese que el legislador no emplea el término legalidad, de modo
que nos preguntaríamos si es que puede darse este tipo penal, si la violencia
se dirige a impedir la aplicación de una norma legal, pero a su vez inconstitu-
cional. Si optáramos por una respuesta afirmativa, pondríamos en mano de
los particulares la decisión de acatar o no las disposiciones de la Administra-
ción, en cuanto a su valoración de constitucionalidad normativa, asumiendo
las facultades delTribunal Constitucional; por ende, mientras la norma legal
no haya sido declarada lnconstitucional por el TC, los particulares deben
acatarla, so pena de ser sancionados jurídicamente.
Cuestión distinta aparece cuando se pretende ejecutar un acto de de-
cisión de autoridad funcíonarial, manifiestamente antijurídico, de por ejemplo
subastar un inmueble sin haberse procedido judicialmente de forma previa o
cuando un inspector municipal quiere trabar embargo sin que se haya expe-
234 Ro¡ns Vnncns, F., Delitos contra la administración pública, cil , p. 527.
235 Vide, al respecto M¡¡¡zrHr, Y., Tratado de Derecho Penal, T. lX, cit., p. 95.
236 Vide, al respecto, Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 100-101
Tirut.o XVIII: Du..lros coNrRA t-A ADMrNrsrRACroN puBl_tcA 127
dido la resolución administrativa correspondiente. En todo caso, la violencia

que haya de ejercer el particular, ha de someterse a un control estricto de
proporcionalidad, lo necesario para impedir la ejecución de la decisión ilegal
(legítima defensa o derecho de resistenciaz3T).
Así, también en el caso de actos perse arbitrarios, no se puede ejercer

el derecho de resistencia, para ello el particular afectado ha de interponer los
recursos y remedios que correspondan23s.
Dicho lo anterior, el acto debe estar comprendido dentro del marco de
esfera competencial del funcionario público.
segundo punto a saber, es lo concerniente á i-.,,l€dios comisivos que
emplea el agente, al detentar identidad con los reglados en el artículo ante-
rior, esto es,la intimidación o violencia, corresponde también lo anotado en el
artículo 3650. Lo que sídebe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse ha-
cia elfuncionario público o a quien ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Tercer punto a saber, es que si la intimidación o la violencia, recala
sobre la persona que le presta asistencia y/o apoyo al funcionario público
-con autoridad-, su actuación debe obedecer a "un deber legal o ante reque-
rimiento de aqué1".
cuando se habla de un deber legal, hemos de remitirnos a la norma-
tiva que en específico regula la actuación del asistente o de quien brinda el
apoyo al funcionario público, es decir es la misma ley la que se encarga de
conferir tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial.
Deber legal de asistencia tienen los servidores públicos, vigilantes
asimilados a la órbita del cargo o función y todos aquellos que por léy o re-
glamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecucíón de los actos
funcionales23e.
Por su parte, el requerimiento del funcionario, supone que el aquél

haya formulado formalmente una solicitud de actuación de este tercero, de
haber pedido ante la autoridad competente, que el segundo lo asista, apo-
ye o auxilie en el ejercicio de su actividad funcionarial. Dicho requerimiento
debe haber sido atendido y merituado una respuesta positiva por parte de la
autoridad competente, de no ser así no se habría cumplido con observar las
formas prescritas en el normal funcionamiento de la Administración.
237 Vide, de forma amplia, DoNr,ra, E.A.; Derecho penal. parte Especial, cit., ps.63-74
238 Así, FoHrÁN B¡lesrn¡, C., Derecho Penat. parte Especiat, cit., p. 7g1.
239 Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Delifos contra la administración pública, cit., p. 527.
128 DEnectlo pttNAL - P¡nlt Lst'gcl,ql: Totrlo V
cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a

impedir o trabar la ejecución de un acto funcionarial
lmpedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el
funcionario público pueda ejecutar un acto típicamente funcional, el agente
imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo, neu-
tralizando a las persona delegada por aquel, para que ejecute la decisión;
v.gr., cuando el autor prácticamente secuestra al asistente, quien debía eje-
cutar un desalojo.
SoleR nos dice que la resistencia empieza con el primer contacto con
el destinatario, aunque éste no se produzca en el lugar mismo en que la di-
ligencia debe cumplirse: el embargado que se defiende en la calle contra el
embargo que deberÍa ejecutarse en Su casa, si es que ha recibido orden de
franquear el paso, comete resistencia24o.
Cualquier tipo de violencia posteriori, cuando ya se ejecutó el acto ad-
ministrativo, no Se encuadra en el presente delito, configurando delitos co-
munes.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuación del funcionario
público, colocando ciertas vallas, que impiden ejercer con normalidad la ac-
tuación ejecutiva funcionarial. Basta poner obstáculos; no es necesario ni
haber impedido efectivamente la acción ni haberla tornado imposible2al.
Trabar expresa así un grado material menor que impediry presupone
necesariamente la intimidación o la violencia como medios para concretar-
1o242; dato a tener en cuenta por eljuzgador al momento de la determinación
judicial de la pena.
Los medios comisivos, utilizados por el autor, han de impedir (neutra-

lizar) un acto ejecutable, por parte de la Administración. AsÍ, SolEn al escri-
bir que es el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya
llegado al punto en que se concreta en una disposición ejecutable contra
alguien2a3.
Visto lo anterior, si hablamos del ejercicio de violencia e intimidaciÓn,

sólo puede configurase el tipo penal a través de una acciÓn, descartándose
la realización del injustos a través de una omisión.
240 Sor-eH,S ; Derecho penal argentino, T. V, cit, p. 100.

241 SorrH, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 105.
242 Ro¡as V¡nc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit , p 529
243 Soren, S.; Derecho penal argentino, T V, cit., p. 99.
Tirulo XVIII: D¡lrros coNrRA LA ADMrNtsrR¡crou púeLrcl 129
Cuando la ejecución hace alusión a la detención preliminar y/o provi-

sional, de quien ejerce la violencia o la intimidación sobre el funcionario pú-
blico, no se cumple el presente tipo penal, al presentarse una circunstancia
recogida expresamente en el artículo 3680 de la codificación punitiva.
En resumidas cuentas, ambas modalidades del injusto típico materiali-
zan una conducta perturbadora, para con el normal desenvolvimiento de las
labores públicas, que implican la ejecución de un acto administrativo o de
una resolución judicial.

La perfección delictiva de la conducta -in examen-, toma lugar cuan-
do el agente despliega una violencia -física o psicológica- importante, con
la finalidad de impedir y/o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo
ejercicio de sus funciones de un funcionario público o de alguien que le pres-
ta asistencia, sin necesidad de que dichos objetivos sean materializados2aa.
Al develarse como modalidades de un delito instantáneo, no resulta
posible percibir un delitotentadozas, en cuanto a los actos anteriores al ejer-
cicio de la violencia o de la irrtimidación. Vemos, por tanto, que el legislador
propone una distinción con el tipo penal del artículo 365o, lo cual no enten-
demos en realidad, en la medida que ambos supuestos importan una misma
conducción típica, manifestando una técnica legislativa asistemática.
Mientras que la figura del Violencia contra la Autoridad es un delito de
resultado, la figura en análisis es de mera actividad.
Si es que la amenaza o la violencia vienen provistas de medios ino-
cuos, que carecen de idoneidad suficiente para lograr el propósito contenido
en el enunciado normativo propuesto en el artículo 366o, estaremos ante un
delito imposible.

Continuando con la línea dogmática, esbozada en estos injustos, la
incriminación sólo resulta admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica.
244 Así, RoL¡s V¡Rc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 530; Melzr¡lr,
V.; Tratado de Derecho Penal,l.lX, cit., p. 102; ForurÁr,r B¡lrsrn¡, C., Derecho Penal.
Parte Especial, cil., p.792.
245 Contrariamente para Me¡rzr'1, no se puede excluir a priori la posibilidad jurídica de la
tentat¡va; Tratado de Derecho Penal, f .lX, cit., p. 102.
130 Dnnnclro pENAL - PentE EspEct¡rl: Tovo V
El agente despliega una fueza física (violencia) o psicológica (intimi-

dación) contra la persona del funcionario o de su asistente funcional, con el
propósito de impedir o trabar la ejecución de un acto legítimo de su actuación
funcionarial.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos de la redacción típica, de modo que si el agente desconoce la cali-
dad de funcionario público del su7'efo pasivo inmediato de la acción, se daría
un Error de Tipo, sin defecto de que el autor pueda ser reprimido por los
delitos comunes aplicables.
Advertimos otra distinción con el tipo penal contenido en el artículo
365o, pues en el presente injusto penal, se exige un ánimo de naturaleza
trascendenfe, ajeno al dolo, definido por el propósito ulterior que motiva al
agente la realización de la conducta típica. Si la finalidad era exclusivamente
personal, de no perturbar la ejecución del acto administrativo, el autor estaría
incurso en el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de las carac-
terÍsticas del caso concreto.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Art. 367.-"En los cnsos cl.e los artícubs 3ó5 y 3ó6, la pena' pripñtivñ' de
libertacl serri no wenrr tle cwatro ni mayor d.e ocho años cwand.o:
l, El becho se realiza por dns o ruds personas.

2. El awtar es
funcionario o seruid.or ptíblico.
La pma privativa d¿ libatad wri m mmor d¿ ssis ni ruqor d¿ drce años ruanda:
l. El hecho se cunete & 1n&n0 arrnad.a.
2. El awtor ca.usa.u?l.a. lesióngraw qwe haya pod'idn prwer.

3. El hecho se realiza en clntrñ. d.e un wietmhro d'e la Policía Nnci.onal o
de las Fwerzas Arncadas, Mngistrado d'el Pod'er Jud'icial o d'el Ministe'
rio Ptíblico, en el ejercicio cle sus funciones.
4. El hecho se realiza para irnpeclir la evvadicación o desfuuccón d'e cwl-
tivos ilegales, o de cualquier rued'io o instruwento destinadn a lafabri-
caciótt, o trñ.nsporte ilegal de d'rogas tóxicas, estt pefñcientes o swstancias
psicotrópicas.
5. El becho se clruete respectl a investigaciones o iuzgwniento por los de-
litos de terroristno, tráfco ilhito de d.ntgas, lat ad'o d.e actittos, secrlestYl)
extorsión y trata de personas.
Si cotno consecuencia del hecho se prod'uce la znuerte de wta persona 7 el

ñfente pudo prever este resultado, la pena serd privativa de libenad no
nteTrzr d.e diez ni ruayor d.e quince ñ'ñ0s."
TÍrulo XVIII: Deuros coNlRA LA ADMrNrsrRnclóN púsr.lc,A l3l
1. A MODO DE INTRODUCCTÓN
constituye una constante del legislador, la construcción de <circuns-
tancias de Agravación>, sobre todo en el ámbito de la criminalidad más vio-
lenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes jurí-
dicos fundamentales del individuo, la sociedad y el Estado.
Comporta un plano a saber, a efectos de elaborar las hipótesis de
agravación, el mayor disvalor del injusto que puede tomar lugar, ora en el
disvalor de la acción ora en el disvalor del resultado. son los medios que
emplea el agente asícomo la forma del ataque antijurídico lo que da forma a
esta intensidad de la valoración antinormativa; a lo cual debemos añadir, la
magnitud del resultado, en la esfera de afectación al interés jurídico -tutela-
do-, así como la pluralidad ofensiva de la repercusión perjudicial en diversos
bienes jurídicos.
Así también, aparece en escena el grado de reproche culpable que
recae sobre el sujeto infractor de la norma; una imputación individual (Res-
ponsabilidad) más intensa que se configura cuando la perpetración del injus-
to obedece al prevalimiento del cargo funcionarial, a la infracción del deber
funcional, a la vinculación del autor con el objeto material del delito así como
a la especial vulnerabilidad que detenta la víctima, al existir vinculaciones
estrechas con el agente del delito.
Vemos, entonces, que en la nomenclatura delictiva -contenida en el
artículo 3670 del cP-, se han glosado una serie de variantes de agravación,
que se han estructurado en base a la calidad del autor, la forma de su co-
misión, los resultados antijurídicos acontecidos, los propósitos que motivan
el actuar antijurídico del agente así como la condición funcional del sujeto
pasivo inmediato.
El articulado -in comento-, fue modificado drásticamente en mérito a

la sanción del artículo 20 del Decreto Legislativo No 982, mediando una infla-
ción de las circunstancias agravantes, que no necesariamente reposan en un
marco de justificación material.
Vemos, por tanto, que se han fijados dos bloques de agravantes, me-
reciendo el último de ellos una penalidad más drástica así como una circuns-
tancia de más intensidad, en el caso de la figura preterintencional contenida
en el último párrafo del articulado.
a. El hecho se realiza por dos o más personas
Siempre la pluralidad delictiva, es un dato a tomar en cuenta en la cons-

trucción de las llamadas <circunstancias Agravantes>>, conforme se aprecia
132 Dr,Rscr-ro pENAr- - P¡nre gspeclel: Tovo V
en las figuras delictivas de: Secuestro, HurtoAgravado, RoboAgravado, Extor-

sión, etc.; se dice al respecto, que la participación de una pluralidad de agentes
manifiesta una pel¡grosidad de mayor magnitud, colocándose a la victima en
una situación de eminente amenaza a sus bienes jurídicos esenciales.
Según nuestra lege lata, basta que participen dos o más personas;
en cambio, el artículo 238o del CP argentino, prevé que debe tratarse de la
reunión de más de tres personas.
A fin de que pueda admitirse la agravante, basta que intervengan dos
personas, sin necesidad de que todas ellas actúen a título de autor, co-auto-
res, pues es suficiente, que el segundo haya actuado como cómplice prima-
rio o secundario2ao, siempre que la participación de aquéllos tome lugar en la
etapa ejecutiva del delito; como bien señala Solen, es necesaria la presencia
física en el lugar y la acción simultánea de ese número de personas: no basta
la existencia de instigadores ausentes, ni la presencia pasiva e inocente de
algunos2aT.
Así también, es e verse que no debe tratarse de una banda u organiza-

ción delictiva, es decir, debe tratarse de agentes que de forma circunstancial
y/o ocasional deciden cometer del delito, lo que no descarta la actuación bajo
un concierto criminal planificado.
Tampoco es necesario que todos los sujetos intervenientes tengan ca-
pacidad de imputabilidad penal, puede que uno de ellos sea un menor de
edad e inclusive un enajenado2as.
b. El autor es funcionario o servidor público
La severidad de la represión penal ha de ser explicada conforme los

deberes funcionales infringidos por el autor, en este caso de un funcionario
y/o servidor público, quien en prevalimiento del ejercicio del cargo es que
perpetra un injusto que atenta contra la correcta actuaciÓn de la Adminis-
tración Pública, ejerciendo violencia u intimidación contra otro funcionario
público o su asistente.
En su calidad de órgano de la administración, el funcionario tiene de-

beres que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan sobre los particula-
res, en tanto le corresponden los que caben para todos los habitantes del
246 Así, Peñ¡CnaReR¡ FRevRr, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p. 186
247 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 107.
248 Así, Cneus, Q.;DerechoPenal. ParteEspecial, T. ll, cit., p.223; Ro¡¡sVencns, F.; De-
l¡tos contra la administración pública, cit., p. 535.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púelrce r33
territorio y, además, los que contrajo con motivo de las funciones que des-
empeña24e.
Basta el hecho de ser funcionario o servidor público, sin mayores pre-

cisiones, no interesa el nivel, la jerarquía, competencia o jurisdicción, en ejer-
cicio efectivo (licencia, vacaciones, etc.), por cuanto lo que cuenta es el que-
brantamiento de los deberes genéricos funcionales o de servicio25o.
Dicho lo anterior, si es que el intraneus. interviene en la actuación tí-
pica sin abusar del cargo, es decir, como un particular no se dará la presen-
te agravante, debiendo ser desplazada la tipificación a los artÍculos: 3650 o
3660 del CP.
c. El hecho se comete a mano armada.
La presente hipótesis de agravación hace alusión al medio que emplea

el autor, para perpetrar el delito, es decir, la mayor peligrosidad es de verse a
partir del instrumento que utiliza el agente para obligar al funcionario público
a realizar un acto propio de sus funciones.
Un arma (se propio o impropia), devela una manifiesta peligrosidad,
en vista de los resultados que se pueden producir, mediando su empleo, en
contra de la víctima; la amenaza no sólo perturba el normal funcionamiento
de la Administración Pública, sino también la vida, el cuerpo y la salud del
funcionario o de su asistente legal.
Tratándose de armas propiamente dichas, es indiferente que estén o

no estén cargadas, que funcionen bien o no251.
Si el objeto que se utiliza como arma, es absolutamente inapropiado

para la consecución intimidante, por inidoneidad del medio, habrá de casti-
garse por el tipo base, siempre que se cumplan con los presupuestos objeti-
vos del artículo 3650 o del 3660252.
La noción "mano armada" implica su exhibición en actitud intimidante o
amenazante, o portación de modo ostensible, sin que se requiera el acome-
timiento, o el uso directo en contra delfuncionario (...)253.
249 Dorrue, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 55.
250 Ro¡rs VnRc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., ps. 535-536; Cfr., So-
ren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 107.
251 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. Vl, cit., p. 106.
252 Vide, más al respecto, Peñ¡ Cesnrn¡ FReyne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T.
ll, cit., ps. 240-243.
253 Dor¡¡e, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 52; Cneus, Q.', Derecho Pe-
t34 Dpngcgo pENAL - PRRIE sspecrll: Tovo V
Se constituye en una actuación antijurídica pluriofensiva, al poder lesio-

narse los bienes jurídicos esenciales del funcionario y, sí ello, sucede, en cuan-
to a un menoscabo a la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima de la
acción típica, estaremos ante un Concurso delictivo con la figura de Lesiones,
siempre que dicho resultado sea imputable a título de dolo eventual, pues si es
a título de culpa, la tipificación se reconduce al inc. 2) del articulado.
Si se produce la muerte del funcionario, si es que el autor dispara y

mata al funcionario público, se presenta un Concurso delictivo con el tipo
penal de Homicidio2sa, cuando la imputación es a título de dolo; empero, si es
la previsibilidad lo que sostiene la imputación del resultado antijurídico más
grave, la tipificación aplicable es la del último párrafo del artículo 3670.
d. El autor causa una lesión grave que haya podido prever
En este supuesto de agravación, la mayor intensidad del injusto típico

recae sobre los resultados acaecidos, como consecuencia delejercicio de la
violencia física o psicológica, de modo que no sólo se obliga al funcionario
público a realizar un acto propio de su actuación funcionarial, sino que a su
vez se genera una afectación a la salud de la víctima de la acción típica (fun-
cionario o su asistente).
lmplica la configuración de esta agravante, que el autor haya ejercido
una violencia física de tal intensidad, como para provocar una afectación a
la esfera física o fisiológica, de la magnitud contenida en el artículo 121o del
CP255' si estas son reputadas como leves, se daría un Concurso delictivo del
artículos 3650 o 366o con el tipo penal de lesiones leves (art. 1220).
Cuestión importante a saber, es que las Lesiones graves han de ser atri-
buidas a la esfera de organización del autor, a título de imprudencia, esto es,
de que el resultado lesivo haya sido previsto, mas no abarcado por la esfera
cognitiva del agente, pues si esto es así, las Lesiones graves habrían de ser
responsabilizadas a título de dolo eventual, en mérito a un Concurso delictivo.
Si el autor, a efectos de impedir la actuación funcionarial delfunciona-
rio, le arroja una piedra en la cabeza, habríamos de convenir en el rechazo
de la presente agravante, en tanto el disvalor del resultado (/esiones graves),
ha de ser atribuido a título de dolo.
nal. Parte Especial, T. ll, cit., p.223; FomAH Bnresrnn, C.: Derecho Penal. Parte Espe-
cial, cil., p'.789.
254 Así, Cneus, Q.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 223.
255 Vide, al respecto, Peñ¡ Ceanen¡ FnEvne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.,
ps.240-244.
Tirulo XVlll: Dplnos coNTRA LA ADMrNrsrRlclóN púsLrc,A t35
e. El hecho se real¡za en contra de un miembro de la policía Nacional

o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, en el ejercicio de sus funclones
Según la antigua redacción normativa del artÍculo 3670, la calidad de

funcionario y/o servidor público, era tomada únicamente en cuenta para inci-
dir en un mayor reproche personal (culpabilidad), tal como se devela del inc.
2) del primer bloque de agravantes.
Vemos, entonces que la cualidad funcional de la víctima de la acción

típica, es la que sustenta el mayor disvalor del injusto típico; sin embargo,
no todo funcionario y/o servidor público ha de ser considerado como sujeto
ofendido de la agravación -in comento-, sólo los miembros de la policía Na-
cional, personal de las Fuezas Armadas, Magistrados del poder Judicial o
del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.
Se pone en manifiesto la necesidad de ejercer una protección puniti-
va más intensa, sobre aquellos funcionarios y/o servidores públicos, cuyas
labores son en suma delicadas, al intervenir en la persecución del delito, en
la procura de resolver los hechos de mayor conflictividad social, de cautelar
el orden público y la seguridad nacional así como la excelsa misión de de
impartir justicia en todas las esferas de la juridicidad.
Se imbrica un ejercicio de intimidación más acentuado, de prevención

general negativo, desmotivando a los potenciales infractores de la norma.
Aspecto importante a saber, es que el sujeto pasivo dela acción típica,

debe ser objeto de la violencia o intimidación en el decurso de una actuación
típicamente funcionarial si ésta toma lugar en un marco personal, la tipifica-
ción se traslada a los delitos comunes.
Bajo la hipótesis de que la violencia física -desplegada por el agente-,

provoque la muerte del magistrado, la tipificación ha de encajarse en el últi-
mo párrafo del articulado, siempre que dicho resultado sea imputable a título
de imprudencia.
f. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de

cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a
la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacien-
tes o sustancias psicotrópicas.
Observamos que la inclusión de esta agravante, obedece a motivos de

política criminal, referente a la lucha contra el TlD, de garantizar la efectiva
erradicación o destrucción de cultivos ilegales, asíen lo correspondiente a la
t36 DEnEcHo pENAL - Pente rspncr¡,t-: Tovo V
destrucción de aquellos elementos, medios o instrumentos destinados a la

fabricación o transporte ilegal de las sustancias prohibidas256.
Los motivos de la inclusión de esta hipótesis de agravación, hemos de
encontrarlo en la relevancia del bien jurídico protegido ("Salud Pública") y,
en la directa vinculación periférica de los campos de cultivo ilegales y de la
fabricación y/o transporte de los esfupefacientes ilegales.
Conforme lo anotado, si bien la decisión ejecutiva de la Administración
Pública o de Justicia, que ha de ser impedida por parte del agente esta rela-
cionada con el combate delTlD, no es menos cierto que comporta un injusto
que atenta estrictamente el desarrollo y ejercicio funcionarial y, no aquella
comprendida en el eslabón del comercio y tráfico de drogas prohibidas, al
ejercerse violencia e intimidación contra los funcionarios públicos encarga-
dos de ejecutar las conductas contenidas en el inciso -en examen-.
Según el contenido de la descripción típica, para que se perfeccione
la agravación, no requiere que el impedimento de la actuación funcionarial
llegue a un buen puerto, es decir que no se ejecute el acto administrativo o
la resolución jurisdiccional.
g. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por

los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de acti-
vos, secuestro, extorsión y trata de personas.
El presente inciso del injusto agravado, si bien revela cierta semejanza

con el supuesto anterior, cuando con una particularidad, de que la violencia
contra el funcionario público o su asistente, tome lugar en el decurso de una
<investigación o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas>.
De una revisión sucinta de las modificaciones efectuadas por el Decre-
to LegislativoNo 982, encontramos que la incidencia normativa ha recaído
precisamente sobre el listado de delitos contenidos en elenunciado legal-en
examen-, tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la mencio-
nada Ley, de combatir con mayor eficacia el crimen organizado en general y,
en especial los delitos mencionados.
No somos contestes a perfilar una política criminal moderna en la lu-
cha contra la Criminalidad Organiza, mas cuestión distinta es de hacer uso
de la legislación penal conforme a criterios puramente criminológicos, que no
256 Vide, más al respecto, Peñn Ceanen¡ FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,T
lV, cit., ps. 95-98.
Tirulo XVIII: DELrros coNTRA LA ADMrNlsrRncroN ptjsr-rc¡ 137
siempre han de calar correctamente en el proceso penalizador visto de /ege

ferenda. No vemos motivos suficientes, para decir que los procesos penales
por lavado de activos sean más relevantes que los de Asesinato o de Viola-
ción sexual.
Lo que tiende la norma es garantizar el normal desarrollo de las inves-
tigaciones o juzgamientos, por los delitos mencionados.
El empleo de la fueza o intimidación debe darse con el objeto de exi-
girle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones o de impedir la ejecución de un acto administrativo o de una reso-
lución judicial.
En el marco de la lnvestigación penal se producen una serie de actos,

sea medidas de coerción procesal (personales y reales), medidas limitativas
de derechos fundamentales, diligencias investigativas, recojo de evidencias
y de todo indicio conducente a construir la Teoría del caso por parte de los
representantes del Ministerio Público y los efectivos de la Policía Nacional.
Debe agregarse, que según las esquelas normativas y programáticas del C
de PP, eljuzgador también ejecuta y desarrolla tareas investigativas, sea or-
denando el recojo de cierto medio de prueba, la programación de diligencias
asícomo la imposición de medidas de coerción; lo cual cambia radicalmente
con el nuevo CPP del 2004, donde las tareas investigativas importan una
función exclusivamente encomendada al Fiscal, en aplicación del artículo
lV de su Título Preliminar, concordante con el artículo 159o de la Ley Funda-
mental.
Cuando hablamos de lnvestigación Penal, ha de comprenderse tam-

bién la etapa pre-procesal, la lnvestigación Preliminar en el caso del C de
PP y las Diligencias Preliminares en el caso del nuevo CPP257. Eso sí, debe
haberse producido actuaciones formales de los órganos de persecución, una
imputación jurídico-penal que recae sobre la persona del sospechoso.
Aspecto importante a relevar, es que la resistencia a la orden de de-
tención, por parte de quien se dirige el mandato, ha de ser analizado a la luz
del artículo 3680 del CP - Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad.
Por su parte, en el Juzgamiento2ss toman lugar una cierta de inciden-
cias procesales, la más importante la actuación probatoria, constituye el
escenario donde se producen las Técnicas de Litigación Oral (Alegato de
257 Culmina con la formulación de la Acusación Fiscal o el requerimiento de Sobresei-

miento.
258 Se inicia con la expedrción del Auto de Juzgamiento.
138 DenecHo pENAL - P,qnrg esppclel: Tovo V
Apertura, lnterrogatorio, Contra-lnterrogatorio, Re-lnterrogatorio y Alegatos

de Clausura); siendo que al final del juicio el juzgador -luego de votadas las
cuestiones de hecho-, emite su decisión jurisdiccional (sentencia), que en el
caso de ser condenatoria, puede ameritar la ejecución de dos extremos: el
penal (pena privativa de libertad) y la civil (Reparación Civil).
Las formas de imperfecta ejecución han de verse respecto cada una
de las figuras delictivas involucradas, lo que interesa en esta valoración es
que la violencia o intimidación contra el funcionario público tome lugar en el
decurso de una investigación o en el desarrollo deljuzgamiento.
h. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una

persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será pri'
vativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años
De las circunstancias de agravaciÓn -glosadas en el presente artícu-

lo-, la de mayor gravedad es la contemplada en el este párrafo, en la medida
que producto de la acción típica, sobreviene la muerte delfuncionario público
o de su asistente; importa una actividad típica pluri-ofensiva, pues aparte de
la perturbación del correcto funcionamiento de la Administración Pública se
produce la pérdida de una vida humana.
Si bien el enunciado normativo hace alusión a la muerte de una perso-

na, consideramos que el fallecimiento debe acontecer con respecto al funcio-
nario púbtico o la persona, a que se le delega la eiecución del acto funcional
de autoridad, por la sencilla razón que sobre ella recae la violencia o la ame-
naza; si en la conducción delictiva muere un tercero, como resultado de los
actos ejecutados por el agente, éste ha responder por el delito de Homicidio.
Estaríamos inicialmente frente a un Concurso ldeal de delitos, donde
el despliegue por parte del agente, de la violencia o de la amenaza, genera
en simultáneo dos circunstancias que toma en cuenta el legislador: primero,
la afectación al ejercicio de la Administración y, segundo, como consecuen-
cia de las vías de hechos empleadas, la muerte de la víctima de la acciÓn
típica. Siguiendo dicho orden, se daría un Concurso delictivo de los artículos:
3650 o 3660 del CP, con el delito de Homicidio Culposo, sin embargo el le-
gislador optó por la fórmula del delito preterintenclonal (aquellos que tienen
una mixtura de dolo en el inicio del decurso de la acciÓn típica y culpa por el
resultado más grave sobrevenido)25e.
Cuando la redacción normativa nos hace alusión a la previsibilidad,
enseguida lo asociamos con el fundamento del lnjusto imprudente, cuando
2Sg Vide, al respecto, Ro.les Vences, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 536
TÍrulo XVIII: Delrros coNl'RA LA ADMrNrsrR¡cróN púeLrce r39
el agente -sin ser conciente del riesgo no permitido generado por su acc¡ón-,
provoca un resultado antijurídico que pudo haberlo previsto, si hubiese sido
más precavido.
Debe tratarse del ejercicio de una fuerza física que el autor no haya
medido su intensidad, pues si aquél era plenamente conciente de que aqué-
lla tenía la suficiente para provocar la muerte del funcionario público, no se
daría esta agravante, sino un Concurso delictivo del artículo 365o o 366o con
el tipo penal de Homicidio o sus derivados, al revelarse el dolo es la esfera
cognitiva del autor.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la muerte del funciona-

rio, por obra de un curso causal concomitante u otro que haya incidido en la
producción del resultado fatal.
DESOBED¡ENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Art. 368.-('El que d.esobedece o resiste la ord¿n legalrnente irnpartida por
unfuncionari.o púbüco en el ejercicin de sus atribwciones, snlvo que se trnte
d.e la propia d.etención, serd reprimido czn
[,ena privativa de libertad. no
ni rnayor de dos aiíos.
lneruor d.e seis rneses
Cuando se dlsobedezcnla orden tle realizarse un anrílisis de sangre o de
otros Jluidos curporñ.les que tengñ por fnalid.ad deterwiu.ar el ruivel, por-
centaje o ingesta de alcobol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psi-
cotrópicas o sintéticas, la penn privativa d.e la libertad. serri no rnenor d.e
seis mesesni ruayor d.e amtro años o prestación de servirios coruwnitarios d.e
setenta a ciento cua.reruta. jzntadas.'
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
Los injustos penales que el legislador ha glosado en elTítulo XVlll de

la codificación punitiva, bajo el rótulo de <Delitos contra la Administración
Pública>, desde una consideración de política criminal, que se desdobla en
dos planos a saber: primero, como núcleo duro de estas modalidades típicas,
aquellos injustos penales, cometidos estrictamente por los funcionarios y/
o servidores públicos en el marco concreto del ejercicio funclonarial (delito
especial propio); donde se produce una infracción a los deberes propios de
la función (en ocasión del ejercicio funcional); asimismo, en la primera capi-
tulación de dicha titulación, se han comprendido a aquellas figuras delictivas,
que son cometidas per se por particulares (exfraneus).
Dicho lo anterior, en el marco de una propuesta dogmática -en realidad

sistematizadora-, debemos identificar la distinción del bien jurídico tutelado,
conforme a la división planteada en la /ege /afa. No puede resultar correcta,
140 DenEcso pENAL - PanrE espectRt-: Tovo V
la postulación de una identidad única -del interés jurídico protegido-, aunque

se parta desde los criterios generalizadores que han de guiar el correcto y
buen funcionamiento de la Administración Pública, según los parámetros de
un Estado Social y Democrático de Derecho, por la sencilla razÓn de que
las perturbaciones que puedan suscitarse como consecuencia del disvalor
de la conducta del intraneus, es de mayor afectación, por el hecho de estar
inmerso en el aparato público-estatal, dando lugar a la defraudaciÓn de las
legítimas expectativas de los comunitarios, bajo el entendido, que toda la
actuación de la Administración ha de satisfacer los intereses generales260,
tal como se desprende del artículo 39o de la Ley Fundamental. Con ello no
queremos decir que conductas como la prevista en el artículo 3680 del texto
punitivo, no merezca ser alcanzado con una pena, sino que la reacción penal
ha de ser modulado conforme al grado de afectación a la función pública,
siendo que los delitos estrictamente funcionanales justifican una punición de
mayor intensidad.
Es que el aparato público-estatal (Administración Pública), no sólo se
rige por las directrices jurídico-constitucionales- (rus fundamentales), de: lm-
parcialidad Objetividad de lndependencia, como se contienen del contenido
material del bien jurídico protegido en delitos como: Peculado, Malversación
de Fondos, Cohecho y Colusión llegal, al aparecer un criterio rector que irra-
dia todo el ordenamiento jurídico, esto es, el principio de Legalidad, cuyo
espectro regulador no tiene que únicamente con la sujeción de los funcio-
narios públicos al ámbito estricto de la Ley, sino que también, las máximas
que emanan del Estado de Derecho, generan una suerte de obligaciones a
los particulares (administrados), cuyo incumplimiento (desobediencia), pue-
de generar una infracción de orden penal. Por tales motivos, debe decirse
que en una comunidad -política y jurÍdicamente organizada-, bajo el sistema
democrático trae a colación una serie de consecuencias en las relaciones
Estado-ciudadano, que se manifiestan en la diversidad de prescripciones
normativas que reglan una serie de situaciones jurídicas.
Por otra parte, aparece también el denominado principio de "Autori-
dad", en virtud del cual ciertos funcionarios públicos cuentan con ciertas po-
testades decisorias, que en la práctica inciden en la creación, modificación
y/o anulaciones de ciertas situaciones jurídico-administrativas o en su caso,
típicamente jurisdiccionales; dichos funcionarios se encuentran investidos
de autoridad, es decir sus mandatos y/o decisiones han de ser cumplidas y
acatadas por los administrados o los usuarios de la administración de justi-
cia, so pena de incurrir en la tipificación penal contenida en el artículo 368o
del CP.
260 Así, Ossn AneeLÁez, J., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 8.

Tirulo XVIII: Delllos coNTRA LA ADMrNrsrRRcróN púsllc¡ 141
El carácter no vinculante o discrecional del acatamiento de la orden

del funcionario, significaría un desmoronamiento de las bases fundacionales
del Estado de Derecho, cuyo basilar se asienta en la legalidad y en las inci-
dencias jurídicas del ius imperium de la Administración. A decir de ossa Ar-
baláez, (...) la potestad pública resulta inherente a la administración pública,
pues no es concebible que ésta cumpla su cometido en bien de la comunidad
si carece de un poder represor que haga viable el ejercicio racional de la
función pública261.
En la doctrina española, se apunta que la legalidad define y atribuye
con normalidad, potestades a la administración. La acción administrativa es
el ejercicio de tales potestades, el cual creará, modificará, extinguirá, prote-
gerá, ejercitará, relaciones jurídicas concretas. La dinamicidad inacabable de
la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo técnico262.
La estructura funcional de una sociedad, toma lugar a partir de la san-

ción de una serie de derechos y obligaciones, como la vía arbitrada que se
patentiza en la positivización de las normas legales, cuya finalidad es la de
crear un clima de coexistencia pacífica de los ciudadanos. En tal virtud, los
comunitarios han de guiar su quehacer conductivo conforme a determinados
roles, cuya esencia y dinámica, depende de las circunstancias concretas que
haya de asumir el individuo. se expiden así determinadas órdenes (actos
administrativos, resoluciones administrativas, resoluciones jurisdiccionales,
etc., por parte de la autoridad-estatal competente, cuyo cumplimiento es
un imperativo categórico por los destinatarios (administrados), siempre que
aparezcan ciertos presupuestos de dicha decisión, tanto de naturaleza for-
malcomo material.
Conforme lo anotado, queremos decir, que es el privativo del funcio-
namiento de las reglas del Estado constitucional de Derecho, que los desti-
natarios de las decisiones (administrativas y judiciales), hayan de acatarlas
a plenitud, según los efectos prescriptivos (imperativos) de dichas órdenes;
lógicamente, que el derecho de reslsfencia toma lugar cuando se pretende
ejecutar órdenes manifiestamente antijurídicas así como aquellas que des-
bordan los parámetros normativos.
La actividad material de la Administración Pública ha de exteriorizarse

a través de diversos actos administrativos, cuyos alcances y consecuencias
jurídicas son vinculantes para los administrados.
261 Ossa AneeLÁez, J.; Derecho administrativo sancionador, cil., p.72.

262 GnRcí¡ oe ErureRaín, E. y otro; Derecho Administrativo, cil., p. 423.
142 DeRecuo pENAI- - Pentr EspEcrRl: Tovo V
Entonces, es mediando la expedición de ciertos mandatos de autori-

dad, que la Administración se vincula con los administrados, lo que en rigor
permite que funcione el sistema jurídico a cabalidad. No se puede concebir
la vigencia real de un Estado de Derecho, si es que los ciudadanos hacen
caso omiso a las órdenes que se emiten en los diversos estamentos que
componen la Administración Pública, propiciando un debilitamiento de la le-
galidad aplicable y del principio de Autoridad, cuya faz negativa y radical es
la anarquía.
En palabras de Dnour, la actividad estatal, exteriorizada de diferentes
maneras (ley, acto administrativo, reglamento administrativo, actuación inte-
radministrativa y contrato administrativo, acto político y sentencia), genera di-
recta o indirectamente consecuencias de tipo jurídico. Estas consecuencias
instituyen, recíprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obliga-
ciones) para las partes intervinientes, traduciendo una relación jurídica entre
la Administración (Estado) y los administrados (individuos), entre la autoridad
y la liberíad263. No se puede decir, por tanto que hay libertad hay, donde los
ciudadanos desprecian y desobedecen los mandatos de la ley y, también
hay que negarla, allí donde las autoridades gubernamentales hacen de las
normas y prescripciones instrumentos secados de legitimidad, como soporte
único de represión y opresión ciudadana.
La relación vinculante entre el Estado y los individuos se materializa
en una instrumentación jurídico-formal para que los derechos se ejezan y
los deberes se cumplan. Este principio de legalidad encuentra su primera
manifestación en la letra constitucional, desde donde se trasladan al resto
del ordenamiento jurídico264.
El principio de legalidad, en opinión de Pereira Menaut, es sumisión
del gobierno a la ley (y las sentencias judiciales que aplican la ley), sumisión
de los jueces a la ley, existencia de una jurisdicción contencioso-administra-
tiva o equivalente que examine la conformidad de la actuación administrativa
con la ley265.
Como consecuencia del principio de legalidad, también la administra-
ción tiene una actividad reglada en derecho, ya que no puede arbitrariamente
gestionar los intereses que se le confíen y sin que ello descarte que esta
dotada de poderes discrecionales266.
263 Dnovr, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 131.

264 Dnor,,rr, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 132.
265 PeRE¡an Mgru¡ut, A.C.', Lecciones de Teoría Constitucional cit., p. 119
266 Oss¡ AneerÁez, J., Derécho administrativo sancionador, cit., ps. 6-7.
Tirulo XVIII: Drlrros coNTRA r-A ADMrNrsrR¡cróN pr'rsr-lca 143
Conforme lo anotado, podemos concluir que el bien jurídico tutelado,

en la presente tipificación penal, son los principios de Legalidad y de Autori-
dad, consustanciales a la idea ius-filosófica del Estado de Derecho.
El bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario público. La
resistencia lesiona el orden de la administración pública, atacando el ejerci-
cio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción delfuncionario pú-
blico lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden
de la administración267.
En la doctrina nacional, se sostiene que el bien jurídico es el normal y
correcto funcionamiento de la Administración Pública, en esta ocasión, en-
cuentra su interés concreto plasmado netamente en una etapa ex posf de la
función pública268; ello quiere decir, que el núcleo de disvalor se centra en la
etapa ya ejecutiva de la orden funcionarial.
Advertencia importante a destacar, es que cuando nos referimos a la
sujeción de los funcionarios a la ley y, de los ciudadanos a los mandatos de la
ley, no hacemos alusión a un concepto formal de legalidad, sino a una acep-
ción de mayor contenido sustancial, alejándonos de la posición un positivis-
mo a ultranza, se postula un neo-constitucionalismo, donde se garantizan en
mejor medida la vigencia de los derechos y libertades fundamentales.
El CP argentino ha disgregado el delito de Desobediencia y Resisten-
cia a la Autoridad en sus artículos 238o y 239o26s respectivamente.
Por su parte, el CP español describe en su artículo 410o, el delito de
desobediencia funcionarial, que puede ser perpetrado únicamente por auto-
ridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad
superior. Mientras que en el Capítulo ll del Título XXll, se tipifican aquellos
"Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y
de la Resistencia y Desobediencia", habiéndose previsto en el artículo 5500,
la conducta típica /os que acometan a la autoidad, a sus agentes o funcio-
narios públicos, o empleen fueza contra e//os, /os intimiden gravemente o
le hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las
funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En esta hipótesis del injusto,
autor del delito puede ser cualquier persona270.
267 Dorure, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 58.
268 GaRcí¡ Nnvnnno, E.; Cuesfiones de imputación en atentados contra órdenes funciona-
rialesejecutables. En: Actualidad Jurídica, Tomo 182, enero 2009, cit., p. 141.
269 Antesdeladacióndelaley21.338 laconductaestabarefundidaenel artículo239o
270 Vide, al respecto, CeHsoNeLL Mereu, J.C. y otro, Comentarios al Código Penal, Yol. lY,
cit., p. 2076,
144 DERecHo pENAL - P¡,nlE espEcral: Tovo V
En la doctrina española, se apunta que el contenido de injusto de los

atentados se hallaría representado por la lesión de esa dignidad funcional.
En definitiva, aparecerían como delitos contra el buen funcionamiento de los
poderes públicos271.
a. Sujeto activo
Conforme la línea argumental esbozada en la capitulación, autor del

injusto penal puede ser cualquier persona, la descripción normativa no hace
alusión a algún elemento especialfuncionarial o de otra índole.
El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor público no cons-

tituye un dato determinante de agravación, el artículo 368o no está incluido
en el radio de acción de las Circunstancias Agravantes contempladas en
el artículo 367o del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistemático, al
revelar la presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los
artículos 365o y 366o (Violencia contra Funcionario Público).
Altratarse de un delito común, importa un ámbito de libertad de confi-

guración, de manera que podría darse una AutorÍa Mediata, donde el hombre
de atrás se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre
de adelante, para realizar típicamente el delito. Se podría decir, que sólo pue-
de ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destinatario de la orden
(administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero pueda ejercerla,
manipulado por el sujeto obligado. Todo dependerá de la naturaleza de la re-
solución, pues si es de naturaleza personalísima, no puede darse esta figura.
DoNnn, señala que tanto puede ser autor el destinatario de la orden

como un tercero que quiere impedir o trabar el acto funcional, aunque no esté
afectado por dicha orden272.
Puede haber dos agentes que compartan el co-dominio funcional del

hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en de-
curso de un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores ejercen de
forma conjunta actos de resistencia cdntra la autoridad o sobre los servidores
encargados de su ejecución.
271 y olro; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 2071.

CensoNeLL Mereu, J.C.
272 DoNNe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Cneus, C.; Derecho Penal.
Parte Especial, T.ll, cil., p.227.
TÍrulo XVIII: Dgr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púsr_lce r45
Puede observarse también, otros títulos de participación delictiva, que

sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución esen-
cial para que el autor pueda desobedecer o resistir la orden impartida por el
funcionario público (complicidad primaria); así, en el caso de la lnstigación,
quien convence o determina al autor a perpetrar el injusto penal.
b. Sujeto pasivo
Lo será el Estado, como titular de toda la actuación que toma lugar

en el seno de la Administración Pública, lo que no obsta a identificar sujetos
pasivos de la acción, es decir, el funcionario público273, sobre quien recae la
acción de resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad.
Antes de pasar revista a las modalidades típicas del articulado, hemos

de identificar previamente la denominada: "orden impartida por un funciona-
rio público en el ejercicio legal de sus funciones".
¿A qué tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier

clase de orden, debe tratarse de una resolución emitida por una autoridad
competente, generando un deber (obligación) por parte del destinatario, de
naturaleza coercitiva y ejecutiva2Ta.
La orden, es el mandato de carácter intimidatorio de cumplimiento obli-
gatorio que debe ser acatada y observada2Ts; no puede tratarse de una soli-
citud o de mero requerimiento.
La resolución administrativa o la resolución jurisdiccional, para que sean
exigibles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se pue-
de obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido debidamen-
te notificada aldestinatario, para la ejecución de la orden se requiere de que el
afectado con la medida, tome conocimiento oportuno276. Lo que da lugar, a lo
que cierto sector de la doctrina alude como la conminación previa277.
273 Vide, al respecto, GnRcin NnvenRo, E.; cuesfiones de imputación en atentados..., cil.,
p.143.
274 Cfr., Genci¡ Nev¡nRo, E.; Cuesflone s de imputación en atentados..., cit., p. 144.
275 Ro¡es V¡nc¡s, F.; Delltos contra la administración pública, cit., p. 541.
276 El artículo 160 de la LGPA, dispone que el acto administrativo es eticaz a partir de que
la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en
el presente capítulo, concordante con los artÍculos 2eo y 2So (in fine).
277 Cfr., AanNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración pública..., cit., p. 171.
146 DEnEcso pENAL - PRRte sspsctA,l-: ToH.lo V
Una notificación defectuosa es susceptible de ser declarada su invali-

dez, tal como se desprende del tenor literal del artículo 26o de la LGPA - Ley
No 27444, al prescribir lo siguiente'."En caso gue se demuestre que la notifi-
cación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad
ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en gue se hubiesen incurri-
do, sin perjuicio para el administrado".
Aquella orden impartida por el particular que no tiene la condición de
funcionario público, no surte efectos válidos, por lo que el destinatario no
tiene la obligación de acatarla.
Vemos que se trata de una orden -resolución administrativa o judi-
cial-, de trascendencia jurídica, por lo que sólo puede ser impartida por un
funcionario público con autoridad, pues sólo aquéltiene la potestad de emitir
dichas órdenes; a su vez, se requiere que eldestinatario de la orden, esté en
capacidad de cumplirla.
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 1394-1998-Lambayeque, se ex-
pone que: "La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso
de omisión, el cualtiene tres requisitos, que han de existir: a) una obligaciÓn
o deber de actuación en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho de'
ber u obligación y c) la posibilidad de habe¡|a cumplido. EI no pago a un ex
trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante un iuzgado laboral,
al no tener posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad'27g.
Por otro lado, la orden no debe confundirse con un deber jurídico. P.
ej., retornar al país pese a haber sido expulsado; no son órdenes todas las
sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea una orden
prohibitiva de carácter general), pero sí las que contengan una orden expre-
sa de ejecución27e.
Lo anotado a efectos de de-
-en el párrafo anterior-, resulta importante
limitar el ámbito de protección de la norma, de no ser así muchas conductas
habrían de recalar en el marco normativo de tipificaciÓn penal; v.gr., en un
proceso judicial de alimentos, cuando al sujeto obligado se le obliga a pagar
al sujeto alimenticio una determinada suma de dinero y, no lo hace no esta-
rá incurso en el tipo penal en cuestión, sin embargo su intimación será una
condición previa para ser denunciado por el delito de Omisión de asistencia
alimenticia2so.
278 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, cit., p. 171.

279 Aa¡Nro VÁsouEz, M.; Los Detitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit.' p. 170.
280 Vide, al respecto, Prña CeeneR¡ Fneyne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. I' cit.'
ps. 4552-453.
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMtNrsrRRcróN púslrce 147
Conforme lo anotado, las resoluciones que obligan al pago de una

obligación exigible así como el reconocimiento de paternidad de una hijo
extra-matrimonial, así como la determinación del pago de la acotación tribu-
taria efectuada por la suNAT, no constituyen delito de Desobediencia y Re-
sistencia contra la Autoridad. No debe tratarse de cuestiones vinculadas con
rnlereses personales de cualquier índole (afectiva, patrimonial, personal) o
con las garantías constitucionales2sl. Góuez, siguiendo la jurisprudencia de la
cámara de Apelaciones de su país, escribe que el simple incumplimiento de
las sentencias o resoluciones judiciales que ordenan solventar obligaciones
contractuales o legales, que recaen sobre el patrimonio del deudor, exclusi-
vamente, no importa desobediencia punible282.
En el caso de las ejecuciones coactivas de la SAT, por ejemplo por el
no pago de las deudas tributarias, mediando las intimaciones respectivas, de
ejecutar un embargo, no procedería la tipificación por este delito, al incumbir
un derecho patrimonial del afectado con la medida.
c.l. Resrbfencia a Ia Autoridad
La primera modalidad del injusto importa una conducta obstruccionista

por parte del agente, en cuanto a la realización de actos que traban la actua-
ción funcionarial; es decir, el autor se alza en contra del imperio de la autori-
dad, impidiendo la concreción de la orden -legalmente impartida por un fun-
cionario público-283; vemos entonces, que los actos de resistencia pueden o
no recaer sobre la persona que emitió la orden, máxime si son los servidores
(subaltemos) los encargados de ejecutar la orden expedida por el funcionario
público. Por consiguiente, comporta la infracción a una norma prohibitiva,
que sólo puede tomar lugar a través de la realización de una acción, en tanto
el agente debe ejecutar un comportamiento destinado a evitar la ejecución
de la orden, a diferencia de la segunda modaridad der injusto, que devela la
infracción a una norma de mandato, que se define por una omisión.
La omisión a la orden impartida por el funcionario público, reviste ya
aquí un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobedien-
cia284.
"Resistir" es palabra que tiene varios significados. uno de elros es er de

oposición de un cuerpo o una fuerza a la acción o violencia de otra; repugnar,
281 Aa¡NroVÁsouEz, M.; Los Delitoscontra la Administración pública..., cit.,p. 172.

282 Górr¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps. 471-472.
283 Así, G¡nci¡ N¡vnnno, E., cuestiones de imputación en atentados contra..., cil., p. 147
284 Ro¡¡s Vnno¡s, F., Delifos contra la administración púbtica, cit., p. 542.
t48 D¡necno pENAL - Pnnrs cspgcr¡tt-: Tovo V
contrariar, rechazar, contradecir, es otro de los significados de tal palabra; un

tercero es elde bregar, forcejear28s.
Siguiendo a ForurÁru BRLESrnn, diremos que la acción consiste en resisfir
o desobedecer a aun funcionario público en el ejercicio de sus funciones286,
según nuestra lex lata debe tratarse de una orden legal impartida por un fun-
cionario en el ejercicio de sus funciones.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 137-98, se señala que: "A/ haber
el procesado desobedecido Ia orden de detenerse, dándose a la fuga en su
vehículo, y al ser alcanzado por la Policía Nacional a quien atropelló, son
hechos que constituyen actos típicos de desobediencia a la orden impartida
por un funcionario público en ejercicio de sus funciones"zsl .
Distinción importante con respecto a los delitos de Violencia contra
Funcionario Público, es que el tipo penal previsto en el artículo 368o no hace
alusión al uso de la violencia o la amenaza, como medios comisivos des-
tinados a perturbar y/o impedir la actuación funcional del sujeto pasivo, a
diferencia de los primeros articulados que importan un atentado contra la ac-
tuación funcionarial de los funcionarios públicos. Al respecto debe colocarse
en planos distintos, la reslsfencia de la desobediencia, en el entendido que la
segunda de las modalidades revela el no acatamiento de una orden, es decir,
no hacer lo que la resolución (administrativa o judicial) ordena realizar a su
destinatario. Por consiguiente, los medios comisivos (violencia y amenaza)
sólo pueden concurrir en la modalidad de resistencia.
Si partimos de una inclusión de interpretación sistemática de este tipo
penal con las tipificaciones precedentes, se diría que ello resulta ajustado a
la sustantividad que debe regir en familiaridades delictivas. Nos preguntaría-
mos entonces, si es que puede configurarse este delito sin el uso de la vio-
lencia y la amenaza; parece que la respuesta negativa, en tanto los acfos de
resistencia requieren del empleo de una fueza física -idónea y apta-, para
impedir que se ejecute la orden288, sin embargo, a veces bastará una violen-
cia leve o el despliegue de fuerzas sobre /as cosas; por ejemplo, cuando el
destinatario de la ejecución de un embargo, coloca barreras de protecciÓn
en la puerta que impiden que los funcionarios puedan ejecutar la orden o
simplemente se resiste a que la despojen de sus pertenencias.
285 Gó¡¡rz, E., Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 469.

286 ForrÁH Berrsrat, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 790.
287 Becn C¡aneR¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit , p. 495.
288 Así, G¡ncÍ¡ Navenno, E.; Cuestlonesde imputación en atentadoscontra..., cit., p. 147
TÍruro XVIII: DEuros coNTRA LA ADMTNISTR¡cló¡¡ púeltc¡ t49
La violencia y la amenaza, contempladas en los artículos 3650 y 3660

del CP, han de recaer generalmente sobre elfuncionario público o eltercero
-órgano auxiliar-, pero también puede recaer sobre objetos y, esa resistencia
puede legÍtimamente admitirse en el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad. Contrario sensu, una interpretación extensiva de la violencia
y la intimidación, según el carácter acotado, supondría una interpretación
analógica in malam parfem, inadmisible según los principios rectores del De-
recho penal (artículo ll del Título Preliminar del CP).
En palabras de Ro¡ns Vnnons, a lo sumo se ha considerado que la norma

puede admitir actos moderados o mínimo de violencia o intimidación, es decir,
"una oposición tenaz, defensiva, resuelta, decidida, con utilización de fuerza
real (física o síquica) frente a la actuación delfuncionario agredido'28e2s.
En el supuesto de que se trate de una violencia grave y de una amena-

za, se diría que el artículo 3680 no resulta aplicable, por motivos de estricta
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificación al artículo 366o; al haberse
reglado el término funcianario público de forma genérica.
Un ejemplo de resistencia sin el ejercicio de violencia, podemos ver-

lo en la Ejecutoría recaída en el Exp. No 71-g3-Lima, cuando se dice que:
"Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a
recepcionar las citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la
Policía Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les
señala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebeldía
al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente"zel.
En la presente figura, la orden que pretende ejecutar el funcionario
se dirige contra el autor o un tercero, donde éste último despliega actos de
resistencia, para que el primero no pueda ejecutar la orden, por eso se anota
que la resistencia tiene lugar contra una decisión que va a ejecutarse o co-
mienza a ejecutarsezs2.
Si no hay orden ni destinatario, no hay resistencia ni desobediencia

posible y las imposiciones contra elfuncionario constituyen atentado2e3.
289 Vide, al respecto, Asnlro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública
cit., p. 177.
290 Vide, al respecto, Aee¡lro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública
cil., p. 177.
291 FRrs¡NcHo Ap¡Rroo, M., Jurisprudencia Penal, cit., p. 461.
292 Cfr., Fo¡rrÁ¡r B¡r-¡srn¡, Q., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 791.
293 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 94.
150 DpRpcuo pENAL - P¡ntg esp¡cllI-: Tovo V
lmporta por tanto, un acto de resistencia contra la actuación del funcio-

nario que se dirige contra el agente y, no como en el artículo 365o, donde el
autor obliga al autor a realizar un acto propio de sus funciones.
La resistencia, (...), coloca siempre aldelincuente objetiva y subjetiva-
mente en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente
estatal, de una orden ajena a la cual se opone2ea.
En el injusto penal-in examine-, se produce un atentado, una lesión al
principio de autoridad y la legalidad que viene revestida la orden.
La resistencia importa siempre una oposición activa al desarrollo ac-

tual del acto funcional por parte del agente, por lo cual la acción típica sÓlo es
posible durante el desarrollo de é1, pero no antes de su comienzo ni cuando
ya ha cesado2es.
La resistencia que recoge la Ley, no puede ser cualquiera, sino aquella

con aptitud suficiente para impedir la ejecución del acto de autoridad funcio-
nal.
La resistencia presupone una ejecución actual e inminente de parte

de una autoridad que debe hallarse en el ejercicio legítimo de funciones,
debido a que la resistencia no se dirige contra la persona, sino en la medida
que ésta es funcionario del Estado2e6. La resistencia exige, conceptualmente,
una previa actuación o pretensión de la autoridad dirigida hacia el sujeto que
resiste2eT.
c.2. Desobediencia a la autoridad
La <desobediencia> supone el desacato del particular, es decir, éste

como destinatario de la orden impartida por el funcionario, se niega a obe-
decer la orden, simplemente no cumple con los efectos jurídicos de la reso-
lución administrativa y/o judicial; v.gr., habiendo el juzgado laboral intimado
al empleador para que reponga en su puesto al trabajador en mérito a un
despido arbitrario.
Aquí la orden recae en el destinatario, estando su cumplimiento pen-
diente a la conducta de este, pero que al flnal será una negativa abierta a
294 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 92.

296 E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.59; Gór¡ez, E.; Tratado de
Dor.¡Ne,
Derecho Penal,T. V, cit., p.469.
297 C¡nsoHeLL M¡reu, J.C. y otro; Comentarios al CÓdigo Penal, Yol. lV, cit., p. 2074.
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN prlet-rc¡ l5l
obedecer o cumplir, ergo, cualqu¡er acto ejercido que se ajuste a ese sentido
podría configurar desobedienciazes.
Por lo general, existen términos o plazos legales señalados en la orden

que el destinatario deja correr sin acatar la conminación a actuar o dejar de
hacer2ee.
Como dice Sor-En, la desobediencia solamente surge cuando existe

destinatario, y ocurre de parte de éste300.
Mediando esta conducta se aprecia una actuación renuente del des-

tinatario de la orden (sujeto activo), quien se niega a cumplir con la orden
emitida por el funcionario, por lo que es propiamente una actitud omisiva.
En la ejecutoría contenida en el Exp. No 58-2002-Lima, se dice que:
"En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan ta paftici-
pación de la acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento,
quien fue nombrada depositaria judicial de unos artefactos domésticos, pues
al ser requerida bajo apercibimiento de ley se negó devolver dichos aftefac-
tos, lo gue se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolución de
requerimiento así como por su propia declaración instructiva donde reconoce
parte de /os hechos"3o1.
c.3. Orden legalmente impartida por un funcionario
Aspecto importante, determinante de tipicidad penal, es que la: "Orden

sea legalmente impartida por el funcionario"; en el presente caso, el legisla-
dor se decanta por legalidad en vez de legitimidad.
Según el amplio espectro de la legalidad normativa, la actuación de la
Administración Pública, que se expresa en los ámbitos de potestades funcio-
nales de los servidores y funcionarios públicos, aquéllos tienen delimitadas
sus esferas competenciales, con arreglo a la división de las tareas de la
Administración, en la procura de una optimización y eficacia de los servicios
públicos, que la Ley y la Constitución les confiere.
Conforme lo anotado, es la propia Ley, la que define y delimita los ám-

bitos de competencia funcionarial de los funcionarios, de modo que la atribu-
ción de una potestad por parte de un servidor, que no se encuentra recono-
298 G¡nci¡ Nevnnno, E.; Cuesflones de imputación en atentados contra..., cit., p. 149.
299 Ro¡es VeRc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., p. 541.
300 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 94.
301 S¡r¡z¡a SÁ¡¡cr.rEz, N.; Dellfos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal,
cit., p. 74.
t52 Den¡cHo pENAr- - P¡nrr Esp¡crRr-: Tovo V
cida por la normativa -que regula su actuación-, supondría una actuación a

todas luces ilegal, generando consecuencias jurídico-penales trascendentes
en el marco del juicio de tipicidad penal302.
Por lo dicho, cuando un policía, por ejemplo, ordena la detención de
un ciudadano -fuera del supueslo de flagrancia delictiva-, o cuando eljuez
formaliza la denuncia penal, han de ser reputadas dichas actuaciones, como
ilegales, incidiendo en una conducta de atipicidad penal, si es que el parti-
cular resiste la orden impartida; al haberse incluido normativamente el ele-
mento legalidad, el análisis jurídico-penal no se traslada a la antijuridicidad.
Debe distinguirse la ilegalidad de la arbitrariedad; mientras que la pri-
mera significa una actuación contra-legem, es decir abiertamente contraria
a la normativa, en el sentido de que elfuncionario ordena la ejecución de un
acto, del cual no tiene competencia o que no se le reconoce a ningún funcio-
nario; en el segundo, elfuncionario si cuenta con dicha potestad funcionarial,
sin embargo, en el desarrollo de dicha actuación, no somete sus decisiones
a los supuestos de hecho contenidos en la Ley, para dar paso a criterios en
puridad irrazonables, sustituyendo la voluntad de la normativa por su propia
voluntad. Ante esta última hipótesis, el administrado (particular) no tiene más
remedio que acatar la orden, sin defecto de interponer los recursos impugna-
tivos -que la Ley le franquea-3o3. Cuando quien desobedece la orden es otro
servidor público, en principio tiene también la obligación de acatar la orden
impartida por su superior y, si ésta es abusiva estará incurso en el marco de
la Obediencia Debida, mas nótese que si éste actúa con dolo, estaremos
frente a la hipótesis delictiva de Abuso de Autoridad. Si se resiste a ejecutar
la orden, cometería el delito en análisis, a menos que importe un acto ma-
nifiestamente antijurídico, en tal virtud estaría exento de pena, por la misma
ilegitimidad de la orden.
En talentendido, también habrá ilegalidad, en todo caso antijuridicidad
penal, ante la pretensión de ejecutar actos manifiestamente antijurídicos,
cuando un cabo intenta propinar una golpiza, so pretexto de cumplir con la
orden expedida por su superior.
Aspecto de relevancia, es lo concerniente al recojo y actuación de Me-
didas Limitativas de Derechos Fundamentales, en cuanto a la prueba de
alcoholemia, en los supuestos delictivos que atentan contra la Seguridad
Pública, concretamente la figura penal prevista en el artículo 2740 del CP, sa-
302 Vide al respecto, Gencía N¡vaRno, E.; Cuesfiones de imputación en atentados con-
fra.,., cit., p. 145.
303 Vide, al respecto Ae¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 173.
Tilulo XVIII: Dr.r-tros coNTRA r.A ADMrNrs'tRacróN púr¡r_lc¡ 153
bedores que quienes recogen estas evidencias son los efectivos policiales,
servidores que no cuentan legalmente con la autoridad para la realización de
lntervenciones Corporales. En este punto, deben apuntarse dos situaciones:
primero, las actuaciones de los agentes policiales, según sus potestades
regladas en el código Nacional de Tránsito y, segundo, aquellas potestades
que se circunscriben en el decurso de la investigación penal. De acorde a la
primera, estamos ante la configuración de contravenciones administrativas
y, en el segundo ámbito, de los injustos penales, que han de ser encauzados
en el Proceso Penal.
Habría que decirse, por tanto, que los agentes policiales sí están fa-
cultados para la realización de la toma del aire aspirado, cuando se detectan
conductores, supuestamente afectados por la ingesta de alcohol; empero,
la extracción de sangre, para detectar el grado de alcohol, importa una atri-
bución sólo concedida a los jueces penales de la República. No podemos
ampliar el desarrollo en cuestión, en la medida que el legislador ha incluido
de forma expresa esta modalidad del injusto de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad, conforme a la sanción del artículo 1o de la Ley No 2943g de
fecha 19 de noviembre del 2009.
c.4. Causal de atipicidad penal
Del tenor literal del artículo 368o, se advierte la inclusión de una "cau-
sal de atipicidad penal", cuando se trata de la propia detención del destina-
tario de la orden, es decir, se incide en una valoración que en realidad no
exterioriza una falta de lesividad social. La atipicidad penal sólo puede tomar
lugar, cuando el comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen-
sividad.
con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el interés jurídico, afectado
con la orden impartida por el funcionario público, su incumplimiento importa
un atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a
un embargo preventivo o a una detención preliminar, de igualforma se habrá
puesto en tela de juicio, la vigencia fáctica del orden legal. parece ser, que
los fundamentos de política criminal, trasuntan por coordenadas distintas.
Mediando una orden de prisión (preventiva), el juzgador competente,

ordena la privación cautelar del imputado, en mérito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el artículo 135o del Cpp de 19g1,
concordante con el artículo 268o del nuevo cPP. Desde una visión lata del
estado de la cuestión, debe extenderse a la denominada detención pretimi-
nar (udicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investi-
gación, sea en la lnvestigación Preliminar (Ley No 27379) y en las Diligencias
Preliminares (artículo 261o del nuevo CPP).
154 Denscso pENAL - PnRre espgctnl: Tovo V
En la presente valoración, se presentaría un conflicto de intereses, en-

tre la ejecución de las órdenes gue emanan de las autoridades de la Adminis-
tración (Pública y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso3o4 (impu-
tado); a lo que debe añadirse la expectativa legítima de los comunitarios, de
que las órdenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se diría que
ante una sentencia de condena, donde también se ve afectada la libertad
personal de un individuo, existiría este conflicto, por lo que el condenado ten-
dría el derecho de resistir la orden, lo cual supondría un quiebre a las bases
fundacionales del Estado de Derecho, conmoviendo sus cimientos basilares.
Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de

ponderación y de razonabilidad, de graduar la reacción punitiva, según el
principio de mínima intervención; en este caso de evitar una doble afecta-
ción, sobre quien pende un mandato de detención, de ser privado de su
libertad personal-por la supuesta comisión de un hecho punible-, y a su vez
de ser denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad. En la legislación procesal penal, observamos que el imputado
no tiene la obligación de decir la verdad (nemo tenetur sea rpso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en mérito al delito de Falso Testimonio
contenido en el artículo 4090 del CP.
Así también, vemos que en el artículo 413o del CP305, se tipifica aque-
lla conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su
libertad, se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media
ninguno de los medios comisivos mencionados, el hecho es atípico, de quien
se sustrae de la esfera de punición, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparación de la conducta contemplada en el artículo
3680 con ladel4230, diremos que la primera de ellas se produce antes de
que se produzca la detención personal del imputado, mientras que la se-
gunda, cuando el sospechoso (interno) -estando ya privado de su libertad-,
acomete la maniobra evasiva.
Si no puede ser reputado como una causal de atipicidad penal, al es-

tar intacto eljuicio de ofensividad, así tampoco una Causal de JustificaciÓn,
al no advertirse un interés jurídico prevalente, no tiene nada que ver con el
juicio de reproche (Personal), puede o no ser un penalmente imputable. Por
último, quedaría sólo por analizar la "Punibilidad", aquel factor que ajeno
al lnjusto y a la Culpabilidad, hace decaer el merecimiento y necesidad de
Vide, al respecto Ae¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos conlra la Administración Pública...
cit., p. 179.
305 Una conducta similar se advierte en el artículo 280o del CP argentino.
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcróN púBLrcA l5s
pena, generalmente en el caso de la Excusa Absolutoria por motivos perso-

nales; cuando la sanción punitiva no resulta acorde con los principios recto-
res del Derecho penal.
La procedencia de una Excusa Absolutoria, requiere de una vincula-
ción especial entre el sujeto activo y sujeto pasivo del delito o, en su defec-
to306, de un acto atribuido por el agente, que demuestre una intención de
retorno al ordenamiento jurídico, cuestión que no se devela en el presente
caso; en consecuencia, no es propiamente una Excusa Absolutoria, al reve-
larse un decaimiento de la motivabilidad normativa, pues al estar incurso el
autor, en una situación de extrema angustia, no puede determinar su con-
ducta conforme al enunciado normativo, al estar de por medio la privación de
su libertad, se ve afectado significativamente en su capacidad decisoria, con
arreglo a Derecho.
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 717-96-Lima, se dice lo siguien-
te: ta conducta de los acusados se cr'rcunscribió a impedir sus propias de-
tenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria pre-
vista en el arfículo 368 del Código Penaf'307.
Por consiguiente, se infiere un juicio de atribución de reproche perso-

nal disminuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza sólo
debería incidir en una atenuación de la pena y, no de su exoneración, como
se ha previsto en la lege lata.
Finalmente, cabe añadir que si la violencia ejercida por el autor, para
resistirse a su arresto preventivo, produce afectaciones visibles a la integri-
dad corporal y/o fisiológica del efectivo policial, éstas han de ser reputadas
como Lesiones, según los tipos penales aplicables.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCTÓN
La realización típica, es decir la perfección delictiva de este injusto,

toma lugar en el momento en que el autor estaba obligado a cumplir y/o aca-
tar la orden emitida por el funcionario público, por ende, es de consumación
instantánea; en cuanto a la desobediencia, cuando el agente no cumple con
acatar la orden en los plazos previstos por aquélla.
La configuración del delito de desobediencia responde a la estructura
propia de un delito de mera actividad, que en cuanto tal no exige la produc-
Vide, al respecto, Peñ¡ Cnenena FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
719-721
307 Rorns V¡nc¡s, F.i Jurisprudencia Penal, cil., p.717.
156 DEnecHo pnNAL - Plnrp esp¡ctRI-: Tovo V
ción de ningún resultado material, perceptible sensorialmente y vinculado

causalmente con la exteriorización de la voluntad del sujeto3o8.
Conforme a la naturaleza jurídica del delito de Desobediencia y Re-
sistencia a laAutoridad, no resulta admisible penalizar los actos anteriores a
su consumación3os, máxime cuando se trata de una conducta omisiva, no se
devela la objetividad de una conducta peligrosa.
Una figura criminosa -así concebida-, sólo resulta reprimible a título

de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de saber
que se esta resistiendo y/o desobedeciendo, a cumplir, una orden impartida
legítimamente por un funcionario público.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos deltipo penal, por lo que la duda sobre la legitimidad de la orden fun-
cionarial, podría ser considerada como Error de Tipo así como de su carácter
ejecutivo y/o coercitivo, por ejemplo cuando el autor piensa erróneamente
que se requiere de una segunda intimación para revestir a la orden de ca-
rácter ejecutivo. Es por ello, que se anotó +n párrafos anteriores-, que debe
ser debidamente notifi cado.
No se exige la concurrencia de un elemento de naturaleza trascenden-
te, ajeno al dolo.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de san-

gre o de otros fluidos corporales que tenga por finalídad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de
seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios
de setenta a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia perse contemplativa, pues
su proyección de política criminal se define por la valoraciones que constan-
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma-
tiva ha de nutrirse del mundo fáctico, en otras palabras dicho: la orientación
de la respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la
308 Porer¡¡o N¡vnnR¡te, M., Delifos contra la Administración Pública (lll), cil., p.322.
309 Así, Aa¡NroVÁsouEZ, M; Los Delitoscontra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 179
TÍrur-o XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púslrc¡ t57
ciencia criminológica, es part¡r de dicha relac¡ón que se vislumbran nuevos

ámbitos sociales necesitados de tutela penal.
La política criminal de /ege ferenda propone nuevos rumbos al De-
recho penal, de incidir en determinados planos de la vida social de los co-
munitarios, penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado de
disvalor para con los bienes jurídicos amparados en la codificación punitiva.
Es así, que se produce una importante modificación en los alcances
normativos del artículo 3680, constituyendo circunstancia agravante, cuan-
do la "desobediencia tenga que ver con una orden de análisis de sangre
o de otros fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas".
Nadie duda, de que los accidentes de tránsitos, que día a día enlutan
a las familias peruanas, cuando estos hechos luctuosos provocan la muer-
te de conciudadanos, por parte de aquellos conductores que conducen sus
vehículos bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotrópicas, me-
fezcan una respuesta punitiva severa, tal como se desprende de las recien-
tes modificaciones acontecidas en los artículos 111o, 1240 y 2740 del Cp,
con la dación de la Ley No 29439 del 1g de noviembre del 200g310. Empero,
una cuestión distinta, es de verse de la presente inclusión agravatoria, en
el sentido de agravar la penalidad de la Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, cuando el autor desobedezca la orden de someterse a la prueba
de alcoholemia.
conforme a lo anotado, pueden identificarse varios aspectos en discu-

sión: primero, si la prueba de alcoholemia constituye una vulneración al prin-
cipio de presunción de inocencia (derecho a la no auto-incriminación); se-
gundo, si es que los efectivos policiales se erigen en autoridad
-legalmente
reconocida-, para solicitar estas Medidas Limitativas de derechos fundamen-
tales; tercero, si la pena acordada por el legislador para esta circunstancia
agravante resulta acorde a los principios de proporcionalidad y culpabilidad
y; cuarto, si es que en realidad había necesidad de incorporar este párrafo o
bastaba con la redacción originaria del articulado, para reprimir esta clase de
conductas disvaliosas.
Lo que debemos acotar de plano, es que la introducción de esta cir-

cunstancia agravante importa reforzar de forma intensa el principio de auto-
ridad, al imponer una pena más grave que aquella que se contempla en el
310 Vide, al respecto, PEñA CABRERA FRevne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.,
ps.142-145.
158 DgnecHo pENAL - PRRIE especrRl: Tovo V
delito previsto en el artículo 274o del CP - Conducción de vehículo automotor

bajo la influencia de alcohol o sustancias psicotrópicas.
El artículo 380o del CP español, viene a tipificar una conducta seme-
jante, que en su momento motivo una cuestión de inconstitucionalidad plan-
teada por el Juzgado de lo Penal no 1 de Palma de Mallorca, como nos
relatan en la doctrina españo1a311.
Con respecto al primer punto en discusión, es de observarse que el
principio de presunción de inocencia y el derecho a la no auto-incriminación,
con arreglo a las máximas del debido Proceso Penal y al principio acusato-
rio. En mérito a dichos principios garantísticos, la carga de la prueba de la
incriminación, recae exclusivamente en el persecutor público, es decir, el Mi-
nisterio Público -conjuntamente con la Policía Nacional-, deben de recabar
evidencias suficientes e idóneas, que actuados (medios probatorios), que en
sede de Juzgamiento pueden enervar y/o destruir el principio de presunción
de inocencia; por tales motivos, el imputado puede ejercer únicamente una
defensa pasiva, sin necesidad de construir su propia Teoría del Caso, una
versión de los hechos distinta a la Teoría del Caso construida por el Fiscal.
No tiene el deber de declarar, de presentar pruebas que admitan su respon-
sabilidad, inclusive el derecho a mentir (nemo tenetur sea rpso accusare), no
está sometido al principio de veracidad, de sus dichos no se puede deducir
o inferir hipótesis de culpabilidad alguna, a menos que opte por la Confesión
Sincera o por someterse a los procedimientos penales especiales de termi-
nación temprana del proceso.
Así, JnucHe¡¡ al señalar que el imputado, ( ), no tiene que probar su
inocencia, pues ya de antemano es constitucionalmente considerado así.
Corresponde al Estado, mediante sus órganos predispuestos, demostrar lo
contrario para poder revertir ese estado y obtener una condena3l2.
Es en este alud, que debemos determinar si es que en la realización
y/o ejecución de la prueba de alcoholemia, el imputado se convierte en un
objeto o sujeto de prueba, conforme a ello, se tomará partido, por lo dicha
restricción de derechos fundamentales afecta o no al derecho a no declarar
contra si mismo. En definitiva, alega Moreno y Bravo, el deber de someterse
a las pruebas de comprobación (...) podría tener el significado de imponer al
acusado la obligación de colaborar con la acusación para el descubrimiento
de los hechos3l3.
311 Vide, al respecto, MoRe¡¡o v BRnvo, E.i El artículo 380 CP 1995 y el principio de propor-
cionalidad, cit., ps. 437-438.
312 Jnuc¡eru, E.M.; Derechos del lmputado, cit., p. 116.
313 MoReHo v Bnnvo, E., El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 438.
TÍrulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN púBLrcA 159
Estamos frente a una lnspección Corporal, en tanto la prueba de al-

coholemia, mediando la extracción de sangre del sospechoso, para medir
el nivel de alcohol en la sangre del intervenido. Grn¡rruo seruonn, siguiendo la
jurisprudencia de su país, anota que por intervenciones corporales puede en-
tenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le
extrae de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la
participación en él del imputado3la.
Los exámenes de alcoholemia son aquellas medidas de íntervención,

que se realizan en el ámbito de la criminalidad del tráfico vario, que son
ejecutadas por los órganos encargados de velar por la seguridad ciudada-
na, que tienen por fin establecer el presupuesto material que suponga su
punibilidad, a partir del nivel de alcohol que se detecta en el organismo del
conducto13ls.
La ejecución ylo realización de la prueba de alcoholemia, si importa ya

una extracción de sangre, requiere de una orden del funcionario legalmente
competente para ello y, sin mediar violencia, si el sospechoso se resiste,
se le debe informar que puede ser denunciado por la figura delictiva -bajo
examine-.
A nuestro parecer, en el caso del test de alcoholemia, en cuanto a la
extracción de sangre refiere, el imputado no se convierte en sujeto de prueba,
sino en objeto de prueba, en tanto su propio organismo se convierte en una
fuente de conocimiento, para poder advertir indicios o no de su conducción
bajo la influencia del alcohol, sin que su conclusión positiva sea mérito sufi-
ciente para su condena porel delito previsto en el artículo274o del cp. una
posición en contrario, supondría que los conductores estarían en la potestad
de pasar o no por dicha prueba, generando un amplio espacio de impunidad3l6
así como un debilitamiento a la tarea tutelar de los bienes jurídicos (Seguridad
Pública), que la Ley Fundamental le ha asignado al Derecho penal. No podía
postularse la legitimidad de la intervención policial del aire espiralado por la
policía, en supuestos de infracción a las normas del código de Tránsito y, que
estos sean ilegítimos en la vía penal. Aspecto diverso a saber, es que inter-
venciones de estas características deben ir premunidos con ciertas garantías,
como se señala en el apartado correspondiente del análisis.
314 Gr¡¡r¡ro srHone, V.; Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional, cil., p,
406.
315 Peñ¡ Cnenene Fnryne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal penal T. l, cit., p. 697.
316 Vide, al respecto, R¡rÁ Solen, J,M. y otros; Derecho Procesal penal, cil., p.2g6.
r60 Dgnncgo prlNAL - P,qRre sspeclnl: Tovo V
Por eso mismo los agentes que la practiquen deberán hacerlo con res-
peto de todas las garantías, utilizando los elementos de medición homologa-
dos y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias, pero, sobre todo,
cumpliendo con el deber de información a quien se somete a la prueba de las
consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley, tanto de
que se practique una segunda prueba de espiración de aire para contraste,
como en someterse voluntariamente a un análisis de orina o de sangre3l7.
En resumidas cuentas, como lo hemos sostenido en otros trabajos
doctrinales, el deber de sorneterse a un examen de alcoholemia, no implica
vulnerar el principio de presunción de inocencia y el acusatorio, en el sentido
de que no supone una declaración contra si mismo, sino permitir que se eje-
cuten sobre su cuerpo ciertos exámenes médicos318.
Segundo punto en discusión, estriba en determinar quienes son los
funcionarios y/o servidores públicos, que cuentan la autoridad legal de or-
denar la realización y/o ejecución de la prueba de alcoholemia (pericial an-
ticipada), sabedores que quienes intervienen a los conductores -influencias
con la ingesta de alcohol-, son los agentes policiales, quienes forman parte
de la Policía Nacional, por su propia labor son a quienes se les encomienda
la seguridad del orden público. Debiéndose aclarar que una situación es la
actuación que los efectivos policiales realizan en el marco de las potestades
que le confieren el Código Nacional de Tránsito y, otra muy distinta, la, labor
que han de desempeñar en el ámbito de la investigación penal. Entonces, la
peritación en el decurso de las infracciones administrativas es una compe-
tencia de la policía nacional, en cuanto a representes del Estado (MTC), en
lo concerniente a la seguridad del orden público.
El nuevo Reglamento de Tránsito dispone en el artículo 3070 a la letra
que:
"El grad.o alcobólico moíxirno perntitid.o a hs cond.wctwes y psa.tlnes qwe

por la au.tsridnd., se establece en 0,50 grs.fb.
sean. iratervenidos
El efectivo policial podrd exigir nl itttcntenid.o que se szmeta a wna set'ie

pruebas, como el test
(HOGAN" pruebas de coord.inación. y/o eqwi-
de lfo
librio, el uso de alcoholímetro y
0tr0s, pñra. detenninar la presencia d.e
intoxicación por cwnlqu.ier st stancia qwe le irnpida la coord.inación. Su
ne¿¡ativa establece la preswnción legal en su czntyñ.
El resu.ltnd.o d.e las pruebas realizad,as ncediante equ.ipos, a.parñtzs 0 arte-

factos honwlogad.os y/o cnkbrad.os por el Instituto Nacional d.e Defensa de
317 Moceno C¡renn, V, y otro; Derecho Procesal Penal, cil., ps.228-229.

318 Peñ¡ Cnenena Fnevne, A.R., Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, f .I clt . ps
689-690.
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRaclóN púsr_lce t6l
la Conopetencia y d.e la Protecci.on d.e la Propied.ad Intelectwal - INDE-

coPI constitwye med.io probatorio sufciente. El conductor o peñ.tón pued.e
solicita\ ñ' stt c0st0, la realizacitin d.e pruebas ad.icionales, corno el andlisis
cuñ.ntitñti"t1l cle alcohol en muestrñ. d.e sangre (alcoholemia), para cwya
realizalilin se deberd obtener inwtediatarnente la rnwestra médica".
observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectúan,

son aquellas que se dirigen a la acreditación y/o comprobación de la infrac-
ción de orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos
definir el estado de la cuestión, conforme las prescripciones contenidas en la
ley procesal penal y la Ley Fundamental.
según la división de funciones, de los diversos roles que asumen los

sujetos procesales, las tareas de persecución penal con aquellas estricta-
mente jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras están asigna-
das al Fiscal y a los agentes policiales, mientras que las segundas a los
magistrados del Poder Judicial. En tal entendido, la búsqueda de pruebas
y restricción de derechos fundamentales, importa una actuación típica del
Fiscal y de la PNP, según lo previsto en el artículo 15go de la Ley Funda-
mental, la Ley No 27379, la LOMP y el nuevo Cpp; mientras que eljuzgador,
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, empero el C de pp, le atribuye
funciones investigativas. Lo importante a todo esto, es que la imposición de
medidas coercitivas, la afectación y/o restricción de derechos fundamenta-
les, está condicionada a una resolución jurisdiccional, previa solicitud del
sujeto legitimado. De manera, que la policía no tiene facultad legal alguna
para proceder a adoptar una medida de coerción procesal, fuera del caso
de flagrancia, en cuanto a la detención, pero las medidas restrictivas de de-
rechos fundamentales sólo pueden obedecer a una decisión deljuez penal
competente, no puede ser acordados de oficio por parte de las agencias de
persecución penal.
Ni la Ley No 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco-
holemia, como medida de lntervención Corporal, a lo que habría que decir
primero que al suponer dicha peritación una injerencia al cuerpo de una per-
sona, su adopción sólo puede emanar de una decisión debidamente motiva-
da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto importa la intervención de la
policía en el marco del Derecho Administrativo sancionador y, otra muy dis-
tinta su intervención en la investigación de los hechos delictuosos. Por con-
siguiente, si bien los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de inter-
venir a presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o de
sustancias psicotrópicas, y en tal mérito proceder conforme al Reglamento
Nacional de Tránsito y tomar la prueba del aire espirado, su participación en
162 DsREcuo pENAL - PRR-rs rsprctnl: Tovo V
la investigación delictiva, ha de someterse en rigor a las disposiciones cons-

titucionales y legales pertinentes.
El nuevo CPP, vigente en todos los Distritos Judiciales de la República
-a partirdel 1B de noviembre del 2009-31s, ha previsto en el artículo 213o lo
siguiente: "La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el
curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible co-
misión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la
comprobación de fasas de alcoholemia en aire aspirado.
Sl e/ resu/fado de Ia comprobación es positiva o, en todo caso, sl se
presentan slgnos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas
u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido
al centro de control sanitario conespondiente para realizar la prueba de in-
toxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo".
En mérito a la normativa invocada, se infieren dos planos a saber:
primero que los agentes policiales, en su labor preventiva de los hechos de-
lictuosos, tiene la facultad de intervenir a los conductores, que se presuma
estén conduciendo un vehículo automotor bajo la influencia del alcohol o de
otra clase de sustancia prohibida, en tal virtud podrá realizar la prueba del
aire aspirado, que no implica una intervención corporal; y, segundo, si es que
la comprobación es positiva, el intervenido será conducido a un centro sani-
tario, a fin de que se realiQe la prueba de intoxicación en sangre, peritaciÓn
que sí constituye una intervención corporal, por lo que su adopción ha de
ceñirse a lo previsto en el artículo 203.1 (in fine), el cual señala que las medi-
das que disponga la autoridad, requieren de una resolución jurisdiccional del
Juez de la lnvestigación Preparatoria, previa solicitud del representante del
Ministerio Público (principio de rogación)320.
En caso de urgencia o peligro por la demora, la Policía o el Ministe-
rio Público, podrá efectuar medidas que restrinjan derechos fundamentales,
bajo la obligación de solicitar inmediatamente confirmación judicial, tal como
se desprende del artículo 203.3 del nuevo CPP.
Según lo anotado, sólo podrá configurarse esta modalidad del injusto
agravado, de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, cuando el sospe-
choso (intervenido) se niega a pasar por el examen de sangre, previa resolu-
ción jurisdiccional -debidamente motivada-, o de forma excepcional cuando
el Fiscal o la policía lo ejecute, siempre que exista urgencia o peligro en la
319 Según la Pr¡mera Disposición Final de la Ley No 29439.

320 Vide, más al respecto, Peñe Cnenenn FRevne, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal
Penal, l. l, cit., ps. 684-691
.
Tirulo XVIII: Dgr.rlos coNTRA LA ADNltNrsrRnclóN púer.lce r63
demora y, si le haya hecho mención a las garantías contenidas en el inc. 3)

del artículo 210o del nuevo cPP. consecuentemente, si la policía esta fuera
de las excepciones contempladas en la normativa y, así pretende proceder a
la intervención corporal del sospechoso (examen de sangre), éste último no
será pasible de ser denunciado por este delito, si es que se resiste a la rea-
lización de la misma. Asimismo, si es que los agentes del orden, no cumplen
con informar previamente al conductor, de las consecuencias jurídicas que
pueden derivarse de su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.
Tercer punto a saber es lo concerniente al principio de "proporciona-

lidad", como es sabido en aplicación de dicho fundamento, la magnitud de
la reacción punitiva ha de ser razonablemente adecuada a la gravedad del
injusto penal así como del grado de reproche personal (cutpabitidao). El re-
conocimiento de este principio, importa sujetar la respuesta penal a baremo
de razonabilidad, importante para garantizar que la pena sea el dictado de
una decisión conforme a los fines preventivos que la guían, de no ser así
la sanción punitiva se convertiría en una vindicta pública, algo inaceptable
según la estructura basilar de un Estado social y Democrático de Derecho.
Presupuesto de pena es la comisión de un injusto penal reprochable a
un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: lnjusto y culpabilidad se
constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punición,
que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines político criminales que
no se encuadran en el orden de valores antes anotado.
significa, en otras palabras la interdicción a la arbitrariedad pública, la
prohibición de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamen-
te la declaración de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tam-
bién la pena justa, la pena proporcionada; de allí que también se re denomine
como "prohibición de exceso"321.
El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad, aparece
primigeniamente como un límite al poder de policía para convertirse ahora
en un primordial principio de Derecho público, ya que su aplicación cubre
generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del
ciudadano322.
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de

los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la aflicción que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la
321 Tocona, F., Principios Penales Susfanflvos, cit., p. 53.

322 Peñ¡ Cnenrna, R., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 84
164 DpnEcr¡o pENAL - P¡n're Espectel: lbvo V
afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurren-

te323. Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho
penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazándose el estableci-
miento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposición
de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relación valorativa
con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos32a.
En el primer ámbito de valoración, se toma en consideración el grado
de jerarquización del bien jurídico protegido, en definitiva, la vida es el inte-
rés jurídico de mayor valor, seguido por otros bienes personalísimos, por lo
que un delito de asesinato, debe ser punido con más pena que un delito de
robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la ne-
cesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia para justificar
una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitaciÓn
de la misma, en concreto325. En cuanto al segundo elemento, es necesario
remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno,
donde la energía criminal desplegada por el agente va a suponer una mayor
intensidad antinormativa, el dolo supone definitivamente una desvaloración
que importa una mayor pena, en comparación con la culpa.
La proporcionalidad dice relación con el daño inferido al bien jurídico
mismo y con la trascendencia social del hecho (daño social); el derecho pe-
naltiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio
desmedro con la ejecución del delito326.
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular
la sanción punitiva, tomando en referencia el grado de afectaciÓn produci-
do en el bien jurídico, no sólo desde un aspecto material (antijuridicidad),
sino también desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)327. lmporta
la correspondencia que debe subyacer entre la intromisión en la esfera de
libertad individual con la gravedad del delito y eljuicio de reproche culpable.
De esta forma se limita la intervención del ius puniendi al ámbito de libertad
lo estrictamente necesario para garantizar los fines preventivos de la sanción
punitiva. En otros términos, la pena (tipo de sanciÓn y su extensión) será pro-
323 Drez Rrpo¡-¡És, José Luis, La Racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, cit., p. 162.
324 Srrv¡ SÁNcHez, Jesús-María, AproximaciÓn al Derecho Penal Contemporáneo. José
María Bosch Editor, Barcelona, 1992, cit., p.260; Así, Zugaldía Espinar, JM, Funda-
mentos de Derecho Penal, cil., p.263.
325 CeReoNeLL M¡rpu, J.C; Derecho penal; concepto y principios constitucionales Tirant lo
blanch, Valencia, 1999, cit., p 211
326 G¡Rnroo Mo¡¡rr., M , Derecho Penat. Parte General. Tomo L Editorial Jurídica de Chile,
Chile, 2005, cit , p. 46
327 Así, G¡nntoo MoNrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit ' p. 50
Tirulo XVIII: DEr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRecló¡¡ pr;iu-rca 165
porcional a las condiciones que la hacen "necesaria"; en ningún caso pueden

exceder esa necesidad328.
Desde una perspectiva de la teoría de la prevención general positiva,
se dice lo siguiente: "Así, toda norma que contenga una pena alejada de
proporcionalidad -por no ser adecuada a la gravedad del delito y a la culpabi-
lidad del autor- estará acogiendo un mecanismo de sanción innecesario que
no servirá de medio para reafirmar una norma, ya que ésta no podrá servir
de base de organización de las relaciones sociales"3zs.
Es de advertirse que la pena propuesta por el legislador en el último
párrafo del artículo 368o del CP, es más grave que la contenida en el artÍculo
274' (in fne), pues mientras la primera tiene por pena, no mayor de cuatro
años de ppl, la segunda detenta una combinación punitiva no mayor de tres
años de ppl, de forma que quien desobedece la orden impartida por el juez,
de someterse a la prueba de alcoholemia recibe una pena más severa, de
aquel que es perseguido penalmente por el delito de Conducción bajo la
influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, teniendo como prueba
anticipada el examen de alcoholemia.
Lo anotado manifiesta una inadmisible asimetría punitiva entre ambos

tipos penales, no se puede penalizar con mayor rigor el acto de resistencia
contra la autoridad, que la conducta comprobada del conductor, de estar
afectado con la ingesta de alcohol; máxime, cuando dicho examen pericial
no constituye prueba plena, para la acreditación de dicho injusto penal, a lo
cual debe sumarse otras evidencias demostrativas, susceptibles de enervar
el principio de presunción de inocencia. La jurisprudencia española, ha sido
clara a la hora de determinar que, en los supuestos de conducción bajo la in-
fluencia de bebidas alcohólicas, no basta para emitir un juicio de culpabilidad
la mera prueba del test de alcoholemia sino que será necesario una actividad
probatoria incriminatoria que venga a determinar que el consumo de alcohol
haya alterado realmente las facultades del conductor que nos permitan ha-
blar de un hecho temerario33o.
La sola prueba preconstituida del examen de alcoholemia, no cons-

tituye entonces la única evidencia necesaria para acreditar la comisión del
injusto contenido en el artículo 2740, por tales motivos, no se puede decir con
rayana seguridad, que aquel conductor que se niega a pasar dicha prueba,
es culpable de dicho delito; más aún cuando dicho juicio de valor se estaría
328 G¡nnroo MoNrr., M., Derecho Penal. Parte General, T. 1., cit., p.49.
329 MonEHo v BR¡vo, E.; El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 440.
330 Moneruo v BR¡vo, E.; El artículo 380 CP y el principio..., cit., p. 445.
166 DenpcHo pENAL - PenrE gspecral: Tovo V
basando en una presunc¡ón legal, inaceptable en un Proceso PenalAcusato-

rio y Garantista.
Parece que la necesidad de reafirmar radicalmente el principio de Au-
toridad así como de frenar la delincuencia vehicular temeraria, ha llevado al
legislador, a contravenir flagrantemente el principio de proporcionalidad, tal
como se observa en el artículo 3B0o del CP españo1331.
Finalmente, sobre último punto en discusión, conforme a la línea ar-
gumental expuesta, no cabe más que reprobar jurídicamente la inclusión de
esta circunstancia de agravación, resultando idónea y suficiente la redacción
normativa del primer párrafo del artículo 368o para disuadir y penalizar esta
clase de conductas disvaliosas.
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS
Art. 369.-c'El que, rned.innte violencia 0 ñwlewlzñ, irnpide ñ. unñ ñ.utl-

rid.ad. elegid.a en uru prlcesl electoral general, parlamentar'i'0, regional o
rnunicipal jwra.mentq\ asumir o ejercer sws Jil.nciones serrí reprirnid.o con
petta privatit,n de libertad n0 vnenzr d.e d.os ni mñ.yzr de cuatro años. Si el
a.úente es
fimcionario o servidor publico swftird, adernris, inbabilitación de
unl a. tves años conforme nl nrtícwlo 3ó, irucisos ), 2 y 8".
1. COMENTARIOS GENERALES
Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la

presente capitulación, vemos que el común denominador es la realización de
una conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones públicas -pro-
pias del cargo funcionarial-, atentándose contra el normal y correcto funcio-
namiento de la <Administración Pública>, asítambién se lesiona la vigencia
fáctica de los principios de autoridad y de legalidad.
Los artículos: 3650 y 366o, conforman los tipos base de los comporta-
mientos, que suponen <Violencia y Resistencia contra la Autoridad), cuya
base nuclear es impedir la actuación de los funcionarios públicos en el de-
curso de su actuación funcionarial sin interesar el grado, cargo o escalafón
jerárquico delfuncionario; es el presente injusto penal (artículo 369o del CP),
que sí recoge -normativamente-, la cualidad funcional específica del sujeto
pasivo de la acción, al haber definido que la acción típica ha de recaer sobre
<Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a
331 Vide, al respecto, MoRe¡to v Bnavo, E.; EI artículo 380 y el principlo..., cit., ps. 446-447
'Ii'rulo XVIII: Dsuros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púnllce 167
los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargosD.

Se trata de altos funcionarios del Estado, aquellos que han sido elegidos en
el cargo en mérito alvoto popular, que acontece en un proceso eleccionario,
es en mérito a su alta investidura y a la importancia que dichos cargos tienen
en elfuncionamiento de la actividad político-administrativa, que ha sido tipifi-
cado de forma autonómica332.
La Bicameralidad -como sistema parlamentaril-, se encontraba ins-

tituida en la Constitución Política de 1979, integrando a aquélla, la Cámara
de Diputados y el Senado. Con la reforma constitucional, traída a más con la
Ley Fundamentalde 1993, se sustituyó la Bicameralidad, para dar paso a la
Unicameralidad; así, se enuncia en el artículo 90o, alfijarse normativamente
que el Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara
Unica.
Resultaba, entonces que la redacción literal del artículo 3690 del CP,
no se correspondía con eltexto ius-fundamental, debilitando su vigencia nor-
mativa, conforme sus efectos socio-pedagógicos. En tal mérito, se expide la
Ley No 29519, implicando una sustitución del destinatario de la violencia o
de la amenaza -que despliega el agente-, habiéndose definido a una: (au-
toridad elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o
municipal>, al cual se impideiuramentar, asumir o ejercer sus funciones. Se
recogen, por tanto, las autoridades polÍticas que pueden ser elegidas por
acto de sufragio universal, según los preceptos del texto ius-fundamental.
El esquema peruano, como nos dicen en la doctrina nacional, es un
caso específico de coacción-atentado ejercido sobre funcionarios públicos
investidos de un nivel alto de autoridad (de acceso democrático al poder) y
que tienen un significado especial para un régimen democrático y constitu-
334.
cional333
El delito de Violencia contra las autoridades elegidas en proceso elec-

cionario, importa un injusto que atenta contra la <Administración Pública>, que
es cometido por los particulares (extraneus), tal como se desprende del Ca-
pítulo I delTítulo XVlll del CP. Figura delictiva que vendría a complementar la
conducta prohibida manifestada en la tipificación contenida en el 3650 de la
codificación penal, en cuanto a la "Violencia y Resistencia contra la Autoridad".
332 Vide, al respecto, M¡¡¡zlrul, V., Tratado de Derecho Penal,f .lX, cit., p. 148.
333 Ro¡ns V¡ncns, F.; Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 548.
334 El artículo 2410 del CP argentino, reprime aquella conducta orientada a perturbar el
orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las au-
diencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo
sus funciones.
t68 DEREcro pENAL - P¡Rte espectal: Tovo V
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, se advierte que la tipi-

ficación -in comento-, no exige una cualidad especial para ser considerado
autor, implicando una esfera libre de auto-organización personal; si es que
el agente es funcionario o servidor público, aparte de la pena, será pasible
además de la inhabilitación en el ejercicio del cargo. Dicho esto, resulta ad-
misible una autoría mediata, donde elhombre de adelante actúa con ceguera
sobre los hechos o incurso en una causal de inculpabilidad; asítambién una
autorÍa mediata, cuando dos o más sujetos comparten el co-dominio funcio-
nal del hecho, donde la conducta prohibida puede atribuida como un todo a
cada uno de los co-autores.
Sujeto pasivo ha de serlo el Estado, como titular del servicio público
que se presta a través de los diversos estamentos que componen la Admi-
nistración Pública; por otro lado, esta el sujeto pasivo de la acción típica:
Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobierno Regional, etc.
La modalidad típica ha de ser entendida en semejanza, con aquella
contenida en los artículos 365o y 366o del CP, en la medida que el agente ha
desplegar una conducta destinada a entorpecer, neutralizar o dígase obsta-
culizar el normal desarrollo de la actuación funcionarial. Es de verse, sin em-
bargo que en la presente tipificación penal, el legislador ha prescindido de los
medios comisivos que emplea el autor, para perpetrar el injusto: la violencia
y/o la intimidación, lo cual no resulta ajustado a un marco de interpretación
sistemática que debe regir a esta familia de delitos. Máxime, cuando la con-
currencia de estos elementos, son los que visan a estas figuras delictivas de
sustantividad material.
¿Nos preguntamos cómo puede evitarse la juramentación de un Congre'

sista o la asunción del cargo a un Alcalde distrital, sin el empleo de la violencia
o de la amenaza, claro está considerando que la violencia no tiene porque
consistir necesariamente en el despliegue de una fueza muscular, bastando
la fueza sobre las cosas? En principio, no se devela una omisión de relevan-
cia, para con la determinación de la tipicidad penal de la conducta, que si bien
podría complementarse mediando una interpretación extensiva, ello supondría
una interpretación analógica in malam paftem, inadmisible según los principios
rectores del Derecho penal (artículo ll delTítulo Preliminar del CP).
Dicho lo anterior, estaríamos ante una norma inaplicable, pues en el
mundo fenoménico no puede producirse, a menos que empleemos una ex-
travagante imaginación de cómo se podría impedir que un Congresista pres-
te su voto en unas elecciones internas, sin que de por medio este presente
la violencia o la amenaza.
Si el impedimento de la actuación congresal, toma lugar a través de

la violencia, se diría que el artículo 369o no puede ser aplicable, por motivos
Tirulo XVIII: Dnlnos coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púelrcR r69
de legalidad, para lo cual se desplaza la tipificación al artículo 365o335; al

haberse reglado el término funcionario púbtico, aquél puede ser cualquiera,
inclusive un Congresista o un Alcalde.
Podría darse el siguiente ejemplo: aquel tumulto de personas, que en

el decurso de una marcha sindical ingresa al predio congresal y, debido al
bullicio y al escándalo que generan, impiden la actuación de los congresistas
en la discusión de un proyecto de ley.
La perfección delictiva del injusto, requiere necesariamente que el
agente logre impedir {e
forma efectiva-, que el destinatario de la acción típi-
ca, juramente, asuma o ejeza sus funciones, se trata, por tanto, de un delito
de resultado. Los actos tendientes a lograr el disvalor material, pueden ser
reputados como delito tentado, siempre que revelen suficiente peligrosidad
objetiva.
Que el impedimento sea temporal o permanente no es relevante, igual

se consuma el delito336.
El tipo penal sólo resulta recriminable a título de dolo, conciencia y

voluntad de realización típica; el agente dirige su acción a impedir el jura-
mento, asunción o ejercicio del cargo funcionarial del congresista, Alcalde
o Regidor.
titutivos de la tipicidad penal, de manera que el autor ha de saber que está
impidiendo la labor propia de un congresista, si aquél piensa erróneamente
que se trata de un servidor cualquiera, podrá admitirse el Error de Tipo, en tal
caso, la tipificación procedería conforme el artículo 3650 del Cp.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente.
ATENTADo coNTRA LA coNsERvaclót¡ E tDENTIDAD DE oBJETo

{rt.370.-"El qwe destruye 0 ñyyñncn envoltwras, sellos o ruorca; puestls
por la autorid.ad para cznsewñr 0 identif.car wn objeto, seroí reprimid.o con
pena privatita d.e libertad no rnayor d.e d.os años o con prestación d.e servicio
comwnitario d.e peinte n treinta jornad.aP.
335 Así, Ro¡as Vencns, F., Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 549.
336 Ro¡es V¡nc¡s, F.; Delitos contra la administración púbtica, cit., ps. 549-550
170 DERecHo pENAL - PeRte. esp¡crlt-: Tovo V
Las diversas tareas a ejecutar por parte de la Administración Pública,
han de ir revestidas de cierta formalidad y oficialidad, en el sentido de que las
comunicaciones, misivas, notificaciones y otros afines, vayan impresos con
el sello, marca o envoltura, que lo distingue como tal.
La legitimidad de los actos que ejecutan y/o desarrollan los funciona-
rios públicos en el ejercicio de su actividad funcionarial, no sólo se corres-
ponde con un marco de legalidad y de legítimo ámbito competencial, pues
también se manifiestan ciertas formalidades, necesarias para la conserva-
ción de identificación de determinados objetos.
En el decurso de una intervención oficial, pueden producirse una va-
riedad de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen afec-
taciones a los derechos subjetivos de los particulares (administrados), to-
mando lugar incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son objeto
de custodia por parte de la autoridad. Es en tal mérito, que aquéllos han de
ser debidamente conservados -por fines de diversa índole-, para lo cual las
cajas son lacradas con las respectivas envolturas o marcas.
Así también, en el decurso de los procesos judiciales (cognoscitivos),
se recogen una serie de evidencias, de medios de prueba, como indagatorias,
testimoniales, transcripciones, etc., que han de ser conservados en sobres
lacrados, donde se coloca el sello oficial de la autoridad encargada para ello.
En el marco del Proceso Penal, se vislumbran un sinnúmero de dili-
gencias investigativas, siendo que en los primeros actos de investigaciÓn
tienen por fin el acopio y adquisición de evidencias, que han de ser toma-
das y recepcionadas ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal;
v.gr., armas, sistemas de informática, documentación, vestimenta, etc. Di-
cho acervo probatorio debe ser debidamente conservado, tal y como cual
se encontraba en su estado original, de manera que las partes involucradas
en el procedimiento no hayan de formular cuestionamientos de una posible
y/o probable manipulación; es precisamente, que en virtud de las conductas
típicas, que el legislador ha glosado en el artículo 370o del CP, que pueden
manipularse las evidencias, con ello se afecta la integridad de los objetos
afectos por la Administración (Justicia) así como los objetivos que se persi-
guen con aquéllas.
El objeto específico de tutela penal consiste en garantizar la eficacia
de uno de los actos funcionales de la administración pública: el poder certifi-
cación oficial de objetos, a la vez que afirma el respeto debido a la colocación
de distintivos oficiales337.
337 Ro¡ns VnRcns, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 552.
TÍrulo XVIII: D¿lrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púslrce t7l
A decir de sor-en, toda alteración de esas seguridades, toda sustrac-

ción de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce
una grave perturbación en la marcha de la administración y en elcumplimien-
to de una función determinada33s.
En efecto, el Estado para la obtención de un fin de derecho público o
derecho privado, pero siempre, de todos modos, para la actuación del dere-
cho, tiene necesidad a veces de asegurar determinadas cosas mediante una
especial custodia, material o inmaterial, que excluya de la esfera custodiada
toda potestad concurrente o actividad contraria33e.
cuestión importante a saber, es que las marcas que hace alusión la
redacción normativa, son aquellas leyendas que estampa y consigna la Ad-
ministración Pública y, no aquellas que emplean los privados pará ta identi-
ficación de los productos y bienes que ofertan en el mercado. Estas últimas
son protegidas penalmente en elTítulo Vll del Cp.
El artículo 414.1 del cP español, tipifica la conducta de aquella auto-
ridad o funcionario, por razón del cargo, tenga encomendada la custodia de
documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el
acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios dispuestos para
impedir su acceso o consienta su destrucción o inutilización. Mientras que en
el artículo 414.2, se regula la conducta atribuida a un particular.
Dicho lo anterior, no encontramos sistematicidad y coherencia de
esta conducta, con aquellas que se ubican en los primeros articulados de
la presente capitulación, que suponen un atentando contra el principio de
Autoridad, acá más bien se desentraña una Violación a los Documentos y/o
objetos Públicos, tal como también se devela de los artículos 372o y 3i3o
del cP; a decir de cngus, se busca aquí proteger ra eficiencia de la actividad
funcionarialen contra de actividades perturbadoras dirigidas contra los obje-
tos que pueden constituir medios de prueba3ao.
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
según la redacción típica en cuestión, autor de este delito puede ser

cualquier persona, no se exige una cualidad especial, incidiendo en la confi-
guración de un delito común.

339 Ma¡¡zrlll, V., Tratado de Derecho Penat, f .lX, cit., p. 316.
340 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p 246
t72 Dene,cHo pENAL - PeRrg BspEclRI-: Tovo V
La condición de funcionario yio servidor público, no es fundamento de

agravación, lo cual es un vacío legal injustificable, en la medida que aquél
por detentar una relación directa con estos bienes, está en inmejorable si-
tuación para perpetrar el injusto penal, en base al prevalimiento y/o abuso
del cargo3al.
Habiéndose determinado un ámbito libre de autodeterminación con-
ductiva, puede presentarse una Autoría Mediata, cuando el hombre de atrás
se aprovecha de ciertos déficit de organización individual del hombre de ade-
lante; si dos o más comparten el co-dominio funcional del hecho, mediando
una intervención indispensable en la etapa ejecutiva del delito, serán consi-
derados co-autores.
Resulta admisible también otras formas de participación delictiva (lns-
tigador y Cómplice).
Pudiendo ser sujeto activo del delito el directo involucrado con la me-
dida o una tercera persona interesada en manifestar su desprecio al acto
estatal implÍcito en el distintivo puesto sobre el objeto3a2.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como regente de toda la actividad oficial que toma lugar

en el seno de la Administración Pública.
Antes de pasar revista a la conducta típica, debemos definir los objetos

materiales del delito; se habla de <envolturas, sellos y marcas); la envoltura
ha de ser considerada como el medio material por el cual se cubre el objeto,
el envase, el frasco, paquete que tiende a proteger la integridad del bien. El
"sello" es un estampado, una impresión fijada por la autoridad sobre elobjeto
que se quiere preservar o sobre el que lo contiene343344',la marca es por su
parte, aquel distintivo que permite identificar el objeto, mediando la consigna-
341 Vide, al respecto, AaeHro VÁsouEz, M., Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., ps. 189-190.
342 Ro.r¡s VeRces, F.; Delitos contra la administración pública, cit', p. 5553.
343 As¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p 191
344 Sello, es a decir de MnHzrr.rr, (...) es la materia sellada simbólicamente, y posit¡vamente
(impronta), con objeto exclusivo o concurrente de sustraer a la esfera de influencia
ajena, o al ejercicio de facultad ajena, un determinado lugar o una o más cosas deter-
minadas, Tratado de Derecho Penal, T.lX, cit., p. 320.
Tirulo XVIII: Dnlllos coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púsr_lce 173
ciÓn de una descripción gráfica; en ciertas oportunidades la Administración

coloca avisos, como: prohibido pasar o prohibida su manipulación.
Primer punto a saber, es lo concerniente a los verbos nucleares, ha-
biéndose reglado los términos de "destruir y arrancar"; a través del primer
comportamiento el agente altera la estructura integral de la envoltura, sello
o marca, provocando su inutilidad para sus fines funcionales. Es arruinar,
destrozar sellos, marcas, sin extraerlos del todo del objeto con notoria inutili-
zación345; (...), lo que se tutela no es la integridad del sello, sino la seguridad
que con él se persigue3a6. se puede llegar a dicho resultado, cuando se le
prende fuego al bien o simplemente golpeándolo con una fueza intensa o
derribando la puerta con una patada3aT.
Por su parte, arrancar importa el acto por el cual el autor desprende
(extrae), la envoltura, sello o marca del objeto, impidiendo su debida identifi-
cación y óptima conservación.
Tanto la "destruir" como "arrancar" presuponen la realización de una
acción determinada y encaminada a violar los precintos de seguridad del
objeto, de manera que debe rechazarse la comisión de este delito a través
de una "omisión".
En opinión de MRuzrlr, la violación se da tanto en el hecho de quien
quita, rompe, destruye, etc., la materia selladora, ya en el de quien frustra de
otro modo Ia voluntad manifestada con la posición de /os se//os3as.
Presupuesto indispensable de configuración típica, es que las envoltu-
ras, sellos o marcas, hayan sido puestos por la autoridad, para conservar o
identificar el objeto, si la finalidad fue otra, no se dará el tipo penal -in exa-
mine-3ae; lo que ha da dado lugar a denominar dicho elemento como "vínculo
funcionarial". son propiamente dichos distintivos los que inciden en dicha
particular caracterización, donde su oficialidad implica que no puedan ser
objeto de un uso o utilización ajena a los fines de la Administración; por tales
motivos dicha identificación se hace visible al público, así el dolo que debe
concurrir en la dimensión subjetiva del injusto. En consecuencia, debe tra-
tarse de un sello oficialmente puesto por algún funcionario o por su orden en
cumplimiento de algún deber o alguna facultad correspondiente al cargo3so;
345 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.: Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 553,
346 DoNr'rn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. ,l97.
347 Peñ¡ CnaRene Fneyne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 494.
348 Mnruzrnr, V.: Tratado de Derecho Penal,T.lX, cit., p. 324.
349 Así, Solen, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 153-154.
350 Do¡w¡, E.A.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. lll, cit., p. 198.
174 Denscgo pENAL - Plnre EspEcrel: Tovo V
en mérito a ello correspondería preguntarse ¿Qué sucede cuando quien co-

loca el sello es un funcionario incompetente?; al develar una actuación ilegal
del funcionario, no se da la configuración típica del delito3s1. Siendo que en
algunos casos se colocan sellos o marcas (leyendas), donde la Administra-
ción consigna la calidad de cerrado o multado por infracción a las normas tri-
butarias, sin que se devele la finalidad propuesta por el enunciado normativo.
En consecuencia, no cualquier aposición de sellos se encuentra pro-
tegida: por ejemplo, el sello que acredita un pago, aunque cierre un objeto,
como un paquete de cigarrillos, o una carta con sello de correo3s2.
Claramente resulta atípica la conducta del sujeto que, sin "destruir"
ni "arrancar" los "sellos" o "marcas", viola la seguridad impuesta por el fun-
cionario, aprovechando de una falta de deficiencia o "sellamiento"353; dicha
inferencia hubiese sido distinta si el legislador empleare el término "violar",
conforme lo dispuesto en el artículo 2540 del CP argentino.
Cuando lo que se destruye o inutiliza son documentos, que llevan
intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de acción
cambiaria, que éstos ostentan, títulos valores como una letra de cambio, un
pagaré, un cheque, etc., estamos ante la tipificación penal contenida en el
artículo 2050 del CP (Daños)3sa.
Basta para que la conducta este cobijada en los alcances normativos
del tipo penal, que el agente destruya o arranque los signos distintivos, sin
necesidad de que haya de acreditarse la manipulación o utilización del obje-
to. Así, Donna al señalar que se considera satisfecho el tipo objetivo cuando,
aun sin violación de las fajas colocadas por la autoridad, se lleva a cabo la
actividad vedada por la clausura, y cuando se reinician las actividades veda-
das por la clausura dispuesta sobre un inmueble, violando las fajas dispues-
tas por la autoridad3ss.
La perfección delictiva de esta modalidad del injusto, ha de verse

cuando el autor logra destruir o arrancar la envoltura, sello o marca oficial
-que distingue o conserva el objeto-, sin tener que verificar su manipulación
351 AsÍ, Ro¡¡s Vnnces, F.; Delltos contra la administración publica, cit., p. 554.
352 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T, V, cit., p. 152.
353 AanNro VÁsourz, M.; Los Del¡tos contra la Administración Pública..., cit., p. 190
354 Peña Cnanenn FReyne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 492.
355 Dorurun, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 198.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRacróN púslrce 175
u utilización356357; importa una modificación delmundo exterior (fenoménico),

en tanto se corresponden a acciones que manifiestan una alteración a la
esencia de los signos distintivos contemplados en la redacción normativa.
Al tratarse de un delito de lesión, se admiten por tanto el delito ten-
tado358, siempre que la acción revele una suflciente peligrosidad objetiva,
idónea y apta para producir el resultado contemplado en el articulado en
cuestión; por ejemplo, cuando el autor es descubierto en el pleno iter delicti-
vo, sin poder culminar su intención criminal3ss.
La represión de ambas modalidades del injusto, están sujetas al dolo

del autor, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su con-
ducta a destruir o arrancar los signos distintivos colocados por la Administra-
ción, sabiendo que aquéllos están destinados a su identificación y/o conser-
vación de determinados objetos.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos del tipo penal, esto es, de que sean sellos, marcas o envolturas,
puestas por la autoridad, para la conservación o identificación de un objeto,
si es que se presenta un equívoco sobre algunos de dichos aspectos, puede
admitirse un Error de Tipo.
NEGATIVAA COLABORAR CON LAADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

{fi. 371.-"El *aductor 0 intéryretu que, iendn bgalmente
testtgz, perito,
reqwerido, se absti¿ne d.e nmparecer 0 yestñr la fuclararüín, infonne o servi-
cin respectivo, serrireprimidn con pena privatiya d¿ libertad. no malor d¿ d"os

aííns o cm pnestacilín d¿ servicin nnawruitaria d.e y,einte a neinta jornad.as.
EI perito, tyad.wctw o intérprete serri sancinttadn, adernris, con inhabili-

tnción de seis rneses a d.os años conforrne al artículo 3ó, incisos 1, 2 y 4".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
En este apartado importante de la criminalidad observamos aquellos

delitos cometidos por particulares, que suponen una ofensa contra los prin-
356 Así, DoN¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 200.
357 Cfr.; AanHro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 193.
358 Así, Ro¡es Vencns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 555; Así, Sor-en,
S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 154.
359 Vide, al respecto, Peñ¡ CnsneRe FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
p.495.
t76 DEnEcuo pENAr- - Penrg pspEcrlt-: Tovo V
cipios rectores de la Administración Pública, según la estructura basilar del

Estado de Derecho, en cuanto a la legalidad y legitimidad de la actuación
funcionarial; en dicha dimensión también se identifica un núcleo esencial de
dicho sistema, la <Administración de Justicia> y la <Justicia Administrativa>.
La procura de una correcta Administración de Justicia (urisdiccional y

administrativa), requiere no sólo que sus órganos ejecutores actúen con ple-
na independencia, imparcialidad y objetividad, sino que aparecen también en
escena otras personas, que sin ser parte integrante de ella, desempeñan una
función importante en la finalidad de todo proceso cognoscitivo: es la bús-
queda de la verdad, es decir las aseveraciones fácticas que son planteadas
por las partes en el procedimiento, necesitan ser debidamente comprobadas
en el decurso de las etapas procesales, para ello se requiere de la actuación
de medios probatorios, orientados a dicha meta valorativa.
Sea en un Proceso Penal, Laboral, Civilo Contencioso-Administrativo,
son llamados a intervenir los llamados: <Peritos, lntérpretes y Traductores>,
quienes son llamados por los órganos jurisdiccionales, para intervenir en la
actuación probatoria; cuya participación no es por decirlo discrecional sino
que al basarse su colaboración en normas de Derecho público, se tornan en
mandatos imperativos, cuya negación por parte del requerido ha sido eleva-
da a la categoría de delito, según los contornos normativos del artículo 371o
del CP.
Entonces, la imbricación del Sistema de Justicia, conforme su propia
naturaleza incide en dichos planos de actuación, donde el perito, el testigo y
el intérprete no pueden resistirse, hacer caso omiso al requerimiento judicial;
comporta un deber público, asentado en los fines superiores que encauzan
toda la labor de la judicatura, de impartir justicia, aplicando el Derecho que
corresponda. Por tales motivos, no sólo las partes involucradas en el proceso
cognoscitivo han de verse defraudadas, sino también la comunidad en su
conjunto, quienes esperan que las causas judiciales puedan resolverse con
plena objetividad. No puede afianzarse la seguridad jurídica, si es que los
procesos judiciales no pueden resolverse con suficiente solvencia probatoria.
Vale entonces, decir que el objeto de tutela es un especÍfico es el co-

rrecto desenvolvimiento de la actividad probatoria en eldecurso de un proce-
so jurisdiccional y/o administrativo, que aquélla no se vea perturbada, cuan-
do los peritos, testigos e intérpretes no acuden al llamado de la autoridad
competente. En tal entendido, debe aclararse que la conducta de disvalor se
refiere a la no comparecencia de los sujetos mencionados en la normativa
penal, implica su negativa a declarar, pero no de dar un testimonio reñido
al principio de veracidad, está última conducta se encuentra recogida en el
Tirulo XVIII: l)¡uros coNrRA LA ADMlNlsrR¡cróN púer-rc¡ l'77
artículo 409o del CP, cuando el testigo, perito o intérprete declara, depone
su testificación o su examen pericial en franca contradicción a la veracidad
de las cosas. Según el disvalor de dicho comportamiento el objeto de tutela
penal es de forma concreta la Administración de Justicia.
Dicho lo anterior, no podría decirse que es la Administración de Jus-

ticia -propiamente el objeto de tutela-, en la medida que la conducta típica
desborda un marco estrictamente judicial, para imbricar en una noción glo-
bal de Administración Pública, es decir, de todos aquellos procedimientos
(sancionadores, disciplinarios), donde se instaura un actividad probatoria
destinada a alcanzar la Verdad Material, tal como se colige del numeral
1.11 delartículo lVdelTítulo Preliminarde la Ley No27444.Así, seobserva
en los procesos administrativos (cognoscitivos), que toma lugar ante los
Tribunales Administrativos (SUNAT, CONASEV, OSl, OSIPTEL, OSITRAN,
Consejo de Minería, INDECOPI, etc.), como en los procesos investigativos
que se desarrollan en el Congreso de la República, donde pueden reca-
barse información a través de los órganos de prueba (peritos, testigos e
intérpretes)360.
Advertimos también, una relación de especialidad entre la figura de-

lictiva -in comento-, con la prevista en el artículo 3680 del CP, en mérito a la
cualidad funcional del sujeto activo del delito.
Para un sector de la doctrina nacional, el objeto del bien jurídico ataca-

do es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obstaculizada
cuando, en algunos casos, se niega al funcionario público la colaboración
que necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus funciones3ol.
Siendo que los sujetos mencionados en la norma, no forman parte de

la Administración Pública (servidores y funcionarios públicos), se manifiesta
un disvalor que se produce desde afuera, de forma externa, a quien se le
atribuye un deber jurídico-procesal de comparecer ante la autoridad funcio-
narial competente.
El delito 1ue también se ha denominado impropiamente "violación

de deberes procesales" o "desobediencia a citación judicial" - retarda u obs-
taculiza la actividad de la función pública que debe utilizar el testimonio, el
peritaje o servirse de la interpretación362.
360 Así, RoL¡s Vnnoes, F.; Delifos contra la administración pública, cit., p. 560.
361 Aa¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Públ¡ca..., cit., p. 183
362 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 237.
178 f)¡npcHo pENAL - PRnrE sspgctnl: Tovo V
a. Sujeto act¡vo
A diferencia del resto de tipificaciones penales, -comprendidas en la

capitulación-, al calidad de autor sólo puede asumirla aquel que cuenta con
la cualidad funcional de "testigo, intérprete y perito"; se ha restringido enton-
ces elcírculo de sujetos activos a quienes ostentan eldeber jurídico-procesal
de comparecer ante la autoridad competente (urisdiccionalo administrativo),
con motivos probatorios.
Según lo anotado, se trataría de un delito especial propio, incidiendo
en la posibilidad de no admitir otras formas de autoría; en el caso de una
Co-AutorÍa, podrÍa darse en el caso de que sean dos peritos que de forma
conjunta tengan que deponer su examen técnico, al haberlo confecciona-
do conjuntamente. En cuanto a los testigos, su deber de comparecer en el
proceso, es siempre de orden personal, por lo que no podría hablarse de un
co-dominio funcional del hecho.
La Autoría Mediata no encuentra asidero legal en este delito, por dos
razones: primero, al ser reputado como un tipo especial propio, sólo aquel
que cuenta con dicha cualidad puede ser autor y, no un sujeto no cualificado
y, el deber de atestiguar como Testigo reposa en un deber legal -estricta-
mente personal-, indelegable e irrenunciable; sólo aquel que ha tenido la
posibilidad de haber percibido un acto, de haber tomado contacto con cierta
información a través de los sentidos, puede ser calificado como Testigo, por
tales motivos, su actuación procesales personalísima.
siguiendo el hilo conductor, no puede proceder una Autoría Mediata,
pues se requiere para ello, que el autor inmediato (el instrumento) actúe sin
dolo o que éste sea un inimputable, lo que no puede darse en una prueba
testimonial donde sólo el Testigo puede atestiguar. lgual es de verse en el
caso de los Peritos, como personas versadas sobre determinadas materias
del conocimiento, sólo los que participaron en la realización del examen es-
pecial, deben comparecer ante la autoridad competente y así explicar la me-
todología empleada y las razones de cÓmo arr¡baron a sus Conclusiones'
El intérprete hace las veces de traductor, ante testigos o imputados
que no hablan el idioma oficial del Perú, ellos transmiten únicamente los
dichos de los segundos, requiriendo por ende, su actuación personalísima.
Se llega en este alud, a los denominados delitos de propia mano, que
si bien no resultan adecuados a la sustantividad normativa de la atribución
de responsabilidad penal, parece aún anclar en delitos de esta naturaleza'
TÍrulo XVIII: Dnlrros coNrRA LA ADMrNrsrRacróN púelrcn t79
En lo que respecta a las demás variantes de participación delictiva,

quienes colaboran y/o coadyuvan para que el testigo, perito o intérprete no
comparezca ante la autoridad competente, pueden ser calificados como par-
tícipes (lnstigador o Cómplice), siguiendo el principio de Unidad en el Título
de la lmputación.
b. Sujeto pasivo
Ha de serlo el Estado, como ente titular de las actuaciones probatorias

que toman lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
No puede negarse que en dicho marco, pueden verse perjudicada una

de las parte del proceso, en tanto la actividad probatoria no toma cabal cum-
plimiento, se impide la acreditación de las aseveraciones fácticas que sus-
tentan su pretensión.
Antes de pasar revista a las modalidades del injusto típico, hemos de

definir los conceptos utilizados, para atribuir la calidad de sujeto activo del
delito.
En el marco de todo procedimiento cognoscitivo, se requiere recoger
una variedad de medios de pruebas, en cuanto a la finalidad axiológica de la
búsqueda de Ia verdad; es por ello, que aparecen ciertas personas suscep-
tibles de poder aportar una información valedera sobre el objeto del proce-
dimiento. A las personas que por motivos de su percepción tengan algo que
contar se les denomina "Testigos", y la prueba que aquéllos realizan se llama
"Prueba Testif¡ca1"363.
Por su parte, el"Perito" es también un órgano de prueba, se le conoce

como una persona versada en determinados ámbitos del conocimiento, cuya
ilustración resulta importante amén de dilucidar la materia de controversia.
Es decir, el perito es el llamado por la ley para ejecutar la prueba pericial de
conformidad con sus especiales conocimientos del saber científico, utilizan-
do para ello métodos y técnicas que legitiman su apreciación especializada
sobre los hechos36a.
Finalmente, el "lnterprete", es aquel que funge de traductor del im-
putado (testigo), en cuanto a trasladar al idioma natural del deponente, las
preguntas que tiendan a bien preguntarle las partes en conflicto.
363 Peñ¡ C¡enen¡ Fnevae, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal Penal T. I, cit., p. 532.
364 Peñ¡ C¡enrn¡ FnevRr, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal Penal,f .I, cit., p. 551 ,
180 DeRecuo pENAL - PRnre rspgclnl: Tovo V
Conforme se desprende de la redacción normativa, eltipo puede verse

conflgurado mediando dos conductas: -primero, cuando el perito, intérprete
o testigo se abstiene de comparecer y, Segundo, habiendo comparecido al
proceso, se niega a prestar declaraciÓn.
La acción consiste en abstenerse de comparecer o de prestar la de-
claración o exposición respectiva por parte del que ha sido legalmente citado
como testigo, perito o intérprete365.
se abstiene de comparecerelque no se presenta en ellugar, día y hora
fijadas en la convocatoria. Se abstiene de prestar declaraciÓn o exposiciÓn
al acto de la declaración o a declarar una vez iniciado el acto, y el intérprete
o perito que Se niegan a realizar la interpretación o a producir el examen366;
(...), omisión que requiere previamente de un requerimiento, cuya notifica-
ción debe producirse de forma válida, es decir, en el domicilio procesal del
requerido, que aquél se encuentre en posibilidad de comparecer y, a Su vez,
en dicho requerimiento debe hacerse alusiÓn a que la negativa a comparecer
puede ser pasible de ser denunciada por el delito -in comento-. Usualmente,
no bastará con el primer requerimiento, sino de dos o máS, donde su afiance
la naturaleza coercitiva del llamado a comparecer.
Por lo anotado, resulta fundamental, que dicho requerirniento haya de
estar revestido de todas las formalidades prescritas por la ley367, su inobser-
vancia implicaría una causal de atipicidad penal; siendo indiscutible que la
validez está condicionada a que sea el funcionario competente quien emita
el requerimiento, ante un funcionario incompetente, no habría obligación de
comparecer así como de prestar declaraciÓn.
Asimismo, que eltestigo, perito o intérprete estén posibilidad de acudir
al llamado de la autoridad competente, esto quiere decir, que si algunos de
ellos se encuentran ausentes (fuera del país) o padecen de una enfermedad
grave, no podrán ser considerados omisos al requerimiento funcionarial. En
ét ult¡mo de los supuestos anotados, se deberá tomar la declaración en el
domicilio del testigo, conforme lo prescribe el artículo 147o del C de PP, con-
cordante con el artículo 171o del nuevo CPP, si la autoridad procede asíy el
testigo Se niega a declarar podrá estar incurso en el delito -en examen-.
Al señalar el precepto penal que el sujeto activo no acude al llamado
("requerimiento legal") de la autoridad competente (urisdiccional o adminis-
365 Fo¡rrÁ¡¡ Peresraa, Q.', Derecho Penal. Parte Especial, cil.' p 797
366
367 Así, Górvrez, E:, Tratado de Derecho Penal,Yol V, cit., p 475
Tirulo XVlll: Dpllros coNrRA LA ADMrNrsrRRCroN púslrce t8l
romisión'368,
trativo), la conducta típica se exterioriza a través de una exclu-
yendo por tanto su configuración mediando una "acción"; se trata de un delito
de <Omisión Propia>, donde el núcleo del injusto radica en los especiales
deberes que recaen sobre la esfera organizativa del autor.
Siguiendo la idea anotada, FoNrÁN Bnesrnn señala que habida cuenta
de que se trata de un delito de omisión, queda perfeccionado por el hecho
de no comparecer o negarse a declarar, según hasta donde llegue el deber
legal del individuo citado36e.
Aspecto importante a saber, es que en el caso del Testigo, la ley pro-

cesal no obliga a declarar a ciertas personas, sobre todo en el decurso del
Proceso Penal, por detentar ciertos vínculos personales con el imputado.
lmporta, una facultad discrecional, v.gr., del cónyuge, concubino, ascendien-
te o descendiente, incidiendo en la tutela de las relaciones familiares y en la
objetividad, como presupuesto esencial de la condición de Testigo; de forma
que así se desea, tiene todo el derecho a prestar su declaración. Facultad
discrecional que genera la siguiente consecuencia: una vez notificado y/o
requerido el familiar (testigo), a prestar su declaración testimonial, éste tiene
Ia obligación de comparecer y, en ese acto hace uso al derecho a no declarar
contra su pariente. A veces se transtoca esta facultad, comprendiendo que
el Testigo no tiene porque comparecer, nada de eso la obligación de compa-
recer queda intacta, inclusive en el caso de los no obligados a declarar, en
virtud al denominado <Secreto Profesional y Confesional>>. En palabras de
SolEn, la oportunidad para invocar el secreto no es la citación, sino el acto
de la declaración370.
El nuevo CPP, de una regulación más completa y avanzada- en com-
paración con el C de PP (artículo 141o)371, dispone en su artículo 1650, lo
siguiente:
1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con é1. Se extien-
de esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y
respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el
vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes
368 Así, Soren, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 117; Ro¡ns Venc¡s, F.: Delitos
contra la administración pública, cit., p. 561.
369 FoNrÁru P¡resraa,C.: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 797.
370 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. '117.
371 Cfr., Ro¡¡s V¡Rc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., ps. 562-563.
182 l)¡,nacHo pENAr- - PRnte sspEcrrt.: Tovo V
de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar tes-
timonio en todo o en parte.
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obllgados a

declarar sobre lo conocido por razÓn del ejercicio de su profesión,
salvo los casos en los cuales tengan la obligaciÓn de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, minis-
tros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario,
periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin
embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos
religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas
por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto

de Estado, esto es, de una informaciÓn clasificada como secreta
o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad
que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se so-
licitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo
de quince días, precise si, en efecto, la informaciÓn requerida se
encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas
en eltexto único ordenado de la Ley de la materia.
Según la normativa invocada, dichos Testigos especiales, sólo podrán

estar incursos en la primera modalidad del injusto, es decir, cuando se nie-
gan a comparecer ante la autoridad competente3T2, el hecho de que cuenten
con dicha potestad no debilita el deber jurídico-procesal; al no estar obli-
gados a prestar su declaración testimonial, no podrían cometer la segunda
modalidad, sin embargo, tratándose de los familiares del imputado sÍ podrían
estar incursos en dicha variante, si es que al haber comparecido, aceptan
declarar y luego se niegan a hacerlo.
Punto a saber importante, es que ambas modalidades del injusto típi-
co, resultan siendo excluyentes, en tanto, quien no comparece a su vez no
puede prestar su declaraciÓn. Sería desproporcionado penalizar por ambas
modalidades típicas, pensamos que la segunda modalidad, de absfenerse a
declarar o a deponer su examen ha de estar reservado a aquellos Peritos o
Testigos, que sí comparecen ante la instancia administrativa o judicial.
372 En contra Ae¡Hro VÁsouEz, M., para quien sólo debe merecer un reproche administra-
tivo; Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., ps 185-186
TÍrulo XVIII: Duros coNTRA LA ADMrNrsrRecrów púsLrca 183
La segunda modalidad del injusto, comporta una negativa del traduc-

tor, del perito o deltestigo, de prestar sus respectivas declaraciones, habien-
do comparecido ante la instancia competente (jurisdiccional o administrati-
va). El momento de la negativa se puede dar al comienzo del acto procesal y
ser invocado a cumplir con el contenido del requerimiento o antes de iniciado
éste (al negarse admitir las formalidades del caso)373.
La negativa puede referirse tanto a la totalidad de la declaración como
a una parte de ella37a.
3. FORMAS OE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Al constituir un comportamiento en puridad <omisivo>, la perfección
delictiva ha de tomar lugar cuando el autor se abstiene de efectuar la con-
ducta exigida por la legalidad, de comparecer o prestar su declaración ante
la autoridad competente.
Siendo un delito de perpetración omisiva no pueden advertirse actos
anteriores de suficiente peligrosidad objetiva, como para penalizar un su-
puesto delito tentado.
Siguiendo a Cneus, tenemos que decir, que el hecho de que luego de

la citación conminatoria, eltestigo o perito se ponga a derecho, no enerva la
antijuridicidad penal de la conducta; y menos aun por la actividad de terceros
que fuezan la observancia de la conducta obligada (p.ej., el testigo que, no
habiendo comparecido, es conducido por la fueza pública375.
La incriminación de ambas modalidades del injusto, está condicionada

al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el autor no
comparece a la instancia o se niega a declarar, pese a saber que se encuen-
tra legalmente obligado a ello. Debe sumarse la posibilidad de incriminación
a título de dolo eventual.
titutivos deltipo penal, de modo que puede presentarse un equívoco sobre la
naturaleza coercitiva de la citación o de forma más rayana, cuando el sujeto
obligado no conoce del requerimiento en su contra. Ambas hipótesis pueden
ser valoradas como un Error de Tipo.
373 Ro.res V¡nc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., p. 562
374 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 118.
375 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.237-238.
184 DEnEcso pENAL - PnRre psppcrel: Totr¡o V
A nuestro entender, no resulta factible exigir la concurrencia de un áni-

mo de naturaleza trascendente o intensificada, -ajeno al dolo-, como la mali-
cia o la maldad376; ello implica penetrar en esferas lógico-objetivas que no se
condicen con el elemento nuclear del dolo.
ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL

PROCESO
Art. 372.-"El que swstrae , ocuba, carnbia, d'estruye o inwtiliza objetos,
regisilos o d.ocuruentos d.estinad.os a servir de prweba ante la autoritlad
clnxpeteTtte qwe swstancia un prlcesz, conf.ad.os a la cwstod.ia d'e un fwncio-
nari.o o d.e otra persona, sereí repriruid'o czn penñ prbativa de libertad no
wlenzr d.e uno ni ruayor d.e cuatro añ'os.
Si la tlestrucción o inwtilizacién es por culpa, la pena serd prh'atiua de

libertad. n0 rna1ar de wn añ.0 o prestacilín d.e serpicio cornunitario d.e veirute
a cwaren ta j orna¡lastt.
La Administración Pública, -como unidad de actuación del Estado-, en

cuanto estamentos dedicados a la ejecución y prestaciÓn de servicios públi-
cos, puede verse afectada cuando los administrados (parflculares) hacen caso
omiso (se resisfen) a los requerimientos, que imparten las autoridades en el
marco legítimo de sus competencias funcionariales, así también, cuando se
provocan perturbaciones al normaldesenvolvimiento de la actividad probatoria
que toma lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
Como tuvimos la oportunidad de destacar en el análisis a la figura

delictiva precedente, el artículo 372o del CP, viene a recoger una conducta
emparentada, pues también se produce una violaciÓn y/o afectaciÓn a la
integridad de aquellos objetos que han sido destinados por la autoridad com-
petente, para serv¡r como medios de prueba.
Es decir, en el artículo 371o se hace alusión al quebrantamiento a los me-

canismos de seguridad que sirven para proteger o identificar un objeto, mien-
tras que el presente injusto penal tiende a penalizar aquellas conductas enca-
minadas a <<sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar objetos, registros o
documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente>.
Conforme lo anotado, la tipificaciÓn penal -in comento-, se orienta a
prohibir las conductas que de forma específica significan una grave pertur-
376 Vide, al respecto, AaeNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública
cit,., p. 186.
Tirulo XVIII: D¡lrros coNTRA LA ADMrNrsrRacróN púsLrcR 185
bación a la actividad probatoria que se desarrollo en el seno de un procedi-

miento judicial y/o administrativo.
Reafirmando lo dicho en el artículo 371o, diremos que se advierte una
incoherencia en la sistematicidad que debe guardarse entre los respectivos
tipos penales que se comprenden en una capitulación, pues acála tutela pe-
nal no tiene nada que ver con la vigencia de los principios de Autoridad y de
Legalidad, sino con el correcto funcionamiento de los procesos cognoscitivos
que acaecen en toda la Administración Pública.
El CP argentino tipifica esta conducta en el artículo 255o, en el marco

del Capítulo referido a la <Violación de Sellos y Documentos>.
a. Sujeto activo
Según la construcción normativa, agente de este delito puede ser cual-
quier persona, no se ha previsto cualidad alguna para ser considerado autor;
el hecho de que el sujeto activo sea funcionario y/o servidor público, no ha
sido un elemento a saber por parte del legislador, para incidir en la regulación
de una circunstancia agravante, máxime si aquél es custodio de los objetos
que sirven como medios de prueba. No obstante, de aparecer dicha circuns-
tancia, puede aplicarse la circunstancia contenida en el artículo 46o-4, en el
marco de la determinación judicial de la pena.
Si dos o más son los que sustraen los objetos o los documentos, al com-
partir el co-dominio funcional del hecho, serán reputados como Co-autores.
Si es que intervienen otros que no cuentan con el dominio del hecho,

aportando una contribución importante -a efectos de realización típica-, se-
rán reputados partícipes (cómplices) y los gue convencen al autor a perpetrar
el delito, responden a título de lnstigadores.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de los procedimíentos judiciales,

administrativos y legislativos que se encauzan en los diversos estamentos de
la Administración Pública.
Como primer punto a saber, debemos formularnos la siguiente pre-

gunta: ¿Qué debemos entender como <<medio de prueba>? Probar significa
186 DEnecHo pENAr- - PRn'rp r..specl¡l: Tovo V
suministrar o proveer el conocimiento de cualquier hecho, en base a conside-

raciones generales, generar convicciÓn y certeza Sobre la verdad del hecho
-objeto de valoración cognitiva-377. Por medio podemos entender los modos
instrumentales a través de los cuales ingresa informaciÓn al proceso. En tal
sentido, constituyen las diligencias específicas destinadas a la incorporación
de datos relacionados con el objeto investigado y discutido378.
Sea en el decurso de un Proceso Penal, Civil, Laboral o Contencioso-
Administrativa, etc., las partes en conflicto han de sustentar pretensiones
contradictorias, cuya probanza requiere de la acreditaciÓn de las proposi-
ciones fácticas que hayan se sostener sus respectivas teorías: "quien alega
un hecho tiene el deber de probarlo", así se desprende del artículo 196o del
CPC, del artículo 30o de la Ley No 2758437e y de los fundamentos básicos del
procedimiento penal.
El artículo 157.1 del nuevo cPP dispone que los hechos objeto de prue-
ba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley.
El <medio de prueba> es aquel objeto, instrumento u documento, que

el sujeto procesal emplea para la acreditación de un determinado hecho (fac-
tum), para generar convicciÓn y certeza en la mente del juzgador o de la ins-
tancia administrativa competente; entre éstos tenemos la prueba documen-
tal (manuscritos, impresos, fotocopias, fax, pelÍculas, fotografías, disquetes,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos, soportes informáticos, la
telemática en general y cualquier objeto que pueda recoger, contener o re-
presentar un hecho)380. Los lrbros contables, actas así como otros reg¡Stros
donde se hace constar un determinado hecho, también el cuerpo del delito
y los instrumentos de ilícito comercio (armas, droga, maquinaria en general)
que han sido incautados por las autoridades competentes, ingresan a dicha
calificación probatoria. Podemos incluir también a las vestimentas, en gene-
ral a todo objeto que t¡ende a probar un hecho.
Los registros son elementos materiales donde se hacen constar datos
con valor oficial o particular; p.ej , planillas, inventarios, protocolos, actas,
etc381.
Todos estos objetos, para ser considerados como medios de prueba,

deben ser incorporados como tal al proceso, por parte de la autoridad com-
petente, sea por el órgano administrativo o el órgano jurisdiccional, lo cual
377 Peñ¡ C¡eneR¡ FnevRE, A.R., Manual de Derecho Procesal Penal, cil', p' 421
378 VÁsquez Rossl, J.E.; Derecho Procesal Penal,f .ll, cit.' p 312.
379 Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

380 Artículo 185o del nuevo CPP; artículo 234o del CPC'
381 Ae¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública"', cit , p 196
Tirulo XVIII: D¡,llros coNlRA LA ADMrNrsrRACroN prlBr-lc,c 187
puede proceder de oficio o a solicitud de la parte legitimada (principio de

proposición
p robatoria).
Se requiere que los objetos, documentos y registros sean susceptibles

de ser sustraídos, inutilizados, cambiados, ocultados o destruidos; la infor-
mación de un puerto de memoria digital puede ser inutilizada, en cambio
los libros de actas de la asamblea de una asociación han de ser sustraÍdos,
cambiados o ocultados.
Aspecto seguido a saber, es el referido a los verbos nucleares conte-
nido en elenunciado normativo; primero se hace alusión a la <sustracción>,
acción que importa el apoderamiento del objeto, trasladándolo a un lugar
ajeno a donde ha tomado lugar su custodia, por parte delfuncionario público;
ha de existir una voluntad de apropiación del bien, como sucede en el delito
de Hurto simple, si el agente sólo quería saber del contendido del documento
y luego lo devuelve, no será esta modalidad, a menos que el tiempo de su
desaparición puede ser reputado como su ocultamiento, siempre que haya
tomado lugar en un intervalo de tiempo significativo3s2.
La "<inutilización> supone por parte, hacer disfuncional el objeto, de
desprenderlo de sus elementos esenciales, haciéndolo inoperante para los
fines propuestos.
La <destrucción>, significa arruinarla materialmente, de tal modo que
se la convierta en inservible para la su destino de prueba o de servicio públi-
co383; distinguiéndose con eldelito de Daños, en que en este delito los bienes
que son destruidos, si bien pueden ser de propiedad del Estado, no han de
estar caracterizados con el fin probatorio que se ha revestido ha dichos ob-
jetos en el delito en cuestión. A decir de Mnruzrrur, la destrucción es el hecho,
realizado de cualquier modo y con cualquier medio, en virtud del cual una
cosa cesa de existir en su esencia anterior, aunque no quede completamente
aniquilada en su materialidad específica384.
Ni la destrucción ni la inutilización tienen, por tanto, una equivalencia
estricta con las mismas acciones cuando son constitutivas deldelito de daño,
pues aquí solo se tiene en cuenta el destino probatorio o de servicio de la
cosa, no otras finalidades según su naturaleza y utilización38s.
<Cambiarlos> implica sustituir y/o reemplazar el objeto, documento o
registro por otro de estructura material semejante. Si se cambia un billete
382 Vide, al respecto Ro¡es Vancns, F.; Deilfos contra la administración pública, cit., p. 570
384 Mn¡¡zrnr, Y.: Tratado de Derecho Penal, T.lX, cit., p. 349.
385 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll, cit., p. 277.
r88 DEnecHo pENAL - P¡,nrp pspnclRl: ToH¿o V
manchado en Sangre depositado en la Secretaría por otro de igual valor, no

se comete malversaciÓn; pero sí el presente delito386.
El <ocultamiento> hace alusión a la acciÓn de colocar el objeto o el
documento fuera del alcance de su custodio, comporta ubicarlo y desplazarlo
fuera de la esfera de custodia del funcionario público. La diferencia con la
sustracción, será que en el ocultamiento el objeto de prueba es colocado
en un ambiente adscrito a la Administración, en cambio en la sustracciÓn el
documento es trasladado a una esfera de localización ajena a la Administra-
ción. También es posible que sea dicho custodio quien oculte la cosa para no
entregarla al serle solicitada por la autoridad387.
Debe tratarse de objetos custodiados con la finalidad de utilizarlos
como medios de prueba, de registros o de documentos. Todos estos objetos
se caracterizan, pues, por Ser medios sustancialmente necesarios para el
ejercicio de un acto de autoridad, administrativo, legislativo o judicial, con lo
cualseexcluyen los objetos que el Estadotiene como patrimonio (...)tuu'En
caso de que el agente se apropie de efectos de patrimonio estatal, será pasi-
ble de incurrir en el delito de Hurto, si los destruye en el tipo penal de Daños
y, si aquel es funcionario público -en calidad de custodio del bien-, incurre en
el delito de Peculado.
La custodia implica que el objeto haya sido especialmente confiado
a la esfera de competencia legal de un funcionario o de otra persona y, en
tal circunstancia el agente sustrae, oculta o cambia el objeto, registro o do-
cumentos, siempre que aquéllos estén destinados a servidor como medio
de prueba en un procedimiento cognoscitivo; (...) quedando descartada la
que surge de una entrega del objeto en virtud de la particular confianza que
merece el depositario (p.ej., el abogado que recibe en mesa de entradas un
expediente quedará comprendido en el tipo, pero no el que lo ha recibido de
un colega en razón de la confianza que él le merece)tun. El ejemplo que se da
generalmente es del cuerpo del delito o las piezas de convicción3so.
Vemos que la redacción típica, incluye también la custodia del objeto

de prueba, a una persona ajena al funcionario público; entendemos que la
tipificación pretende valorar aquellas situaciones que por diversas circuns-
tancias, el documento le es confiado a un particular o en Su defecto a un
386 Sor-ea, S., Derecho penal argentino, T. V cit., p 155

387 Ro¡¡s VnRcns, F.; Delifos contra Ia administraciÓn pública, cit., p. 570.
388 Sor,en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 154.
389 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit, p.278'
390 Fo¡¡rÁN B¡r-esrae, Q., Derecho Penal. Parte Especial cit., ps. 826-827
Tirulo XVIII: D¡llros coNrRA LA ADMtNrsrRRcróN púeLrcn 189
servidor que no tiene la competencia de fungir de custodio, lo que es dable a

efecto de cerrar espacios de impunidad.
Habida cuenta de que se trata de objetos conflados en custodia, la

palabra sustraer debe ser entendida en el sentido de quitar la cosa de esa
esfera de custodia, aunque sea momentáneamente3e1. Es en este alud del
análisis, debe decirse que los verbos típicos -contenidos en la normativa-,
proponen una conducta activa por parte del agente, esto es de destruir, ocul-
tar, cambiar y inutilizar los objetos de prueba, de modo que no resultaría
factible construir la imputación en base a una conducta omisiva.
En la doctrina nacional, AenNro VÁsouez señala que se discute en la
doctrina si también es posible la comisión por omisión Esto es especialmen-
te relevante --escribe-, en el caso de que el sujeto activo fuera un funcionario
público y consintiera, dolosamente, que otro destruya, etc. los bienes. En
efecto puede sostenerse una posición de garante del funcionario, ante cuya
omisión dolosa, deberá responder por el resultado típico acaecido3sz. sobre
esta posición cabe acotar lo siguiente: -en la presente capitulación se repri-
men aquellos injustos cometidos especialmente por particulares (extraneus),
por lo que autor de este supuesto delictivo puede ser cualquier persona. se
señaló en un apartado anterior, que si el agente es un funcionario yio servi-
dor público, se debió construir una circunstancia de agravación, pues aquél
es el custodio de dichos bienes, produciéndose una infracción de deberes
funcionariales de garantía', de manera que en algunos delitos como el de pe-
culado, puede presentarse una comisión por omisión. Empero, en el injusto
contenido en el artículo 3720, se emplearon modalidades típicas que sólo
pueden perpetrarse mediante un hacer, si es que penalizamos como autor
la conducta del funcionario público, tendríamos dos autores de un mismo
hecho, al reprimirse la conducta del particular que destruye el documento.
una cuestión distinta implica una variante culposa, donde el funcionario ac-
túa de forma imprudente, permitiendo que el particular sustraiga el objeto de
prueba. Podría en todo caso plantearse una co-autoría, sies que se advierte
una concertación dolosa, donde el hecho comporta una atribución a ambos
individuos de forma compartida.
Un caso emblemático serÍa cuando elfuncionario encargado de la cus-

todia del objeto, no prevé las medidas de seguridad necesarias, para evitar
el deterioro del documento, siendo pasible de incurrir en esta figura delictiva,
siempre y cuando obre con dolo (evenf uaf . En realidad, una situación así
concebida se desliza más en el ámbito de un delito culposo.
391 Fo¡¡rÁr.¡ B¡r-esrae, C.', Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 826.
392 AanHro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración pública..., cit., p. i 95
r90 DER¡cuo pENAL - P¡,nrp esprct¡l: ToH¡o V
cuando se habla de <documentos> en el enunciado normativo, debe

tratarse de aquellos soportes documentales que contienen una ¡nformaclÓn
susceptible de acreditar y/probar algo en el proceso, los cuales son objeto de
sustracción, ocultación, cambio, destrucción o inutilización. CuestiÓn distinta
ha de verse, cuando el agente altera su contenido de forma parcial, constitu-
yendo la conducta un típico caso de Falsedad Material.
La tipicidad importa un juicio global del hecho, que incide en su lesivi-
dad conforme al contenido del bien jurídico tutelado, juicio de valor que debe
ser completado con el análisis de la antijuridicidad penal, en el sentido de
que dicha lesión sea permitida o dígase justificada cuando aparece un inte-
rés jurídico preponderante; de manera, que puede producirse la destrucción
de un medio probatorio, cuando por ejemplo sea un bien de comercio ilícito
(drogas, ejemplares ilícitos, etc.) y no sea necesaria su incorporación al pro-
ceso para la acreditación del delito. Quien destruye el objeto lo hace merced
a la realización de un oficio o cargo, o en el marco de la Obediencia Debida.
3 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
La perfección delictiva del delito -in examine-, ha de verse conforme

cada supuestos delictivo en particular; en lo que respecta a la destrucción,
la consumación se adquiere cuando el objeto es eliminado en su integridad
estructural, (...) en el momento en que el bien ya no está en condiciones de
seguir proporcionando su inherente funcionalidad3s3; el supuesto de inutiliza-
ción toma la perfección de forma semejante.
En lo concerniente a la variante de susfraCc¡ón,la consumación toma
lugar cuando el agente se apropia del objeto probatorio desplazándola a una
nueva esfera de custodia con el ánimo de su apropiaciÓn3e4; si es que el au-
tor desplaza el bien fuera de la esfera de custodia de la Administración para
luego destruirlo, se dará la modalidad de destrucción.
Por su parte, la hipótesis de ocultamiento adquiere perfecciÓn delicti-
va, cuando el autor coloca el objeto en un lujar ajeno a Su esfera de custodia,
dándose de forma instantánea así como el cambio del registro por otro, cuan-
do se verifica la sustitución.
En todas las modalidades del injusto penal, no resulta necesario acre-
ditar la causación de un perjuicio al derecho de un tercero3ss.
393 Peñ¡ CneRen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f ll, cit., p. 487.
394 Vide, al respecto, Peñn Cnanenn FRrvRr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial T, ll, cit.,
ps.161-163
Así, M¡¡¡zr¡rr, Y.', Tratado de Derecho Penal, T. lX, cit., p. 351 .
TÍrulo XVIII: Delrros coNlRA r-A ADMrNrsrRecróN púeLlc¡ I9l
Puede advertirse un delito tentado sobre todo en las modalidades de

destrucción e inutilización cuando el agente no logra (por motivos aTenos a
su voluntad) provocar la disfuncionalidad del objeto; en el caso del supuesto
de ocultamiento, cuando el autor es aprehendido pretendiendo desplazar el
registro a un lugar ajeno a su localización de custodia.
La figura delictiva es únicamente reprimible a título de dolo, conciencia

y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a destruir, sus-
traer, ocultar o a cambiar de un objeto, documento o registro, sabiendo que
se trata de un medio de prueba.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos consti-
tutivos del tipo penal, debe conocer que se trata de un objeto que está sirviendo
como medio de prueba en un proreso judicial, administrativo o legislativo; siyerra
sobre dicha condición procesal, podría concurrir un Error de 1ipo.
No se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza

trascendente, el ánimo de apropiación en el agente sólo supone distinguir los
supuestos de sustracción con los de inutilización o destrucción, mas no como
elemento de atipicidad penal.
SUSTRACCIÓru OE OBJETOS REQUISADOS POR LA AUTORIDAD

Art. 373.- c(El
que swstrac objetos requisadns por la awtoridad., wrri reprirni-
dn con penaprivativa ¡le libertad ruo m¿nor d.e dls zti ruayor d.e cwatro añor).
Las tipificaciones penales que el legislador ha glosado, en estos últi-

mos articulados, concretamente los artículos 3700,372o y 373o, responden a
una unidad de criterio sistematizador, en cuanto a la integridad de los docu-
mentos, objetos y otros, que recalan en la esfera de custodia de la Adminis-
tración Pública por una serie de motivos y razones.
El artículo 3730 del CP, viene a recoger aquellas conductas -cuyo dis-
valor-, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra
la integridad de los objetos que son requisados por la Administración, pues
cuando aquéllos ingresan a la esfera de custodia del funcionario público no
pueden ser poseídos por los particulares (administrados).
En el devenir de una actuación típicamente funcionarialtoman lugar

una serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, lNDECOpl, Mi-
t92 DpnscHo pENAL - PRRtr BspEctel: Tovo V
nisterio Público, etc.), a los diversos agentes económicos, que de formal o

informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la vía pública,
o su defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galerías, co-
mercializando mercadería de contrabando o en su caso, bienes falsificados
y/o corrompidos.
Resulta una práctica general, los operativos policiales, de los servido-

res municipales, importando la requisa de una serie de productos, bienes y
otros afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores
ambulantes); en otros supuestos aparece ya la lncautaciÓn de objetos de
procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores
dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o
que implican una defraudación a la renta de Aduanas.
En dicho proceder, las autoridades públicas -competentes-, proceden
a requisar dichos bienes, que con propiedad Supone su incautaciÓn, gene-
rando una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administra-
ción se erige formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que
prescriba la Ley pertinente.
Propiedad y característica fundamental de dichos obietos, es que no

hayan sido catalogados como medios de prueba en un proceso (iudicial o
administrativo), de ser así la tipificación penal se traslada al artículo 3720 del
CP; es entonces, que podría concurrir un conflictos de tipos legales, pues el
objeto puede haber sido requisado por la autoridad competente y a su vez
ser empleado como medio probatorio. Si bien las conductas se presentan
en tiempos distintos, de todos modos no consideramos apropiado admitir un
Concurso delictivo, por motivos de estricta proporcionalidad; máxime, pen-
Samos que el supuesto delictivo -in examine-, toma lugar en un momento
anterior al contenido en el artÍculo 372o, en tanto este último requiere del
inicio de un proceso administrativo y/o judicial, en mérito del cual la autoridad
competente, lo haya incorporado como medio de prueba. Como bien dice
AenN¡ro VAsouEz, la "requisa" no negesariamente debe originarse en un pro-
ceso o investigación P ej , la "requisa" efectuada por la Policía de aduanas o
las autoridades de salud3e6.
A lo anotado cabe añadir, que para estar frente a un típico medio de
prueba, debe haberse abierto la causa a proceso, ello tiene sensibles re-
percusiones en el ámbito penal, en tanto en la lnvestigaciÓn Preliminar o en
la lP, se recogen una serie de evidencias vinculadas al hecho punible, mas
396 AanNro VÁsouEz, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., p. 202; Así,
Ro¡es Vnnc¡s, F.', Detitos contra la administración pública, cit., p 579
-/
Tirulo XVIII: DEr-rros coNrRA t.A ADMrNrsrRACtoN púBr.rcA 193
aquellos no son propiamente medios de prueba, pues para ello se requiere

que sean incorporados por eljuez penal competente. Así el artículo 155.2 del
nuevo CPP, al estipular que: 'tas pruebas se admiten a solicitud del Ministe-
io Público o de /os demás suiefos procesales. El Juez decidirá su admisión
mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean
pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de
prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución".
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, autor de este

injusto penal puede ser cualquier persona, sin embargo, si aquel es el fun-
cionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien requisado no
podrá darse este delito, sino que al implicar una grave ofensa a los deberes
funcionariales de conservación y protección del bien, configura el delito de
Peculado, según los términos normativos del artículo 387" del CP.
Puede presentarse una autoría mediata, cuando el hombre de atrás se
aprovecha la ignorancia del hombre de adelante, para sustraer los objetos,
al haberle señalado que se trata de bienes de libre disposición. Una Co-
autoría es perfectamente admisible, cuando dos se reparten las tareas y así
emprenden la realización típica, uno hace de campana mientras el otro se
apodera del objeto. Si¡¡rr- como el resto de figuras delictivas -comprendidas
en la capitulación-, pueden intervenir otros sujetos, que no tienen el dominio
del hecho, pero contribuyen de forma decidida, para que el plan criminal
adquiera perfección.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de todas las actuacio-
nes funcionariales que toman lugar en el seno de la Administración Pública.
La requisa hace alusión a un término en propiedad, no legal, mas que

todo usado de forma coloquial, a nuestro entender el término correcto ha ser
lncautación, con arreglo a las normas procesales aplicables. Requisar signi-
fica incautar un objeto por parte de la Administración. lmporta un decomiso
preventivo, será definitivo cuando así se establezca en la resolución perti-
nente o cuando se trata de un bien de ilícito comercio.
Ahora bien, la redacción normativa hace alusión al verbo típico: sus-
tracción, connotando la misma naturaleza que el verbo empleado en el
artÍculo 3720 del CP, en cuanto el autor ha de ejercer primero un acto de
apoderamiento, sustrae el objeto de la custodia de la autoridad competente,
trasladando al bien a otro lugar, a efectos de ejercer una nueva posesión de
dominio, como acontece en el delito de Hurto Simple.
Los medios por los cuales se vale el agente para apoderarse ilícita-
mente del objeto, han de ser todo tipo de destreza conductiva que no importe
194 Dunecno pENAL - PeRtp pspeclRl-: Tovo V
violencia ylo amenaza; de presentarse en el trayecto de la realización típi-

ca, dichos medios comisivos, habríamos que negar la tipicidad del presente
delito y trasladar la tipificación al delito de Robo (agravado), al producirse el
desplazamiento mediante un acto típico de violencia.
No interesa el destino final de los bienes ni un ánimo especial, acota
AaRNro VÁseugz3e7.
Consideramos también, que si la sustracción del objeto toma lugar

conforme a las circunstancias agravantes, descritas normativamente en el
artículo 186o (Hurto agravado), será aquél el injusto de aplicación, la otra
opción supondría un trato en suma ventajoso al autor, que no se condice con
los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Si el objeto que sustrae el autor del hecho, no ha sido requisado por
al autoridad y tampoco constituye medio de prueba, el comportamiento será
constitutivo del delito de Hurto simple.
Por otro lado, como se dice en la doctrina nacional, la figura penal pre-
supone que existan objetos que hayan sido requisados por la autoridad. Esto
define un estado previo material de existencia de objetos para que pueda ser
típica la acción de sustraer3ss. Ello importa que el objeto haya ingresado a la
esfera de custodia de la autoridad competente, en mérito a dicho título, sea
como requisa u objeto incautado.
Cuestión importante a saber, es que la autoridad que requisa el objeto,
ha de ser competente para efectuar dicha acción, si aquél es a todas luces
incompetente y en el devenir de la requisa se sustrae el objeto, la conducta
será atípica.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, la perfecciÓn
delictiva ha de verse cuando el agente logra sustraer el objeto requisado de
la esfera de custodia de la autoridad competente, ejerciendo una nueva po-
sición, sin interesar la finalidad que pretenda darle al objeto.
Si el autor es detectado en el ínterin de su acción delictiva, escondien-
do el objeto de la custodia de la autoridad, podría ser considerado como un
delito tentado.
La esfera subjetiva del injusto se contiene con el dolo del autor, con-
ciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a sus-
traer el objeto requisado, fuera del ámbito de custodia de la Administración.
397 AaeNro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil , p 202
398 Ro¡¡s Vnnc¡s, F . Delitos contra la administración pública, cit., p 578.
TÍrulo XVIII: DEr-rros coNrRA l.A ADMINrsrRRCloN púeLlcR 195

titutivos deltipo penal, esto es, de que el objeto que se pretende sustraer ha
sido requisado; si aparece un equívoco en ese sentido, podría dar lugar a la
procedencia de un Error de Tipo. Empero, la ignorancia del agente, podría
generar la reconducción típica al delito de Hurto.
Sección lll
Desacato
4RT.374.- (DEROGADO)
PERTURBACIÓT.¡ OCI ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD

EJERcE su ruruclót¡
{rt.375.- "El qwe cnusa desorclen en la sala tle sesiones d.el Congreso o
d.elas cdwaras I'egislativas, d.e las Asambleas Re¿¡ionales, de los consejos
Mwnicipales o de hs T|ibwnales d.e Justicia u 0tr0 lagñ.r dnncle las aw.to-
rid.ades públicas ejercen sus
func'i,ones o el qwe entra arrnad.o en dichos
lwgares, será repriruido c0,. penñ. privativa de libertad. no rnayor de wrc
año o con prestación d.e servicio coruunitarin d.e veinte a neiruta jornad.as,.
En la sección lll del capítulo I delrítulo XVlll del cp, se ubican aque-
llos injustos -cometidos por particulares-, que importan un típico atentado
contra el principio de Autoridad, aquellos comportamientos que suponen una
ofensa contra el correcto funcionamiento de las lnstituciones más importan-
tes de la República; no manifiestan per se una lesión directa al funcionario
público, tal como se devela en los artículos 3650, 3660 o 3680 -de este apar-
tado de la criminalidad-, sino contra el normal desenvolvimiento institucional,
que toma lugar a través de las sesiones que se desarrollan en las entidades
más importantes del Estado.
En esta Sección se comprendía en primer lugar el delito de <Desaca-

to>, concretamente en el artículo 3740, figura delictiva, derogada vía la san-
ción de la Ley No 27975 del 29 de mayo del 2003. Dicha variante del injusto
venía informada por aquella conducta exteriorizada, a través de una ame-
naza, injuria o de cualquier otra manera que resultará ofendida ta dignidad
o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones
o al tiempo de ejercerlas. una tipificación penal así concebida mostraba un
imbricado concepto de Autoridad semejante al proclamado en los Estados
Monárquicos, donde el Rey, el príncipe, el monarca representaba en toda su
196 DeRpcso pENAL - Pnnre Espectnl: Tovo V
manifestación al Estado en Su conjunto, el Esfado soy yo anunciaba el Rey,

la afectación por tanto era sobre la lesa majestad de quien monopolizaba
todo el poder de la Nación. EStamoS frente a una figura que viene a remon-
tarse a siglos atrás, en otro modelo de Estado y de sociedad, donde la evo-
lución sistémica y social, determina incidencias y repercusiones importantes
en el ámbito de intervención del Derecho penal, de forma específica en la
represión de los delitos que atentan contra la AdministraciÓn Pública.
A decir de Ro¡¡s V¡ncns, el desacato en el derecho romano era un deli-
to de <lesa majestad>, vale decir, que ofendía o injuriaba a la dignidad de los
magistrados y pontífices siendo por lo mismo un ilícito de suma gravedad3se.
Con todo, la razón de la agravante no derivaba estrictamente de la persona,
sino más bien de la función, de manera que la injuria era grave, cuando había
sido inferida durante el desempeño de la función400.
Conforme se sostuvo al inicio de la presente titulación, el contenido
material del injusto penal ha de basarse en criterios de materialidad sustan-
tiva, en aquellos definidos por los principios ius-fundamentales que guían
la actuación de la Administración Pública, según la idea del Estado de De-
recho; por tales motivos, hemos de rechazar aquellos postulados teóricos-
filosóficos, que pretenden justificar la punición de estos delitos, en mérito a
criterios etéreos, en puridad de un alto grado de abstracciÓn, que no pueden
sustentar válidamente la protección punitiva. El decoro, prestigio y dignidad
del cargo funcionarialno manifiestan un contenido material legítimo, según
los criterios rectores de un Derecho penal democrático.
Es sabido también que cualquier atentado que signifique una ofensa al
decoro de una persona, al margen de estar revestido de la función pública,
vendría a constituir el delito de lnjuria (artículo 130o del CP), donde el bien
jurídico es el Honor de los individuos, atributo inherente a la calidad misma
de persona humana, donde la ofensa ha de comportar un menoscabo, lesiÓn
y/o afectación al libre desarrollo de la personalidad y su dignidad intrínseca.
La injuria es un acto de menosprecio, que tratándose del funcionario público,
hemos de distinguir con propiedad, aquella ofensa que implica descalificati-
vos a la actuación pública de aquellos que recaen a la persona misma, en-
tiendo que en una Sociedad democrática de derecho, constituyen baluartes
de dicha estructura fundacional el derecho a la información y la libertad de
expresiónao1.
399 Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Dellfos contra Ia administración pública, cit.' p. 587.
4OO Sor-en, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 118.
401 Vide, al respecto, PEñ¡ Cnenen¡ FRryne, A.R.; Dellfos contra el Honor. Conflicto con el
derecho a Ia informaciÓn y la libertad de expresión, cit.. ps 125-140
Ti'rulo XVIII: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púelrcA, 197
De recibo, si se trata de un funcionario y/o servidor público, la tutela del

honor se debilita, a favor de los intereses generales que ha de cautelarse en
el marco de cualquier actuación pública, por lo que dichas personas, deben
admitir cierto grado de intervención, en cuando a las informaciones o críticas
que se puedan formular a su gestión pública, como parte de la contienda de-
mocrática. Pero dichas apreciaciones valorativas, que puedan incidir en juicios
negativos de estimación, no han de ingresar al campo estrictamente personal,
pues debemos distinguir la persona en si con la que se encuentra revestida del
cargo público; por ello debemos hacer una distinción de lo "público" y de lo "pri-
vado", siéste último de cierta forma está viéndose involucrado con lo público,
en el sentido de que ciertos aspectos de la personalidad del sujeto son puestos
en escena para desmerecer el cargo público, pueden adquirir, que duda cabe
el nivel de "trascendencia" que se exige en estos casos (...)oor.
Sólo cuando se emite juicios de valor -negativos-, que inciden directa-

mente en la persona del funcionario, carentes de relevancia pública, han de
ser reputados como delito de lnjuria; de modo, conductas así descritas no
tienen porque ser comprendidas en un delito que atente contra la Administra-
ción Pública, ora porque ya están recogidas en los delitos contra el Honor ora
por estar desprovistas de sustantividad materiala03, con arreglo al principio de
lesividad.
En la doctrina argentina, Cneus señala que la ofensa al decoro no im-

porta necesariamente una ofensa al honor; ésa es la razón por la cual hemos
creído que puede constituir un equívoco de la doctrina tratar al desacato
como injuria especializada; es cierto que uno de los modos de desacato es
la injuria al funcionario, pero ella no agota todas las posibilidades del delito4o4.
El objeto de tutela penal, descifrada desde una visión ajena a un real

Estado de Derecho, en relación a los delitos de "desacato", escribe MRruzl¡¡r,
es el interés concerniente al normal funcionamiento y el prestigio de la ad-
ministración pública en sentido lato (...), por cuanto conviene garantizar el
respeto debido a las personas físicas o a los oficios que son representantes
u órganos de dicha administración pública contra las ofensas morales a ellos
dirigidas a causa o en el ejercicio de las funciones o del servicioaos.
402 Peñ¡ CeeneRe FRevRe, A.R., Delifos contra el Honor. Conflicto con el derecho a Ia infor-
mación y Ia libertad de expresión, cit., ps. 213-214.
403 Cfr., AenNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.207.
405 Mn¡¡zrr.rr, Y., Tratado de Derecho Penal, T. lX, cit., p. 163.
r98 DEnecHo pENAL - Pentg EspEctal: Toruto V
Los funcionarios públicos no pueden ser considerados sujetos al mar-

gen de las vicisitudes de los ciudadanos comunes, en cuanto a ser pasibles de
cuestionamientos severos por sus actos o a consecuencia de los mismosa06.
En resumidas cuentas, abonamos a favor de la derogación del deli-
to de Desacato, que se contenÍa normativamente en el artículo 274o de la
codificación punitiva, tanto por motivos constitucionales como estrictamente
penales.
Ahora bien, vemos que el artículo 375o, se orienta a criminalizar aquellos

desordenes que toman lugar en la "sala de sesiones del Congreso o de las
Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Munici-
pales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públi-
cas ejercen sus funciones", como primera modalidad típica y como segunda
modalidad del injusto cuando: "alguien entra armado en dichos lugares".
El objeto de protección vendría ser el normal funcionamiento4oT de las
sesiones que se producen en el Parlamento como en las Asambleas Re-
gionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia, así
como de la seguridad de todos aquellos que participan en dichas actividades
políticas, legislativas y jurisdiccionales, ante los actos de perturbación que
perpetra el agente del delito.
Se advierte una incoherencia terminológica, con el sentido actual de

las instituciones públicas, recogidas en la Ley Fundamental de 1993; sien-
do que la Carta Política consagra un sistema unitario de Parlamentarismo
(Cámara Única), en cuanto al Congreso de la República; así en el caso de
las Regiones las máximas autoridades son el Presidente y el Consejo de
Coordinación Regional, mientras que en el caso de los gobiernos ediles es
el Consejo Municipal.
En cuanto a la estructura organizacional del Poder Judicial, según la
LOPJ, ya no se les llama propiamente "Tribunales", sino "Salas", las cua-
les pueden ser a nivel supremo como superior. Desde una interpretación en
sentido /afo, hemos de incluir también a los juzgados, donde se desarrollan
también audiencias judiciales, susceptibles de ser perturbadas por los parti-
culares.
A efecto de garantizar la vigencia normativa de este supuesto delicti-
vo, ha de encaminarse la modificación respectiva, tal como sucedió con el
tipo penal contemplado en el artículo 369o del CP, vía la dación de la Ley No
2591 9.
406 Ro¡¡s V¡nces, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 590.
407 Así, Ro¡ns VnRcns, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 610
Tilulo XVlll: DElrros coNTRA LA ADMrNtsrRecróN púelrce 199
según la redacción normativa, el lugar donde ha de acontecer la con-

ducta prohibrda puede extenderse a otro lugardonde las autoridades púbticas
ejercen sus funciones, es decir todo aquel recinto donde se desarrolla una
actividad dirigida por una autoridad pública, susceptible de ser perturbada.
El artículo 2410 del cP argentino, tipifica una conducta delictiva seme-
jante en su inc. 1), considerado como un "Atentadoturbatorio"; porsu parte
el modelo italiano regula los medios comisivos del uso de la violencia o de
la amenaza.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, sujeto activo puede ser
cualquier persona, no se ha fijado una cualidad especial para ser conside-
rado autor; el hecho de ser funcionario y/o servidor público no ha supuesto
la construcción de una circunstancia de agravación. puede sin duda, darse
una co-autoría de varias personas, cuando los agentes generan colectiva-
mente un desorden en la sesión del congreso de la República, siempre que
estimemos el hecho como un resultado atribuido como un todo al conjunto
de intervinientes.
Según la naturaleza de la segunda modalidad del injusto típico, de
ingresar armado a una sesión jurisdiccional, legislativa o municipal, habrá
tantos autores, en cuanto a su acceso a dichos fueros portando cada uno de
ellos un arma de fuego.
No se puede negar una Autoría Mediata -desde un plano fenoméni-
co-, cuando el hombre adelante obra con ceguera sobre los hechos o es un
sujeto privado de discernimiento, lo que aprovecha el hombre de atrás para
dominar la voluntad de aqué|.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de las actividades
legislativas, judiciales, regionales y municipales; así también es de verse,
que pueden identificarse sujetos pasivos de la acción, los congresistas, los
jueces y miembros del Consejo Municipal.
En lo concerniente a las modalidades típicas, del legislador ha glosado
dos variantes del injusto; la primera de ellas, supone "provocar desorden
en la sala de sesiones del congreso o de las cámaras Legislativas, de las
Asambleas Regionales, etc."; debe manifestar una grave perturbación al nor-
mal funcionamiento de dichas entidades del Estado, no cualquiera, que por
nimia o insignificante implique una molestia para un congresista por ejemplo.
La tipicidad penal de la conducta ha de ser delimitada conforme a un
criterio de lesividad material, que los actos que ejecute el agente tengan
la suficiente idoneidad para generar un caos, un desorden, que afecte las
sesiones del Congreso de la República, incidiendo en su frustración, en la
cancelación de la reunión del Consejo Municipal. Las arengas, bullicios así
200 DnnEclro pENAr- - P¡R-r¡ p.speclnl: lbvo V
como otras manifestaciones de descontento, no pueden ser asimiladas a la

conducción típica, a menos que vengan aparejadas con actos idóneos para
generar un verdadero desorden en el interior del fuero institucional.
El núcleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de confu-
sión, desasosiego, ocasionado con el comportamiento del sujeto activo del
delito, y que indispone al desarrollo de las prácticas habituales de la función
pública4o8.
Por lo general, el resultado que exige la normativa, debe se causada

por un conjunto de personas, cuando un grupo de protestantes (huelguistas,
sindicalistas, etc.), ingresan al predio congresal propiciando un desorden ma-
yúsculo; quien provoca el desorden puede ser también el Congresista o un
Regidor, lo que debería de haber incidido en una sanción punitiva más severa.
Por cierto que una conducta que se inició como "desacato" en el sen-
tido del tipo penal analizado puede pasar a convertirse en una "amenaza" o
"resistencia" a la autoridad, con lo cual estas figuras serían también aplica-
blesaoe; siempre que se denote una actitud de resistencia y/o desobediencia
del agente contra una orden legalmente impartida por la autoridad, que no
signifique la privación de su libertad; comportan ambos delitos finalidades
distintas. Como enseña Solen, la diferencia con el atentado es clara, y sirve
para fijar negativamente la idea de este delito: el autor del delito que exami-
namos no intenta hacer ejecutar su voluntad por medio del órgano del Estado
y, por lo tanto, no ejerce presión alguna sobre la facultad de determinaciÓn
de éstealo.
También podría incluirse aquí el supuesto de anunciar falsamente la
existencia de aparatos explosivos u otros en el local donde los funcionarios
están desempeñando actividadesall.
Debemos distinguir este comportamiento prohibido, con aquella con-
ducta contenida en el artículo 3150 del CP, que tipifica el delito de Disturbios;
éste último implica una reunión tumultaria, aquella donde participan una plu-
ralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad
la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o
privado (...)o".En el tipo penal de Disturbios se tutela la Tranquilidad Pú-
408 Ro.res V¡ncns, F., Delltos contra la administraciÓn pública, cit., p. 611
409 AenNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit.' p. 219.
410 Soren, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 113.
411 AenNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Adm¡n¡stración Pública..., cil ' p.220.
412 Peñn C¡enrn¡ Fnevnr, A.R.. Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit, p. 398
TÍrulo XVIII: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡.cróN púallc,A 201
blica, donde el acento de mayor disvalor se revela en el peligro potencial

que coloca la conducta prohibida a los bienes jurídicos personalísimos; en
cambio en el Desorden contra el funcionamiento de las entidades estatales,
sólo se lesiona el normal desenvolvimiento de ciertas actividades de la Ad-
ministración Pública.
Es imprescindible, dice Cneus, que el orden sea perturbado durante el
desarrollo del acto funcional, o sea, mientras la autoridad ejerce sus funcio-
nesal3; si aquéllas toman lugar cuando una vez culminada la sesión legislati-
va, no se dará el tipo penal in comento.
Segunda modalidad del injusto de Turbación de los actos funcionales,
cuando el "agente entra armado al hemiciclo legislativo, a las sesiones del
Consejo Municipal o a una audiencia jurisdiccional". La perturbación de di-
chas actividades públicas ha de verse en la alarma que genera en sus miem-
bros el hecho de que una persona ingrese armada, suscitando un desorden
en su normal desenvolvimiento.
Quien porta el arma debe ser una persona ajena a los custodios del
orden, pues es sabido que los efectivos policiales o de seguridad particu-
laÉ1a, usan armas de fuego de forma legítima, precisamente para cautelar la
seguridad e integridad de las sesiones legislativas, municipales, etc.
Si un particular quiere ingresar a una sesión legislativa y porta armas

{e forma legal-, tiene la obligación de dejarlas ante los custodios del orden,
pues si no lo hace estará incurso en la presente figura delictiva.
El arma que porta el agente debe ser verdadera, es decir, susceptible

de poder crear un riesgo concreto para la integridad de los participantes de la
sesión415, de manera que están excluidas aquellas armas de juguete u otras,
que de forma visible no están en capacidad de poder perturbar la actividad
funcionarial. Sin embargo, un arma de fuego, puede develar una manifesta-
ción distinta, en el sentido de que según la percepción de los funcionarios y
del público, puede pasar como verdadera, dando lugar a la tipicidad penal del
artículo 3750 del CP. Pueden ser incluidas las armas punzocortantes, armas
blancas y todo objeto contundente que puede ser usado como tales.
413 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.232', Así, ForrÁru 8¡lesrn¡, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 793.
414 Así, Aa¡,Hro VÁsouez, M.; Los Oelifos contra la Administración Pública..., cr|.,p.221 .
415 Así, Ro.¡es VnRc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., p. 612.
202 DnRecHo pENAL - PeR-re pspsclnl: Tovo V
Conforme lo anotado, resulta indíferente si quien porta el arma, tiene

o no autorización para poseerla; si es que no cuenta con habilitación legal
para ello, será pasible de un Concurso delictivo, con eltipo penal del artículo
2740 del CP.
Si el agente ingresó a la sesión del legislativo, concretamente para herir

o asesinar a un Congresista y no para perturbar la actuación del Parlamento,
su conducta será penalizada por Lesiones o Asesinato, dependiendo de la
magnitud del ataque antijurídico. Empero, si su intención fue primero de per-
turbar la sesión del legislativo y, luego decide usar el arma de fuego, se dará
un Concurso delictivo, si es que causa lesiones o la muerte de una persona.
Para poder configurarse el delito, el "arma" debe ser mostrada, debe
ser visible a los ojos del público, sino no sería posible que se cause la per-
turbación del orden de la sesión legislativa; si el arma fue oculta en toda
momento y es advertida por parte del custodio del orden alfinal de la sesión,
no se dará el presente delito, sin defecto de poder presentarse otras tipifica-
ciones penales.
Las formas de imperfecta ejecución han de cifrarse conforme a la na-
turaleza de cada modalidad típica; en el primer supuesto del injusto, la per-
fección delictiva toma lugar cuando el agente logra crear desorden en el
fuero congresal, municipal o en una audiencia judicialal6. El precepto, por
tanto, hace alusión a la generación de un estado de cosas, cuyo disvalor es
lo que fundamenta la punición de la conducta; si es que el autor pretende in-
gresar al hemiciclo congresal, mediando una actitud perturbadora de la labor
legislativa y, en ese instante es aprehendido por los custodios del orden, se
configura un delito tentado, siempre y cuando se devele una idoneidad de la
conducta para poder provocar la situación perturbadora.
La segunda modalidad del injusto se perfecciona cuando el agente lo-
gra ingresar alfuero institucional portando un arma, sin necesidad de que se
genere un estado de desorden en su interior; empero, dicha posesión debe
ser visible al público, para que sea susceptible de provocar conmoción en el
público, lo cual se ajusta a un criterio de interpretación sistemática. Comporta
una conducta de consumación instantánea, por lo que no resulta admísible
el delito tentado4l7.
El tipo subjetivo del injusto ha de ser informado con el dolo del autor,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta, a
416 Así, ForurÁH B¡LesrRn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.793; Cneus, C.; Dere-
cho Penal. Parte Especial, T. ll, cil., p.232.
417 Cfr., RoLns V¡nc¡s, F., Delltos contra la administración pública, cit., p.613.
Cepírulo ll
DELITOS COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PUBLICOS
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
El Título XVll del CP, contiene dos grandes apartados de la criminali-
dad, unos referidos a aquellos delitos cometidos por los particulares contra
los Funcionarios y/o Servidores Públicos, conforme a lo analizado -de forma
precedente-, y aquellos injustos que Son típicamente funcionariales, en el
sentido de que sólo pueden Ser perpetrados por aquellos que Se encuentran
investidos de la función pública.
El sostén material de los ilícitos penales -comprendidos en la presente
capitulación-, reside precisamente en el abuso del cargo, en un aprovecha-
miento indebido de la actuación funcionarial; es decir, estos injustos penales
suponen un disvalor que se origina desde un ámbito específico de organiza-
ción del autor (intraneus): la "función pública".
El hecho de que el agente tenga la condición de funcionario y/o servi-
dor público y de que aquél se aproveche de dicho estatus legal, comportan la
plataforma que otorga sustantividad a estos injustos penales; dicho en otros
términos: /os lniusfos típicamente funcionariales, tienen como protagonista
principat a quien ta tey te concede clerfas atribuciones /egales, en cuanto a la
condición de funcionario y/o servidor público, quien leios de cautelar los prin-
cipios ius-constitucionales, rectores delfuncionamiento de la AdministraciÓn
Púbtica, peryetra un acto, cuyo disvalor provoca una legítima defraudaciÓn
de /os comunitarios, at superponer sus rnfereses personales a los estricta-
mente generales y, elto sÓto puede acontecer en una actuación cometida en
el pleno ejercicio del cargo funcionarial.
TÍrulo XVIII: Deltros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púslrce 203
perturbar y/o obstaculizar la actividad legislativa, judicial y/o municipal, sin

pretender ejercer violencia contra la autoridad.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos

constitutivos del tipo penal, en el sentido de que los actos perturbadores
tomen lugar en las sesiones del Congreso o de otros fueros institucionales;
cualquier equívoco a este respecto, ha de ser tratado como un Error de Tipo.
TÍrulo XVIII: Dplrros coNTRA LA ADMrNrsrRncró¡¡ púsLrc,A 205
Si es que el autor no ostenta -al momento de la comisión del hecho

- tempus comissi delicti- la cualidad de funcionario y/o servidor público, su
conducta, si bien puede resultar un acto prohibido por la ley, será constitutivo
de un delito común, asÍ cuando el agente sustrae un bien mueble pertene-
ciente a una entidad pública, será un delito de Hurto simple y, si aquél si es
servidor público -en ejercicio-, pero lo que hace es de apoderarse de una
computadora que se le ha confiado a otro funcionario, será también delito de
Hurto y, sies cometido bajo violencia ylo amenaza, será un delito de Robo.
Estamos frente a posiciones de "Garantía", en virtud de la particular
relación existente entre el funcionario con el objeto material del delito, cuya
exigencia denota especiales labores de tutela del intraneus, incidiendo en
una plano sustantivo de desvaloración cuando el funcionario se aprovecha
de dicha condición para cometer el delito funcionarial.
Como se dice en la doctrina nacional, esta posición de garantía nacida
del deber legal es lo que ha posibilitado la creación de un apartado especial
de delitos imputados al funcionario público por quebrantamientos de sus ro-
les especialesals.
Son los deberes funcionales infringidos,lo que justiflca la
penalización de "rp""i"|".
conductas delictivas especiales, sin embargo, dicho dato a
saber resulta insuficiente para fundamentar la punición de una conducta en
particular, se requiere añadir que el hecho haya sido cometido con ocasión a
la ejecución de la actividad funcionarial.
Lo dicho despliega repercusiones importantes, en el marco de la <Auto-
ría y Participación>, siendo que autor sólo podrá ser aquel que -al momento
de la acción u omisión-, se encontraba revestido de la función pública41e; por lo
que los particulares (extraneus) no pueden ser considerados autores a efectos
penales, puesto que ellos no tienen la posibilidad de contravenir los deberes
propios de la actividad pública. No obstante, podrán ser considerados pañíci-
pes, si es que prestan una aportación imprescindible o accesoria, para que el
autor pueda perfeccionar su plan criminal, con arreglo al principio de Unidad
en elTítulo de la lmputación, siguiendo con corrección las reglas de la PG.
No obstante lo anotado, el legislador ha pretendido extender la calidad
de autor, a personas ajenas al ámbito estricto de la Administración Pública,
tal como se desprende de lo reglado en el artículo 392ó del CP así como del
concepto de funcionario público, contenido en el artículo 425o (in fine).
418 Ro¡es V¡nces, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 76.
419 Así, Por-¡rxo N¡v¡RRere, M., al señalar en cuanto delitos especiales sólo pueden ser
cometidos por los sujetos que son legalmente consignados como autores idóneos de
los mismos; Delitos contra la Administración Pública (l), cil., p.268.
206 DenEcHo pENAL - P¿,Rre EsppctRt-: Totr¡o V
Siguiendo el hilo conductor, el bien jurídico -objeto de tutela penal-,

adquiere cierta especificación, tal como se señalo en los apartados inicia-
les del estudio de la titulación, en cuanto a los principios constitucionales
que guían la actuación de toda la Administración Pública en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho; nos referimos a los principios de
"objetividad, legalidad, imparcialidad e independencia", que sujetan la actua-
ción de todos los funcionarios y/o servidores públicos. Es en tal mérito, que
se resguarda que todos los actos administrativos, legislativos y judiciales,
persigan la tutela del interés general de la comunidad.
En definitiva , el bien jurídico común (. ), no es otro que el correcto des-

empeño de las distintas actividades públicas desde la perspectiva de una Admi-
nistración prestacional, plenamente sometida al Derecho y al resto de principios
constitucionales que ordenan su funcionamiento42o. En efecto, la única justifica-
ción y razón de ser de la Administración y de sus empleados es prestar unos
servicios al conjunto de los ciudadanos, que con sus impuestos mantienen; ser-
vicios que no serían prestados o, al menos, no lo serían en la forma debida, con
sujeción a los principios de objetividad, imparcialidad y sumisión a la ley, si el
servidor público actuara de acuerdo con alguna de las tipicidades ftjadasa2l.
En la doctrina chilena se pregona que el bien jurídico protegido de ma-
nera común por todas estas figuras puede postularse el recto funcionamiento
de la Administración Pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial
frente a la consecución de sus finalidades en orden a la prosecución del bien
común, que justifica el diferente tratamiento penal que aquí se les dispensa,
mediante la construcción de "delitos especiales", sin perjuicio de las particu-
laridades de cada delitoa2z.
Es de verse también, que en la presente capitulación los intereses
que pueden verse afectados, como consecuencia de la conducta típica, no
solamente se imbrican en los bienes propios de la Administración, sino que
también los derechos subjetivos de los particulares pueden afectarse grave-
mente. Ello puede desentrañarse en los delitos de Abuso de Autoridad, Omi-
sión de Acto Funcional, Concusión, Cobro lndebido, etc.; sin que ello importe
una condición material de punición; así, existen otros injustos penales que sí
significan un atentado contra el patrimonio de la Administración, como es el
caso de Malversación de Fondos, Peculado y Colusión llegal, lo cual no debe
hacer entender que requieren de un resultado material para dar por afirmada
su concurrencia típica, al constituir delitos de peligro.
420 MoReles Pn¡rs, F./ Rodríguez Puerta, J.M.; Qomentarios a la Parte Especial del Códi-
go Penal, T. lll, cit., p. 1551
.
421 ORrs Benerucuen, E., Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., p. 1776.
422 Porrrorr L., S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial cit., p. 488.
-/
TÍrulo XVIII: Dnuros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púsllc¡ 207
Advirtiéndose la presencia de otros delitos, cuya naturaleza criminoló-

gica, ha supuesto la construcción normativa de los ilícitos penales de parti-
cipación necesaria, donde el extraneus despliega una intervención indispen-
sable, para que el tipo pueda perfeccionarse; la figura delictiva de Colusión
llegal, es un ejemplo palmario de ello; mostrándose otros injustos penales,
que han merecido una tipificación penal autónoma, dependiendo de la cali-
dad del sujeto activo, como se devela en los delitos de Cohecho.
Siguiendo con el vistazo de los delitos agrupados en esta capitula-
ción, ubicamos un injusto penal que no es típicamente un injusto funciona-
rial, al poder ser cometido por cualquier persona, nos referimos al tipo penal
de Tráfico de lnfluencias, previsto en el artículo 4000 del CP, cuya especial
singularidad radica en el hecho de penalizarse actos anteriores a los actos
ejecutivos de los delitos de Cohecho, cuya tipificación obedece a motivos
estrictamente de política criminal.
Así en la doctrina, se ha elaborado la hipótesis de delifos funcionaria-
/es puros, entre otras, v.gr., los tipos delictivos de infidelidad en la custodia de
documentos y de violación de secretos sobre la cosa pública, los cuales no
requieren tener incidencia en la esfera de titularidad jurídica de destinatario
individual algunoa23.
En resumidas cuentas, en la presente capitulación vienen a agruparse
aquellos injustos penales, que representan el núcleo más duro de los delitos
que atentan contra la <Administración Pública>, cuyo disvalor se manifiesta
en la infracción de los deberes esenciales del cargo funcionarial haciendo
del cargo público un receptáculo de arbitrariedades, de injusticias, de actos
que ofenden a los cometidos sociales que deben sujetar la dirección de las
prestaciones públicas; por tales motivos, los marcos penales resultan siendo
de mayor intensidad en comparación con los marcos penales propuestos en
la primera capitulación de la presente titulación.
Sección I
Abuso de autoridad
ABUSO DE AUTORIDAD
Art. 376.- "El fwncionario público que, abwsando de sus anibuciozres, co-
mete u ordena, en perjuicio d.e alguien, un a.ctl arbitrario cwalqwiera,
serrí repriruidn con pena privatiyn de libertael n0 ?nñyzr de dos años.
Cwanrlo los hechos d.eriven d.e un proceclitniento d.e cobraru.za coactivn, la
pena será. n0 w1enzr de d.os ni rnñlor de cwatro añ.0s".
423 Porer¡¡o NnvnRRet, M.; Dellfos contra la Administración Pública (l), cit., p.270
DeRpcHo pENAI- - PeRrE especInl: Tovo V
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Las máximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Cons-

titucional de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco de la actua-
ción de los funcionarios y/o servidores públicos, en el sentido de que sus
respectivas actuaciones funcionariales han de comprometerse exclusiva-
mente al servicio de los intereses generales, conforme a una consagración
ius-fundamental.
Desde los albores del nacimiento de las Repúblicas, se vio en la ne-
cesidad de crear instituciones públicas orientadas a la prestación de los
servicios públicos esenciales, refozando dicha teleología en el nacimiento
del Estado Social, toda la actuación de la Administración Pública habría de
centrarse en la procura de maximizar el bienestar de toda la comunidad; de
modo que aquellos que se encuentran revestidos con la función pública han
de garantizar que su actuación sólo tenga como finalidad la satisfacción de
los intereses comunitarios.
No sólo la legitimidad de la actuación funcionarial resultan principios
constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un Estado de Derecho,
sino también que su proceder funcionarial sea el manifiesto de un acto arre-
glado a la legalidad y a los cometidos axiológicos que le atribuye la Ley Fun-
damental. Es así, que resulta imprescindible que los funcionarios públicos
-€n su actuación-, no rebasen los parámetros que la normativa les impone,
esto quiere decir, que los funcionarios públicos no están autorizados legal-
mente a proceder como les place, de forma libérrima, todo lo contrario, ello
están obligados a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la
Ley y en la Constitución. Si bien están legitimados a dictar órdenes, manda-
tos, resoluciones, dictámenes, de efectos jurídicos trascendentes para con
los derechos subjetivos de los particulares, no es menos cierto, que dicha
actuación funcionarial debe respetar en rigor los ámbitos de legalidad que
definen un acto arreglado a Derecho.
Lo que pretendemos decir, es que del revestimiento del cargo público,
no faculta y menos legitima, a que el funcionario haya de obrar en franca
contravención a la normativa que delimita su proceder funcionarial incidien-
do en un plano de razonabilidad, de ponderabilidad y de proporcionalidad,
como mecanismos de especial valor en la labor de interdicción a todo viso
de arbitrariedad pública.
Las garantías de un Estado Constitucional de Derecho, hace intolera-
ble, inadmisible e injustificable, el uso arbitrario del poder; ahí donde el fun-
cionario público pretende sustituir la voluntad de la Ley por su propia volun-
tad, cuando sustituye, reemplaza los fundamentos y motivos de la legalidad
por sus propias razones, haciendo de la aplicación de la Ley una fuente irre-
Tirulo XVlll: DElrros coNTRA LA ADMINrsrRnctóN púsLrca 209
mediable de arbitrariedades, mediando la imposición de criterios subjetivos,

antojadizos, a todas luces irrazonables.
Dicho lo anterior, la tipificación del injusto penal de "Abuso de Arbi-
trariedad", tipificado en el artículo 376o del CP, supone una orientación de
política criminal, conducente a cerrar espacios de impunidad, cuando la con-
ducta atribuida alfuncionario público, no se ajusta a los alcances normativos
del resto de tipificaciones penales, que de forma específica y singular reglan
los comportamientos prohibidos, que implican injustos típicamente funcio-
nariales (Peculado, Malversación de Fondos, Prevaricato, etc.). Por eso se
admite que este tipo de "abuso innominado" solamente tendría aplicación
supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos
no sean aplicablesa2a.
Por consiguiente, la presente figura delictiva, se constituye en un ilícito
penal subsidiarioa2s y residual, pues sólo resulta de aplicación cuando los
injustos especiales funcionariales no pueden cobijar en rigor, el comporta-
miento imputable al funcionario público.
Conforme a lo esbozado, un sector de la doctrina nacional, la razón de
ser de la inclusión de un tipo penaltan amplio (y por ello de dudosa constitu-
cionalidad) parece radicar en el deseo de evitar vacíosa26. Concordamos que
la justificación de penalizar esta conducta obedezca a motivos de política
criminal, que si bien su construcción normativa es sin duda muy abierta, tal
como se desprende del tenor literal del artículo 376o del CP, no es menos
cierto que ello puede salvarse si es que se fijan presupuestos y criterios de
interpretación muy precisos, que permitan al intérprete encajar la conducta
prohibida bajo la ratio de la norma, es decir, donde hayan de encuadrase
aquellas conductas que signifiquen per se un atentado a la legalidad de los
actos funcionariales. Conduciendo el juicio de tipicidad penal a criterios de
imputación objetiva y de estricta legalidad.
La punibilidad proviene, pues, del hecho de actuar del funcionario
cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo
o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella427.
Parafraseando a Solen, diremos que el interés de un estado política-
mente ordenado en elcumplimiento regular y legalde los actos de autoridad
424 AaaNro VÁsouez, M.; De /os Delltos contra la Administración Pública..., cil., p.225:
Ro¡ns VeRces, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 87.
425 Así, Soren, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 136, Ro.les VnRces, F.; Dellfos
contra la administración pública, cit., p. 88.
426 AanNro VÁsourz, M.; De /os Delitos contra la Administración Pública . . ., cil., p. 224.
b! r.,*", .
210 D¡necHo pENAL - PRnr¡ EspEctRI-: Tovo V
es tan acentuado, que aun cuando no se produzca la lesión de un derecho

ulterior, Se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un modo de tutelar los
valores ínsitos en el orden jurídico como tal, en cuanto el cumplimiento irre-
gular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos
e inducir a toda clase de malesa28.
El delito de Abuso de Autoridad se erige, entonces, como un freno al
abuso del poder funcionarial, como un mecanismo legal de contención ante
toda manifestación de arbitrariedad pública, tendiente a distorsionar los obje-
tivos de la Administración Pública en una sociedad democrática de derecho.
El bien jurídico -tutelado por la norma penal-, ha de simbolizar una
finalidad de política criminal, enmarcado en los principios constitucionales
rectores que rigen el funcionamiento de la Administración Pública en el Es-
tado Constitucional de Derecho, dejando de lado cualquier atisbo axiológico,
que entrañe un imbricación a criterios meta-jurídicos, desdeñable desde las
aristas de un Derecho penal democrático. Es a tal efecto que nos inclinamos
por identificar a la legalidad de la actuación funcionariala2e, como el objeto
de tutela penal, de reprimir aquellas conductas disvaliosas -cometidas por
los funcionarios públicos-, que al desbordar el ámbito normativo, Son SUS-
ceptibles de constituir conductas arbitrarias, por ende lesivas a los intereses
generales de la comunidad.
Cneus, comentando el Capítulo lV del CP argentino, escribe que los

tipos previstos en este capítulo protegen a la administración pública, pre-
servando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos
administrativos (. . )430.
.
En la doctrina colombiana, BEnnRl señala que lo que se protege

Plruzór.¡,
es el interés público, en el sentido de que las funciones públicas de que es-
tán investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la
comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particularesa3l.
En la determinación de la objetividad jurídica de estas infracciones Cn-
RRRRn señaló que el criterio que determina los límites del delito de abuso de
autoridad es un parte positivo y en parte negativo. Es positivo en cuanto re-
quiere que se haya cometido un abuso de autoridad lo suficientemente grave
como para ser objeto de represión y no de simples providencias disciplina-

429 Cfr.; For.,¡rÁ¡¡ Bnlesrne, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit ' p.815.
431 BenNnr Prttzót¡, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit.' p 161.
TÍrulo XVIII: Delnos coNTRA LA ADMrNrsrRACróN puBLrcA 2fi
rias. Es negativo en cuanto requ¡ere que el abuso no haya sido cometido por
elfuncionario con elfin de procurarse a sí mismo el goce de un bien sensible
y en la necesidad de que no se trate de un verdadero y propio delito en su
especie, sino que la criminalidad resulte, únicamente, de haber abusado de
los poderes conferidos por la función públicaa3z.
a. Sujeto activo
La cualidad de autor adquiere en el presente supuesto del injusto, un

carácter especial-específico, en mérito a la construcción normativa que ha
determinado que sólo puede ser sujeto activo el funcionario púbtico (intra-
neus), quien se encuentra revestido de la autoridad que las leyes y la cons-
titución le confieren.
Al constituir un <delito especial propioa33>, los particulares (exfraneus)
se encuentran imposibilitados de ser considerados autores, pues no pueden
abusar de una función que no tienen; como dice Ro.¡ns VRncns, rige el prin-
cipio de que sólo se puede abusar de lo que se tienea3a. Máxime, no puede
tratarse de cualquier funcionario, en tanto aquél debe contar legalmente con
autoridad, se requiere que los actos de disvalor sean idóneos y aptos para
poder provocar un perjuicio al derecho de alguien, de modo que sólo los
actos administrativos, las resoluciones administrativas y las resoluciones ju-
diciales cuentan con dicha potencialidad.
cuando elfuncionario es un ejecutor coactivo, que procede en un pro-

cedimiento de cobranza coactiva, se configura la circunstancia agravante
prevista en el último párrafo del articulado.
si bien sólo el funcionario con mando y autoridad, sería exclusiva-

mente autor de esta figura delictiva, vemos de la construcción típica, que la
acción puede cometerse "ordenando" y "cometiendo"; en este último caso
puede tratarse de un servidor público que no es propiamente una autoridad
pública. son dos variantes del injusto penal que será analizado en profundi-
dad -líneas más adelante-.
432 Citado por FoHrÁru Belesrae, C.; Derecho penal. parte Especial cit., p. gi4.
433 Así, Benrunr- PrnzóN, J.; Delitos contra la Administración púbtica, cit , ps. 161-162;
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 260; AsaNro VÁsouEz, M.; Los
Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.227.
434 Ro¡¡s V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 91.
212 DpnecHo pENAL - PRnrg nspgct¡.1: Tovo V
Si es que un particular interviene en la realización típica, mediando

una contr¡bución positiva, podría ser catalogado como un partícipe, ora como
cómplice primario ora como cómplice secundario.
La Co-autoría no es desdeñable, siempre que se identifiquen dos fun-
cionarios que compartan una determinada autoridad funcionarial en un ám-
bito específico de la Administración y, siempre que la orden venga autorizada
por ambos funcionarios; asítambién en el caso de la modalidad de cometer,
pueden ser dos servidores públicos que se constituyan en los Órganos ejecu-
tores de la orden funcionarial.
La procedencia de la Autoría Mediata -desde afuera- no resulta ad-
misible, es decir, el particular (extraneus) al no poseer la cualidad funcional
que Se exige para Ser autor, no puede ejercer un dominio funcional sobre el
hombre de adelante, esto es, elfuncionario público; la participación delictiva
del particular sólo puede ser constitutiva de complicidad.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patrón sistematizador *propuesto en estas figuras delic-

tivas-, lo será el Estado, como titular de toda la actuación pública que toma
lugar a través de los actos típicamente funcionariales de autoridad.
La tipificación penal -in comento-, dispone en la descripción que el
acto abusivo debe darse en perjuicio de alguien; con ello se revela que la
conducta típica debe significar un estado de probable lesiÓn al derecho de un
tercero, del administrado que puede verse afectado con la perpetraciÓn del
injusto. Situación que no puede hacer pensar que esta modalidad del injusto
funcional comporta un delito de resultado, en cuanto a la concreta afectaciÓn
del administrado (particular), de ser así se estaría desnaturalizando la esen-
cia de este delito (de petigro), conforme a la lesión del principio de legalidad,
cuya lesión no está supeditada a la efectiva causación de un perjuicio, en el
caso de la primera modalidad del injusto.
Primer punto a saber es lo concerniente al <acto arbitrario435>, debién-

dose definir con exactitud que tipo de acto puede ser perjudicial para alguien.
Siendo que dicha cualidad importa que el acto trascienda la esfera estricta
435 El CP argentino, en su artículo 2480, prevé el dictado de resoluciones u órdenes con-

trarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes
o resoluciones de esta clase ex¡stentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere.
TÍr'ulo XVIII: DElnos coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púellca 2t3
de la Administración436, no pueden ser actos de la administración, ni meras

providencias o decretos, cuya incidencia jurídica no alcanza el disvalor con-
tenido en el enunciado normativo.
¿Cuáles son entonces dichos actos? En primera línea adquieren dicha

caracterización, los llamados <Actos AdministrativosD, cuyo dictado implica la
creación, modificación o extinción de derechos subjetivos de los administrados.
El artículo 1.1 de la LGPA, dispone a la letra, que: "Son actos admi-
nistrativos, las declaracrbnes de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre /os
rnfereses, obligaciones o derechos de /os administrados dentro de una situa-
ción concreta".
Según la normativa indicada, se trata de decisiones que se producen
en el seno de la Administración Pública, cuya propiedad más trascendente es
de generar derechos u obligaciones en los intereses de los administradosa3T.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5541-g7-Piura-Tumbes, se
dice que: "Para que se materialice eldelito de abuso de autoridad, se requie-
re de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente
grave como para ser objeto de represión penal, y no simple providencias
disciPlinari6s"aza .
A partir de actos administrativos, materializados en resoluciones, se

concede la pensión a un jubilado, se impone una multa a una empresa, se
dispone la situación al retiro de un efectivo policial y/o militar, se dispone el
cierre de un establecimiento comercial, se atribuye el derecho marcario, etc.,
una serie de actos que pueden resultar lesivos para los intereses jurídicos de
los administrados.
Asítambién, tenemos en el ámbito de la Administración de Justicia, las
resoluciones jurisdiccionales (autos y sentencias), cuyo dictado manifiesta:
el reconocimiento de un derecho subjetivo (propiedad), la privación de la
libertad personal (mandato de detención preliminar o prisión preventiva), la
imposición de una determinada suma de dinero por concepto de Respon-
sabilidad extra-contractual, la obligación del pago de una deuda, etc. De-
biéndose incluir a las decisiones fiscales, como la resolución que formaliza
la denuncia penal o que solicita al juez penal, la adopción de una medida
limitativa de un derecho fundamental.
436 Así, Aa¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 231.
437 Vide, al respecto, MouH¡ ARRual¡, C., Dellfos contra la Administración Pública, cil., ps
497-498.
438 Ror¡s V¡nc¡s, F., Jurisprudencia Penal, cit., p. 642.
214 DeRecHo pENAL - Pentr e,sppclel: To¡.¡o V
Contrariamente no pueden constituir abuso de autoridad un acto le-

gislativo, por injusta que sea la ley; una sanción disciplinaria arreglada a
derecho; como tampoco una resoluc¡ón que condena o absuelve, en base a
la sensibilidad u opinión del afectadoa3e. Para ello el interesado cuenta con
los mecanismos impugnativos previstos en la ley, sea la Acción de lnconsti-
tucionalidad para cuestionar una norma presuntamente inconstitucional o los
medios de impugnación previstos en la ley así como las acciones de Garan-
tía Constitucionales.
Como segundo punto a saber es el término <arbitrarioaa0>, será aquel
acto administrativo o resolución judicial que resulta abiertamente incompa-
tible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica
criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda ruzona-
bilidad. Lo arbitrario exterioriza un desborde típico de la legalidad, cuando el
intraneus en su resolución aplica la ley sin sujetarla a los presupuestos que
sujetan su aplicación o la aplica a supuestos de hecho que no se encuentran
contemplados en la normativa. Es ahí, donde el intérprete debe complemen-
tar la materia de prohibición remitiéndose a una norma extra-penal, configu-
rando una ley penal en blanco.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1897-2000-Lima, se dice lo si-
guiente: "Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el a¡tículo
3760 del Código Penal, es menesfer efectuar las siguientes preclslones: a)
Tiene como objeto juridico de tutela penal el interés público, en el sentido
que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no
sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de
los derechos reconocidos por /as /eyes o los particulares; b) La conducta
abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer Ia función pública, de la
cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco
de /as facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el pre-
cepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público
que son las que fijan las funciones de /os órganos de Ia administración, y,
consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de /os cuales
puede el funcionario ejercitarlas lícitamente"aal .
No habrá arbitrariedad si es que el funcionario dispone un acto que

no se encuentra comprendido en su esfera competencial legal, por ejemplo
cuando el registrador de una comuna celebra el matrimonio de homosexua-
439 Ro¡es V¡nces, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 94.
440 El CP colombiano, artículo 1520 hace alusión no sólo al término arbitrario sino también
injusto.
441 Ror¡s V¡ncas, F., Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p.73Q.
TÍrulo XVIII: D¡lrros coNrRA LA ADMtNrsrRRcróN púellcl 215
les; debe de ser un acto que se encuentra contenido en el marco de compe-

tencia funcionarial, es decir, elfuncionario sí es legalmente competente para
dictarlo, pero lo hace en contravención a la Ley.
La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes; en él el
funcionario sustituye la ley por su propia voluntadaa2. El acto arbitrario, escri-
be Benrunl PrNzóN, queda como acto personal delfuncionario en cuanto des-
cribe al hombre con sus pasiones, con sus debilidades y sus imprudencias, y
no ya alfuncionario con sus deficiencias y erroresaa3.
El delito consistirá, por lo común, en hacer algo que el funcionario está
facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde,
completada la acción subjetivamente por el conocimiento de su improceden-
ciaaaa', (...) para que exista abuso de autoridad se da por presupuesta la exis-
tencia legítima de las mismasaas.
El interés teórico y práctico se concentra, por lo tanto, no ya en los
casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible, sino a los
casos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso
incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídicaaa6.
El abuso que está implícito en la conducta estructural del delito en
examen, puede ser cometido también cuando el funcionario goza de deter-
minado poder discrecional, pues no hay duda que ese poder jamás puede
autorizar al funcionario para que en ejercicio de él haga su arbitrioaaT. Es en
talvirtud, que todas las decisiones que emiten los funcionarios con autoridad,
deben estar debidamente motivadas, como una garantía constitucional que
no sólo abarca las resoluciones jurisdiccionales, sino también las resolucio-
nes administrativasaas. Mediando la debida motivación el funcionario debe
explicar coherentemente las razones y/o los motivos que justifican el sentido
de su fallo, a través de un razonamiento lógico-jurídico lo suficientemente
claro, que permita a los involucrados saber el porque de la procedencia o im-
procedencia de su petición o pretensión. A partir del examen riguroso de esta
garantía constitucional es que puede determinar si la decisión del funcionario
es o no arbitraria.
442 Ae¡¡rro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 231.
443 BER¡rel PrNzó¡¡, J.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 169.
444 ForurÁn Bnlesrae,C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 816.
445 Ro¡ns Vnnces, F.; Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 93.
446 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 138.
447 Benl¡l Pr¡rzóN, J.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 169.
448 Así, Mor-rr.re ARnusL¡, C., Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 501-503.
2t6 DenscF{o pENAL - P¡nre EspecrnI-: Tovo V
Es sabido que las agencias de persecución penal, se encuentran -le-

galmente autorizadas-, para proceder a la injerencia en los derechos funda-
mentales de los sospechosos; importa una tensión latente entre la libertad
personal de quien se presume jurídicamente inocente con el interés en la so-
ciedad, de quienes han vulnerado los bienes jurÍdicos más preciados, sean
perseguidos y debidamente sancionados penalmente Bajo tal premisa, la
ley procesal penal y la Constitución, atribuyen ciertas facultades a la policía,
al Ministerio Público y al Poder Judicial, para proceder a detener preliminar-
mente (provisionalmente) a un sospechoso (imputado), pero para ello, deben
de concurrir los presupuestos -formales y materiales-, que la normativa exi-
ge para su adopciónoon, que en principio debe ser acordada por el Juez penal
competente, en cuanto a una resolución judicial debidamente motivada. Sólo
en el caso de delito flagrante,los efectivos policiales están autorizados a de-
tener a un sospechoso -de haber cometido un crimen-, según lo dispuesto
en el literal'f .inc.24) delartículo 20 dela Ley Fundamental, concordante con
el artículo 259o del nuevo CPPaso; de manera que si los funcionarios men-
cionados no se sujetan rigurosamente a dichos presupuestos, pueden estar
incurso en delito de Abuso de Autoridad. No obstante, debe decirse que en
el caso de que el agente sea eljuzgador, el comportamiento prohibido ha de
desplazarse a la tipificación penal propuesta en el artículo 419o del CP - De-
tención ilegal o arbitraria, en mérito al principio de especialidad.
Habrá que señalar, entonces que detención arbitraria, será toda aque-
lla que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopción,
cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula
su imposición, ante una detención que sobrepasa los límites fijados por la
ley asítambién cuando la detención permanece en eltiempo pese a haberse
desvanecido los motivos que justificaron su dictado (rebuc sic sfanflbus)4sl.
Cuando no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coer-
ción procesal.
A decir, de Bovino es evidente que el concepto de "detención arbitraria"
no es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera
cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales,
se verifica alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantías
protegidos en la Convención Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando
449 Artículo 135o del CPP de 1991, concordante con el artículo 268" del nuevo CPP.
450 Vide, al respecto, Peñ¡ CnanEnn FnevRe, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal,f .ll, cit,. Ps. 65-68.
451 Vid., al respecto, MIR¡¡¡o¡ EsrReupes, M., Aproximación a unateoria constitucional de
Ias medidas cautelares personales, cit., p. 29.
TÍrur.o XVIII: DElrrcls coNlRA LA ADMTNTSTRACTóN pLIBLIcA 2t7
el motivo que funda la detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a

cualquier otra razón ilegítima -vg.r., persecución de adversario políticoas2.
Casos en los cuales el funcionario público sustituye a la ley, empleando ra-
zonamientos y/o motivos que no se ajustan a la ratio de los presupuestos que
informa la normatividad aplicable.
La Convención lnteramericana ha dado el siguiente concepto, en el

Caso 10.247 y otros (Perú)453: "Una detención es arbitraria e ilegal cuando
es practicada al margen de /os motivos y formalidades que establece la ley,
cuando se ejecuta sln observa r las normas exrErdas por la ley y cuando se
ha incurrido en desviación de |as facultades de detención, es decir cuando
se practica para fines dlsflnfos a los previstos y requeridos por la ley, Ia Co-
misión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en si
misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena sin proceso o
pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo".
El artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento ar-
bitrarios; lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de
su competencia funcional el servil medio para la realización de su voluntad
personal, sobreponiéndola sobre la voluntad general que debe servir la ley,
sosteniendo su resolución bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o
proporcionalidad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaí-

da en el Exp. No 1091-2002-HCITC (Considerando 19), en cuanto a la debida
motivación de las resoluciones judiciales que decreta la detención preven-
tiva, ha sostenido lo siguiente: "Dos son, (...), las características que debe
tener la motivación de Ia detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene
que ser "suficiente", esfo es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para d¡ctarla o manteneña. En segundo tér-
mino, debe ser"razonada", en elsentido de que en ella se observe la ponde-
ración judicial en torno a la concunencia de fodos /os aspecfos que justifican
la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si
es arbitraria por injustificada".
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 3425-96-Lambayeque, se expo-

ne que: "Al haber los efectivos policiales privado arbitrariamente de su liber-
tad por más de 24 horas al agraviado, sin haber sido puesfo opoñunamente
Bovr¡ro, A., La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y

derechos humanos, Editores del puerto srl, Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
CitadaporBovrNo, A.,Lalibertadpersonal enel s¡stemainteramericano,cit.,p.T2.
218 DenEcHo pENAL - P¡Rrr' Espncl¡l: Tovo V
a disposición de la Fiscalía de turno conforme a ley, se ha acreditado eldelito

y la responsabilidad penal del acusado"asa.
Cuando el enunciado normativo hace alusión a acto, manifiesta la rea-

lización de una determinada acción, por lo que las arbitrariedades que pue-
dan tomar lugar mediante omislones han de ser tipificadas conforme al tenor
literal del artículo 377o del CP.
c.1. Modalidades del iniusto típico
Vemos que el delito -in comento-, adquiere configuraciÓn legal a tra-

vés de dos variantes, que adquieren singularidad según su propia naturale-
za; dice la redacción normativa que el acto funcional abusivo, puede tomar,
mediando los verbos: <<ordenar>> y <cometer>.
En la doctrina, siguiendo a M¡¡¡ztt¡¡, se en cuanto al Código italiano de
1889, que usaba dicha expresión, se dice que quien rodena cometer un acto
lo comete también é1, aunque no lo ejecute materialmente, puesto que llega
a ser copartícipe, por determinación del acto mismo.
La modalidad de <ordenar>>, implica una manifiesto típico de una ac-
ción atribuida únicamente a los funcionarios revestidos con autoridad, de
quienes la Ley y la Constitución, les confieren potestades y poderes resoluti-
vos (ejecutivos) en casos concretos, sea en el decurso de un procedimiento
administrativo y/o jurisdiccional.
Las órdenes suponen que se encomiendan a un órgano funcional el
cumplimiento de esa voluntadass.
En palabras de AenHro VÁsouez, para claro en el Ordenar el sujeto
activo solamente puede ser una "autoridad" que, en elejercicio de sus atribu-
ciones (pero abusando) manda a otro (funcionario o particular) que ejecute
determinado actoa56.
Los actos de autoridad se exteriorizan, cuando el funcionario dicta un

acto administrativo (resolución), ordenando la ejecución de una orden, dirigi-
da a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situación concreta. Dicha orden para que
sea legal, debe ser emitida por un funcionario que cuenta con dicha com-
petencia funcionarial de no ser así la conducta se traslada a la tipificación
454 Ro¡as Vnncns, F.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 632.

455 FoNrÁ¡¡ Bnlesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 816.
456 As¡Nro VÁsouEz, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..., cil.' p. 229
TÍrulo XVIII: Drlrros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púellce 219
penal contenida en el artículo 361o del CP; debe estar deb¡damente motiva,
la finalidad debe ser público y observar las formas prescritas por la ley.
Como enseña Solen, una resolución se transforma en orden cuando

es confiada a un órgano del Estado con la conminación de ejecutarla o darle
cumplimientoasT.
Una resolución jurisdiccional que en la apertura del Proceso Penal,

donde el juzgador ordena de oficio la prisión preventiva del imputado así
como elembargo preventivo de sus bienes; la orden del ejecutor coactivo de
dar por iniciado el proceso de ejecución sobre el sujeto obligado. Advertimos
que en dichas resoluciones se encuentra adherida la afectación a un derecho
subjetivo del justiciable o del administrado, donde el disvalor ha de verse,
cuando la decisión no se ajusta a la normativa pertinente, cuando no concu-
rren los supuestos fácticos previstos en la legalidad o cuando el funcionario
esgrime razones subjetivas y antojadizas para su dictado.
La realización típica de esta modalidad se define por la calidad ejecu-
tiva de la resolución, cuando ésta es susceptible de ser materializada por los
órganos de la Administración, sin necesidad que aquélla sea ejecutada por el
inferior jerárquico; afirmación que incide en determinar la tipicidad autónoma
de ambas modalidades del injusto típico.
Como bien dice BenruRl Pl¡¡zóH, el simple ordenar un hecho ilegítimo
constituye ya un abuso de poder cometido por el funcionario público que lo
ordena458.
En el mundo fenoménico, puede darse el supuesto de que el funcio-

nario público con autoridad, sea quien a su vez ejecute su propia orden, sea
porque elinferior jerárquico está imposibilitado de hacerlo, lo que incidiría en
una doble tipificación (Concurso Real de delitos, en la medida que ambas
modalidades se perfeccionan en tiempos distintos), lo que a nuestro enten-
der tendría que resolverse con ponderación y proporcionalidad, determinan-
do la sola aplicación de un injusto.
Ordena aquel Director de Rentas o de Tributos, que determinado local
comercial sea multado o clausurado por no haber cumplido con las leyes de
tributación, mas quien ejecuta la orden es un servidor público, es decir, mien-
tras que el primero estaría incurso en la modalidad de ordenar, el segundo
estaría incurso en la modalidad de cometer.
457 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 140,

458 BrR¡¡nr Pr¡¡zóH, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 168
220 DEnecHo pENAL - P¡,RIE espectRl-: Tovo V
Dicho lo anterior, la modalidad deAbuso deAutoridad de <cometeÉse>>,

Supone la realización material de la orden emitida por el funcionario con au-
toridad, por parte de un servidor público -sin autoridad-, quien en mérito a
los principios de jerárquica y obediencia ha de ejecutar la orden impartida por
Su Superior; donde cada uno de los nombrados habría de responder por su
propio injusto a título de autor.
Cuestión distinta se colige de la posibilidad que el inferior jerárquico

nue ejecuta la orden-, pueda ser eximido de pena, en mérito a una Cau-
sa de Justificación, concretamente amparado en el precepto permisivo de
la <Obediencia Debida46o461D, siempre que concurran sus presupuestos de
aplicación, a pesar de haber obrado con dolo. Dicha justificación -que elimi-
na la antijuridicidad penal de la conducta-, no puede admitirse ante órdenes
manifiestamente antijurídicas, cuando el capitán de la comisaría ordena a
su inferior que propine una golpiza a un detenido, comportamiento que no
sería ajustable a los alcances normativos del delito de Abuso de Autoridad,
pues dichos funcionarios no tienen la facultad legal de golpear a nadie. Sería
constitutivo del delito de lesiones, según la magnitud de la afectación a la
integridad corporal del sujeto activo.
En la doctrina argentina, siguiendo su normativa, se señala que ejecu-
tar significa llevar a cabo, realizar, material o jurÍdicamente, el contenido de la
orden, es decir, concretarla en los hechos, sobre las personas o las cosas462.
Se diría, por tanto, que la modalidad del injusto de cometer, se en-
cuentra indefectiblemente subordinado al injusto de ordenar, de que el infe-
rior jerárquico, para poder estar incurso en esta modalidad delictiva, requiere
necesariamente de una orden de su superior, lo que no eS tanto así. Existen
ciertos servidores públicos, como los efectivos policiales (sub-oficiales de la
PNP), cuya labor en el marco de la Seguridad Ciudadana, implica muchas
veces la injerencia en derechos fundamentales; ello se destaca en el hipo-
tético caso de delito flagrante, donde el custodio del orden, cuenta con la
potestad -legal y constitucional-, de proceder a la detenciÓn del presunto
autor, cuando aquel es detectado en el decurso de la realizaciÓn típica de un
delito. Situación que podría configurar la presente modalidad típica, cuando
459 Sobre dicha terminología empleada, Mor¡Ne Annuar-n alega que el vocablo cometer
( . ), no pareciera ser ni la más técnica ni la más adecuada, en la medida que los actos
no se cometen sino que se realizan, se patentizan (...); Dellfos contra Ia Administra-
ción Pública, cit., p. 495.
460 Vide, al respecto, PeñnCeenen¡ FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit, ps
490-495.
461 Así, Soren, S.; Derecho penal argentino, T V' cit., p. 140.
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMrNrs'rRRclóN púeLrce 221
por ejemplo, se detiene a un ciudadano fuera del caso de flagrancia, por el

solo hecho de provocar un estigma social (vagabundo, mendigo, prostituta,
etc.). Comportan modalidades delinjusto plenamente independientes463; (...)
no se trata de un supuesto de participación necesariaaoa.
Diferente sería el caso, cuando los efectivos policiales de requisito-
rias, detienen a un ciudadano, en mérito a una resolución judicial, que or-
dena su detención preliminar; decisión que al no reflejar la concurrencia de
los supuestos legales, podría ser arbitraria. Así, veríamos que la imputación
jurídico-penal podría recaer en ambos funcionarios públicos, cada uno por
su propio injusto.
La sistematicidad que debe reflejar siempre los supuestos del injusto,

habrían de hacernos concluir que el delito de Abuso de Autoridad de co-
meter, es un tipo de mera actividad, como se identifica en la modalidad de
ordenar, empero lastimosamente la interpretación normativa debe efectuarse
con arreglo al principio de estricta legalidad y, es así, que se infiere que la
segunda modalidad de perfecciona cuando se incide en una plano concreto
de afectación en perjuicio de alguien, cuando se llega a privar de su libertad
a un individuo, cuando se produce la desalojo de un bien inmueble, etc., se
requiere de un resultadoa65, por ende, cuando el afectivo policial
-por moti-
vos ajenos a su voluntad- no llega aprehender al ciudadano, sería un delito
tentado. Y si dicha acción viene premunida de una orden de su superior, la
conducta de aquel sería delito consumado de la modalidad de ordenar.
A nuestro entender, la modalidad de ordenar revela un injusto de ma-

yor disvalor que el supuesto de cometer, por lo que el juzgador debe castigar
con una penalidad más severa el primero de ellos.
Debe distinguirse esta figura del injusto funcionarial con el tipo penal
de usurpación de Funciones, pues mientras el primero importa una actua-
ción competencial legítima del intraneus, el segundo supone la invasión y/o
intrusión al fuero funcional, por ende, atenta contra la legitimidad de la Admi-
nistraciÓn y, el Abuso de Autoridad la legalidad de ta actuación funcionarial,
cuando se perpetra el acto abusivoa66.
463 Así, Aa¡r.rto VÁsouez, M.; Los Delitoscontra la Administración pública..., cit., p. 230.
464 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit,, p. 258.
465 Así, Ro¡¡s V¡nc¡s, al señalar que en el caso de ordenar, a diferencia del caso de co-
meter, no es necesario que el acto arbitrario llegue a concretarse, es suficiente que
existe la orden para ello; Delltos contra la administración pública, cit., p. 96.
466 Así, Benru¡l Prruzón, J., Delitos contra la Administración púbtica, cit., p. 167.
222 DsRecHo pENAL - Pentr gspecrA.l: Tovo V
c.2. En perju¡cio de alguien
El legislador nacional, tal vez a fin de dotar este delito de sustantividad

material, regló en el presente precepto, un elemento que define la direcciona-
lidad del injusto típico, que el acto abusivo se dirija en <perjuicio de alguien>.
Los in¡usfos típicamente funcionariales, que atacan principios cons-
titucionales de la Administración Pública, en el Estado de Derecho, toman
cierta singularidad en su construcción que los alejan de la visión material
de los delitos patrimoniales, en el sentido de que para la consumación de
los primeros no resulta indispensable verificar la lesión del derecho de un
administrado, basta en todo caso la rdoneidad de la conducta para afectar el
principio de legalidad.
AenNro VÁsouez, escribe que el perjuicio no tiene por qué ser entendido
como un perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menos-
cabo en lnfereses y derechos de cualquier persona ("alguien") distinta del
propio funcionarioaoT.
El CP argentino en su artículo 248, no incluye dicho elemento fáctico,

siendo suficiente la realización del acto abusivo, lo cual debió seguir el legis-
lador nacional en la construcción de esta conducta.
Lo anotado propicia un estado de incoherencia entre las modalidades
de Abuso de Autoridad, en tanto el supuesto de ordenar, al ser de simple
actividad, no requiere acredita la efectiva causación de un perjuicio; sin em-
bargo, en el supuesto de cometer la realización material de la acción puede
identificarse a su vez con la concretización del perjuicio.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 3436-96-Lambayeque, se expo-
ne que: "Eldelito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un
perjuicio para alguien; sino se acreditan dichos presupuestos cabe la abso-
lución. En el presente caso al no haberse acreditado Ia arbitrariedad del acto
de asignación en el número de horas académicas a la docente, procederá
absolver a la procesada468il.
Se produce el perjuicio cuando se ocasiona lesiÓn o menoscabo a los
derechos de otra personaaGe; cuando un ciudadano se ve realmente perju-
dicado por la orden del funcionario, la pérdida de un bien, la privación de
libertad, el pago de una multa pecuniaria, etc.
467 AenNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 233
468 Ro¡¡nsr Per-r-a, C.; Ejecutoria Supremas Penales, cit., p. 234.
469 Ro¡¡s Vancrs, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 98.
Tirulo XVIII: Delros coNTRA LA ADMINrsrRncróN pusr-rc¡ 223
El perjuicio debe ser actual e inminente, descartándose aquel, cuya

probabilidad es de baja producción.
Cuando el enunciado hace alusión a alguien, debe tratarse de una

persona identificable, de un individuo determinado, en cuyo caso la orden
haya sido susceptible de provocar una lesión en un derecho subjetivo o ha-
biéndose cometido la orden, el menoscabo al interés jurídico puede resultar
materializado.
Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el

funcionario desvía los fondos de una entidad pública, a un objeto distinto al
previsto en la Ley, será constitutivo del delito de Malversación de Fondos y,
si aquélse manifiesta en una defraudación de los intereses patrimoniales del
Estado, producto de una concertación delfuncionario con un particular en un
proceso de Licitación pública, será reputado como delito de Colusión ilegal.
Y, finalmente, si el perjuicio patrimonial o de otra índole, aparece como

consecuencias deldictado de una resolución jurisdiccional o de una decisión
fiscal, -abierta y manifiestamente contraria el texto expreso de la Ley-, será
calificado como Prevaricación, sin entender que es un delito de resultado.
Como se ha ido sosteniendo el delito de Abuso de Autoridad, es de
naturaleza subsidiaria, por lo que al concurrir un elemento específico de co-
misión delictiva, prevalece el delito más especial.
Según la división del injusto propuesto por el legislador, en la construc-

ción típica, debemos ceñir la perfección delictiva conforme al análisis sepa-
rado de cada uno de ellos.
La modalidad del injusto de ordenar, como se dijo revela una actuación
de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la ejecución
de la orden, menos a la concreción de un perjuicio en elderecho de alguien.
Con respecto a la segunda modalidad del injusto -de cometer-, al
develar un acto materialmente identificable, requiere de un resultadoaTo, en
cuanto a la concreta afectación de un derecho subjetivo; los actos encamina-
dos por los efectívos policiales para detener a un individuo, que ya manifies-
tan de forma objetiva un peligro objetivo, han de ser reputados como delifo
tentado. Por consiguiente, dicho concreción importa a su vez la causación
del perjuicio alderecho subjetivo de un ciudadano.
470 Así, Ro¡es Vnncns, F.. Delitos contra la administración pública,cit., p 99

224 Denr'cno pENAI- - P¡R't g EspEclRt-: 'IoH¡o V
De conformidad con la legislación penal argentina, queda claro que no

se exige la producción de daño no la obtención de provecho algunoaTl, bajo
la premisa de que la literalidad normativa no incluye el perjuicio a alguien.
La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus moda-

lidades, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica; el autor (intraneus), dicha una resolución y/o acto adminis-
trativo, conciente de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a
alguien.
titutivos del tipo penal, la emisiÓn de una orden arb¡traria o de cometer un
acto arbitrario, así como el emprendimiento a la causaciÓn de un perjuicio
sobre alguien.
La itegatidad de la actuación funcionarial se encuentra comprendida en
la estructura semántica de la tipicidad penal, por lo que la conciencia de la
antijuridicidad (Error de Prohibición) viene a entrecruzarse con la conciencia
de la ilegalidad (Error de Tipo).
Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan
más ventajas al agente, en este caso habrían de prevalecer las del Error de
Tipoa72.
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de

naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u cualquier otra
clase de finalidad ulterior -propio de la esfera personaldel autor, no interesa
a efectos de tipicidad subjetiva.
5. AGRAVANTE
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,

la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Las órdenes que puede dictar la Administración (Pública y de Justicia),
se manifiesta a partir de su naturaleza (ejecutiva) así como del órgano que la
emite, incidiendo en.diversos planos de actuaciÓn material.
El abuso y la arbitrariedad, en que pueden incurrir los funcionarios
públicos, pueQe acoñtecer en cualquier ámbito de los estamentos públicos,
471 FoNrÁH Bnusrat, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p 817
472 Así, Ae¡r,¡ro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.., cit, p. 235
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrs'rRncro¡r púsLlce 22s
sea en un Ministerio, en una Municipalidad, en un juzgado, en un Tribunal

administrativo, etc.
Lógicamente que algunas de estas resoluciones (administrativas o ju-
diciales) arbitrarias, pueden detentar diversos grados de afectación para con
los derechos (intereses) de los particulares (administrados o justiciables),
pero ese no es un dato a saber que haya de generar un mayor grado de
disvalor antijurídico; o el acto es arbitrario o no es arbitrario, no se puede fijar
escalas de arbitrariedad, la contrariedad normativa es solo una.
Si bien en la presente agravante, no se habla de planos de afectación
a los ciudadanos, se entiende que el plus de disvalor ha de verse en las con-
secuencias jurídicas que pueden derivarse de un procedimiento de ejecución
coactiva, en cuanto a la lesión de derechos subjetivos de los administrados.
La ejecutoria contenida en el Exp. No 462-Lima, se dice que: "Se en-
cuentra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado
demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la Municipalidad, dolo-
sa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes de la agraviada, quien
no tenía ninguna obligación con la citada comuna"473.
El procedimiento de "cobranza coactiva", importa el conjunto de actos
destinados al cumplimiento de la obligación, materia de cobranza coactiva;
la obligación es la acreencia impaga de naturaleza tributaria o no tributaria,
debidamente actualizada, o a la ejecución incumplida de una prestación de
hacer o no hacer a favor de una Entidad de la Administración Pública Na-
cional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público, tal como se
desprende del inc. f) del artículo 2o de la Ley No 26979.
El artículo 13.1o (in fne), dispone que la Entidad, previa notificación del
acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación
y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el
obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan ob-
jetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa,
podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera
de las establecidas en el artículo 33o de la presente Ley, por la suma que
satisfaga la deuda en cobranza.
El artículo 33o de la Ley, establece una serie formas de embargo, entre
éstas: en forma de intervención en recaudación, en información o en admi-
nistración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la em-
presa o negocio; en forma de depósito o secuestro conservativo, el que se
ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento,
473 Ro.rrs V¡ncas, F.', Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 173

226 Den¡cHo pENAL - P¡nrs sspEclRI-: Totvlo V
inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales indepen-

dientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar como depositario de los bie-
nes al Obligado, a un tercero o a la Entidad.
Son coligen de la normativa, una serie de medidas cautelares suscep-

tibles de afectar, derechos e intereses de los administrados, en cuyo caso
daría lugar a la circunstancia agravante contenida en el artículo 376o del CP.
Para que se pueda aplicar la circunstancia de agravaciÓn, debe haber-
se iniciado el procedimiento de cobranza (ejecución) coactiva, que según el
artículo 29o de la Ley, el Procedimiento es iniciado por el Ejecutormediante
la notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que
contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigible coactivamen-
te, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo ape'rcibimien-
to de dictarse alguna medida cautelar.
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTRE-

GA DE BIENES Y SERVICIOS, EN EL MARCO DE PROGRAMAS PÚBLI-
COS DE APOYO SOCIAL
Art. 376-A.- "El qwe, paliénd.ose d'e sw cottd.iciin de funcionario o serpid.or
público, condiciona la d.istribwcilin de bierues o la prestación d'e scwicios
cowespond.ientes a. Prl¿ynrnas públicos de apoyo o clesarrolh social' con la
f.nalidnd d.e obtener ventajn política yfo electoral d.e cwalquier tipo en
favor propi.o o d.e terceros, sertí reprimid.o con pena pritntiva d'e libertad no
tnenlr de tres rui rnayor d.e seis aííos e inhabilitaciótt. conforrue a los incisos
I y 2 d.el artícwlo 3ó del Cód.igo Percal."
Los fines axiológicos del Estado Social se definen por las prestaciones
públicas que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar
se orienta en dos vértices: primero, el reconocimiento de la persona humana
como la piedra angular de todo el Sistema Jurídico-Estatal y, segundo, la
consagración de los derechos sociales, como teleología de toda la actuaciÓn
del Estado en bienestar de la comunidad.
El <Estado de Bienestar> implica la optimizaciÓn de la actuación es-
tatal, en procura de satisfacer las necesidades más elementales de los co-
munitarios, sobre todo en los ámbitos de salud, educación, alimentaciÓn,
vivienda y empleo, permitiendo el desarrollo socio-económico de todos los
miembros de la población. Dicho cometido cobra mayor vigencia, en Esta-
dos paupérrimos como el Perú, donde se identifican sectores sociales de
pobreza y de extrema pobreza, donde la falta de oportunidades laborales así
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMtNrst'RlclóN púeLrca 227
como de otros factores, anida en una situación poco auspiciosa para que el
gran grueso de ciudadanos, puedan lograr sus metas más preciadas y así
alcanzar satisfacer sus necesidades vitales.
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica

como política de Estado, los denominados "Programas Públicos de Apoyo y
Desarrollo Social", que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a
los sectores más pobres de la sociedad peruana, habiéndose focalizado en
proyectos, como el FONAVI, INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Co-
medores Populares, etc.;es decir se identifican progfemas que se dirigen a
puntos estratégicos, donde se evidencia una mayor demanda de la sociedad.
Conforme lo anotado, el Estado Peruano, prcicu+a"en la medida de lo

posible, destinar mayores partida presupuestales a los Programas sociales,
los cuales se canalizan a través de los diversos Sectores de la Administra-
ción Pública (Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.); no
sólo se pretende incrementar la extensión de los beneficiados, sino también
se incide en la calidad del servicio, en su eficiencia y eficacia.
Al canalizarse los Programas de Ayuda social, en los estamentos de la

Administración Pública, son propiamente sus funcionarios más representati-
vos, quienes se encargan de organizar, desarrollar y ejecutar los programas,
mediando un estudio concienzudo y pormenorizado del estado de la cues-
tión, a partir de criterios que permitan la efectividad de las políticas sociales:
sostenibilidad, operatividad, y masa de población beneficiada.
Son, entonces, los funcionarios públicos, quienes han de cautelar, ga-

rantizar que los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a sus des-
tinatarios, de que la población pueda acceder a dichos recursos, en ertiempo
oportuno y en la calidad y cantidad adecuada. contrario sensu, se genera un
descontento en la población, una frustración legítima, que puede en algunos
casos, desencadenar focos de conflictividad social difíciles de sofocar.
Es a partir de esta relación funcionarial, que el funcionario público se

convierte en un "Garante ejecutor" de los programas sociales mencionados,
haciéndose responsable, de que los objetivos de aquéllos sean cumplidos
a cabalidad; en tal virtud, debe tomar las medidas que sean pertinentes y
necesarias para ello.
El campo criminológico constituye una fuente fecunda de valoración
por parte del legislador. Es sabido que no en pocas circunstancias, algunos
funcionarios públicos, desprovistos de toda ética y corrección, se aprove-
chan de su condición de núcleos ejecutores de los Programas de Ayuda
social, para verse beneficiados políticamente; aparecen estos funcionarios
inescrupulosos, que negocian la entrega y reparto de los bienes de ayuda
228 DERecno pENAL - PRnre EspEclel: Tovo V
social, a cambio de ventajas políticas. Pudo observarse, en épocas no muy

lejanas, que algunos políticos abusaban de su condición de ejecutores de
los programas sociales, para usar a SuS destinatarios para colmar SUS ape-
titos electorales, promoviendo candidaturas, a travéS de la participación de
los destinatarios de dichos programas, en mítines, reuniones así como toda
manifestación de propaganda política.
Se distorsiona la naturaleza de estos programas Sociales, en tanto el
funcionario involucrado, vende al público la falsa idea, de que su acceso obe-
dece a un acto generoso y dadivoso de é1, y que en un acto de reciprocidad,
los pobladores tienen la obligación de sumarse e intervenir en apoyo de su
candidatura política. Constituye, que duda cabe, una distorsión inaceptable
del carácter de estos programas, cuya prestación no está condicionada a
ninguna acción por parte del receptor, máS que cumplir con los requisitos
previstos en la normatividad.
lmporta en otras palabras, la privatizaciÓn del cargo público, donde

el funcionario, superpone SuS intereses polít¡cos-partidarios, a aquellos eS-
trictamente generales, que está obligado a servir, según lo dispuesto en el
artículo 39o de la Ley Fundamental, revelando un alto grado de disvalor, me-
reciendo su tipificación penal en el artÍculo 3760-A del CP, vía el artÍculo 20
de la Ley N' 28355 del 06 de octubre del 2004. Hasta antes de la dación de
dicha ley, dicha conducta estaba regulada en el artículo 394o-A del CP, a par-
tir de la dación del artículo 1o de la Ley No 27722 del 14 de mayo del 2002.
La pregunta es la siguiente: ¿Si según el contenido material del pre-
Sente m/Usf o funcionarial, se cumple con los elementos de configuración, que
permitan sostener su ubicación conceptual en el apartado de los delitos de
"Abuso de Autoridad"?
Las manifestaciones típicas del delito de Abuso de Autoridad, impor-

tan una actuación arbitraria delfuncionario competente, quien desbordando
la normativa apl¡cable, emite un acto manifiestamente ilegal, cuyo disvalor
traduce su idoneidad para causar un perjuicio en los derechos subjetivos
de los administrados. En este alud de la discusiÓn, debe precisarse que la
realización típica de este delito no requiere la intervenciÓn del administra-
do, no es una figura delictiva de participaciÓn necesaria; sin embargo, ob-
Servamos de la redacciÓn normativa del presente precepto, que el disvalor
aparece cuando "elfuncionario condiciona la distribución de los bienes o la
prestac¡ón de servicios Correspondientes a programas públ¡cos de apoyo o
desarrollo social, con Ia finatidad de obtener ventaja política y/o electoral de
cualquier tipo en favor propio o de terceros", esto quiere decir, que Se pro-
duce la intervención de los destinatarios de los mencionados programas,
quienes prácticamente Son coaccionados, coartados en su libre decisiÓn,
Tirulo XVIII: Dslrros coNTRA r-A ADMtNrs'tRaclóN púsLlc¡ 229
a prestar su colaboración en las actividades proselitistas, electorales del

autor del delito.
No se produce propiamente un abuso típicamente funcionarial que
pueda ser reputado como Abuso de Autoridad, sino la obtención de una ven-
taja electoral o de otra índole, que obedece a una negociación ilícita e ilegal
del funcionario, cuando negocia y condiciona la distribución de los bienes o
prestaciones de servicios públicos, lo que sería constitutivo en especie, de
una "Corrupción Política específica", al servirse y aprovecharse el autor de
su condición de funcionario público, para agenciarse de un provecho indebi-
do. Comporta una variante de "Cohecho lmpropio", semejante a la conducta
contenida en el artículo 394o, cuando se dice que el funcionario o servidor
público, que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido, para realizar un acto propio de su encargo o empleo, o sin
faltar a su obligación; por ende, su inclusión debió¡nantenerse en la sección
lV del Capítulo ll delTítulo XVlll del CP.
Según la normativa invocada, el funcionario en el caso del artículo
376o-4, realiza un acto propio de su función, de repartir los bienes o realiza
la prestación pública, en el marco de los programas sociales, pero, condicio-
nando dicha entrega a la obtención de una ventaja indebida. La distinción
radica en que el participante, el destinatario de los bienes, accede a coadyu-
var los fines políticos del agente, presionado por las circunstancias, es decir,
no actúa en un plano de libertad decisoria, que sí se observa en el caso del
artículo 394o del cP, dando lugar a una tipificación autónoma en el caso del
particular (art. 39Bo). Es por tales motivos, que la participación del particular
(intraneus) no puede ser penalizada, máxime si aquel es sujeto pasivo de la
acción delictuosa, como sucede en el caso de Concusión - artículo 3820 del
CP; se trata de una voluntad viciada.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, autor de este
injusto funcionarial sólo puede serlo un funcionario público; debe tratarse
de un funcionario con autoridad, competente legalmente para desarrollar y/o
ejecutar programas públicos de apoyo o desarrollo social; configurando un
delito especial propio. Consecuentemente, un particular (extraneus) no pue-
de ser autor de este delito, tampoco el funcionario no competente, siendo
que la intervención de aquellos sólo puede ser admitida a título de partícipes,
siguiendo el principio de la Unidad en elTÍtulo de la lmputación.
Puede admitirse una Co-delincuencia, cuando el reparto de los bienes
sociales importa una función distribuida a dos o más funcionarios, siempre
que obren todos de forma dolosa.
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de los programas de ayuda so-

cial, cuya ejecución se le encarga a diversos estamentos públicos; a lo cual
)
230 Denecuo pENAL - Plnrs espscrnl: Tovo V
se añaden a sujetos pasivos inmediatos, nos referimos a los destinatarios de

la ayuda social, mas aún cuando el funcionario los reparte en proporciones
indebidas.
El condicionamiento, con que actúa el funcionario genera una situa-
ción de presión o dígase de coacción a los destinatarios (accesitarios del
programa social), provocando una decisión desprovista de toda libertad, por
lo que ellos no pueden,'ser considerados partícipes de este delito a efectos
penales.
La modalidad típica implica en primer término la "vinculaciÓn funcio-

narial", que debe existir entre los bienes o servicios -comprendidos en el
programa social-, con elfuncionario -sujeto de imputación-; en cuanto a una
relación de garantía, como ente ejecutor de los programas sociales, que ha
de procurar que su reparto a los pobladores, tome lugar en sujeciÓn estricta
a los principios de imparcialidad, legalidad y objetividad, los cuales son torci-
dos por el agente del delito, cuando condiciona su reparto a la obtenciÓn de
una ventaja política y/o electoral.
Elfundamento material del injusto funcionarial viene informado por el
<prevalimiento y/o abuso> del cargo confiado al funcionario, quien se sirve
de aquél para obtener una ventaja indebida; por añadidura podría alegarse
un contenido anti-ético, que sin duda llena también de valoración a este de-
lito. Por consiguiente, se devela un quebrantamiento a los deberes propios
del cargo.
Sin no se identifica el prevalimiento del cargo, si es que se trata de un
servidor, sólo encargado de la custodia de los bienes, habría de responder
por otra tipificación penal.
Eltipo objetivo contiene una acción, cuyo disvalor se manifiesta cuando

el agente ejerce actos de condicionamientos, con respecto a la distribución
de los bienes o a la prestación de servicios; actuación que debe proceder
antes del reparto, pues si se da a posteriori, habremos de negar la tipicidad
penal de la conducta.
Cuando se hace alusión a un condicionamiento, hemos de suponer

que se presenta otro actor en la escena de los hechos, a nuestro parecer, el
destinatario del bien social, quien se ve impelido de efectuar una colabora-
ción en una actividad proselitista del autor, pues de no hacerlo podría dejar
de recibir la prestación pública.
Dicho lo anterior, debe acotarse, que si bien estamos frente a un delito
de participación necesaria, 3u configuración típica no está subordinada ala
aceptación del particular del condicionamiento propuesto por el legislador, es
decir, el hecho de que se niegue el ciudadano a la negociación indebida, no
TÍrulo XVIII: DElrros coNTRA r.A ADMrNrsrR¡cróN púsLrcR 231
enerva la tipicidad penal de la conducta. lnclusive podría decirse que es un

delito mutilado en dos actos, primero el acto de condicionamiento, en cuanto
a la negociación del pacto y, segundo la obtención de la venta proselitista.
Se erige en un delito de peligro, de mera actividad, donde no es nece-
sario verificación la causación de un resultado, la producción de un perjuicio,
tampoco que elfuncionario llegue a obtener la ventaja política indebida; éste
último sería un elemento a tener en cuenta en el ámbito de la determinación
judicial de la pena.
Con arreglo a una propuesta dogmática, los principios jurídico-cons-

titucionales,que se ven involucrados en el decurso de la realización típica,
pueden verse afectados con la sola propuesta negociadora del funcionario.
La ventaja que pretende alcanzar el intraneus no necesariamente ha

de ser de naturaleza política o electoral, en la medida que el legislador la ha
extendido a cualquier tipo. Puede ser de naturaleza económica, pecuniaria,
la colocación de un allegado a un puesto laboral, si se trata de un favoreci-
miento sexual, la tipificación a nuestro entender debe trasladarse a la figura
delictiva contenida en el artículo 1740 del cP, por motivos de especialidad.
Si el condicionamiento ejercido por el funcionario, viene premunido de

violencia física o amenaza, el juicio de tipicidad tendrÍa que abonarse con
respecto al delito de Extorsión - artículo 200o del CP.
Punto a saber importante, es que la ventaja política que pretende re-

cibir el funcionario, puede ser para si o para un tercero; ejemplo, de quien
condiciona el reparto de bienes, a que los destinatarios coloquen propagan-
da electoral de su hermano, candidato a una alcaldía distrital.
En lo concerniente a las formas de imperfección tÍpica, el delito -in co-
mento-, adquiere perfección delictiva cuando el agente realiza actos unívo-
camente demostrativos, encaminados a condicionar el reparto de los bienes,
en cuanto incide en la voluntad de los destinatarios del programa social, a fin
de alcanzar una ventaja económica. No resulta necesario que la negociación
llegue a un buen puerto, se afirma la tipicidad penal, aún cuando el receptor
del servicio se niegue a pactar la negociación ilegal; importa un delito de
mera actividad.
El tipo subjetivo del injusto requiere el dolo, conciencia y voluntad de
realización típica; el autor condiciona la entrega de los bienes -correspon-
dientes a programas públicos de apoyo social-, sabiendo que su reparto es
a tÍtulo gratuito.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitu-

tivos del tipo penal, el agente debe conocer la naturaleza de los bienes, que
232 DpRpcr-ro pENAL - PRnrp sspecr¡,r-: Tovo V
condiciona su distribución; ante un equívoco sobre dicha cualidad, podría

aplicarse el Error de Tipo.
No es suficiente con el dolo, la tipicidad en cuestión, exige la concu-
rrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, de una finalidad ulterior:
<de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo>. Muy difícilmente
se podría ldentificar en el campo fenoménico, que la intención fuera de natu-
raleza altruista o solidaria.
OMISION, REHUSAM¡ENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES

Art. 377.- "El fwncionario público qwe, ilegaln'tente, ontite, rehusa o re-
tarda algún acto d.e sw car¿10, serd. reprirnido con pena privatiya d.e liber-
tad. no 7n0ry0r d.e dos añ.os 1, con tveinta ñ sesentñ. d.ías-tnwlta".
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO
Las conducta que se han considerado delictivas en el catálogo puniti-

vo, responden a la necesidad de tutelar bienes jurídicos, cuya sustantividad
material responde generalmente a una acción, a una conducta dirigida a le-
sionar o poner en peligro el interés jurídico protegido por la norma penal.
Así como se penalizan las conductas prohibitivas, también son inclui-
das en el ámbito de punición, las omlslones, cuando la Ley exige a determi-
nadas personas la realización de una cierta acción, orientada a salvaguardar
la intangibilidad del bien jurídico. Es decir, la normativa obliga al individuo a
emprender una determinada conducta, que resulta indispensable para evitar
la causación de un resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la cláusula de responsabilidad penal,
contemplada en el artículo 13o del CP - dando lugar a la "Omisión lmpropia";
así también, aparece la denominada "Omisión Propia", cuando la inactivi-
dad del agente se encuentra recogida en un delito de la PE del CP. Donde
la distinción con la primera modalidad omisiva, es que la punición no está
condicionada a la generación de un resultado antijurídico, bastando que el
agente no realice la acción que la ley le exigía, para dar por afirmada la tipi-
cidad penal.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor
cobertura a la penalización de las conductas constitutivas de Abuso de Au-
toridad, cuando éstas se cometen a través de una <omisión funcionarial>>,
que puede manifestarse también con el rehusamiento y retardo funcionarial.
El orden jurídico, en sus diversas parcelas legales, regla una serie de

actuaciones funcionales, encomendado a los funcionarios públicos la realiza-
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMrNtsrRecróN púelrce 233
ción de determinados actos, cuya omisión puede también configurar un acto

típico de Abuso de Autoridad; la arbitrariedad, por ende, puede identificarse
con la inercia del funcionario, a realizar aquella labor que la legalidad le exi-
ge.
El artículo 2490 del cP argentino, tipifica el delito de "omisión o Retar-

do de Deberes", no obstante que en el artículo 2480 incluyen la no ejecución
de las leyes; al respecto Gómez escribe que los actos constitutivos de este
delito importan omisión de deberes a cargo del funcionario público, cuando
la omisión es ilegalaTa.
A nuestro parecer, no resultaba necesario una tipificación autónoma en

la legislación nacional, específicamente el artículo 3770 del cp, bastaba con
incluir la omisión así como sus diversa s variantes det injusto, en la redacción
normativa del artículo 3760 del cP. Lo dicho por motivos de economía legis-
lativa.
si bien ambas figuras delictivas: Abuso de Autoridad y omisión o Re-

tardo de actos funcionales, constituyen injustos penales emparentados, de
una misma familia criminal, se identifica el empleo normativo de términos
diversos; en el caso del artículo 3760 se apela al acto abusivo arbitrario,
mientras que en el artículo 3770, se hace alusión a la omisión, retardo y re-
husamiento ilegal.
Confrontando <arbitrariedad> con <ilegalidad>, se llega una misma

connotación conceptual, en el sentido de que lo arbitrario resultando siendo
siempre algo ilegal.
Bien jurídico tutelado, seria la legalidad de las actuaciones funciona-

riales47í, que se ven afectada cuando el funcionario publico omite realizar
aquellas acciones que la ley y la Constitución, le exigen emprender, en el
marco de los intereses generales que deben cautelar. Resultado importante
acotar que podría presentarse un conflicto entre la no aplicación de la ley en
sentido formal, cuando el funcionario opta por salvaguardar los principios
constitucionales (susfanciales) que deben preservarse en rigor. Y tampoco
se destaca en el propio tipo penal que el incumplimiento sea atípico cuando
se trate de mandatos ilegales de otros funcionarios, ni que sea eximible por
"obediencia debida" elcumplimiento de órdenes que implicaren la realización
de tipos penalesaT.; ello es importante, en la medida que el incumplimiento
474 Gór'¡ez, E.i Tratado de Derecho Penal,Yol. V, cit., p. 500.

475 AenNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 194
476 AaeNro VÁsouez, M,; Los Delitos contra la Admin¡stración Pública..., cit., p. 1g4
234 DEREcro pENAL - P,qnrE sspEctel: Tovo V
del inferior jerárquico, sería pasible de imputación por el delito de Desobe-

diencia y Resistencia contra la Autoridad477.
No puede existir una obediencia ciega, estimamos que no podría apli-
carse este precepto penal, cuando el inferior se niega a cumplir mandatos
manifiestamente antijurídicos de su superior; no podemos admitir la protec-
ción jurídico-penal de una autoridad que emite mandatos abiertamente in-
compatibles con los valores consagrados constitucionalmente. El positivismo
a ultranza omnicomprensivo es rezagado por el neo-constitucionalismo, que
permite afianzar la idea de los principios de ponderación y justificación que
toman lugar en el control difuso de la constitucionalidad normativa.
Se protege aquí el correcto funcionamiento de la administración pú-
blica, procurando el eficiente desenvolvimiento que le son propios de ella478.
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376o del CP, diremos que

se trata de un delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido
de la función pública puede ser considerado autor a efectos penales. No sÓlo
debe tratarse de un intraneus, sino que aquél debe omitir una actuación fun-
cional propia de su ámbito competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servi-
dores públicos, su actuación no puede ser constitutiva de una autoría, sino
como partÍcipes, siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la lmpu-
tación.
Puede admitirse una co-autoría en caso de que la atribuciÓn de una
determinada actuación sea responsabilidad de dos o más funcionarios; si la
orden del superior jerárquico es que el inferior jerárquico no proceda a una
determinada actuación, por ejemplo el capitán que ordena al sargento de
no allanar el domicilio, donde se les ha informado que procesan clorhidrato
de cocaína (flagrante delito), sería un caso de lnstigación, donde el primero
477 El artículo 410o del CP español, establece que no incurrirán en responsabilidad

criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que
const¡tuya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de
cualquier otra disposición general; es en tal virtud, que SeRR¡¡lo Górr¡ez, señala que
si la autoridad o funcionario público conociendo la ilegalidad de la orden la ejecuta,
incurrirá en responsabilidad lo mismo que quien la emitió; Derecho Penal. Parte Es-
pecial, cil., p.736.
TÍrulo XVIII: Dnllros coNrRA LA ADMtNrsrR¡cróN púalrce 235
lo determina a al segundo a no realizar la conducta que exige la Ley en

estos casos.
b. Sujeto pasivo
Conforme la tónica expuesta en estos injustos funcionariiales, el ofen-

dido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en
la Administración Pública, sin defecto de poder advertir sujetos pásivo inme-
diatos de la omisión típica, en tanto imbricación de la legalidad funcionalcon
los derechos subjetivos de los administrados.
Primer punto a saber es la "ilegalidad del acto funcionarial", de manera

que la omisión atribuida al funcionario y/o servidor público, debe ser mani-
fiestamente contraria a la normativa pertinente. En este punto la función de
la palabra es la de marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de
la accióna7e.
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales
como se desprende del artículo 3760 del cP, tampoco se hace distinción de
las modalidades típicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mérito, que infe-
rimos que la modalidad del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios
públicos con autoridad, como por aquellos servidores públicos desprovistos
de potestades de autoridad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 3590-98, se dice que: ,,La con-
ducta del inculpado no cumple con los presupuestos normativos del incum-
plimiento de deberes funcionales, por cuanto este detito exige que el agente
calificado, ilegalmente omita, rehúse o retarde algún acto de su cargo (...)
que siendo esfo asl la conducta del procesado deviene en atípica, ya que
en el momento en que ocurrieron los hechos, esfe presfa ba seruicios en una
institución distinta a la imputada'48o' mientras que en el precedente vincu-
lante comprendido en elAcuerdo Plenario No 1-2007/Esv-22, se definen los
alcances del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales, sostenién-
dose que: "Que, con respecto a que no puede ser consrde rado sujeto activo
d delito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales, si bien exlsfe cierta sub-
ordinaciÓn con relación al representante del Ministerio Púbtico, también to es
que esfe como funcionario público -efectivo de la Policía Nacional del Perú-
fiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el

480 S¡razen SÁNcnez, N.', Jurisprudencia Penal, cit., p. 112
236 Denncso pENAL - PeRrE rspEcr¡l: Tovo V
Atestado Policial, comunicar la detención'de tres sospechosos y entregar

fodos /os bienes incautados así como las diligencias necesan'as".
La ilegalidad, contenida en el tipo penal, exige al intérprete remitirse a
las normas extra-penales, a fin de complementar la materia de prohibición,
es decir, si se daban o no los supuestos de hecho para cumplir con la pres-
cripción normativa; la ilegalidad podría plantearse desde un plataforma me-
ramente formal, lo cual incidiría en una reducción del niveljurídico que debe
valorar todo funcionario público, nos referimos a un plano constitucional. El
controlconstitucional de las normas legales, importa una labor permanente e
irrenunciable, por quienes tienen la misión de resolver concretas situaciones
jurídicas; la Ley Fundamental, en el artículo 138o ha contemplado el con-
trol difuso de la Constitucionalidad Normativa, confiriendo a los jueces de la
República la potestad de preferir el precepto constitucional ante una norma
que resulta incompatible con los valores que la primera de ella tutela. En el
caso de los miembros del Ministerio Público, si bien los Fiscales no estarÍan
premunidos de dicha potestad funcionarial, no es menos cierto que como
defensores de la legalidad (susfancra/), están facultados para hacer uso del
principio de jerarquía normativa, estipulado en el artículo 51o de la Constitu-
ción Política.
Problemática aparte estriba en los organismos de la Administración
Pública, que en principio no estarían premunidos del control difuso de la
Constitucionalidad Normativa, empero el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia recaída en el Exp. No 05691-2008-PA/TC, les ha conferido dicho po-
testad, siempre que se presenten ciertos presupuestos, únicamente en el
caso de organismos coleg iados (Tribu nales Admin istrativos).
La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por lo tanto una
arbitrariedad asumida por el funcionario público y un abuso contra la admi-
nistración pública, los agraviados directosasl.
La Ley, en sus diversas manifestaciones normativas, prescribe un mar-
co de actuación funcionarial específico para cada ámbito de la Administra-
ción Pública, de cuyo cuño emanan una serie de obligaciones, que deben
acatar los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; v.gr., inter-
venir en flagrante delito, a efectos de garantizar el orden público, fiscalizar
las medidas de seguridad de los locales comerciales, controlar que los contri-
buyentes cuenten con los documentos contables pertinentes, etc. Se ponen
en evidencia, entonces, prescripciones normativas que exigen alfuncionario
efectuar una determinada acción, necesaria para cumplir con los cometidos
constitucionales de la Administración, cuya omisiÓn, es tomada en cuenta
481 Ro¡ns V¡nc¡s, F.; Delltos contra la administración pública, cit., p. 112
Tirulo XVlll: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRncrór.¡ púslrce 237
por el legislador para construir la hipótesis de incriminación contenida en el

artículo 3770 del CP.
No puede tratarse de cualquier tipo de omisión funcionarial debe im-
portar una actuación funcional de cierta relevancia, cuya repercusión signi-
fique una afectación al servicio que debe brindar la Administración Pública,
lesionando los intereses comunitarios; quedando fuera de ámbito de protec-
ción de la norma, aquellos defectos de organización funcionariatque sólo
se manifiesten en las tareas de optimización y eficacia de la Administración,
constitutivos de infracción administrativa. cuestión distinta a saber, es que
dichos actos de omisión funcionarial pueden involucrar gestiones propias de
una autoridad, como de un servidor público -sin autoridad-.
A decir de sor-En, la tipicidad debe referirse a los actos de la función, a
los actos que son el contenido de la función, y no a los actos que el funcio-
nario debe personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión suele
estar prevista como infracción disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde, re-
tirarse antes del horarioas2; (...) pero si se falta precisamente para no realizar
una función que ese día debía realizarse, sí se tratará de un delitoas3, siempre
que la atribución de la omisión sea dolosa.
c.1. La omisión, retardo y rehusamiento funcional
Las tres acciones típicas previstas denotan omisiones, escribe cneus,

en dos de ellas la estructura omisiva es clara (omitir, retardar); la otra re-
quiere una actividad (rehusar) que, al ser corroborada por una inactividad,
viola el mandato que impone la realización de una determinada conducta484.
Así, el sujeto debe omitir, rehusar o hacer retardar; en el segundo caso, si
bien puede señalarse que existe una actividad por parte del sujeto (rehusar),
aquella negativa se traduce en el incumplimiento del acto correspondienteass.
La omisión no puede entenderse desde un plano en puridad ontotó-
glco, pues el funcionario y/o servidor público, hace cualquier cosa menos
ejecutar la acción que la normativa le exige; si por ejemplo, el efectivo policial
deja ir en su coche, al conductor ebrio, será reputada dicha omisión como
el delito -in examine-, sin embargo, si dicha conducta obedece a un pacto
corrupto entre el servidor y el particular, la tipificación se traslada al delito de
Cohecho Propio, por motivos de especialidad.
482 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. '189.

483 Aea¡¡ro VÁsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 239
485 DonNn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 173.
238 DgREcHo pENAr- - PeRre EspEcrar-: Tovo V
Al igual, que en sentido normativo del delito de Abuso de Autoridad -

artículo 376o del CP, la aplicación del presente tipo penal es de naturaleza
subsidiaria, por ello, si es que la conducta revela una cierta especificación de
la conducta, deberá optarse por la figura especial. Así, si la omisión concierne
a una actividad propia de la función fiscal, como no promover acción penal,
cuando de la noticia criminal de desprenden suficientes indicios presuntos de
delito, la omisión será la contemplada en el artículo 4070 del CP. Semejante
afirmación debe exponerse también, cuando la omisión, el retardo o el rehusa-
miento, obedecen a un acto atribuible a un efectivo policial, cuando es requeri-
do legalmente por la autoridad civil, siendo constitutivo del artículo 378o del CP.
La "omisión" no puede ser cualquiera, sino aquella que repercute en

ciertas situaciones jurídicas, el hecho de no colocar el timbre de oficialidad
en un objeto aprehendido por la Administración, no constituye la figura de-
lictiva en rigor; mas sí cuando en el marco de una fiscalización tributaria, el
inspector municipal, pese a haberse acreditado la infracción de varios dispo-
sitivos legales no emite la multa correspondiente.
lgualmente se puede omitir el acto debido haciendo lo no debido, por
ejemplo, elAlcalde, viciando dolosamente una licencia o autorización muni'
cipal, o concediendo el funcionario, intencionalmente, autorización sin firma
ni sello, etc486. Asítambién, cuando en eldecurso de un procedimiento penal,
eljuzgador, pese a existir dos pericias divergentes, no procede a instar a un
debate pericial.
En el ámbito de la actuación de la Administración Pública, se ha reglado
el denominado "Silencio Administrativo", habiéndose dispuesto en el artículo
lBBo de la LGPA, lo siguiente: "Los procedimientos administrativos sujetos a
silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los
términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máxi-
mo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral24.1 del
artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronuncia-
miento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la
Ley del Silencio Administrativo, Ley No 29060 no resulta necesaria para ejercer
el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de re-

solución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad
de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.
El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al adminis-
trado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.
486 Ro¡¡s Vcnc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 113.
Tirulo XVIII: DEr-lros coNrRA LA ADMTNTsT'RACroN puBLtcA 239
Aun cuando opere elsilencio administrativo negativo, la administración

mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le
notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrati-
vos respectivos".
No obstante lo prescrito en el último numeral, consideramos que la
inercia de la Administración, en cuanto a emitir una respuesta a la solicitud
del administrado, constituiría en todo caso una infracción de orden adminis-
trativa y no penal; una cantidad significativa de causas que llegan al avoca-
miento de la jurisdicción contencioso-administrativa vienen en aplicación de
la Resolución ficta denegatoria (Silencio administrativo negativo). Máxime, si
la omisión a emitir una respuesta ha de ser dolosa.
En la ejecutoría contenida en el Exp. No 806-98, se declara que: "Si
el propio ordenamiento reconoce la posibilidad de que la autoridad adminis-
trativa no expida resolución con motivos de apelación interpuesta, y que a
partir de la misma opera el silencio administrativo, malse puede considerar
dicha actitud como uno de /os acfos mateiales que tipifican, bien el delito de
incumplimiento de deberes o el de abuso de autoridad'a1l.
El "retardo" del acto funcional, implica un no hacer lo que la ley exige,
en los plazos previstos en la normatividad, en no pocos casos, la Ley de-
manda al funcionario y/o servidor público la realización de sus obligaciones,
por ende, fijar con corrección la tipicidad objetiva de esta modalidad típica,
supone confrontar la omisión del funcionario con los términos perentorios
que contempla la legalidadass. Siendo que bajo esta hipótesis puede tomar
lugar la acción que demanda la Ley, sin embargo su punición significa que
aquélla ha sido realizada de forma extemporánea. Retardar es no hacer a su
debido tiempo4se.
Las tareas de la Administración, para que sean óptimas y eficaces, de-
ben tomar lugar en forma oportuna, precisamente para ello la Ley establece
plazos definidos temporalmente para su realización, una actuación a des-
tiempo, en suma retardada, pueden en muchas veces no colmar los cometi-
dos esenciales de la función pública, de amparar las pretensiones legítimas
de los administrados. Así también, en la procura de una correcta y eficaz
Administración de Justicia, de resolver las causas en un plazo razonable,
maxime en el ámbito del Proceso Penal, donde se ponen en juego intereses
jurídicos relevantes, como lo es la libertad personaldel imputado, de ahíque
487 Anu¡ze Gnloos, J y Znvar-n Tovn, F.; La Decisión Judicial, cit., p.202.
488 Así, Aan¡.¡ro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 240
489 FoNrÁN Bnlesrne,C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 818.
240 DenecHo pENAL - PRRrg especr¡.1: Tovo V
se haya enfatizado el principio de ser juzgado en un plazo razonable y de un

juicio sin delaciones indebidas.
Conforme lo anotado, observamos -que en pocos casos-, la Adminis-

tración de Justicia cumple a cabalidad con los plazos previstos en la Ley,
específicamente en la vía criminal, según lo previstos en el artículo 202o del
C de PPaeo, lo cual obedece a un complejo multi-factorial, falta de recursos
humanos suficiente, carencia de una logística adecuada, sobre carga-proce-
sal, etc. Es de verse, por tanto, que la tipicidad objetiva de la conducta habrá
de ser valorada caso por caso, no será igual aquel juzgado que cuenta con
una carga procesal de dos mil expedientes, que tiene un personal reducido
con aquella Sala que sólo resuelve diez expedientes mensuales; lo dicho
importa conocer los medios al alcance del órgano jurisdiccional para resolver
las causas con meridiana prontitud. A lo cual debe agregarse las prácticas
dilatorias y maliciosas por parte de los litigantes, lo merito en su momento
que el TC, al momento de valorar las Acciones de Hábeas Corpus por exceso
de detención llame la atención a la defensa obstruccionisfa. Como bien dice
Solen, elvencimiento de un término legal no importa en sí mismo la comisión
de este delitoael.
Los principios de defensa y de contradicción que se condicen con la
idea del debido proceso y la tutela procesal efectiva, despliegan incidencias
importantes en el decurso de todo procedimiento (administrativo o judicial),
de que las partes en litigio sean debidamente notificadas de todos los actos
procesales, v.gr., la admisión de medios de prueba, la tacha de un testigo, la
interposición de una Nulidad o de cualquier recurso impugnativo. Si el fun-
cionario competente no cumple con notificar debidamente al sujeto procesal,
estará incurso en el presente delito, siempre que su omisión sea dolosa.
En la ejecutorÍa contenida en el Exp. No 2357-98, se dice que: "Se
entiende por retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de
manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito
doloso en el que no cabe la tentativa"as2.
<Rehusar> manifiesta ciertos ingredientes que lo distinguen de una
actividad puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad
del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento
por parte del particular (administrado), en cuanto a una materia propia de
su competencia funcionanal. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de
forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el
490 Modificado por la Ley No 27553.

492 Bnc¡ C¡enEnn, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 514
Tilulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrs'r'RecróN púslrcn 241
funcionario no sabrá de que forma debe cumplirla; así tampoco se cumple

con el injusto penal, si es que el intraneus, no cuenta con las condiciones
para cumplir el requerimiento; por ejemplo, si habiéndose despido arbitraria-
mente a un trabajador, éste le insta a su reposición, sin existir una plaza para
que aquel pueda cubrirla.
En la ejecutorÍa recaída en el Exp. No 3071-2001, se expone lo si-

guiente: "No se dan los elementos típicos que acreditan la existencia del
incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de aufos se aprecia que
no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido
requerido por autoridad competente de la entrega de /os libros contables y
que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo, pues si bien exlste
cafta notarial, ésta estaba dirigida al Alcalde y no al acusado"4e3.
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber
de actuar, anota Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de
un particular como de un superior jerárquicooto; (...) quien se rehúsa a hacer,
hace algo más que limitase a no hacer, lo cual puede adquirir importancia en
orden a la consumaciónaes.
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la rea-
lización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento
escrito, romper el requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)ae6.
Si a pesar de un requerimiento por parte del interesado, preexiste un
plazo perentorio en la Ley, para que el funcionario cumpla con lo dispuesto
en la normativa, se dará la modalidad de retardo funcionaly no la de rehu-
samiento.
El tipo penal igual se configurará aunque la parte tenga algún recurso
administrativo o judicial pendienteaeT.
A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, el legislador no incluyó
en la descripción típica, que la omisión del acto funcionarial,haya de orien-
tarse a perjudicar a alguien,lo cual denotaría una falta de sistematización del
injusto típico, que podría ser llenado con criterios de interpretación normati-
va, mas ello podria resultar atentatorio al principio de legalidad. Sin embargo,
debe decirse que por lo general esta virtualidad lesiva se encuentra insita
en la omisión del acto funcional, puesto que la relevancia jurídico-penal de
493 Serez¡n SÁrucuez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 108.

494 DoNru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. ',l73.
495 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Espec¡al, T. ll, cit., p. 261.
496 Aanlro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 240
497 Dor.¡¡re, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. '174.
242 Dgnecno pENAL - P¡Rrg esp¡cttt-: Tovo V
estos comportamientos está definida por la repercusión de la conducta en

situaciones jurídicas concretas.
La consumación de las modalidades del injusto, al no estar vinculadas
a la producción de un determinado estado de cosas (causación de un periui-
cio), comporta incidencias concretas en su particular valoración.
El delito de Omisión de actos funcionales manifiesta tres modalidades

del injusto, por lo que cada una de ellas será analizada en separado.
La primera modalidad típica, la de omitir, propiamente dicho la realiza-
ción de la conducta exigida por la norma, encuentra su perfecciÓn delictiva
en el momento en que el agente estaba obligado a emprender la acción y no
antes; al constituir un tipo de mera actividad (omisiva), no resulta factible ad-
mitir un delito tentado, muy a pesar de su admisiÓn en el mundo fenoménico.
No esta condicionada la consumación a la causación de perjuicio algunoaes.
La segunda modalidad importa el retardo funcional, al estar condicio-
nada la tipicidad objetiva a los plazos previstos por la ley, la perfección de-
lictiva toma lugar cuando el funcionario no realiza la conducta en el tiempo
exigido en la normativa, (...) el perfeccionamiento del delito coincide con el
de la expiración de ese términoaee; si lo hace a destiempo será una actuaciÓn
calificada como extemporánea, lo que no enerva su antijuridicidad penal.
La tercera modalidad se define por el rehusamiento funcional de intra-
neus, cuya perfección delictiva ha de verse en el momento que el funcionario
es requerido formalmente por el particular y aún así no efectúa la conducta
prescrita en la Ley, emitiendo una negativa al respectosoo, la cual debe ser ex-
presa o de actos unívocamente demostrativos a no realizar el acto funcional.
Si no es así, al no develarse una actitud renuente delfuncionario de cumplir
con la Ley, la conducta debe ser calificada como omisiva o de retardo.
Tanto en la modalidad típica de retardo como de rehusamiento, no
resulta dogmáticamente correcto, admitir un delito tentadosol;los actos an-
teriores, como que puedan presentarse, únicamente pueden ser reputados
como infracciones administrativas.
498 Así, Fo¡¡rÁru Bnlesrn¡, Q., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p 818'
499 Fo¡¡rÁ¡¡ Bmesrae, Q., Derecho Pena!. Parte Especial cit., p. 818; Así, RoLas Vencns, F.;
Detitos contra la administraciÓn pública, cit.' p. 1'15.

5OO Así, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., p 262.
501 Así, Aeei'¡ro VÁsouEz, M., Los Detitos contra la Administración Pública..., cit.' p. 244',
Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T V' cit.' p. 144'
Tirulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN püBLtcA 243
La figura delictiva contenida en el artículo 3770 del CP, condiciona la

punición a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agen-
te omite, retarda o rehúsa realizar un acto funcional -propio de su esfera
competencial-, sabiendo que la no realización de la conducta contraviene la
legalidad aplicable.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos

constitutivos del tipo penal, es decir la ilegalidad de la omisión, retardo o
rehusamiento de actua ción fu ncion arial.
De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de

Tipo con el Error de Prohibición, pues el agente ha desconocer la ilegalidad
de su omisión también puede no conocer de la prohibición penal; esta últi-
ma alternativa (Error de Prohibición), a nuestro entender no puede proceder,
quien ingresa a la Administración sabe de antemano que labores implica
ejercer la función encomendada.
A parte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de natu-
raleza trascendente, si actúa con malicia, con la intención de perjudicar a
alguien, es algo que no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.
DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL

Art. 378.- "El pokcía qwe rehuso, mnite o retarda, sin causa juxifcad.a, ln
prestación d¿ un arwilin legalrnente reqwrid.o par la awtorid.ad. civil cornpe-
tente, serri reprirnid.o con pena prittativa d.e libennd ru mayor de dos nños.
Si la prestación d.e auxili.o es requerida por un particwlar en situacirin de
peligro, Ia peTLñ sertí no m.enor d.e dos ni ?nayar d.e cuatro añ.0s".
La Omisión o Retardo de actos funcionales importa un injusto que
atenta contra la legalidad, cuando elagente no realiza aquella conducta que
la normativa le exige efectuar, en procura de satisfacer los intereses estricta-
mente generales, donde el autor ha de ser aquel que se encuentra investido
con una determinada potestad funcionarial.
Renglón seguido, el legislador ha contemplado una conducta -también
omisiva-, cuyo protagonista principal es el funcionario y/o servidor público
encargado de cautelar el orden público, nos referimos a los miembros de la
Policía Nacional del Perú, cuya misión fundamental es la de proteger a la
sociedad de todo peligro dirigido a perturbar su pacífica convivencia.
244 DnnrcHo pENAt. - PnRrE Especr,ql: Tot¡o V
Los integrantes de la PNP, entonces, se erigen como una especie de

"Garantes" de los bienes jurídicos fundamentales, a tal efecto, se encuentran
obligados a intervenir y, en dicho alud, conjurar cualquier tipo de peligro que
constituya una amenaza paru la seguridad interna de la ciudadanía. Es así,
que se infiere que los efectivos policiales son quienes enfrentan a la crimina-
lidad, tanto desde un plano preventivo como represor, incidiendo en actua-
ciones orientadas a neutralizar focos de alta conflictividad social.
Siguiendo el hilo conductor, advertimos que no en pocas oportunida-
des, se presentan situaciones de extrema necesidad donde las autoridades
civiles, requieren del apoyo inmediato de las fuezas policiales, ora para pre-
servar el orden público ora para salvaguardar los derechos fundamentales
de los comunitarios.
Dicho lo anterior, diremos que el bien jurídico tutelado, constituye la le-
galidad de la actuación policial, en cuanto al deber de intervenir ante aquellas
situaciones que demandan su actuación inmediata así como la salvaguarda
de los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, ante situaciones
de extremo peligro. No encontramos asidero legal, en el sentido de que ésta
sea una modalidad de desobedienciaso2 503, pues el fundamento material del
injusto no reside básicamente en la negación al requerimiento a la autoridad
civil, sino en el incumplimiento de los deberes típicamente funcionariales.
Máxime, si la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del ar-
tículo 37Bo del CP, no exige para su configuración típica, que la denegaciÓn
de auxilio policialobedezca a un requerimiento previo de la autoridad civil.
Para Cnrus, se protege la marcha normal de la administración, procu-
rando evitar el riesgo de que frustre el acto de la autoridad civil por falta de
apoyo necesario de la fueza públicasoa.
En la doctrina colombiana, Mo¡lNn ARRUBLA apunta que el interés jurídi-
co aquítutelado, es el que atañe el buen funcionamiento de la administración
pública, así como la oportuna intervención de la Fueza Pública para atender
las solicitudes formuladas por la autoridad competentesos'
502 Vide, al respecto, AsnNro VÁsquez, M.; Los Delltos contra la Administración Pública...,
cit, ps 246-247: AsÍ, Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 264.
En la doctrina española, Quintero Olivares señala que en la denegaciÓn de auxilio no
hay jerarquía, pues sí fuera así habría desobediencia. En la denegación hay, lógica-
mente, obligación de actuar, pues de lo contrario estaríamos ante un delito inexplica-
ble: Comentarios a la Parte Especiat del Derecho Penal, T.lll, cit.' p 1588.
504 Cneus, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264
505 Mor-r¡rc ARnueL¡, C.; Delifos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p. 634.
TÍrur-<.r XVIII: Dnlrros coNrRA LA ADN,IrNrsrR,qcróN ptisr-rc¡ 245
Quintero Olivares, comentado el artículo 4120 del CP español, escribe

que el delito de denegación de auxilio, nombre bajo el que conviven conduc-
tas de muy diferente significado, obedece a un comprensible deseo legal
de prestar solidez y cobertura penal al deber de colaboración entre los dife-
rentes sectores de la Administración pública y de ésta y los demás poderes
entre si5o6.
2. TIPICIOAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del precepto, se infiere claramente que se

trata de un delito especial propio, donde autor sólo puede ser el "policía",
quien rehúsa, omite o retarda un acto propio de sus funciones, de apoyar a
la autoridad civil requirente.
Para que pueda presentarse el quebrantamiento de los deberes fun-
cionariales, debe tratar de un efectivo policial en actividad, que se encuentre
en pleno ejercicio de sus funciones (policiales); el cesado, destituido, sus-
pendido o subrogado están fuera del radio de acción de la norma. Quedan
excluidos también los miembros del Serenazgo, de instituciones privadas
que brindan servicio de seguridad así como otras afines que también ejecu-
ten dichas actividades, por motivos de estricta legalidad; todo individuo que
cuente con la calidad funcional de policía, si es que es requerido para efec-
tuar una acción propia de su cargo, ha de ser reprimido conforme los alcan-
ces normativos del tipo penal de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Nuestra ley penal no ha definido la cualidad funcional conforme a un
estatus de autoridad, como sí se desprende del artículo 250o del CP argenti-
no, al haber incluido al jefe o agente de la fuerza pública así como el artículo
412.2 del CP español, al referirse al jefe o responsable de una fueza pública.
Conforme lo anotado, el requerimiento puede recaer tanto a agentes

policiales de un niveljerárquico superior, así como sobre agentes policiales
de los niveles jerárquicos más bajos de la institución. Esta generalidad y
amplitud deltérmino no ha permitido que normativamente se entre a detallar
qué tipo de cuerpo de policía es el obligado al auxilioso7.
Si el requerimiento recae sobre dos agentes policiales, a quienes se

les encomienda la realización de una determinada clase de intervención,
Qurnreno OLrvnREs, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit
p.1587.
507 Ro¡es V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 124.
246 Denpcr¡o pENAL - P¡Rre espectnl: Tovo V
podrán ser reputados como Co-autores; si estamos frente a una orden del
superior que le impide al subordinado, responder afirmativamente el requeri-
miento, éste último estará exento de pena, en mérito a la Obediencia Debida.
b. Sujeto pasivo
Titular de las actuaciones que deben realizar los miembros de la PNP

es el Estado, adquiriendo aquel la posición de agraviado; sin defecto, de po-
der observarse perjuicios a los particulares, quienes se ven desprovistos de
una actividad necesaria para alcanzar una pretensión legítima.
Siendo que la actividad típica sigue la misma naturaleza, de las omi-

siones (retardo y rehusamiento), nos remitimos a los planteamientos dogmá-
ticos esbozados en el artículo 377o del CP.
Primer punto a saber, es que la denegación del auxilio policial, deben
obedecer a un requerimiento impartido por la <autoridad civil>; es partir de
este elemento normativo, que se pretende distinguir actos típicos de desobe-
diencia, que acontece en el seno de las instituciones castrenses y policiales,
donde los inferiores jerárquicos están obligados al acatamiento de las órde-
nes emitidas por sus superiores jerárquicos, lo que no sucede en el marco de
la solicitud -legalmente cursada por la autoridad civil-, tal como se expone en
el enunciado normativo. La exigencia a actuar del agente policial no radica
en una relación de obediencia, sino en los alcances imperativos de la Ley,
que exige una cooperación y ayuda de los órganos policiales competentes.
Así, Por-nrNo NnvnRRere , al apuntar que la relevancia de la conducta omisiva
de la prestación de auxilio que es reclamado al funcionario público proviene
de las exigencias jurídicas de actuación del funcionario público y de la propia
garantía del correcto servicio a la causa públicaso8.
Siguiendo a ForurÁN BALestRn, diremos que se necesitan dos requisitos:

la legalidad del requerimiento y la competencia de la autoridad que lo hacesoe;
el requerimiento debe observar las formas prescritas por la Ley, señalando
los motivos que determinan la solicitud del apoyo judicial, fljando el día y hora
de la intervención, pedido que debe ser notificado a la autoridad policial por
los canales respectivos; los fundamentos del requerimiento pueden Ser o no
justificables, dicha condición no es un elemento condicionante de tipicidad
508 Porar¡¡¡ N¡v¡RRert, M.; Dellfos contra la AdministraciÓn Pública (///,), cit.' p. 330
509 FoHrÁ¡¡ BelEsrne, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 819.
Tirulo XVIII: DEuros coNTRA LA ADMrNtsrR¡.clóN púeLlcn 247
penal510. Elque recibe la petición no puede poner en duda la legalidad o pro-

cedencia de lo solicitado, aunque deberá constatar que la solicitud procede
de quien tiene competencia para formularlasii.
No todo funcionario está legalmente autorizado para solicitar el apoyo
de la fueza pública, debe tratarse de un funcionario con autoridad; si quién
requiere es el auxiliar de un Juzgado civil, será un servidor incompetente, .
por tanto la omisión funcionarial policialdevendría en atípica.
El juez puede requerir apoyo anticipado para diligencias que se pro-

pone mantener en secretosl2, en cuanto medidas cautelares ha tomar lu-
gar inaudita parte; asítambién las autorídades de la suNAT, del lNDECopl,
pueden requerir la fuerza de una contingencia policial, para intervenir ante
presuntos actos de contrabando o de piratería, donde se necesita incautar
bienes de procedencia ilícita.
La facultad que la ley otorga a ciertas autoridades para poder solicitar
el apoyo de la fuerza pública, puede referirse a una situación genérica, des-
tinada, por ejemplo, a la conservación del orden público; o puede referirse a
casos concretos, como los referentes a las pruebas que se pueden practicar
por parte de un funcionario judicial dentro de la etapa de instrucción, para lo
cual puede necesitar, eventualmente el apoyo de la Fueza pública5l3. Así,
cuando un testigo es renuente a comparecer ante la instancia jurisdiccional,
el juzgador competente ha de solicitar a la policía, la orden de trasladarlo
compulsivamente al juzgado.
La legalidad del requerimiento requiere que responda a una motiva-
ción jurídicamente posible y sea realizado en la forma dispuesta por la ley;
dentro de este último requisito queda comprendida la exigencia de que el
requerimiento sea dirigido a la fueza legal o reglamentariamente pueda o
deba prestarlo5la.
según, el precepto penal, la tipicidad de la conducta está condicionada
a que la omisión funcionarial tome lugar: "sin causa justificada"; quiere decir
esto, que pueden aparecer motivos atendibles, que justifiquen la omisión del
apoyo policial, incidiendo en una causal de atipicidad penal. primero, podría
darse la circunstancia, que el efectivo policial no puede atender el pedido de
la autoridad civil, por haberse comprometido de antemano en la prestación
510 Así, Muñoz CoHor, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 994.
511 QurrrrRo or-rvnnes, G., comentarios a la Parte Especiat del Derecho penal, T. lll, cil.,
p.1588.
513 MorrNn AnnueL¡, C.; Delifos contra la Administración púbtica, cit., ps. 639-639.
248 DEn¡cHo pENAL - Plnte gspeclll: Tovo V
del apoyo en una situación de urgente necesidad; asítambién el Coronel que

no puede prestar el apoyo solicitado, en la medida que sus efectivos se en-
cuentran custodiando un lugar donde se han producido actos vandálicos y de
violencia escalonadau'u; (...) o la que resulte de la ponderación y evaluación
de circunstancias que tornen imposible la ejecuciÓn del auxilio requerido, o
cuando el requerimiento de auxilio o el objeto de este último importe clara-
mente la comisión de algún delito516.
No estamos por tanto, ante un marco estricto de las Causas de Justi-
ficación y de lnculpabilidad, contempladas en el artículo 20o del CP, máxime
si los efectivos policiales están obligados a soportar cierto peligro, según
lo previsto en el último párrafo del inc. 5), que define el Estado de Necesi-
dad Disculpante; un estado de necesidad justificante tomaría lugar cuando el
agente policial se abstiene de intervenir para evitar la pérdida de vidas huma-
nas, cuando se pretende desalojar familias enteras, donde se evidencia que
algunos db sus ocupantes portan armas de fuego y, que están dispuestos a
usarlas con tal de no ser desalojados.
Todas las formas de modalidad del injusto de denegaciÓn de auxi-
tio poticiat, al constituir variantes de "Omisión Propia", no requieren de la
producción de un perjuicio aSí como la verificaciÓn objetiva de una lesión a
un derecho determinado, la perturbación ha de verse conforme el correcto
funcionamiento de la cooperación de estas agencias policiales y, cuando la
denegación versa sobre el requerimiento de auxilio de un particular, se confi-
gura la agravante contenida en el último párrafo del articulado.
Un delito así concebido, en cualesquiera de sus modalidades típicas,

importan variantes de omisiones, cuya perfección delictiva se alcanza en
el momento en que el autor (policía) estaba obligado a realizil la acción
de apoyo requerida por la autoridad civil. La modalidad de retardo funcional
tomará lugar conforme a una valoración estricta con los plazos perentorios
fijados en la Ley de la materia; mientras que la modalidad de rehusamiento,
cuando el agente requerido formalmente por la autoridad, se niega a prestar
el auxilio, sea de forma verbal o escrita.
Al constituir un delito de mera actividad (omisiva), su consumaciÓn no
lleva aparejada la causación de un perjuicio a un derecho subjetivo, basta
con no realizar la acción exigida por la normativa; en el caso de la circuns-
tancia de agravación, tampoco se requiere de que el peligro Se concretice en
515 Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264.
516 Ro¡¡s Vnnc¡s, F.. Delitos contra la administraciÓn pública' cit ' p. 125
TÍrulo XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNrsrRAcroN püBLrcA 249
una les¡ón efectiva al bien jurídico del particular; empero, cuando la inercia
del agente policial ha permitido que se concretice el daño en la vida, cuerpo
o salud del ciudadanos, estaríamos ante un Concurso delictivo con el tipo
penal común (Lesiones, Homicidio), por comisión por omisión.
Conforme lo dicho, no resulta admisible del delito tentado, los actos

anteriores a su perfección delictiva, a lo más podrán ser reputados como
infracción administrativa.
El delito sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de

realización típica; el agente no presta auxilio al requerimiento de la autoridad
civil, pese a saber que esta obligado por ley a hacerlo.
titutivos deltipo penal; en este caso de la exigibilidad del requerimiento. Si la
solicitud no fue conocida por el agente policial, habrá de negarse la tipicidad
subjetiva.
No se exige aparte del dolo, un elemento subjetivo de naturaleza tras-
cendente, los motivos que llevaron al autor a denegar el auxilio requerido,
son para la ley penal intrascendentes.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de

peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La circunstancia de agravación -in examine-, no se dirige a tutelar la

eficaz cooperación que debe existir entre los diversos estamentos de la Ad-
ministración Pública, al denegarse el auxilio a un particular en una situación
concreta de peligro.
Se supone que los agentes policiales deben orientar su actuación a
la custodia del orden público, por ende, a la salvaguarda de los derechos
fundamentales de los ciudadanos; en tal mérito se construye una posición
de "Garantía", donde el servidor policía tiene la obligación de realizar todas
aquellas acciones de salvamento que sean necesarias, para controlar focos
latentes de peligro para dichos intereses jurídicos; v.gr., la vida, elcuerpo, la
salud, la libertad, etc517.; el patrimonio también puede incluirse, dependiendo
de las características concretas del caso.
517 Así, Ro¡¡s V¡nc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., p. 128; Aen¡¡ro VÁs-
oue z, M.; Delitos contra la Administración Pública. . ., cil., p. 252.
2s0 DnnpcHo pENAr- - Pnnrp EspEctRl: Tovo V
En este caso el mayor disvalor radica en la entidad del peligro, suscep-

tible -entendemos-, de poder generar la causación de daños graves para el
ciudadano que ve denegada su petición de auxilio.
conforme lo anotado, la denegaciÓn de auxilio policial debe tener
como contexto un peligro real y eminente, susceptible de poder causar una
lesión a la integridad del bien jurídico del ciudadano; ante una situación de
mínima levedad, por ejemplo, de que el cachorro de su dueña haya sido ex-
traviado, sí en cambio ante la fuga de malhechores que han sustraído dinero
de un transeúnte.
El requerimiento para ser exigible a la persona del policía, debe llegar
a su esfera de conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma con-
ciencia de ello, no se dará la esfera subjetiva del injusto.
En la ejecutoría contenida en el Exp. No 4025-97-Lima, se dice que:
"(. .) no se ha acreditado ta responsabilidad penalde /os efectivos policiales
encausados, foda vez que no concurren los elementos configurativos del
tipo; ya que sl blen es cierto ellos no llevaron personalmente al agraviado
hasta et centro hospitatario, también lo es que ordenaron eltraslado del agra-
viado alcentro hospitalario más cercano, y luego continuaron brindando apo-
yo judicial que no podían abandonaf',1g.
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

Att. 379.-<El fwncionario ptiblico qwe reqwiere la asistencia de lafwerza
pwbtica pnrñ oplnerse a la ejecwcilin d.e clisposiciones w tírd.enes legnles d.e
la autoridad. 0 clntrñ la ejecución. d.e sentencia o rnandato jud.icial, será
reprirnid.o con pena prirtativa de libertad n0 w1ñy0r d.e tres aií0s".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del

artículo 3790 del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un
comportamiento que resulta incompatible con la cooperación y colaboración
que debe mantenerse entre los diversos estamentos que componen la Ad-
ministración Pública; en ese sentido el disvalor antijurídico aparece cuando
el funcionario público hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pública.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de
acatar las órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo
518 S¡rnz¡R SÁt¡cnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 116

Tirulo XVIII: Dellros coNrRA r-A ADMrNrsrRncróN púsr-rc¡ 251
cual implica que los primeros deben acatarla, donde su desobediencia es

precisamente penalizada, conforme el artículo 368o del CP, que incrimina el
delito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una moda-
lidad de Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza
pública (policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judiciat,
lo que ha incidido en un marco penal de mayor severidad en comparación
con el marco penal previsto en el artículo 3680. Así, SolEn al sostener que
esta forma delictiva tiene relación evidente con el atentado y la resistencia,
de los cuales viene a constituir una figura especialmente calificadasle.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito,
también advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridadszo.
El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acata-
miento de las órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcio-
narial, y, segundo, -en mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fueza
pública por parte los funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intra-
neus la emplea para fines ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del
normal funcionamiento de la Administración Pública.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterización en mérito a la
naturaleza resultativa del injusto; se dice que es un tipo penal pluriofensivo,
toda vez que con su materialización pueden verse afectados bienes jurídi-
cos, como que, aparte de la administración pública (en cuanto a su rectitud,
honestidad, imparcialidad, probidad, etc.), que pueden verse afectados bie-
nes jurídicos de los cuales sean titulares, por ejemplo, los particulares (como
acontecería cuando, a través de este empleo ilegal de la Fueza Pública,
se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio económico, su libertad,
etc.)521.
a. Sujeto activo
Conforme la descripción típica del articulado, autor del delito no puede

ser cualquiera, únicamente aquel investido con la función pública y, más es-
pecíficamente el funcionario que se opone a la ejecución de disposiciones u
519
520 Cfr., Ro¡¡s V¡nces, F.; Delifos contra Ia administración púbtica, cit., p. 134
521 MorrNnAnnualn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p.617.
2s2 DEnEcso pENAL - PRnrp Espscl,q.l: Tovo V
órdenes legales o contra la ejecución de sentencias o mandatos judiciales,

haciendo uso de lafuerza pública y como dice CnEus, debe ser competente
para requerir el auxilio público522, si no cuenta con ducha potestad supondría
una Usurpación de Funciones ajenas.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contri-
bución en el lfer delictivo, podría ser considerado partícipe de este delito,
conforme el principio de Unidad en elTítulo de la lmputación.
La Co-autoría se manifiesta cuando los actos de oposiciÓn mediante
el empleo de la fueza pública, pueda ser atribuido a dos o más funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolución jurisdiccional, siem-
pre que medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene
la intención de acatar la orden legal, no sabe del uso de la fueza pública
-ordenada por el otro funcionario-, el primero no estará incurso en el delito
previsto en el artículo 379o, mas si en la figura delictiva de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.
¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al

funcionario infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el
funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente,
al efectivo policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden
impartida por la autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
injusto o arbitrario, de modo que su actuación estaría exenta de responsa-
bilidad penal; empero, al menor viso que su actuación funcionarial se está
produciendo en un contexto ilegal, podrán ser pasibles de responsabilidad
por la circunstancia agravante del artículo 367o del CP.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el

seno de toda la Administración Pública, en cuanto a la ejecuciÓn de los dis-
positivos legales y de las resoluciones jurisdiccionales.
La redacción normativa hace alusiÓn a una actividad opositora, de re-

sistencia, es decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las órdenes que se
imparten en la Administración Pública, de las decisiones que se emiten en la
Administración de Justicia así como del carácter prescriptivo de los disposi-
tivos legales en rigor.
522 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 267
Tirulo XVIII: DEr-rros coNrRA LA ADMrNrs'tR¡croru púsLrc¡ 253
Primer punto a saber, entonces, es el (requerimiento de la asistencia

de la fuerza pública> por parte del intraneus, quien formalmente debe solici-
tar a algún miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionarial;
petición que debe plasmarse formalmente en un documento -con carácter
prescriptivo-, que debe observar las formas prescritas por la Ley, empezando
con la esfera competencial del órgano requirente523, la fecha exacta de la
intervención así como la identificación del destinatario; los motivos en este
caso han de ser legalmente injustificados (/egales). Puede incluso elfuncio-
nario falsear la verdad de los hechos, induciendo en error al agente policial
requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la fun-
ción pública, por tanto legal, éste será atípico. Ro¡ns Vnncns, señala que el
objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fueza pú-
blica para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposición, o resis-
tencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad, o la ejecución de sentencias o mandatos judicialess24.
A efectos de punición no resulta necesario que la fuerza pública preste
de forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya
sido debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se de
por consumado eltipo penal; (...) y menos aún que la oposición llegue a te-
ner lugar o que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerirs2s.
Como bien resalta Gó¡¡Ez, no importa que el requerimiento haya producido o
no sus efectos526.
Los estados de divalor antijurídico que puedan acontecer, con motivos
del uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de otros
injustos penales, desprovistos de la presente materialidad típica.
En cambio el CP colombiano, en su artículo 159o establece que el ser-
vidor público debe obtener el concurso de Ia fuerza pública o emplee la que
tenga a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia,
que persigue el autor: <la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial>.
La disposición legal es presupuesto de la acción que se halle en vía
de ejecución la disposición u orden legal o sentencia o mandato judicial.
523 Así, As¡Nro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 256
524 Ro¡¡s Vnnces, F; Delitos contra la administración pública, cit , p. 135.
525 ForurÁ¡¡ BnrEsraa, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 820.
526 Gór'¡rz, E.; Tratado de Derecho Penal,l. V, cit.. p. 501
254 DnnncHo pENAr- - PaRre espectel: Totr¡o V
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para oponerse a

ellos527.
lmporta un mandato imperativo que emana de una Ley, de naturaleza

ejecutiva; la orden legal importa la decisión emitida por un funcionario pú-
blico con autoridad, disponiendo la ejecución de un acto en un determ¡nado
sentido; en el caso de las decisiones que se expiden en el ámbito del Poder
Judicial, eS de verse que ciertas resoluciones (autos y Sentencias), cuentan
con carácter ejecutivo cuando aSí Se ventila en el procesos pertinente (aque-
llas resoluciones judiciales firmes).
Tercer elemento a Saber eS lo concerniente a la definiciÓn de "fuerza
pública", terminología en realidad no correcta, en la medida que debiÓ se-
guirse la sistemática usada en el artículo 37Bo del CP, en cuanto al agente
policial. Fuerza pública, pueden ser las Fuerzas Armadas aSí como otros
contingentes beligerantes de la República.
La fuerza pública, por ende, es aquella encomendada a cautelar la
seguridad pública, en cuyo ejercicio de la fueza compulsiva que le confiere
el derecho positivo y, dicha institución es la PNP, tal como se desprende del
artículo 166o de la Ley Fundamentals2s.
siendo la acción la de requerir, no queda comprendido en el tipo (sino
en el de resistencia o desobediencia, según el caso) el funcionario que te-
niendo mando Sobre la fueza, le ordene de modo directo la resistencias2s,
pues no se requiere acá el requerimiento, como elemento normativo del tipo
penal de "Requerimiento indebido de la fuerza pública".

siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la per-
fección delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requeri-
miento y, éste haya sido debidamente notificado al agente policial-con carác-
ter imperativo-s3o, sin necesidad de que éste último haya tomado conocimiento
del mismos3t, (...) ni siquiera con la respuesta al requerimientos32.
527 FoNrÁN Belesrae, C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 820
S2B Vide, al respecto, Ro¡ns V¡nces, F., Delitos contra la administración pública, cit, ps.
'136-136; Ase¡ro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la Administración Pública. , cit., ps,
255-256.
529 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit ' p. 267.
530 Así, AenNro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..-, cil , p 257
531 De forma contraria Ro¡es Vnncns, F.; Detitos contra la administración pública, cit , p 137
532 Cnrus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T ll, cit., p. 267
TÍrulo XVlll: Der.rros coNTRA LA ADMrNrsrR¡rctoN púsltcn 255
Los actos anteriores, como por ejemplo la redacción y suscripción del

requerimiento por parte del sujeto activo, sin que aquél sea encaminado a
su formal notificación, a nuestro entender no revela la suficiente peligrosidad
(objetiva) para merecer su calificación como delito tentados33.

La incriminación de este delito está condicionada al dolo del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor requiere el uso de la fuer-
za pública, sabiendo que se trata de una petición ilegal, al estar de por medio
la ejecución de una orden legal legítima de la autoridad o de una resolución
jurisdiccional.

titutivos del tipo penal; donde el error podría incidir sobre la naturaleza de
la orden a ser ejecutada, de todas formas de difícil admisión conforme a los
deberes funcionariales del autor.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente.
ABANDONO DEL CARGO

A?'t. 380,- "El fu.rtc'i.onario o senidor público que, cltt daíto clel sewicio,
aband.ona su ca.rgl sin haber cesad.o legahnerlte en el deserupeno d.el tnis-
w'to, serri reprimido con pena privativa de libertad n0 lnñylr d.e d.os añ'os.
Si el agente incita al aband.ono colectivo del nabajo a los fwrr.cionarios

o sewidores públicos la pena serd privativa de libertad. n0 lnñyzr rle tres
q.ñoP.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuación funcionarialtiene que ver con el ingreso
legal del individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el
nombramiento y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis dog-
mático a los delitos de Usurpación de Funciones.
Así como el acceso al seno de la Administración Pública, está con-
dicionado al cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el
cese del cargo público debe observar también determinadas particularidades
legales; con ello queremos decir, que la ruptura del vínculo laboral con la Ad-
533 Así, Cneus, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit, p. 267
256 DEREcgo pENAL - P¡nrs Esppcl,q.l: Tovo V
ministración o dígase el cese de la relación patronal no está sometida al libre

arbitrio del funcionario y/o servidor público, sino que debe seguir en estricto
con los presupuestos legales comprendidos en la normativa pertinente.
Cuando se establece un procedimiento para el cese de la relación la-
boral, se tiende a cautelar el correcto funcionamiento de la AdministraciÓn
Pública, toda vez que el alejamiento y/o abandono súbito y intempestivo del
funcionario público, puede provocar graves estragos al desempeño de la
gestión pública, pues sólo a partir del inicio del procedimiento de cese (re-
nuncia), es que las instancias respectivas pueden adoptar las precauciones
necesarias e indispensables, para garantizar la continuidad del ejercicio fun-
cionarialen un determinado ámbito de la AdministraciÓn.
Es precisamente por lo anotado que el legislador considero necesa-
rio incluir en el catálogo punitivo un tipo penal, específicamente orientado a
penalizar la conducta del servidor que abandona su cargo sin haber cesado
Iegatmente en el desempeño del mismo, bajo los alcances normativos del
artículo 3B0o del CP.
El artículo 156o del CP colombiano tipifica semejante conducta, donde
la distinción es que el abandono del cargo debe tomar lugar srn lusta causa. El
objeto jurídico de la tutela penal, señala Benrun¡- Ptr.¡zoN está representada por el
interés público relativo a la regularidad en elejercicio de la función públicas3a.
Mientras que el CP español, tipifica en el artículo 407o, la conducta de

la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propÓ-
sito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en
los Títulos XXl, XXll, XXlll y XXIV.
El bien jurídico tutelado, por tanto, viene a ser la correcta continuidad
y el ejercicio permanente de la actuación funcionarial, que puede resultar
afectada cuando el agente abandona su cargo de forma ilegal.
Se protege la incolumidad del servicio público, tratándose de evitar la
vacancia contra legem de los cargos creados para atender sus necesida-
El bien jurídico tutelado, se señala en la doctrina española, es el co-

rrecto desempeño de la función pública conforme a los principios constitucio-
nales, que puede quedar gravemente perturbado en aquellos supuestos en
que el servicio queda desprovisto536.
534 BeRuL Prr.rzóN, J.; Delitos contra la Administración Pública' cil., p.22Q.
535 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 268.
536 MouLes Pa¡rs, F./ Roonicuez PueRtn, M.J., Comentarios a la Parte Especial del Dere'
cho Penal, T. lll, cit., p. 1572.
Tirulo XVIII: Dellros coNrRA r-A ADMrNlsrRACróN púBLrcA 257
Resulta importante la acotación propuesta por Aenruro VÁsouez, cuando

asevera que el legislador peruano parece no haber tenido en cuenta el prin-
cipio de "mínima intervención". En efecto, dice, no todos los casos de "aban-
dono del cargo" (o "abandono de destino") tienen igual efecto lesivo para el
correcto funcionamiento de la Administración Pública537 538. Siendo así, resulta
fundamental que el intérprete (uzgador), haya de valorar meticulosamente el
disvalor del resultado, en el sentido de que el daño al seruicio público, haya
provocado una grave perturbación al continuidad del ejercicio funcionarials3s,
máxime tomando en cuenta la jerarquía funcional del cargo; haciendo historia
tenemos el caso de un ex Presidente que desde el extranjero abandonó el
cargo, a fin de ponerse a buen recaudo de la persecución penal en su contra.
Lo dicho, ha de ser cotejado con el ámbito de protección de la norma, según
la idea de una conducta de verdadera relevancia jurídico-penal.
Conforme a lo anotado, se postula en un sector de la doctrina nacional,
que el primer párrafo del artículo 380o, ha elevado a título de delito una falta
grave de naturaleza administrativasao.
El artículo 2Bo inc. k) del Decreto Legislativo No 276, tipifica como falta
(grave), las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por
más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario
o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días
calendario.
a. Sujeto activo
Autor de esta modalidad del injusto funcionarial, sólo lo puede ser

aquel funcionario y/o servidor público que realiza -de forma fáctica-, la con-
ducta prevista en la redacción normativa: de abandonar el cargo público de
forma definitiva y concluyenfe. lmporta, por tanto, un delito especial propio,
pues quien no ostenta y ejerce de forma efectiva el cargo público no puede
acometer el comportamiento prohibido en el enunciado normativo; incluso si
no esta prestando servicios (p.ej., está de licencia o de vacaciones)sa1.
537 Ae¡¡¡roVÁsouez, M., Los DelitoscontralaAdministración Pública..., cit., p.259.

538 En esa línea se despenalizan en la codificación penal española, los artículos 3730 a
3760 del CP de 1973, a cuanto a las conductas de anticipación, prolongación y aban-
dono de funciones públicas.
539 Cfr., Brnu¡r Prr.¡zó¡r, J.; Delitos contra la Administración Pública, ci|., p.22Q.
540 Ro¡¡s V¡ncns, F.; Delifos contra Ia administración pública, cit., p. 139.
541 Ae¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 260.
_t
258 DenecHo pENAL - Panr¡ pspecrnl: Tovo V
Una Co-autorÍa, no resulta admisible, no puede producirse un aban-

dono compartido de un solo cargo funcionarial, en el sentido de que si se
producen abandonos colectivos, cada funcionario ha de responder por su
propio injusto a título de autor.
La Autoría Mediata, por su parte, tampoco resultaría factible, en la me-

dida que sólo puede abandonar el cargo aquel que lo ostenta, no podría
afectar el bien jurídico quien no cuenta con dicha posición funcionarial; se
diría entonces, que estamos frente a un delito de <propia mano), donde
autor únicamente puede serlo aquel que -naturalísticamente (fácticamente
cualificado)- ejecuta la acción de disvalor plasmado en el articulado.
Pueden acontecer contribuciones (esenciales o accesorias), que
coadyuven a la realización típica -por parte del autor-, quien presta una co-
laboración al autor para alejarse del cargo; que siguiendo el principio de la
Unidad en el Título de la lmputación habrían de responder dichos individuos
como partícipes.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo un criterio uniforme de valoración, sujeto ofendido es el Es-

tado, como titular de toda la actuación funcionarial que toma lugar en los
diversos estamentos de la Administración Pública.
Primer elemento a saber es el referido al "abandono del cargo", cuya

acepción gramatical no puede ser entendida desde un punto de vista natu-
ralístico, toda vez que debemos encuadrar su concepción en términos jurídi-
cos; v.gr., la salida intempestiva del funcionario para asistir al alumbramiento
de su menor hijo no es abandono, así como la imposibilidad de que el ser-
vidor llegue a su centros de labores debido al bloqueo de una carretera por
agrupaciones sindicalistas. Debe revelarse una intencién de abandonar de-
finitivamente el cargo, no de quien se ausenta por unos días, alegando una
falsa enfermedadsa2. Lo que interesa es que elfuncionario rompa unilateral e
injustificadamente el vínculo con la Administración Pública543.
La conducta típica es la de abandonar el destino (el cargo), fuera de
los casos en que la ley lo permite u obliga a su dejación, produciendo daño
542 Así, CnEus, C.i Derecho Penal. Parte Espec¡al. T. ll, cit., p. 268.
543 AenNroVÁsauEz, M.; Los DelitoscontralaAdministración Pública..., cit., p.261
Tilulo XVlll: Delrros coNlRA LA ADMrNrsrRRcroN púsLlca 259
en el serv¡ciosaa. La acción de abandonar el empleo requiere algo más que

una mera inasistencia ocasional, una falta de puntualidad o un simple incum-
plimiento de la jornada de trabajos4s. No habrá abandono cuando el servidor
se ausenta de sus centros de labores por padecer de una enfermedad grave,
máxime al contar con un certificado medico que lo respalda, cuestión distin-
ta puede suceder cuando la inasistencia es injustificada o cuando luego se
acredita la falsedad del certificado, lo que ameritaría una infracción adminis-
trativa y la imputación por delito contra la Fe Pública.
Para que pueda producirse el abandono, debe haber tomado lugar de
forma previa, la asunción al cargo por las vías legítimas, no puede abando-
narse un cargo que nunca se tuvo; el usurpador por tanto no puede estar
incurso en este injusto penal, puesto que nunca formó parte legítimamente
de la Administración. Por consiguiente, autor de este delito debe serlo aquel,
que se encuentra en pleno ejercicio de su actividad funcionanal; si el congre-
sista no llegó a juramentar ni a recibir su credencial por el JNE como parla-
mentario y asíse traslada hacia al extranjero, no habrá abandono del cargo.
Este último supuesto, sería para un sector de la doctrina, delito de Abuso de
Autoridad5a6, discrepamos con ello, en mérito a que dicho injusto requiere
también de la asunción del cargo, no se puede abusar de una función que
no se detenta.
Distinto es el supuesto que explica Mou¡¡n ARRuam, de un funcionario
respecto del cual, una vez asumido por él el cargo, se emite un pronuncia-
miento judicial en el cual se determina o declara la nulidad e ilegalidad del
mismo (como sucedería, por ejemplo, en aquel evento en que esa persona
no hubiese satisfecho o reunido los requisitos personales requeridos para el
desempeño del mismo, como, por ejemplo, para poder desempeñar el cargo
de asesor jurídico de una entidad estatal, cuando se detenta, de manera di-
versa, tÍtulo en medicina) y, que por ello, o antes de que se venza el periodo
por el cual estaba inicialmente designado, o, en su caso, antes de que llegue
a asumir el cargo quien debe reemplazarlo, hace dejación del cargosa7. Esta
situación fácilmente puede presentarse, no en pocos casos la Administración
nombra a un ciudadano que no cumple con los requisitos legales para acce-
der al cargo; su posterior Nulidad si bien podría tener efectos retroactivos a
efectos administrativos, en la vía penal ello no tiene trascendencia, por lo que
podría darse un concurso delictivo con eltipo penalde Nombramiento llegal;
545 MoR¡res Pn¡rs, F. y olro, Comentarios a la Parte Especiat det Derecho penat,T.lll, cil.,
p.1573.
546 Así, AeaNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración púbtica..., cil., p.262.
547 MoLrNeAnnuaLn, C.; Dellfos contra Ia Administración Púbtica, cit., ps. 57S-576.
260 DenEcHo pENAr- - PnRrE espEcrnl: Tovo V
como lo hemos dicho antes, quien accede por estas vías al cargo público,
no es un usurpador de facto, por lo que puede ser también autor del delito
de Peculado. Como señala el autor -antes citado-, al menos en un primer
instante, contó él con un título que era dable reputar (en ese primer instante),
como lícito y verdaderosas.
Para que formalmente el servidor público esté fuera del ámbito laboral
de la Administración, por ende, exento de responsabilidad penal, debe ha-
ber acontecido: su fallecimiento, su renuncia, cese definitivo y destituciónsae,
siempre y cuando se haya agotado el procedimiento administrativo en su
totalidad. Si es que estando el servidor incurso en un procedimiento sancio-
nador, sin suspensión del cargo, y no habiéndose expedido aún la decisión
definitiva, abandona el cargo, estaremos frente a un caso de tipicidad penal.
Siendo causas justificadas para el cese definitivo del servidor: Límite de se-
tenta años de edad; pérdida de la Nacionalidad; incapacidad permanente
física o mental; y, ineficiencia o ineptitud comprobada para eldesempeño del
cargo550. Causales que deben estar plasmadas en la resolución que corres-
ponda; en todos estos caso, debe darse la entrega del cargo por parte del
ex -servidor.
El abandono puede darse por ausencia física del funcionario del lugar
donde por ley debe permanecer, o también por no presentarse a desempeñar
el cargo sin causa que justifique su actitudss1. Cuestión distinta ha de verse
cuando el servidor sí concurre a su centro de labores, pero se niega a ejecutar
las acciones propias del cargo, lo que sería causal de infracción administrativa.
Cuando se trata de labores sujetas a contratos de modalidad temporal, venci-
do el plazo, la relación laboral se extingue de forma automática.
Segundo aspecto a saber es lo concerniente a la "renuncia" del funcio-
nario o servidor público; aquel procedimiento se inicia con la presentación de
la renuncia del trabajador ante la autoridad competente, luego de evaluada
la misma, se procede a dar respuesta al requerimiento, sólo ante la decisión
de aceptarla -debidamente notificada al servidor-, se da por culminada la
relación labora1552.
Los artículos: 54o y 55o del Decreto Legislativo No 728o, disponen al

respecto que:
548 MolrNn ARRueL¡, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 576.
549 Artículo 34o del Dec. Leg. No 276.
550 Artículo 35o del Dec. Leg. No 276.
551 BeRru¡r Pnzó¡r, J.; Delifos contra la Administración Pública, cit., ps. 220-221 .
552 Vide, más al respecto, lo anotado en el supuesto delictivo de Continuación ilegítima en

el cargo funcional (art. 361" del CP).
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRecroN púeLlce 261
oEn caso de renuncia o retiro

voluntari.o, el nabtjador d.ebe dar apiso
escrito con 30 d.ías d.e anticipación. El ernpleadar pued.e exonerar este plñ-
z{ pzr propia. iniciatipa o a pedid.o del trabajad"or; eru este últimn caso, la
solicitud se entendertí aceptad.a si no es rechnzada por escrito dentro del
tercer día.
El acuerdo ¡tñ.ra. pzner térrnino a una relacün labwal por ruutwl disenso
d.ebe constar por escrito o en la liqwid.ación de benefcios sociales".
como enseña solEn, debe entenderse que no solamente existe el de-

lito cuando al abandono se produce después de haber presentado la renun-
cia, sino simplemente sin que haya sido admitida, es decir, que el abandono
no puede ser hecho ni cuando se ha presentado la renunciass3. una vez
aceptada la renuncia, no es posible cometer el delitossa.
El comportamiento del injusto típico devela una conducta omisiva, de
no presentarse al centro de labores para seguir prestando la actuación fun-
cionarial, el sujeto activo no hace aquello que la normativa le exige. se dice,
entonces, que es un delito naturaleza singular, por cuanto expresa un tipo de
mera inactividad (omisión propia), caracterizado por un elemento subjetivo
del injusto, que está al servicio de la selección típica de conductas (función
de filtro)555. La particularidad del disvalor del injusto, es que si bien el com-
portamiento es omisivo -desde un plano normativo-, su configuración exige
un hacer fáctico: alejamiento definitivo del cargo púbtico.
Elemento a saber de trascendencia es la "producción del daño al ser-
vicio público", factor que de cierta forma reviste de materialidad a este injusto
y, que a su vez permite distanciarlo de la mera desobediencia administrativa,
conforme lo anotado en párrafos anteriores. Este factor, opera como una
suerte de condición objetiva de punibilidadsso, determinando la necesidad
y merecimiento de pena, lo cual resultado ajustado desde los parangones
del principio de mínima interuención. Para otros, es en elemento típico5s7;
no conciliamos con esta posición, por la sencilla razón de que el disvalor
se complementa con el abandono del cargo, la producción del daño es un
evento ajeno al contenido del injusto, que no tiene que estar cubierto por el

554 Fo¡¡rÁ¡¡ B¡lesrae, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p 82',l.
555 Mon¡res Pn¡rs, F. y otro, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penat, cil., p.
1573.
556 Así, Rol¡s Vnnc¡s, F., Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 143; Sor-en, S.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p, 269.
557 De esta postura, Ae¡Nro VÁsouez, M ; Los Delítos contra la Administración Pública...,
cit., p. 263.
Denscuo pENAL - Pnnrs especlal: Tovo V
dolo del autor, basta que aquél sea conciente de abandonar el cargo, cuando
tiene un deber de seguir en aqué|.
La aparición del daño, debe desencadenar una significativa perturba-
ción a la continuidad del servicio público, generando un estado de disvalor,
que justifica la intervención del Derecho penal; la valoración del daño debe
cotejarse con las características concretas del caso, para ello deberá anali-
zarse la posibilidad de una suplencia inmediata, de poder obtener un reem-
plazo idóneo al cargo, la relevancia del cargo en el aparato público, etc.
La apreciación del daño debe hacerse tomando en cuenta la eficiencia

ordinaria del servicio administrativo con relación a los actos de administra-
ción que debe cumpli1558.
Dicho lo anterior, son dos casos muy distintos, el cargo de secretaria
de una oficia sectorial de la Administración, que fácilmente puede ser suplida
por otra persona que maneje dicho oficio, que aquel Director de Hospital,
cuya función implica tomar decisiones de gestión, importantes para el fun-
cionamiento del nosocomio, donde encontrar un reemplazante es empresa
en realidad difícil. Siendo así, sólo el segundo supuesto podría ingresar al
ámbito de protección del artículo 380o del CP.

La perfección del injusto penal se determina por la completa configura-
ción de la conducta, es de verse cuando acontece el abandono efectivo del
cargo por parte del autor, que ha de tomar lugar de forma definitiva.
El injusto sólo esta contenido por el abandono del cargo, donde el
daño al servicio público debe ser entendido como una condición objetiva
de punibilidad, condicionado la sanción punitiva a razones de necesidad y
merecimiento.
Al manifestar una conducción omisiva, no resulta admisible el delito
tentadosss, en todo caso los actos anteriores podrán ser calificados como una
infracción administrativa.
La incriminación está subordinado al dolo del agente, conciencia y vo-

luntad de realización típica; el autor abandona definitivamente el cargo, no
obstante saber que ello es ilegal.

559 Así, Cneus, Q., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 269
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRnclór.r púsr.rc¡ 263
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos consti-

tutivos del tipo penal, donde el equívoco que pueda recaer sobre los requisi-
tos para el cese legal del cargo, puede dar lugar a un Error de Tipo. No esta
comprendido en dicho elemento la causación efectiva de un daño.
Es indiferente que la intención del autor, haya sido la de dañar o no el
funcionamiento del servicio público560, no tiene que verificarse la concurren-
cia de un ánimo de naturaleza trascendente.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o

servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
La construcción de la presente agravación radica esencialmente en la
magnitud del perjuicio ocasionado por la conducta antijurídica, en cuanto a
un criterio cuantitativo, donde la conducta obedece a una variante típica de
lnstigación, donde el autor provoca el abandono colectivo del trabajo a fun-
cionarios o servidores públicos.
El último párrafo del articulado viene a elevar una conducta de lnstiga-

a un comportamiento de Autoría, en mérito al grado de afectación que
ción561
puede suscitarse en el normal funcionamiento de la Administración Pública,
cuando varios trabajadores abandonan su centro de labores colectivamente.
lnstigación que debe exteriorizar una provocación seria, objetiva e idónea
para lograr los fines ilícitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de coaccio-

nar las actuaciones de las agrupaciones sindicales, sabedores que la con-
ducta que se recoge en esta figura, ha de manifestarse generalmente en un
ámbito de protesta y reivindicación laboral, donde los dirigentes sindicales
ordenan (instigan) a los trabajadores al abandono temporal del centro de
trabajo. Empero, si hemos de garantizar la coherencia que debe existir entre
la agravante y el tipo base, tendremos que decir, que el abandono laboral
que se gesta en dichos movimientos gremiales, no tiene por objetivo el ale-
jamiento definitivo del cargo, sino por eltiempo estrictamente necesario para
lograr el acuerdo con el empleador (negociación colectiva). Máxime, si la el
derecho de huelga se encuentra consagrado en la Constitución, en armonía
con el interés social (artículo 28.3), por lo que constituye una Causa de Justi-
flcación en todo caso, con arreglo al ejercicio legítimo de un derecho.
560 Así, Soren, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 146.

561 Así, Aan¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 266
264 DpREcHo pENAL - P¡nrE EspEcrel: Tovo V
Comparando esta conducta con la del tipo base, inferimos que en la

primera ha de ocasionarse un daño de mayor entidad, pues una cosa es el
abandono de un solo trabajador de su puesto de trabajo, con el abandono
colectivo del centro de labores; éste último puede suponer la paralización
completa de un sector de la Administración.
Al referirse a un abandono colectivo, no interesa a efectos de punición,
la naturaleza del cargo. Como bien señala SoLEn, por modestas que sean las
funciones, sin embargo, existe daño, y de gravedad considerable, cuando el
abandono asume forma colectiva562.
Vemos que la penalización se orienta exclusivamente al lnstigador del
abandono colectivo, de manera que la actuación antijurídica de cada uno de
los trabajadores -que abandonan su centro de labores-, hemos de encua-
drarla en el tipo base a título de autor.
Constituyendo una manifestación típica de lnstigación, su punición
está condicionada a que los autores inmediatos ejecuten la proposición in-
ductiva del primero, es decir que tome lugar de forma efectiva el abandono
colectivos63; consideramos que debe tratarse de un grupo significativo de
trabajadores, si solo abandona un solo trabajador -el centro de labores-, la
incriminación será la de lnstigador por la modalidad básica del injusto.
lmporta por tanto, un delito de resultado, de no ser así, estaríamos
penalizando una conducta de mera actividad instigadora, donde puede que
los destinatarios, hagan caso omiso al mensaje provocador, por ende, la pu-
nición sería el manifiesto de una reacción desproporcionada del rus puniendi
estatal.
Podemos admitir la posibilidad de un delito tentado, siempre y cuando
el instigar haya logrado convencer a los instigados, pero por motivos ajenos
a la voluntad de aquellos no se logra producir el abandono laboralsü.
Coincidimos con Solen, al apuntar que no es necesario que el incitan-
te sea a su vez huelguista y funcionario público56u; y, si cuenta con ambas
cualidades y así abandono también su trabajo, estaremos ante un Concurso
delictivo, deltipo base (autor) con eltipo agravado.

563 De forma contraria, Ro.¡¡s VaRc¡s, F.; Delifos contra la administración pública, cil., p.
148.
Vide, al respecto, AeaNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 268; Ro¡ns V¡ncns, los admite pese a señalar que se trata de un delito de mera
actividad; Delitos contra la administración pública, cit., p. 150.
Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 149.
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMlNtsrR¡cróN púer.rc¡ 26s
NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DEL CARGO

Att. 38L- "Elfuncionario público que hace un nornbramiento pa.rñ cargl
público a. perszna. en quien no concurnen las requisitos legalu, será repri-
rnid.o con sesentñ. a ciento peinte d.ías-ruwlta.
El que ocepta. el cargo sin contar con l.os requisitos legates serd reprimid.o
con la misrna penil).
1. FUNDAMENTOS DE IMPUTACIÓN
El correcto funcionamiento de todas las instancias de la Administración

Pública, no sólo tiene que ver con el apego estricto al principio de legali-
dad de los funcionarios y servidores públicos, sino también de que aquéllos
cuenten con las condiciones y calificaciones adecuadas, para que la gestión
pública pueda prestar a la ciudadanía un servicio de calidad.
La optimización de la actividad funcionarial, dependerá entonces de

que los funcionarios públicos cumplan en rigor, con el perfil (profesional,
técnico, etc.), idóneo, pues no cualquiera puede realizar cualquier función
pública; v.gr., el auditor de un órgano de control debe ser un contador pú-
blico, el asesor legal de un Ministro debe ser un Abogado, quien elabora las
proyecciones presupuestales de una institución debe ser un Economista,
quien dirige el área de Recursos Humanos debe ser un psicológico, soció-
logo, etc.
Por lo general cada esfera de la Administración pública, según su es-
tructura organizacional, cuenta con áreas de actuaciones -específicamen-
te delimitadas-, cuyo funcionamiento depende de aquellos gestores, cuya
capacidad ha de medirse conforme sus conocimientos, experiencia y otros
aspectos importantes, que en conjunto permitan garantizar que el funciona-
miento de la entidad pueda alcanzar las metas propuestas año a año.
Conforme lo anotado, en las Convocatorias públicas, que tienden a
programar los sectores de la Administración Pública, las plazas que se ofer-
tan a la ciudadanía, vienen caracterizadas por ciertos requisitos que deben
cumplir los postulantes, de no ser así, se estaría cubriendo áreas del sector
público con personas que no contarían con el perfil adecuado, para asegurar
una gestión pública meridianamente aceptable; máxime, la competitividad
laboral (gran demanda) permite hoy en día, seleccionar a los profesionales
más capaces, quienes ostentan un alto nivel profesional y académico.
Es así, que las plazas para ocupar puestos en la Administración pú-
blica, se encuentran legalmente reguladas, mediando la elaboración de un
perfil profesional, técnico y personal; sólo sí el postulante cumple con los
requisitos exigidos es que puede acceder al cargo. Todo ello en garantía de
266 DEnecHo pENAL - P¡Rre pspeclel: Tovo V
la eficacia y rendimiento de la actuación funcionarial, a su vezla tutela de los

intereses generales de la comunidad.
El artículo 270o del CP argentino, tipifica una conducta semejante,
con la distinción de que los verbos típicos, incluye a la acción de proponer,lo
cual resulta plausible a efectos de evitar espacios de impunidad; no en pocas
oportunidades, el nombramiento de un funcionario o servidor público, tiene
como antecedente y condicionante, la propuesta de otro funcionario público.
Por su parte, el artículo 4050 del CP español, recoge dicho comportamiento,
también contiene el verbo proponer, en el ejercicio de su competencia y a
sabiendas de su ilegalidad. Siendo así, se diría que sólo aquel que nombra
podría ser autor del delito, según el derecho positivo nacional.
Bien jurídico tutelado sería el óptimo desempeño de las tareas de la

Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan
con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención
a la normatividad aplicable; por otro lado, se afecta el principio de legalidad,
cuando el funcionario competente abusando de su competencia funcionarial,
la afecta cuando efectúa el nombramiento ilegal; desprovistos de cualquier
consideración meta-jurídica566. Agregando lo dicho por otro sector de la doc-
trina nacional, serían los principios de mérito y capacidad para el acceso a
la función pública567.
A decir de Cneus, se protege el funcionamiento de la administración

contra los peligros que puede originar la falta de idoneidad de las personas
que ocupen el cargo por no reunir los requisitos que tienden a seleccionar
los funcionarios56s.
En la doctrina española, siguiendo su /ege /afa, como una modalidad
de prevaricación, se dice que el bien jurídico tutelado es de garantizar la ob-
jetividad en la selección del personal administrativo, el cumplimiento de una
mínima capacidad y aptitud para el ejercicio del cargo, así como la igualdad
de acceso a la función pública; condiciones todas ellas que a su vez tienden
a asegurar el correcto desempeño de la función pública56e.
566 Así, Ro¡ns Vnncns, al escribir que la norma penal busca proteger a la administración
pública de irregularidades en el ingreso de los agentes a los cargos públicos, pugnan-
do por preservar la legalidad de los nombramientos y el prestigio de la administración
estatal que está al margen de inmoralidades administrativas; Delifos contra la admi-
nistración pública, cit., p. 154.
567 Cfr., AeeNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 270.
569 MoR¡r-Es Pnnrs, F. y otro; Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1565.
Tirulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTRACIóN/púBLICA 267
Aspecto a destacar es que el presente injusto penal presenta dos mar-

cos específicos de imputaciÓn: primero, la conducta del funcionario, quien
nombra a otro en un cargo público y, segundo, la aceptación ilegal del cargo
del nombrado, sin contar con los requisitos legales. Se hace alusión a dos
modalidades del injusto del delito, donde la configuración de cada una de
ellas ha de verse por separado.
a. Sujeto activo
Autor de la primera modalidad del injusto, sólo puede ser aquel funcio-
nario revestido de competencia funcionarial, para poder nombrar a una per-
sona en un cargo público, de forma que se trata de un delito especial propio;
todo aquel que carece de dicha potestad funcionarial esta fuera del ámbito
de protección de la norma. Es decir, se requieren dos cualidades: primero, un
funcionario público, en el marco de un ejercicio funcionarial activo y, segun-
do, con competencia para nombrar a funcionarios públicoss7o. Así, en la doc-
trina española, al sostenerse que autor del nombramiento sólo será quien a
través de estos distintos mecanismos, que confluyen en la común exigencia
del fundamento legal de la actuación concreta, instituye a un particular como
funcionario por un acto resolutorio a tales efectoss71.
Dicho lo anterior, si es que elfuncionario que nombra altercero, es un
sujeto no cualificado con dicha competencia funcional, aquel estará incurso
en la tercera modalidad del injusto de Usurpación de Funciones (art. 361o del
CP); en cambio para otro sector de la doctrina, no es necesario ello, sien-
do suficiente una competencia "general" o "abstracta"572, lo cual a nuestro
entender desnaturaliza la esencia de este injusto, debe ser un funcionario
legalmente competente para nombrar funcionarios y/o servidores públicos,
como sucede en el caso del delito de Abuso de Autoridad, importa pues una
modalidad específica de dicho delito.
Un delito -así concebido-, difícilmente admite complicidad, es que el
autor no requiere -por lo general-, ayuda alguna para perpetrar el injusto
típico; cuestión muy distinta ha de verse con una lnducción, puede que otro
funcionario público -interesado en el nombramiento-, lo convenza a ello,
máxime, cuando la persona que se va a nombrar es su recomendado. Podría
570 Así, Sou¡n, S:, Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 149; Cneus, C.; Derecho Penal
Parte Especial T. ll, cit., p.271..
571 Por¡rno N¡v¡nnrre, M.; Delllos conlra la Administración Pública l/), cit., p. 286
572 Cfr., Aea¡¡ro VÁsoue z, M.; Los Delitos contra la Administración Pública. . ., cit., p. 271 .
268 DpnecHo pENAr- - Panre pspEcl¡,t.: Tovo V
también presentarse una especie de inducción a error a funcionario público,

dando lugar a una Autoría Mediata, cuando el funcionar¡o interesado en el
nombramiento, le alcanza un currículo con documentación falsificada, pro-
vocando que el funcionario competente, proceda a un nombramiento ilegal;
resultando de dicha facticidad, que aquel que ejerce el cargo con un título
falso, estaría incurso en del delito de Ejercicio ilegal de la profesión (art. 362o
del CP).
En la segunda modalidad del injusto, autor puede ser un particular
como un funcionario público573 que es nombrado a un cargo funcional de
mayor jerarquía; pudiéndose observar una lnducción, cuando aparece un
hombre desde atrás que genera psicológicamente al autor el dolo de aceptar
el cargo.
Desde el momento en que el sujeto es nombrado para efectuar un de-
terminado cargo público, penetra en su estructura organizacional, pudiendo
asumir relaciones de garantía con bienes pertenecientes a la Administración,
lo que permite perfectamente estar incurso en los delitos de Peculado o Mal-
versación de Fondos.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de todo el funcionamiento

que toma lugar en la Administración Pública.
Primer punto a saber, es el concerniente al"nombramiento"; aquel acto,

típicamente funcionarial, importa la designación del funcionario público, vía
la expedición de una resolución por la autoridad competente; el nombramien-
to de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los magistrados provisionales
en mérito a una resolución del Fiscal de la Nación en el caso del Ministerio
Público y de los Presidentes de las Cortes Superiores en el caso del Poder
Judicial. Así también el nombramiento en Comisiones, en Juntas Directivas
de Organismos reguladores, en Tribunales Administrativos, Ministros, Vice-
Ministros, etc.; están fuera del ámbito de protección punitiva, aquellos nom-
bramientos irregulares que adolecen de ciertos vicios en Su configuraciÓn;
máxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en ello.
El nombramiento, por tanto, debe efectuarlo el funcionario competente
para ello, observando las formalidades prescritas por la ley, nombrando a
573 Así, Ro¡ns V¡nces, F.', Detitos contra la administración pública, cit.' p. 159
TÍrulo XVIII: D¡lrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púalrca 269
aquelque no satisface los requisitos legales para acceder alcargo. sies que
lo que se declara es la Nulidad de la convocatoria pública, por ende, el nom-
bramiento queda sin efecto legal, en mérito a la concurrencia de causales de
Nulidad, por irregularidades en el procedimiento, ello no es constitutivo del
delito in examine.
Para poder saber si estamos o no frente a un nombramiento itegat,
debemos primero remitirnos a la normatividad extra-penal, a fin de comple-
mentar la materia de prohibición, en tanto los requisitos que se exigen para
acceder a un determinado cargo público están contenidos en dispositivos
legales -de naturaleza administrativa-, incidiendo en la caracterización de
una "norma penal en blanco".
La no concurrencia de los requisitos legales exigibles para el cargo
público tiene que analizarse según las jerarquías de cargos establecidos y
conforme a lo que las leyes determinansTa.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 269-97, se dice que..',La con-
ducta de /os procesados no se encuadra dentro de /os alcances de lo esta-
blecido por el arfículo frescienfos ochentiuno, ya que el nombramiento para
cargo público se realizó conforme a lo establecido por las normas del re-
glamento que regulan la convocatoria, en /as cuales se estab/ec ía que de
no presentarse el ganador dentro del término de la fecha de adjudicación,
automáticamente se adjudicaría el cargo a quien haya quedado segundo en
el cuadro de mérito"575.
Conforme lo anotado, para que se pueda cometer esta modalidad de
Nombramientos llegales, se requiere de que la asunción al cargo público,
esté condicionada a ciertos requisitos; si el cargo se creó formalmente y no
se fijaron previamente los requisitos para acceder a é1, no habrá tipicidad, en
la medida que el disvalor de la conducta debe medirse necesariamente con
la legalidad que regula su ejercicio.
Segundo punto a saber, es que el nombramiento debe referirse a un
"cargo público", es decir, a una actividad comprendida en la Administración
Pública; no debe perderse de vista, que los sectores públicos pueden tam-
bién contratar con los particulares, cuando se tercerizan ciertos servicios,
como la limpieza pública, etc., al no estar en el plano laboral de la Administra-
ción, son entonces privados, los que no están incluidos en la tipicidad penal.
No obstante, si la contratación administrativa revela aspectos de ilegalidad,
podría incurrirse en el delito de Abuso de Autoridad.
574 Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 160
575 Snuz¡n SÁ¡lcnez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 119.
270 Dgnecuo pENAr. - Penre pspecr¡,r-: Touo V
La hipótesis delictiva, consiste en instituir en la calidad de funcionario

público a alguien conforme a ley carece de los requisitos exigidos para ello.
lntegra una conducta realizada por un funcionario público, de ordinario au-
toridad con facultad resolutoria, que hace posible que, en contra de la ley,
acceda a la cualidad de funcionario un particular carente de las condiciones
precisas576.
En efecto, el disvalor del injusto reside en el incorrecto uso, de quien

tiene la atribución para nombrar a funcionarios o servidores público, que di-
cho acto se someta a las condiciones legales, que regulan el acceso al cargo
público, de forma que el autor hace mal uso de dicha competencia, vulne-
rando el principio de legalidad, con ello el desempeño óptimo de la Adminis-
tración.
Se supone que el nombrado, al no contar con las cualidades exigi-
das para desempeñar el cargo, carece de los conocimientos necesarios para
desempeñar la actuación pública, lo que no necesariamente ha de suceder
en la práctica, no pocas personas a pesar de no tener un título, manejan de-
puradamente ciertos conocimientos en mérito a la práctica cotidiana. Como
bien dice Solen, no se refiere la ley a la carencia de capacidad de hecho;
pero claro está que debe considerarse comprendida la incapacidad de dere-
cho (inhabilitación)577.
La ley penal nacional a diferencia de la legislación argentina y espa-
ñola, no ha incluido la modalidad de propone4 de quien no nombra sino que
propone -formalmente- al funcionario competente, el nombramiento de un
particular a un determinado cargo. Dicha extensión de punición tiene un cabal
correlato con la realidad, donde en muchos casos se observa que el nombra-
miento de un funcionario público obedece a la propuesta de otro funcionario
público, quien está interesado de que el postulante trabaje con é1. Viendo así
las cosas, se infiere que elfuncionario que propone el nombramiento ejerce
una influencia importante en la decisión a tomar por el otro funcionario. Es
ahí, que se advierte una conducta con suflciente disvalor, para incluirla como
modalidad típica desde una perspectiva de lege ferenda; empero dicho vacío
normativo no implica necesariamente su impunidad, si es que hacemos una
equivalencia de la propuesta como una proposición a delinquir, lo que en
otros términos significa una lnducción, penada según lo previsto en el artícu-
lo 24o del CP, siempre que se acredite que el nombramiento es producto de
la determinación contenida en la propuesta.
La no aceptación de la propuesta es irrelevante para el funcionario

que ha hecho la designación (...), dado que tal circunstancia es posterior a
576 PoL¡r¡¡n NevnnRere, M.; Dellfos contra la Administración Pública (/), cit., ps. 284-285
TÍr'ulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN puBLrcA 271
la consumación578; por tales motivos, se identifican dos supuestos del injusto

independientes entre si; es decir, esta hipótesis delictiva no está subordinada
a la aceptación del cargo por parte del particular. consecuentemente, acá no
se puede admitir la tesis del delito de pañicipación necesaria.
La segunda modalidad del injusto, es la "aceptación ilegal del cargo",
la cual aparece a posteriori, es decir, cuando el funcionario emitió la reso-
lución ilegal de su nombramiento. En la doctrina se señala que se trata de
un delito de acción recíproca con respecto al tipo anterior de nombramiento
funcionarial ilegalsTs.
lmportan ambos- dos injustos penales -íntimamente conectados-,
donde el disvalor procede el primero desde un ámbito interno (abuso funcio-
narial) y el otro externo, de quien asume ilegalmente el cargo. Así, en la doc-
trina cuando se acota que la inclusión de esta modalidad delictiva, supone el
reconocimiento de que también la función pública puede resultar lesionada
o puesta en peligro a través de las conductas de particularesss.; en ambos
supuestos se ve resquebrajado el principio de legalidad.
siguiendo el hilo conductor, se colige que no puede cometerse esta

modalidad del injusto, sies que previamente no se da la primera modalidad,
por ende, habría que aceptar en esta hipótesis el delito de participación ne-
cesaria; dicho en otras palabras: cuando toma lugar la aceptación del cargo,
aparece el injusto en su bifronte tipificación, en cuanto a la configuración de
la modalidad del nombramiento y de la aceptación5'r. A lo cual debe añadir-
se, que podrá darse sólo esta modalidad, cuando el particular induce en error
alfuncionario que lo nombra, lo cual relativiza la vigencia de la participación
necesaria, siempre que se diga que por parte del funcionario que nombra
deba verificarse el dolo, si sólo se estima como contribución fáctica no habría
problema en su admisión de forma general.
A afectos de penalidad, según se advierte del artículo 3Bio del Cp, se

ha propuesto una pena equivalente, lo cual no resultaría ajustado a los prin-
cipios de proporcionalidad y culpabilidad, entendiendo que los deberes que
infringe el funcionario que nombra de manera ilegal, deberían merecer una
respuesta penal más intensa.
578 ForurÁ¡r B¡lesrae, Q., Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. BZ2.
579 Pornno N¡v¡RnEt, M.; Dellfos contra la Administración Pública (f, cit, p. 289.
580 Monnres Pn¡rs, F. y otro, Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1570.
581 Así, Moner-es Pnnrs, F, y otro, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penat,T.
lll, cit., p 1571.
272 DEnecHo pENAL - P¡.nr¡ ¡sprctnl: Tot',to V
¿Se estaría empleando la terminología correcta, no es que el acceso

al cargo público importa un acto unilateral de la Administración? Si hemos
de fijar nuestra atención en un nombramiento, cuya sola rúbrica por parte de
la autoridad competente y notificación al interesado, son sus elementos de
validez, habría que decir responder afirmativamente, a menos que el nom-
bramiento venga respaldado por un contrato laboral, donde el particular o
funcionario haya de estampar su firma, por ende, de aceptar el cargo. Por
consiguiente, el término "asumir", sería el que en mejor medida comprenda la
conducta del agente, lo que incidiría en las formas de imperfecta ejecución.
La acción es la de aceptar el cargo para el que no se tienen los requi-
sitos legales; debe tratarse de la aceptación formal por medio de los actos
administrativos reglamentariamente dispuestos a tal fin (toma de posesión,
juramento, etcétera)s82.
La aceptación del cargo, puede ser entonces expresa o tácita; la prime-
ra toma lugar cuando el autor da su asentimiento al nombramiento, mientras
que la segunda, cuando el agente ¡ealiza actos unívocamente (objetivos)
demostrativos, que develan su conformidad con el nombramiento.
La simple designación, sin pronunciamiento ni actividad del nombrado
que indiquen su aceptación, no constituye aún un delito583.
De recibo, el autor para hacerse delcargo, puede haber presentailo un
título profesional falsificado, carente de veracidad y autenticidad, generando
que la conducta haya de encuadrarse también en el artículo 3620 del CP; al
resultar una identidad del bien jurídico tutelado, no consideramos correcto un
Concurso delictivo, por lo que habría de optar por aquella figura que en mejor
medida acoja la conducta en sus alcances normativos.
La perfección delictiva -de la primera modalidad del injusto-, ha de

verse cuando el agente expide la resolución y/o el acto administrativo, que
contiene el nombramiento, sin necesidad de que aquélla haya sido publica-
da o notificada al interesado; la propuesta de contratación queda fuera de
punición584.
Consideramos que se trata de un delito de mera actividad, donde los

actos anteriores a su concreta consumación están fuera del ámbito de pro-
582 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, f . ll, cit., p.272.
583 AeaNro VÁsauEz, M.; Los Delitos contra la Administración P(tblica..., ps.276-277
584 Así Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 150.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNtsrRecrór.l púslrc¡ 273
tección de la norma, por lo que no resulta admisible el detito fenfado; los

actos posteriores, como la aceptación del cargo o su asunción por parte del
nombrado, son a este efecto indiferentes5ss. para otro sector de la doctrina
nacional, al ser el nombramiento un procedimiento susceptible de ser frag-
mentado, resulta admisible la tentativa586.
En cuanto a la segunda modalidad del injusto, la perfección delictiva

toma lugar cuando se produce la aceptación (expresa) del cargo, por parte
del agente, sin tener que verificarse el pleno ejercicio de la actividad funcio-
narial, pero cuando la aceptación es tácita, deben constarse actos concretos,
como la juramentación al cargo; la asunción efectiva del cargo no constituye
Usurpación de Funciones, pues en este último no se da un nombramiento.
siguiendo la pauta -antes reseñada-, hemos de rechazar la tentativa,

esto es, el delito tentados|7.
La incriminación de ambas modalidades delictivas, supone el dolo en

la esfera subjetiva del agente, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente ha de saber que estar procediendo a nombrar a un particular que
carece de los requisitos exigidos por la Ley para acceder al cargo. Basta la
conciencia del "riesgo típico", por lo que el dolo eventual ha de ser admitido.
El aspecto cognitivo ha tener que abarcar todos los elementos cons-
titutivos del tipo penal, importa que el equívoco sobre la legalidad extra-
penal pueda ser considerado como Error de Tipo; v.gr., cuando no resultan
claros los requisitos para el cargo funcionarial.
En la segunda hipótesis, el autor no obstante saber que no cuenta
con los requisitos legales para acceder al cargo público, acepta su nom-
bramiento.
La ilegalidad en el presente caso significa un entrecruzamiento entre

un Error de Tipo con un Error de Prohibición; el agente al desconocer que
su conducta es prohibida a su vez no es conciente de su nombramiento
ilegal.
585 Así Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p.271.
586 Así Ro¡¡s Vancas, F.', Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 155; Aee¡lro VÁs-
ouez, M.; Los Delitos contra la Administración pública..., cil., p. 274.
Así Ro¡¡s V¡Rc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 161; Aee¡¡ro VÁs-
ouez, M.; Los Dellfos contra la Administración púbtica..., cil., p.279.
274 Dgnecuo pENAL - Pnnrg sspecrnl: Tovo V
Sección Il
Concusión
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La Sección Segunda del Capítulo ll del Título XVlll de la codificación
punitiva viene a glosar un entramado delictivo que también ataca a la Admi-
nistración Pública en sus principios rectores, mediando el aprovechamiento,
el abuso, el prevalimiento de todos aquellos que Se encuentran revestidos
de la función pública.
En las figuras delictivas precedentes, observamos que el núcleo del in-
justo radica en un atentado contra el principio de legalidad, que es de verse
cuando el intraneus desborda la normativa aplicable, en evidente desmedro
de los intereses comunitarios, que ha de orientar toda la actuación pública,
propiciando una legítima defraudación de los derechos de toda la colectividad.
Siendo que en la presente Sección se agrupan conductas que también

manifiestan una ofensa hacia los valores primordiales de la Administración
Pública, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, donde
el mayor disvalor del injusto y del reproche culpable tiene como agregado la
privatización del cargo funcionarial; en la medida que el intraneus se apro-
vecha de la condición funcionarial que ostenta para obtener una ventaia ylo
beneficio indebido.
El fundamento material del injusto funcionarialse construye norma-
tivamente a partir de la distorsión que se produce en la actuación pública,
cuando el autor del delito se abusa del poder que le otorga la función pública
para hacerse de una ventaja indebida, mediando la coacción y el temor que
genera la investidura de la función sobre los particulares.
Entonces, tenemos como elemento añadido, que en definitiva provoca

un mayor reproche personal, nos referimos al (prevalimiento> de la función
pública, en tanto el intraneus se beneficia ilegalmente de las características
inherentes al cargo; por tales motivos, toma lugar un injusto funcionarial agra-
vado, incidiendo en una respuesta penal más severa por parte del legislador.
No es propiamente la legalidad la afectada como consecuencia de la
conducta criminal, sino más bien la objetividad y uso correcto del poder fun'
cionarial, en el sentido de que las potestades que la Ley y la Constitución le
confieren alfuncionario y/o servidor público deben emplearse en satisfacción
de los intereses estrictamente generales. Toda la prestación de los servicios
TÍrulo XVIII: Dpuros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púsllce 275
públicos encuentran basilar axiológico en un sostén comunitario, en servir

a la población, según sus diversas necesidades así como de posibilitar una
convivencia social pacífica. Revelándose en estas figuras delictivas todo lo
contrario, pues al utilizar el poder funcionarial en provecho propio, lo que se
desencadena es una gran frustración en la ciudadanía, el debilitamiento en
la confianza que debe generar la función pública, en un resquebrajamiento
de la relaciÓn armónica que debe existir entre los servidores de la Adminis-
tración Pública con los ciudadanos.
La Administración Pública se instituyó -siglos atrás-, en mérito al deber
de los Estados Nacionales, en la procura de satisfacer las necesidades más
elementales de la población así como en la necesidad de ejercer un control
y supervisión en las obligaciones que los particulares asumen conforme a
las leyes. sea como fuese el parangón de dicha actuación era de servir a la
comunidad.
conforme a lo anotado, aparece desde antaño esa figura del funcio-
nario aprovechador, quien en franco abuso de su poder funcionaial se las
ingenia para obtener un provecho indebido, para ello infunde temor y/o coac-
ción sobre la voluntad de los particulares.
Haciendo historia, solEn nos relata que esta figura del derecho impe-
rial surgió como una forma independiente de extorsión, y algunos autores
aplicaron el título de concusión a extorsiones de los más variados caracteres.
Ello determinaba que se hiciera diferencia entre la concusión propia, que era
la ejercida por el sujeto dotado de autoridad, y concusión impropia, que era
la extorsión cometida por un particular5ss.
La arbitrariedad puede ser explícita o encubierta (implícita): en la pri-

mera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitraria-
mente (lo "extorsiona" con un acto de autoridad abusivo); en la segunda,
oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que se exige,
engañando a la víctima sobre la dimensión de su debers8e.
Es así, que cannnnn, señala lo siguiente'. "sería concusión et detito de
fodos /os que emplean violencia contra otros para arrancarles dinero; pero
aunque algunos usen ese término en esfe sentido más amplio, predomina
en Ia ciencia y en los mejores criminalistas la apticación más estricta de la
palabra..., donde el término concusión reduce la idea del temor infundido
mediante poder público.

276 DEnecHo pENAL - PRRIe sspEclel: Tovo V
La doctrina italiana, liderada por Cnnnnne y CnnutcttRrut, hace alusión

a una clasificación de la Concusión propla e improp¡a, dependiendo de la
persona que aparece como autor del hecho, lo que en buena cuenta vendría
a diferenciar dicho delito con el injusto de Extorsión, no obstante, -como se
Señala líneas adelante-, no existe una relación de género-especie entre am-
bas figuras delictivas. Luego, se apela al término de Concusión explícita o
implícita, mientras que en la primera el funcionario ejerce el poder funciona-
rial de forma directa y sin reparo alguno contra el particular, de hacer uso de
sus facultades funcionales; en la segunda la coacción toma lugar de forma
solapada, a través de un engaño, engrandando el error en la psique de la
víctima, como por ejemplo, de amenazarla con sancionarla por una supuesta
infracción normativa. Así, Moll¡¡n ARnueLA al sostener que en la primera la exi-
gencia es manifiesta, expresa, de tal manera que la exacción ilegal se logra
venciendo la voluntad de la víctima mediante coacción por temor al abuso de
la autoridad, al paso que en la segunda la exigencia es oculta y la exacciÓn
se logra induciendo en errorseo.
Al principio, escribe AgRNlro VÁsouez, no había mayor diferencia entre
"concusión" y "cohecho", pero conforme se fue perfeccionando la técnica e
incrementando la represión (al principio sólo se preveía el derecho de re-
petición ante estos casos), la distinción se hizo más clara: en la concus¡ón
haya una exigencia ilícita y abusiva de parte delfuncionario, mientras que en
el cohecho, un acuerdo con el particular a cambio de una contraprestaciÓn
ilícita del funcionario a favor de aqué15e15e2. Dicho en otros términos: en los
delitos de Cohecho, se produce una negociación ilícita entre el funcionario y
el particular, a partir de la confluencia de voluntades, las cuales se prestan
de forma libre, mientras que en la ConcusiÓn, la voluntad del particular, que
admite la coacción del funcionario se encuentra viciada en su libre deter-
minación, es por ello que el particular que solicita o acepta dar la dádiva al
funcionario corrupto, es también objeto de puniciÓn según lo previsto en el
artículo 3980 del CP5s3.
La "Concusión", por tanto viene a evocar aquella actuación propia de
un funcionario público, quien aprovechando el temor que genera el poder
funcionarial lo utiliza como un medio de coacción (extorsión) hacia los parti-
culares, para verse beneficiado con una ventaja patrimonial indebida.
590 MorrNe AnRualn, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit.' p. 220.
591 Ae¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la Administración Pública . . ., cit., p. 279
592 Cfr., ForrÁN BeresrRe, Q.: Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 862'
593 Asi, For.¡rÁr BnlesrRe, Q., Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 863.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRncró¡¡ púslrce 27'l
Benrunl Pr¡rzóH, escribe que la descripción de la figura delictuosa mues-

tra muy a las claras la gran semejanza que existe entre el significado del
vocablo concutere y la conducta delictuosa que estructura la infracciónss4.
Vemos que en el delito de Concusión se encubre una acción típica de
Extorsión, donde la coacción que acomete el autor se manifiesta en los pode-
res funcionan'ales que viene investida la actuación pública, a diferencia de la
figura delictiva contemplada en el artículo 2000 del CP5e5, donde la obtención
de la ventaja indebida obedece a un acto de compulsa efectuado por el autor
sobre la voluntad del sujeto pasivo, que se traduce a través del ejercicio de
la violencia o de la amenaza. Debiéndose destacar que del delito de Extor-
sión puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario
público -en ejercicio funcionarial-.
Dicho lo anterior, en ambas modalidades delictivas toma lugar un acto

de coacción, dirigido a influenciar la esfera decisoria de la víctima, empero,
los medios por los cuales se vale el agente son de distinta naturaleza; una
cosa es el aprovechamiento del poder funcionarial, la posición de dominio
que ostenta elfuncionario sobre el particular, que le otorga una especial ven-
taja y, otra cosa, es el empleo de una violencia física susceptible de generar
una afectación a los bienes jurídicos personalísimos de la víctima, por eso se
dice que es un delito pluriofensivo. Es ahí, donde advertimos que la reacción
penal ha de ser más severa en elcaso de la Extorsión, donde la sanción pue-
de ser hasta pena de cadena perpetua, en comparación con el marco penal
de la Concusión, cuyo extremo más grave de sanción, es de ocho años de
pena privativa de libertad.
Podría acotarse, entonces, que en la perpetración de la Concusión, el

intraneus no requiere el uso de la violencia o de la amenaza, pues le basta el
poder que le otorga el cargo público, el cual se sirve para cometer el injusto;
sin embargo, nos preguntamos: ¿Si ese elemento de femor psicológico en
la persona del particular, no provoca los resultados que espera el agente,
desencadenando un acto típico de violencia o de amenaza inminente sobre
la persona de la víctima? En dicha hipótesis la tipificación habría de recondu-
cirse al tipo penal de Extorsión, no podría privilegiarse al autor por el hecho
de ser funcionario público, desde una plataforma de política criminal dicho
dato a saber habría de incidir en una agravación de la respuesta penal.
En síntesis, son delitos que cuentan con cierta semejanza, en cuanto
a la finalidad que persigue al autor y el efecto que produce en la víctima, mas
594 BenN¡l PrHzóN, J.', Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 59.
595 Vide, al respecto, Ro¡ns Vences, F.; Delltos contra la administración pública, cit., ps.
175-176, BEnru¡l Pr¡.¡zó¡'r, J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 69.
278 Dp:nncuo pENAL - P¡nre especlel: Tovo V
elfundamento materialdelinjusto responde a distintas aristas; mientras en el

artículo 200o del CP, es la constricción de la voluntad a través del ejercicio de
la violencia, lo que genera la entrega de un beneficio económico, en el artícu-
lo 382o es el poder funcionarial lo que caracteriza la materialidad sustantiva.
Lo que hace de la exacción un delito contra la administración pública
es el elemento abuso de autoridad que contiene5e6; por ello, al constituir el
primero una figura especial en relación a la segunda, resulta de aplicaciÓn el
artículo 382" del CP.
Y si quien induce u obliga al particular, para que aquél le entregue una
ventaja indebida, haciendo pasar por funcionario público (engaño) sería de-
lito de Estafa, pero si lo que ejerce para obtener el beneficio, es violencia o
amenaza estará incurso en eltipo penal de ExtorsiÓn.
En resumidas cuentas, la presente Sección viene a recoger una se-
rie de figuras delictivas, cuyo patrón generalizador (fundamento material del
injusto) viene a constituir el prevalimiento del cargo funcionarial, con la par-
ticular concurrencia de una afectación a los intereses de los particulares,
como se desprende de los delitos de Concusión y de Cobro lndebido. Sin
embargo, el delito de Colusión llegal presenta otra materialidad típica, al de-
velar una concertación criminal entre el funcionario público y el particular, en
defraudación al Estado, lo que importaría afectación al erario público; y, por
otro lado, tenemos aldelito de Patrocinio ilegal, donde se criminaliza elapro-
vechamiento del agente de su condición de funcionario público, para erigirse
en una especie de gestor de intereses de particulares. Por consiguiente, no
se observa la debida sistematicidad y coherencia entre los delitos que se han
glosado en este apartado de la criminalidad funcionarial.
2. BIEN JURíDICO
El bien jurídico protegido sería la correcta actuación de los fun-

cionarios y servidores públicos en las relaciones que entablan con los
particularesseT, en tanto el ejercicio del cargo sÓlo sirva para prestar un
servicio público conforme a los cánones de un Estado Constitucional de
Derecho.
Visto desde un panorama más amplio, el bien -objeto de tutela penal-,
puede ser bifurcado en dos planos a saber: primero, el interés del Estado de

Sg7 Para Ro¡ns Vnncns, la norma penal al conminar penalmente los comportamientos se-
ñalados busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación
de la administración pública conjuntamente a la corrección y probidad de los funcio-
narios y servidores públicos, Delitos contra la administración pública, cit., p. 180.
Tirulo XVIII: Dnlrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púnlrc¡ 279
cautelar que los funcionarios y servidores públicos sujeten su actuación a

servir a la comunidad y, segundo, la legítima expectat¡va de los comunitarios,
de que los funcionarios y servidores públicos sólo han de ejercer actos de
injerencia en sus derechos subjetivos, cuando asi lo demanda la legalidad
aplicable y, no en abuso del poder.
En lo que se trata de acciones "violentas" (concusión), se afecta, sobre
todo, la libertad individualdel sujeto pasivoses.
Ben¡¡nl PlNzóN, escribe, que en primer lugar, objeto jurídico de la con-
cusión es el interés de la administración pública para que los funcionarios
públicos ejerciten sus funciones en forma normal; o mejor, en la forma y
modo previstos en las respectivas normas que reglamentan sus funciones.
lgualmente, con la acriminación de la conducta, agrega el autor, la norma
tutela el interés de los terceros; interés que se concreta en la libertad que
deben poseer para disponer libremente y, desde luego, conscientemente, de
su patrimoniosse.
Es un tipo penal pluriofensivo, en la medida que su materialización
no solamente afecta la Administración Pública -en tanto bien jurídico tutela-
do- sino, también, la libertad y, eventualmente, el patrimonio económico del
sujeto pasivo de la infracción600.
El CP argentino cuenta con una figura semejante, mas la denomina como
"Exacciones", conforme al contenido normativo del artículo 266o; mientras que
en el CP español de 1995 no encontramos una tipificación emparentada.
CONCUSIÓN
Att. 382.- "EI fwncionarin o senid.or público que, abusand.o d.e nt, cargo,
obliga o induce ñ. il.nñ. perszna a dar o prllneter ind.ebid.arnente, pñ.rñ. sí
0 pñra. 0tr0, lrn. bien. o urt. benef.cio pawiruonial, será reprirnid.o cln. pena.
privatitn d.e l,ibertad n0 ntenzr d.e dns ni 7nñ.y0r de ocbo añ0s".
a. Sujeto activo
lnjusto de la naturaleza descrita en el artículo 382o del CP, importa un

delito tÍpicamente funcionarial, donde la cualidad de autor sólo la puede tener
598 AeaNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública..., cil.,p.284
599 BeRNnL Prr.¡zó¡¡, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 59.
600 MoLrNn AnRuaLe, C.; Delifos contra la Administración Pública, cil., p.229.
DsRscHo pENAt- - PRRte e,spEct¡l: Totr¡o V
aquel que se encuentra revestido de las potestades funcionales que confiere

la Ley y la Constitución, sea como funcionario o servidor público.
El núcleo del injusto supone el abuso del poder funcionarial, por lo que
el agente ha de actuar en mérito al ejercicio de la actividad pública y así pro-
vocar en el particular el meúus publicae pofesfafls, el temor que debe infundir
al ciudadano para lograr doblegar su resistencia volitiva.
No necesariamente debe tratarse de un funcionario público con auto-

ridad, al haberse incluido en el tenor literal al seruidor público, configurando
entonces un delito <especial propio601>>, por ende, todo aquel que carece de
dicha cualidad esta fuera del radio de acción del enunciado normativo; tanto
el particular como el funcionario destituido o cesado en sus funciones, distin-
to es el caso de aquel servidor que esta de vacaciones602 o suspendido, ya
que ello no incide en la pérdida del cargo, por ende, el Usurpador no puede
ser sujeto activo de este delito.
La Co-autoría puede admitirse, siempre y cuando se observe dos fun-

cionarios públicos -que de forma conjunta-, incidan en el acto de constricciÓn
decisoria de la voluntad del particular; si es que actúa cada uno en tiempos
distintos, cada uno responderá penalmente por su propio injusto.
Si es que participa un particular en el decurso de la realización típica,
aquel ha de responder como cómplice (primario y/o secundario), siguiendo
el principio de la Unidad en el Título de la lmputación; pero si aquél es quien
induce al particular a prometer indebidamente la entrega de un bien patrimo-
nial, será un delito de Estafa si es que emplea artificios y/o ardid para hacer-
se pasar por funcionario público y, si es que hace uso de la violencia o de la
amenaza estará incurso en el tipo penal de Extorsión.
La Autoría Mediata desde afuera ha de ser rechazada, pues sólo aquel

que ostenta el poder funcionarial puede quebrantar el soporte material con-
tenido en el bien jurídico protegido.
Si es el particular que induce al funcionario, para que éste deje de ha-

cer un acto propio de sus obligaciones funcionales, mediando la motivaciÓn
de una ventaja o dádiva, será un delito de Cohecho y no de Concusión'
601 Así, Morrp¡ Annugla, C.; Delltos contra la Administración Pública, cil., p.229' BenH¡L
PrNzo¡r, J.: Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 60
Así, Ro¡¡s VnRcns, F., Detitos contra la administración pública, cit.' p 183.
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMrNrsrRaclóN púsrrce 281
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como cabeza de toda la actuación que

toma lugar en el seno de la Administración Pública, que se ve afectado cuan-
do los funcionarios públicos se aprovechan de su investidura parc coaccio-
nar a los particulares, a fin de obtener todo tipo de ventaja.
Sujeto pasivo de la acción típica es el particular, quien se ve afectado
en su capacidad deliberativa y en su integridad patrimonial; éste será con-
siderado como víctima siempre y cuando haya actuado con una voluntad
viciada.
c.I. Abuso del cargo

Primer punto a saber es el concerniente al <abuso del cargo>; la ma-
terialidad del injusto de Concusión aparece siempre y cuando se advierta
que el intraneus ha hecho uso de su investidura funcional para constreñir
la voluntad del particular y, así inducirlo a prometer entregarle para sí o a
un tercero un bien patrimonial. De forma, que es el prevalimiento del cargo
funcionarial lo que dota de sustantividad a esta figura delictiva, basta que se
aprecie que la ventaja indebida fue obtenida por otros medios, para dar por
negada la tipicidad penal por este delito.
Se parte así, de que debe existir -por lo menos dígase en apariencia-,
una determinada relación legal entre el funcionario público y el particular,
precisamente es esa vinculación que le permite al intraneus ejercer la pre-
sión coactiva sobre el particular; (...) razón del cual llegue a la conclusión
(a nivel intelectivo), de que efectivamente debe o tiene que dar o prometer
lo que el servidor público le exige, que es lo que en términos generales se
concibe como el "metus publicae potestatis" o el miedo, el temor a la autori-
dad (en tanto a lo que ella, de manera desviada y reñida con sus funciones
reales, puede hacer en contra del sujeto pasivo de la infracción, al no haber
accedido ésta a los designios delvictimario)603.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1123-2001 , se dice a la letra que:
"Que el delito de Concusión se materializa cuando elfuncionario o seruidor
público abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o pro-
meter indebidamente, para sí para otro, un bien o beneficio patrimonial'do4.
603 MorrNe AnnueLa, C.; Delifos contra la Administración Pública, cil., p.228.
604 Seraz¡R SÁ¡rc¡rEz, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 140.
282 DEREcuo pENAL - P¡,Rrs espgclnl: Tovo V
En el caso hipotético de aquel policía -de franco- en compañía con

otros sujetos, Se acercan al administrador de un negocio, amenazándolo a
través de la muestra del arma de fuego, no puede decirse que hay Concu-
sión, sino Extorsión; luego, el abuso del poder funcionarialdebe llegar a la
psique del particular, con suficiente entidad intimidante, en el sentido de que
Se pueda generar eltemor para así proceder la víctima a prometer la entrega
de un beneficio patrimonial.
Cuestión importante a saber, eS que al haberse descrito en la norma-
tiva, que el abuso debe de ser del cargo y no de la funciÓn605, por tales moti-
vos, podrá incurrir en este injusto, cualquier individuo que haga uso de su in-
vestidura funcional, para hacerse de un beneficio indebido. En tal entendido,
parece que la intención del legislador es la de cubrir un mayor espectro de
acriminación, de forma que aparece un sentido más amplio que el tipo penal
de Abuso de Autoridad; debiéndose acotar que debe tomar lugar el abuso del
cargo en el marco de una función vigente y real. Por ejemplo, elfiscalizador
tributario que obliga a un contribuyente a que le de una suma de dinero, para
que no le impongan una multa, cuya imposiciÓn carece en realidad de justi-
¡cación, sin necesidad de que actúe en su esfera de competencia territorial,
basta pues la investidura funcional, lo cual podrá verse también cuando un
Regidor pretende hacerse de un beneficio intimidando a una constructora, de
revocarle la autorización de obra.
Para la doctrina argentina, en cambio, debe pues plantear sus exigen-
cias actuando en el carácter que invite dentro de la administraciÓn pública;
cuando exige o cobra invocando funciones que no le corresponden, podrá
cometer otros delitos contra la administraciÓn pública (p ej., usurpaciÓn de
autoridad) o contra la propiedad (p ej , estafa), pero no exacciones606.
Para un sector de la doctrina nacional, la interpretaciÓn basada en
doctrina argentina, parece ser la más acorde con el bien jurídico protegido
en todo este capítulo, pues (.. ) el abuso fuera de las propias funciones del
sujeto activo no tiene que ver directamente con un atentado del propio fun-
cionario contra el funcionamiento de la AdministraciÓn Pública (...)uot. Si bien
en rigor dicho entendimiento ha de ser correcto, no podemos perder de vista,
que a diferencia del delito de Abuso de Autoridad, en la ConcusiÓn se devela
un acto de constricciÓn sobre el particular, que sí se restringe -a un marco
estricto de competencial-, muchos comportamientos, con suficiente disvalor
quedarían fuera del ámbito de protección de la norma; los particulares no
605 El artículo 14Oo del CP colombiano si incluye el término "funciÓn"

606 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit.' p. 315.
607 AanNro VÁsouEz, M.; Los Detitos contra la Administración Pública.", cit , p 288
TÍrulo XVIII: DEllros coNrRA LA ADMrNrsrRAclóN púBLrcA 283
tiene porque conocer con exactitud cuales son los ámbitos de competencia
funcionales, lo cual repercute en la falaz idea de que un funcionario
-legal-
mente incompetente-, pueda realizar el hecho que amenaza perpetrar, sies
que el ciudadano no le entrega el beneficio indebido.
No se trata de un marco de abuso del cargo estrictamente marcado

en una esfera de competencia legal, en tanto la ley no confiere el derecho a
ningún funcionario de exigir al particular la entrega de un bien o de un bene-
ficio indebido.
Aspecto a distinguir, con respecto a la legislación penal argentina, es
que en dicha ley penal, no se ha tipificado de forma expresa eldelito de con-
cusión propiamente dicho, es decir, cuando el intraneus exiqe al particular
el pago de una contribución o emolumentos no debidos o e"n cantidad que
V<cede la tanfa legal, se aplicará el delito de cobro lndebido (art. 3g3o del
CP) y no elde Concusión.
c.2. Obligar a una persona a dar o prometer indebidamente
El término obligar implica el ejercicio de una actitud coactiva de par-

te del sujeto activo sobre el particular, que en la práctica debe suponer el
manifiesto de una amenaza, con suficiente idoneidad y potencialidad para
constreñir la voluntad de la víctima.
La amenaza que se encubre en el términ o obtigar, debe referirse a la
realización de una conducta propia del cargo funcionarial, del poder del cual
esta investido el agente, es decir, cuando el agente amenaza con cerrar el
establecimiento comercial o de que se suspenda la vigencia de la licencia
de funcionamiento; si es que aquélla implica la lesión de un interés jurÍdico
de naturaleza personal, como la vida, el cuerpo o la salud, la tipificación se
desplaza al delito de Extorsión.
Asítambién, el uso de la violencia física, que recae sobre la integridad
corporal del particular, para obligarlo a que le entregue un bien patrimonial,
no puede ser Concusión, sino Extorsión.
siguiendo a AeRNro VAsouez, diremos que obligar es sinónimo de
"constreñir" y significa compeler por la fueza a otro para que se haga o
ejecute algo, sin llegar a una violencia o amenaza en el sentido de la "ex-
torsión" (art. 200)608. sin embargo, para Ro¡ns VnRcns, obligar implica tanto
una coacción física material sobre la persona, como una coacción o presión
psicológica (amenaza, intimidación)uon; un entendimiento de tal estimación
608 Aa¡Nro vÁsauEz, M.; Los Delitos contra la Administración púbtica . . ., cit., p. 2g9
609 Rorrs V¡noes, F., Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 1g4.
284 DenscHo pENAL - PRnrE Especl¡l: Tovo V
Supondría reconocer un tremendo privilegio a los funcionarios públicos, que

a fin de hacerse ilícitamente de un patrimonio, ejercen violencia física sobre
los particulares, al recibir una penalidad dulcificada, que en puridad configura
el tipo penalde Extorsión. En la doctrina colombiana, se parte de un concep-
to similar, al apuntarse que en términos generales, puede predicarse que
para compeler a una persona, pueden ser utilizados tanto medios morales
(amenazas, apremios, asedios), como físicos, líneas más líneas adelante se
señala que los medios físicos no pueden eliminar totalmente la voluntad del
concusionado, de suerte tal que si bien pueden asumir la forma de "vis com-
pulsiva", no pueden llegar a alcanzar la forma de "vis absoluta" (pues que, en
este evento, nos desplazaríamos hacia otro tipo penal . ..)uto.
Conforme lo anotado, el constreñimiento de que se ve objeto del parti-
cular, deja aún un viso de poder actuar de otro modo, es decir, el sujeto pasi-
vo tiene la posibilidad de resistirse al acto producido por el agente, lo que no
se da en los términos de una ExtorsiÓn, donde la voluntad está plenamente
coartada.
El constreñimiento, como dice BenNRl PtNzóN, que es el elemento cons-
titutivo de la concusión, presupone un determinado resultado de naturaleza
sicológica, lo que no puede ser otro que el de coartar la voluntad sin elimi-
narla611.
El obligar puede ser dar un bien o beneficio patrimonial, o a prome-

ter en un futuro dicho bien o beneficio6l2; quiere decir esto, que el acto de
constreñimiento ha de ser dirigido a la obtención de un beneficio patrimonial,
mediando su entrega inmediata o la promesa de entrega a posteriori. Si lo
que se obliga al sujeto pasivo es al acceso carnal sexual, eS de verse si la
amenaza se dirige a mal inminente sobre los intereses jurídicos fundamenta-
les de la víctima, lo que daría lugar altipo penal previsto en el artículo 170o
del CP613614, pero si la intimidación tiene que ver con un acto propio del cargo
funcionarial, no se daría eltipo penal de Concusión, por la sencilla razÓn de
610 MoLrNn Annuele, C.; Delltos contra la Administración Pública, cit , p. 249.
611 BeR¡r¡l Pr¡rzóH, J.; Delifos contra la Administración Pública, cit.' p. 67.
612 Ro¡ns V¡nc¡s, F.', Delitos contra la administraciÓn pública, cit., p. 184
613 Así, As¡Nro VÁsqurz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 292.
614 En el Capítulo del CP español, referido a las negociaciones y actividades prohibidas
de los funcionarios públicos, se encuentra tipifica en el artículo 443o, aquella conducta
en la cual incurre la autoridad o funcionario público, que solicitare sexualmente a una
persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle liga-
do de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente,
germano, por naturaleza, por adopción, a afín en los mismos grados, tenga pretensio-
ñes pendientes de la resolución de aquél o acerca de los cuales deba evacuar informe
o elevar consulta a su superior.
TÍrur-o XVIII: Dplros coNTRA LA ADMrNtsrRRclótv púslrca 28s
que una relación sexual no puede ser entendida como un b¡en o beneficio
patrimonial.
El bien o beneficio patrimonial, ha de ser entendido como todo obje-

to apreciable económicamente, susceptible de se valorado en el mercado,
constituyendo dinero en efectivo, bienes muebles (automóviles, computado-
ra, joyas, pasajes de avión, etc.), títulos valores, alimentos, acciones, utilida-
des, participaciones sociales y cualquier otra providencia -de símil naturale-
za-; pueden comprenderse también las acreencias, puede que elfuncionario
sea deudor del particular, exigiéndole que se de por satisfecha la deuda, a
pesar de no haberla honrado en su totalidad.
lmporta un beneficio de cualquier índole, como la obtención de una

plaza laboral para un allegado (amigo, familiar, etc.), de ahí que se haya
puesto de relieve en el enunciado normativo, que el destinatario del bien
patrimonial puede set para ofro, quien puede ser un particular o un funcio-
nario o servidor público. Este último puede ser quien reciba directamente
el bien patrimonial por parte del sujeto pasivo, que al intervenir cuando el
delito ha sido ya consumado, no sería factible dar un título participativo
como complicidad, sin embargo, podría estar incurso en eldelito de Lavado
de Activos.
Si se trata de una promesa de entrega del bien, ésta no tiene que efec-
tivizarse, para dar por cumplid a la realización típica, la cual debe ir aparejada
de cierta posibilidad fáctica, la entrega de un aeroplano no parece ajustarse
a dicha caracterización.
Resulta interesante el planteamiento propuesto por AenNro VÁs-

euEz615,de que la propiaAdministración sea la beneficiado con el bien patri-
monial, cuando el servidor público obliga al particular a dar una suma fuerte
de dinero a una prefectura, lo cual tendría como beneficiario al fisco; lo cual
no se ajusta a la ratio de la norma, el legislador con eltipo penal de Concu-
sión pretende acriminar los abusos de los funcionarios que quieren obtener
un provecho personal a instancia y en desmedro de los particulares, por lo
que asumir dicha postura importaría desnaturalizar la ratio de la norma en
cuestión. Si es que la facultad de exigir un dinero, parte de una competen-
cia legal del funcionario, sería constitutivo de Abuso de Autoridad, pero si
esto no es así, habría que tipificarlo por Estafa en concurso con el delito de
Coacciones.
615 Cfr., Aanlro VÁsouez, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública..., cit., ps.
294-295.
286 f)pnpcHo pENAL - PnRre sspEclll: Tovo V
c.3. lnducir a dar o prometer
La "lnducción" hace alusión a una presión psicológica de cierta inten-

sidad, de suficiente idoneidad para poder quebrantar la resistencia del sujeto
pasivo, y así determinarla en un quehacer conductivo; importa influenciar
directamente sobre la esfera decisoria (volitiva) de un individuo'
No es propiamente la lnstigaciÓn, que se encuentra reglada en el ar-
tículo 24o del CP, pues acá no se dirige al instigado a cometer un hecho
punible, sino que aquél caiga, a merced de la propuesta indebida del intra-
neus; donde la presión sicológica ha de referirse a una actuación típicamente
funcionarial, es decir, el convencimiento debe obedecer a la realización de un
acto administrativo o jurisdiccional (el cierre del establecimiento comercial, la
imposición de una multa, la no concesiÓn de una licencia, etc.).
Para tal efecto, el agente puede valerse del engaño, la mentira, ardid
u cualquier otro medio dirigido a torcer la voluntad del sujeto pasivo, y así
influenciar decididamente en su esfera decisoria, siempre que dichos ele-
mentos estén relacionados con el abuso del poder funcionarial.
Antolisei, escribe que el significado de la expresiÓn rnduccron es más
amplio que el de constreñimiento, pues comprende todo comportamiento
que tenga como resultado determinar al paciente a una cierta conducta. Ope-
ra sin duda el engaño, Sea en la forma máS grave de artificios y engaños,
Sea en la forma de la simple mentira, como en el caso del particular a quien
se induce a pagar una sobretasa, porque el funcionario, contrariamente a
la verdad, ha afirmado que es debida. También la exhortación y el consejo
pueden bastar, con tal de que en la aceptación haya influido la posiciÓn de
superioridad del funcionari0616.
De todas formas, consideramos que la lnducciÓn va más allá del mero
consejo o exhortación, pues al igual que el constreñimiento, se pretende do-
blegar la voluntad de la víctima a través de una injerencia sicológica de cierta
intensidad. Estas conductas si contuvieran una amenaza velada, o bien en-
cajarían dentro de la primera modalidad de concusión, o, si no como "exac-
ciones ilegales" o "concusión pasiva" ("modalidad de solicitar") o, finalmente,
serían atípicas617.
Es necesaria la conjugación del denominado "metus publicae pofesfa-
fis"en relaciÓn con estaforma de materializaciÓn de la concusión (..')utt.En
616 AHrorrser, F., Manuale di Diritto Penale, cit., p. 641

617 Ae¡Hro VÁsouez, M., Los Delitos contra la Administración Pública , cit , p' 290
618 MorrN¡ Annuar¡, C,; Delifos contra la Administración Pública, cit., p.252
Tirulo XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMTNISTRACToN pUBLICA 287
estos casos, más que por miedo (metus), puede considerarse que el sujeto
pasivo da o promete lo que no debe, por la confianza que le puede inspirar la
persona del funcionario público, el cual no debe hacer solicitudes que no son
debidasbls; dicha confianza precisamente reside en los poder por los cuales
están investidos los funcionarios, constituyendo una especie de relación de
dominio o dígase ventaja sobre el particular.
La inducción que efectúa el autor, debe estar orientada a que el par-
ticular le entre un bien o le prometa su entrega, debiendo existir una rela-
ción normativa entre el acto de la entrega con la proposición determinativa
del agente; ( . ) la cual puede ser cometida también mediando omisión; por
ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario ante la incertidumbre de la
persona que obran para dar o prometer daÉ20, siempre que el silencio pueda
ser reputado como concluyente, para determinar una determinada situación
generadora de una obligación por parte del particular.
c.4. Criterios generales
Partiendo de la naturaleza de estos injustos funcionariales, donde el

ataque antijurídico no reside en un ámbito patrimonialista, sino apegado a los
criterios rectores de la Administración Pública, según las máximas del Esta-
do de Derecho, hace inferir que a fin de dar por consumado el delito de Con-
cusión, no se necesita acreditar la obtención del bien o dígase su entrega
por parte del particular, menos el enriquecimiento del sujeto activo. Análisis
parecido se observa en los delitos de Cohecho. A lo cual debe añadirse, que
en la modalidad de inducir, se requiere el convencimiento de la víctima, la
determinación de que le entregue el bien en su esfera decisoria, sino aquélla
habría de ser reputada como inidonea.
Recapitulando, hay constreñimiento sea que el particular dé o prometa
lo que no debe, habiendo sido síquicamente determinado por la conducta del
funcionario público a dar o prometer; o sea que, aun cuando no quiera dar,
y estando síquicamente decidido a no dar o prometer, si efectivamente da o
promete dar, se realiza siempre el elemento constitutivo de la concusión: se
da siempre el constreñimiento62r.
En la ejecutoría contenida en el Exp. 4050-2001, se dice que: "Para
Nlo
su configuración requiere que el sujeto activo además de ejercer /os acfos
que son propios de una autoridad pública, Ie atribuya el carácter de oficial a
619 BEn¡¡¡l Prr'rzóu, J., Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 70.
620 Ro¡¡s V¡ncns, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 185; Así, Aa¡Nro VÁs-
ouez, M.; Los Delifos contra la Administración Pública..., cit., p. 291.
621 Benrunr Prr.¡zón, J:, Delltos contra la Administración Pública, cit., p. 67.
288 DpnEcno pENAr. - Pan'rE Espgcral: Torr¡o V
dicha conducta, lo cual no se ha realizado en el presente caso que el delito

de Concusión no se encuentra debidamente acreditado pues en autos no
exlsfe prueba que demuestre que /os anfes citados hayan obligado o induci-
do a los participantes en /as licitaciones públicas, a fin de obtener promesa o
beneficio patrimonial por parte de ellos"622.
Los medios comisivos -invocados-, no pueden ir aparejados con actos
concretos de violencia física o de una inminente amenaza de lesión a los
bienes jurídicos personales del particular, de ser así, la reconducción típica
se inclina al tipo penal de Extorsión, así como delito de Robo si es que el
custodio policial lo amenaza con golpear al detenido si es que no le entrega
su billetera.
Es un tipo penalde peligro, siempre que no requiere para su consuma-
ción de la causación o verificación de un perjuicio efectivo, sino meramente
potencial623.
Por otro lado, <obligar o inducir a la persona a dar o prometer, debe

tomar lugar de forma indebida>, instituyéndose en un elemento normativo
del tipo, cuya presencia y acreditación construye el núcleo del disvalor del
injusto. Lo indebido implica aquello que no se legal, aquella actuación del
funcionario que no se encuentra amparada por la legalidad normativa, aco-
metiendo una conducta reñida, reprobada por el ordenamiento jurídico. Con-
secuentemente, no será indebida, aquella inducción que realiza el agente
sobre el particular, para que aquél pague sus impuestos o que siga un proce-
dimiento para eltrámite de una licencia, pero sidicha inducción se dirige a la
obtención de un beneficio patrimonial, sería constitutivo del delito de Cobro
lndebido, por mas que el dinero ingrese al fisco, en tanto el funcionario ha
realizado un cobro ilegal.
En el caso que el sujeto activo exija o induzca, haciendo valer su car-
go, para cobrar una deuda personal, estaría igualmente actuando indebida-
mente pero el hecho será abuso de autoridad (art. 376) y no concusión62a; lo
cual a nuestro entender es incorrecto, pues dicho funcionario no tiene com-
petencia legal para ejercer actos de cobranza de deudas personales, siendo
por ende, un acto típico de Concusión, sería debido, cuando la compulsa se
dirija al cobro de una deuda con el fisco. A menos que el funcionario tenga en
sus potestades el cobro de dicha acreencia a un particular, para que se pro-
duzca el acto de disvalor, configurando delito de Abuso de Autoridad. Como
622 SnrezeR SÁNcHEz, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 133.

623 Arenas, citado por Molr¡le ARRuaLa, C ; Dellfos contra la Administración Pública, cil., p.
230.
Rorns V¡no¡s, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 186
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA r.A ADMrNISrRectóN púst-lc¿ 289
se dice en la doctrina, todas las veces que un servidor público exija la entre-
ga de dinero legalmente debido, pero por medios que pueden considerarse
constreñimiento o inducción, faltando el requisito esencial de la pretensión
indebida, no se realiza el delito de concusión, sino otro, como podría ser, por
ejemplo, el abuso de autoridad625.
La perfección delictiva de este injusto penal debe tomar lugar por se-
parado, considerando la naturaleza de cada modalidad típica en particular.
En ta hipótesis delictiva de obligar, basta para su consumación que el

agente haya realizado actos de constricción -idóneos y suficientes-, para
doblegar la voluntad de la víctima, sin necesidad de que se haya producido
la aceptación de la víctima, menos que se haya dado la entrega del bien
patrimonia1626. Mediando dicho análisis, no resulta admisible el delito tentado.
Lo dicho, parte de la consideración, que la entrega del bien patrimo-

nial es un acto posterior a la consumación del ilícito penal, cuya concreción
no condiciona de ningún modo su punición; no tenemos frente a un delito
patrimonial como la Estafa, donde si se exige el desplazamiento patrimonial
de la esfera del sujeto pasivo a la esfera del sujeto activo. Los conceptos
normativos deben ser entendidos conforme a una valoración esencialmente
teleológica, sino pierden su esencia, conforme a la estructura del bien jurídi-
co protegido. Así, sucede en los delitos de Cohecho, donde basta la solicitud
de la dádiva, sin tener que efectivizarse su entrega. En cambio, para Rorns
Vnncns, ( ) el delito se consuma en dos momentos distintos al verificarse
o producirse la entrega del bien o beneficio mediante compulsión (delito de
resultado) o al producirse la promesa (delito de simple actividad)627.
La interpretación normativa debe sujetarse a la identidad del bien jurí-
dico protegido, que es la correcta actuación de los funcionarios y servidores
públicos.
En el supuesto delictivo de la inducción, vemos que el agente debe

ejercer una presión sicológica sobre el particular, determinando su decisión
a la entrega del bien patrimonial, por lo que es también un delito de mera
actividad, donde no puede identificarse -actos anteriores (los actos dirigidos
a convencerla62s)-, de suficiente peligrosidad objetiva, parc ser reputados
625 Mo¡-rr.¡¡ AnRueL¡, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit., ps. 260-261.
626 Cfr., Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 316.
627 Ro¡ns Vencns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 187.
628 Así, la doctrina colombiana, al sostener que es claro que si la víctima no es constre-
290 DERrcno pENAL - PRRrs sspectel: Tovo V
como delito tentado. No puede confund¡rse el mundo fenoménico con un

plano estricto de facticidad delictiva, máxime si la ideación del delito que se
circunscribe a un plano intersubjetivo de la persona.
La acriminación viene informada por el dolo del agente, conciencia

y voluntad de realización típica; el agente obliga o induce al particular a la
entrega de un bien patrimonial, sabiendo que se trata de un acto indebido.
El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constitu-
tivos del tipo penal, en este caso de que se esta constriñendo al particular,
para obtener de aquél un bien patrimonial de forma indebida; siendo así, lo
singular de la presente tipificación sería el entrecruzamiento del Error de Tipo
con el Error de Prohibición, donde el error sobre el carácter ilegal del acto
es a su vez un desconocimiento de la antijuridicidad. A tal efecto, la fórmula
aplicable sería la del Error de Tipo, por ser la más benéfica para el autor, a la
par que se condice con el plano fenoménico.
Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascen-

dente, aparte del dolo; de seguro que el ánimo62e de obtener un provecho
(para si o para otro) estará insito en la psique del autor, pero ello no es un
elemento necesario para dar por configurada la conducta.
COBRO INDEBIDO
Art. 383.- "El fwncionario o seruid.or público qwe, abusand.o d'e sw cargo'
exige o hace pagar 0 entnegñr nntribwciones o em,olurnentos no d¿bid.os o
en cnntid.ad. qwe excede n la tarifn legol, será reprirrtid.o con pena pritativa
d.e libertad. n0 lioenzr d.e uno ni rnayor de cwatro añ0s".
según los principios de un Estado constitucional de Derecho, la fun-

ción y objetivos de la Administración Pública se traduce en la obligación de
prestar ciertos servicios públicos en aras de satisfacer la procura de las ne-
cesidades más elementales de la población.
ñida o inducida a dar o prometer puede estarse en presencia de una tentativa, su la

conducta era idónea para constreñir o inducir, o en presencia del llamado delito impo-
sible en caso de inidoneidad el cual no es punible; Molrn¡ ARRueLe, C., Delitos contra
la Administración Púbtica, cit., p. 262; Siguiendo esta orientación, BenNnr- Prr.rzÓru, J.;
Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 75-81.
629 Asi, Ae¡¡¡ro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 295.
TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrR¡,clóN púellc¡ 291
Es así, que los funcionarios y servidores públicos, ejecutan y desarro-

llan actividades prestacionales, fundamentales para que los administrados
puedan concretizar una serie de pretensiones; en tal medida, se efectúan
una variedad de gestiones que implican un costo para la Administración.
Así, como los administrados cuentan con una serie de derechos (suó-
ietivos), cuya plasmación ha de tomar lugar en el seno de los estamentos
públicos, donde se reparten esferas específicas de actuación funcionarial.
La solicitud de una licencia de funcionamiento, el pago de impuestos,

contribuciones y tasas, importan un gravamen, definido por una contrapres-
tación que todo particular se encuentra obligado a sufragar, a fin de que el
Estado pueda cubrir los gastos presupuestales de planillas de sus trabajado-
res asícomo la construcción de obras públicas.
El Estado socialal imponer un sinnúmero de exigencias, requiere de un
financiamiento, que en consuno permita cumplir con los objetivos y metas que
se trazan año a año; de ahíque se hayan previsto -+onstitucionaly legalmen-
te-, la potestad de los poderes e instituciones del Estado, para crear tributos,
tal como se desprende del artículo 74o de la Ley Fundamental. Habiéndose
fijado en el segundo párrafo del precepto constitucional que: "Los gobiemos
locales pueden c¡ear, modificar y suprimir contribuciones y fasas, o exonerar
de ésfas, dentro de su jurisdicción y con tos tímites que señala ta lel'.
De lo anotado se colige que la Administración pública, a través de
sus estamentos y departamentos, cuenta con una sección de rentas, tributos
y otros, a partir de los cuales se recauda la imposición jurídico-tributaria,
que tiene como destinatarios a los administrados (contribuyentes); quienes a
efectos de tramitar una determinada gestión (petición) deben pagar una tasa.
Así también, las entidades ediles están facultadas para cobrar las contribu-
ciones correspondientes, elpago del impuesto prediala los bienes inmuebles
así como los arbitrios por serenazgo, limpieza y mantenimiento de parques,
etc. Por consiguiente, se advierte una potestad reglada de la Administración,
en cuanto a la imposición de tributos, tasas y contribuciones, indispensables
para garantizar su normal funcionamiento.
Dicho lo anterior, se infiere que la procura del pago de dichos impues-

tos, está regulada de forma estricta por la normativa, por tanto, los funciona-
rios y/o servidores públicos sólo han de emprender dicha función recauda-
dora en sujeción a las formas, procedimientos y causales que contempla la
Ley y la constitución; es en tal virtud, que resulta necesario que se tipifique
penalmente, aquel comportamiento que supone un abuso del poder funcio-
narial, que se manifiesta cuando el "funcionario o servidor público, exige o
hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en canti-
dad que excede la tarifa legal".
292 DEnEcHo pENAL - Pnnre Especr,ql: Tort¡o V
Estamos frente a una conducta típicas de "Exacciones llegales", deno-

tando sus propias particularidades en relación al delito de ConcusiÓn, donde
el bien jurídico protegido viene informado por la correcta actuaciÓn de los
funcionarios y servidores públicos, con arreglo al principio de legalidad y, a
su vez la libre voluntad de los particulares, que puede verse distorsionada
cuando el intraneus, exige un pago indebido.
Aquí, a diferencia de la concusión, resalta más la apariencia de legali-
dad el fraude de los administrados, pero pueden darse conductas sin esta
y
modalidad630; líneas más adelante esbozamos las directrices diferenciados
de ambos supuestos del injusto funcionarial.
En la doctrina colombiana, Benrunl Prr.rzóru sostiene que el bien jurídico,
es el interés que tiene la administración pública en su desarrollo normal y
en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o representantes, no
abusen de sus funciones o de sus calidades, situación que conlleva un des-
prestigio para la administración pública y eventualmente un daño o perjuicio
para los particulares víctimas de tales abusos631.
El disvalor del injusto típico del artículo 383o de CP, se sustenta en el

aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a los parti-
culares el pago indebido de una contribución o emolumento, emparentado
entonces con el delito de Concusión donde la sustantividad material reposa
en el abuso del poder funcionarial; lo que ha llevado a un sector de la doc-
trina argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de autoridad,
ya que el funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es
precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos
hechos entre los delitos contra la administración, a pese a que constituyen, a
lavez, atentados contra la propiedad632.
Si bien se afectan también, -intereses de los particulares-, no es me-
nos cierto que el núcleo del disvalor se fundamenta esencialmente en el
quebrantamiento de los deberes elementales de la Administración Pública en
el marco del Estado de Derecho.
Lo que se incrimina -según lo previstos en el artículo 4370 del CP
español-, es la conducta realizada por aquel funcionario que en el ámbito
de sus competencias requiere del particular a quien ha prestado un servicio
unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o mayor a debida633.
630 Ae¡Nro VÁsauEz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 298.
631 Ben¡¡nr PrNzó¡¡ , J.', Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 92.
633 M¡nríHez ARRrer¡, A., Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3180.
Tirulo XVIII: Dnlrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púsr_rc¡ 293
Explica Mnccronr, que el objeto jurídico de esta acriminación es el

interés de la administración pública por la probidad y fidelidad del funcio-
nario, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca
dinero u otra utilidad, y además, el interés que la libertad de consentimiento
de los particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administra-
ción pública63a.
a. Sujeto activo
En lo que respecta al círculo de autores, del tipo penal si bien exige

que el agente, a de ser únicamente el funcionario o servidor público, tam-
bién es cierto que resulta indispensable que sea un funcionario competente
legalmente, para exigir el pago de contribuciones o de emolumentos635636, al
develarse como una modalidad específica de Abuso de Autoridad637. En tal
entendido, si un funcionario no competente exige a un ciudadano, el pago de
una tasa que excede la tarifa legal, estaría incurso en el delito de concusión
-si es que hay inducción o constreñimiento-, si sólo concurre el ardid o el
fraude, eldelito de Estafa y si es una actividad que se devela como inherente
a un cargo, de quien aparece como funcionario (en realidad incompetente),
sería el delito de Usurpación de funciones ajenas.
Cuestión distinta es de verse en el caso de la percepción de los emo-
lumentos (...) así un médico de la Seguridad social, porejemplo, queen el
ejercicio de su funcíón realice un requerimiento de cobro por la función reali-
zada, siendo esta indebida pues tal funcionario tiene fijado sus retribuciones
con cargo a los presupuestos de un ente público638.
Vemos, entonces que se trata de un delito <especial propio>, donde
sólo aquel que se encuentra investido de la función pública puede ser consi-
derado autor; los particulares, si es que colaboran en el decurso de la realiza-
ción típica, serán calificados como partícipes (complicidad) Desde un plano
634 Citado por Dor'rNe, E.A.; Derecho Penal. Parte.Especial T. lll.

635 Para Do¡,¡H¡, el sujeto activo del delito en el caso de la exacción ilegal es la autoridad o
funcionario público facultado legalmente para percibir la contribución o los derechos;
Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit,, p. 355.
Vide, al respecto, AsnNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Púbtica...,
cit., p. 298; Ro.l¡s Vences, F.', Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 195.
637 A decir de Solen, no parece lógica dicha distinción, ya que el delito se construye pre-
cisamente sobre un abuso de autoridad; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 197.
MnRriruez ARRrern, A; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3180.
294 DsnEcHo pENAL - P¡,Rtg gspe,ctnI-: Totr¡o V
meramente fáctico, no advertimos la necesidad de que el intraneus, requ¡era

de la colaboración de un tercero, para exigir al ciudadano un pago indebido;
empero no puede descartarse que el intraneus se sirva de un tercero para
exigir el pago.
La co-autoría importa que dos o máS funcionarios, ostenten conjunta-
mente una determinada labor pública, de cobrar un determinado impuesto, a
su vez; que el hecho pueda ser atribuido como un todo a sus protagonistas.
La calidad de funcionario público debe existir en el momento de la con-
ducta; de lo contrario, S¡ es simulada, lo que existe eS extorsión63s, siempre
y cuando el agente emplee la violencia física o la amenaza sicológica como
medios comisivos.
b. Sujeto pas¡vo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de las actividades públicas

que toman lugar en la Administración, desde un plano med¡ato, pues desde
un plano inmediato será el particular (o funcionario), que se le exige el pago
de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la tarifa legal.
Como primer punto a saber, es menester precisar las distinciones en-

tre el delito de "Exacciones llegales" con el delito de <ConcusiÓn>, donde si
bien ambos suponen un ataque antijurídico al correcto funcionamiento de
la Administración así como de la esfera de libertad de los particulares, han
de observarse ciertas part¡cularidades en cada uno de ellos, incidiendo en
diversos planos de valoración dogmática.
se había postulado en el marco del análisis alartículo 382o del cP, que
la conducta del autor se manifiesta típicamente, cuando en abuso de su po-
der funcionarial, exige a los particulares el pago de una prestación indebida,
donde el beneficio obtenido recala directamente en las arcas delfuncionario
o de persona vinculada a aqué|. Es por ello, que en principio se podría decir
que en el supuesto típico de Exacciones ilegales la dadiva y/o el beneficio
ingresa a las arcas del Estado, mientras que en el delito de Concusión lo
oblenido ilícitamente ingresa directamente al patrimonio del Estado. Dicha
aseveración no es tan cierta como parece, pues en las Exacciones llegales,
la mayor tarifa que se exige como pago al administrado, puede también re-
calar en beneficio propio del servidor público'
639 BenN¡l Pt¡¡zóH, J,; Delltos contra Ia AdministraciÓn Pública, cit , p 93

Tirulo XVIII: Dnrros coNTRA LA ADMINrsrRRcróN púslrc¡ 295
Puede señalarse también que en la Concusión se exige una dádiva

que no tiene como respaldo una norma legal, mediando una demanda de
naturaleza personal, mientras que en las Exacciones ilegales se actúa a
nombre de la Administración, en tanto el agente engaña al administrador, al
hacerle pagar una contribución indebida.
Es claro que las exacciones ilegales requieren que se exija una con-
tribución o un derecho en provecho del Estado, en cuyo nombre y en cuyo
beneficio es que actúa aparentemente el funcionario público6a0.
En puridad, en las Exacciones ilegales se parte de un derecho válido

para exigir una contribución, cuando se trata del pago de una cantidad que
excede la tarifa legal o invocando un falso derecho de cobro a nombre de
la Administración, en cambio en la Concusión no existe ningún derecho a la
retribución de un bien patrimonial, es decir, ni siquiera aparente. Dicho en
otras palabras: en el delito de Exacciones ilegales, el autor del injusto obtie-
ne un dividendo económico, que parte de un derecho (real o aparente) de la
Administración; en cambio en el delito de Concusión lo que exige el agente
es la entrega de un bien patrimonial, lo cual en esencia y sustancia, es algo
prohibido recibir por parte de los funcionarios públicos.
Por otro lado, en la segunda modalidad de Exacciones ilegales, el di-

nero que se ingresa tiende a enriquecer debidamente a la Administración,
pongamos el caso de una oficina sectorial de una provincia lejana a la ciu-
dad, que no tienen fondos para construir un ambiente adecuado para su
funcionamiento, por lo que deciden fijar tasas de pago superiores a las per-
mitidas, mientras que en la Concusión el provecho será siempre personal,
como se devela en el contenido del dolo. Resultando que el objeto material
de la conducta es específico en el artículo 383o del CP (contribuciones y
emolumentos)u0,.
Según el marco normativo de la legislación argentina, a efectos de

proyectar una adecuada distinción entre ambas figuras delictivas, se produce
una complicación, en la medida que su artículo 266o hace alusión a la solici-
tud de una dádiva642. En el caso peruano, acota AeeNro VAsouez, esta discu-
sión pierde importancia, pues si bien las dádivas" no pueden incluirse como
"contribución" o como "emolumento", cuando se dan en beneficio privado ya
están incluidas dentro deltipo de "concusión".
640 DoNr¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 341.
641 Así, Benr.¡¡r Pr¡.rzón, J.; Deliúos contra la Administración Pública, cit., p.95.
642 Vide, al respecto, DoNnn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 345-348
DEnpcuo pENAL - PeRre Especrlr-: Tovo V
Siguiendo la línea argumental propuesta, el hecho de que en el tenor

literal del articulado no se haya señalado que el pago -por concepto de la
tasa o del emolumento-, haya de ser en beneficio del autor del delito (funcio-
nario), no quiere decir que ello no pueda suceder. Observamos que el pago
de la tasa (por encima de la tarifa legal), importaría el ingreso del exceso a
las arcas del Estado, y cuando en dicha instancia el funcionario se apropia
de dicho dinero, estaría incurso en el delito de Peculado; sin embargo, los
emolumentos -que son en realidad honorarios, sueldos, salarios, etc.-, sí
pueden ingresar directamente al patrimonio del autor; v.gr., aquel Defensor
de oficio que solicita el pago de emolumentos a su patrocinado -a nombre
de la Administración-, sabiendo que es el Estado es el único encargado de
pagar su sueldo6at. Y si la obligación de dicho pago toma lugar a través de
un acto típico de constreñimiento a nombre propio, se configura el delito de
Concusión.
Una condición elemental de la tipicidad objetiva, es que la conducta
típica sea la lectura del abuso del poder funcionarial, de ahí que haya de
concurrir el mefus publicae pofesfafis; vinculación funcional que provoca la
confianza del particulat para acceder a lo solicitado por el intraneus. Dicho
temor no puede alcanzarse cuando elfuncionario es incompetente, nadie en
su sano juicio le pagaría a un Regidor la tasa por concepto de una solicitud
administrativa y, si dicho funcionario se compromete a gestionar la aproba-
ción de la solicitud -ante el órgano competente-, mediando el ofrecimiento
de una dádiva, desencadena la tipificación por el tipo penal de Tráfico de
lnfluencias. Los vacíos que puedan advertirse en este proceder típico, han
de ser colmados con las pinceladas formuladas en el artículo 382o del CP.
Segundo punto a saber es lo concerniente a las "contribuciones o
emolumentos no debidos"; el tributo es el vínculo jurídico-obligacional, en
mérito del cual el Estado, como ente recaudador (sujeto activo), exige a un
particular (sujeto pasivo) el cumplimiento de un pago pecuniario por dicho
concepto. lmporta el derecho por parte del Estado y la obligación, por parte
del particular, el pago de una imposición tributaria, expresada en términos
dinerarios. Definición que si bien se enmarca en una acepción privativa del
Derecho tributario, su aplicación en el juicio de tipicidad ha de implicar un
contenido más lato, en cuanto a todo tributo (tasa, contribución), que genera
un derecho alfisco y una obligación de pago al particular,
Por su parte, el emolumento es el salario o remuneración, que de forma
periódica recibe un trabajador, por parte del empleador, en contraprestación
por el trabajo prestado, por el tiempo que dure el contrato laboral. Constituye
el beneficio o utilidad que reporta la realización de un determinado trabajo.
643 Cfr., Aaenro VAsauEz, M., Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 304.
TÍrulo XVIII: Dellros coNlRA r,A ADMTNTsT'Recrór.J púelrc¡
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 1644-97-Amazonas, se expone

que: "E/ hecho imputado al Subprefecto y Gobernadora de exigir dinero a
los comerciantes ganaderos para concederles autorización para el pase del
ganado, sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye
^l
del¡toil644.
Tanto la "contribución" como el "emolumento" deben estar expresados

en una suma líquida de dinero, sea en efectivo, tarjeta de crédito o un título
valor, debiéndose descartar el pago a través de un bien o cualquier tipo de
dádiva. Exigir, hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes o regalos)
hace atípica la figura, pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico de
autoridad (art. 376) o de concusión6a5; y, si la dádiva parte de un pacto con-
sensuado entre el particular y elfuncionario, para que éste último se absten-
ga de realizar un acto propio de sus funciones o para realizar los legalmente
establecidos supondría un delito de Cohecho.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 4274-2001-Junín, se dice que:
"Los encausados (. .) en condición de seruidores y funcionarios públicos de
la referida entidad edil, permitieron en forma conceñada Ia consumación del
delito, como el haberse girado el cheque bancario correspondiente, la guía
de remisión, órdenes de compra y Ia pecosa respectiva, obteniendo con ello
un beneficio patrimonial ilícito (...¡'ota.
Luego la exigencia del pago (contribución o el emolumento), debe ser

"no debido", lo que describe y define la ilegalidad del acto que realiza el
autor; quiere decir esto, que lo que exige o hace pagar el funcionario es un
monto de dinero que no se corresponde con la tarifa legal establecida o con
la posibilidad de cobrar por concepto de honorarios.
La contribución es indebida cuando no está determinada por disposi-

ción alguna, o cuando ha sido pagada o cuando es debida por otra persona,
o cuando se exige una cantidad mayor de la que correspondeoaT.
Si lo que cobra el trabajador a la Administración, es un sueldo mensual,

por un trabajo que no realiza (empleado fantasma), será un acto constitutivo
de Estafa y no de Exacciones ilegales, porque está cobrando un concepto
comprendido en un pacto contractual.
644 Ro¡es VeRces, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 648.

645 Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Delifos contra la administración pública, cit., p. 196.
646 S¡rez¡R SÁHcnrz, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 144.
647 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 199; Así, FoNrÁru Balesrae, C., Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 867.
298 DEnEcuo pENAr. - PRnrE Esppcrnl: Tovo V
Legalmente no se debe una cosa cuando lo que se exige no está im-

puesto u ordenado en la ley o disposición obligatoria; o también, cuando
existiendo la obligación legal de pagar ya se ha pagado; o cuando se exige
más de la cantidad a la cual se está obligado648.
Vemos que el legislador se inclinó en este supuesto delictivo, como
verbos nucleares, a: exigir, hacer pagar o entregar...; por lo que resulta im-
portante definir la comprensión normativa de dichas conductas, comparán-
dolo con la estructura típica del delito de Concusión.
Exigir importa una variante de inducción, donde el agente despliega
una presión sicológica sobre el particular, para convencerlo en el pago de
una tarifa ilegal de la contribución o de un emolumento indebido. Por exigir,
se dice, se entiende demandar imperiosamente, esto es, obrar caprichosa-
mente, despóticamenteoas.
La <exigencia> no puede ser asimilada conceptualmente, con la mera
sugerencia o recomendación, al implicar una demanda enérgica y decidida,
que se dirige a influenciar la esfera decisoria de la víctima. Significa algo
menos que obligar, donde la constricción toma lugar de forma intensa, en el
primer caso existe un mayor espacio determinativo del particular.
Quien exige está condicionando implícitamente algo, en el sentido de

que elfuncionario subordina la efectiva prestación delservicio a que el parti-
cular le pague honorarios o una tarifa excesiva. Exigir emolumentos supone
un cambio de dirección del contenido económico de la exigencia. Lo exigido
va ya no a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del sujeto activo650.
Por su parte, <hacer pagar) contribuciones o emolumentos indebidos,
importa haber convencido ya a la víctima a efectuar la prestación tributaria,
estamos ante un acto que evoca la conducta afirmativa del ciudadano frente
al requerimiento del funcionario. Aspecto que exterioriza un mayor disvalor
que el otro supuesto, al materializarse el desembolso del dinero, generado
por la intimación delfuncionario público.
En la doctrina argentina, a fin de distinguir ambas modalidades, se se-
ñala que cuando exige de más, opera sobre la libertad psíquica de la víctima,
pues la atemoriza; cuando se hace pagar más de lo debido, opera con falsía,
es decir, introduciendo un error en el cuadro que presenta la víctima, lo que
también influye sobre la libertad interna651.
648 Ben¡nr Prr.rzó¡r, J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 95-96.
649 Dor.rrue, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 349.
650 Ro,¡nsV¡nc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 196.
651 AcurnRe Oennnro, citado por Doru¡¡e, E.A.; Derecho Penal. Parte Espec¡al, T. lll, cit.,
p. 550
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púellce 299
Hacer pagar es un acto posterior a la exigencia del pago, por tales

motivos, se colige que le legislador ha pretendido cerrar espacios de impu-
nidad, cerrando la cadena colectiva, cuando por determinadas razones no
resulta factible acreditar la exigencia del pago, resultando contrastable en el
recibo u otro documento que el particular ha procedido a un abono que no se
ajusta los términos reales de la tarifa; lo que no sucederátalvez, en el caso
del pago de emolumentos indebidos, por lo general el autor no querrá dejar
evidencias de su acción delictiva. Máxime, cuando el agente emplea medios
más sutiles y encubiertos, que lo alejan de un acto típico de constricción
volitiva.
Hace entregaf por su parte, el funcionario que habiendo convencido
(fraudulentamente), al particular, hace que ésta última proporcione el dinero,
gire el cheque, o llene el voucher de la tarjeta de crédito; el agente hace uso
de un ardid, de una maniobra engañosa, colocando por ejemplo un tarifario
manipulado en la vitrina de la oficina, de manera que no necesita de medios
en realidad coactivos, como la constricción o la inducción, siendo por ello,
que el delito de Exacciones llegales recibe una penalidad atenuada en com-
paración con eldelito de Concusión.
Siguiendo a AenNro VÁseuez, diremos que debe entenderse que la

"exacción ilegal", en esa segunda modalidad, se refiere a conductas enga-
ñosas mediante cualquier acto positivo (que incluye los "actos concluyentes
positivos"), lo que no son propiamente omisiones") (...)*r.
Los actos conducentes a generar el desembolso dinerario, deben ha-

ber operado conforme a una conducta (que sobrepase la idea del riesgo no
permitido) y no por la indiligencia, impericia o error en que haya caído singu-
larmente el particular; hablamos de una imputación objetiva por el resultado
obtenido. No obstante, debe añadirse que si el funcionario tenía la obligación
de sacarla del error al particula¡ podría ser constitutiva la omisión, de un
delito de Estafa.
La realización típica del presente injusto funcionarial, debe ser exami-

nada conforme cada modalidad típica en particular.
El supuesto delictivo de exigi¡ encuentra su perfección delictiva cuan-
do el agente efectúa una demanda enérgica sobre el particular, idónea para
provocar su convencimiento, con respecto al pago del emolumento o de la
tarifa legal indebida; erigiéndose como un delito de mera actividad, cuya pu-
300 DEREcT¡o pENAl - P¡.nlE espEcrel: Tovo V
nición no está condicionada a que el particular concretice el pago de la tasa

o del emolumento indebido. Siendo así, resulta inadmisible el delito tentado.
La hipótesis delictiva de hacer paga4 implica un primer acto tendiente
a influir sobre la esfera decisoria de la víctima, a través de cualquier ardid
o maniobra fraudulenta y, el segundo, la efectividad del pago del particular,
lo cual incide en el reconocimiento de un delito de resultado653, con la par-
ticularidad que sus formas de imperfecta ejecución pueden ser a su vez el
estado consumativo de la modalidad de exigirosa,lo que a nuestro entender
imposibilita la concurrencia de un concurso delictivo. lgual estimación valo-
rativa ha de proceder en la modalidad del injusto de hacer entregar, donde el
ciudadano debe proporcionar el instrumento de pago.
La acriminación de este delito sólo puede darse a título de dolo, con-

ciencia y voluntad de realización típica; el agente exige, hace pagar o hace
que entregue el particular un emolumento o tarifa indebida, sabiendo de su
ilegalidad.
El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los elementos
constitutivos de la redacción normativa, con el matiz especial que un error
sobre la naturaleza indebida, puede configurar a su vez un Error de Tipo o
un Error de Prohibición, debiéndose descartar este último por las exigencias
legales que demanda toda actuación funcionarial. Pudiéndose observar un
equívoco sobre la actualización de las tarifas, cuando el funcionario des-
conoce que la Municipalidad ha otorgado un beneficio en la reducción de
las alícuotas tributarias trimestrales, en tanto los órganos de gestión no han
evacuado la información pertinente.
Aparte del dolo no se exige la acreditación de un ánimo de naturaleza
trascendente, si es que quiere engrosar las arcas fiscales o engrosar más
bien su bolsillo, es a efectos de tipicidad subjetiva, indiferente.
En la ejecutoria expuesta en el Exp. No 1587-97-Cajamarca, se decla-
ra que: "Al haber efectuado los Regidores cobros indebidos por concepto de
diefas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de
buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente,
se descarfa el lucro por parte de /os procesados, constituyendo el hecho una
irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comporlamiento"6ss.
653 Así, CnEus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 3'16.
654 Así, AanNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra Ia AdministraciÓn Pública..., cit., p. 306,
Rores Vnncns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 200.
655 Ro¡ns V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 652.
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN puBLrcA 301
COLUSIÓN ILEGAL
Art. 384.- '(El fwncionario o serpidnr público que, en los contratos, sw-
rninistros, licitaciones, czncursl d.e precios, subastas o cuolquier ltra ope-
racitjn sernejante en la que intentenga por razón de su cnrgo o cornisión
especia.l d.eftaud.a al Estad.o 0 entid.ñ.d. u organismn d.el Estadn, según ley,
concertrind.ose con los interesados en. los conpenios, njusta, liqwid.acinnes o
swrninistros serd reprimidn con pena pr,ivativa de libertad. no tnenor de tres
ni mayor de quince ñ.ñ0s,"
El texto ius-fundamental ha encomendado una serie de funciones al

aparato estatal, lo cual se define a partir de las exigencias propias del Esta-
do de Derecho y del Estado Social, en la procura prestac¡onal a la población
de una vastedad de servicios públicos, cuya concreción resulta fundamental
para garantizar un desarrollo socio-económico sostenible de la Nación.
Las prestaciones públicas de salud, educación, alimentación, vivienda,

etc., requieren de toda una organización y gestión estatal, que con eflciencia
y cal¡dad pueda colmar las necesidades más elementales de la población.
La construcción de carreteras, el asfaltado de pistas, las instalaciones

de redes de electricidad, la edificación de colegios y de postas médicas,
constituyen un soporte fundamental en la consagración de un verdadero Es-
tado de bienestar; por tales motivos, es la misma estructura jurídico-estatal,
que reparte dichas tareas a los diversos estamentos de la Administración
Pública.
Es de verse también, que el Estado peruano debe agenciarse de los
particulares para poder materializar dichas obras públicas así como la efec-
tiva prestación de los servicios que debe prestar al colectivo, en la medida
que el primero no cuenta con los mecanismos e instrumentos idóneos para
asumir dicha labor. Máxime, conforme a la idea de una economía (social) de
mercado, el Estado no ha de intervenir activamente en el mercado, mediando
la figura de las empresas estatales, sino que ha de garantizar el <pluralismo
económico>. Como se dice en la doctrina colombiana, en muchas oportuni-
dades los particulares desempeñan mejor, más efectiva y económicamente
algunas tareas y funciones, que el mismo Estado656.
Al respecto, el artículo 60o de la Ley Fundamental, establece que /a
economía nacionalse susfenfa en la existencia de dlyersas formas de pro-
piedad y de empresa. Só/o autorizado por ley expresa, el Estado puede rea-
656 MoLrNe ARRueLe, C.; Dellfos contra Ia Administración Pública, cit., p. 316.
302 DeRrcuo pENAL - PaRrg especrRr-: Tovo V
lizar subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta, en razón de

alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional'.
Del precepto constitucional-invocado-, se colige que el Estado sólo ha
de asumir un rol vigilante y garantizador de las actuaciones que toman lugar
en el mercado económico por parte de los proveedores de los productos y
los servicios que ofrecen a los usuarios. Y solo de forma residual y/o subsi-
diaria puede intervenir en el mercado, cuando los intereses públicos, así lo
aconsejen.
Vemos, entonces, que la procura de toda la actividad prestacional es-
tatal, requiere que el Estado suscriba contrataciones con los particulares,
con aquellas empresas que tienen la calidad de proveedores. Por consi-
guiente, se patentizan relaciones jurídicas (contractuales), entre el Estados
y los proveedores (empresas), incídíendo en un plano mutuo de derechos y
obligaciones, entre las partes contratantes.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que el Estado no puede contratar
con cualquier proveedor, es decir, a través de una decisión pura y unilateral
de los órganos de gobierno de la Administración, en tanto la Ley y la Consti-
tución exigen una serie de requisitos, que se enmarcan en la tutela delerario
público así como de la eficiencia y calidad que debe garantizarse en el de-
curso de la prestación pública.
Aparecen así los denominados <Contratos de la Administración Pú-
blica>, constituyendo el acuerdo entre el Estado y los particulares, dirigido
a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, cuya
naturaleza es pública, es por ello que las desavenencias que puedan existir
entre las partes se somete a los fueros jurisdiccionales de la especialidad
contenciosa-administrativa. Régímen contractual que de cuño se aleja del
esquema tradicional contractual privado, para insertarse en todo un entra-
mado complejo de regulaciones, procedimientos y mecanismos legales, que
pretenden insertarse en los principios basilares del Estado de Derecho.
En palabras de Snlnznn CnÁvEz, la Administración Pública, como con-

junto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales
que ejercen la Función Administrativa del Poder, tiene la necesidad de di-
versos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos657. Es
así, que la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios inter-
cambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializa-
das658.
S¡uzen CNÁvez, R.: El Concepto y los Factores de |os Contratos de la Administración

Pública como Referenfes Necesarios para el Desarrollo del Slsfema de Contratación
en el Perú, cit., ps. 2-3.
658 G¡nci¡ oe Errenni¡, E. y otro; Curso de Derecho Administrativo, I, cit., p. 688.
TÍrulo XVIII: Dplnos coNTRA LA ADMINrsrRecróN púslrcR 303
La contratación en el seno de la Administración Pública, ora con otra

entidad estatal ora con los particulares, viene a constituir todo un ámbito nor-
mativo de regulación, dirigido afijar las pautas y las condiciones que deben
regir dicha vinculación jurídica.
El contrato de la Administración, una de las formas jurídicas por las que
se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género
contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos,
caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico65e; (. ) la actividad
administrativa, que no es técnicamente actividad gubernativa, legislativa ni
jurisdiccional, puede también exteriorizarse a través de los contratos de la
Administración, los que se caracterizan por ser una declaración (a diferencia
de los hechos), bilateral (a diferencia de los actos), productora de efectos
jurídicos individuales (a diferencia de los reglamentos), de manera directa e
inmediata (a diferencia de los simples actos de la Administración)660.
La Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo No 1017,
señala al respecto lo siguiente:
ccLa presente nzrrnñ. contiene las d.isposicianes y lineamientos que deben
observar las Entidades d.el Sectar Público eru. los procesos d.e contrataciones
dc bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y d.erechos que se deri-
van d.e lns ru.ismt¡s.
El objeto dcl presente Deteto Legislativo es establ¿cer las norznas orien-

tad.as a rnaxirnizar el valor d¿l d.inero del connibuyente en la,s contrd.tñ.-
ci.ones qwe realicen las Entid.ad.es d.el Sector Público, d.e rnanera que éstas
se efectúen en forrna opzrtunñ y bajo las m.ejoru cond.iciones d.e precio y
calid.ad., a través d.el curuplinuientl d.e lns principios señalad.os en. el artícwl.o
4 d.e la presente nürwtaD.
Para DnoH¡r, el contrato es una de las técnicas de colaboración de los

administrados con la Administración, en materia de suministros, servicios pú-
blicos, obras públicas, etcétera. Quien contrata con la Administración Pública
no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecu-
ción de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de subordinación
económica-jurídica respecto de las personas públicas comitentes66l.
La especificidad de los Contratos de la Administración, por tanto, ha
definido la necesidad de crear una normativa destinada a regular esta ma-
teria de contratación, sustrayéndola del ámbito de regulación, que ofrece al
659 Dnor',rr, R.; Derecho Administrativo, Parte I, cit., p. 469.

660 Dnonr, R.; Licitación Pública, cit., p. 116.
661 Dnor',rr, R.; Derecho Administrativo, Parte l, cit., p. 470.
304 Denpcgo pENAL - Paare sspecl¡,1: Tovo V
respecto el CC, a través de los artículo 1351o y ss., donde ya no se puede ha-
blar de una consensualidad libérrima entre las partes (libertad contractual),
en el sentido de que la Administración Pública debe garantizar ciertos princi-
pios básicos, cuando contrata con los particulares, en especial la cautela de
los intereses generales así como la optimización de los servicios públicos.
El Poder Ejecutivo, en el marco de la legislación de contrataciones
del Estado, ha perfilado un norte principista, importante para resguardar los
intereses jurídico-estatales y comunitarios, que en estricto parten del modelo
ius-fundamental. Así, vemos tres criterios rectores, que tienen singular reper-
secución en la intervención del Derecho penal, los cuales son los siguientes:
- Principio de lmparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcio-
narios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamen-
to; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad
en eltratamiento a los postores y contratistas.
- Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el ob-
jeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.
- Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades
deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio
y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar
criterios de celeridad, economía y eficacia.
La eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deóer juridico
de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento en
la forma, cantidad y calidad, y con los medios y recursos que resulten más
idóneos para la gestión, apunta DRorr¡r662. Por ello, asegura la satisfacción del
interés público, con la menor onerosidad posible y con agilidad. Esto quiere
decir, de otro lado, que la publicidad, transparencia y corrección con que
deben tomar lugar dichas contrataciones administrativas, no pueden resul-
tar a la postre en un obstáculo burocrático a las tareas fundaméntales de la
Administración Pública, conforme a los principios de eficacia y de eficiencia.
La Constitución Política, en su artículo 77o, prescribe que: Las obras
y la adquisición de sumrnlsfros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como tam-
bién la adquisición o la enajenación de bienes. De modo tal, que la Carta
Fundamental establece de forma expresa, la obligatoriedad que tienen que
662 Dnorr,nr, R.; Licitación Pública, cit., p. 39

Tirulo XVIII: Delrros coN'rRA LA ADMrNrsrRecróN púnlrc¡ 305
cumplir las instituciones públicas, cuando aquéllas pretenden ejecutar obras

o proveerse de suministros, en aplicación de fondos públicos.
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratación estatal debe
someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos prepa-
ratorios (la existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la
existencia de un expediente técnico y el presupuesto debido), la realización
de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, adjudi-
cación directa o adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución re-
glada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución
de conflictos en caso de que estos se generen663.
El artículo Bo de la Ley (rn fine), dispone que cada Entidad elaborará
su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrata-
ciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal,
con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamien-
to, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección
previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal co-
rrespondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional.
El Plan Anual de contrataciones será aprobado por el ritular de la Entidad
y deberá ser publicado en el sistema Electrónico de contrataciones del
Estado (SEACE).
Dicho esto, advertimos que los contratos de la Administración, deben
estar revestidos con una serie de presupuestos en todo el decurso del pro-
cedimiento administrativo, debiéndose verificar en detalle, que la empresa
ganadora de la Buena Pro, cumple a cabalidad con las exigencias conteni-
das en las Bases de la Licitación Pública. En talentendido, no puede resultar
como ganador, aquel proveedor del servicio, que no se ajusta a los están-
dares técnicos y económicos propuestos en las bases del concurso público,
lo cual incide en un plano preciso de actuación de los funcionarios y/o servi-
dores públicos, encargados del planeamiento y ejecución de los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastaras u cualquier otra
operación semejante, en el sentido de ajustar su participación a los princi-
pios de imparcialidad, razonabilidad, objetividad y eficiencia. Es dicha alud
que pueden acontecer actos de concertación criminal, entre los funciona-
rios públicos encargados de dirigir y ejecutar dichas contrataciones y, los
particulares; (...) apareciendo entonces el bien jurídico de la "contratación
administrativa", entendido como el interés del Estado en que la participación
de los funcionarios en la celebración de los contratos de la administración
663 C., Contrataciones

Guzr,¡a¡¡ Ñnpunl, y adquisiciones det Estado. En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., p. 1001.
306 DEnEcno pENAL - Penrn esppclnl: Tovo V
pública, no esté influida por ¡ntereses particulares, unidos a la corrupción

administrativao6a.
Los principios anotados pueden ser quebrantados, cuando los funcio-

narios competentes han Suscrito un contrato de LicitaciÓn pública, con una
empresa inidónea, Sea por aspectos técnicos y financieros, configurando una
infracción de índole administrativa. Empero, pueden presentarse conductas
de mayor disvalor antuuríd¡co, cuando el funcionario público competente,
concierta voluntades cr¡minales con los particulares en defraudaciÓn de los
intereses estatales. Esta concertación es en principio lícita, anota AanNro
VÁsouez, pues ésa es prec¡samente la funciÓn del funcionar¡o: debe iniciar
tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes. Pero al hacerlo
deben defender los intereses de la AdministraciÓn Pública665. Según los tér-
minos normativos del artículo 3840 del CP, sucede todo lo contrario, en tanto
elfuncionario se sirve de los poderes que le confiere el cargo, para concertar
con los particulares y, así defraudar los intereses patrimoniales del Estado.
En tal escenario, el legislador vio la necesidad política criminal de tipi-
ficar una conducta con tales características en el artÍculo 384o del CP, bajo la
rotulación de "Colusión llegal", siguiendo la orientación legislativa propuesta
en el artículo 344o del CP de 1924.
Toma lugar un típico injusto funcionarial, en virtud del cualelfunciona-
rio público violenta los deberes de objetividad e imparcialidad, perturbando
el normal funcionamiento de la Administración Pública, al generar contrata-
ciones con los particulares, eminentemente lesivos para los intereses del Es-
tado. Precisamente, los procedimientos de Contratación Administrativa, han
sido reglados para garantizar que sólo salgan como ganadores de la Buena
Pro, que presenten las ofertas técnicas y econÓmicas máS ventajosas para la
Administración Pública, aquellas empresas (proveedores), cuya experiencia
en el ramo y prestigio en el mercado, la presenten como la más idónea para
asumir la Licitación pública.
Este injusto penal presenta también una particularidad, que lo distingue
del resto de figuras delictivas de ConcusiÓn, en la medida que el particular
(extraneus) no es un individuo que actúe presionado por las circunstancias
(exigencia del funcionario), sino que aquél pacta libremente (dolosamente)
con elfuncionario para verse beneficiado en el proceso de Licitación pública;
donde su contribución fáctica resulta imprescindible para la realización típica
del delito. Con ello quiere decirse, que la configuración delictiva ha de ser
explicada, conforme a la conducta -atribuible por un lado al funcionario- y,
664 Mor-rNnAnRusrn, C.; Dellfos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p 313'

665 Aa¡¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Detitos contra la AdministraciÓn PÚblica..., cit., ps 310-311
Tirulo XVIII: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púer.tce 307
por otra, -atribuible al particular-; definiendo una delito de "Participación Ne-

cesaria".
El bien jurídico protegido ha de corresponderse con la naturaleza de
la descripción típica, constituyendo también una manifestación de prevali-
miento de la función pública; el funcionario se aprovecha de la posición de
dominio que ostenta, al intervenir en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, para
defraudar al Estado u organismo estatal; se diría, entonces, que el interés
jurídico tutelado adquiere un matiz patrimonialisfa, debiéndose acreditar un
perjuicio económico en las arcas estatales, lo que no es tanto así, en tanto
el término defraudar debe ser entendido en su acepción correcta, de que
el servicio no sea el idóneo para la población, lo que a la larga provoca un
menoscabo patrimonial. Puede ganar un proveedor que oferta el precio más
bajo det mercado, pero sus productos son de muy mala calidad, lo que a la
postre va a generar una lesión al patrimonio estatal.
lnjustos de esta naturaleza provocan una elevada defraudación de los

comunitarios, en cuanto a la expectativa de que los contratos administrativos
sean producto de una actuación legal, razonada y debidamente ponderada
de los funcionarios competentes; resultando que el intraneus se convierte en
una especie de gestor de los intereses de los particulares, mellando y debili-
tando la protección de los intereses estrictamente estatales.
La figura delictiva de la Colusión llegal vendría a revelar una mixtura
entre los delitos de Malversación y los delitos de Cohecho, al menoscabar
las arcas del Estado y, a su vez manifiesta sobornos que recibe elfuncionario
por parte del particular. Sería un Cohecho propio específico, por el ámbito
donde toma lugar.
En la codificación española, se ha tipificado una conducta semejante
en el artículo 436o del CP español - de los fraudes y exacciones ilegales,
lo que ha llevado a un sector de la doctrina española, estimar que el bien
jurídico tutelado es el delito comentado podría cifrarse en el acervo público
imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas666. Para
otro sector doctrinal, constituyen infracciones al deber de imparcialidad de
los funcionarios públicos y, también, a su régimen de incompatibilidades66T.
El CP colombiano, contiene esta conducta en su artículo 1620, fijándo-
se como objeto de protección la transparencia en la celebración del contrato,
el mantener incólume la buena imagen, la confianza y la respetabilidad de la
666 Mon¡res Pn¡rs, F./ Monnles G¡nci¡, O.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lll, cit., p. 1705.
M¡Rrl¡¡ez Annrer¡, A.', Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3174.
308 DgRscl'lo pENAL - PRRre gsppcl¡l: Totr,to V
Administración frente a los coasociados, todo lo cual se tutela a través de la

protección penal del régimen de inhabilidades e incompatibilidades66s.
El Doctor CÁnoen¡s, en la doctrina colombiana, señala que no habiendo

perjuicio para elfisco o la entidad oficial que verifica el contrato y habiéndose
realizado este en las mejores condiciones posibles, no existe propiamente un
delito sino simplemente una falta de pulcritud o delicadeza delfuncionario66e.
El CP argentino, no tipifica conducta de las mismas características,
que la contemplada en nuestra lege lata, en su artículo 266o, se hace alu-
sión al Patrocinio de llegal de intereses privados, cuya equivalencia en
nuestro derecho positivo, sería la conducta delictiva contenida en el artículo
385o del CP.
Aenr.¡ro VÁsouez en la doctrina nacional, escribe que el objeto del bien

jurídico directamente atacado aquí tiene evidentemente un contenido patri-
monial. Es decir, se atenta contra el patrimonio administrado por la Adminis-
tración Pública en cuanto a lo que ella debería obtener como contrapresta-
ción del particular que contrata con el Estado670.
Por su parte Rolns VnRcns, sostiene que el objeto de tutela penal es
cautelar la regularidad, el prestigio y los intereses de la administración públi-
ca, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento
de sus obligaciones por parte de los agentes públicos671.
Cnsrruo Ar-vn, desde un criterio de mayor amplitud, señala que la parti-
cularidad del delito de colusión ilegal reside en el hecho de que la protecciÓn
del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación ad-
ministrativa, u otros modos de contrataciÓn (civil, laboral, comercial, etc.) de
naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertaciÓn,
acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga la defraudaciÓn
(perjuicio) al Estado672.
A nuestro entender existe un plano de doble afectación; primero, para

con el Estado, en la procura de ejercer la función con la debida imparciali-
dad y objetividad, en la búsqueda de las mejores condiciones para con el
interés patrimonial estatal y, segundo, por parte de la ciudadanía, de que
los funcionarios encargados de las contrataciones administrativas sólo ba-
sen su calificación en criterios de idoneidad y eficiencia, a fin de recibir una
668 Molr¡¡¡ Annuel¡, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit , p. 326.
669 Citado por BeRr.¡¡¡ Plruzór.¡, J,; Dellfos contra la Administración Pública' cit., p. 137
670 Ae¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., p 309
671 Ror¡s V¡nces, F., Detitos contra la administración pública, cit.' p 208,
672 C¡srtro Ar-v¡, J.L. y otro; E/ delito de colusiÓn, cit., p. 79.
Tirulo XVIII: Delrros coNl'RA LA ADMrNrsrRAcróN púBLrcA 309
prestación pública de calidad. Por consiguiente, hemos de rechazar concep-

tos etéreos, carentes de materialidad, como el prestigio, la honorabilidad o
conceptos semejantes, que si bien pueden resultar válidos para construir las
desobediencias administrativas, son impracticables en la vía penal. Así, en la
doctrina, cuando se dice que los criterios morales o éticos de los funcionarios
públicos si bien son indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos
que deben alentar y ser promovidos al interior de la administración pública
no pueden ni deben ser objeto de las normas penales, ni han de entenderse
como comprendida dentro de los alcances del bien jurídico, toda vez que el
concepto y noción de bien jurídico necesariamente se aleja y toma distancia
de consideraciones éticas, más aún en un Estado de Derecho donde se ga-
rantiza la naturaleza heterónoma del orden jurídico673.
Lo descrito desencadena irremediablemente la inferencia de que el
delito de colusión llegal es de resultado y, no de peligro, como es de verse
en la figura del Peculado, por ejemplo.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1402-2002, se dice que: ,,Cabe
precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en et a¡tícuto 3g4o del có-
digo Penal contempla como núcleo rector típico el "defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según Ley, conceñándose con los interesa-
dos en los convenios, aTusfes, liquidaciones o suminlsfros'l entendiéndose
por defraudar que el sujeto activo quebranta ta función especial asumida y la
violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño
al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios
a las expectativas e rnfereses patrimoniates del Estado; siendo et perjuicio
un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente
material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses esfafa/es,
que en la mayoría de /os casos se concretará en su sentido patimonial, pero
también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectati-
vas de mejora, de ventajas, entre otrasn'Ta.
a. Sujeto activo
La redacción normativa -in comento-, describe una cualidad espe-

cial y particular del autor del injusto penal, en principio a la persona re-
vestida de la función pública, sea como funcionario o servidor público, a
condición de que intervenga -en razón de su cargo, en contratos, suminis-
673 C¡sluLo Arv¡, J. L. y otro; Colusó n ilegal, cit., ps. 67-68.

674 S¡t-¡zeR SÁr.¡c¡lez, N., Jurisprudencia Penal, cit., ps. 191-192
310 Dene,cHo pENAL - PnRrp sspectnl: Tovo V
tros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación

semejante.
Conforme lo anotado se trata de un delito <especial propio675>>, por lo
que sólo los funcionarios públicos pueden ser reputados autores del injusto,
los particulares así como aquellos servidores públicos, cuya función no in-
volucre las contrataciones administrativas, están excluidos de la esfera del
sujeto activo; a lo máS si es que colaboran con el autor en el decurso del iter-
criminis, podrán ser considerados partícipes.
La especificidad que se ha anotado en la descripciÓn típica, resulta
esencial para definir la posibilidad de una situación de dominio funcionarial,
en el sentido de que el ejercicio propio del cargo, le permite al intraneus,
acometer actos fraudulentos en el decurso de las Licitaciones Públicas y así
concertar voluntades criminales con los particulares interesados (proveedo-
res). Se define, por tanto, una relación funcional de dominio, conteniendo
especiales deberes de actuación pública.
Hemos de desentrañar el elemento "por razón de su cargo", según las

normas administrativas que regulan Ia esfera competencial de los funciona-
rios y servidores públicos (miembros del Comité Especial).
No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder
de decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad es-
tatalcorrespondiente. La ley solo exige que se actúe en razón del cargo o en
base a una comisión especial676.
Podemos advertir una Co-autoría, ante dos funcionarios públicos que

en razón de su cargo, están interviniendo en una Licitación pública, quienes
ejecutan actos fraudulentos, que en conjunto permiten favorecer a un deter-
minado proveedor.
si quien patrocina los intereses de los particulares (proveedores), es
un funcionario que no interviene en las contrataciones administrativas regu-
ladas en el artículo 3840, se configura el injusto penal previsto en el artículo
385o del CP (Patrocinio ilegal), y si aquel esta invadiendo un fuero compe-
tencial que la ley no le atribuye, sería Usurpación de Funciones en concurso
con el delito de Estafa, si es que se llega a defraudar al patrimonio estatal.
675 Así, Morrn¡Annusre, C.; Dellfos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 326; BeRNer
Pr¡¡zó¡,¡, J.; Detitos contra la Administración Púbtica, cit., p 137; Cesrtllo Ar-vn, J L
y
otro; E/ delito de colusión, cit., p. 91.
676 C¡srrrlo A¡-v¡, J.L. y otro; E/ delito de colusión, cit.' p. 91.

TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púellcR 3ll
Cuando se trata de peritos, árbitros, contadores públicos, tutores, cu-
radores y albaceas, se extiende la punición sobre ellos, en aplicación de la
cláusula normativa estipulada en el artículo 3860 del Cp.
se observa que la tipificación penal recoge de forma expresa la partíci-
pación delictiva de los particulares (interesados - extraneus), quienes si bien
no pueden ser autores de esta figura criminosa, su intervención -al resultar
imprescindible-, para la realización típica han de ser reputados como <cóm-
plices primarios>, de común idea con el artículo 25o del cp, partiendo del
concepto del delito de <Participación Necesaria6TT>>, que al actuar con dolo el
extraneus, desencadena su responsabilidad penal.
¿Quiénes son los interesados? Pues aquellas personas que han par-
ticipado en las licitaciones públicas o privadas o que han hecho saber a las
entidades públicas su interés en contratar los suministros.Ts; los que han de
ser los Contratistas o Sub-Contrafisfae conforme la Ley de Contrataciones
del Estado.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular (parte contratante) de todas las contratacio-

nes administrativas que se efectúan en la Administración pública, afectado
en su patrimonio como consecuencia de la conducta antijurídica del agente.
Pueden identificarse otros agraviados, aquellos proveedores (empre-
sas), que confiaban en que el proceso de selección había de guiarse por los
principios de imparcialidad y objetividad.
El contenido material del injusto funcionarial de colusión llegal, no

puede ser interpretado desde una mera contemplación de su descripción
literal, de suerte que la materia de prohibición punitiva ha de ser completa-
da con las especificaciones reguladas en una vía extra-penal (norma penat
en blanco), donde se conceptualizan y definen con corrección, las diversas
tipologías de "contratación Administrativa", pues es en el decurso de dichos
procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la conducta defrauda-
toria delfuncionario en comparsa con los particulares interesados.
677 Vide, al respecto, AenNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública
cit., p. 316.
678 Ben¡¡el Pnzór.¡, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 138.
312 l)Enpcno pENAr. - P¡RIE Especrel: Tovo V
El artículo 150 de la Ley de Contrataciones del Estado, estipula que:

"Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudi-
cación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar
de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta
lnversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
En el Reglamento se determinará las características, requisitos, pro-
cedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas
aplicables a cada proceso de selección".
El artículo 21o del Reglamento, establece que los tipos de procesos de
selección previstos (...), podrán sujetarse a las modalidades especiales de
Convenio Marco y Subasta lnversa, de acuerdo a lo indicado en este Regla-
mento.
c.l. La Licitación pública y los otros procesos de selección

El artículo 16o de la Ley, prescribe que: "La licitación pública se convo-
ca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público
se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de
Presupuesto del Sector Público".
Los procesos de selección regulados en el Reglamento, son:
1. Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y
obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupues-
tarias.
2. Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios,

dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3. Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes,

servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos
por las normas presupuestarias, la que puede ser Pública o Selectiva.
4. Adjudicación de Menor Cuantía.

El contrato de la Administración es toda declaración bilateral o de vo-
luntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personaS, de la cua-
les está en ejercicio de la función administrativaois; por una parte se ubica la
entidad licitante y, por el otro lado, las empresas licitadoras, asumiendo cada
679 Dno¡¡r, R.; Licitación Pública, cit., p. 117

Tirulo XVIII: DElrros coNrRA r.A ADMrNrsrRRclóN púslrc¡ 3r3
una de las partes una serie de derechos y obligaciones, según las cláusulas
pactadas en el contrato.
La licitación pública es el procedimiento administrativo de preparación

de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la fun-
ción administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más convenienteoso. Constituye un mecanismo
especial de contratación pública, cuyo uso general por parte de la Adminis-
tración, para contratar con los particulares, importa su reconocimiento como
instrumento predilecto de este tipo de negocios jurídicos.
El Concurso de Precios es el sistema de selección del contratista, me-
diante el cual la Administración invita a un número determinado de personas
físicas o jurídicas paras que propongan precios para la ejecución del contrato
para el que se convoca681.
La Subasta lnversa, es la modalidad de selección por la cual una En-

tidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una
convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el
menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Modalidad
de selección que puede realizarse de manera presencial o electrónica
El "Suministro", importa la contratación referida a proveer de ciertos
bienes a la Administración, precisamente suministrándole los objetos reque-
ridos por la institución; en el caso de la PNP, serán uniformes, chalecos anti-
balas así como municiones en general.
El articulo 10o del Reglamento de la Ley - DS No 184-2008-EF, dispo-
ne a la letra que: "El Expediente de Contratación se inicia con el requerimien-
to del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida
a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad
presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el
sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmu-
la de reajuste de ser el caso".
La redacción normativa del tipo penal -in comento-, nos dice clara-
mente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse
en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa -antes
anotados-, de forma que resulta menester señalar las etapas del Proceso de
Selección, tal como se desprende del artículo 22o del Reglamento, que viene
680 Dnovr, R., Licitación Pública, cit., p. 172.

681 Dnourr, R.; Licitación Pública, cit., p.226.
314 DenEcHo pENAL - PRRIe Esppctnl: Tovo V
a Ser los S¡guientes: Convocatoria, registro de participantes, formulación y

absolución de consultas, formulaciÓn y absoluciÓn de observaciones, inte-
gración de las Bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación
de propuestas y, otorgamiento de la Buena Pro.
Conforme lo estipula la redacción normativa del articulado, los acuer-
dos colusorios de los funcionarios con los privados pueden tomar lugar tam-
bién en "cualquier otra operación semejante", de modo que deja un espacio
a ser llenado por el intérprete, de acuerdo a las otras formas de contratación
que se contemplan, como es la Adjudicación Directa y la Adjudicación de
Menor Cuantía, tal como se devela del artículo 160 de la LCE.
Si se advierte, que el contratista le otorgó una ventaja económica al
funcionario encargado de llevar a adelante la Licitación pública, para que se
acelere el procedimiento, mas no Se acredita un perjuicio al patrimonio esta-
tal, no podrá ser constitutivo de ColusiÓn ilegal, pero sí podrá encuadrarse
en la f¡gura delictiva de Enriquecimiento llícito. Y, si se verifica que el postor
(particular) le otorgó una ventaja econÓmica al funcionario encargado de la
Licitación, a efectos de que demore el proceso de Convocatoria Pública, es-
taremos ante un típico caso de Cohecho Propio, él cual podrá entrar en Con-
curso delictivo con eltipo penal de Colusión ilegal, si es que se acredita a su
vez, que el intraneus al momento de hacer la liquidaciÓn de la obra, consigna
una suma adeuda a favor del licitador que no se corresponde a la realidad del
contrato administrativo, siempre y cuando tome lugar dicho acto antijurídico
en concertación con la parte interesada.
El hecho de que la Administración (licitante) contrate con un postor y/o
contratista que no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Provee-
dores (RNP), o está impedido, sancionado u inhabilitado para contratar con
el Estado, conforme se desprende del artículo 9o de la Ley de Contrataciones
del Estado, configura una infracciÓn administrativa, a menos que también se
advierta la concertación con los interesados así como el perjuicio al patrimo-
nio estatal.
c.2. Convenios, aiustes y liquidacíones

,'convenio" es propiamente un acuerdo, un pacto que suscriben de
El
forma consensual el funcionario con el interesado (proveedor), que es parte
del contrato administrativo, en tal virtud es que las partes contratantes pue-
den estipular una serie de elementos; v.gr., la forma de pago, la descripciÓn
técnica del producto, eltiempo que durará la ejecuciÓn de la obra, etc.
Los "Ajustes", importan ciertas modificaciones, cambios así como va-
riaciones que pueden tomar lugar en el transcurso de la ejecución del con-
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA r.A ADMrNrs'rRecróN pLrellcA 315
trato; piénsese en la Licitación para la refacción, asfaltado y demás de un

tramo de una carretera, donde se requiere ajustar los términos económicos
de la contratación, en vista de que se advierte una mayor longitud de pista
que necesita ser asfaltada o cuando no se describieron adecuadamente los
planos de un área determinado, incidiendo en una extensión distinta, lo que
supone elempleo de una mayor mano de obra y de materiales de construc-
ción. La misma reglamentación de la normatividad (art. 200o), reconoce la
posibilidad de ampliación del plazo, siempre que se modifiquen la ruta críti-
ca del programa de ejecución de obra vigente (tengan que ver con causales
no imputables al contratista) y, si esto sucede, resulta lógico que puedan
darse unos ajustes en los montos económicos pactados inicialmente en la
contratación.
El artículo 49o del Reglamento, concordante con el artículo 19go, esta-

blece, que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución perió-
dica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las
Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que correspon-
den al contratista, conforme a la variación del índice de precios del consu-
midor que establece el lnstituto Nacional de Estadística e lnformática - lNEl,
correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.
Las "Liquidaciones" por su parte suponen dar término al negocio,
implica la culminación de la contratación administrativa, luego de que el
contratista haya cumplido enteramente con sus obligaciones contractuales,
para lo cual la entidad licitante, luego de su comprobación, habrá de emi-
tir la liquidación correspondiente. Así, el artículo 17To del Reglamento, al
prescribir que luego de haberse dado conformidad a la prestación se gene-
ra el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato
y se cierra el expediente de contratación respectivo; mientras que el artí-
culo 179o, dispone que el contratista presentará a la Entidad la liquidación
del contrato de consultoría de obra dentro de los quince días siguientes de
recibida; de no hacerlo se tendrá por aprobada la liquidación presentada
por el contratista.
El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con

la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta días
o el equivalente a un décimo del plazo vigente de ejecución de la obra, el
que resulte mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra.
Dentro del plazo mínimo de sesenta días de recibida, la Entidad debe pro-
nunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o,
de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para
que se pronuncie dentro de los quince días siguientes,
3r6 DEnecHo pENAL - P¡ntr especrel: Tovo V
c.3. Concertación con los inferesados
Como sostuvimos en -líneas precedentes-, el delito de Colusión ile-

gal importa la configuración de un injusto material, tendiente a defraudar los
intereses del Estado, en cuanto a una situación económica perjudicial para
las arcas estatales. Dicha situación material (lesiva), ha de obedecer a una
conducta colusoria entre el funcionario público (encargado de conducir la
Licitación pública) y el interesado (licitador), quiere decir, que estamos ante
una conducta plurisubjeúiva, donde el injusto material no puede ser explicado
únicamente sobre la base de la actuación de uno de ellos, sino de forma con-
junta, al configurar un delito de "participación necesaria", sí sólo se constata
la actuación torcida del funcionario, será un delito de Abuso de Autoridad u
otro, mas no la figura delictiva -in examine.
Cuando se hace alusión a una "concertación" anclamos en un concep-
to privativo de la Co-delincuencia, cuando dos o más personas pactan reali-
zat un acto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico
-penalmente tutelado-, donde la singularidad del presente caso, radica en
que sólo elfuncionario público (intraneus) es quien puede vulnerar los debe-
res inherentes al cargo, al constituir un Garante de los intereses estatales,
que se ven involucrados en los contratos administrativos, que se contienen
en el artículo 384o del CP; por tales motivos, los interesados, quienes son los
proveedores (concursantes, licitantes), al no poder lesionar dichos deberes
funcionariales, no pueden ser considerados autores a efectos penales, por lo
que su intervención ha de ser reputada como "partícipes necesarios", según
nuestra lege lata como "cómplices primarios", pues sin su participación no
resulta factible la defraudación del Estado.
Si es que hablamos de un delito p/urisubjetivo, entendemos que se re-

quiere de la participación de ambos sujetos (funcionario y interesado particu-
lar), para poder defraudar los intereses patrimoniales del Estado, en tal virtud
debe aparecer una determinada circunstancia, donde el licitante presente
precios sobrevaluados de un determinado producto y, a su vez que dichos
precios hayan de ser evaluados y aprobados por el funcionario encargado de
conducir la Licitación pública.
Como expone Cnsrllo Ar-vn, la concertación constituye la fuente ge-

neradora del riesgo y la única conducta incriminada apta para provocar un
perjuicio patrimonial en el delito bajo estudio; de tal manera que si el perjuicio
de los intereses del Estado deriva de otras causas y no precisamente por la
concertación podemos estar frente a la comisión de otro delito v.gr. Peculado
TÍrulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMrNrsrRnclór{ púer-rc¡ 317
o frente a una infracción administrativa grave, pero no ante el delito de colu-

sión ilegal682.
Si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las
bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y, no ante el
delito de Colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa.
Por su parte, si es que los proveedores del servicio presentan ante la
Administración (entidad licitante), documentos falsificados, o si es que en la
ejecución del contrato emplean productos de una baja calidad -distinta a la
que ofertaron y se comprometieron a entregar-, podrá ser un delito contra la
Fe Pública o contra el Patrimonio (Estafa), al no advertirse la concertación
criminal con el funcionario público.
Convenimos que AeeNro VÁsouez, cuando señala que la "concerta-
ción" solamente puede realizarse de manera comisiva. No es posible una
"concertación" o colusión defraudatorias mediante una "omisión"683; los ac-
tos típicos de defraudación colusoria requieren de ciertas maniobras a eje-
cutar por parte del sujeto activo, de manipular los datos, de sobrevaluar los
precios ofertados así como de las sumas acordadas, etc. Empero, cuestión
distinta es de verse, ante una posible perpetración del injusto de <comi-
sión por omisión>, siguiendo la cláusula normativa contenida en el artículo
13o de la PG del cP, bajo la premisa de que ciertos funcionarios públicos
(miembros del comité Especial), se erigen en <Garantes> de los intereses
patrimoniales del Estado, lo que repercute en específicas tareas de salva-
guarda, que han de tomar lugar cuando conocen que otro funcionario está
ejecutando actos defraudatorios con los particulares y no hace nada para
evitarlo, mediando una imputación subjetiva por dolo eventual. Resultando
interesante, la ejemplificación que enrostra ReÁrecur sÁNcHez en la doctrina
nacional, cuando señala que la conducta omisiva será equiparable a dicha
descripción comisiva cuando:
- El funcionario con vinculación funcional no impide que otro funcionario
al que le ha delegado facultades concierte fraudulentamente en los
contratos, suministros, etc. con los interesados.
- El funcionario con vinculación funcional no impide -en dicho contexto
de concertación o negociación- que los intereses patrimoniales del Es-
tado se vean mermados en beneficio de intereses particularesoe.
682 C¡slrro Ar-vn, J.L. y otro; E/ delito de colusión, cit., p. '103.
683 AsnNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 311.
684 ReÁrecur SÁHcxez, J.; El delito de Colusión Desleal. En: Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 402.
318 DpnecHo pENAL - P¡,Rtr pspgctnl: Tovo V
lmportante es determinar hasta cuando pueden tomar lugar la concer-

tación entre los funcionarios y los particulares (interesados), susceptible de
poder defraudar los intereses patrimoniales de Estado. Para ello debemos
identificar las etapas del Contrato Administrativo, que según la normatividad
aplicable, sería desde la Convocatoria hasta el Otorgamiento de la Buena
Pro, es en dicho decurso donde pueden perpetrarse todas aquellas conduc-
tas y/o connivencias entre los funcionarios públicos y los particulares, que
pueden ser reputadas como una Colusión llegal.
Los actos de perfeccionamiento del contrato administrativo, cuando

ya se adjudicó la Buena Pro a uno de los postores, importa la manifestación
recíproca de la voluntad contractual de aquellas condiciones, exigencias y
requisitos, que ya han sido establecidos de antemano (presentación de pro-
puestas y evaluación y calificación de propuestas); no obstante, en la etapa
ejecutiva del contrato pueden también advertiste actos colusorios, cuando
por ejemplo se plantea una liquidación que no representa la realidad de las
obras ejecutadas por la empresa ganadora de la Buena Pro.
Siguiendo a Dnon¡r, diremos que la adjudicación produce un resulta-
do jurídico objetivo: la elección del proponente que formuló la oferta más
conveniente. Con este acto se concluye la fase esencial del procedimiento
licitatorio, iniciándose entonces la formalidad del contrato que constituye el
principio de la fase integrativa, con la cual comienzan los derechos y obliga-
ciones contractualesoss; la no ejecución de las prestaciones vinculantes en el
contrato de adjudicación, pueden dar lugar a la resolución del contrato así
como a la indemnización por los daños ocasionados, cuestión distinta impor-
ta la concertación sobre condiciones lesivas al interés patrimonialdel Estado,
constitutivo de un acto típico de Colusión llegal, que pueden manifestarse
tanto en la fase de negociación contractual como en la etapa de ejecución
contractual.
Así, en la doctrina nacional, cuando se dice que la maniobra fraudu-
lenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminaciÓn del
contrato estatal, esto es, en la fase de tramitaciÓn, celebración y ejecuciÓn;
de tal manera que si se produce la "concertación", una vez concluido éste'
ya Sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente
liquidación o ajuste, el delito no se habrá cometido686.
Lo anotado ha de ser concordado con los propios elementos definidos
en la construcción típica, cuando el tenor literal del tipo penal hace alusiÓn
685 Dnorr¡r, R.; Licitación Pública, cit., p. 583.

686 C¡srrrLo Arve, J.L. y otro; E/ delito de colusión, cit., p. 109
TÍrulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púelrc¡ 319
a que la conce¡fación colusoria entre elfuncionario público y los interesados

ha de tomar lugar en los convenios, aTusfes y liquidaciones; dichas actos de
bilateralidad contractual se presentan precisamente en la etapa ejecutiva de
la Contratación Administrativa, es decir, cuando luego de haberse adjudicado
la Buena Pro al contratista y de haberse suscrito el contrato correspondiente.
Es ahí, donde el funcionario encargado de supervisar la ejecución de la Li-
citación Pública pacta con la empresa ganadora en una Liquidación precios
sobrevaluados, donde se hace constar el pago de servicios que no fueron
previstos en la contratación inicial; póngase también el ejemplo, del funcio-
nario que en un ajuste, acuerda con el postor ganador, un presupuesto más
alto al convenido en el contrato o permitiendo que la empresa, en vez de su-
ministrar repuestos originales delsistema de informática, pueda proporcionar
repuestos repotenciados, en evidente desmedro del erario público.
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 303-2001-Moquegua, se dice
que: "Se encuentra acreditada la responsabilidad penal deljusticiable, pues
de /os informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en et juicio
oral, así como de los peritajes de parte, se demuestra que los vehícutos ad-
quiridos por el procesado fueron sobrevaluados por el encima de /os precios
reales, causándole perjuicio económico a la Municipalidad, más aún que no
se ha demostrado en autos que se requería la necesidad de adquirir otros
vehículos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo descrito en el artí-
culo 3840 del Código Penal'687.
Así, en la doctrina nacional, cuando se señala que se trata siempre de
colusiones en un momento en que los privados ya han obtenido la posibilidad
de contratar con la administración, o, luego de haber contratado con ésta,
están ejecutando o prorrogando el contrato688.
Hace falta, (
), que el funcionario o autoridad, no solamente se haya
concertado o usado cualquier artificio con la intención de defraudar a un ente
público, sino que es menester que lo haya hecho con motivo de su interven-
ción oficial en las operaciones mencionadas6ss, sin necesidad de que sea
aquel específicamente encargado de efectuar la liquidación, ajuste o conve-
nio, basta que intervenga en dicha tramitación, pudiéndose ser un Asesor.
No olvidemos que el acento del injusto penal reposa en la infracción de los
deberes funcionariales, por parte delfuncionario quien se aprovecha del car-
go que ostenta, para pactar convenios ilícitos con los particulares.
687 FRrs¡¡.¡cro ApeR¡clo, M.; Jurisprudencia Penal y Constitucional, cit., p.52.

688 Ae¡r'rro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 314
689 Onrs BEREHcura, E.; Comentarios al Código Penal,Yol.lV, cit., p. 1862.
320 DeRgcuo pENAL - Panrs pspscru: Tovo V
En la ejecutoria expuesta en el Exp. No 1522-97-Lima, se declara que:

"Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna ingerencia
en la celebración de los contratos cuestionados, sus acfos no son reprimibles
penalmente"oeo.
Si se trata de un funcionario público, que gestiona los intereses de los

privados ante el funcionario encargado de llevar a adelante la Licitación pú-
blica, no estará incurso en esta figura delictiva, sino en eldelito de Patrocinio
llegal (art. 3B5o del CP).
El artículo 24o de la LCE, crea la figura de un <Comité Especial>, dis-
poniéndose que en las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad
designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso. Para las ad-
judicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designa-
ción y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento
de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones
tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor
cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité
Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
Por su parte, el artículo 25o (in fne), prescribe que los miembros del
Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de se-
lección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o
judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el
mismo que les sea imputable por dolo, negligencia yio culpa inexcusable. Es
de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en elartÍculo
46 del presente Decreto Legislativo.
Lógicamente que la responsabilidad penal no puede ser acreditad pu-
ramente desde un plano objetivo, pues deberá verificarse la imputación sub-
jetiva, en cuanto al concierto criminal con los interesados (dolo), dirigido a
defraudar los intereses patrimoniales del Estado.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 1382-2002, se declara que:
"El delito de Colusión llegalexige para su configuración que elfuncionario o
servidor público concierfe con los interesados para defraudar al Estado, en
/as disflnfas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión
especial; sin embargo fluye de autos que el procesado ( ) no tuvo poder de
decisión y por lo tanto, ninguna injerencia en Ia adquisición"as1.
Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es, así, el que-
brantamiento del rol especial asumido y la violación del principio de confian-
690 Ro.res Vnnc¡s, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 660.

691 SnrnzeR SÁ¡¡cxez, N.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 154
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púsLrc,A 32t
za depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse

el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado6e2. puede decirse, enton-
ces, desde una plataforma funcional, que los actos colusorios, en que se ve
involucrado elfuncionario, propicia una defraudación legítima de las expecta-
tivas de los comunitarios, de quien quebranta su rol de Garante, de custodio
de los intereses patrimoniales del Estado.
En la ejecutoria contenida en RN No 350-2005-Tumbes, dice que: ,,E/
delito de colusión impofta que el funcionario público que interviene en un
proceso de contratación pública por razón de su cargo se concie¡ta con /os
interesados defraudando al Estado; que en el presente caso e/ concierto
es obvio, por la forma y circunstancias det otorgamiento de ta buena pro y,
también de la elaboración y suscripción del contrato; que Ia defraudación,
en tanto medio comisivo, ha tenido como objetivo afectar el gasto púbtico a
través de un proceso licitario indebido, el cual incluso -como una exigencia
adicional a la consumación típica, que sólo requiere petigro potencial- en el
presente caso resultó dañado no sólo por el hecho de apticar fondos púbti-
cos de modo irregular en un proceso violatorio de ta tey, srno especra lmente
por haberse otorgado la buena pro a una empresa que ofertó un producto a
mayor precio que las restantes, sino que esto último aparezca justificado en
ate n c i ó n a ofras c i rc u n sta n c i a s ra z o n a b I e m e nte ate n d i b I e s" 6e3
.
El injusto de colusión ilegal parte, por tanto, de la concertación dolosa

entre los funcionario públicos y los particulares (interesados), a través de
maniobras fraudulentas tendientes a subvertir las condiciones por las cuales
deben ir revestidas las contrataciones administrativas, que a su vez debe
tener como resultado un estado perjudicial para el patrimonio del Estado.
De lo dicho queda claro que en el delito de colusión ilegal debe verificarse
dos elementos esenciales: el disvalor de la acción que consiste en el acto
de concertar con el fin de perjudicar al Estado y el disvator del resultado que
viene a presentarse con el perjuicio patrimonial6ea.
Muy a menudo la concertación colusoria entre elfuncionario y el particu-
lar, va ir premunida de actos de falsificación, cuando se presentan documen-
tos apócrifos, lesivos al principio de veracidad. En el RN No 122-2e01-piura,
se señala a la letra lo siguiente: "En relación a la encausada, se tiene que
ésta como encargada de la oficina de enlace en Lima de la comuna agravia-
da, adquirió 365 metros de tapizón acanalado, siendo que de tal cantidad,
692 Ro¡rs VnRc¡s, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 210.
693 S¡¡r Menriru Cnsrno, C., Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 491
694 C¡srrrro Ar-v¡, J.L. y otro; E/ delito de colusión, cil., p. 121.
322 Dsn¡cHo pENAL - P¡,nrE, sspectll-: Tovo V
200 metros fue, sin existir cotización alguna, y la diferencia adquirida a otra
empresa; teniéndose que por la primera cantidad presentó a la corporación
edilicia agraviada una factura falsificada, habiendo sobrevalorizado la com-
pra, lo que se encuentra debidamente acreditado, comparando /os precios
con otras cotizaciones del mercado, causando un periuicio de 841,000 nue-
vos so/es; existiendo de otro lado dos facturas por la misma compra sien-
do falsa Ia presentada por la encausada, toda vez que la empresa remitiÓ
la factura original por un precio menor; asimismo, dicha acusada adquiriÓ
materiales eléctricos por la suma de 22,935 nuevos so/es, sin embargo al
presentar la factura de dicha adquisición, ésta resultó ser falsa y el número
de RIJC gue se consignaba en la misma, pertenecía a una persona natural
distinta de la empresa vendedora, por lo que resulta ser una empresa inexis-
tente; que si bien la referida acusada esgrime argumentos de defensa, como
haber sido sorprendida por una amiga, en las adquisiciones cuesflonadas,
sin presentar prueba alguna gue susfenfe sus argumentos, lo cie¡to es que
su versión no resulta en modo alguno verosímil no creíble que desvirtúe las
imputaciones efectuadas en su contra; existiendo en la conducta de la en-
causada concurso ideal, esto es cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho más grave, que en e/ caso de autos se correspo nde al delito
de colusión des/eal'6e5.
Asítambién, con el delito de Cohecho, cuando la concertación delfun-
cionario público con el privado, obedece a una ventaja patrimonial otorgada
por el contratista de la obra6e6.
La fórmula empleada por el legislador en los alcances normativos del

artículo 384o del CP, hacen alusión a una serie de actos, que de forma con-
catenada configuran la realización típica; primero, el funcionario debe con-
certar con el particular (interesado) maniobras fraudulentas y otra clase de
defraudaciones, en el marco de una contratación administrativa, en mérito
a un Convenio, Ajuste o Liquidación; a su vez dicho disvalor de la acción,
ha de propiciar un resultado antijurídico disvalioso: perjudicar los intereses
patrimoniales del Estado.
Un delito así concebido es reputado como una figura delictiva de re-

del autor (intraneus)
sultadoosT, sin tener que acreditarse el enriquecimiento
695 PÉnrz Annovo, M.; La Evotución de la Jurisprudencia Penal en el Perú, T. l, cit.' p 616.
696 Así, Mon¡res Pnnrs, F. y olro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.
lll, cit., p. 1707.
Así, Ro¡es Vnnc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., p. 214; C¡srtlro
Tirulo XVlll: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrRACtóN púsr.rcA 323
o que haya obtenido una ventaja patrimon¡al indebida; puede darse el caso,
que la práctica colusoria sólo sirva para beneficiar patrimonialmente al con-
tratista, en mérito a la sobre-valoración de los precios de la obra. Lo que
interesa es que elfuncionario pacte condiciones lesivas al patrimonio estatal,
para dar por verificada la perfección delictiva; lesividad que ha de ser acre-
ditada en el Proceso Penal a través de las pericias contables, financieras y
técnicas pertinentes.
En la ejecutoria recaída en el RN No 2664-2003-Arequipa, se dice que:
"El delito de colusión fraudulenta exige necesariamente Ia producción de un
fraude a la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vincula-
ción indebida con funcionarios públicos y el hecho de haber vendido produc-
tos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros,
medios fraudulentos, sobrevaluaciones o ventas de seruicios inexistentes o
innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal'age.
Conforme la naturaleza material de estos injustos funcionariales, de-

bería ser un tipo penal de peligro6se 700, sin requerir el perjuicio patrimonial
del Estado, sin embargo la lege /afa señala expresamenle defrauda; donde
la acepción semántica indica una acción ya cometida, que sería distinta a
poder defraudar, así el artículo 4360 del CP español donde textualmente se
dice para defraudar. Donde si bien los cometidos político criminales pueden
no ser satisfechos con dicha interpretación, una postura en contrario significa
atentar contra el principio de legalidad.
Al develarse una serie de actos anteriores al estado consumativo, las
tratativas en las condiciones del Convenio, la liquidación presentada por el
contratista con la aprobación del funcionario encargado y otras conductas
afines, serán consideradas como de imperfecta ejecución (tentativa).
Para que pueda darse la consumación del delito, debe ejecutarse el
Contrato Administrativo, esto es, las prestaciones de hacer por parte de la
empresa deben tomar lugar en eltiempo y en elespacio, sin necesidad de su
efectiva concreción. Ya estando en curso la ejecución contractual el Estado
Ar-v¡, J.L.; El delito de colusión, cit., p. 180.

698 PÉnez Annovo, M.; La Evolución de la Jurisprudencia en el Perú, T. ll, cit., p. 1338.
699 De esta postura Aee¡rro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., ps.317-318.
Cuello C¡r-ó¡¡, analizando el articulo 4000 del CP español de 1973, señala que se trata
de un delito de consumación anticipada; o sea, que no es necesario, paras que se de
elsumatumopusdelainfracción,quesehayaproducidoel daño; DerechoPenal,l.ll,
cit., p. 425; Así, Mon¡rEs Pn¡rs, F y otro, Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,l.lll, cit., p 1706.
324 Denpcso pENAL - P¡Rtg gspecllt-: Tovo V
habrá sido defraudado en sus intereses patrimonialistas; empero, si detec-

tado el pacto colusorio entre el contratista y los funcionarios (antes de su
ejecución, por tanto, que puedan causar un perjuicio) se declara la Nulidad
del proceso de Licitación pública, estaremos ante un delito tentado.
No estamos antes un delito de resultado permanente nitampoco conti-
nuado701; la lesión ha de identificarse cuando el estado de cosas (periudiciat)
es irreversible por parte del Estado. Los actos posteriores, en cuanto el otor-
gamiento de la Buena Pro a un legítimo postor, no enervan la antijuridicidad
penal de la conducta.
El delito de Colusión llegal sólo es reprimible en su faz dolosa, con-

ciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a fijar
pactos colusorios con los contratistas (interesados), sabiendo de su poten-
cialidad para perjudicar el patrimonio del Estado.
tutivos del tipo penal, entre éstos que la actuación del funcionario tome lugar
en el decurso de un proceso de Licitación Pública; resultando tal vez difícil de
admitir podría concurrir un Error de Tipo.
Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, las motivaciones que llevan al autor a efectuar las
prácticas colusorias con los contratistas, es a nuestro entender irrelevantes
a efectos de tipicidad penal.
PATROCINIO ILEGAL
Art. 385.- "El qwe, valiéndose d.e sw calidad. tle fwncionaria o senid.or pú-
blico, patrocina intereses d'e particwlares ante ln ad'rninistracün pública,
serd repriruidn con pena privativa d'e libertad. n0 vna'yzr dc d'os añ.os o con
prestación de serpicio concwnitario d'e veinte a cuarenta jornad'ñ;".
1. COMENTARIOSGENERALES
Conforme los valores esenciales del Estado Constitucional de Dere-

cho, la misión fundamental de la Administración Pública es de servir los in-
tereses estrictamente cornunitarios, en cuanto a una prestación de servicios
públicos que tengan como único cometido el bienestar común.
Cnsrrrro Arve, J.L. y otro; E/ delito de colusión, cit., p. 180

TÍrulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrR¡.cróN púellc¡ 32s
Los funcionarios y servidores públicos que forman parte de los diver-

sos estamentos de la Administración, han de guiar su actuación pública se-
gún la esfera axiológica; al asumir dicha investidura pública tienen el deber
de servir a la comunidad, permitiendo que los objetivos ius-fundamentales
sean cumplidos a cabalidad.
Dicho lo anterior, elfuncionario público encargado de una determinada
labor, sea como órgano decisorio o como órgano ejecutar, únicamente debe
tomar en cuenta los intereses generales, de que la Administración funcione
con eficiencia y optimización, dejando de lado cualquier interés subalterno,
tendiente a distorsionar la tarea pública.
Es a partir de las premisas invocadas, que resulta proscrita aquella
gestión de intereses ajenos a los estrictamente funcionariales, que toma lu-
gar cuando el funcionario o servidor público patrocina rnfereses de los par-
ticulares ante la Administración Pública, subvirtiendo las directrices funda-
mentales de la actuación pública, al superponer los intereses de los privados
sobre los estatales. según de dicho dato de disvalor es que el legislador
procede a criminalizar la figura delictiva del "Patrocinio llegal", encuadrada
en el literal normativo del artículo 3850 del CP.
La figura delíctiva vendría a tipificar la calidad de gesfor de intereses
pañiculares, en tal entendido resulta importante fijar criterios materiales de
relevancia penal, pues no toda conducta que se le parezca puede ser reputa-
da como delictiva; máxime, al reflejar un tipo penal muy abierto, donde no se
pone en detalle cual sería la conducta susceptible de afectar al bien jurídico
tutelado.
Tiene una semejanza con el tipo penal de "Tráfico de lnfluencias" (art.
4000 del cP), con las distinciones, de que en primero puede ser autor cual-
quier persona, no es un injusto típicamente funcionarial y, segundo se requie-
re en dicha figura que el vendedor de humos interceda ante el funcionario
público, merced a una ventaja o dádiva que recibe por parte del comprador
de influencias. Vemos, por tanto, que el artículo 3850 del Cp adolecería de
un añadido que le pueda dar cierta sustantividad, mas su inclusión -como la
obtención de una ventaja-, la acercaría a un delito de cohecho. careciendo
de la anotada sustantividad material, denotaría un nivel de infracción ad-
ministrativa y, no de ilicitud penal. Si bien el "aprovechamiento", el "prevali-
miento" es un elemento indispensable en la construcción de estos injustos,
su sola presencia es insuficiente para los cometidos dogmáticos y de política
criminal.
Mérito a lo esbozado, se complica la tarea de identiflcar el bien jurídi-
co tutelado, no puede ser la lmparcialidad, pues para ello debe tratarse de
un funcionario que en razón de su cargo se interesa por cualquier clase de
326 DEnecHo pENAr- - P¡Rtp espEclel: Tovo V
operación o contrato, en tal sentido la tipificación se traslada al artículo 399o

del CP - Negociación lncompatible con el cargo. Por consiguiente, sería la
integridad y probidad de los funcionarios públicos, cuyo contenido etéreo no
colma las exigencias de materialidad sustantiva. En opinión de Ro¡ns VeRces,
el objeto de tutela penal es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la
administración pública, tratando de que los poderes e investiduras que ésta
otorga a sus agentes no sean empleados para generar posiciones de ventaja
y privilegios a usar indebidamenteTo2.
En el caso peruano, escribe AenNro VÁsouEz, se trata del "abuso de la
condición de funcionario", o -como se dice en la doctrina colombiana, pero
en el contexto deldelito de "abuso de autoridad"- de un "abuso del cargo", de
la "investidura" para defender intereses particularesTo3.
En la doctrina española, Brn¡¡¡l- PrNzóN apunta que con la norma se
busca sancionar el motivo de interés o la utilidad personal que inspira la
conducta delfuncionario público, evitando de esta manera que la parcialidad,
la infidelidad y el mercantilismo pongan en peligro el prestigio de la adminis-
tración pública, cuya actitud se mide por el comportamiento de las personas
que la representan y que no son otras que los funcionarios públicos7o4.
El artículo 2650 del CP argentino, recoge un comportamiento similar, a

lo cual lleva a SoLER, a señalar que el objeto genéricamente tutelado por este
delito es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las
funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación
de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de
toda sospecha de parcialidadTos; debiéndose acotar, que según la redacción
actual de dicho articulado, el interés ha de tomar lugar en cualquier contrato
u operación en que intervenga en razón de su cargo, siendo su equiparación
a lo previsto en el artículo 3990 del CP y no al tipo penal -in examine-. lgual
caracterización ha de observarse en la legislación penal colombiana, donde
la intervención del autor obedece a razón de su cargo.
Vemos por tanto, que la construcción típica del delito de Patrocinio
llegalestaría elaborada de manera más idónea en el marco normativo del ar-
tículo 3990 del CP - Negociación lncompatible con el cargo, importando una
tipificación penal que no se corresponde con un criterio material del injusto
penal, lo que determinaría la elevación de una desobediencia administrativa
a un delito, contrario a los postulados de un Derecho penal democrático.
702 Ro¡ns Veaces, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p.220.
703 Ae¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p.322
704 Benr¡r Pr¡¡zóH, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 144.
705 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 189.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púelrcR 327
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, se identifica

a un delito especial propio, donde la calidad de autor se sustenta en el pre-
valimiento del cargo funcionarial sólo aquel que esta investido del ropaje
de la actuación pública, sea como funcionario o servidor público puede ser
considerado agente de este delito. Eso sí, no se requiere que el funcionario
cuente con potestades funcionales específicas, conforme a los intereses par-
ticulares que pretende patrocinar en un caso concreto; si quien se interesa es
aquel que interviene en razón del cargo funcionaiat, se produce un despla-
zamiento de la conducción típica al artículo 3g9o del Cp.
Puede haber Co-autores, siempre que el interés de favorecer a un
particular provenga de un acto concertado de dos funcionarios o servidores
públicos, en mérito a un co-dominio funcional del hecho. si quienes intervie-
nen en la realización típica son particulares (exfraneus), su colaboración ha
de ser reputada a título de participación (complicidad), siguiendo el principio
de Unidad en elTítulo de la lmputación.
El sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de toda la actuación
de la Administración Pública, en sus diversos componentes estamentales.
La modalidad típica es en realidad empresa difícil de desentrañar, en el
sentido de manifestar un comportamiento unívocamente demostrativo, que
revele un manifiesto interés del funcionario de patrocinar intereses de los
particulares ante la Administración. Lo dicho es importante en la medida, que
en un contexto de adecuación social, puede resultar normal y a su vez lícito,
que en un funcionario pueda recomendar a una determinada empresa, en
mérito a su reconocida solvencia y prestigio en el mercado así como la su-
gerencia de que se nombre a una determinada persona en un cargo público,
sin que ello suponga un acto mercantilista, pues si el intraneus ha recibido
una coima por parte del particular (interesado), para verse favorecido en un
proceso de Licitación Pública, dicha conducción habrá de ser calificada como
delito de Tráfico de lnfluencias y si, hay un reparto de dinero al funcionario
competente de llevar a cabo la contratación administrativa, estará incurso en
eldelito de cohecho Propio. Luego, si aquelesta interviniendo en un proceso
administrativo y así ejecuta esta conducta, será pasible de incurrir en el delito
de Negociación lncompatible con el cargo y, no por el delito in comento.
Premisa fundamental, resulta el <prevalimiento del cargo funcionarial>,
en tal entendido el autor ha de valerse de dicha condición pública para asu-
mir la figura de gestor de intereses privados ante la Administración, es deci¡
el agente se aprovecha de estar inmerso en la estructura organizacional de
cierto estamento público, para así acceder a un funcionario público que esta
conociendo el caso que involucra intereses de los particulares. Se presenta
así una incompatibilidad entre los intereses particulares y los estrictamente
generales que sólo ha de patrocinar elfuncionario.
328 DEBpcrio pENAL - PRRre espEcrel: Tovo V
¿Qué debemos entender por <Patrocinar>? lmporta abogar por una

cosa o por una persona, de representarlo, a fin de favorecerlo en un deter-
minado sentido, de gestionar los intereses de los particulares ante la Ad-
ministración, amén de obtener a favor de aqué|, situaciones ventajosas en
una situación determinada. Conducción que puede acontecer en los diversos
niveles de la Administración Pública, sea en un ámbito judicial, legislativo,
gubernamental, etc., sólo a título de una modalidad comisiva, debiéndose
rechazar la modalidad omisiva.
A decir de Ro¡¡s VnRons, el contenido semántico y la relevancia de la
acción de patrocinar obviamente no puede referirse al simple consejo, ilus-
tración, parecer o asesoramiento no vinculante, sino y sobre todo al acto de
defender, representar o interceder por intereses de los particulares ante las
instancias públicas7o6.
El sólo hecho de preguntar por el estado de un expediente, de reco-
mendar la vista pronta de la causa, no es según nuestro parecer conductas
con suficiente materialidad, como para poder ser dotadas de relevancia jurí-
dico-penal. lnteresarse, conforme al sentido teleológico de la norma, ha de
suponer una actuación decidida y firme delfuncionario, de gestionar los inte-
reses de los particulares, sea emitiendo un informe favorable o intercediendo
ante todos los funcionarios avocados a resolver la situación del particular.
Pero el funcionario deberá haberse identificado como tal; no interesa si la
intervención busca algo ilegítimo o no, sino el"uso indebido" de la "autoridad"
que reviste el cargo7o7.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 6315-97, se dice que: "Los
hechos imputados al encausado carecen de contenido penal, resultando su
conducta atípica por no encuadrar con lo dlspuesfo por el a¡tículo trescien-
tos ochenta y cinco del Código Penal, por cuanto es necesario que el suieto
activo patrocine rnfereses de parficulares ante la Administración Pública, si-
tuación que no se ha prese ntado en el caso sub materia, pues la ca¡ta por si
sola no reúne las características delpatrocinio"Tos.
En la práctica acontecen muy a menudo,.el hecho de que personajes

públicos, con cierto poder funcionarial den una llamada telefÓnica a otro
funcionario (órgano jurisdiccional), para que resuelva en sentido favorable a
su patrocinado (recomendado), sin haber de por medio una dádiva, lo que es
distinto cuando sólo se recomienda que se resuelve con prontitud la causa;
dicha comunicación debe contener un sentido conminatorio o de fueza co-
706 Ro¡¡s Venoes, F.: Delitos contra la administraciÓn pública, cil., p.221.
707 Aen¡¡ro VAsauEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 323.
708 Srr-¡z¡n SÁ¡,¡cnsz, N.i Jurisprudencia Penal, cit., p. 195.
Tirulo XVlll: Dnr-rros coNrRA LA ADMINISTRACIoN puBLlcA 329
act¡va, para dar lugar a la adecuación típica, el simple consejo debe quedar
fuera del radio de acción de la norma.
Los intereses que patrocina el intraneus, pueden resultar en algunos
casos coincidentes con los intereses de la Administración, por ejemplo de
que la contratación con determinada empresa del ramo, resulte ventajosa e
idónea para la entidad estatal; no obstante, dicha actuación ha de ser tam-
bién ilícita. Debe entenderse, que la represión penal se fija en eltorcimiento
de la una actuación pública orientada únicamente a velar por el interés de la
Administración, la cual puede tomar lugar sea un patrocinio desventajoso o
ventajoso para los intereses estatales.
Las formas de imperfecta ejecución del delito de Patrocinio llegal, han
de ser interpretados conforme a la naturaleza del injusto penal en cuestión,
que al resultar un delito de mera actividad, ha de bastar para la perfección
delictiva que el agente realice actos -que objetivamente- sean constitutivos
de un acto de patrocinio (representación de intereses privados), sin nece-
sidad de que se desencadene una decisión favorable a dichos intereses,
tampoco que el intraneus obtenga una ventaja patrimonial indebida.
Dicho lo anterior, no resulta admisible el delito tentadoToe zr0, cualquier
acto preparatorio será en su caso una infracción administrativa.
El tipo subjetivo del injusto viene integrado por el dolo del autor, con-
ciencia y voluntad de realización típica; el agente ha de dirigir su conducta
a patrocinar de forma efectiva, intereses de particulares, sabiendo que ello
resulta incompatible con el ejercicio legalde sus funciones.
titutivos del tipo legal, donde el equívoco sobre alguno de ellos podrá ser
calificado como un Error de Tipo.
EXTENSIÓN DE PUNICIÓN A LOS PERITOS, CONTADORES, TUTO-

RES, ALBACEAS Y CURADORES
Art. 3Bó.- "Las d.isposicinnes de hs Artícwlos 384 y 385 son Elicables a los
Peritos, Árbitros y Conta.d.ores Particulares, respectl d'e l.os bienes en cuyñ.
tasnción, adjwdicnciin o pn'tición. interrienerr; !, a los tutores, cwrad'ores y
alboceas, respectl d.e los pertenecientes a. irucapaces o testarnentarías".
709 Así, Ae¡Nro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 326
710 De postura contraria, Ro.les Venc¡s, F.; Delrtos contra la administración pública, cil., p
222.
330 DEnEcuo pENAL - Pnnre espsctnl: Tovo V
La pluma incansable del legislador muestra una proyección deflnida,

en el ámbito de los alcances normativos del artículo 386o del CP, al haber
sido modificado en sendas oportunidades, vía la sanción de las Leyes Nos.
26672 y 26643 respectivamente, manifestando la intención de extender las
redes de punición a una mayor gama de sujetos interviniente en la acciÓn
típica de los delitos de Colusión llegaly de Patrocinio llegal, tipificados en los
artÍculos 384o y 3B5o de la codificación punitiva.
Es sabido que las descripciones típicas, glosadas en la PE del cP,
hacen alusión al autor del injusto típico, es decir, a quien ostenta el dominio
funcional del hecho, quien en sus manos la posibilidad de frustrar la reali-
zación típica del delito; ello tiene una contemplación visible en el marco de
los delitos estrictamenle funcionar¡ales, como eS de verse en los delitos de
Colusión llegal.
Vemos, entonces, que el legislador, haciendo gala de una técnica le-
gislativa -de reforzada punición-, incluye de forma taxativa en la encuadra-
miento normativo del artículo 386o del CP, a todas aquellas personas que
no pueden ser consideradas "autores" a efectos penales, por no ostentar la
cualidad de funcionarios o servidores públicos, empero al aportar una con-
tribución importante en el decurso del iter criminis, es que deben responder
penalmente, pero a título de participaciÓn delictiva, de forma específica en la
modalidad de complicidad.
Lo anotado hace advertir, que el legislador ha elevado una participa-
ción delictiva a título de autor, quebrantando las bases materiales de cual-
quier ln¡usfo funcionarial donde el prevalimiento del cargo público constituye
el soporte, sobre el cual se identifica el plus de disvalor de la acción. Si es
que intervienen otros sujetos, desprovistos de dicha cualidad funcional, han
de ser reprimidos según los términos normativos del principio de "accesorie-
dad en la participación", previstos en la PG del CP. Parece que la orientaciÓn
paleo represiva determina fÓrmulas normativas que no se condice con los
principios limitadores del ius puniendi estatal'
Una penalización semejante, la encontramos en el segundo párrafo

del artículo 265o del CP argentino, donde se e)Íiende la punición, a los peri-
tos y contadores particulares, respecto de los bienes cuya tasación, particiÓn
o adjudicación hubieren intervenido y a los tutores, curadores y síndicos res-
pecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
És decir, sólo resulta aplicable para eldelito de Negociaciones lncompatibles
con el cargo; en cambio, en la legislación nacionalse le ha considerado en el
delito de Patrocinio llegal, donde el autor -como vimos-, sólo manifiesta una
conducta de representación de intereses privados, no interviene en razón de
Tirulo XVIII: DeLrros coNTRA LA ADMrNrsrRRclóN púellca 331
su cargo, en un acto donde se puedan producir fraudes ante la Administra-

ción. En efecto, señala AenNro VÁsouez, en el "patrocinio ilegal" se trata de
conductas de "investidura" y no relacionadas con acciones fraudulentas; por
lo tanto, aquí la conducta de peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores,
etc., solamente pueden consistir en actos de complicidad del "pstrocinio"zrt.
Resulta claro, que los "Peritos, contadores y Árbitros particulares",
ejercen una labor importante, en el marco de las Contrataciones Administra-
tivas, en las Licitaciones Públicas -respecto de los bienes en cuya tasación,
adjudicación o partición intervienen-, donde los funcionarios encargados de
llevar a cabo estos procesos de selección, se ilustran muchas veces de los
informes, dictámenes y otros afines, que emiten dichos profesionales y téc-
nicos, por lo que su visado, resulta un dato y referente relevante, para que
se apruebe el convenio, Ajuste o Liquidación, susceptible de ser calificado
como una colusión llegal. Donde la punición de estos personajes, depende-
rá de su intervención en una conducta defraudatoria, donde haya de manipu-
larse los datos, precios y otros.
Los Peritos y contadores asesoran y sirven de apoyo en las Liquidacio-
nes y Ajustes, que presentan los postores (contratistas) a la Administración, y
así poder obtener (en comparsa con el funcionario), un precio sobrevaluado
en menoscabo del erario público así como falsear los datos contables en los
asientos correspondientes. Así, también la Administración se sirve también
del apoyo técnico de estos profesionales, para ejecutar con mayor solvencia
su labor evaluadora y calificadora.
Nos preguntamos con razón ¿cómo podrían los fufores, curadores y
albaceas, respecto de /os pertenecientes a incapaces o fesfa mentarías, po-
der afectar la Administración Pública, en cuanto a un régimen de imparcia-
lidad, legalidad y corrección funcionaiat? ¿De qué forma han de intervenir
por ejemplo el curador, en un proceso de Licitación pública o en un acto de
patrocinio ilegal? ¿No es que acaso ellos representan patrimonios (bienes)
de los particulares, del pupilo, de los miembros de la Sucesión Testamenta-
ria, etc.? con ello se revierte la lógica que ha de inspirar la tipificación penal,
en los delitos de colusión y Patrocinio llegal, donde en el primero se afectan
los intereses patrimoniales del Estado y en el segundo los intereses estatales
de la Administración.
Cuando el Curador de asume la curatela de un incapazmayor de edad
(privado de discernimiento), a su vez funge de administrador de sus bienes,
según lo estipulan los artículos 5640 y 5650 del cc, convirtiéndose en Ga-
rante de su patrimonio; asítambién elrutor, quien ejerce la tutoría del menor
71'l Aa¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Delitos contra Ia Administración pública..., cit., p. 32g
332 DenEcHo pENAL - P¡nrc ¡spncr,ql: Tovo V
que no esté sometido a la patria potestad, quien administra sus bienes, con-
forme lo dispuesto en los artículos 502o y 529o del CC. Por su parte, elAlba-
cea es el ejecutor testamentario, quien ha de encargarse de que se cumplan
a cabalidad las disposiciones (última voluntad) dejadas por el causante, tal
como se desprende del artículo 7780 del CC. Si es que en el decurso de la
administración de los bienes del incapaz o de los legítimos herederos, el Cu-
rador o el Albacea efectúan malos manejos -de carácter doloso-, habrá de
ser reputada la conducta como delito de Apropiación llícita. Estafa o Hurto;
empero, ello no es constitutivo de un delito de Colusión llegal o de Patrocinio
llegal, en tanto el perjuicio ha de recalar sobre un patrimonio privado. Así, en
la doctrina nacional al señalarse que tales actos en el contexto de las relacio-
nes privadas, es decir, en el estricto ámbito de las competencias personales,
son irrelevantes en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos o
equiparablesTl2.
Ahora bien, debemos definir a las personas que se hace mención en

la redacción normativa.
Primero, se hace alusión a los <Peritos>, quien es llamado por la ley

para ejecutar la prueba pericial de conformidad con sus especiales cono-
cimientos del saber científico, utilizando para ello métodos y técnicas que
legitiman su apreciación especializada sobre los hechos713.
El <ContadorD, es aquel profesional colegiado, que lleva los registros
de contabilidad de una empresa, registrando los movimientos financieros,
contables y monetarios; es en tal virtud que elabora los estados contables,
las rendiciones de cuentas. Su trabajo ha de ceñirse la normativa aplicable,
de forma que estos resultados puedan ser presentados antes las autoridades
correspondientes (auditores contables y tributarios) y así ser constatada la
veracidad en su contenido. Se encarga también de los informes flnancieros
y otros tipo de auditoria.
El <Árbitro> es quien dirige el procedimiento de arbitraje, método para

resolver las controversias, como alternativa al litigio judicial, dando lugar a la
expedición de un Laudo Arbitral que es vinculante para las partes.
<Tutor> es aquel que asume la custodia de un menor de edad que no
está bajo la patria potestad de alguien, para que cuide de su persona y de
sus bienes, el cual puede ser nombrado por testamento, escritura pública,
por eljuez o por el Consejo de familia.
712 Ro¡¡s V¡Rc¡s, F., Del¡tos contra Ia administración pública, cit , p. 230.
713 Peñe C¡anen¡ FRevRe, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal Penal,T,l, cit., p. 551
Tirut.o XVIII: Dnr.r'ros coNTRA r-A ADMrNrsrRACróN púBr.rcA JJJ
El <Curador)) es aquella persona que asume el cuidado de una perso-

na (adulta) privada de discernimiento, para asuntos determinados o la admi-
nistración de bienes, previa declaración de interdicción, según lo establece
el artículo 5660 del CC.
Por su parte <Albacea)) es el encargado de ejecutar las disposiciones
testamentarias, quien puede ser nombrado vía testamento o a rogación del
juzgador, por parte de los herederos.
Se supone que la penalización de todas las personas mencionadas,
ha de tomar lugar únicamente, cuando aquéllas perpetran las modalidades
típicas de los injustos funcionariales comprendidos en los artículos. 384o y
3B5o del CP. Como es de fácil colegir, anota Ro¡¡s VnRons, estos sujetos par-
ticulares han sido equiparados a la condición de sujetos públicos a efectos
de imputarles y aplicarles sanción pena171a.
En resumidas cuentas, una punición construida sobre la base de una
asistematicidad e incoherencia -tan evidente-, avizora un rendimiento nulo
en [a praxis jurisprudencial.
Sección lll
Peculado
PECULADO
Art. 387.- "El frncionarin o sewifun público qw se apropi.a o utiliza, en
cualquier fmzna, para sí o para otro, cauda.les o efectos cwyo pernpcilín, adrui-
nistracitím o custodia le sstén conf.adas por razín d¿ sLr, ca.rgz, serd reprirnidn
con pena prh,atwa d¿ la libertad rn mawr d¿ d.os ni ruaym d¿ ocho años.
Constitwye ciralnstancia agravante si los caud.ales o efectos estutieran d¿s-

tinndos a f,nes asistenciales 0 ñ. prlgrñlnas d.e apoyo social. En estos ca.sls)
la pena privativa d.e la libertad. serri no rnerum d.e caa.trl ni rnayor d.e d.iez
años.
Si el agente, por culpa, d.a ocasión ñ. que se efectúe pzr otra persona la sws-
trncción. de caud.ales o efectos será. reprimid.o con pena pritntit a d.e libertnd
n0 rnayzr d.e dos nñ.os 0 czn presta.ciin d.e sewici.os nrnunitarios d.e peinte
n cwnrenta jornadas. Constitwye circunstancia ñ.gra.rr4nte si hs cawdales
o efectos estupieran d.estinados a f.nes asistenciales 0 ñ. prllrñ.una.s de apoyo
social. En estzs cnsls, la pena prhrath,,a d.e libertad. serd. no ,rlenor d.e tres
ni rnayr d.e cinco añ0s".
714 Rores Vnnces, F.; Delltos contra la administración pública, cil., p.228.
334 Denecgo pENAL - PRntp sspgctel: Tovo V
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, CONCEPTO Y BIEN JUR|DICO
Conforme al listado de injustos funcionariales, que hemos tenido opor-

tunidad de analizar en las primeras secciones de la presente capitulación,
evocan conductas cuyo disvalor antijurídico, puede ser ilustrado de la si-
guiente forma: -en primer plano se ubican aquellos comportamientos que su-
ponen un atentando al principio de legalidad y la objetividad que debe guiar
la conducción de la actuación pública en el marco de los servicios que deben
prestarse a la ciudadanÍa, reprimiéndose con pena el abuso innominado de
la función pública, cuando se perpetran las diversas variante de <Abuso de
Autoridad>. Así también, aparecen en escena, aquellas conductas, donde
el prevalimiento del poder funcionarial tiende a involucrar los intereses pa-
trimoniales de los particulares, cuando en las modalidades típicas de <Con-
cusión>, el funcionario se aprovecha de las ventajas que le otorga el cargo,
para hacerse de un beneficio indebido. Todas estas conducciones típicas
manifiestan una perturbación a los principios rectores de la funciÓn pública,
con arreglo a los valores comprendidos en el texto ius-fundamental, propi-
ciando una defraudación de los intereses comunitarios'
El disvalor -anotado- puede emerger con mayor sustantividad, ante
conductas que hayan de vislumbrar el quebrantamiento hacia los deberes in-
herentes alcargo funcionariat, cuando el intraneus se apropia indebidamente
de los efectos y caudales, en el decurso de una posición de <GarantÍa>.
La Administración estatal cuenta en su poder con un acervo patrimonial
importante, que se expresa a través de una serie de bienes, de caudales, de
objetos, cuyo valor es apreciable en dinero; es decir, los estamentos públicos
requieren para prestar correctamente el servicio que brinda a la comunidad,
de todo un aparato logístico, material, definido en la necesidad de adquirir
una Vastedad de bienes, valores u otros, que al ingresar a la esfera de la
Administración, el Estado se convierte en su propietario, pero su custodia,
conservac¡ón y utilización se le confiere a los funcionarios y servidores públi-
cos, quienes a Su Vez asumen funcionalmente un deber de custodia, de que
dichos bienes sean debidamente conservados, adecuadamente empleados
y que no se sean objeto de sustracción.
Es así que se produce toda una actividad patrimonial estatal, que no

sólo se refiere a la adquisición de bienes y servicios, sino también ante la in-
jerencia legítima en los bienes de los particulares, que pueden ser objeto de
embargo, de afectaciÓn u otro gravamen, ingresando dicha masa patrimonial
a la esfera de custodia de la Administración, de forma particular el funciona-
rio o servidor público que se erige en su custodio.
Entonces, la relación funcional entre los bienes y elfuncionario público
importa la configuraciÓn de una relación de <Garantía>, en virtud de la cual
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cló¡¡ púsLrcn 335
el intraneus ha de desarrollar y ejecutar todas las acciones pertinentes e

idóneas para su debida conservación y protección; una relación de fomento
y salvaguarda, que genera deberes específicos de actuación funcionarial,
cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo del delito de "Peculado", según
los términos normativos del artículo 3870 del CP.
Advertimos una disvalor antijurídico de mayor intensidad y de reproche
culpable (imputación individual), en este injusto funcionarial, en mérito a la
importancia de los deberes infringidos por el agente, pues en la presente
hipótesis delictiva implica una afectación al patrimonio estatal, en tanto la
Administración se ve despoja ilícitamente de un caudal por parte del autor
del delito de Peculado. Dicha caracterización no debe entenderse como una
especie de patrimonialización del bien jurídico tutelado, en el sentido de que
la sustantividad deldelito no ha de contemplarse en términos de un perjuicio
económico al erario estatal, no obstante pertenece al disvalor de un resul-
tado que puede o no acontecer, sino en los principios inherentes al cargo
público, donde el disvalor de la acción tiende a expresar una vulneración a
los principios constitucionales de la Administración Pública conforme a los
valores de un Estado constitucional de Derecho. Aspecto en cuestión, que
ha de apreciarse en una comparación con el delito de Apropiación llícita (art.
190o del cP)t'u, donde la conducción típica revela una naturaleza similar,
mas el reproche penal adquiere mayor intensidad en el caso del peculado,
precisamente por los deberes que son infringidos por el intraneus, merecien-
do una penalidad de contornos más severos.
Debe añadirse que el objeto material del delito no debe ser exclusiva-
mente de propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cuali-
dad jurídica, a bienes que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Es-
tado, nos referimos a la extensión de punibilidad contemplada en el artículo
3920 del CP, donde se hace alusión a que inclusive puede ser sujeto activo
del delito (Peculado y Malversación de Fondos), los administradores o depo-
sitarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autori-
dad competente, aunque pertenezcan a particulares, con lo que se pierde la
homogeneidad del <objeto material>. Se apela, por tanto, a un concepto más
lato, <omnicomprensivo> de patrimonio que parte de una política criminal
que pretende criminalizar una mayor gama de conductas y sujetos716.
Lo anotado es importante, a efectos de identificar la naturaleza del

delito de Peculado, que no responde a un sentir resultativo, sino de pef'-
715 Vide, al respecto Peñ¡ C¡snene FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps. 280-295,
716 Cfr., RoLas V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 245.
336 Dpn¡cso pENAL - P¡,RIE esppcl¡l: Torr¡o V
gro, pues la configuración típica no está subordinada a la acreditación de un

perjuicio económico en las arcas del Estado; inclusive el funcionario que se
apropia caudales estatales, puede luego de un tiempo devolver una suma
mayor de la que se había apropiado, ello no enerva en nada la antijuridicidad
penal de su conducta. Siendo que en otras legislaciones se ha previsto la
institución del "Reintegro", tal como se observa en el artículo 139o del CP
colombiano, cuya aplicación sólo puede atenuar prudencialmente la pena,
en mérito a una actitud de rectiflcación del agente, que puede ser vista como
un reingreso del agente a las normas del Derecho positivo, resultando tam-
bién positivo en valores monetarios. Dicha figura puede acomodarse más en
factores de política criminal, que en puridad dogmáticos. Nuestra legislación
penal adolece de una institución semejante.
En la resolución recaída en el RN No 512-2003-Arequipa, se expone

que'."Para la configuración deldelito de peculado doloso no impofta la cuan-
tía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente
que sean utilizados para fines ajenos al seruicio aunque estos hayan sido
devueltos. Con relación a la procesada Flores Arias, en su condición de res-
ponsable de la seguridad del local de la entidad agraviada, pese a tener la
obligación de vigilar /os bienes, no lo hizo, permitiendo gue se produjera la
sustracción sistemática de esfos, configurándose por ende el delito de pecu-
lado culposo"117.
Desde una perspectiva más sistémica, hemos de decir que compor-
tamientos como el Peculado, provocan un grave perjuicio a la Nación en su
conjunto, afectando el progreso socio-económico, debilita la confianza de
los ciudadanos hacia la institucionalidad democrática, retrasa la posibilidad
de desarrollo de los pueblos, de alcanzar una vida más digna de los ciuda-
danos, etc.; estado situacional que genera una grave alarma en el colectivo,
una defraudación legítima, que tiende a encarnarse en protestas sociales
altisonantes, en asonadas masivas que crean a su vez focos latentes de con-
flictividad social. Máxime, cuando los caudales o efectos -apropiados por el
agente-, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, factor que fue tomado en cuenta por el legislador para construir una
circunstancia de agravación en el segundo párrafo del articulado.
En cuanto al origen histórico del Peculado, Teodoro Mommsen, explica
que se llamaba depeculatos o peculatus publicus, y, por lo general, pecu-
latus, el hurto de cosas muebles pertenecientes al Estado; y se daba este
nombre porque antes de que se empezara hacer uso del dinero, los bienes
muebles que ocupaban el primer rango entre los comunes o públicos eran
717 Avnr-os Roonicuez, C.C. y olro', Modernas Tendencias Dogmáticas de la Jurisprudencia

Penal de la Corte Suprema, cit., p. 295.
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMTNISTR¡cIóN púsLrcR 55 t
los animales destinados al sacrificio, y por eso el hufto de los mismos era el
que ocupaba el primer lugar entre los de su clase718.
La palabra "peculado" sirvió en la antigüedad para designar el hurto

de las cosas pertenecientes al EstadoTle. Al develarse que la apropiación de
la cosa provenÍa del cargo, habrÍa que formular una acepción explicativa de
naturaleza distinta.
La razón para especificar la figura no residirá entonces en la natura-
leza de la cosa, sino en el vínculo de confianza. La naturaleza de la cosa
podría dar nacimiento a un peculado impropio que es una forma de hurto se-
gún la escuela toscana, escribe SoLEn, mientras que el vínculo de confianza
constituye la base del peculado propio, que es una ofensa contra la fe públi-
ca, identificada con la trufa en el sentido toscano de retención indeb¡da720721.
Siguiendo a Fo¡¡rÁru BRlEsrRR, diremos que la noción del peculado se logra
con un ingrediente más, que es el que pone el aspecto funcional, por el cual
se requiere que los bienes que son objetos del delito hayan sido confiados al
funcionario, de modo que la malversación viola también la fe o la confianza
pública722.
En sentido más jurídico, y ya por referencia a la época actual, por

Peculado se entiende, genéricamente, la incorrecta aplicación de las co-
sas o efectos confiados a un funcionario, que tenía el encargo de darles
un fin previamente convenido o establecidoTz3. Dicho en nuestras propias
palabras: el delito de Peculado importa aquella conducta delictiva atribuida
a un funcionario público -en pleno ejercicio de su actuación funcionarial-,
quien aprovechando indebidamente su posición de custodio de caudales o
efectos -de propiedad del Estado-, se apropia de los mismos, para luego
sacarlos de la esfera de la Administración y así ejercer un nuevo dominio
sobre los mismos.
Para Seu¡¡ns SrccHe, el peculado doloso es aquel hecho punible que se
configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal
o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales
o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén con-
718 Citado por Mour¡ AnRuale, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 55.
719 BeR¡¿er PrNzór.r, J.: Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 9.
720 Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 169.
721 Vide, al respecto, ReÁrecur SÁN*rez, J.: El Delito de Peculado. En: Derecho Penal. Par-
te Especial, cit., ps. 411-412; Ro¡es Vences, F.', Delitos contra la administración pública,
cit., ps. 241-242, Górr¡ez, E., Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., ps. 523-524.
722 Fo¡rÁN Bnresrnr, C.; Derecho Penal. Parte Especia{ cit., p. 844.
723 MoLrHn ARnusLn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 56.
338 D¡necHo pENAL - Pnnrg gspEctRl: Tot'lo V
fiados por razón del cargo que desempeña al interior de la administraciÓn

pública72a.
Es de verse también, que el principio de mínima interuención' ha de

ser concatenado con las necesidades de prevención del obieto tutela iurí-
dica,lo que en plano de la política criminal de esta conducción criminal, ha
significado la acriminación del delito de <Peculado Culposo>, tal como se
desprende del último párrafo del tenor literal del artículo 3B7o del CP, de-
terminando incidencias importantes en los fines preventivo-generales de la
pena. Aspecto en cuestión, legitimante conforme a la prevalencia del interés
jurídico de tutela, según el orden de valores ius-fundamentales así como de
una realidad criminológica inobjetable en nuestro país, donde la lectura nos
hace apreciar la cantidad de casos donde los funcionarios públicos se ven
involucrados en esta conductas delictiva, no siempre de forma intencional o
consiente, sino también, la vulneración de los deberes de custodia del bien,
permitiendo que otro se apropie de los caudales del Estado. Podemos definir
entonces, al Peculado Culposo, como aguella atribución que recala sobre el
funcionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien, que al no
adoptar las medidas necesan'as y pertinentes para su adecuada protección o
en franca dejadez a sus debe res de garantía, permite que otro suieto (intra-
neus o extraneus), se apropie o lo sustraiga de la esfera interna de la Admi'
nistración Púbtica, quebrantamiento de /os deberes específrcos de garantía
gue es objeto de acriminación por pafte del legislador.
Según nuestra lege lata la rotulación de la SecciÓn, ha tomado el nom-

bre de <Peculado", habiéndose incorporado al listado delictivo, las figuras
delictivas de Peculado Propio (doloso y culposo), el Peculado de Uso, la
Malversación de Fondos y Rehusamiento de entrega de bienes apareján-
dose una Cláusula de extensión de punición. En la legislación argentina se
ha venido llamar en el Capítulo Vll - MalversaciÓn de Caudales Públicos;
mientras que en elCapítulo Vll delTítulo XIX delCP españolde 1995, se ha
contemplado "De la Malversación".
Resulta importante distinguir, la figura típica del <Peculado> con el
delito de <Malversación de Fondos> -previsto en el artículo 389o del CP-;
en ambos supuestos del injusto funcionarial se identifica el mismo objeto
material (bienes estatales), el autor actúa en razÓn del cargo y son delitos
de petigro,la distinción radica entonces, en que en el delito de MalversaciÓn
de fondos los recurso del Estado son aplicados en la esfera privativa de la
Administración, mientras que en el Peculado, los caudales que Son apropia-
dos por el funcionario son sustraídos del ámbito interno de la AdministraciÓn,
tomando lugar una aplicaciÓn privada de los fondos públicos. Así, Molt¡¡n
724 S¡t-¡Nns Stccna, R.; Dellfos contra la AdministraciÓn PÚblica, cil.' p.292
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrRACróN púBLrcA 339
AnnueLA, al sostener que siguiendo el modelo de la legislación italiana, para

diferenciar el Peculado propiamente dicho, de la Malversación, entendiendo
que mientras el primero era la mala aplicación de los bienes públicos, por
parte de un servidor público, el segundo era la mala inversión (incluida natu-
ralmente la apropiación) que un oficial público *como se denomina al sujeto
activo calificado de este género de infracciones en la legislación catalina- o,
aún, un particular, hiciere de bienes respecto de los cuales -aunque no per-
tenecientes materialmente a la administración- hubiere entrado en posesión
por razón de su oficio o servicio, entendido el caso, en relación con el parti-
cular, de las funciones públicas que, transitoriamente, desempeñaba725.
Las diferencias de la figura delictiva de <Peculado> con el tipo penal
de <Apropiación llícita> - artículo 190o del CP, es de verse en la medida que
ambas figuras delictivas importan conductas de apropiación, de sustracción,
mediando el desapoderamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo,
trasladando el sujeto activo el objeto material hacia una nuevo ámbito de
custodia; la divergencia de tipicidad objetiva, hemos de encontrarla primero
en la cualidad del sujeto activo. El delito de Peculado, exige que el autor sea
un funcionario o servidor público, que reciba en custodia el bien -en razón
del cargo-, por lo que se trata de un delito especial propio, mientras que el
delito de Apropiación llícita responde a la idea de un delito común, autor del
delito puede ser cualquier persona. Así también podría agregarse, que el
objeto material es de pertenencia estatal en el delito de Peculado y, en la
Apropiación llícita el bien -objeto de apropiación, sin embargo, conforme
la cláusula de extensión -propuesta en el artículo 3920 del CP, los bienes
pueden ser también de los particulares, lo que quebrarÍa de cierta forma di-
cha argumentación726. Parece, por ende, que el núcleo diferenciador estriba
en que los bienes en el caso del Peculado, ingresan a la esfera de custodia
del agente en razón del cargo funcionarial, de ahí que aquél quebrante los
deberes inherentes a su función, lo que no puede suceder en la Apropiación
ilícita, ello al margen de la oscura delimitación criminosa, que acontece entre
el segundo párrafo del artículo 190o con la extensión de punición contenida
en el artículo 392o del CP727.
¿Cuál sería el bien jurídico tutelado en el delito de Peculado? Hicimos

alusión a un comportamiento que subvierte los objetivos esenciales de la
Administración Pública según el Estado Social, que es de servir a la co-
munidad, de modo que el agente tuerce dichos cometidos, perturbando el
725 Molrr.¡¡ AnnuaLn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 52.
726 Asi, M¡nrilez Annlere, A., Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.
727 V¡de, al respecto, Peñ¡ C¡enen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps. 285-288.
340 Denacno pENAL - Pnnrp Esppcr¡l: Tovo V
correcto funcionamiento de la Administración, al apropiarse de caudales y

efectos que pertenecen al Estado, asumiendo una conducta privatizadora
del cargo público. Se presente así, una afectación a los fines que deben
cumplir los bienes en el entramado estatal, que también involucra a un plano
de legalidad; permitiendo colegir varios intereses jurídicos afectados, donde
el acento ha de ponerse en una administración funcional apegada a la Ley y
a la Constitución.
La infracción del deber no resulta el bien jurídico tutelado por la norma
penal, mas sÍ constituye un elemento a saber importante, en orden a esta-
blecer la relevancia jurídico-penal de la conducta; el disvalor de la acción
propiamente dicho, con los añadidos de imputación (objetiva y subjetiva) que
ello requiere.
En la doctrina colombiana, se dice que el interés protegido no tiene un
carácter meramente patrimonial, en cuanto el legislador considero preemi-
nente la consecución de la actividad funcional, que se viola todas las veces
que elfuncionario invierte el título de la tenencia y aprovecha para sí o para
un tercero los bienes que posee por razones del cargo o la función728. Desde
otra tribuna, se dice que en relación con la figura del Peculado, lo que se
protege es el interés que sobre los bienes que le pertenecen de manera real
o funcional (y en ocasiones meramente figurativa), conjuga la administración
pública, vale decir, lo que se protege es el patrimonio público de aquellos
ataques reales o potenciales que pueden ser en contra suya materializados,
bien sea desde adentro (por un intraneus), bien sea, como acontece en mu-
chas oportunidades, desde afuera (por un extraneus)72e.
Para Cneus, siguiendo la orientación de la doctrina argentina, señala
que es la preservación de la seguridad de los bienes públicos como garantía
del normal cumplimiento de la función patrimonialdel Estado, colocándose el
delito en el cuadro de las malversacionesT3o. En tanto que para DoNNA, el bien
jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración,
pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en
razón de los deberes especiales que le incumben a un funcionarioi3l.
En la doctrina nacional, AeRruto VÁsouez, siguiendo la doctrina espa-
ñola, aboga por la postura que señala que el objeto de tutela es la correcta
gestión y utilización del patrimonio público por parte de la AdministraciÓn
728 Benn¡r PrNzóH , J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 16.
729 Morrrln ARRualn, C.; Delltos contra la Administración Pública, cit., p. 56.
730 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 296,
731 Do¡¡run, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 259.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN puBLrcA 341
Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad732. Ro¡ns Vnn-

ons, sostiene que la teoría que mantiene la teoría de la pluriofensividad del
peculado, como es el caso de España y Perú, mantendrá la fórmula de que
el bien jurídico es de modo genérico los intereses implícitos en la administra-
ción pública (patrímonio público y deberes de lealtad), ya dando preferencia
a uno u otro interés733.
El deber de "lealtad" puede provocar incoherencias en la tarea inter-
pretativa, el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustanti-
vidad que debe preservar la labor de hermenéutica, donde los deberes de
lealtad evocan un concepto, cuyo carácter etéreo puede no conciliar con la
delimitación de aquellas conductas merecedoras de reproche penal. A nues-
tro entender la correcta gestión de la administración del patrimonio estatal,
apunta en mejor medida el objeto de tutela.
Para ReÁrecur SÁncuez, la norma resguarda la correcta administración
de los intereses patrimoniales del Estado, evitando el abuso del poder confe-
rido al funcionario público en razón de su cargo734. En tanto que para Álvarez,
en eldelito de peculado siempre se afecta el patrimonio del Estado, pero con
mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la Administración Pública y
la confianza de la ciudadanía en sus institucionesT35.
La doctrina española, representada por Monnles Pnnrs y Monnrrs Gnn-

cin, apuntan al principio de eficacia, señalando que el aludido principio per-
mite localizar, al igual que el resto de los delitos contra la Administración
Pública, un principio jurídico de actuación con entidad suficiente como para
reclamar tutela penal de modo independiente, sin vaciar de contenido otros
de no menor importancia, como el principio de legalidad, excesivamente in-
vocado en la hermenéutica de diversos capítulos y que, de ser el único prin-
cipio jurídico realmente merecedor de tutela, habría provocado una drástica
reducción de las figuras delictivas contenidas en elTÍtulo XlX736.
Se dice también, que el bien jurídico hemos de cifrarlo en el patrimonio

público y en los servicios que gracia a él han de prestarse a la comunidad737.
Para MnnrÍruEz ARRrerR, lo que se tutela es el correcto funcionamiento de la
732 AseNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 333.
733 Ro¡ns Vnncns, F.; Delifos eontra la administración pública, cii., p.244.
734 ReÁrecur SÁ¡rcHez, J.; El Delito de Peculado, cit., p. 413.
735 ÁrveRez, J.B.H.; E/ detito de Peculado, cit., p. 33.
736 MoReres Pnnrs, F./ Mon¡les G¡ncie, O., Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lll, cit., p. 1685.
737 Onrs Benerucuen, E., Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1852.
342 DsnecHo pENAL - PRnrg esppctll: Tovo V
Administración pública, concretamente de la actividad patrimonial, pues lo

que Se castiga no es sólo al funcionario que sustrae o administra los causa-
les puestos a su cargo de forma distinta a lo señalado por la ley respecto a
bienes, que por ser del Estado, y de todos, gozan de una especial protec-
ción738.
En la jurisprudencia nacional, según lo expuesto en la resolución con-

tenida en el Exp. No 3630-2001-Ucayali, se dice que: "En el delito de pecu-
lado el bien jurídico es e/ normal desarrollo de /as actividades de la admi-
nistración pública, garantizando el principio de no lesividad de /os lnfereses
patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que
se halla facultado elfuncionario o se¡vidor público que quebranta los deberes
de lealtad y probidad'l3s.
a. Sujeto activo
Conforme la estructura normativa del artículo 3B7o del CP, la calidad

de autor sólo puede tenerla el funcionario o servidor público, constituye un
delito especial propio, característico de los injustos funcionariales, cerrando
el círculo de sujeto activo a aquellos que en razón de la actuaciÓn funcional,
se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya administración, percepción o
administración le estén confiados en mérito al cargo.
No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidu-
ra funcional, pues debe verificarse que la conducta típica haya tomado lugar
<por razón de su cargo>; si el agente sólo detenta la condición de servidor
público y así ingresa ala oficina de otro empleado público y sustrae todo el
sistema de cómputo, no será autor del delito de Peculado sino de Hurto sim-
ple, al no ser custodio del objeto materialdel delito.
Hablamos por tanto, de una relación de <Garante por asunción de de-

beres funcionales>, lo que implica que el delito -in examine-, puede tomar
lugar tanto en su modalidad comlsiva como omisiva.
El sujeto activo es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de
un modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra
o custodiaT4o.
738 M¡nrínez ARnrern, A.: Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.

739 Snrnz¡n SÁrcnez, N.', Jurisprudencia Penal, cit., p 207.
740 ReÁrecur SA¡¡cxez, J.', El Delito de Peculado, cit., p.418.

TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMINrsrRaclóN púslrce J+J
Si autor puede ser únicamente un intraneus con la condición de Ga-

rante de los bienes, los particulares (extraneus) no pueden responder por
dicho título delictivo, al no poder quebrantar los fundamentos materiales que
ligan alfuncionario con el objeto material del delito, de manera que su parti-
cipación en el decurso de la actividad típica, sólo puede ser reputada como
pañicipación delictiva (complicidad), siempre que hayan actuado con dolo,
siguiendo el principio de la Unidad en elTítulo de la lmputación.
No puede aceptarse dogmáticamente, que sobre un mismo hecho,
exista una condena como autor del delito de Peculado a un funcionario pú-
blico y, otra condena a un particular por el delito de Receptación; el particular
no puede tener el dominio funcional del hecho, al carecer de la investidura
pública que permite la construcción de la condición de "Garante".
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 2695-2001-Lima, se dice que: "E/

encausado recibió la cantidad de trece mil ochocientos nuevos so/es en su
condición de Tesorero del Comité Vecinaly cuando se le solicitó la rendición
de cuentas, recurriendo al engaño y a la astucia pretendió justificar supues-
fos gasfos hasta por Ia suma de doce mil quinientos cuarenta y seis so/es
con el propósito de obtener un provecho patrimonial tratando de mantener
en error a los pobladores de Pilcopata. Además, se aprecia que el acusado
no tiene la calidad de funcionario público toda vez que fue elegido por los po-
bladores como parte del Comité Vecinal, por lo que no se configura el delito
el delito de Peculado, sino el de Estafa"741.
Particular situación ha de meritar la intervención del Usurpador, del
intruso, aquel que de forma ilegítima ejercita una actuación pública, en franca
contravención a la legalidad aplicable; aquél como tuvimos oportunidad de
señalar en el análisis dogmático del artículo 361o del CP, al no estar revestido
de la cualidad de funcionario y/o servidor público no está en condiciones ma-
teriales (sustantivas) de poder perpetrar injustos típicamente funcionariales
como es el delito de Peculado. No obstante, situación distinta es de verse
ante aquellos funcionarios de facto, que estando propiamente insertos en la
plana funcionarial de la Administración, asumen funciones 1ue legalmente
se le viene atribuidos a otros funcionarios-, pero que en los hechos, se le
viene reconocidas dichas potestades, conforme a la estructura organizacio-
nal estatal, tal como sucedió en el caso del Ex Asesor del SIN - Vladimiro
Montesinos Torres, dando lugar a incriminaciones por el delito de Peculado,
muy a pesar de que según la normativa en cuestión, dicho personaje no tenía
la función de percibir, administrar o custodiar caudales o efectos públicos.
Cuestionamiento por parte de un condenado por complicidad de Peculado,
en el sentido de que al ser Montesinos un Usurpador de la Función pública
741 S¡rnz¡R SÁ¡rcHez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p.203

344 DEnecno pENAL - Penre esp¡crel: Tovo V
(autor), no se le podía imputar a él ser partícipe de dicha figura delictiva, lle-

gando a una acción de Agravio Constitucional (Habeas Corpus), al máximo
-
intérprete de la constitucionalidad normativa Exp. No 2758-2004-HC-TC,
en cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: "Esfe Tribunal coincide con lo
señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura,
en el caso, delito de peculado. Si bien es cie¡to que formalmente Vladimiro
Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor ll de la Alta Dirección del Ser-
vicio de lnteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del
S/N, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos,
por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el
artículo 387 del Código Penaf'.
Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa,
escribe Solen, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de
órganos superiores o por descuido de éstos. En ambos casos, el sujeto pre-
senta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe, es un
pago hecho al fisco y, en consecuencia, la substracción que aquél ejecute
es peculadoTa2.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado como titular y dueño del patrimonio que administran, cus-

todian o perciben los funcionarios y servidores públicos, en razón del cargo
funcional; y de forma mediata los comunitarios como naturales destinatarios
de los fondos públicos que son apropiados indebidamente por los intraneus.
Se observa de la redacción normativa -propuesta en los términos lite-

rales del artículo 3B7o del CP-, que se hace alusión a una serie de elementos
de configuración típica, cuya adecuada concepción requiere de un análisis
pormenorizado, al constituir elementos esencialmente <<normativos>.
La conducta será en principio comisiva, en el sentido de que el autor

ha de ejecutar una acción de apropiación o de utilización, dando lugar a una
nueva esfera de custodia, sustraída del ámbito privativo de la Administración.
Sin embargo, no olvidemos que los verbos típicos han de ser interpretados,
desde una acepción material (normativa) y no naturalística, propiciando una
orientación teleológica, que en el presente caso, implica la admisión de una
"comisión por omisión dolosa" (omisión impropia)743, cuando el funcionario
742 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 181 .
743 Asi, Doru¡l¡, E.A., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cil., p. 278
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMrNlsrRACróN púBLrcA 345
(custodio del bien), permite de forma deliberada que otro sujeto (funcionario
o no funcionario), se apropie del bien, sustrayéndolo de la esfera de custodia
de la Administración, lógicamente en concierto criminal.
c.1. Objeto material del delito
Se enumera en la descripción típica -como objeto material-, a <cauda-

les y efectos>>, sustrato material, cuya definición conceptual debe ir conca-
tenada con los verbos típicos empleados en el tipo penal, esto es, <apropiar
y utilizar>, en el sentido de que dichos objetos sean susceptibles de apre-
hensión y de desplazamiento de un lugar a otro, entendiendo que la confi-
guración del delito de Peculado supone la sustraer el bien de la esfera de
custodia de la Administración.
Empezamos, por <caudales>, serán todos aquellos bienes de la Ad-
ministración, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan
al patrimonio estatal, a través de diversas formas de adjudicación, formando
parte del acervo (activos), que han de ser contabilizados por las agencias
competentes. Consecuentemente por caudal público se ha entendido que lo
constituye cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables suscepti-
bles de ser convertidos en dinero744745.
No es necesario, en ese sentido, que aquéllos sean de propiedad pú-
blica, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una
determinada finalidad (por ejemplo, dinero destinado a la realización de un
giro postal)746. Estamos hablando de todos aquellos bienes (muebles), valo-
res, títulos, etc., cuya aprehensión permite a su tenedor hacerse de un deter-
minado patrimonio, sin necesidad de que expresen una suma líquida, basta
que sean negociables (cheques al portador). Entonces, no hay problema en
considerar como "caudales" a todo bien mueble con contenido económico,
señala Aea¡¡ro VAseuezTaT.
No haber colocado eltérmino de "públicos", permite --como anota Ro-
que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares,
¡Rs VnnoRs-, inferir
siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o
que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante so-
744 MART|NEZ AnRrer¡, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.

745 Vide, al respecto, BeRN¡r- Pr¡rzó¡l, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 18.
746 Monarrs Panrs, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1688.
747 Aaaruro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 347.
346 DeRecuo pENAL - PRRte gspsctRl: Totvto V
bre los mismosTas. Dicha anotación Se refueza con la previsión contemplada

en el artículo 392o del CP.
Se pone de relieve en la doctrina, la situación de los bienes inmuebles,
aquellos comprendidos en el artículo 8B5o del CC, que en el marco del delito
de Hurto, no han sido incluidos por motivos normativos y semánticos, en
orden a guardar con propiedad la materialidad delictiva. Empero, cuestión
distinta sucede en el delito de Peculado, donde debemos fijar dicha posibi-
lidad, conforme a la naturaleza jurídica de los verbos típicos, "apropiarse"
y "utilizar"; mediando una connotación conceptual que permita verificar la
materialidad fáctica del hecho atribuido al intraneus. La AdministraciÓn, en
su proceder ejecutivo, incauta bienes inmuebles, el marco de los procesos
coactivos de la SUNAT o con motivos de la persecuciÓn penal, observándo-
se en algunos casos, como ciertos funcionarios emplean (utilizaciÓn) dichos
inmuebles a título personal, como casa de playa, arrendando los inmuebles
o utilizándolos como centros de campañas políticas, en evidente vulneración
a los fines previstos en la Ley, siempre y cuando se haga la distinciÓn con
el objeto material propuesto taxativamente en el artículo 388o del CP (vehí-
culos, máquinas de trabajo, etc.). Para entender la diferencia entre ambas
figuras, debe entenderse que los bienes del artículo 387, a diferencia de los
del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo
del funcionario público74e.
Lo afirmado guarda coherencia entonces que la acción de utilizar, a
diferencia de la legislación argentina, donde se ha optado por la acción de
susfraer, lo que dificulta la interpretación esbozada.
Por ello, señala MoHres Flones, no se le puede imputar a título de autor
por peculado al director de un hospital nacional que se apropia de órganos
humanos destinados para trasplantes, esto debido a que los Órganos huma-
nos no tienen una valoración en el tráfico económico ni su comerciallzaciÓn
está permitida y esta no forma parte de los bienes de la AdministraciÓn Pú-
blica7so. Tipificación penal que se traslada al ámbito normativo del artículo
318-Adel CP.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 5295-98-Trujillo, se expone
que: "En lo que concierne at delito de peculado, debe tomarse en cuenta
que la noción de "patrimonio público" está evolucionando, de únicamente
considerarse a /os bienes delfísco o deltesoro público, pasando por la con-
748 Ro¡es Vnncns, F.; Delifos contra la administración pública' cit.' p 256.
74g Ae¡Hro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 345-346.
750 Mo¡¡res Frones, E.; Anátisis det delito de Peculado por Apropiación. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal, T. 3, cit., P. 147.
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púaLrc¡ 34'7
cepc¡ón que la amplía a /os br'enes de /os disfinfos entes públicos (Gobiemo
Central y dependencias, empre sas pú bl icas, organismos autónomos, gobier-
nos /ocales y regionales), hasfa llegar a la modema conceptualización, que
engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad privada,
siempre y cuando éstos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la
administración pública, en condición de disponibilidad juridica y que permite
la ampliación de la tutela penal'751.
Los <efectos)), son por su parte serán aquellos que no son fungibles
(como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de utilización;
lo serán todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero)7u,, (...), con
independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la Ad-
ministración. Esta consideración, lógicamente no afecta a pequeñas sustrac-
ciones de material, mas se nos antoja imprescindible ante expropiaciones
cuantiosas del mismo, sobre manera allí donde las necesidades de la admi-
nistración obligan al almacenamiento de importantes contingentes (queda-
rían pues integradas en el tipo las substracciones de material de oficina, tales
como papel, bolígrafos, grapas, etc., generalmente no inventariable, con el
propósito de revenderlo en la papelería familiar)753.
Sólo resulta necesario que el efecto haya sido confiado al funcionario

público, en razón del cargo, sin ser indispensable de su incorporación formal
al patrimonio estatal.
En elAcuerdo Plenario No 4-2005/CJ-116, sobre los Caudales y efec-
tos, se señala que: "Los primeros son bienes en general de contenido eco-
nómico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables".
c.2. El caudal o efecto (objeto material), debe ser objeto de custo-

dia, percepción o administración por parte del autor
lnteresa fijar con propiedad de hermenéutica, la forma de cómo se

construye la relación de garantía entre el funcionario público y el bien, de-
biendo tomar lugar en "razón del cargo"; como bien dice BenHm PrNzóru, es
necesario que exista una relación funcional entre los bienes materia de apro-
piación o del uso indebido, y las funciones propias del agenteTsa.
751 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Código Penal, T.ll, cit., p. 574.

752 Así, MenriNez Annrera, C.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3144.
753 MoR¡res Pn¡rs, F. y olro, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p. 1687.
754 BeRN¡r- Pr¡¡zóru, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 20.
348 DenEcHo pENAL - PRRre gspEclel: Tovo V
Custodia es la actividad de cuidado y vigilaneia sobre los bienes, que

importa su tenencia , y realizada como función administrativa; no es la mera
actividad administrativa de vigilancia (p.ej , elcuidado de un furgón de dinero
de un banco que lleva a cabo un agente de la fueza pública)7ss. Si quienes
se apropian del dinero son los vigilantes de seguridad (privada), quienes
trasladan el bien mueble desde la institución al banco, no se configura el
presente delito, sino el de Hurto, al carecer de la vinculación funcionarial'. "en
razón del cargo"; pero sí están insertos en la plana laboral de la Administra-
ción si pueden estar incurso en el delito de Peculado.
Por custodia se entiende "guardar con cuidado y vigilancia" en este
caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la
tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, pero que
al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en
custodia en razón del cargo756. La <custodia> importa por tanto, la detenta-
ción fáctica del bien (efectos o caudales), que ingresan a la esfera de custo-
dia del funcionario, quien se convierte en Garante, siempre y cuando haya
ingresado el bien en razón del cargo, si es que el caudaf fue de detentado de
forma momentánea, por que el funcionano encargado le pidió que lo cuidará
por un momento y así se produce su apropiación, será un delito de Hurto y
no de Peculado.
La <custodia>, importa, por ende, una tenencia material de la cosa, del
bien -objeto de apropiación o sustracción, una detentación fáctica que per-
mite al agente emprender las modalidades típicas en cuestión, infringiendo
los deberes de custodia, protección y conservación del bien.
Mediante tales formas de posesión, que la ley penal ha establecido,
el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado,
conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo757.
<Percibir> implica recibir caudales o efectos en razón del cargo fun-
cional, la administración reparte bienes a determinados funcionarios para
cumplir los cometidos propios de la Administración. Aquí el sujeto activo se
desempeña en nombre y por cuenta de la Administración Pública, esto es,
recibe caudales o efectos siempre y para la Administración Pública7s8. El au-
tor se erige en Garante de los bienes que recibe, que en vez de darles una
756 DoHN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.277.
757 Ro¡as V¡ncrs, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 253.
758 Mo¡rrrs FronEs, E., Análisis del delito de Peculado por Apropiación. En. Gaceta Penal
& Procesal Penal, T. 3, cit., p. 145.
TÍrulo XVIII: Dnrros coNTRA r.A ADMrNrsrRaclór{ púelrce 349
aplicación pública, los sustrae de la esfera de la Administración, sea apro-

piándose de ellos o utilizándolos de forma indebida.
La percepción es la facultad por la cual se reciben bienes para la admi-

nistración pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos
o derechosTse.
Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines, reciben
diaria y cotidianamente dinero del público, sea en los depósitos regulares en
el cobro de impuestos, tasas o arbitrios; si el dinero ingresa de forma ílícita,
merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia, no
habrá delito de Peculado sino de Exacciones llegales; llevarse el dinero es
un acto posterior a la consumación no penado. por consiguiente, los bienes
(efectos y caudales) deben tener una procedencia lícita76o.
La "Administración" supone actos de gestión sobre una determinada

actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos
aquellos actos encaminado al buen manejo de la cosa pública. ElAdministra-
dor, por ende, no cuenta con la detentación fáctica de los caudales o efectos,
aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados
conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos plasmados
al interior de la Administración; si aquél no es lo suflciente diligente para
cautelar su correcto uso y, asítoma lugar la sustracción del dinero -puesto a
su confianza- se configura el delito de Peculado culposo y no la modalidad
dolosa.
La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente ala tenencia ma-
terial de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no
importa tener bajo custodia física761; el administrador puede tomar decisio-
nes, que impliquen la salida de los bienes de la esfera de la Administración,
sin haberlos tenido físicamente, por ejemplo, el director de una Municipalidad
que ordena a sus subalternos el desplazamiento de los dineros recaudados
por elfisco a su domicilio.
Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los

administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del
Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc762.
El Tribunal Supremo en elAcuerdo Plenario No 4-2005-CJ-116, sobre
estos elementos, sostiene lo siguiente: "La percepción no es más que la
759 DoruNa, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.276.
760 Así, Ae¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra Ia Administración púbtica..., cit., p. 353
762 Ro¡ns V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p.252.
350 DEnecHo pENAL - Pnntp espgcr¡t-: Tovo V
acción de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa

pero siempre lícita.
La administración, que implica las funciones activas de manejo y con-

ducción.
La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección,
conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales
y efectos públicos".
c.3. La percepción, custodia y administración de los bienes, debe

estar confiados en "razón del cargo"
Acreditar la relación funcionarial entre el funcionario y el objeto mate-

rial del delito, resulta trascendental en la labor hermenéutica, cuya ausencia
determina la atipicidad objetiva de la conducta; es pues, la relación funcio-
narial,lo que construye la calidad de Garante así como la infracción de los
deberes inherentes al cargo.
Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vínculo
que unía al funcionario con los caudales o efectos confiadosT63; supone la
ruptura de la relación de fomento, protección y garantía, base esencial de los
deberes que asume elfuncionario cuando se convierte en Garante de dichos
bienes, él cual también se maniflesta cuando toma lugar el Peculado por uti-
lización. Una confianza, cuyos contornos de materialidad tÍpica, exigen más
que una mera desatención, necesita de un verdadero quiebre, propuesto en
un contenido de desvalor significativo.
Dicho lo anterior, lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de
los deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya
confiado al intraneus en razón del cargo, si simplemente el custodio de un
bien, le pide a otro servidor, cuya función nada tiene que ver con custodiar
objetos, que le cuide la máquina, mientras atiende a un particular y, así este
último se apropia de aquél será constitutivo de delito de Hurto, así también
cuando el servidor penetra en la oficina de otro y se lleva el CPU, asÍ como
la apropiación de bienes personales del funcionario; cuando ejerce violencia
para desapoderar al funcionario del bien custodiado o percibido, será un de-
lito de Robo. No comete eldelito elfuncionario que saca el bien que custodia
o administra otro funcionarioToa.
763 Do¡¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 280.
TÍrulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMINrsrRAcroN püBLtcA 351
como bien escribe Mou¡¡n AnnuaLn, sea que la adscripción del bien al
funcionario provenga de la ley o delacto administrativo, (...), lo cierto delcaso
es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo exis-
tir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material),
de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los
cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida delejercicio del
cargo y no de la función, no se estructura el hecho punible contra la adminis-
tración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico76s.
No se trata aquí de confiar, en el sentido de tener confianza personal-
mente en elfuncionario, sino de estarla encomendada una de esas funciones
por razón de su cargo,lo cual resulta de la norma legal o resolución que lo
disponga766.
Siguiendo el hilo conductor esbozado, diremos que dicha retación fun-

cional, importa una precisión en el marco del análisis típico, de que la apro-
piación o utilización de los caudales públicos no hayan de tomar lugar, única-
mente en el decurso del ejercicio funcionarial del intraneus, pues al incluirse
que la conducta ha de proceder en razón del cargo, exige que la materialidad
típica sea producto del abuso y/o aprovechamiento que le concede al autor
su condición de perceptor, administrador o custodio de los bienes767. No bas-
ta, por tanto, que acontezca la acción tipica con ocasión det cargo, tal como
puede verse cuando el servidor público (custodio del bien), en eldecurso de la
madrugada ingresa conjuntamente con otros malhechores a la entidad pública
donde labora a efectos de apropiarse de los bienes muebres de su oficina,
con rotura de obstáculos y durante la noche, configurándose eldelito de Hurto
agravado; empero si dicho acceso toma lugar con las llaves de acceso al lugar,
que cuenta, por razón del cargo, ingresando directamente al espacio físico
donde se guardan las computadoras, si habrá delito de peculado.
En <razón del cargo> supone que el funcionario o servidor público,
tenga por competencia funcional las labores de perceptor, custodio o admi-
nistrador de caudales o efectos o que por disposición de una resolución así
se determine; será la Ley o los procedimientos legales aplicables, los que
inciden en establecer la esfera competencial del intraneus para erigirse en
dichas cualidades funcionales. A lo cual se puede añadir, siguiendo a Ro¡ns
Vnncns, el mandato u orden legítima, siempre que coincida con las funciones
inherentes al cargo768.
765 Molr¡¡nARRuaun, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit., ps.72-73.

/bb ForrÁN BerEsraa, C.; Derecho Per¡al. Parte Especia/, cit., p. 852.
767 Vide, al respecto, RrÁrecur SÁNcHez, J.', El delitc de Peculado, cit., ps. 426-429.
768 Cfr., Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 251 .
352 DeRscso pENAL - PRntg especlal: Tovo V
Si es que de forma ocasional se le encarga a un funcionario la custo-

dia de bienes y así se apropia de aquello, no se habrá configurado el injusto
de Peculado, pero si por motivos excepcionales y de urgencia, no habiendo
funcionario competente para hacerse de la percepción de los caudales ante
un caso de calamidad pública y así se designa a un funcionario como per-
ceptor de aquéllos, sí estará incurso en el delito de Peculado agravado -por
el destino de los bienes-.
Como ha señalado MoRnles Gnncí¡, en la doctrina española, debe vin-
cularse a las formas de expresión jurídico administrativas para inferir de ellas
los casos en que el elemento típico se hallará presente y entre las que sin
duda se encuentran la disposición legal, reglamentaria, el acto administrati-
vo y el contrato excluyéndose los supuestos de mera ocasionalidadT6e en la
gestión del objeto materialy la costumbre cuando ésta no es "extra leger¡"tto'
(...) siendo indiferente que el funcionario tenga los bienes en una posesiÓn
inmediata, bastando que lo detente de forma mediata771.
En elAcuerdo Plenario, -antes citado-, con respecto a este elemento,
se hace alusión a la "Exisfencia de una relación funcional entre el suieto
activo y los caudales y efectos. Se enflende por relaciÓn funcional el poder
de vigilancia y controlsobre Ia cosa como mero componente tipico, esfo es,
competencia del cargo, confianza en el funcionario en vi¡1ud del cargo, el
poder de vigilar y cuidar los caudales o efecfos".
c.4. Peculado por Apropiación
El injusto penal se manifiesta a partir de variantes conductivas, merced

a las cuales el agente logra concretizar su propósito delictivo, en la presente
hipótesis, <apropiarse de los caudales o efectos estatales o privados>. El CP
colombiano tipifica esta conducta en su artículo 1333o, donde el provecho
puede ser para si o para un tercero.
Mediante elacto de "apropiación" el sujeto activo se hace de la tenencia

fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la Administración,
el autor está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o
caudales, ora llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo
en una cuenta bancaria (a su nombre o de un tercero - testaferro).
769 Así, Politoff L , S y otros; Lecc¡ones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, crl., p
493.
770 Citado por Moneles Pners, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, f . lll, cit., p. "1690.
771 Mnnrí¡rez ARRter¡, A; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3146.
_l
Tilulo XVIII: DEI-rlos coNrRA LA ADMrNrsrR¡ctóN púslrcn 353
La apropiación no es propiamente una sustracción, conforme la segun-

da terminología invocada, el bien ha de estar generalmente bajo la detenta-
ción fáctica del sujeto pasivo, lo que no sucede acá, en tanto el agente es el
custodio del bien -objeto de apropiación-.
En la legislación comparada, concretamente en el CP argentino, se ha
empleado el término "sustracción", tal y como se desprende en las figuras
delictivas de Hurto, lo que puede conllevar ciertos reparos a efectos de fijar
la realización típica del delito; entendemos por sustraer, aquella acción que
acomete el sujeto activo, desplazando el objeto material de la esfera de cus-
todia del sujeto activo a nueva esfera de custodia, ejerciendo un nuevo do-
minio sobre la cosa. Se dirÍa, por tanto, que no puede sustraer el bien, aquel
que lo mantiene en su esfera de custodia, de acuerdo a la descripción típica
propuesta en el artículo 3870 del CP; sin embargo, eso no es tanto así, pues
autor del delito de Hurto, puede serlo también aquel que cuenta con la tenen-
cia de la cosa, valiéndose de dicha situación para sustraer el bien de la esfe-
ra de posesión del sujeto pasivo. Como hemos sostenido en otros apartados
de la monografía, no necesariamente el apoderamiento debe significar un
acto típico de desposesión, de que sustraiga el bien que se encuentra bajo
la tenencia efectiva delsujeto pasivo, pues basta que el objeto se encuentre
en cualquier lugar, fuera del alcance de su titular, pero en un lugar que indica
plenamente su ajenidadttt; de no ser así, se comprendería la acción en los
alcances normativos del delito de Apropiación llícita, lo cual es a todas luces
equivocado, en este caso el bien no ingresó de forma legítima al ámbito de
tenencia del autor.
Así, CnEus, al escribir que sustraer, significa extraer o quitar los bienes
de la tenencia de la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por
las leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente
de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que
el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera
de tenencia o en la de un tercero, sustrae el que quita el bien de la esfera de
tenencia administrativa, aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad
de apartarlo o separarlo de ella773.
Punto importante a saber, es que el legislador nacional no ha condi-
cionado la perpetración del injusto de Peculado, al valor del bien (efectos
o caudales), tal como sucede en el caso del Hurto, por lo que se estimaría
configurado este ilícito penal cuando el funcionario se lleva a su casa el la-
picero (un sol), que le fue confiado en razón del cargo. La interpretación de
la normativa penal no puede apegarse a un sentido literal, que si bien puede
772 PEñ¡ Cnanene FRevne, A.R.: Derecho Penal. Farle Especial, T. ll, cit., p. 166.
773 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especia!, T. !1, cit., p. 296.
354 D¡nEcHo pENAL - PaRrE gsprctel: Tovo V
resultar correcto desde un prisma de estricta legalidad, ha de ser incorrecto

desde los criterios legitimantes de un Derecho penaldemocrático, que ha de
ejercer filtros de corrección normativa, conforme a criterios de mínima rele-
vancia jurídico-penal, de manera que habría que rechazarse dicha conduc-
ción típica, dejando a salvo la responsabilidad administrativa -si la hubiere-,
máxime si dicho objeto le ha sido dado para su uso; mas caso distinto, es de
verse cuando el servidor todos los días, se apropia de un lapicero pertene-
ciente a la Administración.
Tampoco se ha considerado la cuantificación significativa del bien,
como circunstancia de agravación, lo que ha importado dicha cualidad ha
sido el destino de final del bien. Esta explicación, señala Álvarez, la hallamos
en la naturaleza jurídica del delito de peculadoTTa. Sostuvimos que el funda-
mento materialdel injusto no radica en un basamento patrimonialista, sino en
la infracción de los deberes inherentes al cargo funcionarial.
Por "Apropiar" se entiende la ejecución o materializaciÓn de actos de
disposición "Uti Dominus", es decir, actos de señor y dueño, lo que com-
portaría, de un lado, el que bien entrase, por una instante siquiera, en la
esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente
la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y
verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Adminis-
tración775.
A nuestro entender, la apropiación sólo ha de importar la sustracción

del bien de la esfera interna de la Administración -de forma definitiva-, si
solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y lue-
go devolverla, sería un Peculado de Uso y, si saca el bien, por ejemplo una
computadora y la destruye, habrá delito de Peculado por Apropiación. La
interpretación configurativa de este injusto, no puede asimilarse al delito de
Hurto, donde la materialidad típica, se secciona en dos actos, requiriéndose
que el autor haya tenido un tiempo mínimo de disposición del bien, para que
tome lugar las formas de imperfecta ejecuciÓn; el Peculado porApropiaciÓn,
es un delito de peligro, de manera que basta que se verifique la salida del
bien de la custodia de la Administración, siempre que el agente no tenga la
intención de devolverlo (sólo ante bienes no fungibles).
¿En qué casos puede observarse la apropiacón? Cuando el agente

vende el bien, lo arrienda, lo da en donación o en usufructo, lo regala, etc.;
cualquier acto que manifieste la intención concluyente y definitiva de no re-
tornar el bien a las arcas del Estado.
774 Huoo Árvenez, J.B.; E/ delito de Peculado, cil', p.247.

775 Mor-r¡¡¡ ARRual¡, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit.' 86-87
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNtsrR¡cróN púelrca 355
La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de

incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor,
acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata
(venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo propietario, entrega a terceros, do-
naciones, etc.)776
El funcionario o empleado público se apropia de los caudales u otros
bienes sobre los cuales ejerce el derecho -o facultad inherente a su función-
de guarda, custodia, administración, etc., cuando arbitrariamente se compor-
ta frente a ellos como señor y dueño777. Así, ReÁrEcur sÁr.¡cnez, al sostener
que la apropiación implica que el funcionario o servidor público dispone del
patrimonio del Estado como sifuera su legítimo dueño778.
si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor

público (custodio de la caja chica), será delito de Estafa y no de peculado.
Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10,000

nuevos soles y al cabo de una semana los retorna a las arcas estatales, no
se dará un Peculado de uso sino un Peculado porApropiación; el dinero en
suma líquida es un bien fungible, por mas que se entregue una suma mayor
y, se apele alfactor utilidad y/o rentabilidad, el delito se habrá cometido.
Elemento importante a saber, es que el caudal o efecto, debe haber

ingresado a la esfera de custodia del agente de forma lícita, tal como sucede
en la figura delictiva de Apropiación llícita77e y, así el sujeto se apropia de
aqué|, desviándolos de su lícito objetiva, para darle una aplicación privada.
como bien se dice en la doctrina nacional, él no sustrae los bienes, ellos ya
estaban en su poder de disposición en función de su cargo: el sujeto sim-
plemente no administra los bienes destinándolos a la función pública para la
que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su
propio patrimonioTso.
En el Dictamen Fiscal No 987-2000-1o FSP-MP, se sostiene que: "(...)
que el encausado en su condición de Contador Cajero (...) ha cometido delito
de Peculado, por cuanto las pruebas demuestran que este simutó et anebato
de quince mil nuevos so/es con el único fin de apropiarse de dicho dinero en
forma ilegal (...)'r81.
776 S¡r-rr.,¡¡s Srccsn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cil., p.2g4.
777 J., Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 25.
BeRH¡t- PrNzór.r ,
778 ReÁrecur SÁr*iez, J.; El delito de Peculado, cit., p. 423.
779 Cfr., Peñe CesRER¡ Fn¡vRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., ps. 286-287.
780 Aa¡¡¡ro VÁsouez; M,; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil., p.342.
781 Sn¡-eznR SÁruc¡ez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p.640.
356 DEnEcHo pENAL - P¡RIE especrnl: Tovo V
En elAcuerdo Plenario No 4-2005-CJ-116, Fundamento 12 c), se dice

que: "Apropiación o Utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo cau-
dales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esferas de la
función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer
los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las
bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de
apoderase para sío para un tercero".
La apropiación si bien ha de generar la posibilidad de que el agente
puede disponer del bien, ello no tiene porque ser verificado -a efectos de
realización típica-, únicamente que el bien ha sido sustraído de la esfera de
custodia de la Administración, de forma definitiva, pues su posterior destruc-
ción podría ser reputado como una causalde atipicidad penal y, así conducir
la conducta al delito de Daños, lo que es dogmáticamente incorrecto.
c.5. Peculado por Utilizacion
El Peculado de "Uso" manifiesta una materialidad típica distinta a la se-

ñalada en el caso de Peculado por "Apropiación"; en esta hipótesis el agente
no devela la intencionalidad de ejercer un nuevo dominus -sobre el objeto
material del delito-, sino de aprovecharse de las cualidades del bien en pro-
vecho propio.
En esta forma de peculado, el sujeto se limita a usar arbitrariamente de
los bienes públicos, que tiene bajo su cuidado, no con el ánimo de quedarse
definitivamente con ellos, sino, por el contrario, de restituirlosTs2.
No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo de servirse del bien783.
Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos,

aquéllos no saldrán -de forma definitiva-, de la esfera de custodia de la Admi-
nistración, en tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracciÓn.
Así, observamos en el caso del Hurto, donde el legislador ha bifurcado
en dos planos tÍpicos de actuación normativa, primero, la modalidad de sus-
tracción con la intención de ejercer un nuevo dominio sobre el bien y, segun-
do, la modalidad de uso del bien mueble, siempre que se tenga la intenciÓn
de devolverlo a la esfera de custodia del sujeto pasivo.
Siendo así, la utilización sólo puede tomar lugar ante bienes no fungi-
bles, si elfuncionario se apropia de 5,000 nuevos soles y luego los devuelve,
argumentando que sólo lo empleo -para un fin determinado-, habría de des-
782 Ben¡¡nl Pr¡¡zóN, J.; Delilos contra la Administración Pública, cil., p.27.
783 Ro.r¡s Vnnc¡s, F.', Delitos contra la administraciÓn pública, cit., p. 254
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púeLrce 35'7
deñarse dicha sustentación, en tanto la conducta ha exteriorizado un típico

caso de Peculado porApropiación. Así también, cuando el intraneus, se lleva
papel de impresión, para ser utilizado de forma personal en su casa y, luego
lo devuelve.
En la doctrina nacional, se entiende por bienes a todas aquellas cosas
materiales o inmateriales aptas para satisfacer una necesidad humana y sus-
ceptible de apropiación o utilización78a.
Un sector de la doctrina colombiana, apela a una consideración in-
teresante, concerniente al uso indebido que se da específicamente con el
préstamo de dineros del Estado, o colocando a interés tales dineros para
apropiarse de los réditos78s; mas de todas formas convenimos que existe pro-
piamente una apropiación, en tanto la devolución o el uso del dinero, importa
una conducta post-delictum. La restitución del bien por parte del funcionario,
según nuestra lege lata, no es causal de exoneración de pena, tampoco de
atenuación de culpabilidad. Cuestión distinta, es de verse, cuando el funcio-
nario arrienda un bien inmueble estatal y así recibe una renta indebida, no
habrá acá apropiación, sino utilización786.
El uso puede darse en la esfera interna de la Administración o ya de
forma externa, en el primero cuando el servidor público regenta con el telé-
fono de su oficina, al haberlo colocado en un aviso publicitario para la venta
de bienes inmuebles, situación distinta es de verse cuando llama de emer-
gencia a su casa, para informarse sobre la salud de su esposa y, el segundo,
cuando el funcionario usa el vehÍculo signado oficialmente, para recoger a
sus hijos del colegio o para que su mujer haga el mercado. Atendiendo a las
circunstancias particulares, pasar por un banco para retirar dinero o parar en
una farmacia para la compra de medicinas, no será constitutivo del delito de
Peculado de Uso.
La utilización puede ser para si o para otro, por tales motivos, quien se
aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario
público.
Cada uso que se de del bien mueble, constituiría por separado, un

delito autónomo, no importa, por tanto un delito de efectos antijurídico per-
manentes en eltiempo.
"Usar" ha de referirse a bienes (efectos o caudales), cuando el Di-
rector de una Municipalidad o de una dependencia Regional, hace que sus
784 Huco Arv¡nez, J.B.; E/ delito de Peculado, cit., p. 261.

785 Mouxn Annuera, C.; Deflos contra la Administración Pública, cit., p. 110
786 Así, Huco Árv¡nez, J.B.', EI detito de Pecutado, cit., p.262.
358 f)nnEcso pENAr. - Pnnrs Especrnr-: Tovo V
subordinados funjan de mozos en una recepción personal o de obreros en

la construcción de su casa de verano, no será delito de Peculado. En la pri-
mera hipótesis, si los hechos acaecen fuera del horario de trabajo, no habrá
delito alguno, pero si toma lugar en el horario laboral, y así dichos servidores
cobran normalmente su sueldo, será un delito de Estafa, donde el funcio-
nario hace las veces de un lnstigador de dicha modalidad delictiva. Y si él
emplea dinero de los gastos corrientes, para adquirir un vehículo para su
uso oficial, será un delito de Malversación de Fondos. No obstante, para un
sector de la doctrina nacional, la mano de obra de se comprende en el tér-
mino "caudales'787, lo que a nuestro parecer supone una un fozamiento de
los conceptos empleados por el legisladorTss. La legislación penal argentina,
concretamente en su artículo 261o, recoge de mejor forma dicha posibilidad,
al disponer que: /a represión se diige al funcionario que empleare en pro-
vecho propio o de un tercero, trabajos o seryicios pagados por una adminis-
tración pública; acá la labor de un servidor es perfectamente comprensible
como un trabajo pagado por la Administración.
En la sentencia recaída en el RN No 4050-2001, se expone lo si-
guiente: "Con respecto al delito de peculado, que se imputa al procesado,
el mismo se encuentra acreditado por el mérito del informe pericial contable
ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se estab/ece que existe un
faltante de dinero sin documentar ascendente a 388 nuevos so/es, así como
también con las conclusiones del informe de Contraloría que establece que
elencausado y elya sentenciado utilizaron indebidamente los caudales de la
m u n ici pal idad ag rav i ada"7 8s
.
En cuanto a su delimitación típica, con el <Peculado de Uso>, contem-

plado en el artículo 3880 del CP, vendría a sostenerse sobre el objeto material
del delito, esto es, en este último el uso recae sobre vehículos, maquinaria
o cualquier otro instrumento de trabajo, lo que hace restringir los alcances
normativos de esta modalidad de Peculado. Máxime, no se entiende por qué
razones el Peculado por uso recibe una penalidad atenuada en comparación
con el Peculado por Utilización del artículo 3B7o del CP.
En líneas últimas, destacamos lo acotado por el penalista colombiano
Benrunl Pluzór.¡, cuando asevera que es de conocimiento que funcionarios pú-
blicos observan a diario conductas que encajan matemáticamente en la pre-
visión legal. Todos los funcionarios públicos en Colombia tienen automóvil,
por ejemplo, deberán estar en la cárcel, no solamente por el uso arbitrario de
787 Asn¡,/ro VÁsouez, M.; Los Del¡tos contra Ia Administración Pública..., cit., p. 345
788 Así, Huco Álvanez, J.B.', Et delito de Peculado, cit., p. 294.
789 SarezeR SÁr.¡csez, N. y otros; Jurisprudencia Penal, cil., p.624.
TÍrulo XVIII: Drlnos coNTRA LA ADMrNrsrRACróN púBLrcA 359
los vehículos, sino por la apropiación que hacen del combustible oficial que
es necesario para su funcionamientoTeo.
c.6. La apropiación o utilización del bien ha de ser "para si o para

otro"
El legislador parece haber incluido dicha frase para refozar la inten-
ción del autor, que ha de ser obtener un provecho, de cierta semejanza con
el delito de Hurto, empero, ha de advertirse una serie de distinciones entre
ambas tipificaciones penales.
Desde un aspecto subjetivo, lo único que se exige es el dolo en la
esfera anímica del autor, quien debe actuar consiente, de que los caudales
o efectos, que se apropia o utiliza son de patrimonio estatal (o privados),
cuyo destino está fijado de antemano por la ley por una resolución, de for-
ma que no resulta comprensible la uoncurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, que en el caso del delito de Hurto, es la intención deliberada
de obtener un provecho para si para un tercero, cuya negación daría lugar al
tipo penal de Hurto de Uso7e1.
En el delito de Peculado no se puede hablar con propiedad de un áni-
mo de naturaleza trascendente, en cuanto a la obtención de un provecho,
tanto por su propia naturaleza legal como las variadas formas de su perpe-
tración típica, v.gr., elfuncionario que se apropia de un teléfono satelital de la
Administración y, luego lo destruye en su cólera por no habérsele otorgado
un aumento salarial.
De hecho, estamos hablando de una predisposición volitiva que apa-
rece luego de que el delito se consumo, que no requiere ser acreditado a
efectos de realización típica.
La fase de agotamiento del hecho punible peculado por apropiación, se
consolida cuando el agente directa o indirectamente logra apoderarse de los
caudales o efectos del Estado, resultando irrelevante en la configuración del
tipo establecer quién se beneficio con dichos bienes: el autor o un terceroTs2.
La otra persona que recibe el caudal o efecto, puede resultar asumiendo
responsabilidad penal por el delito de Peculado, no como autor, sino como par-
tícipe, si es que su colaboración tomó lugar en el etapa ejecutiva del delito, si
790 Ben¡l¡l Prr.¡zón, J.; Delllos contra la Administración Pública, cit., p. 28.
791 Vide, al respecto Peñn Cnenen¡ FReyRe, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps. 172'173
792 Huco Árvnnez, J.B.; E/ delito de Peculado, cit., p.241', Cfr., ReÁrecur SÁu*rez, J.; E/
delito de Peculado, cil., ps 422-423.
360 DERecHo pENAL - PRnlg Espncrll: Tovo V
es que su aportación fue imprescindible o accesoria, para que el agente pueda

sustraer el dinero de la esfera de la Administración, como sucede con el chofer,
la secretaria, la esposa, etc., que trasladan los valores económicos a un lugar
fuera de la custodia de la Administración en comparsa con el funcionario en-
cargado de su administración o percepción. Sies que su intervención se mani-
fiesta luego de que el dinero ya salió de la Administración, sea colocándolo en
una cuenta bancaria o inyectando el capital en una empresa, será como autor
del delito de Lavado de Activos, pero no por Peculado.
En la legislación española se produce una diflcultad, en la tarea de her-

menéutica, al haberse incluido de forma expresa en el tenor literal del artículo
4320 del CP, el llamado "ánimo de lucro", repercutiendo en la configuración
de la modalidad omisiva.
La perfección delictiva del injusto de Peculado, ha de ser analizado de

forma particular, por cada una de sus modalidades delictivas, es decir, por
" apropiación" y por " utilización"
.
Vemos que la apropiación de caudales y efectos por parte del agen-

te, implica por parte de aquél su sustracción de la esfera de custodia de la
Administración, debiendo acontecer un desplazamiento físico, que pueden
en algunos casos tomar lugar desde la propia oficina del funcionario, quien
transfiere el dinero depositada en la cuenta de la entidad estatal a la cuenta
personal de su amante; traslación (material o inmaterial), que debe hacerse
para ejercer una nueva posición de dominio sobre el bien, si lo que pretende
el autor es de usar el bien y, luego devolverlo, estará incurso en la modalidad
típica de utilización.
Conforme lo anotado, sustraer el bien de la esfera de custodia de la
Administración, permite al autor disponer de aqué|, sin necesidad de que
dichos actos de materialidad hayan de ser verificados por las agencias de
persecución; es por ello, que postulamos que el Peculado es un delito de
consumación instantánea y no de resultado, pues no es indispensable acre-
ditar un perjuicio patrimonial en el erario público, inclusive elfuncionario pue-
de devolver una suma mayor a la apropiada, lo que no enerva la antijuridi-
cidad penal de su conducta, lo que no obsta a la procedencia necesaria de
una pericia contable. Por consiguiente, no es necesaria la concreción de un
aprovechamiento personal del bien.
En la doctrina nacional, Renreour SÁNcnez, escribe que la apropiación
se verifica en la medida que el sujeto activo del delito apoderándose de los
bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legítimo
Ti rulo XVlll: Dr:r-rtos coNTRA r-A ADMtNrsrRACloN pr;Bl-lcA 361
propietario de ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su

patrimonio personal o privado, es decir este supuesto se perfecciona cuando
elfuncionario o servidor público usa los bienes que le han sido confiados por
el Estado como sifueran propiosTs3. Aenl¡ro VÁsouEz, es de la misma postura,
al señalar que la consumación no se da con la simple sustracción, sino con el
uso del bien como si fuera propio (apropiación), además -agrega-, se exige
el "perjuicio patrimonial"Ts4. En cambio, paras Rolns Vnnons, la consumación
se realiza instantáneamente con la apropiaciónzos y €l tipo no requiere ne-
cesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho económico o
utilidad para el sujeto activo o terceroTeo.
Exigir que se constate una efectiva utilización de los bienes -apro-
piados-, para dar por consumado el delito, es pedir mucho, y más allá de lo
que se desprende del tenor literal del tipo penal, a nuestro entender basta la
posibilidad de disponibilidad fáctica del bien. Una posición contraria, fijaría
dicho momento como un delito tentado, erróneo dogmáticamente.
Según lo anotado, pueden identificarse formas de imperfecta ejecu-
ción, cuando el autor (agente), no logra sustraer el bien de la esfera de la
Administración, por motivos ajenos a su voluntad; si el cajero es detectado
-in situ- por los custodios del orden, pretendiéndose llevar el dinero de la
caja, será una tentativa. Esta alternativa ha de admitirse, siempre y cuando
la apropiación pueda ser fraccionada en ciertos actos en el tiempoTeT, cuando
no existe sustracción, no es posible admitir tentativa, piénsese en el caso de
la transferencia telemática de caudales.
El Peculado por utilizacron, adquiere perfección delictiva, cuando el

agente logra usar el bien -objeto de custodia, percepción o administración-,
es decir cuando se sirve materialmente de las bondades del bien; en caso
de arrendar el bien mueble cuando permite su uso por un tercero, sin que
se acredite la entrega de un dinero por merced conductiva. Hasta antes de
producirse el uso del bien, pueden revelarse actos -objetiva y unívocamente
demostrativos-, del emprendimiento delictivo del agente; v.gr., se verifica la
salida del bien de la esfera de la administración, mas no llega a usar el apa-
rato electrónico, al ser detectado por los custodios del orden7s8.
793 ReÁrecur SÁNcnez, J.', El delito de Peculado, cit., p. 433.

794 AeeNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública. . ., cit., p. 359.
795 Así, Huco Árvnnez, no obstante, argumenta es un hecho punible de resultado; Et detito
de Peculado, ci|., p.22Q.
796 Ro.rns V¡no¡s, F., Delitos contra Ia administ;ación pública, cit., p. 257.
797 Vide, al respecto, MoL¡¡¡aAnRuar¡, C., DellfoscontralaAdministraciónPública, cit., p.92.
798 AsÍ, AaeNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.., cit., p 359,
ReÁrrour SÁ¡rcrrz, J., El delito de Peculado, cit., p.424.
-lbH'to
362 DI'Rtctlo pl:.NAL - PRnre r.spt ctRt.: V
La acriminación del delito de Peculado, en sus dos vertientes (apro-

piación y utilización), es punible a título de dolo; conciencia y voluntad de
realización típica; el intraneus sustrae los caudales o efectos del ámbito in-
terno de la Administración, con la intenciÓn de ejercer un nueva relación de
custodia (privada) sobre el bien, sabiendo que es un patrimonio estatal o de
pertenencia privada.

titutivos del tipo penal, en cuanto a la apropiación de caudales o efectos de
naturaleza estatalTee y la detentaciÓn de Su custodia, percepciÓn o adminis-
tración en razón del cargo funcionarial, de ahí que podría admitirse un Error
de Tipo, cuando el agente duda sobre la procedencia del bien.
Así, el dolo ha de comprender también la dirección volitiva de la apro-
piación o del uso del caudal o efecto, de forma, que no admitimos la con-
currencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el ánimo de lucro
-como si de forma expresa se contiene en el artículo 432o del CP espa-
ñol-, pues la redacción típica no contiene la preposiciÓn"para"; siendo así,
la conducción volitiva es la que determina la variante de modalidad típica en
cuestión, es decir, el sujeto ya con su acción u omisiÓn esta inyectando una
finalidad específica.
AenNro Vnsouez, sostiene que la falta de exigencia expresa de "ánimo
de lucro" en el tipo penal peruano permite comprender en el tipo una serie
de conductas observadas en la práctica, cuando el sujeto activo no persigue
beneficiarse económicamente, sino perjudicar a la Administración Pública800;
v.gr., cuando la destrucción de los bienes viene seguida de la apropiación.
A decir de ReArecul SÁrucnez, el dolo consiste en el conocimiento del

carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intenciÓn
del agente de apropiarse o dar uso privado a los bienes8o1.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvie-

ran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social' En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de
diez años.
799 Así, Ro¡ns VnRcns, F., Delitos contra la adm¡n¡strac¡Ón pública, cit., p 257'
800 AenNrro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública ,, cit., p 35B
801 REÁrEGUr SÁHcrez. J.. EI delito de Peculado, cit., p. 432

Tilulo XVIII: Dsr.llos coNTRA LA ADMrNrsrRRclóN ptjer-rc¡ 363
El disvalor del delito de Peculado radica en la infracción de los de-

beres inherentes al cargo funcionarial, y el reproche jurídico-social en la
defraudación de los legítimos intereses de los comunitarios, quienes se ven
alarmados cuando elfuncionario en vez de aplicar los efectos y caudales en
bienestar estricto de la colectividad, se sirve del cargo para apropiárselos o
utilizarlos.
De lo anotado, aparece no sólo la reprobación jurídico-penal, sino tam-
bién el reproche social, justificado por una actuación que tiende a subvertir
los cometidos esenciales de la Administración Pública según el plano de va-
lores contenido en eltexto ius-fundamental.
Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destina-
tarios a la población, en el marco de los servicios públicos que la Administra-
ción ha de prestar a la población; así los materiales de construcción para un
colegio, el dinero dirigido a la instalación de alambrado público, la provisión
de repuesto para el sistema informático de una entidad estatal, etc.
Así también, aparece con mayor nitidez la función social de la Adminis-
tración, cuando "los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asis-
tenciales o programas de apoyo social"; el Estado peruano consiente de las
diferencias socio-económicas de la población, identificando estratos sociales
empobrecidos, carentes de los elementos indispensables para su normal
sostenimiento, ha de procurar la ejecución, planificación y desarrollo de una
serie de programas de apoyo social, teniendo como principales accesitarios
a los pobladores de más escasos recursos económicos, a partir del reparto
de alimentos, víveres, ropa y otros enseres.
Entonces, cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios
a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado
de mayor disvalor antijurídico así como del reproche culpable, tomando en
cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada8o2. Sin duda,
el grado de ofensa, de esta círcunstancia, justifica una reacción punitiva más
enérgica por parte del Estado.
En la ejecutoría expedida en el RN No 2104-2001, es expone que: "La
conducta del proceso constituye deiito de peculado agravado, por cuanto
el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo socialgue se
había asignado para la construcción de aulas en elcentro educativo, encua-
drándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por
tratarse de caudales desflnado s a pragramas de apoyo socia/'803.
802 Así, Huoo Arv¡Rez, J.8., El delito de Peculado, cit., p. 267

803 Snr¡zen SÁ¡rcnrz, N., Jurisprudencia Penal, cit., p 359
364 DEnscHo pENAL - PeRrs espsctnl: Tovo V
Aquí el mayor injusto está en el mayor daño que la conducta puede

causar en determinados administradossoa.
El dolo del autor debe de comprender el destino de los caudales o
efectos, debe saber que se trata de bienes insertos en programas de asisten-
cia o apoyo social, si el agente desconoce dicha condición y, así se apropia
o utiliza los bienes, su conducta ha de ser reprimida conforme eltipo base.
6. PECULADO CULPOSO
El debido cuidado, conservación y protección de los bienes estatales

(caudales o efectos), exigen al funcionario encargado, la procura de todas
aquellas medidas de previsión tendientes a evitar su sustracciÓn por parte de
terceros (funcionarios o particulares).
Una política criminal orientada al fin preventivo del Derecho penal, ha
de perfilar la legislación penal conforme a dichas necesidades, lo que en
algunas veces incide en la viabilidad de tipificación de la modalidad delictiva
imprudente, según la cláusula de taxatividad prevista en los artículos 11o y
12o de la PG del CP.
Si bien rige en toda su esencia del principio de "mínima intervención",

no es menos cierto que dicho criterio rector ha de ser ponderado con arre-
glo a variables criminológicas y a su vez sustantivas; sabedores, que no en
pocos casos, los funcionarios y servidores públicos son nada diligentes en
el cuidado de los bienes estatales, permitiendo que otros se apoderen ilícita-
mente de aquéllos, donde la negación del dolo, importa su desplazamiento
a la lesión de una norma de cuidado, generador de un riesgo iurídicamente
desaprobado, constitutivo del injusto imprudente de Peculado.
Por consiguiente, la tipificación del delito de Peculado Culposo viene
a complementar las tareas preventivas del Peculado Doloso, castigando con
pena aquellas vulneraciones de los deberes inherentes del cargo, que no
han sido perpetrados de forma consiente por los sujetos obligados (funcio-
narios y servidores públicos).
El sentido teleológico de la norma, se apunta en la doctrina, apunta a
que los servidores públicos no solamente no lesionen de manera directa la
corporeidad, existencia y funcionalidad de los bienes de la Admi.nistración
(...), sino que ello se haga de manera indirecta, en razón de su descuido,
desmaño o, en general, falta de diligenciasos.
804 AaeNroVÁsauEz, M.; Los detitoscontralaAdministraciónPública.., cit.' p.361.

805 MorrN¡ AnRual¡, C., Delifos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p. 162
TÍrulo XVIII: Delrlos coNTRA LA ADMrNrs'rR¡.cróN púsltce 365
Resulta importa la acotación de FonrA¡¡ BRLesrRA, cuando señala que

la estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones cul-
posas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado por
imprudencia o negligencia, sino de que al actitud dé ocasión a la acción de
otro806. Símil anotación debe hacerse según la ley nacional, en el entendido
que los delitos culposos sólo son acriminados cuando produce un resultado
de lesión en la integridad del bien jurídico tutelado, conforme es de verse en
los delitos de Homicidio y Lesiones Culposas, parece que una orientación
más preventiva de la norma centra el foco de atención en el disvalor de la ac-
ción, tomando en cuenta la preponderancia del interés jurídico -protegido-.
El núcleo de disvalor del Peculado Culposo se centra en la inacción, en
la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda nece-
sarias, para poner a buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes
estatales8o7. Si la sustracción de los caudales -por parte de terceros-, obe-
dece a otros factores -concomitantes o circunstanciales-, ajenos a la esfera
competencial del intraneus, no se dará el delito -in examine-, al no develarse
la generación de un riesgo no permitido o a través de la aplicación delámbito
de protección de la norma, correctivos ellos, aglutinados en la moderna teo-
ría de la lmputación Objetiva.
Las simples pérdidas, desórdenes, o extravios no son suficientes para
generar culpa a nivel de relevancia penal, lo mismo cabe decir de las in-
fracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que
no produzcan el resultado sustracción8o8. Un mínimo descuido, un extravió
fortuito así como una culpa leve del funcionario, deben descartarse como
juicio de imputación objetiva, la subjetiva ha de tomar en cuenta los poderes
individuales del autor así como su grado de responsabilidad funcionarialsoe.
Materialmente la conducta tiene que dar ocasión para que un tercero
sustraiga los caudales o efectos que han sido confiados al funcionario en
razón de su cargo, en administración o custodia o de cuya percepción está
encargadoslo.
Fo¡¡rÁ¡¡ B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c¡t., p. 854; Cfr., Cnrus, C.; De-
recho Penal. Parte Especial T. ll, cit., p. 302; MoLrN¡ ARauem, C.; Delifos contra la
Administración Pública, cit., ps. 161-162.
807 Así, As¡Nro VÁsouez, M., Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 367.
808 Ro¡ns Vnno¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cil., p. 271; Ben¡¡¡l Ptt'¡zót'¡,
J.: Delitos contra la Administración Pública, cit., p.42.
Vide, al respecto, Peñe CeeRen¡ Fnevnr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
689-693.
810 Cn¡us, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 302.
366 l)EReclro pENAL - PeRtE EspectRt.: Tovo V
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3278-2001, se dice que: "Ha

quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la
responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaraciÓn ins-
tructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo deiÓ
en la gaveta de su escritorio y no en la caia fue¡fie de la instituciÓn, como co-
rrespondía y a la que estaba obligada en su condiciÓn de Tesorera; conducta
negtigente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago
de /os trabajadores de /a institución"81l.
Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. No 5308-97, se expo-
ner que: "Habiéndose establecido a lo largo del proceso, que el encausado
sin observar las formalidades seña/adas por la ley, entregÓ a su coencausa'
da dos cheques de la cuenta coniente de la sexta división blindada de Tacna,
habiendo cobrado uno de e//os, se halla acreditada la comisión del delito de
pecuIado cuIposs"arz.
Si estamos frente a una misma conducción típica, bajo la salvedad de

la distinción del tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipicidad objeti-
va según todos los elementos contenidos en el Peculado Culposo: -objeto
material del delito (caudales o efectos), que el bien ingrese a una relaciÓn
funcional en mérito a la percepción, administración o custodia en razÓn del
cargo y, que bajo dichas características tome lugar la sustracciÓn del objeto
material por parte de un tercero. Apreciándose, la diferencia en cuanto al
verbo empleado, al no ser el agente el custodio del bien, no resulta apropiado
hablar de apropiaclón, sino mas bien de susfracclón, merced a la cual elter-
cero (funcionario o particularsl3), desapodera alfuncionario custodio del bien,
sacándola de la esfera interna de la AdministraciÓn, donde éste último está
incurso en el delito de Hurto simplesla. Lo que la ley reprime no es el hecho
de la sustracción, sino la imprudencia que significa la no adopción de las
precauciones con que elfuncionario debió ejercitar la custodia de los valores
cuya custodia le correspondía815.
Si media violencia o amenaza sobre el funcionario custodio, para que
el tercero se apodere materialmente del bien, sería un Robo, lo cual incidi-
ría en una afirmación negativa del delito de Peculado, pues el intraneus no
puede ser responsable de actos únicamente atribuibles a la esfera de orga-
nización de otro, cuando de por medio concurren estos medios comisivos,
811 Snuz¡R SÁNcuez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 364.

812 Ro¡ns V¡nces, F.', Jurisprudencia Penal, cit., p. 671.
813 Así, AeeNro VÁsouEz, M., Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p 369.
814 Así, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 185-186.
815 Górvrrz, E.: Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 548.
TÍr'ut.o XVlll: Dur-rros coNrRA LA ADMrNrsrRACróN púBLrcA 367
v.gr., los asaltantes ingresan al Banco de la Nación y se apoderan del dinero

de la caja, amenazando de muerte a todos los empleados, a menos que el
funcionario -irresponsable-, en vez de enviar el dinero con los custodios del
orden, lo haga de forma personal a la salida deltrabajo.
Una impericia en los deberes funcionariales del cargo, podría permitir
también, que el tercero, mediante ardid u engaño, obtenga un beneficio pa-
trimonial indebido (Estafa), mas si ha habido engaño, ello quiere decir, que
el agente se valió de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de maquillar
la verdad de las cosas y así incidir de forma influyente en la esfera decisoria
del sujeto pasivo del delito, creando a su vez un riesgo jurídicamenfe des-
aprobado, si eso no es así, no puede haber delito de Estafa; siguiendo dicha
argumentación, diremos que no puede decirse que haya una lesión de debe-
res funcionariales por parte del funcionario, quien como todo ser humano es
susceptible de ser engañado. Por lo demás, el tenor literal del articulado usa el
término " sustracción"; en el caso del delito de Estafa, es el propio sujeto pasivo
que entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. La legislación penal colom-
biana, en cambio, habla de "extraviaf perder o dañaf'en su artículo 137o.
La connivencia del funcionario con el autor elimina la posibilidad de
culpa, de modo que aquél pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero
cómplice primario, de acuerdo con los principios generalesslu. Y si se tratan
de caudales o efectos, mediando una custodia compartida de dos funciona-
rios públicos, quien no intervino estará exenta de responsabilidad y el otro,
que actuó intencionalmente, responde como autor de Peculado doloso.
Cuando se hace mención a una "sustracción", ello importa que el bien

sea sacado del ámbito de la Administración -por parte del tercero-, sin ne-
cesidad de exigirse un aprovechamiento real del caudal o efecto8l7, para que
se afirme la tipicidad del Peculado Culposo. Cuestión distinta es de verse,
para dar por afirmado el delito del tercero, que en este caso sería un Hurto,
siguiendo en estricto la Teoría de la Disponibilidad.
Mediando los argumentos esbozados, arribamos a la idea de que el
Peculado Culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distin-
tas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables
de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcio-
nario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero,
que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder a la sustracción
del caudal público. Consecuentemente, el funcionario responde por el delito
de Peculado Culposo y, el tercero, como autor del delito de Hurto.
816 For.¡rÁru B¡lrsrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p 855.
817 Asi, Ror¡s Vnnc¡s, F , Delitas contra Ia administración pública, cil., p.270.
368 DpnpcHo pENAL - PRnre ¡spgcr¡t-: Tovo V
Debe verificarse que la sustracción del caudal o efecto público, haya

tomado lugar como consecuencia de la infracción de los deberes inherentes
al cargo, por parte del intraneus, es decir, una <relación normativasls>> entre
la indiligencia funcionarial del servidor con la sustracción del bien y, no como
consecuencia de otro factor causal concomitante al hecho. Dicha relación
normativa ha de ser negada, si es que se verifica que la entrada al edificio,
donde se encontraban los bienes estatales, no contaban con la seguridad
debida; dicho hecho no puede ser atribuido a la esfera de organización com-
petencial del intraneus.
Se podría decir, entonces, que elfuncionario es cómplice culposo de un
delito de configuración dolosa, en la medida que su evidente indiligencia es
lo que permite que eltercero pueda apoderarse del bien o caudal público81e.
Resultando, que según nuestra lege lata no es admisible título participativo
alguno de forma culposa, tal como se desprende de los artículos 24" y 25o
de la PG del CP; por tales motivos, eljuicio de disvalor se construye a partir
de una contemplación normativa, que de forma independiente individualiza
la actuación del funcionario y del particular, que si bien desde un plano fác-
tico importa que la intervención del tercero sea indispensable para dar por
configurada la responsabilidad culposa delfuncionarios20, ello no incide en un
juicio unitario de imputación delictiva, sino que el legislador *por motivos de
orden político criminal- toma en referencia la conducta dolosa del extraneus
para sostener la materialidad delictiva del intraneus. BrR¡rnl Prr.¡zór.r, siguien-
do a Hungría, señala que la razón para que se considere figura autónoma
de peculado, no es otra la que dejar sin sanción una forma de pañicipación
culposa en un delito dolosog21.
Así, Solen al señalar que la acción dolosa debe guardar estrecha rela-
ción con la culpa del funcionario: ésta debe haber dado la ocasión de manera
que haya hecho posible por ella misma la comisión del delito8z2.
818 Molr¡¡n ARnualn, hace mención a un "nexo causal entre culpa y resultado"; Delitos
contra la Administración Pública, cit., ps. 173-174.
819 Al respecto, BeRrunl PrHzó¡r sostiene que el "peculado culposo" no es más que una
forma de participación delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la actividad dolosa
de un tercero, que realiza la apropiación de los caudales o efectos que están bajo la
custodia del servidor público, apropiación que es elemento esencial del peculado;
Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 40.
820 Así, Huco Ar-vnnez, al sostener que si la sustracción no se consuma por parte de este
tercero, tampoco se consuma el delito de peculado por culpa; El delito de Peculado,
cit., p. 279.
821 BeRNer P¡uzó¡r, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cil., p.42.
TÍrulo XVIII: Deuros coNlRA LA ADMrNrsrRncróN púgLrc¡ 369
En elAcuerdo Plenario No 4-2005/CJ-116, se ha dicho en referencia, lo

siguiente: "Respecfo a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura
no está referida a la sustracción por el propio funcionario o seruidor público
de /os caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción
producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido im-
putado alfuncionario o se¡yidor público. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero; sea que /o susfrEo con la intención de apropiación o de utilización,
sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un pafticular u otro
funcionario o servidor público, que no tenga la percepción, administración o
custodia de /os bienes susfraidos, no se casfiga la sustracción de caudales o
efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente".
PECULADO POR USO

Art. 3BB.- 'cEl fancinnario o servid.or público que, pñ.rñ. f.nes ajenos al
servicio usa o permite que otrl use vehículos, máqwinas o cu.alqwier otro
instrurnento de *abajo pertenecientes a la administración pública o qwe
se hallatt. bajo swguarda, será reprimido con pena privatipn de libertacl no
mnyor de cwatro años.
Esta disposición es aplicnble al connatista d.e una obra pública 0 a sus
empleados cuandn hs efectos ind.icados pertenecen al Estad.o o a cwnlqwier
fupend.encia pública.
No estdn comprend.idns en ette artículo los yehíntl.as motorizad.os destina-
dns al sen icio personal por razin del cargo.
El legislador nacional observa siempre la tendencia de criminalizar la

mayor gama de conductas posibles, que si bien puede resultar atinado des-
de una proyección de política criminal, no puede decirse lo mismo desde un
plano dogmático, sabedores que la coherencia y correspondencia entre los
tipos penales, son criterios rectores de toda sistematización codificativa.
El artículo 38Bo del CP, denominado como: <Peculado por Uso>, viene
a entrecruzarse normativamente, con el <Peculado por Utilización>, contem-
plado en el artículo 387o del CP, al detentar ambas figuras el mismo verbo
rector, esto es, de emplear objetos pertenecientes a la Administración Públi-
ca o gue se hallen bajo su guarda, con la particularidad que en el primero
de los nombrados recoge un objeto material distinto: "vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajc"; oor ello nos preguntamos si es que la
extensión del objeto material pudo habei'se orevisto en los alcances normati-
370 Dengcno pENAL - Panre aspsclRt-: Tovo V
vos del artículo 387o del CP o, en su defecto, dejar todas las modalidades de
Peculado de Uso, en los renglones legales del artículo 388o del CP. En todo
caso, señala Huco Árvnnez, también debió tipificar el peculado por utilización
de trabajo o servicios en provecho propio o de terceros y no dejar un vacío de
impunidad de un hecho muy generalizado en nuestro medio823. La legislación
penal argentina, concretamente en Su artículo 261o, recoge dicha figura, al
disponer que normativamente: la represión se dirige al funcionario que em-
pteare en provecho propio o de un tercero, trabaios o servicios pagados por
una administración pública.
El artículo 134o del cP colombiano, tipificado el Peculado por uso,

cuando el servidor público, indebidamente usa o permite que otro use bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes
de particulares cuya administraciÓn o custodia se le haya confiado por razÓn
de sus funciones.
Siguiendo con las distinciones de ambos Peculados, Aa¡Nro VÁsouez,
escribe que no se entiende esta diferencia, pues en ambos casos el injusto
penal es igual, no obstante lo cual la sanciÓn penal es diferentes2a; es cierto,
no Se comprende porque se privilegia con una atenuación punitiva a quien
usa un vehículo estatal con fines privados, que aquel que emplea la laptop
asignada a su cargo, en trabajos privados en Su hogar. En todo caso, el
Peculado por apropiación debe recibir una pena mayor que el Peculado por
uso.
Dicho lo anterior, el legislador ha proyectado una tipificación autÓnoma

del"Peculado de Uso", en mérito a la particular naturaleza del objeto material
del delito.
El peculado de uso es conocido como peculado por distracciÓn, ha-
ciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de si destina-
ción o empleado en usos distintos al oficial82s.
Otra singularidad de esta modalidad delictiva, es la extensiÓn de puni-
ción al contratista de una obra pública o sus empleados, siempre que los bie-
nes Sean de propiedad estatal, que Se corresponde con la cláusula normat¡Va
del artículo 392o del CP asi como con el inc. 3) del artículo 425o del CP'
823 Huco Árv¡nez, J.B.; E/ delito de Peculado, cit.' p. 294.

824 Aa¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la AdministraciÓn Pública..., ctl., p. 372
825 Ro¡ns V¡nc¡s, F.: Delifos contra la administración pública, cit', p 278
TÍrulo XVIII: Dl'r.rros coNTRA LA ADMrNrsrRRCroN púer_lcR 31t
a. Sujeto act¡vo
Seguimos en la línea dogmática del delito (especial propio), en tanto

y en cuanto autor de este injusto sólo puede serlo el funcionario o servidor
público, quien revestido de cierta competencia funcional se constituye en
<Garante> (guarda) de los bíenes, haciendo un uso ilegal de los mismos.
si bien la descripción literal del tipo penal no lo dice de forma expresa,

elvehículo, máquinas u cualquier otro instrumento debe haber ingresado a la
esfera funcional del intraneus, pues es esa específica relación con el objeto
material del delito, que ha de aprovecharse para hacer un uso indebido de
dichos bienes, de no ser así se quebraría la base material del injusto.
Los instrumentos de trabajo constituyen bienes "administrados" por los
funcionarios que son recibidos por éste con la finalidad de emplearlos en el
desempeño de sus labores funcionaless2.; a un trabajador edil se le asigna
un tractor u otra máquina para el asfaltado de pistas, mientras que a un alto
funcionario público se le asigna un vehículo oficial. sin embargo, para otro
sector doctrinal, la relación funcional sólo toma lugar en el segundo caso,
cuando se hace alusión a que el bien ha de hallarse bajo la guarda del fun-
cionarios2T; lo consideramos incorrecto, puesto que en dichos casos falta el
vínculo material que sostiene este delito.
Empero, de la propia articulación penal, se desprende que un par-
ticular también podría ser autor a efectos penales, cuando se trata de un
"contratista" o de los empleados de aqué|, tratándose de bienes estatales.
Contratista que ha de haber suscrito un contrato administrativo (Licitaciones
públicas) con el Estado, y así se encarga de ejecutar y/o desarrollar una obra
pública, empleando en su labor maquinaria de partencia patrimonial estatal,
si aquel usa su propia maquinaria no habrá posibilidad de afirmar este delito;
conforme a dicha idea, diremos que la relación de trabajo se entabla entre el
contratista y la maquinaria estatal, de manera que el ofro, que hace alusión
la normativa penal se refiere a los empleados que trabajan para é1. Debe
decirse, entonces que la práctica contractual del Estado con los contratistas,
importa siempre que aquél haya de emplear su propia maquinaria, personal
e instrumental idóneo; precisamente, el Estado, por carecer de la logística y
el material apropiado es que contrata con los particulares, quienes cuentan
con dicho mecanismos. Es por ello, que esta cláusula de extensión de puni-
ción, resulta de difícil aplicación en la práctica real.
826 AanNroVÁsourz, M.; Los Delitoscontra la Adm;¡'¡isiración Pública..., cit., p.373

827 Huco Árvnnez, J.8,, El detito de PecutaCo, cit., p. 296.
372 Denpcno pENAL - PRnrE ESpgctRI-: Tovo V
Cuando interviene un particular, aquél no puede ser considerado autor,

al estar desprovisto de la investidura funcional, que con propiedad construye
la naturaleza sustantiva de los injustos funcionariales; su intervención, sea
para coadyuvar a la agente en su emprendimiento delictivo, sólo podrá ser
reputado a tÍtulo de participaciÓn delictiva (complicidad), siguiendo el princi-
pio de la Unidad en elTítulo de la lmputación.
Pueden advertirse dos funcionarios públicos que comparten la pose-

sión (guarda) del bien mueble y, si ambos permiten (dolosamente), que un
particular los use, serán calificados como Co-autores.
Sobre el funcionario de facto, nos remitimos a las consideraciones ex-

puestas en el marco analítico del artículo 3870 del CP.
El otro (particular o funcionario público), que usa las máquinas, ve-

hículos u otras máquinas, con la anuencia del intraneus, eS también res-
ponsable penalmente, pero no como autor, sino como partÍcipe, siempre y
cuando fijemos el momento consumativo al momento del empleo efectivo
de la máquina, es decir, antes de ello no Se habrá perfeccionado el delito.
Sin embargo, para otros, será un partícipe necesario (impune) por este
delito828 y para otro sector, el otro comete delito de Hurto82e, lo que es in-
correcto, pues en dicha modalidad delictiva debe producirse un acto típico
de sustracción o de apropiación indebida -estando el bien en su esfera de
custodia-, aparte del ánimo de aprovechamiento que exige dicho injusto
penal patrimonial.
Por lo demás el otro, no puede estar incurso en una figura delictiva
independiente, al estar vinculado con la conducta desplegada por el autor
del hecho, habiendo obrado aquel con dolo; eltercero participa en un hecho,
de forma accesoria a la actuaciÓn del protagonista principal, por ende, como
partícipe de dicha ilicitud pena1830.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado como titular de todas las actuaciones que toman lugar

en el seno de la AdministraciÓn Pública, como dueño de los objetos que son
empleados indebidamente por el autor del injusto funcionarial.
828 AanNro VÁsouez, M., Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 377.
829 Ro¡¡s V¡Rces, F.', Detitos contra la administración pública, cit , p 281
B3O Vide, al respecto, BeRnnL PrNzó¡¡, J., Detitos contra la Administración Pública' cil , ps
35-38.
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINrsrRnctót{ púeLlcn J /J
Primer punto a saber, es lo concerniente al "uso", ello implica servirse

de las bondades del bien, de la maquinaria, delvehículo, etc., aprovecharse
de sus propiedades inherentes de forma indebida. Utilización que sólo pue-
de tomar lugar sobre bienes no fungibles, habiéndose especificado dicha
naturaleza en la redacción normativa, debiendo constituir: "vehículos, máqui-
nas o cualquier otro instrumento de trabajo", debe referirse entonces, a todo
mecanismo o dispositivo que se emplea para la realización ordinaria de la
actuación de la Administración.
Si bien el empleo ha de tomar lugar -generalmente-, en un ámbito

externo de la Administración, no se descarta que pueda manifestarse en su
interior, cuando la máquina para cortar material sintético es empleada de
forma particular, en las propias oficinas de la entidad estatal o cuando se usa
(indebidamenfe) otro instrumento de trabajo que no puede ser trasladado al
exterior. Cuestión distinta, ha de verse en el caso de los vehículos automoto-
res, donde su empleo ilegal ha de acontecer siempre en ambientes externo
de la Administración.
En la resolución contenida en el Exp. No 3201-2001-Lima, se expone lo
siguiente: "Se /e incrimina a los procesados en su calidad de miembros acfi-
yos de la Policía Nacionaldel Perú, haber hecho uso delvehículo incautado
por la División Antidrogas, el mismo que debió ser internada opoftunamente
en la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circunstancias que fueron ad-
vertidas al haberse ocasionado con el vehículo un accidente de tránsito'g31.
A efectos de realización típica, no resulta necesario que el uso indebi-

do de la maquina le reporte un provecho económico al agente y, a su vez un
perjuicio económico a la Administración, aunque esto último podrá presen-
tarse de forma muy usual, por ejemplo, ante el uso indebido de un vehículo
oficial para fines estrictamente privados, al ocasionar un gasto mayor del
combustible y de otros enseres propios del parque automotor.
En una modalidad típica -así concebida-, no resulta ajustable la reali-
zación de una pericia contable, tal como ha de proceder en la hipótesis del
Peculado por apropiación, en tanto la acreditación del injusto se verifica con
el efectivo empleo indebido del bien.
Comparando la presente figura delictiva con el resto del listado delic-

tivo del CP, advertimos que en el plano político criminal del delito de Hurto,
831 S¡reznR SÁ¡rcsEz, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 401

374 DpnEcso pENAL - Panre especlu: Tovo V
Se encuentra una disposición Semejante, de forma específica en el artículo

1B7o del CP, cuando se cast¡ga penalmente el uso ilegítimo de un bien mue-
ble, que toma lugar cuando el agente lo sustrae de la esfera de custodia del
sujeto pasivo, para usarlo de forma momentánea y luego devolverlo. Donde
la distinción con el Hurto simple, radica en que el Hurto de Uso, no concurre
el ánimo de ejercer un nuevo dominus sobre el bien, pues el objeto ha de
ser restituido a la esfera de custodia de su dueño; con la particularidad, que
la víctima de estos delitos son los particulares, no pudiendo cometer esta
ilicitud penal el propietario del objeto, al haberse de puesto de relieve que el
bien debe ser "ajeno"e32. Son los móviles así como la propia objetividad de
la incriminación del tipo penal in comento, que le confiere una sustantividad
propia, con respecto al delito de hurto propio833.
Distinguimos el delito de Pechado de Uso con el Hurto de Uso, de la

siguiente forma: -primero, según los términos normativos del artículo 388o, la
acción antijurídica ataca la legalidad de la Administración Pública así como el
correcto empleo de los bienes del Estado por parte de los funcionarios o ser-
vidores público, mientras que el Hurto, las facultades posesorias que recaen
sobre un bien mueble; segundo, que el autor en el Peculado, sólo puede ser-
lo un intraneus, en tanto que sujeto activo del delito de Hurto puede ser cual-
quier persona (inclusive un funcionario público); tercero, el objeto materialen
el Peculado ha de pertenecer al Estado, en el Hurto, pertenece a un particu-
lar, sin embargo, conforme la descripción típica del artículo 3BBo, podría ser
también de un particular, mas la particularidad estriba en la relación funcional
que debe estar siempre presente en esta modalidad del injusto funcionarial
y; cuarto, la acción típica en el delito de Peculado, el agente se aprovecha
de la detentación material que ostenta sobre el bien para poder usarlo de
forma indebida, por su parte el Hurto de Uso requiere de la sustracción del
bien mueble, es decir, el agente, se apodera del objeto, desplazándolo de la
esfera de custodia del sujeto pasivo, a fin de poder ejercer su uso83a.
Lo anotado nos sirve para sustentar nuestra postura dogmática, del
otro que usa /as maquinarias esfafa/es, no puede de ningún modo ser autor
del delito de Hurto, al no presentarse un acto previo de sustracciÓn o de
desplazamiento del objeto, aquel se sirve del bien, merced a la actuación
del funcionario, quien permite su utilización, por lo a nuestra consideraciÓn
el otro ha de responder a título de complicidad por el delito de Peculado de
Uso, por lo que no resulta una actuación impune.
832 Peñ¡ Cnenen¡ FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 214.
833 Peñ¡ Cnenenn Fngvae, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p. 215
834 Peñe Cneaen¡ FRevRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 215
Tirulo XVIII: Dnlrros coN'tRA LA ADMrNrslR¡cróN púsr-lcn 375
Luego, se dice en el articulado que el uso debe proceder "para fines

ajenos al servicio"; se supone que toda la maquinaria, instrumental y otros
afines, que se colocan bajo la guarda (custodia) del funcionario o servidor
público, es exclusivamente para la realización de las tareas propias de la Ad-
ministración, en aras de satisfacer las demandas de la población, en cuanto
a la prestación de un servicio público. El instrumental quirúrgico que se le
entrega al cirujano es para poder operar a los usuarios del sistema de salud
pública y, no para emplearlo para intervenciones a personas ajenas a dicho
sistema a cambio de un precio económico; así, las filmadoras y grabadoras
que se le proporcionan al personal de prensa (imagen) de un sector de la
Administración, es para filmar y grabar las ceremonias oficiales y otros even-
tos similares, no para que en su tiempo libre las utilicen para filmar fiestas y
eventos privados, sea a título gratuito u oneroso83s.
Si se diera a los bienes una finalidad pública distinta (p.ej., en vez de
construir una escuela con la maquinaria, se la emplea para construir un ca-
mino público), estaremos ante una "malversación"836.
Los frnes a los cuales deben ser empleados toda la maquinaria es-
tatal, ha de ser encaminadas a los objetivos privativos de los estamentos
públicos, los cuales son gravemente distorsionados, cuando el intraneus da
una aplicación privada a dichos bienes, generando una alarma legítima en
la comunidad.
El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particularess3i.
En la resolución contenida en el Exp. No 1285-2002, se dice que: "En
su condición de Director Ejecutivo de la Asamblea Nacional de Recfores,
le dio a la camioneta, un uso para fines ajenos a /as labores propias de la
función, a pesar de tener pleno conocimiento que dicho vehículo estaba des-
tinado para el servicio de la Presidencia de dicho organismo"838.
Ahora bien, el enunciado normativo hace alusión que el uso <puede
ejecutarlo el funcionario o permitir que otro lo use>, mediando está cláusula
de extensión conductiva, se permite cerrar espacios de impunidad, cuando el
funcionario pretenda alegar que la utilización debe de ejecutarla únicamente
su persona. Si bien con una interpretación teleológica se podría llegar a esa
misma conclusión penalizante, no es menos cierto, que una cultura jurídica
-como la nuestra- muy apegada a la literalidad, necesita de elementos claros
835 Vide, al respecto, Huco ArvaRez, J.B.; E/ delito de Peculado, cit., ps. 298-299.
836 AanNro VÁsouEz, M. Op. cit. 374.
837 Ro¡es Vnncns, F.; Delitos contra Ia administración publica, cit., p. 280.
838 Ser¡znR SÁNc¡ez, N.', Jurisprudencia Penal, cit., p. 404.
376 DeRpcHo pENAL - Pnnr¡ esppcl¡r.: Tovo V
y específ¡cos en la construcción normativa. AsÍ, en la doctrina colombiana, al

señalarse que a veces es mejor sacrificar la técnica en aras de la compren-
sión (...)83s.
Un claro ejemplo de Peculado de Uso -por un tercero-, es el empleo
privado de un vehículo oficial, asignado a un funcionario público, quien per-
mite que sea diariamente utilizado para que su esposa realice las compras
domésticas así como para llevar a sus menores hijos a la escuela; el teléfono
celular que es confiado al cargo de un funcionario, quien lo presta a su her-
mano para que aquel pueda ejecutar negocios inmobiliarios.
Permitir implica la anuencia del funcionario, para que el otro use el
bien, ponerlo a su disposición, dar su consentimiento para su empleo, etc.8ao;
si ello toma lugar por un descuido del intraneus, lo que aprovecha elfamiliar
para llevarse el carro, no habrá delito de Peculado.
Sostuvimos que el otro, ha de responder a título de complicidad por

el uso del bien patrimonial, siempre y cuando conozca que el bien detenta
dicha naturaleza (dolo), si es el padre que le da el celular a su hijo, sin men-
cionarse dicha cualidad, no habrá responsabilidad del descendiente, puesto
que la participación delictiva sólo resulta incriminable a título de dolo, el cual
depende del dolo del autor.
Sieltercero es un funcionario o servidor público ambos son sujetos ac-
tivos del peculado de uso; uno por permitirlo y el otro por utilizarlo para fines
ajenos al servicio oficial, anota Huco Álvenrz8al; no consentimos con dicho
entendimiento, en tanto la calidad de autor exige la relación funcional entre
el agente y el bien, en el sentido de que el objeto debe haber ingresado a la
detención material del bien en razón al cargo. Sólo puede haber Co-autoría,
cuando la guarda del bien es compartida funcionalmente por dos servidores
públicos.
Finalmente, hemos de anotar que la configuración típica del delito de

Peculado de Uso, no requiere de la producción de un daño, ni del enriqueci-
miento del autor, la materialidad típica ha de verse desde el momento en que
el intraneus quebranta los deberes funcionales inherentes al cargo, usan-
do el bien estatal o permitiendo su uso por un tercero. ¿Podría admitirse la
presencia de una Causa de Justificación? Vamos a llevarlo a un ejemplo, el
vehículo oficial que es empleados para fines ajenos al servicio, por el funcio-
nario público, pues debe de conducir de emergencia al hospital a su esposa
839 MorrNe AnnuaLn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit , p. "115.
840 Así, Ro¡es Vnncns, F.; Delitos contra Ia administración pública, cil., p.279
841 Huco Arvnnez, J.B.', Et detito de Peculado, cit., p. 299.
l
Tirulo XVlll: Delrros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púeLlc¡ 377
que ha sufrido un accidente; tenemos por un lado la correcta aplicación de

los bienes estatales por parte de los funcionarios públicos y, por otro lado,
la vida de una persona, debiendo inclinarnos por el segundo interés jurídico,
conforme al Estado de Necesidad Justificante; no será lo mismo, cuando el
mismo funcionario emplea el vehículo para ver el partido de fútbol que juega
su vástago. Si bien la conducta es atípica no es penalmente antijurídica, al
concurrir un precepto permisivo que así lo aconseja.
Si el uso indebido del bien acaeció en el marco de una relación jerár-
quica de superioridad funcional, el superior jerárquico responde por Pecula-
do de Uso y, el otro servidor, estará exento de pena, por estar incurso en una
Causa de Justificación. (Obediencia debida).
La perfección delictiva -de la figura in examine-, toma lugar cuando el

intranus o el otro, hacen uso efectivo del bien público, es decir, cuando se
manifiesta la concretización de su empleo, para fines ajenos al servicio públi-
co. No resulta indispensable la producción de un daño, menos que el autor
obtenga una ventaja de índole económica.
Señalamos que el uso puede darse tanto interna como externamente,
la salida delvehículo oficial, aún no nos otorga un dato objetivo suficiente de
lesividad, de manera que no podría ser calificado como un delito tentado; si
es que elfuncionario o eltercero pretenden darle un uso privado al vehículo,
pero este no prende alestar malogrado, no se presenta elinjusto, importa un
delito imposible, mas si cuando el carro está en perfectas condiciones, pero
el conductor es observado y desiste de su acción.
La acriminación de este delito está condicionada al dolo, conciencia y

voluntad de realización típica; el agente usa o permite que otro utilice bienes
estatales o que, están bajo su guarda.
tutivos deltipo penal; esto es, la naturaleza estatal de los bienes y que estén
bajo su custodia funcional. Un equívoco sobre algunos de dichos elementos,
puede dar lugar a un Error de Tipo; el Error de Prohibición importa el desco-
nocimiento de la antijuridicidad penal de la conducta, cuando el agente no
sabe que su comportamiento es un ilícito penal.
En la ejecutoria recaída en el RN No 1522-2002, se expone que: "Los
cargos efectuados por el representante del Ministerio Público no se han
acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las lla-
378 Dsngcno pENAL - P¡Rts especrRr-: ToH¡o V
madas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director

del Hospital lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era
permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario,
por lo que actuó en error de prohibición, ya que consideró que esfaóa
procediendo por la condición de jefe y desconocia que al efectuar las lla-
madas telefónicas de larga distancia nacionalconstituía delito de peculado
de uso"ga2.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza

trascendente; las motivaciones que impulsan al autor, el uso de los bienes
estatales, son a tales efectos irrelevantes.
MALVERSACIÓN DE FONDOS
Art.389.- oEl funcionario o servifurr público que d.a al d.inero o bienes que
ad.minis*a una aplicoción d.ef.nhba diferente de aquella a los qwe esttín
d.estinados, afectandn el seruicio o lafwnci.tin. encornend.ada, será reptrirnid.o
con pena privatiya d¿ libertad. n0 rnenzr de uno ni rnayor de cuatro añ.0s.
Si el dinero o bienes que ad.ministra carresplnd.en n prograrnas d.e apoyo

social, d.e d.esanollo o asistenciales y son destinad.os a una aplicación d.eJi-
niti'pa d.iferente, afectando el servicio o la fwnción encomend.ad.a, la pena
privativa de libertad serd no 7r1en0r d.e tyes añ.os ni rna1or d¿ ocho aii.ol',
I. CONCEPTOS PREL¡MINARES
Los funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fon-

dos estatales, tienen el deber de resguardar su intangibilidad así como de
procurar la adopción de medidas tendientes a evitar que terceros los sustrai-
gan de la esfera de la Administración.
Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en virtud de los cua-

les, los funcionarios <Garantes> del patrimonio (bienes) estatal, en vez de
protegerlo y conservarlos adecuadamente, procede a su apropiación u in-
debida utilización, dando lugar a una aplicación privada del erario público.
Comportamientos c,cnstitutivos del delito de Peculado, según los términos
normativos expuestos en los artículos 387o y 388o del CP; donde la severi-
dad en la reacción penal obedece a la naturaleza de los deberes infringidos
así como a los efectos perjudiciales para el servicío público en relación con
la colectividad.
842 S¡rnzaR SÁ¡¡c¡Ez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 664

TÍrulo XVIII: DEuros coNrRA r-A ADMrNrsrRACróN pr.JBLrcA 379
Vimos, entonces, que el patrimonio estatalse ve comprometido, cuan-

do el intraneus se encuentra incurso en la modalidad típica de Peculado y
sus derivados; no obstante dichos bienes estatales pueden verse también
afectados, cuando el funcionario o servidor público desvía el cauce legal de
los bienes que administra, dando una aplicación distinta a los parámetros
legales establecidos, pudiendo afectar el servício público y la función enco-
mendada.
Aparece así, la figura delictiva de <Malversación de Fondos>, conteni-
da normativamente en el artículo 398o del CP, donde el disvalor reposa en el
desvió de los fondos por parie delfuncionario público, a un destino diverso al
establecido en la Ley, pero aplicándolo en el ámbito mismo de la Administra-
ción. Surge, por tanto, un elemento que le otorga particularidad a este injusto
funcionarial con respecto a la figura delictiva del Peculado. Así, REÁrecul
SÁrucHez, al señalar que en el delito de malversación de fondos se sanciona
la conducta delfuncionario público que da una aplicación definitiva distinta a
los fondos públicos al previamente establecido por la propia administración
pública, por lo que los fondos públicos permanecen dentro del ámbito de
dominio de la administración pública, no los pierde como en elcaso deldelito
de peculadosa3.
"Malversar" significa hacer un mal uso de los fondos públicos, de eje-
cutar incorrectamente el presupuesto público; disponer de forma deficitaria
del erario público, contrariando las normas presupuestales en rigor.
En el delito de Malversación de Fondos. también se aprecia una vul-
neración a los deberes esenciales del cargo funcionarial es decir, el sujeto
activo asume la calidad de "Garante", de los bienes que administra, apre-
ciándose una vinculación funcional con el patrimonio estatal. Deberes de
custodia y de protección, que son burlados por el intraneus, cuando incide
en la conducta prohibida, contenida en los renglones normativos del artículo
3890 del CP.
Conforme lo esbozado, importaba una necesidad irremediable, tipificar

una figura penal, independiente al Peculado, conducente a penalizar aque-
llas conductas destinadas a perturbar la correcta ejecución del presupues-
to público. Donde la materialidad del injusto tampoco puede ser entendida
desde un prisma estrictamente patrimonialista, sino delfuncionamiento de la
Administración Pública, según el principio de legalidad. Así, Cneus, al escribir
que los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso
queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afecta-
ción a los fines para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos
843 ReÁrecur SÁrcHez, J.; El delito Ce Peculado, cit., ps. 458-459.

380 DEn¡cso pENAL - P,qRrs gspectRr: ToH¿o V
ellos tienen en común su caracterizaciÓn como manejo anormal de los bie-

nes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cum-
plir SuS finalidades o preservarlos para ellosaa. En algunas de sus formas, la
malversación de caudales públicos presenta las características de un ataque
directo al patrimonio del Estado; en otras sólo significa un atentado contra la
regularidad con que los caudales públicos deben administrarse8as.
El delito de malversación no es un hurto agravado, señala Solen, por
la calidad de lo substraído, porque se requiere la existencia de un abuso de
confianza, pero es un delito más grave que el abuso de confianza, no ya por
ser cometido por un funcionario, sino porque constituye un abuso de función
pública, con el cual además de haberse lesionado los intereses del fisco, se
han lesionado los de la administración en sentido ampliosao.
Elartículo B2o de la Ley Fundamental, dispone a la letra que'."La Con-
traloría Generalde la República es una entidad descentralizada de Derecho
Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano
superior del Slsfema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la eiecu-
ción del Presupuesto del Estado, de /as operaciones de la deuda pública y
de /os actos de las instituciones su7'efas a controf'.
Según el precepto constitucional acotado, existe, pues, un control per-

manente, por parte de la CGR, en la ejecución legal del presupuesto, por
parte de todos los estamentos de la Administración Pública, en cuya inter-
vención funcional desarrolla y ejecuta auditorias contables, a fin de verificar
si la entidad pública ha seguido a la letra las pautas de gasto público, con-
templadas en la normativa aplicable. A cada instituciÓn pública, año a año se
le confiere un determinado presupuesto, encaminado a solventar sus gastos
corrientes así como la ejecución de obras públicas, al margen de manejar
sus propios ingresos.
El presupuesto público es el medio que emplea el Estado, para pro-
gramar periódicamente el desarrollo socio-económico de la NaciÓn, median-
do el trazado de ciertos objetivos, que pretenden armonizar su crecimiento
económico con el progreso social de sus ciudadanos. lmporta un instrumen-
to de racionalización y de guía fundamental en la adecuada distribución de
los fondos estatales, cuya lesión puede dar lugar a una infracción a la Ley,
no necesariamente de naturaleza punitiva, pudiendo configurar una desobe-
diencia administrativa.
845 Gór'¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V., cit., p. 523.
TÍrulo XVIII: Drllros coNrRA LA ADMrNISrRnclór{ plleLrce 381
Pasamos ahora, a definir el bien jurídico tutelado, sustentado bási-

camente en la legalidad del ejercicio presupuestal, de que los estamentos
públicos ejecuten su presupuesto conforme a los lineamientos previstos en
la Ley y en la Constitución; que aquél se concretice en los objetivos, previa-
mente programas en la legalidad correspondiente, de estar forma se garanti-
za el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En la doctrina nacional, se apunta que elobjeto directamente protegido

es de preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos o
el principio de "legalidad presupuestal" entendido como la disciplina y racio-
nalidad funcional en el servicioBaT. En suma, se trata de afirmar el principio
de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en
el serviciosot; (...) el interés jurídico de laAdministración Pública en la pla-
nificación y ejecución del gasto público y los bienes del Estado de manera
ordenada, racional y adecuada a derecho (...)uot.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 3630-2001-Ucayali, se señala
que: "En el delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es
preseruar la correcta y funcional aplicación de /os fondos públicos, es decir
la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o em-
pleo del dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio
de legalidad presupuesfal esfo es, la disciplina y racionalidad funcional del
se/viclox850.
Los fines de la administración, que no pueden estar inspirados sino

en interés de la comunidad, deben estar protegidos contra este tipo de abu-
so, ya que si bien es cierto que en esta forma de peculado ordinariamente
no hay daño o perjuicio para la administración, puesto que apenas hay un
desvío o una aplicación diferente a la prevista en el presupuesto, no por ello
esta desviación no deja de producir trastornos en los pianes hechos por las
corporaciones legislativas que, por mandatc de la propia Constitución, son
las únicas que pueden disponer la forma como se distribuyen los ingresos del
erariossl; ( ) lo que protege la norma no es ya ni el peculio ni la posibilidad
de disposición de los bienes de los cuales es titular, por parte de la Adminis-
tración, sino lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una
palabra, la disciplina y organización, no sólo en la ejecución del gasto, sino
en la utilización de los bienes, por parte de los servidores públicos, a quienes
847 AenNro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 380-381
848 Ro¡ns Vnnons, F., Oelitos contra la administración públicz, cit., ps. 28e-287.
849 Huco Arvenez, J.B.; F/ detiío de Pecutado, cit., p. 311.
850 SnuzeR SÁHcHez, N.; JurispruCencia Penal, cit., p. ?03.
851 BeRrunr Prnzó¡.r, J.: Delitos contra la AdministraciÍn Pública, cit., p. 10.
382 DeREcuo pIrNAr. - PeRte espEcl¡l: Tot¡o V
se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aún cuando lo hagan en bene-
ficio y para lucro de la Administración8s2.
El objeto de tutela tiene que ver esencialmente con la marcha ordena-
da del gasto público, en el sentido de procurar que la ejecución del patrimo-
nio estatal alcance los fines propuestos por la AdministraciÓn, la cual puede
verse afectada cuando se da un destino distinto a dichos fondos, lo que no
necesariamente es así, es por ello, que el legislador sujeta la punición de la
conducta a la afectación del seruicio público o de la función encomendada.
Este elemento, pensamos, que le otorga cierta sustantividad material a este
injusto funcionarial, permitiendo salvar objeciones, en cuanto a Su naturaleza
administrativa, definiendo criterios de "necesidad" y "merecimiento" de pena. A
lo cual se podría añadir de /ege ferenda el ánimo de lucro, evitando imputacio-
nes que no riñen con los principios elementales de la Administración Pública.
Resulta, por tanto, justificado, desde una consideración de política cri-
minal, la acriminación deldelito de Malversación de Fondos, en mérito a los
efectos preventivos de la norma jurídico-penal, sabedores de una real¡dad
nacional desalentadora, que revela, como muchos funcionarios desvían ge-
neralmente los fondos del erario público, a objetivos distintos a los que enun-
cia la Ley, pudiendo propiciar un campo fecundo de negociaciones ilícitas así
como la perturbación del correcto funcionamiento de la Administración. Ello
aparejado al hecho, de que eljuicio de adecuación típica tenga como añadi-
dos criterios de lesividad, que permitan sustraer de la norma, conductas -si
bien formalmente atípicas-, carentes de ofensividad, cuando el funcionario
distrae los fondos públicos a la ejecución de obras públicas esenciales para
la población (estado de necesidad).
Según los preceptos penales contenido en el CP español de 1995'
no Se encuentra una figura similar, el artículo 434o contempla una conducta
distinta, al disponer la represión sobre aquel funcionario público, que con
ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública,
diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes
a cualquierAdministración o Entidad estatal; lo que viene a diferenciarse de
la legislación peruana, en el sentido,de que el artículo 389o del CP nacional,
lo que acrimina es una aplicación pública contraria a los parámetros legales
presupuesta/es, acercándose más a la figura del Peculado -propiamente di-
cho-. Como se pone de relieve en la doctrina española, la utilización de la
expresión <diere una aplicación privada>, si quiere diferenciarse en algo al
destino a usos ajenos a la función pública, sólo puede entenderse como au-
sencia de desplazamiento en la utilización de los bienes (.'.)uut.
852 MoLr¡¡¡ ARRuaLa, C.; Delllos contra Ia Administración Pública, crl., p. 142.
853 Monnres Purs, F. y olro, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p 1699.
Tirulo XVIII: DEllros coNrRA r-A ADMINISTRRcTóN púellcn 383
La legislación penal argentina, que sirve comúnmente de fuente al de-

recho positivo nacional, presenta una conducción típica similar, en su a¡1ículo
2600, iniciando el listado punitivo en el Capítulo Vll.
a. Sujeto activo
Dice el enunciado normativo, que el sujeto activo debe ser un funciona-

rio o servidor público, por lo que al cerrarse elcírculo de autores, a la cualidad
funcional, se excluye que los particulares pueden ostentar dicha condición,
configurando un delito <especial propio>. Si es que interviene un particular
(extraneus) en el iter criminis, éste tendrá que responder como partícipe (com-
plicidad), siguiendo elcriterio de la Unidad en elTítulo de la lmputación.
Vemos que no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario,

sino que aquél debe mantener una relación funcionarial con el dinero o bie-
nes, de forma particular debe de administrarlos, tal como sucede en el delito
de Peculado; aparece asíelfundamento material del injusto sostenido sobre
el prevalimiento del cargo público.
Aquel servidor público que sólo detenta el bien de forma fáctica y, así
lo distrae de su destino legal, no podrá estar incurso en el delito de Malver-
sación de Fondos, al carecer de la relación funcional con el objeto; hipótesis
que muy difícilmente se dará en la práctica, pues aquel que se apodera del
bien, lo hará generalmente para sustraerlo de la esfera de la Administración,
cometiendo el delito de Peculado; máxime, si son precisamente las facul-
tades de administración que le dan la posibilidad al intraneus de dar a los
bienes una aplicación pública distinta a la prevista en la legalidad. Podría ser
un delito de Abuso de Autoridad, siempre y cuando la distracción del dinero
pueda provocar un perjuicio a un tercero, según los términos ncrmativos del
artículo 376o del CP, siempre que el intraneus tuviese la potestad funcio-
nal de tomar decisiones sobre la aplicación del dinero, pero dicha potestad
nunca la tiene el mero detentador o custodio de los bienes. Así, el simple
guardián contratado por la Administración Pública para custodiar bienes o
los meros empleados del funcionario administrador de los bienes no pueden
ser sujetos activos del delito de "malversación", anota AanN¡ro VÁsouez8sa (... ).
Siendo dos los funcionarios públicos, encargados de administrar el
dinero o bienes estatales, podrán ser considerados Co-autores, siempre y
cuando compartan el co-dominio funcional del hechc y, que el injusto pueda
ser considerado como una obra de ambos.
854 As¡Nro VÁsouez, M., Los Delitos contra ia Adtnini;lración Pública..., cit., ps. 381-382
384 DERecuo pENAL - Penre gspect¡.t-: Tovo V
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales que toman

lugar en la Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que ad-
ministran los funcionarios y servidores públicos.
Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, ha-

ciendo mención la normativa a "dinero o bienes", serán todos aquellos ob-
jetos susceptibles de ser valorados económicamente, que forman parte del
acervo patrimonial del Estado, que integra sus activos, sea como adquisi-
ción directa en las compras estatales, sea como bienes particulares que han
ingresado a la Administración, en vía de procesos de ejecución coactiva,
procesos judiciales donde se traban embargos, decomisos así como dona-
ciones provenientes del organismos públicos y privados.
Se emplea una terminología distinta al delito de Peculado, donde se
hace alusión a"efectos" y "caudales"; el artículo 136o del CP colombiano,
habla de bienes del Estado o de empresas o rnsfifuciones en que éste ten-
ga parte. Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la
conducta típica de malversación, cuando el funcionario lo destina para fines
contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en construir una escuela pública, uti-
lizael dinero para instalar una cafetería en los predios de la entidad estatal.
Dinero es un medio de pago, que de forma nominada tiene un determinado
valor asignado por el Estado, importa un instrumento que permite viabilizar
el comercio así como la adquisición y venta de bienes.
Los <bienes) por Su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza in-
material o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración
económicaoss; acá el legislador, no ha especificado si han de ser "muebles"
o "inmuebles", pudiendo ser entonces, cualquiera de ellos; v.gr'' puede pre-
sentarse la aplicación distinta de computadoras como de inmuebles, cuando
en vez de emplear la casa para instituir una dependencia estatal se edifica
una cochera para los automóviles de los altos funcionarios. No interesa si los
bienes son viejos o usados, mas aquéllos deben estar en condiciones de ser
empleados para un determinado fin.
Ahora bien, la interrogante a plantear sería el siguiente: ¿si el dinero
o bienes han de ser necesariamente "públicos"? En un principio se diría que
debería ser así, en tanto el funcionario por lo general administra sólo fondos
públicos, donde el objeto de tutela es de naturaleza estatal; empero, se po-
855 Peñ¡Cnenrn¡ FRrvRe, A.R.; Derecho Penal. Parte'Espec¡al' T ll, cit, p 161
Tirulo XVIII: DElrros coNTRA LA ADMINISTRTcIóN púst.lcn 385
dría decir también lo siguiente: primero, que el patrimonio estatal no es el

objeto de tutela jurídico-penal y, segundo, que los funcionarios administran,
no en pocas veces, patrimonio que procede de los particulares, pues en el
decurso de una serie de actuaciones funcionales, los funcionarios tienen la
potestad legal de expedir decisiones que involucran a bienes de los particu-
lares, procediendo a su incorporación a la esfera de custodia de la Adminis-
tración. Tal situación puede darse siempre y cuando la Administración esté
en la potestad legal de dar una aplicación definitiva a dichos bienes, lo que
no puede suceder cuando se trata de un embargo, al constituir una medida
precautoria (provisional y cautelar); situación distinta es de verse, cuando
dicha medida adquiere la calidad de definitiva, donde ya no es un embargo
sino un decomiso, pero en este caso la propiedad del bien pasa a ser del
Estado, sustrayéndose del ámbito dominical del privado.
Resulta de la propia redacción normativa del artículo 389o, la imposi-
bilidad de que los bienes pertenecientes a privados sean objeto jurídico de
la Malversación.
En palabras de Huco AlvnnEz, los bienes privados no pueden ser su-

jetos de destinación oficial definitiva, aun cuando se hayan en condición de
depósito, garantía, etc. en poder de la Administración Púb1ica856857. Si es que
el funcionario perceptor del bien, los sustrae de la esfera pública, para apro-
piarse de ellos, estará incurso en el delito de Peculado y, si solo los distrae a
otra dependencia, será una infracción administrativa.
Los bienes, que son objeto de custodia temporal, por parte de la Ad-
ministración, no pueden ser susceptibles de ser malversados, solamente los
públicos858, el derecho expectaticio no puede sostener dicha calidad jurídico-
penal; como se expone en la doctrina colombiana, los bienes de particula-
res bajo administración del Estado no pueden ser presupuestados ni recibir
aflicción o destinación oficialsino que se colocan en elsitio que corresponde,
según lo diga la ley8ss.
Segundo punto a saber, implica la "relación funcional" que debe existir
entre el bien y elfuncionario público (intraneus), es en mérito a dicha vincula-
ción, que el autor procede a distraer el dinero o bienes estatales, dando una
aplicación distinta a la prevista por Ley. Dicho elemento es el que le otorga
sustantividad materiala este injusto funcionarial, talcomo se revela en elde-
856 Huco Árvenrz, J.B.; E/ delito de PeculaCo, cit., p.322.

857 Vide, al respecto, Cneus, C.; DerechoPenal. FarteEspecial, T. ll, cit., p.293.
858 Así, AanNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 385
859 Mor-r¡.¡¡ ARRugl¡, C.; Dellfos contra la Adntinistración Pública, cit., p. 146.
386 Dp:nr:clro prlNAL - Pnnre pspectRt-: Tovo V
lito de Peculado, habiéndose frjado en el dispositivo legal, que dicha relaciÓn

se comprende en ejercicio de un acto de <administración>.
No administra cualquiera, quien asume dicha laboral, es aquel que tie-
ne un cierto poder de mando y autoridad, que le permite adoptar decisiones
relevantes en el manejo del gasto público. La administración vendría a cons-
tituir actos de gestión funcional, referidos a la programaciÓn, planeamiento y
ejecución del presupuesto público en una determinada entidad estatal; dicha
posición gerencial le otorga al funcionario la potestad de dirigir la aplicación
de los fondos públicos en el ámbito estricto de la AdministraciÓn.
Esta facultad no entraña, necesariamente, la posesión material del di-
nero o bien, le basta al agente tener la denominada "disponibilidad jurídica",
aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcio-
nario860.
Si estamos hablando de una relación funcional especial, del autor con

el objeto material del delito, la mera custodia o detentación fáctica del bien,
no pueden instituirse en situaciones factibles de realización típica. Dichos
servidores, son más que custodios de dichos fondos, no cuenta, pues, con
facultades legales para su aplicación concreta; v.gr., los vigilantes de seguri-
dad de un estamento público, están desprovistos de dicha facultad, si aqué-
llos se apropian de caudales o efectos, serán pasibles de responder como
autores del delito de Peculado, no por Malversación.
Tampoco quien tiene que tomar decisiones de forma circunstancial, al
no existir norma o resolución autoritativa que así lo ampare.
La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan sÓlo de admi-
nistración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos
tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con
los planes trazados por la administración pública861.
La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que
están destinados los caudales o efectos que administra el funcionario pú-
blico862; de manera, que dichos fondos (bienes o dinero), deben contar con
un destino legal -previamente fijado-863 en la ley u otra norma semejante864,
860 Huco ÁrvnRrz, J.B,; E/ delito de Peculado, cit., p. 326.

861 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.', Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 288.
862 FonrÁ¡r B¡lesrae, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 849.
863 Así, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.294; Mo¡t¡aAnnuale, C;
864 Así, RoLes V¡nc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 288.
TÍrulo XVIII: Dellros coNl'RA r.A ADMtNrs-rRRcróN púsLrc¡ 387
si dicho patrimonio no tiene un curso legal determinado por la normativa, no

podrá hablarse del delito que estudiamos. Se cuenta, por ello, con una Ley
de Presupuesto y de Endeudamiento público, distribuyendo el patrimonio es-
tatal de forma equitativa a todos los estamentos públicos.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 6151-97-Piura, se expone lo
siguiente: "La comisión del delito de malversación de fondos se halla debi-
damente acreditada con el informe prelimina¡ dictamen pericial contable y
la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon
petrolero a la compra de bienes generales y la cuentas de gasfos corrientes,
asimismo al haber utilizado rnfereses provenientes de la cuenta corriente
de! programa delvaso de leche a fines dlsflnfos a los previsfos"865' mientras
que en la resolución expedida en la RN No 6616-97-Ancash, se expone que:
"Si la venta de bienes de una institución estatal son autorizados por órgano
competente con la finalidad de lograr la renovación o reinversión de capi-
talización del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede
imponerse una sentencia condenatoria, por lo que debe abso/yerse'866.
Luego, se dice que el agente debe dar al dinero o bienes, una <apli-
cación definitiva diferente de aquella a los que están destinados>; situación
que implica un desvió del destino legal de los recursos estatales, cuando el
funcionario (intraneus), decide que el dinero sea empleado para un servicio
no presupuestado. No es como se dijo, una <aplicación privada>>, como se
desprende en del delito de Peculado, sino de una <aplicación pública ilegal>,
que debe tomar lugar de forma "definitiva", esto es, que no haya lugar a re-
versión de la situación, así cuando se fija el pago mensual de un trabajador
no presupuestado.
Esta aplicación pública definitiva diferente a la destinada por ley puede tra-
ducirse en inversión, utilización, gastos no autorizados, pagos, préstamos, etc867.
Poco importa la naturaleza del acto que fija el destino de los fondos
(ley, decreto, orden); basta que exista una determinación legítima de ese
destino y que elfuncionario los aplique a otro868; asimismo, no interesa que la
aplicación del dinero, de manera ilegal, reporte al autor una ventaja económi-
ca o algún tipo de beneficio indebido, puede o no actuar con ánimo de lucro.
Finalmente, se expresa que la malversación Cel dinero o de los bienes
estatales, ha de "afectar el servicio o la función encomendada", se oone de
865 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 463.

866 CHoc¡¡ro Roonícuez, R. y otro; Jurisprudencia Penal, cil., p.262
867 Huco Árvnaez, J.B.; E/ detito de Pecutado, cit., p. 326.
388 DEnscso pENAL - PRRIE Especl¡t-: Toruo V
relieve una circunstancia perjudicial para el correcto funcionamiento de la

Administración, que para un sector hace de este injusto, un delito de resulta-
do, como disvalor que tendría que verif¡carse para dar por consumado el tipo
penal. Así, AenNro VÁsouez, al sostener que se habría transformado de esta
manera en un delito de "resultado" a los que antes era un delito de "peligro"
o de "idoneidadDs6s.
Hasta antes de la dación de la Ley No 27151 de 1999, la condición de
afectación al se¡vicio o la función encomendada, era contemplada normati-
vamente como una <circunstancia de agravación>, ahora prevista como ele-
mento normativo que integra la construcción típica del tipo base. El artículo
136o del CP colombiano, no exige que la administración pública sufra un
daño, lo que incide en un plano más administrativista, por lo que un sector de
la doctrina postula su despenalización87o.
Convenimos -en líneas anteriores-, que la acriminación del delito de

Malversación de Fondos, trae a colación cuestionamientos por su semejan-
za con la infracción administrativa; de ahí, la necesidad de incluir elementos
materiales que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectaciÓn al
servicio público, cuyo añadido no responde a un estado de disvalor, propio
de los delitos de resultado, sino que su concurrencia, al afirmar la necesidad
y el merecimiento de pena, lo convierte en una "condición objetiva de punibi-
l¡dad871', donde sale a relucir consideraciones de política criminal, tendientes
a garantizar el principio de mínima interuención.
Sobre dicho elemento -sea visto como un dato resultativo o como
condición objetiva de punibilidad-, debe decirse que no debe expresar ne-
cesariamente un daño de carácter económico, es decir, susceptible de ser
cuantificado en dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que Ser me-
dido por variables e indicadores funcionales, de que el destino ilegal de los
bienes públicos, importe una significativa afectación a la actuación ordinaria
de la Administración; vg.r., al haberse aplicado los fondos públicos a otorgar
una bonificación extraordinaria a los trabajadores, no se pudo culminar la
obra de alumbrado público o de asfaltado de pistas, impidiendo que los po-
bladores pueden desplazarse adecuadamente con SUS vehículos. Máxime,
al haberse predicado que el bien jurídico tutelado no responde a una natu-
raleza patrimonialista.
869 As¡Hro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.. , cit.' p. 386.
870 Así, MouNn ARRusr¡, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 159
871 Así, Huco Álvnnez, al referirse a la circunstancia agravante, contenida en el segundo
párrafo del articulado antes de la modificatoria, El delito de Peculado, cit., p. 329.
TÍrulo XVIII: Dt,llros coN'rRA LA ADMrNrsrRecroN püeLrcn 389
La "perturbación" o "entorpecimiento" es cualquier inconveniente en la

prestación del servicio según los programas establecidos o sus posibilidades
normales872.
La perturbación del servicio público puede ser medido también en indi-

cadores de temporalidad, en el sentido de que su aplicación ilegal, impidió que
la Administración pueda presentar oportunamente su pliego presupuestal.
Debe existir una relación normativa, entre la conducta constitutiva de

tipicidad penal (malversación de los fondos públicos) con la perturbación del
servicio público, en el entendido de que dicho estado de afectación no sea
consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que implicaría la falta
de necesidad y merecimiento de pena de la conducta típica en cuestión. En
palabras de DoruH¡, la norma exige, tal como esta redactada, que el daño o el
entorpecimiento se produzca a causa de la malversación, esto es el desvió
de los bienes873.
Finalmente, un delito de esta naturaleza puede provocar ciertas con-

secuencias jurídico-penales -particulares-, cuando la tipicidad penal afirma
un estado de cosas, contrario a cualquier afectación pública. Tomamos en
consideración ello, cuando la disposición de los fondos públicos, contrarian-
do el presupuesto legal, toma lugar en el marco de un estado de necesidad,
cuando para cubrir una demanda urgente de gasto, el funcionario decide su
aplicación definitiva de los dineros del Estado.
Surgen, pues, estados excepcionales donde el funcionario público se
encuentra en la disyuntiva de tomar una decisión, que si bien puede resultar
lesiva a la legalidad presupuestal, puede importar la tutela de intereses jurí-
dicos superiores, como la integridad de la persona humana, la vida, el cuerpo
y la salud de los comunitarios; piénsese en aquella situación de calamidad
pública que sufre una población, a tal efecto el funcionario no tiene más re-
medio que disponer de los fondos públicos que están asignados para el pago
de gastos corrientes, a efectos de poder adquirir alimentos, enseres, carpas,
agua y frazadas para una colectividad afectada por un terremoto, alud u otro
fenómeno natural que arraso sus viviendas por completo. Es así, que el De-
recho penal ejercer una función de filtro y de racionalización de la respuesta
estatal, en la contemplación valorativa propuesta por la jerarquización de
los bienes jurídicos tutelados, teniendo a los bienes inherentes a la persona
humana su cúspide y esencia fundamental.
873 DonHn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T lll, cit., p. 270
390 l)p:necuo pENAr. - Pnnle nspEctRl: Tovro V
Así, Donna al sostener que es posible que se den casos donde la ac-
ción típica de malversación esté justificada, como ser la necesidad de paliar
los efectos de una inundación y que el funcionario deba enviar fondos que
estén destinados, por ejemplo, a deportessTa.
En mérito a lo anotado, podrían solucionarse dichas ejemplificaciones,
a nivel de tipicidad penal, si es que en el ámbito de la construcciÓn típica, se
incluya un ánimo de naturaleza trascendente, referido al <ánimo de lucro>.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 2147-96-Lambayeque, se dice
que: "Sl bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a
los rngresos por concepto de peaje, el mismo se iustifica por elesfado de ne'
cesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en /os acfos
del Alcalde y Director de la Municipalidad'g1s.
Conforme a la redacción normativa -del injusto penal in examine-, la

perfección delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor público (ln-
traneus), da una aplicación definitiva a los fondos o bienes públicos, distinta
a la prevista en la normativa, es decir, cuando adopta los medios idóneos
para ello, sin necesidad de que se efectivice el cambio de destino o mejor
dicho, que se concretice el empleo de los bienes. Para ello, se requiere de
la emisión y/o expedición de una resolución, de un acto administrativo ten-
diente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el
agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador.
Si luego de dar una aplicación definitiva a los bienes, elfuncionario se
aprop¡a de hechos, estarÍamos ante dos hechos, que de forma separada y
autónoma, son constitutivos de delito de Malversac¡ón de Fondos y de Pe-
culado por Apropiación, configurando un Concurso Real de delitos. NÓtese,
que deben tratar de dos hechos distintos, como se ha dicho antes, no puede
presentarse un Concurso ldealde delitos (unidad de acción infractora de una
pluralidad normativa) entre ambos injustos. Así, en la resolución contenida
en el Exp. No 3253-2001-Ayacucho, cuando se dice que: "Que, fluye de autos
que tos encausados, en sus calidades de Director y Técnico Administrativo
de la Unidad Operativa de Huancasancos, en la construcciÓn de un puente,
incurrieron en la compra de materiales y antes de la convocatoria para la
construcción se apropiaron de los sobrantes y destinaron el dinero a ofros
rubros, ocurriendo que et puente colapsÓ ante que se entregara la obra, uti-
874 E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 269; Cfr., AarNro VÁsouez, M
Do¡rNn, ;
Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 188-189.

875 Ro¡ns Vencrs, F., Jurisprudencia Penal, cit., p.686.
Tirulo XVIII: DeLrros coNrRA LA ADMlNrsrR¡clóN púelrca 39t
lizando madera destinada para la construcción en beneficio propio y de ter-

ceros acreditándose de esta manera el delito de Peculado; y para obtener
fondos propios para cubrir ofros gasfo s acreditándose de esta manera el
delito de Malversación de Fondos"876.
Para Ro¡ns Vnncns, el delito se consuma instantáneamente al produ-
cirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos
distintos a los previstos877.
Según lo acotado, podemos advertir un delito tentado cuando por razo-
nes ajenas a su voluntad, el cambio del destino de los fondos no llega a con-
cretizarsesTs, siempre que cuenten con una suficiente peligrosidad objetiva.
Toda conducta anterior a la real disposición definitiva del dinero o bie-

nes públicos a destino diferente al previsto, constituirá tentativa siempre y
cuando se haya traspasado el límite de los meros actos preparatoriossTe.
La tipicidad penal se completa únicamente con la aplicación definitiva
de los fondos o bienes públicos en el ámbito interno de la Administración, el
entorpecimiento o la perturbación del servicio público, es un dato que debe
verificarse para determinar si la conducta típica merece o no de una sanción
punitiva; según nuestra postulación dogmática aquella circunstancia es una
condición objetiva de punibilidad, mas no una situación que lo determina
como un delito de resultado.

La acriminación del delito de Malversación de Fondos está condiciona-
da al dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dispone una
aplicación definitiva (ilegal) de los fondos o bienes públicos, sabiendo que
ello resulta lesivo a la legalidad presupuestal.
tutivos deltipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa
así como del contenido de la legalidad presupuestal; de forma, que si yerra
sobre alguno de dichos elementos, podrá admitirse un Error de Tipo; por
ejemplo cuando la legalidad del presupuesto no es clara en cuanto aldestino
de los fondos del erario público. Fara que se configure un Error de Prohibi-
ción, el autor debe desconocer la antijuridicidad penal de la conducta, situa-
876 SnrezeR SÁncxrz, N., Jurisprudencia Penal, cit., p.417.

877 Ro¡¡s Vnncns, F., Delitos contra ia administración pública, cit., p. 392.
878 Así, Doru¡¡¡, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.270.
879 S¡uHns SlccHa, R,; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 376
392 Denecuo pENAL - Panre ¡specr¡l: Tovo V
ción un poco difícil de admitir88o, en tanto los funcionarios han de conocer en

estricto el marco de competencia legal de sus atribuciones funcionariales.
Si fuésemos de la concepción, que la afectación al se¡vicio público,
sea parte integrante de la tipicidad penal, diríamos que el dolo habría de cu-
brir también dicha circunstancia, lo cual resulta un total equívoco, al importar
una situación ajena a la deliberación delictiva; inclusive, podrÍa darse el caso,
de que el funcionario ejecute el cambio de destino de los fondos, con la fina-
lidad de asegurar un mejor servicio público, sin embargo propicia un estado
perturbador de la función pública.
A nuestro parecer basta con el dolo eventual, conciencia del nesgo

típico, de que el agente sepa que su conducta es ilegal, sin tener o no la
voluntad de perpetrar la conducta prohibida.
Aparte deldolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, como el "ánimo de lucro" o la intención de obtener cualquier
clase de ventaja yio provecho.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de

apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena
privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.
El legislador ha seguido la pauta establecida en el delito de Peculado,

al construir una Circunstancia de Agravación, en mérito al destino del dinero
o de los bienes que administra elfuncionario o servidor público.
Es sabido, que el presupuesto público, siempre contempla determi-

nadas partidas económicas a satisfacer las demandas de los programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales; no sólo se ejecutan a partir de los
sectores del Poder Ejecutivo, sino que un grueso de aquéllos le corresponde
aplicar a las entidades Municipales y a los Gobiernos Regionales. Todo ello,
en la procura de cumplir las labores privativas del Estado de bienestar.
Los bienes que se destinan en estos programas de apoyo social, to-
man lugar generalmente en beneficio de los estratos sociales más empo-
brecidos, en el decurso de la ejecución de programas de desarrollos social
o ante estados de calamidad pública; siguiendo los objetivos comprendidos
en los fines axiológicos del Estado, conforme a los a las necesidades de sa-
880 Vide, al respecto, Snu¡¡es Slccu¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cil.,ps
375-376.
Tirulo XVIII: DeLrros coNrRA r-A ADMrNrsrRecróN púallca 393
lud, de educación, de alimentación, procurando proveer a dichos sectores de

los elementos esenciales para su subsistencia. A tal efecto, el Presupuesto
Público contiene una asignación económica especial para atender dichas
demandas sociales, confiriendo a los estamentos públicos su ejecución, es
decir de hacer llegar dicho dinero o bienes a sus legítimos destinatarios.
En tal mérito, cuando dichos bienes o fondos públicos, no llega a sus

accesitarios, -quienes deben verse favorecidos con duchas prestaciones
públicas-, se manifiesta una grave alarma social, una defraudación de los
comunitarios, a su vez una perturbación latente a la función encomendada.
Dicha situación de disvalor es recogida por el legislador, elaborando norma-
tivamente una circunstancia de Agravación, según los términos propuestos
en el segundo párrafo del artículo 3B9o del CP.
Como toda Circunstancia de Agravación, aquélla debe contener todos
los elementos contenidos en el tipo base, en este caso: de una agente fun-
cionario y/o servidor público, que según su esfera competencial se constituya
en Administrador de los bienes o del dinero público, mediando una relación
funcional entre el agente y el objeto material del delito y así se llena de con-
tenido el injusto material funcionarial, procediendo el funcionario a dar una
aplicación definitiva al bien público, contrariando a la legalidad presupuestal;
a dicha tipicidad penal se añade la afectación al servicio público o de la fun-
ción encomendada (condición objetiva de punibilidad).
Así, como en la hipótesis típica prevista en el primer párrafo del artí-
culo 3890, la perturbación del servicio público, debe ser consecuencia de la
malversación del intraneus y, no en relación a otro factor causal concomitan-
te o sobreviviente, no obstante, entendemos que ello casi estará presente,
no otorgar los víveres a los pobladores afectados con un sismos de gran
escala, no proveer del Vaso de leche a los niños pobres, no entregar las
carpas y frazadas a una población que vive en el intemperie, lleva ya insito
dicha idoneidad perjudicial.
El dinero o los bienes han de ser naturaleza pública, si es que los ali-
mentos o víveres provienen de una donación, al importar dicho modalidad
contractual un acto de liberalidad, merced at cual se transfiere gratuitamente
la propiedad del bien, dichos objeto pasan a formar parte del patrimonio es-
tatal.
El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar también los elemen-
tos típicos de agravación, de que los bienes o el dinero público, sean desti-
nados a "programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales"; si es que
el agente desconoce de la naturaleza de dichos bienes, procediendo a su
aplicación definitiva a fin de cubrir otro servicio público (Error de Tipo), ha de
ser penalizado conforme eltipo base.
394 Dgnrcuo pENAL - Pen'ls EspectRt-: Totr.to V
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 0171-2003-Lima, expone que:

"La conducta del procesado constituye el iniusto típico de MalversaciÓn de
Fondos Agravado, toda vez gue se ha llegado a establecer que entre enero
de mil novecientos noventa y iulio de mil novecientos noventa y tres, se ufr-
lizaron fondos del Programa Social del Vaso de Leche, desviándose para el
pago indebido de remuneraciones, viáticos, gasfos administrativos y compra
de productos aienos al programa'881' mientras que en la resolución expedida
en el RN No 2725-98-Callao; se dice que: "Se establece que en el Progra-
ma del Vaso de Leche, por su naturaleza, no deben ser considerados como
Gasfos Corrientes, debido a que constituyen inversiones y formen parte del
Programa de Promoción Social, Cultural y Educativo, por lo que desembol-
sos dlstinfos a esa naturaleza es suficiente para afirmar que se encuentra
acreditada la comisión del delito de malversación de fondos (.. .)"882.
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

Art. 390.- "El fimcionario o servidor público que, toniend'l fond'os expe-
d'itos, dernora injustiJicadan?ente un pago ord'in'ario o decretado por la
autoridad. clrupetente, serri reprinoido con pena privativa d'e libertad' no
rnñyor tle dos níí0s".
El legislador ha tipificado el delito de <Retardo lnjustificado de Pago>,

bajo los alcances normativos del artÍculo 390o del CP, mediando una vincu-
lación delictiva con los tipos penales de Peculado, en el sentido de que el
agente (intraneus) administra fondos públicos, es decir, media una vincu-
lación funcional entre el autor y el objeto material, caracteristico de estos
injustos fu ncion ariales.
No puede tratarse de cualquier funcionario o servidor público, pues
sólo aquellos que se encuentran revestidos con cierto poder funcional, tie-
nen la potestad legal de decidir el pago de una deuda u otros, con fondos
públicos.
No obstante, vemos que la conducta no importa ni apropiación de cau-

dales públicos, tampoco desviar el curso legal del presupuesto público, sino
que omite ejecutar una prestaciÓn dineraria, estando obligando a hacerlo,
configurando un delito de "omisión propia", emparentado con los injustos pe-
BB1 Snr¡z¡R SÁNcHez, N.; Jurlsprudencia Penal, cit., p. 428

882 Cnocnruo RooRicuez, R. y otro; cit., p. 258.
Tir"ulo XVIII: Dglrros coN'rRA LA ADMrNrsrRRcloN púeLrcn 39s
nales de desobediencia, en tanto el pago debe estar ordenada por la norma-

tiva o por autoridad competente.
Se advierte, por tanto, un comportamiento prohibido, cuyo disvalor no

reside propiamente en la apropiación o en ilegal uso de los fondos o bienes
públicos, sino en la demora injustificada del pago, lo que quiere decir, es
que el funcionario llega a decretar la efectividad del pago, pero de forma
extemporánea; de ahí, que cuenta con una familiaridad con el tipo penal de
"Demora de Actos Funcionales", previsto en el artículo 377o del Cp, cuya
distinción reposa en la singularidad de que la demora en el artículo 3g0o del
cP, se refiere al deber de pagar que tiene la institución con fondos expeditos
para hacerlo. consecuentemente, podría decirse que se trataría de un <Abu-
so de Autoridadss3>> específico, por la naturaleza del bien que debe disponer
el intraneus.
una tipificación penal así concebida, donde no se incluye la posibilidad

de causar un perjuicio a alguien o de perturbar la función encomendada, pue-
de generar serios reparos de justificación de acriminación, en la medida que
revela una dosis clara de infracción administrativa, careciendo, por tanto, de
la sustantividad materialque imponen los principios legitimantes de un Dere-
cho penaldemocrático, en especial el principio de <ofensividad>.
Ni siquiera la incorporación del ánimo de lucro, podría salvar la obje-
ción anotada, pues dicha motivación implica la apropiación del bien y, si esto
toma lugar, se configura el delito de Peculado; v.gr., el funcionario demora
el pago, al haberse apropiado de los caudales y, luego al reponer el dinero,
concretiza el pago de forma retardada, entraría en concurso con eltipo penal
-in examine-.
En suma, se sanciona la simple demora injustificada toda vez que el
fin y el cabo siempre va a pagar lo ordenado o decretado porque es un acto
propio del cargo, lo que hace el agente es sencillamente retardar, dilatar o
suspender, pero no desistirse de su obligación884; ( ) se advertirá que en
este caso, dice Sor-En, se castiga una infracción que sólo muy indirectamente
puede perjudicar el patrimonio del Estado por las posibles demoras en el
cumplimiento de obligaciones reconocidas y de pago resuelto. Es más bien
una negligencia o un exceso de celo ya perjudicial e ilegal lo que aquí recibe
sanción885.
883 Así, Rol¡s VARGAs, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 293
884 Huco Árv¡nez, J.B.; E/ delito de PecutaCo, cit,, p. 350.
396 DER¡cgo pENAr. - PnnrE espEcrRr-: Tovo V
Según lo anotado, aparece en escena elfenómeno de la <Administrati-

vización del Derecho Penal>, cuando el legislador eleva a la categoría delic-
tual, meras desobediencias administrativas, pretendiendo ejercer un mayor
efecto disuasorio en los agentes potenciales de esta clase de conductas,
contraviniendo los criterios rectores del ius puniendiestatal.
Un comportamiento de esta naturaleza debería ser sancionado con
suspensión o la destitución del cargo funcional y, no con una pena, que en
este caso, será más simbólica que efectiva.
El CP argentino, ha tipificado en su artículo 2640 un comportamiento
similar, con el agregado de otro supuesto de hecho, cuando el funcionario
rehusare a entregar una cantidad o efecto depositado o puesta baTb su cus-
todia o administración.
Conductas -como las reseñadas en el artículo 390o del CP-, vienen
a proteger intereses que se sustraen de la legitimidad tuitiva del Derecho
penal, en cuanto a la eficiencia, regularidad y actuación diligente de los fun-
cionarios y servidores públicos en la realización de sus obligaciones funclo-
nariales, con arreglo a Lef86. No creemos adecuado incluir acá un aspecto
patrimonial, en tanto los fondos públicos nunca salen de la esfera de la Ad-
ministración.
Para CnEus, el hecho no cambia el destino de los bienes, (...), puede
perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado, al
impedir que los fondos cumplan el destino que les está asignado887.
En resumidas cuentas, la inclusión de esta figura delictiva en el aparta-
do de los delitos de <Peculado> no responde a una adecuada sistematicidad
del injusto, debiendo forma parte de los delitos típicos de Abuso de Autori-
dad, siempre que se le agregue un elemento dotado de materialidad.
Por eso es más correcta la vinculación de esta figura como un supues-
to de "abuso de autoridad" omisivo, o de más específica como una modalidad
de "desobediencia", apunta AenNro VÁseuez888.
En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, en primer orden, sujeto
activo de este delito sólo puede ser un funcionario servidor público, en ejerci-
cio de su actuación funcionarial quien además debe tener la facultad (com-
petencia legal) de disponer de los fondos públicos, no es por tanto, un mero
detentador de facto, sino un funcionario con autoridad. Se configura, por tanto,
886 Así, AanNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra Ia Adm¡n¡strac¡ón Pública..., cit., p. 391
887 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit,, p. 305.
888 As¡Nro VÁsourz, tul.; Los Delitos contra la Administración Pública.. ., cit,, p. 391 .
Tirulo XVIII: DElrlos coNrRA LA ADMrNrsrRnctóN púeltcn 397
un del¡to especial propio', quedando excluidos los particulares así como los
funcionarios que carecen de dicha potestad funcionarial. Sies que intervienen
estos últimos, en el decurso del acontecer típico, su participación será a título
de complicidad, siguiendo el criterio de la Unidad en elTítulo de la lmputación.
Cuando son dos los funoionarios públicos que comparten la potestad
de disponibilidad patrimonial estatal y, ambos rehúsan al efectuar el pago o
a proceder a concretizarlo de forma extemporáneo, responderán a título de
Co-autoría.
Puede también que el funcionario ordene al funcionario competente de
disponer de los fondos, que no cumpla con desembolsar el dinero, por lo que
estarÍamos ante una lnstigación; siendo que el primero alestar revestido con
el poder decisorio de disponibilidad material y el otro un mero ejecutor, este
último estaría exento de pena, al obrar amparado en la Obediencia Debida,
pero no por este delito sino por el delito de Abuso de Autoridad.
Sujeto pasivo lo es únicamente el Estado, como titular de la actuación

que se imparte en todo el seno de la Administración Pública, mas agraviado
directo, quien no recibe el pago que por ley tiene el derecho a recibir.
2. MODALIDAD TÍPICA
Primer punto a saber es que la conducción típica hace alusión a una

"omisión", al señalarse que el autor debe incurrir en una demora injustificada
de un pago ordinario o decretado por la autoridad competente; el agente,
por tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo que la Ley o
la autoridad le exige realizar, tomando lugar el pago de forma extemporánea
(demora); valoración que ha de tomar lugar desde un plano normativo y no
naturalístico.
Se habla en eltenor literal del enunciado, que la actuación del funcio-
nario implica una <<demora>>, de que el autor llega a efectuar el pago, (retar-
do, dilación indebida), incumplimiento los plazos previstos en la Ley, es decir,
acá no se trata de una omisión pura, conforme io previsto en la primera mo-
dalidad típica contenida en el artículo 377o del CP. Se necesita, portanto de
un cumplimiento, que esté sometido a un determinado plazo o altiempo fija-
do por la autoridad competente, cuya i;robservancia por parte delfuncionario
daría lugar al injusto penal-in examine-; sin existir un requerimiento previo,
La demora puede consistir en no efectuar el pago cuando es el mismo
funcionario el que debe realizarlo, o en no dar la orden de pagar cuando lo
efectuar otro, mediando ese requisitosse.
889 Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p.306
398 [)rnEGro PENAr. - P¡tRr-B ¡:spt:crnt.: TovO V
Si la demora respondiera al cambio de destino público de los fondos o

a sus sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe
por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de malversación o el
peculado, de los cuales la demora en el pago sólo será una consecuenciaseo.
Si la demora en el pago obedece a un excesivo formalismo burocrático

de las agencias estatales, ajenas a la esfera competencial del autor, no da el
tipo penal en cuestión.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a la "relación funcional"
que debe subyacer entre el funcionario público y los fondos públicos, en tal
sentido debe verificarse que el autor cuente legalmente con disponibilidad
patrimonial estatal, de que entre sus potestades funcionales, ésta la de adop-
tar decisiones que importe el pago de dinero. Si no media dicha vinculación
funcionarial y, así el funcionario se apropia de los caudales para que no se
pague la deuda, será un delito de hurto y, el funcionario competente para
disponer el pago, estará exento de pena, al no haber fondos expeditos para
proceder al desembolso dinerario.
Tercer punto a saber, es que la demora debe referirse a un "pago ordi-

nario o decretado por la autoridad competente"; pago ordinanb es aquel que
la Administración esta habitualmente a efectuar en el marco de la realización
normal de sus actividades, v.gr., pago de los haberes mensuales de los tra-
bajadores, de los impuestos así como de otra obligación pecuniaria, que de
forma periódica debe honrar con terceros.
El "pago decretado por la autoridad competente", importa la expedición
de una resolución (administrativa o jurisdiccional), que obligue al funcionario
a realizar el pago correspondiente. lntimación que debe proceder de una
autoridad -legalmente competente-, para exigir cualquier tipo de pago. Es en
tal virtud, que este supuesto de hecho se asemeja claramente al tipo penal
de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad - art. 368o del CP; ( ) (p ej ,
pago a proveedores, pagos con certificados de obras, etcétera)8s1.
Al señalarse en la descripción típica que la <demora ha de ser injus-

tificada>, quiere decir que pueden existir serios y razonables motivos, por
el cual el funcionario público se ve impelido de poder sufragar el pago or-
denada por la ley o decretado por la autoridad competente. Dichas razones
han de ser ajenas a la falta de previsión de fondos públicos, si fuese así la
conducta sería rayanamente "atípica", debe referirse a un hecho lmprevisi-
ble que obstaculiza el pago, como la necesidad de afrontar el pago salarial
890 Fo¡¡rÁr B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 855
Tirulo XVIII: Dnllros coNrRA LA ADMrNrs'tR¡,cróNr púsr-rc¡ 399
de trabajadores. Puede cons¡stir en la necesidad de afrontar un desastre

público, que por imprevisible no permite la procura a tiempo de los fondos
públicos necesarios, estamos ante una conducta -que si bien tipica- se
dirige a la salvaguarda de intereses jurídicos superiores, en cuanto a los
bienes jurídicos inherentes a la persona humanase2; asÍ los casos fortuitos y
de fuerza mayor8e3. Bajo tal entendido, la construcción del tipo penal viene
a recoger de forma expresa las Causas de Justificación, cuya orientación
dogmática debió haberse también contemplado en el delito de Malversa-
ción de Fondos.
Fondos expeditos son fondos sr¡ficientemente disponibles y destina-
dos a los pagos que el autor demorasea; son aquellos que están legalmente
destinados para la procura de dichos pagos, de modo que si el autor cubre
el pago exigido con una partida distinta, estará incurso en el delito de Mal-
versación de Fondos y, no en la figura contenida en el artículo 3900 del Cp.
No se configura el hecho de la demora injustificada sin la existencia
previa de fondos expeditos; son consustanciales en la figura del artículo 3g0
del Código Penal (...); elemento normativo de ta tipicidad penal, cuya incon-
currencia determina una "causal de atipicidad penal'.
Si existen fondos en la caja fiscal, pero están destinados a otros pagos
u otros destinos, obviamente que no existirá tipicidad delictiva de demora de
pagos8e5.

La perfección delictiva de este injusto funcionarial ha de ser identifi-
cado conforme a su propia naturaleza, que al ser una modalidad omisiva,la
consumación toma lugar cuando el funcionario público no cumple con efecti-
vizar el pago en el tiempo oportuno fijado por la Ley; la realización del pago
no enerva la antijuridicidad penal de la conducta. No se necesita más, pues
es ése el verbo que define la acción8e6.
Desde el mundo fenoménico podemos admitir una tentativa, más des-
de un plano estrictamente dogmático, hemos de rechazar un delito tentado
892 Así, Ro¡ns Vnncns, F.; Delitos contra la eCministración pública, cit., p. 295
894 Fo¡rrÁ¡¡ B¡lesrae, C.; Derecho Penai. Parte Especial, cit., p. 855.
895 Ro¡ns Vencns, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 295.
896 FoNrÁ¡r B¡rrsraa, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 856.
400 Dnnacso pENAt. - P¡.nrr sspnctat,: Tovo V
-al constituir un delito de consumación instantánea-8e7, los actos anteriores

no develan suficiente peligrosidad objetiva.
Por otro lado, no se trata de un "delito permanente", como errónea-
mente se cree8e8.
El pago debe de producirse necesariamente, para configurar este de-
lito, luego de la arbitraria dilación, si el pago no se produce, existiendo de
por medio los requerimientos de ley, el delito que se perfeccionó será el de
rehusamiento (art. 391 )8ee.

La acriminación de este injusto penal, está subordinado a la presencia
del dolo, conciencia y voluntad de realización tÍpica; el agente omite concre-
tizar el pago exigido por la ley o por autoridad competente, pese a saber de
estar obligado a ello.
tutivos deltipo penal, en cuanto a la exigencia del pago ordinario o decretado
por autoridad competente; un equívoco sobre cualquiera de dichos aspectos,
ha de ser calificado como Error de Tipo.
Aparte del dolo, no necesita el injusto de la presencia de un elemento sub-
jetivo de naturaleza trascendente, lo motivos que hayan determinado al autor a
no cumplir con la obligación pecuniaria, son a estos efectos intrascendente.
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS

EN CUSTODIA
Art. 391.- "El fwncionario o servidor público que, requerido con las for-
rualid.ad.es d.e ley por ln awtorid.atl. clnxpetente, rehusa entregñr d'inero,
paestls bajo su cwstod.ia o ad.ruinistracün, será
cosas o efectos d.epositad.os 0
reprirnid.o con pena privativa d.e libertad' n0 Tnayür d'e dos añ'0s".
La Sección lll del Título XVlll del CP, agrupa una serie de inTusfos
funcionariales, que tiene como común denominador, aquella conducta des-
897 Así,HucoÁrv¡nez,J.B.; E/delitodePeculado, cit.,p.355; Cneus,C.; DerechoPenal.

Parte Especial T. ll, cit., p. 306.
898 AaeNro VÁsouEZ, C.; Los Delitos contra Ia Administración Pública..., cit.' p 393.
899 Ro.¡ns Vances, F.; Delitos contra la administraciÓn pública, cit., p. 296.
Tirulo XVIII: DEI-tros coNrRA LA AoMINrsrRACroN púBLlcA 401
tinada a hacer un mal uso de los bienes y caudales del Estado; sea cuando
el intraneus se apropia de ellos, cuando ejecuta un uso indebido (privada),
así también cuando les da un destino contrario a la legalidad aplicable; es
de esta forma que el erario público se ve comprometido, cuando el agente
perpetra los delitos de Peculado y de Malversación de Fondos. No obstan-
te, el núcleo del disvalor antijurídico no radica precisamente en una posible
afectación al acervo patrimonial del Estado, sino en los principios rectores
que guían la actuación de la Admínistración Pública en el marco de un orden
democrático de derecho: la legalidad, la objetividad y la correcta aplicación
de los caudales y efectos por parte de los funcionarios, quienes asumen la
posición de <Garantes>.
Dicho lo anterior, el legislador ha pretendido cerrar todo el circuito de-
lictivo, mediando la penalización de las figuras delictivas comprendidas en
los artículos 390o y 391o del CP, ésta última denominada como <Rehusa-
miento de entrega de bienes depositados o puestos en custodia>.
Se atiende, entonces, a una conducta (omisión) que manifiesta la ne-
gativa del funcionario (custodio, depositario o administrador) de entregar di-
nero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administra-
ción, mediando un requerimiento previo.
El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada, cons-
tituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal, no obstante la
misma punición que le otorga la ley peruanaeoo. Ello se aprecia, en el sentido
de que en el artículo de Peculado por retención, el autor se niega a entre-
gar bienes o efectos, cuyo destino esta previamente determinado, pudiendo
afectar las consecuencias de los actos y decisiones de los funcionarios con
autoridad.
Sien el complexo de los delitos "patrimoniales", tenemos eldelito deApro-
piación llícita, contenido en el artículo 190o del CP, en el artículo 390o del CP, se
advierte una conducta similar, esto es, el autor de niega de devolver los dineros
o bienes, que ha recibido a título de "custodia, administración o deposito".
Acotamos, por tanto, que el disvalor del comportamiento, su ilicitud

penal, aparece a posteriori, en tanto el dinero o efectos ingresan lícitamente
a la esfera de custodia delfuncionario público (intraneus), es decir, cuando el
autor rehúsa a entregar dichos bienes, a pesar de estar obligadc a ello. No
olvidemos, que todos aquellos objetos que custodia u administra, se sostiene
en una relación funcional, cionde el deber es de custodiarlos, de conservar-
los adecuadamente, por tanto, de entregarlos, cuando la Ley o la autoridad
competente así lo demanden.
900 Ro¡ns Vrncns, F.; Delifos contra la adninistración pública, cit., p. 299
402 DEREcuo pENAL - Pnn're ¡specl¡t-: Tovo V
Observamos, también, que la figura delictiva -in comento-, presenta

los mismos cuestionamientos, que los propuestos en el marco analítico del
artículo 390o del CP, en el sentido de que acá nos acercamos más a un típi-
co caso de Abuso de Autoridad o de Desobediencia y Resistencia contra la
Autoridad. Así, Sor-En, al sostener que el delito constituye una desobediencia
privilegiada con relación a la figura comÚn de ese delitosol'
Si es que el funcionario (requerido), no sólo no entrega el bien (dine-

ro, cosas o efectos), sino que se apropia de aquéllos, Sacándolos fuera del
ámbito de la Administración o los emplea indebidamente, importa la comi-
sión del delito especulado, es el ánimo apropiaciÓn que lo distingue con el
tipo penal de Peculado por RetenciÓn, donde el autor no desplaza el bien
fuera del dominio de la Administración. Resultando un Concurso delictivo de
ambos injustos funcionariales, siempre y cuando se advierten dos hechos
independientes.
En la Jurisprudencia Vinculante (RN No 2212-2004-Lambayeque), se
expone que: "Que en el denominado delitos de peculado por extensión o "pe-
culado impropio", /os yerbos rectores altemativos del compoftamiento típico
son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el suieto activo realiza
acfos de disposición personal de caudales o efecfos de propiedad del Esta-
do y que et agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente
administración o custodia; y utilizar es servlrse del bien (entiéndase caudal o
efecto) como ejercicio de una ilícita "propiedad" sobre el mismo y que exclu-
ye de ella al Estado.
Que en etdelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,

tipificado por et artículo fresclenfos noventa y uno del CÓdigo Penal, elverbo
rector es el de rehusar, acción que consisf e en negarse a entregar explícita o
imptícitamente dinero, cosas o efecto que fueron puesfos baio la administra-
ción o custodia delagente, siempre que medie requerimiento de entrega emi-
tido por autoridad competente (....). Por tanto, en el delito de rehusamiento
a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi
habendi, sino una voluntad específ¡ca de desobedecer a la autoridad, por lo
que no se configura con tal conducta un delito de peculado".
Bien jurídico protegido por el injusto penal, sería el apego estricto a la

legalidad y el principio de autoridad, que pueden verse quebrantados cuando
elfuncionario o servidor público se rehusa a entregar los bienes, efectos, dine-
ro y otros, en mérito a su condiciÓn de custodio, depositario o administrador.
901
l'r-r'ur.o XVIII: Dr,lrros coNTRA r.A ADN4tNrs'r'RACloN pugl.rc^ 403
De otra postura es Cneus, para aunque el hecho en sí es una malver-

sac¡ón, porque en este artículo no se protege el principio de autoridad, sino
el normal ejercicio de la actividad patrimonial de la administracióneoz.
Para Ro¡ns Vnnons, el objeto genérico de tutela penal, es decir, el bien
jurídico, sigue siendo aquí la regularidad y buena imagen de la administra-
ción públicaeo3.
A decir de Huoo Álvnnez, es el ejercicio correcto de la función pública
que se lesionada cada vez que las decisiones del agente perturban el nor-
mal y correcto desarrollo de la Administración Pública que se generan como
producto de motivaciones ajenas al cumplimiento de la ley y el requerimiento
legÍtimo de la autoridad competenteeo4sos.
a. Sujeto activo
No puede ser cualquier persona, sólo el funcionario o servidor público

pueden tener la condición de autor; quienes a su vez, deben tener la calidad
de"depositario, custodio y administradof', del dinero, cosas y efectos, que se
rehusa entregar; de forma, que esta falta de vinculación funcional establece
la atipicidad objetiva de la conducta.
Pueden haber dos funcionarios públicos que compartan la custodia,
administración o depósito del bien, quienes se rehusan de entregarlo, ante
el requerimiento formal de la autoridad competente, por lo que serían Co-
autores, al detentar el co-dominio funcional del hecho.
Tanto los particulares (extraneus) como aquellos funcionario despro-
vistos de las cualidades anotadas, sólo podrán ser responsables penalmente
a título de partícipes (complicidad).
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como ente regente de todas las actuaciones que aconte-

cen en la Administración Pública.
902 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 307.
903 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 300.
904 Huco Árvanez, J.B.; E/ detito de Peculado, cit., p. 387.
905 Vide, al respecto, AanNro VÁsourz, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública
cit., p 395.
DERscHo pENAL - PRRTE pspect¡l: ToH¡o V
Primer punto a Saber, es la (relación funcional> que debe existir entre

el funcionario público y el bien (dinero, efectos, etc.); dicho elemento consti-
tuye la estructura basilar, sobre la cual se construye el fundamento material
del injusto funcionarial; lo que determina e incide en la posiciÓn de <Garante>
del intraneus.
Es la vinculación funcionarial que subyace entre el intraneus y el ob-

jeto jurídico del delito, que permite sostener válidamente, el disvalor de los
injustos conexos al Peculado, al instituirse la posición de "Garante", de quien
asume el deber de ejecutar, realizar y promover una situación de fomento,
protección y conservación, de todos aquellos bienes públicos que ingresan a
su esfera de custodia.
Si quien detenta el bien es alguien ajeno a las cualidad de "administra-
dor, custodio o depositario", no podrá ser autor de este injusto funcionarial,
por la sencilla razón de aquél no esta en la posibilidad de ser requerido por
parte de la autoridad competente; si aquel ostenta fácticamente el dinero o
los bienes, es porque pretende sustraerlos de la esfera interna de la Adminis-
tración, por lo que estaría incurso en el delito de Peculado; y, si sÓlo lo escon-
de, fuera de la esfera de custodia del funcionario, sin sacarlo del estamento
público, será pasible de una desobediencia administrativa.
El bien, en la presente hipÓtesis, ha de referirse a "dinero, cosas o

efectos"; con respecto aldinero y efectos ya hemos efectuado su análisis, en
el marco analítico de los artículos 3B7o y 3B9o del CP; en cuanto a las cosas,
serán todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados econÓmicamente
en el mercado y aprehensibles de ser desplazados de un lugar a otro; bienes
en general (muebles e inmuebles).
En el presente caso, la naturaleza genérica de los bienes, no sÓlo han
de comprender a los púbticos, en la medida de que los <depositarios> reci-
ben también a su esfera de custodia, bienes pertenecienles a privados, en el
decurso de procesos judiciales y administrativos. Estriba la distinción con el
delito de MalversaciÓn de Fondos, que en el Peculado por RetenciÓn, la de-
tentación material del bien puede tomar lugar de forma provisoria (medidas
cautelares), posibilitando que los bienes de los particulares puedan verse
también involucrados en la materialidad del presente injusto.
Lo anotado se condice con la ExtensiÓn de Punición propuesta en el
artículo 392o del CP.
Ahora bien, en la redacción normativa se habla de la calidad de "depo-
sitario, administrador y custodio".
TÍrulo XVIII: DEllros coNTRA r.A ADMrNrsrRlcróN púslrce 40s
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que

importa su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera
actividad administrativa de vigilancia (p.ej., el cuidado de un furgón de dinero
de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública)e06.
Por custodia se entiende "guardar con cuidado y vigilancia" en este
caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la
tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, pero que
al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en
custodia en razón del cargoeo7. La "custodia" importa por tanto, la detentación
fáctica del bien (dineros, cosas y efectos), que ingresan a la esfera de cus-
todia delfuncionario, quien se convierte en Garante, siempre y cuando haya
ingresado el bien en razón del cargo.
La <custodia>, importa, consecuentemente, una tenencia material de
la cosa, del bien -objeto de apropiación o sustracción, una detentación fác-
tica que permite al agente emprender las modalidades típicas en cuestión,
infringiendo los deberes de custodia, protección y conservación del bien.
La <Administración>, manifiesta actos de gestión sobre una determi-
nada actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de
todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pública. El
Administrador, por ende, no cuenta con la detentación fáctica de los cauda-
les o efectos, aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean
ejecutados conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos
plasmados al interior de la Administración; al instituirse en el gestor de los
recursos económicos del Estado, le corresponde a él la entrega de los bienes
requeridos por la autoridad competente.
La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente ala tenencia ma-
terial de la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no
importa tener bajo custodia físicaso8; el administrador puede tomar decisio-
nes, que impliquen la salida de los bienes de la esfera de la Administración,
sin haberlos detentado físicamente.
El <Depositario> es aquel que recibe el bien para custodiarlo y de-
volverlo cuando la autoridad competente así lo demande; así, en dineros o
bienes depositados por orden de la autoridad competente.
Tercer punto a saber, es lo concerniente al "requerimiento con las for-
malidades de ley, por la autoridad competente"; el requerimiento debe cum-
906 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit, p. 297
907 Don¡rn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.277.
D¡:REcno puNAl- - PRRII-: Espr'ctnl: Tovo V
plir con las formas y observancias prescritas por la Ley de la materia, en

cuanto a la debida notificación cursada por los canales correspondienteseos.
Dicho presupuesto es esencial, para la configuración del presente injusto
funcionarial, pues si el agente no eS requerido no Se puede hablar de una
negativa a entregar el bien, por tanto una conducta de disvalor antijurídico.
Para requerir la entrega de un bien (dineros, cosas o efectos), se re-
quiere de una autoridad funcionalmente competente para ello, es decir, que
la Ley y la Constitución le confieran tales potestades; convenimos, entonces,
que ante el requerimiento expedido por un funcionario público incompetente,
la conducta devendría en atíPica.
Obviamente, si un funcionario público de mayor niveljerárquico lo exige
sin tener la atribución de requerimiento, no se configura el tipo por faltar un
elemento objetivo. Pudiendo este último incurrir en el delito de usurpación de
funcioneselo; conforme a la literalidad normativa del artículo 361o del CP, sería
por la cuarta modalidad del injusto "invasiÓn de fuero competencial ajeno".
<Rehusar> revela determinados elementos, que lo distinguen de una
actividad puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad
del injusto, elfuncionario responsable, debe haber recibido un requerimiento
por parte del particular (administrado), en cuanto a una materia propia de
su competenciafuncionaria/. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de
forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el
funcionario no sabrá de que forma debe cumplirla; así tampoco se cumple
con el injusto penal, si es que el intraneus, no cuenta con las condiciones
para cumplir el requerimiento, en tanto el bien ya no se encuentra en Su
esfera de custodia, sea que lo entregó a otra autoridad o que fue despojado
delictivamente de aqué1.
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber
de actuar, anota Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de
un particular como de un superior jerárquicontl; (...) quien se rehúsa a hacer,
hace algo más que limitase a no hacer, lo cual puede adquirir importancia en
orden a la consumacióne12.
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la rea-
lización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento
escrito, romper el requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)s13.
909 Así, AanNrro VÁsouez, M.; Los Detitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 396
910 p 362.
Huco Árvnnrz, J.B.; E/ delito de Peculado, cit.,
911 Dor.rNn, E.A.; Derecho Penal. Parte Espec¡al, T. lll' cit ' p 173.
912 CnEus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit ' p 261.
913 Aa¡Nro VÁsouEz, M., Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública. ., cit , p 240
TÍt'ut-o XVIII: Dnlrros coNTRA l.A ADMrNlst'RRcroN púr¡lrce 401
Rehusa elque niega explícita o implícitamente (colocando albien fuera del

alcance de aquel que debe recibirlo) la entregaela; o simplemente negándose a
entregarlo, cuando el depositario ostenta su custodia en un lugar privado.
No se requiere provecho para el autor, ni daño para la administración

distinto de la perturbación del servicio que el hecho pueda causarsls; la afec-
tación al erario público en términos monetarios no es una circunstancia que
incide en la configuración típica de la conducta.
La perfección delictiva del Peculado por Retenciún, ha de verse en el

momento que el funcionario público es requerido formalmente por la autori-
dad competente y aún así no efectúa la conducta exigida por la normativa,
emitiendo una negativa al respectosl6, la cual debe ser expresa o de actos
unívocamente demostrativos a no acatar la orden autoritativa, impartida por
la autoridad competente. No se necesita de una afectación patrimonial del
erario público, tampoco de la obtención de una ventaja por parte del autor.
Altratarse de una modalidad típica omlslya, no resulta dogmáticamen-
te correcto, admitir un delito tentadoelT; los actos anteriores, -que puedan
presentarse-, únicamente podrÍan ser constitutivos de infracciones adminis-
trativas.
El delito sólo resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de

realización típica; el agente se rehúsa a entregar el bien, requerido por la au-
toridad competente, pese a saber que es su obligación devolverlo conforme
a Ley.
titutivos del tipo penal, primero tomar conocimiento del requerimiento y que
aquél importa un mandato exigible por la ley; ante cualquier equívoco que
puede presentarse en algunos de esos aspectos, hemos de apreciar un po-
sible Error de Tipo.
915 ForurÁr B¡t-Esrne, C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 856.
916 Así, Huco Ár-vanrz, J.8., Et detito de Peculado, cit, p. 365: Ag¡Hro VÁsouEZ, M.; Los
Delitos contra la Administración Públice.... cit., p. 397.
917 Así, Ae¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil., p.244;
Sor-en, S.: Derecho penal argentino, T. V, cit., p. '144.
408 DgnEcHo pENAL - PaRIE esprcr¡l: Tovo V
Si el requerimiento nunca le fue cursado al funcionario público, no se

identifica una conducta renuente constitutiva del rehusamiento prohibidosls,
por ende, es atípica.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un elemento de natu-

raleza trascendente; los motivos que impulsan al autor a no cumplir con el
mandato, no tienen relevancia jurídico-penal.
EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD
Att. 392.- '(Estdn sujetos n lo prescrito en. las artícwlos 387 a 3t)9, los que
ndmhtistran o cwstod.iatt dinero perteneciente a las entidades de benef.-
cencia o sinailares, ku ejecwtores coactitos, arlminisnadores o depositarios
de dinero o bienes embar¿1ad.os o depositados por orden ele autoridad. cow't-
petente, nwTt.que pertenezcñn n particulares, asi corno todns las personas o
reprcsentñntes legales de persorr.as juríd.icas qu.e adntinistyen o urtod.ien
d.inero o bienes d.estinados a f.nes asistenciales 0 a przgrñruas d.e apo1,o
social".
1. FUNDAMENTO OE PUNICIÓN
La política criminalen nuestro país, es en realidad azarosa y altamente

productiva, por la forma permanente e incansable en que toman lugar las
reformas penales, propiciando modificaciones e inclusiones normativas en
todos los apartados de la criminalidad.
Un universo delictivo, como los delitos que afectan a la <Adminrstración
Pública>, propician un estado de debate acalorado, en mérito a los hechos
noticiosos (delictuosidad pública), que día a día se conocen por los medios de
comunicación social; a tal efecto los políticos ensayan una serie de fórmulas
normativas, que en consuno se orientan esencialmente a poner coto a la cri-
minalidad que se gesta en el seno de los estamentos públicos. Determinando
y sancionando leyes penales, cuyo derrotero político criminal es de cerrar todo
espacio de impunidad, extendiendo los alcances de la norma a un mayor nú-
mero de supuestos (fáctlcos) asícomo a un mayor número de autores.
Es así, gue se incluye una cláusula de <Extensión de Punibilidad>,
conforme a la redacción normativa propuesta en el artículo 392o del CP;
articulado que fuera modificado por la Ley No 26198 de 1993, luego por la
Séptima Disposición Finalde la Ley No 28165 del 10 de enero del 2004.
918 Así, Ro¡ns V¡Rc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 302
TÍrulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMINtsrRRcrór.¡ pLlalrc¡ 409
La intención con la inclusión de este precepto penal está clarísima, de

configurar una fórmula "omnicomprensiva" de punición, mediando la inclusión
de otras personas, que de una u otra forma se encuentran vinculados con
la actuación ordinaria de la Administración pública. Es a partir de dicha vin-
culación con los diversos estamentos públicos, que estos sujetos (ejecutores
coactivos, administradores o depositarios), ejercen una labor que involucra in-
tereses propios de la Administración (patrimoniales, de gestión pública, etc.).
convergemos con AsnNro VÁsouez, en el sentido de que no se trata de
una ampliación del concepto de "funcionario público", pues este concepto pe-
nal ya está previsto en el artículo 425, sino se trata de la atribución a determi-
nadas personas (algunos que incluso ya eran verdaderos "funcionarios" según
el art. 425) de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. 387 a g-sg,
lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no solamente la condición
de "funcionario público", sino también de su "función específica" con los bienes
materia deldelito (...)ttn; a nuestro entenderellegisladorse aparta de la vincu-
laciÓn funcionarialque subyace entre elfuncionario público y elobjeto material
del delito, consustancial al contenido material de estos injustos penales, para
construir de forma artificial, una responsabilidad asimilada de personas que no
se encuentran insertos laboralmente en el aparato público del Estado, con ello
quiebra la sistematicidad de esta familia delictiva.
Para Huco Álvnnez, el legislador al asimirar normativamente al parti-

cular a la condición de funcionario o servidor público a efectos penales, lo
hizo con el propósito de cautelar mejor los bienes patrimoniales del Estado,
cuando esta tiene una destinación finalista específica, pero no resulta lo más
adecuado extender artificialmente la tipicidad de otras conductas puniblese2o.
El artículo 4250 inc.4), hace alusión de forma taxativa a los <adminis-
tradores y depositarios de caudales embargados o depositados por auto-
ridad competente, aunque pertenezcan a particulares); parece ser, que el
legislador quiere asegurarse la punición de dichas personas en los delitos
de Peculado y Malversación de Fondos, entendiendo, pensamos, que la sola
remisión de dicho numeral no era suficiente para ello, en la medida que la
vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material del delito, se
instituía en un escollo para ello, lo que no sucede en el caso de los delitos de
Cohecho y conductas afines.
lmporta ampliar el círculo de autores, por motivos de estricta repre-
sión, no determinando una equiparación funcional, es decir, esta cláusula
no reviste a las personas enunciadas de la calidad de funcionario público,
919 AenNro vÁsouEz, M.; Los Dellfos contra la Administración púbtica..., cit., ps. 3gg-3gg
920 Huco Álv¡nEz, J.B.; E/ detito de Peculado, cit., p. 372.
4t0 DeRecHo pENAI- - PRRrn espect¡.t-: Tovo V
únicamente recoge su particular relación con la Administración Pública, las

tareas que ejecuta según el mandato de la autoridad asÍ como la naturaleza
de los bienes, que pueden pertenecer a particulares, como tuvimos la oportu-
nidad de acotar en el caso del delito de Peculado y sus derivados. No porque
en una sentencia de Peculado -por extensión-, el condenado podrá alegar
algún tipo de relación laboral con la AdministraciÓn; debe entenderse que la
extensión de punición se circunscribe a un tema exclusivamente penal y no
de otra índole.
Eltipo penal precisa la relaciÓn de estos sujetos con los objetos mate-
riales del delito sobre los cuales se orienta la acciÓn ilícita penals2l.
En resumidas cuentas, la inclusión de esta fórmula extensiva de puni'
ción, parle por refozar las tareas preventivas del ius puniendi estatal, ape-
lando a los fines preventivos generales (disuasivos), que se coligen de los
preceptos penales; dejando de lado factores estrictos de imputaciÓn de estos
injustos funcionariales, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto
activo. Son los cometidos político criminales que trasvasan los fundamen-
tos dogmáticos, en una deliberada intenciÓn del legislador de evitar graves
perturbaciones en el normal funcionamiento de la Administración Pública,
en específico de ejercer una tutela jurídicas más intensa del patrimonio que
ingresa a la esfera de actuación pública.
El cP colombiano, recoge una figura similar en el artículo 138o, refi-
riéndose directamente al particular que administra o tenga bajo su custodia
bienes pertenecientes a empresas o instituciones que el Estado tenga la ma-
yor parte o recibidos a cualquier título de éste; o que recaude, administre o
tenga bajo su custodia bienes pertenecientes a asociaciones profesionales,
cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamental. Es así, que Moltt¡¡ ARRugLR, anota que no parece ser esta
fórmula ni la más adecuada ni la más acertada, no sólo porque desdibuja lo
que es o lo que en doctrina se entiende (o ha entendido) por peculado por ex-
tensión, sino que, lo que es más, porque con una tal reglamentación, como la
ahora vigente en nuestro medio, se está desbordando el marco de protecciÓn
propio del peculado, invadiendo terrenos propios de la protección conferida
por otros tipos penales, como Son, por ejemplo, los que aluden a la tutela del
patrimonio económicos22. A parecer de Brnnnl PlnzÓr.l, la extensión (en su fór-
mula original), tiene que realizar en ambos aspectos: en cuanto a los bienes
y en cuanto al sujeto; porque si los bienes siguen siendo de particulares, el
peculado por apropiación no sería de fácil estructuraciÓns23.
921 Ro¡¡s Vnnc¡s, F.: Delitos contra la administraciÓn públ;ca, cit , p 304'
922 Mo|-r¡¡¡ARRueL¡,C.; DellfoscontralaAdminist'aciónPública,cit.,ps 182-183
923 Ben¡¡¡r, P¡rzó¡.¡, J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 47'
TÍrulo XVIII: D*r'ros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púsr.rcR 4n
El CPA, en su artículo 2630 contempla esta disposición, como una

fórmula de equiparación punitiva, en cuanto a los que administran o custo-
dian bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de
beneficencia, así como los administradores o depositados por autoridad
competente. como se ve, anota cnEus, el artículo formula una doble equi-
paración: se equipara la situación de las personas enunciadas a la del fun-
cionario público que administra o custodia los bienes públicos y, además,
se equiparan bienes privados a los bienes públicos, procurando una mayor
protección de ellos, a la que son merecedores por su destino, pertenencia
o situación en que se encuentraneza. En cambio para solen, no es deltodo
exacto afirmar que los sujetos enumerados adquieren el carácter de fun-
cionarios públicos. La protección extraordinaria que la ley quiere acordar a
ciertos fondos privados lleva a tratar a quien los administra como si fuera
un funcionario que manejara fondos públicos, aunque ni lo uno ni lo otro
sea real. El poder agravante proviene de la calidad de los fondos o de la
situación de éstose2s. A decir, de For.¡rÁru Bnlesrnn, que aun cuando la redac-
ción legal se refiere a sujetos, lo que aquí se equipara son los bienes, en
razón del interés que sean objeto de mayor protección por su pertenencia
y destino o por la situación en que se encuentran, y en relación con ello, la
función asignada a su autore26.
El CP español, en su artículo 4350, prevé que las disposiciones del
capítulo (De la Malversación), son extensivas a los que se hallen encarga-
dos por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administracio-
nes públicas; a los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos públicos y, a los administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública,
aunque pertenezcan a particulares. El presente precepto, escribe Mnnri¡rrz
ARnrerR, contiene una cláusula de extensión de la incriminación del delito
de malversación para determinadas personas que, no siendo funcionarios
públicos, mantienen una relación especial con efectos públicos por lo que se
equiparan a la responsabilidad del funcionario respecto a la custodia de los
bienes que reciben en custodiaezT.
Otro sector de la doctrina española, es del parece que la extensión de

los tipos precedentes a los particulares legalmente designados como depo-
sitarios de caudales o efectos públicos, responde a la necesidad de respetar
926 Fo¡.¡rÁr'¡ Bnlesra¡,C,, Derecho Penal. Parte Especia{ cit,, p. 846.
927 MnRrÍ¡¡ez Annrera, A.; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3168
412 D¡nncHo pENAL - Pnnre Especl¡l: Tovo V
el concepto de funcionario público en los casos en que las Administracio-

nes públicas Se Sirven de particulares como med¡adores de pago y cobro a
terceros, cuya utilización permite una mayor agilidad en el desempeño de
fines públicos, de otro modo cercenados al abrigo de obstáculos burocráticos
(...)n".
Muñoz CoNoe, Señala que no hay ninguna duda en asimilar a la malver-
Sación propia a los que Se hallaren encargados de fondos o rentas pertene-
cientes a las Administraciones Públicas o de caudales o efectos públicos, por
cuanto, aun siendo particulares tales encargados, la importancia de dichos
bienes es notoria y su carácter público es indiscutible. (...) De este modo se
pretende dar una mayor protecciÓn a las decisiones de la autoridad, al cons-
tituir dicho estados posesorios. Pero tal protección puede resultar excesiva,
al imponer penas demasiado SeVeraS a personas que Sólo metafÓricamente
pueden cons¡derarse funcionarios públicoss2e.
Valgan verdades, la Extensión de Punición que se recoge en este pre-
cepto penal, genera una Serie de cuestionamientos -en puridad valederos-,
pues como hemos postulado a lo largo de esta capitulaciÓn, lo que dota de
contenido material a estos injustos funcionariales, constituye la especial y
particular vinculación entre el autor y el objeto material del delito, erigiéndose
en la posic¡ón de <Garante> que tiene por basamento los deberes inherentes
al cargo público; dichos deberes nunca podrán ser quebrantados por el parti-
cular, de manera que la apropiación de caudales depositados a un extraneus
debe constituir delito de ApropiaciÓn llícita y no de Peculado.
La razón de la acriminación podría residir en el hecho de que las fa-
cultades de administración, de depositario, etc., emergen de una decisión
emanada por una autoridad pública en el ejercicio regular de sus funciones;
empero, ello no es motivo suficiente para la extensión punitiva. Así, también
en el decurso de procesos judiciales, Se nombran Peritos de las diversa ra-
mas del Saber y, ello no los convierte perse en funcionarios públicos.
En merito a la línea argumental esbozada, resulta complicada la labor
de hermenéutica, al momento de fijar el bien jurídico, pues en el caso del Pe-
culado y la Malversación de Fondos, acotamos que era el correcto funciona-
miento de la AdministraciÓn, en cuanto a una sujeciÓn estricta a la legalidad,
en la custodia, administración y percepción de los bienes así como una ges-
tión apegada a la ley presupuestal. Los particulares, al no estar insertos en el
aparato público, no están en posibilidad de quebrantar dichos principios, por
Monnres Pn¡rs, F. y otro; Comentarios a ta Parte Especial del Derecho Penal, T lll, cit.,
p. 1703
929 Muñoz Coroe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1021.
Tirulo XVIII: D¡llros coNTRA LA ADMrNrsrRlcróN púeLlc¡ 413
lo que el objeto jurídico de tutela sería la fidelidad en la custodia de los bienes

que el encarga la Administración, en cuanto a ejercer actos de conservación,
protección y devolución cuando así lo disponga la autoridad competente. A
ello se añade la intangibilidad del patrimonio de particulares confiado a la
Administración, conforme a los cometidos de ésta última.
Los objetos de protección, de manera paralela al peculado y la mal-
versación, consisten en el patrimonio privado en cuanto a su existencia y
destino con finalidad socialeso. Es el normaly correcto ejercicio de la actividad
patrimonial de la administración privada de las instituciones de beneficencia
o similares, la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el
uso correcto de las mismase3l;o de cautelar bienes de utilidad o uso común
coincidentes, equiparables o supletorios a los fines de la administración pú-
blica, evitando posibles impunidades de aquellos vinculados a la administra-
ción estatal por especiales roles no estatalese32.
2. SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIÓN JURíDICO-PENAL
La definición de los injustos funcionariales de Peculado como delitos

especiales propio, delimita la calidad de autor a todos aquellos que se en-
cuentran revestidos con el reconocimiento de un cargo público (funcionarios
y servidores públicos); de modo que los extraneus, si es que intervienen
(dolosamente) en el decurso del iter delictivo, sólo podrán responder como
partícipes (complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de la
lmputación.
No obstante lo anotado, el legislador se aparta del fundamento mate-
rial del injusto en los delitos de Peculado, en cuanto a la vinculación funcio-
nal entre el autor y el objeto jurídico del delito, para extender la punición a
sujetos que no son ni funcionarios ni servidores públicos. Es decir, para la
ley penal, los depositarios y administradores privados, son equiparados a
dicha condición, en quebrantamiento a esos mismos criterios que siguió para
construir normativamente estos delitos.
Se podría decir, anota Mounn AnRuerR, que es esta una de aquellas
contadas excepciones, en las cuales puede decirse que un particular puede
llegar a ser sujeto activo de un delito contra la Administración Públicae33.
930 As¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública..., cit., p. 400
931 Huco Árv¡nez , J.B.; Et detito de Pecutado, cit., p. 384.
932 Ro¡es Vnnc¡s, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 307.
933 Mor-rH¡ AnnueL¡, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 183.
414 D¡REc¡o pENAr, - Pnnrr especrel: Tovo V
2.1. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes a las en-

tidades de beneficencia o similares
Las "beneficencias" aparecen en el escenario social, como institucio-

nes civiles (sin fines de lucro), destinadas a proporcionar gratuitamente a
los sectores sociales -más empobrecidos-, de los elementos indispensables
para su subsistencia; importa la constitución de asociaciones, que de cierta
forma coadyuvan la labor social del Estado, colaborando desinteresadamen-
te con los sectores menos favorecidos de la población.
Estas entidades, por tanto, vienen a ejercer sus funciones en el marco
de una aplicación condensada de lo que es la solidaridad humana, en su
acepción más lata, de ayuda permanente al prójimo más necesitado.
Años atrás, se sancionó todo un paquete de leyes, encaminado a re-
gular la organización, actuación y desarrollo de las Sociedades de Benefl-
cencia; es así, que en octubre de 1996, se promulga el Decreto Legislativo
No 866 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Promoción de
la Mujer y del Desarrollo Humano, contando entre sus organismos públicos
descentralizados al INABIF (lnstituto Nacional de Bienestar Familiar), dispo-
niendo la transferencias de las beneficencias públicas del Perú al INABIF;
disponiéndose posteriormente su reorganización, dando lugar luego a la Ley
de Creación del Sistema Nacional para la Población en Riesgo, formando
parte del mismo, las Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Parti-
cipación Social, teniendo como órgano rector al lNAB|F.
En la actualidad el panorama avizora la desaparición paulatina de las
Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social, ha-
biéndose transformado en Fundaciones (privadas), determinando que su
regulación institucional se rige por las normas del CC - artículo 99, compren-
didas en el Derecho privado; si no fuera de ese modo, no sería necesaria la
inclusión de estas personas en este precepto normativa, al pertenecer a la
esfera laboral de la Administración, responderían directamente por el delito
de Peculado.
Conforme lo anotado, estas instituciones de beneficencia y similares,
si bien son dirigidos, gestionadas y administradas por particulares, no es
menos cierto que aquéllas captan donaciones y un caudal de dinero impor-
tante por parte del Estado y otras organizaciones no gubernamentales, bajo
la premisa de que dichos dineros servirán exclusivamente para satisfacer las
demandas de los sectores de la población más necesitados.
Las Fundaciones reciben una serie de efectos, caudales y fondos,
cuya administración y custodia ha de ejecutarse con el mayor de los recelos,
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMlNrslRAcroN prlBr-tcA 415
considerando que su manipulación por parte de los órganos directivos, pue-

de provocar una gran frustración en estos núcleos poblacionales.
En la resolución recaída en el RN No 199-04-Cusco, se expone que:
"Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los pro-
cesados sobre que no son funcionarios públicos, que también son pasibles
de incurrir en la comisión de delitos de peculado y malversación de fondos
los parTiculares que administren o custodien dinero o bienes destinados a
frnes asisfenciales o a programas de apoyo social, tal como así lo dispone el
artículo 392 del Código Penal, comprendiéndose así entonces a los núcleos
ejec uto re s de F O N CODES'e34.
En el RN No 2212-2004-Lambayeque, Considerando Séptimo, se de-

clara que: "(..) c) Que según el añículos cuatrocientos veinticinco, inciso
cuarto, del Código Penal, también se considera funcionario o seruidor público
a un pafticular vinculado eircunstancial y temporalmente con la administra-
ción pública a través de la administración o custodia de dinero o bienes con
desfino social, o dispuesfa por la autoridad competente; d) Que en el supues-
to de los administrado,res o depositarios de dinero o de bienes embargados
o depositados pororden de autoridad competente, dichos sulefos, y específi-
camente los depositarios judiciales, tienen que ser personas particulares de-
slgnadas o nombradas con /as formalidades del caso, ya que son mandatos
u órdenes de la autoridad y no simples actos contractuales, /os que confian
a dichos su7'efos particulares la administración, custodia o el depósito de los
bienes o dinero".
El TC, en la sentencia recaída en el Exp. No 53339-2008-HC, Funda-

mento 4.c, dejo sentado que: "Revlsado el a¡fículo 392 del Código Penal, se
aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como
"peculado", ni mucho menos la que establece la sanción cuando se verifique
la realización de las conductas sancionadas en relación a dicho tipo penal;
dicha norma se limita a extender los a/cances del tipo penal a quienes "admi-
nistran o eustodian dinero pertenecienfe a /as entidades de beneficencias o
similares, los ejecutores coacfivos, administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados o deposltados por orden de autoridad competente,
aunque peñenezcan a particulares, así como todas las personas o repre-
senfanfes legales de personas jurídicas que adminisfren o custodien dinero
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social'.
¿Qué otras instituciones pueden ser incluidas en este rubro? Serán
todas aquellas asociaciones civiles sin fines de lucro (Comité), cuyo objetivo
934 Ro¡ns V¡noas, F., Código Penal,f .ll, cit., p. 608.

416 DeRecHo pENAL - Pnnrg gspEcrnr.: Tovo V
sea la de desarrollar y ejecutar programas de apoyo y de ayuda social a los

más pobres. No lo serían, p.ej., las agrupaciones que eventualmente realizan
una actividad de beneficencia; p.ej., un canal de televisión que realiza una
campaña para ayudar a los minusválidos, señala AenN¡ro VÁsouezs3s. Debe
referirse a agrupaciones de personas, que formalmente constituyen una aso-
ciación (persona jurídica), cuyo objeto social son actividades altruistas.
No obstante lo anotado, advertimos que resulta de cierto modo cues-
tionable, que los particulares que se apropian o utilizan indebidamente los
fondos de dichas entidades privadas, merezcan un reproche igual a la de un
funcionario o servidor público, lo cual no se ajusta a los principios de propor-
cionalidad y de culpabilidad.
2.2. Los depositarios o administradores de dinero o bienes embarga-

dos o depositados por orden de autoridad competente
En esta hipótesis, observamos, a particulares (depositarios o adminis-

tradores) que ejecutan una labor en el marco de una decisión (resolución),
expedida por la autoridad competente asÍ como la inclusión de funcionarios
públicos (ejecutor coactivo).
Con excepción, claro está del ejecutor coactivo, tanto los administra-
dores como los depositarios pueden ser los particulares; es decir, una perso-
na natural o persona jurídica dependiendo de lo ordenados por la autoridad
competentee36.
En el decurso de un proceso judicial o administrativa, no en pocas

oportunidades, resulta necesario adoptar ciertas medidas precautorias, en-
caminadas a garantizar las pretensiones de las partes; esto quiere decir,
que los derechos subjetivos (bienes) de los sujetos procesales pueden verse
afectados provisoriamente, amén de cautelar los fines esenciales del proce-
so cognoscitivo.
Un bien estará <embargado>, cuando sobre aquél ha recaído una
afectación determinada por una suma de dinero, a fin de garantizar la efec-
tiva ejecución de la obligación principale3T; así, conforme se prescribe en el
artículo 6420 del CPC y en el artículo 302o y ss., del nuevo CPP, pudiendo to-
mar lugar también, en un proceso administrativo (artículo 146o de la LGPA).
935 AaarroVÁsouEz,M.; LosDelitoscontrataAdministraciónPública...,cit.,p 401

936 Huco ÁlvenEz, J B.; E/ detito de Peculado, cit, p. 381.
937 Peñ¡C¡snene FRrvRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 383
Tirulo XVIII: DsLlros coNrRA LA ADMrNrsrRecloN púeLrc¡ 417
El artículo 649o del CPC, dispone que: "Cuando el embargo en forma

de depósito recae en bienes muebles del obligado, ésfe será constituido en
depositario, salvo gue se negare a aceptarla designación, en cuyo caso se
procederá al secuestro de /os mismos, procediéndose de la manera como se
indica en el párrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, ésfos

serán depositados a orden del Juzgado. En este caso, e/ custodio será de
preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de
depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en Ia ley.
Asimismo, está obligado a presentar /os bienes dentro del dia siguiente atde
la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retencón"; mientras que
el artículo 6550 (in fine), establece que: "Los órganos de auxilio judicial están
en el deber de conservar los bienes en depósito o custodia en el mismo esta-
do en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado
y con acceso permanente para la observación por /asparfes y veedor, si lo
hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda
significar alteración de /os objetos en depósito o secuesfro y los que regulen
ofras dlsposiciones, bajo responsabilidad civil y penaf'.
Por su parte el artículo 6690 -del mismo cuerpo legal-, señala que:
"Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en ad-
ministración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan".
La Ley N" 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, prevé
en el artículo 13.1, que: " La Entidad, previa notificación del acto administra-
tivo que sirve de título para elcumplimiento de la Obligación y aunque se en-
cuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma
excepcional y cuando existan razones que permitan objetivamente presumir
que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, podrá disponer que
el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera de las esfab/ecrdas
en el aftículo 33 de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en
cobranza".
Por otro lado, el "depositario" o "administradcr", puede ser una persona

natural o una persona jurídica; en el segundo supuesto, resulta lógico que la
imputación jurídico-penal no puede atribuirse a dicho ente ficticic¡, sino que
debe identificarse a quienes ostentan el dominio socialtípico de la empresa,
mediando la disposición normativa del "Actuar en lugar de otro", prevista en
el artículo 27o de la PG del CP.
Ahora bien, las instancias del Poder Judicial, en el marco de su ac-
tuación jurisdiccional, pueden tener a bien, la ciesignación de "custodios" o
4r8 Dpneclro pENAL - Pentr especr¡.t-: Tovo V
"administradores", mediando un nombramiento con todas las observancias

de la Ley de la materia, cuya concreción no está sujeto a negociación por
parte del nombrado, supone un acto unilateral, cuya fuerza imperativa le vie-
ne revestida por la legalidad pertinente. Cualquier otro administrador o de-
positario queda sometido a las disposiciones del título de los delitos contra
la propiedads3s.
Aquel nombramiento que emite una autoridad incompetente, por fun-

cionario público que no se encuentra revestido de dichas facultades, inci-
diría en una valoración negativa de tipicidad penal, al haberse producido
una orden de custodia en franca contravención a la Ley; incidiendo en un
desplazamiento de la adecuación típica del custodio o depositario a un nivel
de delincuencia patrimonial convencional y, el usurpador al tipo penal com-
prendido en el artículo 361o del CP.
Estos sujetos activos del delito pueden ser personas naturales o jurí-
dicas, no se requiere necesariamente que sean o personas o instituciones
calificadass3e, siempre que se cumplan con las formalidades de Ley en su
nombramiento y sea una persona hábil para ejercer dicha labor.
La fijación de la calidad de un bien como embargado, secuestrado o
depositado por autoridad competente es previa, porque no todo administra-
dor o depositario responde por peculado, sino solamente los que lo son con
respecto a bienes de aquel caráctereao.
Lógicamente, puesto que deben tratarse de actos de la autoridad, que-

dan marginados del tipo todos los casos en que la custodia de los bienes
tiene origen contractualsal.
La previsión legal -in comento-, parecía estar ya recogida en el inc. 4)
del artículo 4250 del CP, sin embargo, como anotamos -líneas atrás-, dicha
estipulación no era suficiente para fundamentar válidamente la acriminaciÓn de
particulares, por los delitos de Peculado y SuS derivados, merced a la relación
funcional que debe existir entre el sujeto activo y el objeto material del delito.
Máxime, se refueza con esta disposiciÓn, que los bienes (patrimonio), que
pueden ser objeto de apropiación o de uso indebido, pueden pertenecer a par-
ticulares, tal como se sostuvo en el análisis del artículo 3B7o del CP (Peculado).
938 ForurÁN Bnresran,Q.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 846.

939 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Delifos contra la administraciÓn pública, cit.' p. 305
TÍrulo XVIII: Delnos coNlRA r-A ADr\4rNrsr.RACroN pliBr.rcA 419
Siguiendo hilvanando la idea, diremos que el administrador o custodio,

de bienes embargados o depositados, por orden de autoridad competente,
puede estar incurso en los delitos de Peculado por Apropiación y de Utiliza-
ción (dolosos y culposos así como la circunstancia agravante), contemplados
en el artÍculo 3B7o del CP; en el Peculado de Uso, contenido en el artículo
388o del CP y el Peculado por Retención, previsto en el artículo 391o del CP.
En la resolución expedida en el Exp. No 3253-2002-Huancavelica, se

dice que: "La conducta desplegada por /os su7'efos activos, configura el tipo
penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de
depositarios, del materialde construcción destinado al Programa de Apoyo al
Repoblamiento - PAR-, que si bien es cie¡to, los recurrenfes no tienen la ca-
lidad de funcionarios públicos, sin embargo en su condición de proveedores
de materiales de construcción del Programa de Apoyo Socra/ al repoblamien-
to, entidad perteneciente al PROMUDEH sosfenido con fondos del Estado,
su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito
especi al imp ropio"ea2
.
Hemos de rechazar la extensión de punición de dichos sujetos en el

delito de Malversación de Fondos, cuando el dinero o los bienes pertenezcan
a los particulares, según la estructura formalde dicha figura delictiva, la apli-
cación ilegal debe comprender exclusivamente fondos públicos.
Elemento importante a saber, es el concerniente al "requerimiento",
que formalmente debe recibir el depositario o administrador, de dineros o
bienes embargados, tanto en el Peculado pcr Apropiación como en el Pecu-
lado por Retención, no resulta factible identificar el disvalor de la conducta, si
es que el agente no manifiesta su renuencia y/o negativa a devolver el bien.
Esto quiere decir, que el depositario o administrador, debe ser intimado a
entregar el bien, sujeto a su custodia, es a partir de dicha circunstancia, que
resulta admisible inferir que el autor tiene el ánimo de apropiarse del bien;
contrario sensu, no se puede hablar de una conducta deliberadamente dirigi-
da a apropiarse del dinero.
En la resolución contenida en el RN N" 2908-2003-Junín, se dice al

respecto que: "Iodo ciudadano está obligado a cumplir con los mandatos
judiciales, pues de lo contrario acarrea responsabilidad, no obstante ello,
aparece de la notificación de requerimiento delJuzgado, no ha sido recibida
personalmente por el directo encausado, sino por su superior jerárquico en la
942 S¡r-¡z¡n SÁ¡rcHEz, N.: Jurisprudencia Penal. cit , p 490

420 D¡Recuo pENAL - PRRre ¡spgct,ql: Totuto V
empresa donde trabaja; Que fluye de /os actuados no haberse efectuado una
adecuada calificación de /os hechos con los tipos penales materia de acusa-
ción, toda vez que no se ha requerido al procesado con las formalidades de
tey, para que devuelva los bienes que le fueron conf¡ados en su calidad de
depositario judicial; en tal orden de ideas, es delcaso abso/ver al acusado
por no darse el elemento subjetivo (dolo) exigido por el tipo penal materia
de acusación, máxime si el embargante había arreglado su acreencia con el
dem andado p rincipal'e43.
Cuando se trata del Peculado por Utilización, la situación cambia, pues

bajo esta hipótesis del injusto, el agente no tiene la intenciÓn de ejercer una
posesión definitiva del bien, sólo de ejercer un uso indebido; para tal efecto,
debe acreditarse, de forma objetiva, que el depositario esta empleando el
bien de forma personal, por ejemplo que este empleando el vehiculo embar-
gado para trasladarse a su centro de trabajo o que su esposa esta usando
las joyas afectadas.
Situación distinta, ha de verse cuando el bien -sujeto a medida cau-

telar-, se deteriora o se pierde; en el primer caso, se diría que no se comete
delito de Peculado, al no evidenciarse su apropiación ni su uso, empero el
desgaste del bien puede tomar lugar como consecuencia de su utilizaciÓn
indebida por parte del depositario, siempre y cuando se haya efectuado do-
losamente. Lo segundo, es su extravío o dígase su pérdida, sin estar de por
medio una conducta de apropiación, es decir, el depositario actúa de forma
imprudente y guarda el bien en un lugar visible por terceros y, así se produ-
ce la sustracción; según dicha descripción fáctica, el depositario al haber
lesionado el deber de cuidado habría generado un riesgo iurídicamenfe des-
aprobado constitutivo de Peculado culposo. No se presenta esta fórmula de
imputación jurídico-penal, si es que no se advierte dicha relaciÓn de riesgo,
cuando la sustracción del bien obedece a factores no imputables a la esfera
de organización del agente; sin embargo, podría advertirse responsabilidad
civil, tanto del custodio como del Juez quien lo designÓ, según lo previsto en
el artículo 626o del CPC.
Si quien utiliza el bien -objeto de embargo-, es una persona ajena al
depositario o administrador, aprovechándose la relaciÓn de confianza con
aqué|, responde por el delito de Hurto de Uso.
943 URourzo OrnecHe¡, J. y otros, Jurisprudencia Penal, cit , p. 681

TÍlulo XVlll: DEr-rros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púslrce 421
2.3. Los ejecutores coactivos
La Administración Tributaria, en sus tareas ejecutivas, de control y de

supervisión, se sirve de personas, específicamente encargadas de llevar a
cabo los procesos de ejecución coactiva.
El artículo 1o de la Ley No 26979 - Ley de procedimiento de ejecución

coactiva, dispone a la letra que: "La presente Ley establece el marco legal de
/os acfos de ejecución coactiva que corresponde a fodas /as entidades de ta
Administración Pública. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a
los Obligados al desarrollo de un debido procedimiento coactivo"; se define,
entonces, un marco de actuación funcional privativos de los diversos esta-
mentos públicos de la Administración.
Resultando el ejecutor Coactivo o Ejecutor, el funcionario responsable

del Procedimiento de Ejecución Coactiva; siendo eltitular del Procedimiento,
ejerciendo a nombre de la Entidad, las acciones de coerción para el cumpli-
miento de la Obligación, de acuerdo a lo establecido en esta Ley. Su cargo
es indelegable.
Conforme la normativa acotada, queda claro que el ejecutor coactivo

es un funcionario público y no un particular, con el distintivo que no es formal-
mente el custodio, perceptor o administrador de caudales o efectos (públicos
o privados), sino el encargado funcionalmente de ejecutar las acciones que
sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las deudas tributarias.
Siendo así, el ejecutor coactivo carece de la relación funcional con el

objeto material del delito, por lo que se le incluye normativamente en la pre-
sente cláusula extensiva de punición.
2.4. Las personas o representantes legales de personas juridicas que

administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asis-
tenciales o programas de apoyo social
Este círculo de autores (particulares), revelan cierta similitud, con las

personas agrupadas en el primer rubro, con la distinción de que en la pre-
sente hipótesis, estos individuos no forman parte de una beneficencia (fun-
dación), sino de personas jurídicas, que si bien no tienen como objeto social
la realización de actividades benéficas, de forma eventual o ocasional, parti-
cipan en la ejecución de programas asistenciales o de apoyo social.
422 DnRecuo pENAL - P¡nrn EspEcr¡r-: Tovo V
Un gran grueso de las empresas más importantes del país, en el marco

de un apoyo a los sectores más necesitados de la población, se involucran
temporalmente en actividades encaminadas a colaborar con los poblado-
res más necesitados; emprendiendo campañas dirigidas a prestar servicios
elementales a dicho núcleos sensibles de la población, v.gr., campañas de
salud, de alfabetización, de alimentación nutricional a los niños, programas
educativos, etc.
Los fondos económicos que emplean estas empresas para poder eje-
cutar a cabalidad dichos programas asistenciales no son financiados exclu-
sivamente con recursos propios, sino que se agencian de donaciones, que
provienen de diversos sectores de la sociedad peruana (públicos y privados),
contando con la ayuda y patrocinio de organismos internacionales (UNICEF),
lo que les permite actuar en un ámbito poblacional importante.
En definitiva, la participación de las empresas privadas en los progra-

mas sociales, resulta un aporte de primer orden, que día a día compromete a
más corporaciones, sostenido en la responsabilidad social que actualmente
desempeña la empresa en el desarrollo socio-económico de la población.
Lastimosamente, dichos fondos pueden ser también apropiados o usa-
dos indebidamente, por aquellas personas o representantes de las personas
jurídicas que administran o custodian dinero o bienes para este fin social.
Es así, que el legislador identifica a las personas que dirigen los órga-
nos de representación de la empresa, como sujetos pasibles de imputación
por el delito de Peculado y sus derivados.
El "Representante Legal" es aquel que representa a su representado

en un acto jurídico o similar, en exclusivo interés de aqué|, teniendo faculta-
des para ello.
En este caso los sujetos pueden ser solamente privados o represen-
tantes de empresas o asociaciones que ocasionalmente se dedican a admi-
nistrar o custodiar estos bienese44.
Resulta importante añadir, que no bastará verificar la condición de re-

presentante legalde la persona jurÍdica, para atribuir responsabilidad penal,
sino que debe añadirse el factor subjetivo (dolo), de que el gerente de forma
944 Ae¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., ps. 405-406
'lirulo XVlll: Dplrros coN'lRA r-A ADMrNrs'tR¡clóN p(rellc¡ 423
consiente, permitió que los bienes donados fuesen utilizados por otros, para
fines particulares; así también, que vulneró sus deberes de cuidado, per-
mitiendo que un tercero sustraiga los bienes de la esfera de custodia de la
persona jurÍdica.
¿En qué delitos pueden verse involucrados los representantes legales

de personas jurídicas? Según el listado de los delitos comprendidos en la
capitulación, podrían estar incursos en eldelito de Peculado porApropiación,
Peculado por Utilización asícomo las modalidades culposas y agravadas; en
el primero de las modalidades, cuando el gerente de la empresa sustrae el
bien de la empresa y así la vende a un tercero; el Peculado por Uso, reglado
en el artículo 388o, podrá ser perpetrado, siempre y cuando usen vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente al Estado, lo
que en la práctica será muy difícil de advertir, en tanto estas empresas em-
plean siempre su propia maquinaria.
El delito de Malversación de Fondos, sí que debe descartarse, al exigir

dicha figura delictiva, que el agente de una aplicación distinta a la prevista
en la Ley -de forma definitiva- en el ámbito interno de la Administración, por
lo que debe tratarse únicamente de fondos públicos. El representante legal
de una persona jurídica no está en condiciones (legales), de poder ejercer
dichos actos de disposición de fondos públicos.
Asítampoco pueden cometer el delito de Retardo injustificado de pago,
al referirse en exclusiva a fondos públicos, mas en positivo, con respecto al
tipo penal de Peculado por Retención.
Finalmente, en lo que respecta a las Formas de lmperfecta Ejecución
y al Tipo subjetivo del injusto, nos remitimos a todo lo dichos en el análisis
esbozado en los artículo 3870, 3880, 3890, 390o y 391o del CP.
424 DenEcHo pENAL - P¡nrE espEct¡l: Tovo V
Sección lV
Co rru pció n de fu nc io n arios
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y

DEFINICIÓN CONCEPTUAL
De los fenómenos sociales más preocupantes de los últimos años, es

sin duda la <Corrupción>; lacra sociológica que corroe las vísceras funda-
mentales del sistema jurídico-estatal, propiciando una serie de consecuen-
cias negativas, de las más diversas índoles; desde factores de naturaleza
moral, ética, social y cultural, pasando por una reprobación de carácter juri-
dico-penal.
Si algo atrasa el desarrollo socio-económico de los pueblos es la Co-
rrupción, fenomenología que se incuba en todo el aparato público, arrastran-
do a un gran número de funcionarios y servidores públicos en estas prácticas
ilícitas, que tanto daño producen a la estructura democrática de nuestro país.
Valgan verdades, la Corrupción no es una situaciÓn en puridad nue-
va en el Perú, aquella ha tomado lugar desde los inicios fundacionales de
la República (siglo XIX), cuando los gobernantes de turno, negociación su
actuación funcionarial a cambio de un precio, dádiva o todo tipo de ventaja
indebida, tal como sucedió con las llamados "empréstitos" y con la venta (ex-
portación) del salitre y del guano. Lo que sucede es que la Corrupción actual
es más vista por los ojos de la población, a lo cual debemos sumar la exten-
sión burocrática del aparato público, pues mediando los medios tecnológicos
que emplean los medios de comunicaciÓn social, puede obseryarse de for-
ma clara, como algunos funcionarios reciben coimas, dádivas y otro tipo de
ventajas -por parte de los particulares u otros funcionarios-, para quebrantar
sus tareas públicas esenciales, con arreglo a los principios de imparcialidad,
objetividad y legalidad.
Al igual que sucede con las noticias e imágenes relacionadas con el
hambre o los conflictos bélicos, ante las cuales la sociedad parece estar
cada vez más anestesiada, el incremento de los casos de corrupción, o al
menos la mayor publicidad de los mismos hace que ya no nos efrañen cier-
taS nOticias e informaciones, lo que en algunos casos las asumamos con un
mínimo de indignacióne45.
Si hemos advertido en las Secciones anteriores, un disvalor del injusto
funcionarialque se manifiesta en un uso arbitrario (ilegat) de la competencia
945 Rooníougz Gó¡¡ez, C.', Corrupción en Ia administración pública: aspecfos penaies. En

Corrupción y delincuencia econÓmica, cit., p. 235.
Tirulo XVIII: Delrros coNlRA LA ADt\,trNrsl'RncróN púer.rcn 425
funcional del intraneus así como el aprovechamiento de la relación funcional

con los bienes y fondos públicos, cuando el agente se apropia o utiliza inde-
bidamente el patrimonio estatal (privado); en el presente caso avizoramos
una especie de privatización del cargo público, en la medida que el funciona-
rio deja de servir los intereses estrictamente generales (comunitarios), para
servirse ilegalmente de las potestades que le confiere el cargo, incidiendo en
actos constitutivos de <Corrupción>.
Dicho lo anterior, el combate contra la Corrupción no puede ser enfo-
cada desde un plano estricto de política criminal, sino que la contemplación
ha de comprender todas las esferas del sistema, pasando por vértices edu-
cativos, culturales, etc.; incidiendo en la formación de valores, que de cuño
han sido olvidados, despojados de los patrones conductivos de las últimas
generaciones de nuestro país.
Vemos, entonces que la Corrupción desencadena una serie de ac-

ciones en el complexo del colectivo social; no sólo son los políticos los que
se ocupan de este espinoso tema, mediando la reforma permanente de las
leyes penales, sino también los diversos sectores de la sociedad civil así
como de las propias instituciones cornprometidas, a través de la difusión de
campañas publicitarias de difusión masiva, como la que emite la PNP y el
Ministerio del lnterior. Así también, instituciones como el Ministerio Público,
orientan su comunicación con el público, motivando la denuncia de estos
hechos luctuosos -a los usuarios del sistema de justicia-, en defensa de la le-
galidad y de los derechos subjetivos amparados por el texto ius-fundamental.
Se identifican actos de Corrupción a todo nivel de la Administración

Pública, no sólo las jerarquías más bajas de las estructuras organizacionales
de los estamentos públicos, como los servidores públicos (secretarios judi-
ciales, agentes policiales, cajeros de banco, etc.), son los protagonistas de
estos hechos vergonzosos, sino también los altos funcionarios del Estado,
aquellos comprendidos en el artículo 99o de la Constitución Política, v.gr.,
Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional,
etc.; como se develó en la década de los noventa en el Perú, cuando se des-
enmascaró todo una red delictiva (Crimen Organizado)tou, que habÍa copado
todo el aparato público, a magnitudes antes insospechadas. Situación que
incidió en una reforma poiítico criminal muy importante, cuando el Estado
se dio cuenta que no contaba con los mecanismos y herramientas suficien-
tes para enfrentar tal magnitud de criminalidad, sancionando las Leyes Nos.
27378 y 27379',la primera referida al Derecho penal premial - Colaboración
Eficaz y, la segunda, comprendida en el ámbito de la investigación penal, en
946 Vide, al respecto, Peñ¡ Cnsnen¡ FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especlal T. lV,
cit, ps. 418-426.
426 DEREclro pENAr. - PRRIe esptcrRr,: Tox¡o V
cuanto a las facultades que se reconocen al Fiscal en el decurso de la lnves-

tigación Preliminareai.
En opinión de SEnnnruo Govez, el Cohecho es un delito con una alta
cifra negra, que siempre ha existido y que se agrava en los últimos años, por
lo menos con casos de gran trascendencia social y con elevados beneficios
obtenidos ilícitamente por autoridades o funcionarios públicos, por la comi-
sión de delitos o al menos de actos injustos en el ejercicio de sus cargossas.
Según lo anotado, el reproche jurídico-social será cada vez más inten-
so, mientras más relevantes sean las funciones quebrantadas; es decir, la
magnitud del grado de culpabilidad (lmputación lndividual), adquiere mayor
gravedad, cuando elsujeto involucrado en un acto de corrupción pertenece a
las altas esferas de la Administración Pública. Lo que se corresponde plena-
mente con la alarma social, que se genera en toda la población, cuando con
estupor e indignación, son testigos de estas intolerables conductas.
La respuesta punitiva no se hace esperar ante la creciente estadísti-
ca criminal de estos delitos, propulsando en el legislador una incansable e
irrefrenable modificación de las diversas figuras delictivas, glosadas en la
Sección lV del Título XVlll del CP, pasando por la sanción de las Leyes Nos.
25498, 26572, 26443, 27074, 28355 y la 29316. Proceder legislativo que
manifiesta un evidente interés del legislador de cerrar todo espacio de impu-
nidad, de ejercer efectos disuasivos más intensos (prevención general nega-
tiva) y, porque no decirlo, de ensalzar las propiedades comunicativas socio-
pedagógicas hacia la población. Orientación de política criminal, que no en
pocas oportunidades, queda en saco rato, al ver como los casos que invo-
lucran a altos funcionarios del Estado, enrostran un manto de impunidad, al
blindarse políticamente con las prerrogativas (Ante juicio constitucional), que
les confiere al cargo, mientras que el funcionario (servidor) de una instancia
más baja, es detenido in situ, esposado y recluido en un establecimiento
penitenciario, aparejado con la parafernalia que acostumbra a desplegar la
prensa en el Perú. Por consiguiente, se devela que nuestra Nación aún no
cuenta con un sistema realmente democrático, pues nadie puede estar por
encima de la Ley.
En lo concerniente, a los antecedentes históricos, se relata que los
delitos de cohecho y de exacción derivan históricamente del crimen repe-
tundae, que tuvo su origen en la acción acordada para obtener la repeticiÓn
947 Vide, al respecto, Prñn C¡enERn FnEv¡u, A.R , Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,
ps. 297-300; RgÁreour SÁrucuez, J.: El delito de Cohecho, cil., p. 472.
SeRR¡No Góvez. A., Derecho Penal. Parte Especial, ci|.,p.747-748, Así, Aenr'tro VÁs-
ourz, M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 411.
'l'irur-o XVIII: Dr:l-r'ros coNrRA r-A Ar)MrNtst-RACroN puBr_tcA 427
de los que ilegalmente se hubieren hecho pagar o sencillamente de lo per-

cibido por ciertas categorías de funcionarios romanos que debían desem-
peñar sus funciones ad honorem, condición propia de todo cargo al que no
correspondiera trabajo puramente manualsae. Es decir, conductas (ilícitas)
-así concebidas- emergen de un punto común: del "prevalimiento del cargo
funcionarial'de servirse del cargo en provecho propio, la intención delibe-
rada de obtener beneficios indebidos a ccsta de los deberes inherentes a
la actuación pública. sigue siendo aqr.rella la motivación que impulsa a mu-
chos funcionarios y servidores públicos, pactar prebendas ilícitas, de ne-
gociar con terceros, la probidad y honradez del pago; dicha motivación ha
sido siempre la misma, lo que pasa es que en la actualidad la corrupción
manifieste ribetes más sofisticados, no siempre tiene que aprehenderse in
situ, al funcionario recibiendo una coima por parte del particular. Muchos
creen equívocamente, que dicho escenario, es el único plataforma donde
deben tomar lugar estas prebendas corruptas, ello no es así, puesto que
estos funcionarios emplean una serie de artimañas (destrezas), que impo-
sibilitan detectar tan fácilmente estas conductas disvaliosas; instrumenta-
lizan a terceros (familiares, subordinados, etc.), a través de la entrega de
dinero en cuentas bancarias, favores laborales, utilidades y acciones en
empresas; la colocación del dinero sucio a través de la telemática y la in-
formática bancaria, permitiendo que estos agentes incrementen su acervo
patrimonial sin mancharse las manos.
Así, como en los delitos más sangrientos, como el asesinato, el se-
cuestro y las lesiones graves, los hombres de atrás, que cuentan con todo un
aparato criminal, cuyo engranaje, estructura interna y organización vertical,
aseguran que los planes ideados desde la cúpula de la red criminal, sean
ejecutados sin problemas. Los hombres que ocupan el sitial más alto de la
organización no reciben el dinero de propia mano, sino que los dividendos
ilícitos de los pactos corruptos, son agenciados por medios más sutiles y en-
cubiertos, mediando las bondades de la tecnología y la informática.
La situación descrita amerita la formulación de una estrategia de polí-
tica criminal sofisticada, moderna, cuyos tentáculos ofrezcan a las agencias
de investigación la posibilidad de identificar movimientos bancarios sospe-
chosos, transacciones inmobiliarias indebidas así como otras operaciones,
que en consuno manifiesten indicios de actos de corrupción; de no ser así,
cada vez será más difícil acreditar la perpetración de estos reprobables ac-
tos, sin defecto de poder aplicar otras figuras delictivas, como el Enriqueci-
miento llícito, Peculado o Abuso de Autoridad.
949 citado por Sor_en, S.; Derecho penal argentino T. V, cit., p 157; Cfr., Cur-
Morr¡rr¡ser, T.;
rLo Caró¡r, E., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 439: Fo¡rrA¡i B¡r esrRn. C.,
Derecho Penal. Pare Especial, cit.. p.828.
428 DEREcHo pENAL - P¡.Rrp Espectnl: Tovo V
La Corrupción que Se vislumbra hoy en día, desborda el ámbito territo-

rial de las Naciones, gestándose numerosas redes de corrupciÓn que operan
a nivel internacional, contando en su Seno no Sólo con funcionarios públicos,
sino también con poderosos empresarios de la actividad privada. De ahí, que
el Soborno no sea privativo de los funcionarios públicos, debiéndose exten-
der a los particulares, quienes también pueden ser protagonistas de estos
comportamientos prohibidos.
La precariedad democrática se manifiesta en una débil institucionali-
dad pública, susceptible de generar focos de corrupción, mientras no existan
estamentos sólidos, desprovistos de toda injerencia política, mayor será la
posibilidad de que se perpetren esta clase de conductas, al antojo de estos
mercenarios de la función pública. El sistema de partidos, apunta AenNro
VÁsouez, por SÍ solo, no parece haber demostrado estar en capacidad de
evitar los casos de abusos de poder político realizados para favorecer direc-
ta o indirectamente determinados intereses privadoseso; máxime, cuando la
investigación de escandalosos casos de corrupción, que involucran a Con-
gresistas y Ministros de Estado, son abruptamente cortadas y solapadas,
mediando los acuerdos políticos, que se Sostienen en el manto de la clandes-
tinidad. Mientras, que ellos mismos Sean los que se investiguen, poco se va
poder lograr en la lucha contra la corrupción polít¡ca. Resulta un imperativo,
la consolidación de una ¡nstituciÓn que esté al margen de toda injerencia de
poder político, donde las prerrogativas -propias de la funciÓn-, no se convier-
tan en el escaparate perfecto a la impunidad.
La Corrupción -como germen social-, puede tomar lugar en cualquier
sistema político, sea democrático o dictatorial, enrostrándose con mayor én-
fasis, en esferas gubernamentales totalitarias, donde la fiscalizaciÓn del po-
der politico se torna en empresa difícil; mientras el poder ocupe y extienda
más sus tentáculos en el aparato público, sin una oposiciÓn sólida que pueda
ejercer contrapesos y límites a todo desborde de aqué|, dichos gobernantes
g,ozarán de un espacio más fecundo para incidir en pactos corruptos, en la
panacea perfecta para incidtr en este tipo de comportamientos -soc¡almente
dañinos-. De ahí, lo sucedido en la década de los noventa en el paíS o en co-
yunturas militaristas, donde la concentración del poder configura un contexto
propicio para que estos personajes oscuros hagan de la cosa pública un
botin, de atesorar riqueza a costa de los intereses comunitarios, en perjuicio
de toda la colectividad.
Por todos es aceptado, hoy en día, que una concentración de poder y
ausencia o insuficiencia de mecanismos de controlfavorecen y alimentan la
corrupciÓns51 .
950 AenNro VÁsourz, M.; Los Detitos contra la Administración Pública..., cit., p. 413
951 Roonícuez Góvrz, C.', Corrupción en la administraciÓn pública:" ', cil', p' 241'
Tirulo XVIII: DEuros coNrRA LA ADMrNrslRlcróN púur.rc¡ 429
Estamos frente a una complejo multi-factorial de comportamientos re-

probables, que van de la mano, no es que estas organizaciones criminales
se dediquen únicamente a pactar negocios ilícitos con los privados, sino que
se enriquecen ilícitamente, se apropian de los caudales públicos, abusan del
poder funcionarial, trafican influencia con las redes del poder político, etc.
No sólo con instrumentos de política criminal, es que pueden contener-

se actos sistemáticos de corrupción funcionarial, que si bien puede resultar
óptimo en términos preventivos, debemos fomentar una política de trans-
parencia pública, consolidando y fortaleciendo los mecanismos de control
del aparato público; mientras más visibles y trasparentes sean los actos de
la Administración Pública, se va poder ejercer una fiscalización más eficaz,
conforme al ideal de todo sistema democrático de derecho; las penas, las pri-
siones y las sanciones punitivas, serán insuficientes, si es que no se aborda
la Corrupción desde una visión más totalizadora. La actuación de la CGR, se
ha mostrado como insuficiente en dicho cometido, sea por falta de mayores
ámbitos de actuación funcional sea por injerencia política del poder de turno;
consolidar dicha institución en dichas tareas públicas, es una necesidad de
primer orden.
No perdamos de vista, que en países asiáticos, donde el brazo punitivo

es excesivamente duro, ante hechos de Corrupción polÍtica -sobre todo-, se
impone la pena de muerte.
Siempre que nos referimos a la "Corrupción", enlazamos el término

con el "poder político" y el "poder económico", es que son dos conceptos
que van de la mano, estrechamente unidos, en cuanto aquella persona que
goza de un alto cargo público, haciendo de aquél el mecanismo idóneo para
conseguir sus negocios ilícitos; es que algunos, llegados al poder se obnu-
bilan, se ciegan, creen tozudamente que el poder que encarnizan, les da el
derecho de hacer lo que les venga en gana, de superponer sus intereses
particulares a los intereses de la Nación. Es lo que sucede con los tiranos,
dictadores, gobernantes totalitarios que articulan toda una red mafiosa, dirigi-
da la consecución de objetivos nada honestos, como tuvimos la oportunidad
de presenciar con los videos que se filmaban en la salita del SlN, donde
funcionarios y particulares recibían sumas fuertes de dinero, a cambio de
hipotecar sus conciencias y el cargo.
El poder y corrupción se asocian cuando el primero no es considerado

como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a éste como un sis-
tema normativo regulativo de conductas humanases2.
952 ReÁreour SÁ¡¡cuEz, J.',El delitodeCohecho. En: DerechoPenal.ParteEspecial,cit.,ps

430 DenacHo pENAL - P,tRlE sspEclel: Tovo V
El corrupto es un mercader del cargo público, quien vende sus funcio-

nes al mejor postor, subvierte la esencia de la función pública, colocándolo al
servicio de los intereses más deleznables, sin importar la defraudación que
genera ante el público.
Tenemos que distinguir la acepción usual del concepto de "Corrup-
ción", con aquella que se recoge en la normativa penal, para identificar aque-
llas conductas constitutivas de delito, que en su nomen iuris ha tomado el
nombre de "Cohecho", según los diversos articulados que se han tipificado
en esta Sección de la codificación punitiva.
Según el Diccionario de la Lengua Española, cohechar significa sobor-
nar, corromper con dádivas al Juez, a persona que intervenga en eljuicio o
a cualquier funcionario público, para que, contra Justicia o Derecho, haga o
deje de hacer lo que se le pide.
A decir de Ro¡ns Vnnons, el cohecho es una especie concreta de co-
rrupción focalizada en función a los comportamientos de sujetos públicos
que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado del correcto funcio-
namiento de la administración pública y de la imparcialidad como condición
fundamental de sus actosss3.
La "Corrupción" es de toda índole, desde aquellas conductas que se
exteriorizan en el círculo, social, mercado económicoesa, con aquellas que
toman lugar en el aparato público; es asÍ que se menciona el verbo "corrom-
pel', definido por aquella acción en mérito de la cual un individuo lleva por
el mal camino a otro. Vemos, entonces, que esta concepción terminológica
esconde también valoraciones éticas y morales, llevados a ideologías acuña-
das por ciertos sectores de la sociedad, como cuando un adulto lleva a un im-
púber a una casa de citas, para tener su primer encuentro sexual o cuando le
proporciona revistas pornográficas; se dice también que lo corrupto es todo
aquello que se encuentra en mal estado, aquello que se encuentra putrefacto
desde la raí2, contaminados en sus vísceras internas.
El CP de 1924, contenía en su listado delictivo un tipo penal de "Co-
rrupción de menores", que según eltexto actual se denomina como "Ofensas
al Pudor Público"; corromper, dice Solen, tiene un sentido esencialmente psi-
cológico y moral, de manera que se dice que corrupta la acción que deja una
huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural y
sano de la sexualidade55.
468-469
953 Rores V¡ncns, F , Delitos contra la administración pública, ctt., p 323
954 Así, Roonícuez Góvez, C., Corrupción en la administración pública: .., cit., p. 237
955 Sor-rn, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 362.
J'Írulo XVIII: D¡r.rlos coN'r'RA t.A ADMTNISTRACToN puBr.rcA 431
No en pocas ocasiones se habla en vez de "Cohecho" de ,,Soborno",

como una práctica ilegal que se manifiesta en el ámbito público y privado,
teniendo como protagonista principal al particular, quien se dice soborna al
funcionario público, para que lo beneficie en un caso concreto; el soborno
es una modalidad que puede darse también entre "privados", cuando por
ejemplo una persona soborna al directivo de un club particular para que le
otorgue la membresía de socio.
Tradicionalmente, nos relata Ro¡ns Vnncas, se ha habrado del delito de
soborno para referirse con él al cohecho activo. En sentido restringido so-
borno se utiliza para referirse al medio corruptor puesto en acción (donativo,
entrega, ventaja, promesa, presente, dádiva, etc.)e56.
2. EL COHECHO COMO DELITO "PLURISUBJETIVO''

La manifestación del acto corrupto, que nos interesa en términos es-
trictamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o más;
una, encarnizada por un funcionario o servidor público y otra por un particular
(también funcionario público), generándose una especie de negociación, de
pacto ilícito, conteniendo recíprocas y mutuas prestaciones bilaterales. por
un lado, el funcionario se compromete a realizar un acto (acción u omisión),
en vulneración a los deberes inherentes al cargo funcionarial (cohecho pro-
pio) y el segundo, de otorgar merced a ello, una dádiva, premio u ventaja de
cualquier índole.
Es en los delitos de "cohecho" que se produce una particularidad en
la tipificación penal, que lo distingue de los delitos de concusión y de pecu-
lado, pues no sólo se articula una respuesta sancionadora con respecto al
intraneus, sino que el particular (extraneus) es también objeto de valoración
de forma específica, sin apelar a las instituciones de la participación delictiva.
Estamos ante una conducta que requiere necesariamente la intervención de
dos partes, de dos sujetos, cuya contribución fáctica hace posible la confi-
guración del cohecho, donde el particular no es una víctima inocente, como
sucede en el delito de Estafa o en la concusión, sino que se trata de un
individuo, que de forma libre y consiente, pacta con un funcionario de forma
ilícita, entregándole a cambio un precio.
Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido

por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece,
que tiene su descripción autónoma (...)nrt; es decir, cada uno intraneus y
extraneus, responde por su propio injusto (pasivo y activo).
956 Ro¡¡s VnRcns, F.; Delitos contra la administración pública, cil., p.324.
957 Mor¡N¡ ARRust- p,, C., Delitos contra la Administración Púbtica, cil., p. 272
432 f)nnrcno pENAL - PeRrE pspEclnl: Tovo V
Es así, que se avizorc un delito plurisubietivo, un delito de pañicipaciÓn

necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral,
sino que requiere de la suma de ambas contribuciones; donde ambos suje-
tos tienen la posibilidad de afectar el bien jurídico tutelado, pero en diversa
magnitud.
Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del examen de la
propia descripción típica -en particular, del significado de la acciÓn típica-
como desde la perspectiva del bien jurídicoe58.
Ante el primer viso de que el particular no está actuando de forma
voluntaria, sino que se comporta, mediando un vicio en la voluntad, estare-
mos frente a una Concusión o Extorsión, mas no frente a un típico caso de
Cohecho.
Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las cuales la ley suele
distinguir una gravedad mayor en la acción de uno de los dos codelincuen-
tessse. Como señala Muñoz Co¡oe, la concepción bilateral del cohecho con-
cibe este delito como una especie de conspiraciÓn entre el funcionario y el
particular que Se conciertan en la ejecución de un hecho relativo al cargo del
funcionario y deciden ejecutarloe60.
Según la estructura de los delitos plurisubietivos, la actuación de cada
uno de los protagonistas es per se punible, pues la aportación dolosa de
cada uno, importa la lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-.
Aspecto importante a resaltar, producto de las últimas reformas acon-
tecidas en los artículos: 393o y 394o del CP, es que en algunas de las mo-
dalidades típicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para
su configuración la actuación bilateral de ambos protagonistas (funcionario
público y particular), alobservarse que basta a talefecto, que: e/ funcionario
o servidor púbtico que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio o, que condicione su conducta funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaia.
Así, también en la hipótesis delictiva del artículo 3970 del CP (Cohecho Ac-
tivo), al haberse dispuesto que: e/ que baio cualquier modalidad, ofrece, da
o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaia o
beneficio para que real¡ce u omita actos en violaciÓn de sus obligaciones.
958 Monnres Pn¡rs, F. y olro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit ,
p. 1626.
960 Muñoz Cor.¡oe, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1004; Busros RnuiRrz, J', Ma-
F..,
nual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. 447.
Tírulo XVlll: Delrros coNTRA LA ADMrNlsrRACroN puBr_rcA +t't
Esta importante innovación normativa, implica que el cohecho pasi-

vo Propio se consume de forma independiente al cohecho Activo genérico
-y viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta indispensable, en-
tonces, que el intraneus acepte la solicitud del intraneus, en otras palabras
dicho: la negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no
enerva la antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, deter-
minando que en estos casos se quiebra la tesis del delito <plurisubjetivo>
(de la bilateralidad); el hecho de que el particular preste o no su contribu-
ción al acto, no repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta del
intraneuse,ry, así también, de que el intraneus acepte la oferta corruptora
del particular, si el funcionario público es tentado a ir en contra de sus
obligaciones, mediando la oferta de una ventaja indebida, y éste se mues-
tra renuente, el delito de cohecho Activo habrá adquirido de todas formas
perfección delictiva.
En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la
naturaleza unilateral del delito de cohecho; la existencia de dos personas en
la realización del acto de corrupción es irrelevante, de hecho, si se descubre
la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del parti-
cular y la delfuncionario, bastando que el particular ofrezca la dádiva y que
el funcionario la acepte para que cada uno de ellos responda por su propia
respectiva tipicidade62.
En resumidas cuentas, los delitos de cohecho, según su estructura

y tipología, pueden presentar diversas variantes y formas de conducción tí-
pica, que serán analizadas líneas más adelante, donde el avatar constante
del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal
como se desprende de la Ley No 28355.
3. DIVERSAS TIPOLOGíAS DEL "COHECHO''

Primero, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en
la negociación ilícita, dando lugar a una actuación bilateral entre ambos, en
961 Una orientación de política criminal en ese sentido, se advierte en la legislación penal
española, como nos relatan onrs BeReNcuen y Vnleroe Áw¡Rez, (. . . ) al elevar a conduc-
tas típicas como la solicitud del funcionario, como la oferta del particular, desaparece
la exigencia de acuerdo o convenio entre ambos sujetos para que el delito se per-
feccione. consecuentemente, con el cambio operado, cada una cje las modalidades
de cohecho se consuma con plena independencia de la otra. El cohecho que, tradi-
cionalmente exigía la preceptiva intervención de dos personas, a partir de la citada
reforma puede ser perfectamente realizada con la sola intervención de uno de ellos,
Comentarios al Código Penal,Vol lV, cit., p. 1809.
Manri¡rez AnRrer¡, A., Comentarios al Código penal, 4, cit., p. 3107.
-RIVO
434 Dt.Rf,.Ctt() PtrN-At- - P,tnrU t,SpECt¡.t.: V
términos contractuales, prestaciones recíprocas, constituyen dos conductas

íntimamente ligadas, pero que por motivos de política criminal se encuentran
disgregadas en tipos legales diversos:
a. Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor público es quien acepta o
recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para
realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio
de su cargo. Si bien el delito de Cohecho es un injusto de participación
necesaria, donde ambos sujetos deberían ser penalizados conforme la
misma construcción típica, el legislador consideró necesario formular
tipificaciones penales independientes, considerando que cada uno de
ellos vulnera el bien jurídico desde un plano distinto a saber.
b. Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien ofrece, da o promete
a un funcionario o servidor público, donativo, promesa, ventaja o be-
neficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones
o, realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus
obligaciones.
Cuando el particular, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o pro-
meta, directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro
Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa,
ventaja o beneficio indebido, toma lugar el llamado "Cohecho activo transna-
cional", regulado en el artículo 397o-A del CP.
El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reñido con
la estructura plurisubjetiva del delito de Cohecho, que si bien dogmática-
mente puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de política criminal
puede resultar adecuado, pues pudo haberse elaborado una sola figura
delictiva, de la cual se imbrica la responsabilidad de ambos participantes,
mas fueron otras razones las que inspiraron al legislador seguir esta técni-
ca legislativa.
Si acaso, y ello no es, en la práctica, de mucha utilidad, se podría
hacer la distinción para fines eminentemente didácticos, sin que, como se
repite, se puede aceptar en forma alguna la tesis de la pluralidad de infrac-
cioness63.
Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el cohecho, y pa-

sivo, cuando el alcanzado es quien recibe el cohechoe64. En suma, la ca-
963 BeRrer Pr¡¡zóH J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 103
964 ÜeEnHorrN, M., La Corrupción en el Derechc Comparado, cit., p. 39.
Tirulo XVlll: DEllros coNrRA LA ADMlNrsrRnctóN púer-lce 43s
lificación de activo o pasivo depende de la condición subjetiva del autor y

de la posición que éste ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o
pasiva de su aportación al hecho delictivo, pues no siempre el funcionario
adopta una posición pasiva en relación al particular, también es posible que
el funcionario tome la iniciativa corruptora, y a la inversae6s. Así, lo vemos
de forma particular en el segundo párrafo del artículo 393o del CP, cuando
se tipifica aquella conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar un acto en violación de sus obligaciones; por tanto, no es que acá el
funcionario sea un órgano receptor pasivo del acto corrupto, todo lo contra-
rio, es a partir de su quehacer conductivo que se desencadena la afectación
a la esencia material del bien jurídico tutelado, que inclusive pueden suponer
tipificación penal, aún cuando el funcionario público, a pesar de haber reci-
bido la dádiva por parte del particular, no infringe la Ley, implica un delito de
peligro y no de resultado.
Por eso, hay que tener cuidado, con el empleo de terminologÍas, cuya
acepción usual puede confundir la teleologÍa normativa, que deben seguir los
enunciados penales. A tal efecto, resulta correcta la propuesta de un sector
de la doctrina española, de adoptar la denominación de cohecho de funcio-
nario y cohecho de particulare66.
No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción,la corrupción requie-
re necesariamente la participación de dos sujetos, si el particular obra ame-
nazado, coaccionado, habrá cualqu¡er otro delito, menos Cohecho; con las
excepciones que anotamos -lineas atrás-, en algunos casos, la responsa-
bilidad penal del intraneus no está supeditado a la aceptación corruptora
del extraneus.
Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurídicos infringidos,
vemos en esta clasificación que el reproche jurídico-penal manifiesta una in-
tensidad de desrgual graduación, tendiente a repercutir en la homogeneidad
del bien jurídico tutelado, y estos son:
a. Propio.- Cuando el intraneus, motivado e impulsado por el pacto co-
rrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo, es decir, faltando a
sus obligaciones funclonariales, ora omitiendo realizar una actuación
exigible por el cargo ora ejecutando una acción prohibida por la Ley, de
este modo, se vulneran los principios de legalidad, objetividad e impar-
Mon¡rrs Pnars, F. y olro', Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1627, Roi¡s Vencns, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 328
MoRnres Pn¡rs, F. y otro; Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1627.
436 Drnecno pENAL - Pnnrn sspecrnl: 'Iovo V
cialidad. Existe una violación flagrante de los deberes y obligaciones

por parte del sujeto activo del delitoe6T.
b. lmpropio.- Según esta hipótesís delictiva, el intraneus no contraviene

los deberes inherentes al cargo funcionarial, sino que actúa en suje-
ción a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones legaleseoE.
Es en esta modalidad de Cohecho, que genera elquiebre de la unidad
del interés jurídico de tutela, a menos que admitamos que el bien jurí-
dico es la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo funcionarial,
lo cual nos aleja de la sustantividad material que deben contener los
injustos penales, según los vértices de un Derecho penaldemocrático.
Dicho lo anterior, podría decirse que el Cohecho Propio importa un

injusto agravado en relación al Cohecho lmpropio, merced a la naturaleza
de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensión),
lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales apli-
cables, conforme se advierte de una comparación entre el artículo 393o y
el 394o del CP. Así, cuando se dice en la doctrina, que sólo existe cohecho
agravado, cuando la acción funcional pretendida, objeto del acuerdo del co-
hecho, considerada aisladamente es antijurídicae6s; si despojamos al acto de
la promesa, de la ventaja o de la dádiva, nos quedamos con un típico caso
de Abuso de Autoridad, pero si la conducción del funcionario público es con
arreglo a Derecho, el comportamiento simplemente es atípico.
La distinción entre estas dos formas de cohecho radica, (...), en el ca-

rácter pluriofensivo del cohecho cuando se dirige a la obtención de un acto
contrario al ordenamiento jurídico, ya que en estos supuestos además de
conculcarse el principio de imparcialidad se pone en peligro el principio de
legalidad a que está sometida la actividad públicae7o.
Tercero, podemos también identificar el Cohecho, segÚn el momento
en que toma lugar el acto lesivo a los deberes funcionariales:
a. Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el funcionario público (ln-
franeus), ejecuta (acción u omisión), la actuación contraria al orden
legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de
967 Rores V¡nc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 327.
968 Cfr., BenNer Pt¡rzóH, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 103.
969 ÜaeRxore¡,¡, M.i La Corrupción en el Derecho Comparado, cit., p. 40.
970 Mon¡res Pners, F. y olro: Comentar¡os a la Pañe Especial del Derecho Penal, T. lll, cit '
p.1627.
J'Ír'ulo XVIII: Dpl-rros coNlRA r-A ADMrNrsrRnclóN púelrc¡ 437
ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posteriorisTl,

lo importante es que la obtención de la ventaja es lo que debe haber
motivado al autor, la realización de la conducta antijurídica; así, según
la lectura, del primer párrafo del artículo 3g3o del Cp, cuando se dice
que elfuncionario o servidor público, acepta o recibe donativo, prome-
sa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto
en violación de sus obligaciones; acá el intraneus emprende su acción
lesiva a la legalidad, producto de la ventaja recibida de forma ilegal.
Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de for-
ma ulterior, luego de que el funcionario incumplió sus deberes funcio-
nariales, igual se habrá cometido el delito, lo importante es que el pac-
to corruptor haya acontecido con anterioridad. lnclusive, la promesa
puede no cumplirse, es decir, el particular no cumple con la prestación
económica, ello no enerva la antijuridicidad penal de la conductaeT2.
b. cohecho subsecuenfe.- Bajo esta hipótesis del cohecho, el funcio-
nario público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de
ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales,
es decir, vemos acá que el pacto puede darse a posteriori, con la en-
trega misma del dinero, cuando el intraneus ya ejecutó el acto en vio-
lación de la legalidad aplicable. como bien se anota en la doctrina
nacional, el cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos
realizados previamente y durante el ejercicio de las atribuciones del
sujeto público. No cabe hablar del mismo por entregas realizadas con
posterioridad y al margen de tal vinculacións73; así como el obsequió
que recibe el funcionario por navidad, siendo que consecuencialmente
ha vulnerado sus deberes funcionales legales, tiene que haber una
relación de riesgo, entre la coima recibida y el acto funcional cometido
por el intraneus.
Así en la doctrina, cuando se dice que el cohecho antecedente es

aquel que tiene lugar antes de adoptarse el concreto acto o decisión objeto
de soborno, mientras que el cohecho subsiguiente se caracteriza porque el
acuerdo o intento de acuerdo entre funcionario y particular se produce una
vez adoptado el acto propio del cargoe7as7s.
971 Así, Brnlnl PrNzó¡¡, J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 103-104.
972 Vide, al respecto, MolrNnAnRusr-a, C , Delifos contra la Administración Pública, cit., ps.
275-276.
973 Ro.rns Venc¡s, F., Delitos contra la administración ptiblica, cit , p. 329
974 MonnresPnnrs, F. yolro,Comentar¡osalaParteEspecial det DerechoPenal,T.lll,cil.,

ps.1627-1628.
975 Cfr ; Üeennorer.r, M.; La Corrupción en el Derecho Comparado. cit., p 41 .
438 f)nRncno pENAL - PnnlE ssprclnl: Tovo V
Cuarto, según la posición funcionarial que asume el sujeto activo, se-

gún la pirámide organizacional de la Administración Pública, con arreglo a la
peculiaridad y relevancia del cargo público:
a. Cohecho específico.- El legislador nos muestra en el artículo 3950 del

CP, una modalidad de Cohecho que sÓlo puede ser perpetrado por
aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misión de admi-
nistrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de
jueces, fiscales, árbitros, peritos o miembros de Tribunales Administra-
tivos. Así también, notamos que en el artículo 396o del CP, se tipifica el
delito de Corrupción pasiva de auxiliare jurisdiccionales.
b. Cohecho común,- Aquel que puede ser cometido por cualquier funcio-
nario o servidor público, no se necesita tener una competencia funcio-
nal específica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la
legalidad o de actuar legalmente y así recibir una coima o dádiva. Un
juez o fiscal, pueden también estar incursos en esta modalidad, cuan-
do no están avocados al caso concreto.
4. LOS INSTRUMENTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES CON-

TRA LA GORRUPCIÓN
En primera línea debemos pasar revista a la política criminal nacional,
para luego pasar al enfoque internacional.
La lucha contra la CorrupciÓn supone la instrumentalización de una

serie de mecanismos legales, todos orientados a la prevenciÓn y represiÓn
de este flagelo social.
El CP tipifica en su Título XVlll (Delitos contra la Administración Pú-

blica), Sección Tercera y Cuarta, el concepto de Funcionario Público se en-
cuentra previsto en el artículo 425 (in fine); mediante la Ley No 27765 se
tipifica la Ley penal especial contra el Lavado de Activos. Mientras que en el
aspecto procesal, la Ley No 26889, prevé un procedimiento ordinario común,
para las figuras delictivas de: -concusión, peculado y corrupciÓn de funcio-
narios, las demás figuras restantes se tramitan bajo las reglas del proceso
penal sumario (Decreto Legislativo No 124). Se prevé asimismo, un procedi-
miento especial, referida a los altos Funcionarios del Estado (comprendidos
en el artículo 99o de la ConstituciÓn Política del Estado), las reglas del des-
afuero parlamentario, el Sistema Nacionalde Control ejercido por la Contra-
loría General de la República; las medidas limitativas de derecho a nivel de
lnvestigación Preliminar (Ley No 27379) así como las medidas cautelares
normativamente integradas al proceso penal propiamente dicho.
Tirulo XVIII: Del¡ros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN punlrc¡ 439
En suma, nuestro derecho positivo contempla toda esta legislación,

que en la actualidad es utilizada por las agencias estatales competentes para
combatir el fenómeno de la Corrupción.
Sin embargo, -a nuestro entender-, el derecho positivo vigente sería

más eficaz si es que incorpora determinadas reformas, que ya han sido to-
madas por la legislación comparada, y que en el caso propuesto, se en-
cuentran comprendidas en la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, el primer paso ha sido, la suscripción y adhesíón de nuestro
Estado a la Convención lnteramericana contra la Corrupcióne76. En efecto,
esta integración Regional puede ser definida por el prir.ner paso a una lnte-
gración global de los Estados, en este caso, por medio de la Organización
de las Naciones Unidas. De esta forma se adoptará una intensificacíón de la
Cooperación lnternacional en materia del derecho penal internacional.
Ahora bien, tenemos la "Convención lnteramericana contra la Corrup-

ción", que fuera suscrita en el año de 1996, inserta en el organismo de la
OEA - Organización de Estados Americanos, cuyos propósitos conforme se
desprende del artículo ll, son los siguientes:
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Par-

tes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar
y erradicar la corrupción; y
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes
a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir,
detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio
de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio.
Según la normativa acotada, la Convención tiene en realidad dos co-

metidos: primero, fomentar y promover la integración de los Estados ameri-
canos, involucrándolos en un proyecto de alcance regional, inspirado en la
necesidad de articular y formular propuestas coherentes, para poner freno a
la Corrupción, flagelo social que azota varias Naciones americanas, en di-
versa intensidad y; segundo, se que los Estados miembros (suscriptores del
Pacto), legislen en su derecho interno, normativas que promuevan y faciliten
la cooperación para combatir la corrupción, en todas sus facetas. lmporta un
proyecto ambicioso, que pretende modernizar y armonizar las legislaciones
nacionales, en cuanto a los mecanismos (penales o no punitivos) y herra-
976 Esta Convención adoptada en Caracas en marzo de 1996, fue aprobada por Resolu-
ción Legislativa No 26756 del 05/03/1997, ratificada por Decreto Supremo No 012-97-
RE, de 21103/1997 y entró en vigor el 0410711997
440 DEnEcHo pENAL - PeR'rg rspEcral: Tovo V
mientas, que puedan permitir una adecuada labor, para luchar conjuntamen-
te contra la Corrupción.
El Perú aprobó la Convención el 05 de marzo de 1997, vía la Resolu-
ción Legislativa No 26757, siendo ratificada por DS No 012-97-RE del 21 de
marzo de 1997, lo que demuestra la voluntad de nuestra Nación de adherirse
a este compromiso internacional, mas ello de nada valdrá, cuando ello no
venga aparejado con medidas concretas, que en consuno permitan viabilizar
los propósitos de la Convención, sabedores que debe sumarse la positivi-
zación de los acuerdos en el derecho interno nacional, según el principio de
legalidad. De no ser así, los propósitos quedan en mera literalidad simbólica,
sin tener incidencia en la práctica cotidiana de estos hechos disvaliosos.
Un paso importante, resulta la tipificación del delito del "Cohecho acti-
vo trasnacional", vía la sanción del artículo 1o de la Ley No 29316 del 14 de
enero del 2009.
Según informes recientes de la OEA (Sesión Especial sobre "fortaleci-
miento de la probidad y la lucha anticorrupción en lasAméricas"), al aspecto
negativo frente a estas buenas intenciones, propuestas planteadas, se tra-
duce en observar un margen de acción bastante reducido respecto de los
países miembros frente a la lucha contra la corrupción y, que al mismo tiem-
po, se refleja ante el hecho considerable de una corrupción que ha tocado
las mas altas esferas en algunos de los países latinoamericanos que hacen
parte de este Convenio.
El problema de la consolidación de instituciones democráticas -se

dice-, por la que atraviesan, muchos de los países miembros, de la Conven-
ción, sumado a la carencia de una administración de justicia accesible, eficaz
y fuerte, han sido algunos de los elementos negativos que han contribuido
enormemente al aumento considerable delfenómeno de la corrupción.
Lo que se quiere decir en otras palabras, que son los propios déficits
democráticos e institucionales, que caracterizan a unas Naciones, lo que
dificulta un avance importante en la lucha contra la corrupción en todos sus
niveles; mientras no se consoliden instituciones fuertes, según las bases de
un Estado de Derecho, que impidan la penetración de la influencia política, la
Corrupción seguirá campeando en todas sus manifestaciones, de nada bas-
tará el esfuerzo de una integración regional de normativas idóneas, cuando
los propios Estados miembros no adopten medidas drásticas que enfrenten a
este flagelo, no sólo desde la esfera del aparato público, sino también desde
la esfera privada.
l'Írur.o XVIII: Dpt-rlrrs coN'rRA r-A ADMrNrsrRRcrol.r puar.tc'R 441
4.1. Propuestas para mejorar la prevención y persecución de la Co-

rrupción, comprendidas en la Convención de la ONU (Organiza-
ción de Naciones Unidas):
En su artículo 20 extiende el concepto de Funcionario Público, a una

mayor gama de posibilidades, de las cuales el articulo 4250 del CP compren-
de, entre aquellos, toda persona designada o elegida mediante un cargo
honorario. Esto es, se prevé la posibilidad de que aquéllos que desempeñen
un cargo público honorífico u ad honorem, que en muchas de las veces ad-
ministran caudales puedan ser considerados funcionarios públicos a efectos
penales, pues, una interpretación restringida que se pretende realizar fomen-
ta espacios de impunidadeTT.
También se incluye la figura del "funcionario público extranjero", que
puede pertenecer a un organismo público o a una empresa pública, con esta
medida se pretende ampliar el principio de territorialidad de la ley penal, a
aquellos que sin ser nacionales pueden cometer hechos ab initio ilícitos, es
decir, funcionarios de esta envergadura realizan también actos de soborno
(cohecho), al pretender la obtención de beneficios personales a expensas de
la función pública desempeñada. Funcionario que pueda actuar a nombre
propio o de la organización que representa (actuar en nombre de otro).
Las medidas de incautación o secuestro, se entenderá la prohibición

temporal de transferir, convertir o trasladar bienes, esto es, de productos
relacionados con las actividades delictivas contra la Administración Públi-
ca, sobre las cuales el Código de Procedimientos Penales no hace obser-
vación alguna. Únicamente, el decomiso se encuentra comprendido en el
artículo 102 del Código Penal, bajo el rubro "Consecuencias Accesorias",
esta medida asegurativa debe contemplar criterios propios que permitan
la identificación, el rastreo, la identificación, la inmovilización y el posterior
decomiso de bienes obtenidos producto de los ilícitos penales compren-
didos en el Título XVlll del Código Penal, es decir, se debe establecer un
procedimiento destinado a la adopción de medidas de aseguramiento de
pruebas (limitativas de derechoeTs) y las medidas cautelares de naturale-
977 Si bien el artículo 4250 del CP, no comprende a estos funcionarios, una interpretación
sistemática del inciso 6 con la Convención lnteramericana contra la Corrupción, per-
mite incluir a estos funcionarios en razón de una interpretación latu sensu.
978 Las medidas limitativas de derecho se encuentran ya previstas en la Ley No 27379 (Me-
didas Excepcionales de Limitación de Derechos a nivel de lnvestigación preliminar),
medidas que pueden ser solicitadas por el Fiscal, pero únicamente ordenadas por el
442 DenEcHo pENAL - PRRrp esp¡crRr-: Tbvo V
za real. Entonces, en esta clasificación identificamos, tanto a las medidas

cautelares de naturaleza real destinadas a procurar y asegurar el pago de
la Reparación Civil que sólo pueden ordenarse en el auto apertorio de ins-
trucción, las medidas de aseguramiento (consecuencias accesorias, deco-
miso) y, las medidas instrumentales restrictivas de derechos (incautación,
intercepción de documentos, etc.).
La "entrega vigilada", que es concebida como la técnica consistente
en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o
más Estados, bajo la supervisión de sus autoridades competentes. Nuestro
derecho positivo únicamente prevé la figura de la "Remesa Controlada" y del
"Agente Encubierto" de conformidad con el Decreto Legislativo No 824s7e.
Entonces, esta previsión pretende extender el ámbito de aplicación de estas
figuras a la esfera de los delitos de Corrupción y conexos. La ley tratándose
de la remesa controlada (transporte de droga) autoriza al Ministerio Públi-
co y la policía especializada la participación directa, asimismo, se precisa
que esta actuación deberá llevarse a cabo con un marco legal compatible.
Entendemos por compatibilidad los tratados internacionales ora regionales
ora bilaterales. En definitiva, esta modalidad va unido necesariamente a la
figura del "Agente encubierto", quien generalmente es un policía adiestrado
y seleccionado que naturalmente ocultando su identidad penetra en la or-
ganización para edificar su estructura, relaciones, modus operandi, etc. Su
actuación es pues muy objetada, desde un marco estrictamente garantista y
respetuoso de los derechos fundamentales. Sin embargo, la legalidad de su
actuación puede garantizarse, siempre y cuando la ley precise con claridad
su ámbito de aplicación y que sea el órgano judicial quien autorice su funcio-
namiento, y que sea el Fiscal quien controle la legalidad de sus actuaciones
investigativas.
Cuestión muy importante a saber, es que se delinean marcos normati-
vos idóneos para fomentar la transparencia de la actividad pública, así como
mecanismo de información y comunicación de la gestión pública hacia la
ciudadanía. De esta forma se pretende enlazar la actividad pública con los
sectores de la sociedad civil, a modo de permitir un mayor control ciudada-
no de la actividad burocrática del Estado. Este es un paso muy importante
para sensibllizar a la población de los deberes que éstos tienen, como una
especie de "Veeduría Pública". Es de verse que estas medidas suponen una
limitación al poder político, un poder limitado por los derechos ciudadanos de
una verdadera democracia social participativa.
Juez Penal competente, en aras de garantizar el principio de legalidad.

979 Arrepentimiento y Colaboración Eficaz en el ámbito del Tráfico llícito de Drogas; artí-
culo 3400 del nuevo CPP.
Tirulo XVIII: f)¡r-tros coNlRA l-A ADMINlsrRACloN puBr-lcA 443
La rendición de cuentas de la Gestión Pública, si bien los artículos 40o

y 41o de la Constitución Política del Estado, establecen la obligación que tie-
ne todo funcionario y servidor público de realizar una Declaración Jurada de
bienes y rentas altomar la posesión del cargo, durante su ejercicio y al cesar
los mismos, esta obligación se circunscribe a quienes por razón del cargo
administran o manejan fondos del Estado o organismos sostenidos por éste,
es decir, a los depositarios o administradores. En tal sentido, la previsión
debe de extenderse a cualquier funcionario o servidor público (de carrera o
de confianza), que en razón del cargo tuviese una administración de hecho
o de derecho sobre caudales o efectos públicos, prescripción relevante a
afectos de investigar el delito de Enriquecimiento llícito.
Fortalecer el Sistema Nacional de Control, en cuanto a las labores a
desempeñar por parte de la Controlaría General de la República, es decir,
en vez de crear instancias administrativas paralelas, debe de garantizarse
su óptimo funcionamiento mediante una mayor dotación de recursos eco-
nómicos, que le permita su descentralización así de garantizar el ingreso
imparcial de sus integrantes, conforme a un nombramiento marginado de la
injerencia política.
Reforzar la independencia de los Poderes del Estado, esta medida
es de suma relevancia amén de preservar los principios sobre los cuales se
cimienta el Estado de Derecho. En tal sentido, garantizar la independencia
y autonomía de los órganos encargados de la investigación, persecución y
juzgamiento de los actos delictivos, esto es, del Poder Judicial y del Ministe-
rio Público. Tal como viene adscribiéndose la Reforma del Poder Judicial de
acuerdo a los lineamientos de la Ceriajus y delAcuerdo Nacional para la Jus-
ticia. Prevenir y combatir la corrupción de sus miembros, significa fortalecer
los órganos de control mediante la participación de la ciudadanía, eliminar
la provisionalidad de los Jueces y fiscales, garantizando la profesionalidad e
idoneidad de los magistrados y promoviendo toda una cultura de paz y una
dirección ética definida. De esta forma se podrá construir una verdadera ins-
titucionalidad democrática.
Punto también importante a saber, es que la Convención no sólo regula
la actuación de la actividad pública, es decir, de la corrupción de funcionarios
públicos, sino también, la corrupción, mejor dicho el "Soborno", que se gesta
también en la actividad privada (artículo 12o). La economía libre de mercado
en nuestras democracias, tiene como principal motor a la actividad empresa-
rial privada, como eje dinamizador de la economía nacional. La empresa es
concebida en la actual coyuntura postindustrial, como una unidad económica
importantísima, como generadora de riqueza, de trabajo, de producción y de
generación de impuestos para la hacienda pública, mediante la constitución
de empresas nacionales y transnacionales. De tal forma, que en su estruc-
tura interna societal, puede también cometerse actos delictivos que afectan
444 DEREcno pENAt. - Pnntr, psppcr¡l: Tovo V
duramente el dinamismo del mercado, la libre competencia, la oferta y la de-

manda, se cometen los denominados delítos macrosociales o pluriofensivos,
gue son específicamente los delitos económicos y los ecológicos. Pueden
también manifestarse en el ámbito de la actividad bursátil y financiera. Una
modalidad de esta figura -anota Aenruro VÁsourz-, es la que esta estrecha-
mente vinculada con los delitos contra la "leal competencia": el soborno de
empleados privados para obtener alguna información sobre la empresa para
la cual trabajan ("soborno comercial" o "revelación de secretos")e8oe81. De tal
medida, que estos actos reprobables merecen también ser incluidos en la
esfera de punición, en orden a los efectos perjudiciales que pueden producir
en los bienes jurídicos merecedores de tutela penal.
En el ámbito de las tipificaciones, que tiene incumbencia en la Parte
Especial del CP, se identifica la novedad del "Soborno de funcionarios públi-
cos extranjeros" (artículo 397o-A), modalidad que implica una mayor exten-
sión de los derroteros del derecho penal, a ámbitos antes no previstos en la
ley nacional. Previsión que consideramos acertada, puesto, que el Derecho
penal debe de recoger realidades sociales, y que actos de corrupción com-
prometan también a funcionarios públicos extranjeros, es una realidad inne-
gable. Desde esta óptica de política criminal, se pretende cerrar espacios de
impunidad.
La adopción de medidas de protección para los testigos, peritos y vÍc-
timas es una acertada formulación. Previsión que ya se encuentra normada
en la Ley No 27379 (Ley de Colaboración Eficaz), pero únicamente destinada
a proteger al "Colaborador", que es en realidad el imputado. Extender esta
protección a la víctima y al perito, es en realidad importante, puesto, que
en algunos delitos considerados "graves", muchas veces estas personas se
encuentran intimidadas o atemorizadas de prestar libremente sus declaracio-
nes (preventivas) o dictámenes correspondientes, obstaculizando las tareas
a desarrollar en el decurso del Juzgamiento, que es de llegar a la verdad de
los hechos.
En el ámbito de la Cooperación lnternacional, se establecen una se-
rie de mecanismos que afianzan la materia de Asistencia Judicial, como:
-la Extradición, traslado de personas condenadas a cumplir una pena, asis-
tencia judicial recíproca, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de
980 As¡i{roVÁsouEz, M.; Los Delitosconlra Ia Administración Pública..., cit.., p.415

981 Así, ÜeenHoreN, al señalar que en los Estados Unidos de Norteamérica se encuentra
un punto de partida autónomo para la regulación. En el nivel federal, aparentemente,
se encuentran en el primer plano tipos que se refieren a los llamados"kickbacks"
Ellos deberían evitar que se disponga medio alguno con el cual las empresas puedan
obtener ventajas desleales en la concesión de encargos (públicos); La Corrupcrón en
el Derecho Comparado. cit , p. 79.
TÍ rulo XVIII: Dnll'ros coNl'RA r-A ADMTNIST.RACToN puBLtcA 445
investigación, etc. Esta suerte de medidas fortalece las infraestructuras, las

instituciones y las prácticas democráticas subyacentes al sistema en cues-
tión. Esta política de naturaleza integracionista, ha sido ya plasmada en el
nuevo cPP del 2004, sistematización que ha sido acogido en el Libro sétimo
relativo a la cooperación Judicial lnternacional bajo la premisa de que las
normas aplicables son los tratados celebrados entre países y que el principio
de reciprocidad es el que orientará la realización de actos de cooperación
como extradición, diligencia en el exterior, traslado de condenados, práctica
de bloqueo de cuentas, embargos, incautaciones, inmovitización de activos
y entrega vigilada (...)nut.
La tendencia enmarcada, presupone una mayor rntegración comunita-

ria, que implica también sensibilizar a la comunidad internacional, de que los
actos de corrupción que acontecen en los niveles más altos de la actuación
pública no pueden ser objeto de encubrimiento o de cualquier modalidad
de tutela, sobre aquellos que pretenden hacer de la impunidad una práctica
sistemática. En defecto de un tratado de extradición es totalmente plausible
la aplicación del principio de reciprocidad, se debe entonces, fomentar una
cultura de lucha internacional contra la lmpunidad.
5. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL MARCO DE LOS DELITOS

DE COHECHO
El bien jurídico se constituye en la política criminal actual, el marco de

referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penal-
mente prohibida o mandada arealizar, como plataforma legítima de criminali-
zación y, a su vez como proyección de despenalización, tomando en cuenta,
su contenido material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado.
Dicho lo anterior, el bien jurídico importa un instrumento de herme-
néutica jurídica, para sistemalizar ordenadamente los comportamientos tí-
picos, conforme al contenido del interés jurídico a tutelar, de acuerdo a la
ratio legis de la norma jurídico-penal, definido por los cometidos preventi-
vos que ha de desempeñar el Derecho penal y; por otro, como herramienta
de política criminal, revisando de forma crítica el derecho positivo vigente,
a fin de corregir los vacíos de la ley, promoviendo las reformas legales que
sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del ius
puniendiestatal, con todo la protección preventiva de bienes jurídicos. sin
embargo, fin primordial del bien jurídico es de erigirse en límite a los ámbito
de intervención del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer
de su uso, cometidos que no se condicen con su esfera de legitimación
982 Así se refiere la Exposición de Motivos del Código en mención

446 DenEcHo pENAr- - PRRrp pspecrRr-: Tovo V
en un Estado Social y Democrática de Derecho, pretendiendo sofocar los

focos de conflictividad social que carecen de suficiente nivel de lesividad
y, por otro, ante conductas que sólo merecen una reprobación ético-social,
pero no cumpfen con el estándar de ofensividad que se exige, para la ne-
cesidad y merecimiento de pena.
En el campo de los delitos de Cohecho, en los últimos años, se han
producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a
los argumentos antes señalados.
En un Estado democrático y social de derecho, debe asegurarse la

participación del individuo en las diversas actividades socio-económicas-
culturales, que son necesarias para su integración socialy para su autorrea-
lizacíón personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana no sólo
debe tener un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes
a dicha condición ontológica, sino también permitir su desarrollo como tal,
significa promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe también
tutelar. Surge así, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones
públicas que han de ejecutarse según los cometidos jus-constitucionales,
esto quiere decir, dirigidos hacia los intereses generales, para que los ciuda-
danos puedan hacer uso real de las libertades que el orden jurídico plasma
en su normatividad y, para ello, los diversos estamentos que se comprenden
en la Administración Pública, deben prestar dichos servicios de forma obje-
tiva, imparcial e independiente, a fin de satisfacer las expectativas sociales
e individuales, que debe resguardarse según la máxima de legalidades3. En
definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos contra la Administra-
ción pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo tanto, son
irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general, y la
Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato consti-
tucional a la ley y al derechoe8a.
Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues
en principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que
gozan de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se
diga con corrección que la función pública en el marco de un orden democrá-
tico de derecho, debe desempeñarse con objetividad, legalidad, imparciali-
dad e independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídi-
co y, que a su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas
983 Así, Olerzol¡ Noc¡Les, l.', El delito de Cohecho, cit., p. 87.

984 Resorlo Vnncns, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien juri-
dico protegido en el T. XlX, L.ll. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos - ln memorian, Vol. lll, cit., p. 553.
TÍrulo XVIII: DEllros coNlRA t_A ADMrNtsrR¡clóN púar.rcR 447
que no ponen en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles

en la tarea delimitadora de las meras desobediencias administrativas con el
injusto penal.
No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma con-
creta puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su na-
turaleza funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros,
como mecanismo participativo de una real democracia.
se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza "institucional',,

puesto que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través
de sus diversos estamentos públicos y, a la vez, "intermedios", pues su legiti-
midad reposa en un fundamento individualde la persona humana, funcioñal,
al constituir en la plataforma necesaria para el desarrollo del individuoeas.
Ello se debe afirma AlcÁcEn Gurnno, que para el desarrollo de las condi-
ciones de participación social del individuo no sólo será precisa la protección
inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal,
sino asimismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de
estados intermedios de la organización social (bienes jurÍdicos "intermedios",
cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales,
siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la
técnica de protección), así como la protección de instituciones públicas, los
cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes
jurídicos "institucionales"¡se0.
Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al

bien jurídico tutelado en elrítulo XVlll, que de forma general pueda sistema-
tizar el interés -objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras
delictivas que se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación
de la Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos crite-
rios de política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es óbice
a renunciar a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en cues-
tiÓn, es imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las meras
infracciones administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas
de determinación "cualitativas" o de trascendencia del acto administrativoesT,
985 Así, Ornrzore Nocnrrs, I , El delito de Cohecho, cit., p. 1 10.

986 ArcÁcrR Gurnno, R., ¿Lesión de bien juridico o lesión de deber?, cit., p. 137.
987 Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la crimi-
nalidad, se sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno de
la administración, al incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por
eso se afirma que los ataques al bien jurídico deben gurarse conforme una actividad
finalista de la actuación pública, esto es, la tutela de los intereses generales de la
sociedad.
448 Dn¡rEcrro pENAL - Pnnrn nspr'crnl: Tovo V
en el sentido, de que únicamente las graves perturbaciones al bien jurídico

<Administración Pública>, pueden ser reputadas conductas con relevancia
"jurídico-penal", cuando el funcionario y/o servidor público afecta de forma
considerable el normal funcionamiento de la función pública, desde la pers-
pectiva de los parámetros jurídico-constitucionales de imparcialidad, objetivi-
dad e independencia de toda actuación pública. Dicha concreción material,
se ajusta plenamente a los principios legitimadores del ius puniendiestatal,
conforme a la idea de última ratio, de mínima intervención y de subsidia-
riedad en la intervención del aparato punitrvo del Estado. Evidentemente,
señala Feijoo Sánchez, el Derecho penal, debido a su carácterfragmentario,
no puede considerar injusto merecedor de pena toda infracción de un deber
por parte de un funcionario. Sólo se reacciona frente a los "ataques" más
intolerables contra la función que la Administración Pública desempeña en
nuestra sociedadsss.
Con todo, el Derecho penal sólo se ha intervenir ante aquellas con-
ductas que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comuni-
dad, que se ven afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido,
implicando a la vez un aspecto "funcional" de referente individual. La im-
portancia que el bien funcionamiento de la Administración tiene para la
sociedad en generaljustifica sobradamente la intervención penal respecto
de los comportamientos que sean idóneos para lesionar gravemente la se-
guridad y la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamientosss.
La necesidad de la intervención penal, (. .), en un Estado democrático, sólo
está legitimada en la medida en que sea necesaria para la protección de la
sociedadseo.
A tales efectos, sólo las conductas típicas que vienen caracterizadas

por el dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, des-
cartándose la penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepciÓn
del Peculado culposo (Art. 387" del CP). En tal entendido, quedan fuera del
marco de punición, las conductas dentro del aparato público, que no afectan
de forma significativa la actuación pública, sólo a partir de estándares de op-
timización y de rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso
de las contravenciones administrativas.
Fer¡óo SÁNcHez, B.: Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Es-
pañol de 1995 Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificaciÓn
de otras conocidas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director:
Unqurzo OrnecHe¡, cit., p. 708.
989 De L¡ M¡ra B¡aReruco, N.J.; La respuesla a la Corrupción Política, cit., p.44.
990 Vrzuer¡ FeRnÁr¡oez, J., Delltos contra la Administración Pública. estudio crítico del delito
de Cohecho, cit., p. 239; Asi, Or¡tzor¡ Noo¡res, 1., El delito de Cohecho, cit, p B5
TÍ'rulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrRlclóN púsllce 449
Dicho esto, cabe reputar como "intrascendente", pretender llenar de

un contenido puramente "axiológico", el bien jurídico tutelado, en cuanto al
"prestigio", "decoro" o "dignidad" del cargonn,, por carecer de fundamento
político criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho,
donde la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de
lesividad social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de
pena. De no ser así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras
desobediencias administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias
administrativas, pues no saben delimitar con corrección las infracciones
administrativas de los injustos penales, lo que a la postre desencadena
persecuciones penales que no cuentan con el presupuesto material para
su legitimación (sospecha vehemente de criminalidad=principio de inter-
vención indiciaria); con el añadido de una presunta vulneración al principio
del non bis in idem.
La infracción del "deber", puede resultar válida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa
con otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto
penal "cualificado", éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de
conductas carentes de dicha concreción materialss2, constitutivos únicamen-
te de una contravención administrativase3. como expone ocrnuo or ToLeoo v
uerero, esta postura supone una visión del funcionario solamente en interés
del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica
su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos,
de la sociedad, a la que no representa, sino que sirvesea. Expresado en
otros términos, el contenido material de antijuridicidad que se exige para
la intervención del Derecho penal no se satisface en la mera ínfracción de
un deber del cargo, sino que es necesario que esa infracción comporte una
cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento de la Administra-
ción, que incluso sin ulterior especificación constituye una referencia dema-
siado general e insuficiente en sí misma para determinar la necesidad de
tutela penalees.
991 Así, RraoLlo V¡Roas, R.; Nofasyconsecuenciasde una lectura constitucionaL ., cit., p.
554.
A lo dicho añade RreoLLo Vnnons, que no todos los sujetos activos son funcionarios
públicos o autoridades con lo cual ese "deber", que en principio, les era exigible ya no
puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples parti-
culares; Notas y consecuencias de una lectura constitucional..., cit., p. 552.
993 Así, Orarzou Noceres, 1., El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88.
994 Ocr¡vro oe Toreoo v Uarero; La prevaricación, cil., ps. 238 y ss.
995 De Ln Mnre B¡nanruco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 62.
l_
450 DERecHo pENAL - P¡Rrp Especrel: ToH¡o V
Cuestión muy ¡mportante, en los delitos de Cohecho, que ha de con-

ciliarse con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no típica,
cuando precisamente no se alcanza los niveles de perturbación funcional,
que exige la ratio legis.
¿Los delitos de Cohecho, entonces, qué aspecto del bien jurídico

atacan, en el marco de la Administración Pública? En principio, habrá que
precisarse, que el legislador de común idea con el derecho comparado, ha
estructurado estos injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el
llamado <Cohecho propio>, cuando el funcionario o servidor público, falta al
cumplimiento de sus obligaciones, esto es, infringe concretos deberes fun-
cionalesee6 (que puede configurarse mediante un hacer o un omitir), merced
de la dádiva, ventaja u otro beneficio, que recibe o se le promete entregar por
parte de un particular, v.gr., cuando el policía de tránsito recibe una coima por
parte del conductor de un vehículo que ha cometido una infracción de tránsi-
to, para que no se imponga la multa; por otro, se denomina <Cohecho impro-
pio>, cuando el funcionario o servidor público, recibe, acepta, o se le promete
la entrega de cualquier tipo de ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus
obligaciones funcionales, en este caso el intraneus, no contraviene la lega-
lidad, pues sujeta su actuación a los dispositivos legales pertinentes, v.gr.,
cuando un funcionario de una Comuna, recibe un dinero, para que la gestión
de un trámite administrativo se efectúe con mayor celeridadesT. Así, DE Ln
Mnrn Bnnnnruco, al sostener que tanto la objetividad como la imparcialidad,
principios legitimados por la necesidad de actuación de la Administración en
996 Debe entenderse que la contravención del cumplimiento del deber, puede suponer la
infracción de una norma de orden administrativo o la comisión de un injusto penal, en
todo caso se manifiesta su naturaleza antijurídica; como expone Poret¡¡o NnvnnRrre,
para la determinación del carácter anti.jurídico de la acción que la autoridad o funcio-
nario ejecutan o aceptan ejecutar, será preciso recurrir al Ordenamiento jurídico en
su conjunto; Delitoscontra la Administración Pública. Cohecho, cit., p.373; Así, Onrs
BeReHcuen, 8., Delitoscontra la administración pública (y, ll): Cohecho..., cit., p.923;
por otro lado, también se pone en debate, cuando el dádiva o la ventaja, en cuanto
a la configuración del injusto de Cohecho, toma lugar cuando ya se realizó el acto
funcional (con cumplimiento o sin cumplimiento de sus deberes públicos), pues lo que
debe motivar al autor debe ser precisamente la entrega del donativo o, si se quiere la
promesa de acceder a ella, lo que no se manifiesta en el acto posterior; Así, Mor-lre
ARRusr¡, C.M.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 292.
997 Para AReNes, A.V., analizando el artículo 142o del CP colombiano, señala la diferen-
cia entre esas dos formas delictuales reside en que en el cohecho propio el servidor
público se compromete a omitiren ejecución de un acto justo, a retardar uno de igual
naturaleza o a ejecutar uno contrario a sus deberes, de suerte tal que los tres casos
comete, por precio, una injusticia; al paso que en el cohecho impropio el servidor pú-
blico recibe dinero o acepta la promesa remuneratoria por acto que debe ejecutar en
el desempeño de sus funciones, de tal manera que en esta hipótesis vende la justicia;
citado por MoLrr.¡¡ ARRueLa, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 296.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMrNrsrRaclóN prleLrc¡ 451
aras de la satisfacción de los intereses generales, se derivan del principio de

legalidad, de modo tal que toda lesión del principio de imparcialidad implica
una lesión del principio de legalidad, si no ocurre así a la inversaees.
Antes de pasar al análisis que nos interesa, del bien jurídico tutelado
en los injustos de cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de
peligro abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta está a la
aptitud de lesión ex -ante que desentrañe la conducta, verificable ex -post,
por lo que aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipifica-
ción penal, deben descartarse, por no poseer un mínimo de lesividad social.
Dicho esto, es de vital importancia, introducir criterios de corrección como la
teoría de la adecuación social, del riesgo no permitido y el de insignificancia
del disvalor del injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formal-
mente pueden adecuarse a los términos formales del tipo penal, no poseen
suficiente contenido material para poner en aptitud de lesión al bien jurídico
tuteladoeee; v.gr., cuando el particular le invita una gaseosa al servidor que de
forma impronta y eficaz está realizando un acto propio de la función pública
(correctivo interpretativo de la adecuación social o de los contactos sociales
mínimos).
En palabras de Concov Bloesolo, lo que pretende el legislador es mo-
tivar el control de los riesgos propios de la organización de instituciones que
están alservicio delciudadanol000. La legitimidad de dicha construcción teóri-
ca, como técnica de tipificación, de adelantamiento de la barrera de interven-
ción del Derecho penal, se explica en cuanto a su íntima relación con la au-
torrealización de la persona humana, desde un punto de vista {funcional'loo1.
Por otro lado, se trata de un delito de participación necesarialoo2, "plu-
risubjetivo" como dicen algunos1003, pues para su realización típica requiere
necesariamente la contribución fáctica del particular, hasta de otro funciona-
998 De Le Mnrn BeRRnruco, N.J.; La respuesta a la Corrupción púbtica, cit., p. 38.

999 Ver al respecto, Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 407-408.
1000 Concoy Blo¡sol-o, M.; Dellfos de peligro, cit., p. 118.
1001 A decir de Ar-cÁcen Gutneo, que el grado de peligro para el bien jurídico -que tampoco
es un concepto "naturalístico", por cuanto presupone una valoración -viene asÍ, a es-
tablecer el significado lesivo de la conducta para la autonomía del ciudadano; ¿Lesión
de bien jurídico o lesión de deber?, cit., ps. 161-162.
1002 Así, Bre¡¡co Loza¡¡o, C., Tratado de Derecho Penal Español T. ll, cit., p. 506; por par-
ticipación necesaria, se entiende, dice Mrzcen, la circunstancia de que ciertos hechos
punibles requieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas; Derecho
Penal Parte General, cit., p. 323.
1003 Así, Mor-l¡¡n ARnuaLa, C.M.; Delifos contra la Administración Pública, cil., p.272.
4s2 DERncHo pENAr. - PnRrn nspncr¡r.: lbvo V
rio, quien le ofrece la dádiva, beneficio o ventaja de cualquier índole100a, o a

la inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho así: los delitos
de Cohecho para su perfección delictiva, manifiestan el acuerdo ilÍcito entre
el "corruptor" y el funcionario "susceptible de corromper". Dicha caracteri-
zación dogmática, ha sida relativizada de forma sustancial, vía la reforma
normativa producida por la dación de la Ley No 28355, en el sentido de que
la redacción descriptiva de algunas de las modalidades típicas contenidas
en los tipos legales de Cohecho Pasivo y de Cohecho Activo, han supuesto
la ruptura de la dependencia típica de ambos supuestos del injusto; según el
texto actual de dichos articulados, basta que el funcionario solicite donativo,
promesa o cualquier tipo de ventaja o condicione su actuación funcionarial
a la entrega de una dádiva, para que se de por perfeccionado el tipo del
injusto. En esa misma orientación de política criminal, es suficiente, con el
particular (extraneus), ofrezca o prometa a un funcionario o servidor público,
un donativo, para que se consume el delito de Cohecho Activo. Sin duda, se
debilita la tesis del delito plurisubjetivo (participación necesaria), adquiriendo
1004 En este caso para configurarse el injusto con respecto al intraneus, éste debe "acep-
tar" el soborno, en cuanto a dicho verbo típico, se ha señalado en la ejecutoria re-
caída en el RN No 1091-2004-Lima (Segunda Sala Penal Transitoria), publicado el
26 de noviembre del 2005, que "( ) e/ término "aceptar", el que se entiende como
la acción de admitir voluntariamente Io que se le ofrece, por parte del funcionario o
servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa
o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecrdo para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la acep-
tación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que
es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento de quien se deja
corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus gue corrompe a aquel
funcionario ( )" En todo caso lo que se pone de manifiesto es que la configuración
típica se da de forma autónoma con respecto al injusto que comete el intraneusy,
el que de forma simultánea comete el extraneus, pues para la realización típica del
primero sólo se requiere que el funcionario público acepte la dádiva, sin necesidad
de que éste falte realmente a sus obligaciones funcionales, basta que la motivación
del soborno sea aquélla y, en el caso del particular, que le ofrezca la coima o que
acepte la tratativa ilícita, sin necesitar que el servidor público infrinja realmente sus
deberes funcionales; En palabras De Le Mrr¡ B¡RRnrco, estamos ante un delito de
consumación anticipada; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 106; Así se
expresa en la siguiente ejecutoria AV No 14-2001-Lima (Sala Penal Transitoria), en
cuanto a la conducta típica prevista en el artículo 3930 del CP: "(.. ) entendiéndosela
como la aceptación hecha por un funcionario público, o por Ia persona encargada de
un servicio público, parea si o para un tercero de una retribución no debida, dada o
prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una
relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se ejecuta. omita
o retarde e! funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el suieto
activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto ilegíti'
mo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las
características det tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el
cumptimiento del pago, la promesa, no el acto indebido (...)".
TÍ'rulo XVIII: Dellros coNrRA r-A ADMrNrsrReclóN púslrc¡ 453
en tal merced autonomía de tipificación penal los delitos de cohecho pasivo

y de Cohecho Activo.
De todos modos, vale decir, que en el marco de la política criminal, en

la lucha contra la corrupción, ha supuesto que el disvalor de la conducta de
cada uno de ellos, sea reconcedido a una tipificación penal autónoma, en
el caso del funcionario será constitutivo de un delito de cohecho pasivo y,
en el caso del particular o funcionario1005, incurrirá en la infracción penal de
cohecho activol006. Tratándose de participación de otros (exfraneus) para la
realización delictiva, quien recibe eldinero, para entregárselo eldinero alfun-
cionario, no habrá problema parea ser calificada dicha intervención delictiva
a título de complicidad (primaria o secundaria), siguiendo el principio de la
unidad en el título de la imputación de acorde con el principio de accesorie-
dad en la participación1007, siempre y cuando éste actúe con dolo y, no se
trate de un acto de venta de influencia, pues de ser así, éste último estaría
incurso en el delito de tráfico de influencias a título de autor.
Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el
servidor público, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el
mismo promueve el trato ilícito, para infringir sus deberes funcionales, para
omitir un acto en violación de sus obligacionesl'os, está afectando dos aspec-
1005 Tal como se desprende de los tipos legales previstos en los artículos 397o y 3g8" del
CP, no se exige una cualidad específica para ser autor, por lo que es un delito común
específico, pese a estar comprendido en la Sección lV - Corrupción de funcionarios.
1006 Así, Peñn ceanen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penat. parte General, cit., p. 370; en el caso
de este injusto, la doctrina no es pacífica al momento de deternlinar la comunidad que
debe expresar el contenido del bien jurídico, si se parte de la doctrina de la infracción
de un deber, habrá de rechazarse de plano cualquier intención sistematizadora del
interés jurídico tutelado, pues queda claro que el particular (intraneus), nunca podrá
quebrantar dicho deber, pero si se toma en cuenta que los ataques a la imparcialidad
de la función pública pueden ser provocados también por aquellos que no ejercen
dicha función, puede incidirse en una convergencia en el bien jurídico a proteger, en
tanto el ofrecimiento de una ventaja o beneficio por parte del particular también pone
en peligro dicha imparcialidad, mas aún la intervención de aquél es imprescindible
para la realización típica, al tratarse de un delito de participación necesaria -en al-
gunos supuestos delictivos-, por lo que ambos injustos (cohecho pasrvo y cohecho
activo), se encuentran indisolublemente ligados; A decir de Ole¡zoLe Noc¡les, se trata
de un bien jurídico común en el delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho activo.
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho será el correcto funcionamiento de la
Administración pública; El delito de Cohecho, c¡t., p. 111.
1007 Así, BlnHco LoznNo, C., Tratado de Derecho Penal Español, T. ll, cit., p. 506.
1008 De los elementos constitutivos de la tipicidad penal, que se desprende de los artículos
3930, 3940 y 3950 del CP respectivamente, se observa dos modalidades de conduc-
ta: primero, cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe el donativo y,
segundo, cuando es el mismo funcionario quien solicita, d¡recta o indirectamente el
donativo. Esta última, ha merecido por parte del legislador una reacción punitiva de
454 DrRpcl-lo pENAL - PRRrr sspscrRr-: To¡'¿o V
tos puntuales: la imparcialidad en el ejercicio de la actuación pública, pues

ésta es quebrantada cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia
de sus apetitos "personales", sobre los estrictamente "generales", que ha de
guiar dicha actuación y, a su vez, el principio de legalidad, pues éste deja de
aplicar la norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antoja-
diza para favorecer indebidamente al particularlooe. Lo que en un sector de
la doctrina han denominado como "privatización de la función pública", pues
el intraneus, se aprovecha de su condición de servidor de la administración,
para obtener un provecho indebido. El delito de cohecho, apunta FEI¡óo SÁru-
cHEz, es el medio más radical que tiene el ordenamiento jurídico para luchar
contra la "privatización" de la función pública1010. Onrs BEnEncurn concluye
que el bien jurídico protegido en éstos se contrae a los servicios que los po-
deres públicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con sujeción a los
principios proclamados en la Constitución, particularmente el de objetividad
e imparcialidadloll.
Distinto es el caso de la Concusión, en este caso, el funcionario hace
pagar al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa le-
gal o indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtiéndose una voluntad
viciada en la persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Co-
hecho, donde el pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes.
Claro, que los delitos de Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos
preparatorios (cuya propia sustantividad lo hace punible), para alcanzar la
realización tÍpica de un delito de prevaricación, dando lugar a un Concurso
real de delitos.
Para un sector de la doctrina nacional, lo que definitivamente en la
infracción penal bajo estudio se castiga -fundamentalmente- es la venalidad
del funcionario o servidor público, buscando proteger jurídico-penalmente el
normalfuncionamiento de la administración. Esto proviene de aquellas con-
mayor intensidad, tal como se ha traducido en la reforma penal que se concretizó en

la Ley No 28355 del 06 de octubre del 2004.
1OO9 En la jurisprudencia nacional, en la resolución recaída en el RN No 3765-2001-Cusco
(Sala Penal Transitoria), se ha estima que el bien jurídico protegido en esta clase de
detitos, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de
justicia en los ámbitos jurisdiccional y adm¡nistratlvo; Con ello, se ingresa el Derecho
penal a ámbitos de intervención que legítimamente no les corresponde, en cuanto a
la "regularidad" en el ejercicio de la función pública, en la medida, que meras desobe-
diencias administrativas pueden también afectar dicha caracterización de la actuación
pública. Sólo la imparcialidad es un contenido legítimo de concreción del interés jurí-
dico -objeto de tutela penal-.
1010 Feuóo SÁHc¡rez,B., Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 704.
1011 Onrs Benencurn, E.; Dellfos contra la administración pública (y ll): Cohecho. . ., cil, p. 921 .
Tirulo XVIII: Dnt-lros coNl'RA LA ADMrNrsrRACroN t,uBr-rcA 455
cepciones que entienden que el Estado es un fin en sí mismo y una afirma-

ción de que él es un medio para el bienestar de los individuoslol2.
En la doctrina argentina, se siguen pautas de dicha caracterización,
que a nuestro entender desbordan un fundamento estrictamente material del
injusto; en palabras de FoNrÁru BnlEsrnR, específicamente se tutela el normal
funcionamiento y el prestigio de ésta a través de la corrección e integridad
de sus empleados. Lo que aquí se castiga es la venalidad delfuncionario en
los actos relativos a su cargo, con prescindencia de la naturaleza de éstos en
sí mismos1013. Por su parte CRrus, anota que dichos delitos castigan la vena-
lidad del funcionario público, procurando proteger el funcionamiento normal
de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia de
aquélla, sin consideración a la licitud o ilicitud del acto así motivado; la vena-
lidad, aun ejercida en relación con un acto que el funcionario debe cumplir
legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en
peligro la normalidad de su desenvolvimientol0l4.
Para Solrn, el objeto tutelado por esta clase de infracciones es el fun-

cionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en
peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptoslo15. De modo
que se protege, además el normal funcionamiento de la administración, que
los funcionarios actúen o desarrollen sus funciones sin otro aliciente que el
deber, por una parte, y el sueldo que reciben del Estado1016.
En opinión de AenNro VÁseurz, en el "cohecho propio", se afecta la
"legalidad" e "imparcialidad" en el desempeño filncionarial y en el "cohecho
impropio" mas bien la "imparcialidad en el desempeño de funciones que ad-
miten un poder discrecional" o el "peligro para la imparcialidad" de la venali-
dad con consecuencias futuras1017.
Para nosotros el bien jurídico tutelado, ha de corresponderse con los
conceptos elementales, que guían la Administración Pública, en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho; no puede ser otros, que la impar-
cialidad, objetiva y estricta legalidad, como baluartes esenciales de toda la
función pública; ir mas allá, en mérito a acepciones etérea, corre el gran
riesgo de definir conductas -como típicas- que aún no resultan quebranta-
doras de dichos intereses jurídicos. Así, en la doctrina española, cuando se
1012 REÁrEGUI SÁHc¡ez, J.; El delito de Cohecho, cit., ps. 481-482.

1013 Fo¡¡rÁ¡¡ B¡lesrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 830.
1016 Dor.rr.n, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 211.
1017 Aee¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Del¡tos contra la Administración Pública... cit., ps. 422-423
456 DuRecr'ro pENAl - Penre sspscr¡r-: Tovo V
expone que la "ratio incriminadora" de estas conductas debería cifrarse en

el respeto a la imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad
pública, como una de las condiciones esenciales para su correcto funcio-
namiento1ol8.
La problemática estribaría, en el caso del Cohecho impropio, pues en

este caso, el funcionario y/o servidor público, no incumple sus obligaciones
legales, al realizar una actuación prevista en la Ley101s. Con ello, sector im-
portante de la doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurídico co-
mún, en todas las figuras delictivas de Cohecho1020, poniendo en cuestión la
incapacidad del principio de "lmparcialidad", como interés juridico tutelado en
el caso del Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por
ajustar de forma intensa los cometidos político-criminales, es decir, en la lu-
cha contra la Corrupción, flagelo que se acrecienta cadavez más en el apa-
rato público, ha determinado la incidencia del derecho punitivo, en ámbitos
sociales que en realidad no se condicen con sus parámetros de legitimación.
Dicho así: /a inclusión de una sen'e de conductas típicas en el ámbito del
Cohecho, mas que revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida,
conforme la idea del bien jurídico, parten de una consideración puramente
politico criminal, de criminalizar conducfas que no resultan compatibles con
la idea material del injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que mani-
fiestan una reprobación social significativa.
En palabras de Powlro NRvnRnEre, la tipología del cohecho pretende
ser un reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de
la multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa crimi-
nal circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del
poder y prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pública al servicio
1018 MoRarrs Pa¡rs, F. y otro', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll, cil.,
p. 1622.
1019 Al respecto, cabe anotarque la actuación del particular, cuando entrega una dádiva,
beneficio o cualquier tipo de ventaja, no lo hace muchas veces para obtener una de-
cisión ilegal, sino para asegurar que su caso (administrativo y/o jurisdiccional), sea
resuelto de forma impronta y de acuerdo a derecho, que en nuestra realidad nacional
es una visión concreta, que en la generalidad de los casos, el particular cuando entre-
ga dígase una pequeña dádiva, no lo hace motivado para que se infrinja la Ley, sino
que para que se resuelva rápidamente el asunto, a veces ante el temorde que la otra
parte, le dé también una ventaja, y así quebrante la normatividad. Son puntos de re-
ferencia sociológicos muy importantes a efectos de determrnar la relevancia jurídico-
penal de la conducta del particular, no olvidemos que su actuación se reconduce a la
tipificación de Cohecho activo, donde la urgencia de que se resuelva la controversia,
hace que el ciudadano caiga en este tipo de comportamientos ilicitos.
1020 Así, De L¡ M¡r¡ B¡nnnNco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit, p. 5'1, Vt-
zuer¡ FeRNÁ¡¡oez, J., Delitos contra la Administración Pública:..., cit., ps. 229-230; Onrs
BeRrrucueR, E.', Delitos contra la administración pública (y ll): Cohecho..., cit., p. 919.
Tirulo XVlll: Dplrros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púsr,rce 457
de enriquecimientos privados y de la traición a las demandas sociales de la

justicia democrátical02r.
Como pone de relieve Fer¡óo SÁrucnez, comentado la imposibilidad de

que sea la lmparcialidad, el interés común de tutela en las figuras de Co-
hecho1022, que parece que el legislador se ha excedido en su pretensión de
evitar la "privatización" de la función pública y ciertos tipos tiene primordial-
mente un carácter ético: preservar la probidad, integridad y honradez de fun-
cionarios y autoridadeslo23.
Para otro sector de la doctrina española, resulta preferible centrar la
atención en algunos elementos o rasgos comunes que faciliten la singulari-
zación de este delito, los cuales sólo se encuentran en la exisfencia de una
prestación privada por la realización de una gestión pública en el ejercicio de
las funciones del cargolo2a.
Definir el contenido material del bien jurídico en el caso del Cohecho

impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan de los
principios jurídico-constitucionales, como el decoro, la honradez1025, en otras
palabras la venalidad en el ejercicio de la actuación pública, la instrumentali-
zación del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirviéndose de é1, para colmar
sus pretensiones patrimonialista.
En resumidas cuentas, no resulta factible la construcción de un con-
tenido material del bien jurídico, común para todas las figuras delictivas de
Cohecho1026, so pena de vulnerar su criterio sistematizador de común idea
con la concreción expuesta en el caso del bien jurídico tutelado como vía
generalizadora delTítulo XVlll del CP.
6. LOS "MEDIOS CORRUPTORES'' EN LOS DELITOS DE COHECHO
Los delitos de <CohechoD suponen un acto bilateral, una actuación si-

nalagmática entre dos sujetos, mediando prestaciones recíprocas, cada una
de ellas se obliga (compromete) frente a la otra; es por ello, que se trata de
un delito plurisubjetiyo, de participación necesaria, donde la facticidad que
1021 Pounr¡ro N¡v¡Rnere, M.; Delifos contra la Administración Pública. Cohecho, cit., p 364.
1022 Si bien hace alusión al CP español, la crítica se hace extensible plenamente al CP
peruano, al tipifrcarse ambas conductas, en los artículos 393o y 394".
1023 Fer¡óo SÁ¡¡cHez, B.; Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 704.
1024 ORrs BeRe¡¡cuen, E. y olro, Comentarios al Código Penal,Vol. lV, cit,, p. '1809.
1025 Así, MouH¡ Annuera, C.M.; Dellfos contra la Administración Pública, cil., p.297.
1026 Así, Onrs BenelcueR, E.; Delifos contra Ia administración pública (y ll): Cohecho..., cit.,
p. 919.
458 DpnscHo pENAL - P¡Rrs especrRl: Tovo V
ejecute cada una de las partes, resulta imprescindible a efectos de realiza-

ción típica.
Estamos hablando de una vulneración a los principios básicos de la
actuación pública, según los cometidos del Estado Constitucional de Dere-
cho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afec-
tadas por la conducta cohechadora; sobre todo por parte del lntraneus, quien
tiene el deber de sujetar su actuación funcionarial apegado a Derecho y, por
otra parte, del extraneus, de no promover actos antijurídicos en el seno de la
Administración.
De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario

público, viene precedida por una motivación particular, de recibir y/o obtener
un "donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio"; aquéllos ele-
mentos se erigen los motivos que impulsan el obrar prohibido delfuncionario
o servidor público. Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de sus
obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la
ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha
circunstancia de la conducta funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal
por los delitos de Corrupción1o27, pudiendo reputarse la conducta como Abu-
so de Autoridad y, si el funcionario actúa con arreglo a Ley, el hecho será
simplemente atípico.
Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede pre-

sentarse antes (subsecuente) o después (antecedente), del pacto corruptor,
por el cual el particular se obliga a entregar al funcionario una ventaja o
beneficio indebido. Según dicha premisa ha de acreditarse una "vinculación
funcional" entre la actuación del funcionario público y la dádiva que recibe o
le prometen entregar, si no existe relación, habrá que negar el delito.
Luego, el donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser entregada por el

particular (extraneus) de forma libre y voluntaria, no puede advertirse vicios
que vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en tanto la injerencia de
una dosis de coacción, violencia o intimidación, convierte al comportamiento
en uno de Concusión o de Extorsión; si el agente policial amenaza a la espo-
sa del detenido, de que le entregue un dinero, pues de no ser asÍ, le propina
una golpiza, será un delito de Extorsión, no está en el marco competencial
legal de ningún servidor público lesionar a detenidos y, si es que la consorte,
le da un dinero al efectivo policial, para que aquél lo exculpe en elAtestado
Policial, sí habrá un delito de Cohecho Propio.
1027 Así, S¡rt¡us Slcc¡rn, R ; Delltos contra Ia Administración Pública, cit., p.439
TÍr'ur-o XVIII: Du.llos coNlRA r.A ADMrNlsrRACtoN ptiBt-lcA 459
Debemos, entender, entonces, que son los medios corruptores los que
desencadenan toda la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta factible
adjudicar al actor (funcionario) ser agente del delito de Cohecho; quien pue-
de verse comprometido en aqué|, ora por propia iniciativa ora por inducción
del particular.
Es en definitiva, la codicia, el afán por hacerse de una ventaja indebi-
da, lo que facilita que se perpetren actos de Cohecho; quien tiene bien claro
su marco de actuación competencial y, bien interiorizados los valores institu-
cionales, no caerá nunca en estos actos reprobables.
Vemos, que el legislador ha empleados, varias terminologías, como
medios corruptores, primerolo2s:
- "Donativo", esta acepción terminológica, parece más adentrarse a ins-
tituciones privativas del Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a
un fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a una causa de ele-
mental humanidad (contrato de Donación); en cambio, acá debemos
entender el concepto en forma contraria, de quien ofrece o entrega
una dádiva al funcionario público para que aquél lesione la legalidad y
vulnere la imparcialidad fu ncion ari al.
Las donaciones son la liberalidad de una persona que transmite gra-
tuitamente una cosa que le pertenece a favor de otras que la acepta
(...)t0".
¿Qué puede entregarse como donativo? Primero, dinero, que puede

ser efectivo, en cheque o directamente abonado en cuenta corriente,
los bienes muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en el
mercado; una computadora, un vehículo, joyas, títulos valores, accio-
nes y utilidades en personas jurídicas, etc.
Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o inmueble y
con contenido patrimoniallo3o.
El donativo no necesariamente ha de implica una traditio física, sino
jurídica, sea mediando un contrato ficticio de compra venta, de do-
nación, que puede tener como beneficiado al funcionario público o a
persona allegada. Si es un bien inmueble, puede observarse no sólo
una contrato de enajenación a precio subvaluado, sino también un
arrendamiento a precio ganga; lo que queremos decir, con estos es
1028 El CP español de 1995, emplea los términos dádivas o presenfes.

1029 REÁrEGUI SÁrcHrz, J., El delito de Cohecho, c¡t., p. 487.
1030 Ae¡r'¡ro VÁsouEZ, M., los Delitos contra la Administración Pública..., cit, p. 433
460 Dpnecr¡o pENAr- - Penrg espectnl: Tovo V
que el med¡o corruptor puede encubrirse a través de una serie de ins-

trumentos contractuales, cambiarios, que hayan de esconder la verda-
dera naturaleza de la entrega. lnclusive, puede fingirse una sociedad
comercial con el familiar del funcionario, inyectando en el capital social
de la empresa una fuerte suma de dinero, lo que alavez puede signi-
ficar un delito de Enriquecimiento llícito.
Este donafivo, expresado en términos mobiliarios, dinero o instrumen-
tos bursátiles, no esta subordinado a un monto determinado; no es
como en el caso del injusto del Hurto, donde se requiere que el valor
del bien mueble supere una RMV; para efectos de la configuración del
Cohecho, basta con que cuente con una valoración económica cuan-
tificable en términos dinerarios. Eso sÍ debe ser un bien cierto, real e
individualizable, no aquel carente de factibilidad material en el tiempo
y en el espacio (imaginarios y los supersticiosos).
En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser bienes indivi-
dualizables con un contenido patrimonial o no: a su vez deben ser
capaces de consumar formalmente el delito y tienen que tener idonei-
dad vinculante y suficiencia motivadora (...)'ot'; a nuestro entender la
caracterización económica es imprescindible, el regalo de una foto de
una estrella de la farándula o invitar una bebida gaseosa a los efecti-
vos policiales que han ejecutado un lanzamiento, no puede alcanzar
dicha propiedad configurante; otras connotaciones pueden calar en el
término "ventaja".
Las pequeñas atenciones al funcionario, que no envuelven acuerdo
alguno y que por sus características no van más allá de una urbanidad
o cortesía, no están comprendidasl032.
La dádiva debe estar constituida por un objeto que se transfiere al au-
tor del hecho, por parte del dador1033.
Pensamos que el donativo debe reportar un provecho para el funcio-
nario o servidor público, no necesariamente en un aspecto dinerario,
sino por ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un software
o de un equipo o máquina para el hogar. Piénsese en el chocolate que
el litigante le dejo en el escritorio del funcionario, quien luego se lo
obsequia a su secretaria, ni siquiera lo tomo en cuenta al momento de
resolver conforme a Derecho, no se podría decir que se trataría de un
Cohecho lmpropio, así como las flores que el abogado le deja a la se-
1031 ReÁrrcur SÁ¡¡cxez, J.', El delito de Cohecho, cit., p. 497.

1032 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T V, cit., p. 163.
1033 Do¡¡r.¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 216
TÍrulo XVIII: Dpi.rros coNlRA t-A ADMrNrsrR¡clóN púelrc.A 461
cretaria jurisdiccional por el día de la madre y, asÍ hace que lo atienda

eljuez con mayor prontitud. Los convencionalismos sociales así como
contactos sociales mínimos, deben ser dejados de lado como medios
corruptores, contrario sensu habría que penalizarse una vastedad de
conductas, lo que atenta contra elprincipio de mínima intervenciónlo3a.
La calidad de donativo penalmente relevante tiene que ver con su po-
der objetivo para mover o motivar la voluntad y los actos del funciona-
rio o servidor hacia una conducta deseada y que resulta provechosa
para el que otorga o prometelo35.
En resumidas cuentas, el donativo es todo aquello que ingresa al ám-

bito de lo prohibido, todo aquello que el funcionario o servidor público
no puede aceptar, de hacerlo compromete su objetividad e imparciali-
dad funcional.
Segundo la "promesa", es aquel compromiso, en mérito delcualel par-
ticular se obliga a realizar a favor o dígase en provecho del funcionario
o servidor público.
La promesa debe ser cierta, directa y de posible realización, no pode-
mos estar ante aquélla, cuando quien se compromete a casarse con el
funcionario es una persona ya casada o, cuando la promesa es írreali-
zable, por ejemplo de construirle una casa en la luna o de regalarle la
plaza de Armas.
La promesa puede ser de dinero, como la entrega de títulos valores,

de instrumentos bursátiles, de toda aquella cosa u objeto susceptible
de ser transferida y que pueda proporcionar una utilidad al funcionario
público.
Esta promesa debe ser valorada ex -ante, esto es, debe de haber pro-
movido, convencido o impulsado al funcionario a realizar un acto en
contra de sus obligaciones funcionales; si no fue eso lo que lo decidió
actuar de forma antijurídica, sino intereses deleznables, de perjudicar a
la Administración, será constitutivo de un delito de Abuso de Autoridad.
La promesa como la aceptación deldonativo implica un pacto tácito de

complacencia recíproca de naturaleza delictiva. Sise presenta por par-
te del sujeto público, coacción, intimidación o violencia para obtener
la promesa, el supuesto de hecho concursara con el delito de concu-
1034 Así, FoNrÁ¡t Balssrna, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 831.
1035 Ro¡¡s V¡noes, F., Del¡tos contra la administración pública, cit., p. 331
462 Dengcuo priNAr- - Pnnr¡. nspnclnl: Titx¡o V
nuestro modo de ver las cosas, cualquier atisbo de violencia,

sión1036; a
amenaza o intimidación, anula la posibilidad de un pacto corrupto, sólo
entonces se aplica eltipo penal de Concusión.
Puede prometerse la obtención de una plaza laboral, la promoción de
un cargo público, el acceso de un crédito hipotecaria, la venta de un
bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un partido político;
esta promesa debe ser susceptible de concretizarse de forma inmedia-
ta o en un futuro no muy lejano.
Parece importante añadir, que esta promesa puede o no cumplirse, o
que importa en términos de tipicidad penal, es aquélla haya motivado
alfuncionariolarealización del a conducta antijurídica; (...) eltipo pe-
nal solamente exige la "aceptación" de la promesa; ella puede aplazar-
se o incumplirse (...)to.t.
Como bien se dice en la doctrina nacional, el cumplimiento de la pro-
mesa resulta irrelevante para la configuración del cohechol03e.
Tercero, las "ventajas o cualquier todo tipo de beneficios"; considera-
mos que en este aparatado se pretende cobijar todas aquellas circuns-
tancias varias, que por diversos motivos no encajan en los donativosy
en las promesas, como una vía legal de cubrir espacios de impunidad.
Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de ámbitos de la vida
social; sea en la esfera laboral, de permitir que un determinado fun-
cionario pueda llegar todos los días tarde a su centro de labores, de
permitírsele conocer de antemano las preguntas del examen de as-
censo promocional, de acceder a rebajas significativas en la compra
de ciertos productos, de condonar deudas dinerarias, etc.
Las ventajas que redunden a favor de terceras personas vinculadas
con el funcionario o servidor tienen que ser objeto de análisis y eva-
luación judicial para dilucidar su nexo con los actos practicados por los
sujetos públicos, en base a referentes objetivoslo3e. No se dará esta
vinculación, cuando el esposo del funcionario aprueba el examen en
la institución que labora el segundo, en mérito a su propio esfuezo
intelectual.
1036 Ro¡ns V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit , p. 332.
1037 Aa¡¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Del¡tos contra la Administración Pública..., cit., p. 433
1038 S¡r-rNns SrccH¡, R.; Delllos contra la Administración Pública, cit., p. 439.
1039 Ro¡¡s V¡nc¡s, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 333.
l'irur,it XVIII: Delrros coNlRA r-A ADMrNtstRACroN pugt_rcA 463
En este rubro, es donde puede entrar a valorarse aquellas ventajas

que no cuentan con un significado patrimonial, es decir, aquellas no
cuantificables en dinero, pero que de hecho pueden reportar una utili-
dad o aprovechamiento al funcionario o servidor público.
La Sala PenalTransitoria en el RN No 10-V-2001-Lima, ha dejado sen-
tado lo siguiente: "cuando se aborda el delito de corrupción de Funcionarios,
hay que adveriir que se trata de un tipo penal abie¡to - puesto que no só/o se
configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se
ofrece "cualquier otra ventaja", lo cual ímptica que la ventaja no sólo puede
ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa
futura".
"La ficción jurídica que en doctrina se conoce como *ventaja velada',
(...) constituye una especial forma de la promesa que realiza et sujeto co-
rruptor sobre el modo de influenciar en la decisión de ta autoidad, que tiene
en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material det delito
el "aseguramiento en el cargo", hecho que ha quedado debidamente corro-
borado ya que al no haber sometido ta juez su voluntad a ta de Rodríguez
Medrano, se produjo una represalia removiéndola de su cargo, y cuando se
publica este acontecimiento, que evidenciaba el poder autoritario y decisivo
que ejercía el procesado sobre los magistrados del poder Judicial que no se
adherían al sistema, es que se decide restituirla en el mismo cargo,'.
La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno de un banco, sin

hacer cola, de estacionar el auto en un lugar privilegiado, no lo concebimos
como ventaja que puedan tener relevancia jurídico-penal; salvo que excedan
la tradición o cualquier lógica (...)'ooo; v.gr., si el crédito soricitado por el fun-
cionario público, es atendido prontamente, con el añadido de no ser someti-
do a ninguna calificación crediticia o comprobación patrimonialista, síes que
estaremos ante una ventaja de relevancia punitiva.
lngresamos a un punto en discusión no fácil de dilucidar, cuando la ven-

taja se manifiesta en favores sexua/es, es decir, el funcionario público omite
levantar el acta de cierre del local comercial a cambio de un acto sexual con
el administrado; es evidente, que dicho acto carece de contenido económico,
pero vaya que genera una ventaja o aprovechamiento al intraneus. Claro,
que la prestación sexual debe haber tomado lugar de forma voluntaria, de
que la propia mujer se haya ofrecido sexualmente alservidor público, a fin de
1040 Aa¡Nro VÁsouez, M.; Delltos contra la Admjnistración Pública..., cit., p.436
464 Dsne,clro pENAL - P¡R'IE ¡specrRt-: Tovo V
que aquél vulnere sus deberes funcionalesro4l 10421043' el más mínimo viso de
coacción u intimidación, lo convierte en un delito contra la Libertad Sexual. Si
quien pacta el acto sexual es una persona menor de catorce años de edad,
no hay consentimiento válido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un
atentado contra la lntangibilidad Sexual.
AsÍ también, hay que valorar las circunstancias que rodean el hecho,
no olvidemos que el poder funcionarial que reviste al sujeto público, lo co-
loca en un estado de superioridad con respecto al administrado, pudiendo
configurarse eltipo penaldelartículo 174o del CP1044. Cuestión distinta es de
verse en las relaciones amorosas que rodean a dos personas (funcionario y
particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin que el acto sexual sea
el medio que impulse al sujeto público a contravenir sus obligaciones funcio-
nales, donde la mujer -su pareja-, es una traficante de influencias.
En la Ejecutoria Suprema (Exp. No 2673-95-Callao), se expone lo si-
guiente: "Al no existir en autos el certificado médico legal que corrobore el
dicho de la agraviada de haber accedido a prácticas sexua/es con el efectivo
policial, bajo promesa de ayudarla a huir, más aún si las declaraciones propor-
cionadas por Ia agraviada son uniformes, la simple sindicación no corrobora-
da con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatorio"lo4s.
La codificación penal española presenta dificultades en esta interpre-
tación, al mencionarse legalmente los términos dádivas o presenfes, donde
se predica la valoración económica como caraclerización necesaria. Estas
ventajas, se dice, pese a tener una naturaleza objetiva no suponen una me-
jora de la situación económica del funcionario ni tampoco pueden ser califi-
cadas como ventajas de carácter subjetiva1046.
1041 Así, Aa¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública..., cit., p. 437;
Ro¡ns Vnnc¡s, F.; Delifos contra la administración pública, cit., ps. 334-335.
1042 Vide, al respecto, DoHHe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll' cit.' ps. 216-218;
For.¡rÁ¡¡ Belesraa,C.: Derecho Penal. Parte Especial cit., p.831.
1043 De otra posición Solen, para quien la dádiva o la promesa debe consistir en algo
dotado de valor económico, sea directamente dinero o cosas de valor, sea porque
constituya una liberación de una carga o una mejora patrimonial del sujeto; Derecho
penal argentino, T. V cit., ps. 162-163; Cfr., Cneus, Q.i Derecho Penal. Parte Especial,
T. ll, cit., p. 281.
1044 Vide., al respecto, Peñn C¡enen¡ FReyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 676-685.
1045 Ro¡¡s V¡ncas, F., Jurisprudencia Penal, cit., p. 700.
1046 Monnres Pners, F. y olro; Comentarios a la Parte Especial de Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1632.
Tirulo XVIII: Dcllros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púslrca 465
COHECHO PASIVO PROPIO

Art. 393.- "El fwncionarü¡ o servidor público que a.cepte o reciba dnnatipo,
prlrnesñ o cualquier ,trñ. penta.ja. o benef,cio, para realizar u oruitir un
a'ctl en violación de sws obligaciones o el que las dceptñ. a consecwencia d.e
haber faltado a ellas, serri reprimid.o con pena privatipa d.e libertad. n0 rne-
nor d'e cinco ni vnnyzr d.e oclto años e inhabilitación conforme a los incisos
Iy2 d.el artículo 3ó d.el Cód.igo penaL
EI funcionario o servid.or público que solicita, d.irecta o ind.irectarnente,

dnnathto, przruesa. o cwalquier otra ventnja o benef,ci.o, para realizar w
ornitir un ñ.cto en tinlacün d.e sus obligaciones o a. cunsecuencia d,e haber
f"b"do a ellas, serd reprimid.o con pena prhtatipa d.e libertad. no tnenor d.e
seis ni mayor d.e ocho años e inhabilitacitin conforzne a los incisos I y 2 d.et
artícul.o 3ó d¿l Céd.igo Penal.
EI fwncionario o servidnr público qwe condiciona su condwcta
funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega 0 pr,mesa de d.onatit o 0 ventñja,
serd reprirn'i.d.o con pena privativa d.e libertad n0 rnenlr d.e ocho ni rnayor
d.e d'iez años e inhabilitacüín confortne a los incisos r y 2 d.et artícwlo 3ó
d.el Cód.igo Penal."
lniciando la capitulación de los delitos de <cohecho>, aparece enca-
bezando el listado delictivo el injusto penal de <cohecho pasivo propio>,
figura delictiva que tiene como protagonista principal al funcionario o servidor
público (intraneus), quien merced al donativo, promesa o cualquier tipo de
ventaja o beneficio, hipoteca su actuación pública, la subasta al mejor postor,
contraviniendo los criterios rectores de la Administración pública, según los
postulados del Estado Constitucional de Derecho.
El disvalor de este comportamiento adquiere una intensidad antijurí-

dica de gravedad, en la medida que el funcionario contraviene sus deberes
estrictamente funcionariales, como consecuencia del pacto corruptor que en-
tabla con el particular; lo que ha venido a denominarse como privatización
del cargo público, generando una legítima defraudación de los intereses co-
munitarios, aldevelarse una conducta que compromete la confiabilidad de la
Administración en su conjunto.
De las figuras delictivas que se agrupan en esta sección, aparte de la
contenida en el artículo 3950 del cP, en definitiva el cohecho pasivo propio,
incide en un plano de reprobación jurídico-social, que conmueve los cimien-
466 Dcnncuo priNAt- - PaRr¡ esprctel: Totr¿o V
tos que s¡rven de estructura a la institucionalidad democrática. Comporta-

mientos que se perpetran muy a menudo en los diversos estamentos que
componen nuestra Administración Pública, cuando el funcionario o servidor
público, omite ejecutar un acto propio de su funciÓn, al recibir una "coima"
por parte del particular.
El enfoque que ha propuesto el legislador en los términos normativos

del artículo 393o del CP, pueden ser contemplados desde un doble baremo
a Saber: -primero, el desvalor Se construye desde la esfera organizativa del
intraneus, quien ejecuta una acciÓn u omisiÓn reñida por el ordenamiento
jurídico, propiciando o admitiendo una negociación ilícita con el particular,
no es que sea un Órgano pasivo del Cohecho, nada semejante, sino que
al constituir este delito uno de naturaleza aparentemenle plurisubietiva, el
legislador en vez de definir las respectivas responsabilidades penales, en
una sola tipificación penal, lo desdoblo en dos, dependiendo de la calidad del
sujeto activo. Y segundo, es un cohecho "propio", puesto que el intraneus
realiza una conducta en contravención a SuS deberes inherentes al cargo
funcionarial.
Dicho lo anterior, el bien jurídico tutelado adquiere un prisma plural, en

cuanto a la afectación de los principios de imparcialidad, objetividad y legali-
dad, ello toma lugar cuando elfuncionario o servidor público, contrapone sus
intereses personales, su afán de lucro, a los deberes que han de guiar su
cargo, es decir, de servir los intereses estrictamente públicos10a7.
Empero, en la jurisprudencia nacional, se sigue apelando a criterios

que desbordan los cr¡terios legitimantes del Derecho penal, al haberse ex-
puesto en la Ejecutoria Suprema (Exp. No 521-2008-Lima), que: "La conduc-
ta del encausado at soticitar prebenda económica con elfin de parcializar su
decisión jurisdiccional, ha vulnerado los principios de una correcta adminis-
tración de justicia y tos deberes de teattad, probidad, verac¡dad, honradez y
buena fe, que todo Magistrado debe observal'1o48.
La directriz básica de política penal ¡mplícita en la norma busca evitar

que los actos de funciÓn o servicio Sean objeto de prestaciones ilícitasloas.
En palabras de BEnr.¡nl Ptnzór.¡, no hay duda que la lesiÓn máS grave al

prestigio, al normal desarrollo de la función pública, a la seguridad de la fun-
1047 Cfr., de forma amplia, S¡l1r.lns Srcc¡r¡, R., Dellfos contra la Administración Públ¡ca, cft.,
p. 441.
1048 Ror¡s V¡nc¡s, F., Jurisprudencia Penal, cit , p. 697.
1049 Ro¡¡s VnRcns, F.; Delitos contra la administración pública, cit'' p' 339'
Tilulo XVIII: DElrros coNlRA LA ADMrNrsrRRCroN púsLrce 467
ción, se logra a través de este feo delito, en el que la venalidad del servidor
público se pone por encima de la dignidad de la función que ejerce1050.
La venalidad, la codicia y la ambición del intraneus, es lo que facilita el

emprendimiento de estos comportamientos prohibidos, donde el funcionario
se deja seducir por el dinero fácil, por la obtención de un beneficio indebido,
haciendo rajatabla con aquellos principios que juró respetar al asumir el car-
go público.
Si bien criminológicamente la Corrupción es un fenómeno que debe
ser enfocado desde dos ámbitos: de la intervención del funcionario y, por otra
parte, la del particular, la que nos interesa acá, desde un plano puramente
dogmático, es la del primero, de todas aquellas conductas susceptibles de
ser atribuidas a su esfera de organización funcional, a su vez constitutivas
del delito de Cohecho.
Sea que el funcionario o servidor público acepte o sea él quien pro-
mueva el acto cohechador, del mismo modo estará incurso en el delito de
Corrupción de funcionarios; el legislador, no ha elaborado las variantes típi-
cas, a efectos de dosificar la penalidad aplicable, sino para fijar con claridad
y corrección las conductas prohibidas con arreglo al principio de legalidad.
A lo dicho cabe añadir que el tipo penal de Cohecho Pasivo Propio ha

adquirido una autonomía de tipificación con respecto al tipo penal de Co-
hecho Activo, lo que de cierta forma trae a bajo la postulación del Cohecho
como delito plurisubjetivo, lal inferencia se deduce claramente de la expre-
sión normativa propuesta por la modificación -traída a más por la Ley No
28355-, cuando nos dice el enunciado, que basta que el funcionario solicite
(directa o indirectamente), promesa o cualquier tipo de ventaja. Aspecto que
lo convierte a dichas modalidades típicas, en un delito "unilateral", conforme
a las explicaciones que renglón seguido, se ponen de manifiesto.
Así también, ha incluido en el tercer párrafo una modalidad de Co-
hecho pasivo propio, que se sale del esquema privativo de estas conduc-
tas delictivas, cuando emplea el término condicionar, como consecuencia
de modificatoria producida por la Ley No 28355 del 06 de octubre del 2004.
Advertimos, la intención político criminal, de cerrar espacios de impunidad,
lo que a la vez puede ocasionar ciertos reparos de sistematicidad normativa.
¿En qué consiste el delito de Cohecho Pasivo Propio? En aquella ac-

tuación atribuida al funcionario o servidor público, quien contraviene sus de-
beres funcionales, vulnera la legalidad aplicable, como consecuencia de ha-
1050 Benrunr Pr¡rzóN, J.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 279
468 Denncno pENAL - PaRrE nspEcrel: ToH,ro V
ber recibido un donativo, promesa o cualqu¡er otro tipo de ventaja por parte
del particular (Cohecho antecedente) o, recibe aquéllas, como consecuencia
de haber faltado a sus deberes funcionariales (Cohecho subsecuente).
a. Sujeto activo
Según se desprende de la redacción normativa, la calidad de autor

sólo puede ostentarla aquelque se encuentra revestido de la función pública
(funcionario o servidor público), quien debe actuar con ocasión de los ser-
vicios públicos que presta a la Nación; por tales motivos, se erige como un
delito <especial propio>10s1.
Conforme se sostuvo -líneas atrás-, los delitos de Cohecho son figuras
delictivas plurisubjetivas, llamadas también de participación necesaria, por la
sencilla razón de que su configuración típica requiere necesariamente de la
intervención de otra persona, en este caso del particular, quien por motivos de
política criminal, no es considerado un partícipe necesario, sino como autor de
su propio injusto (Cohecho Activo - artículo 397o del CP¡tosz. En tal entendído,
el delito de Cohecho, se desdobla en dos, dependiendo de la calidad del sujeto
activo, dependiendo de la modalidad delictiva en cuestión.
Cabe precisar, como se apunta en la doctrina colombiana, que fuera
del ataque a la administración oficial, no existe lesión a un derecho particular,
cuestión que se suma a los caracteres diferenciales de la concusión, pues en
esta sí concurre ese ataque (...)'out.
El tipo penal nos habla de que el intraneus debe realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones, en otras palabras debe perpetrar un
acto en franca violación a sus deberes funcionales, aquellos comprendidos
en su esfera de competencía legalloft; dicho esto, quienes no cuentan con
dicha competencia legal, no pueden estar incursos en este delito, quienes in-
vaden la esfera de competencia de otro funcionario, son lntrusos y, como ta-
les, han de responder conforme los términos normativos del artículo 361o del
CP, a menos que en los hechos y en aceptación de las diversas jerarquías
estructurales, el sujeto haya asumido dicha función, tal como lo apuntamos
en el delito de Peculado. Con el añadido, de que debe actuar el rnfraneus con
1051 Así, Dorr.¡¡, E.A.: Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.224; Benruer Pi¡¡zóu, J.;
1052 Así, Soren, S.i Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 159.
1053 Mor-rrua Annualn, C.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 278.
1054 AsÍ, Casus, Q.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 284.
TÍr'ur.o XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcróN púBLrcA 469
ocasión del ejercicio del cargo; si el efectivo policial de franco labora como
taxista y así recibe dinero, por parte de dos malhechores para fugar del lugar
del atraco, será cómplice de Hurto o de Robo, según las particularidades del
caso concreto; debe haber asumido formalmente el cargo, pues si éste acep-
ta el dinero antes de dicha asunción funcionarial, no se dará este delito1055, al
requerirse el ejercicio pleno del cargo al momento de pactar con el particular;
cuestión distinta, es el Cohecho subsiguiente, cuando el donativo es acepta-
do luego de faltar a los deberes inherentes al cargo funcionarial.
Una estafa sería posible cuando el particular fue engañado (se le hizo
creer que el sujeto activo tenía las funciones que adujo), y de ello derivó un
perjuicio patrimonial para é11056.
En la doctrina nacional, se dlce que el sujeto activo del delito de cohe-

cho pasivo propio es elfuncionario o servidor público que actúe poseyendo
competencia en razón del cargo o de la función1057. Empero, siquien conoce
delcaso concreto, avacado a su competencia funcionarial, como juez, fiscal,
árbitro o perito, la conducción típica se desplaza al artículo 395" del CP.
Puede admitirse una Co-autoría, cuando los funcionarios o servidores

públicos comparten legalmente una determinada función, y así infringen el
orden legal, recibiendo ambos una ventaja indebida.
Si sólo aquel que detenta la función pública puede ser autor -a efec-
tos penales-, no podrá admitirse una AutorÍa Mediata -desde afuera-, pues
el particular nunca estará en posibilidad de quebrantar los deberes exclu-
sivamente funcionariales; pero si el hombre de atrás es también un funcio-
nario público, que comparte esferas de competencia legal con el hombre
de adelante, quien recibe la coima y realiza un acto en violación de sus
deberes funcionales, podrá decirse que obra sin dolo, siempre y cuando se
den circunstancias particulares, de que el donativo forma parte del ingreso
legal de bienes de la Administración, no obstante debe reconocer también,
que está actuando en contravención a sus deberes legales, lo que en reali-
dad es muy difícil de admitir. Pasando por alto, las dádivas o las promesas,
de todas formas el comportamiento del intraneus, habría de ser reputado
como Abuso de Autoridad.
Desde el marco de las Causas de Justificación (precepto permisivo),
se podría decir que el subordinado podría estar exento de responsabilidad,
vía la Obediencia Debida, cuando el superior jerárquico, le ordena realizar un
1055 Así, Mour¡¡n ARRuale, C.; Delltos contra la Administración Pública, cit., p. 283.
1056 AsnNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 427
1057 Ro¡es V¡nces, F.; Dellfos contra la administración pública, cit , p. 380.
470 DeRccHo pENAr- - P¡nt¡ EspEcl¡l: Tor.¡o V
acto en violación a sus obligaciones funcionales, como consecuencia de una

coima; lo que también debe desdeñarse porque acá estamos frente a una
conducta manifiestamente antijurídica.
Pueden intervenir otras personas en la negocíación ilícita entre el fun-
cionario y el particular; no siempre el funcionario público recibirá la coima de
propia mano, así eljuez que envía a su auxiliar a recibir el dinero; en estos
casos, se configura un acto de complicidad, siempre que el subordinado ac-
túe dolosamente. Los intermediarios (terceros) que intervienen en el decurso
del iter criminis, serán responsables como cómplices1o58; empero, si ellos
reciben el dinero por parte delfuncionario público, cuando aquélya consumo
el acto ilegal, ya no se admiten formas de participación delictiva, por lo que
podrán responder como autores del delito de Lavado de activos.
El CP argentino, en su artículo 2560, hace alusión a que elfuncionario

púbtico por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva1o5s.
Si quien pacta con el particular es un funcionario carente de compe-

tencia legal para favorecer al particular, sino que se compromete a interceder
ante el funcionario competente, será autor del delito de Tráfico de lnfluen-
ciasl060 y no de Cohecho Pasivo propio y, si el competente recibe la dadiva
para contravenir sus obligaciones funcionales, estará incurso en el artículo
393o del CP.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones que to-

man lugar en los diversos estamentos de la Administración Pública, cuando
el funcionario o servidor público privatiza el cargo, recibiendo ventajas inde-
bidas a cambio de contravenir sus obligaciones funcionales.
Al constituir un delito plurisubjetivo (en la primera modalidad típica),

el particular que forma parte del pacto corrupto, de ningún modo puede ser
considerado como victima, todo lo contrario es autor del delito de Cohecho
activo, según los términos normativos del artículo 397" del CP.
'1058 Así, Ro¡rs Vencns, F., Delitos contra la administración pública, cit, p 353.
1059 Cfr., Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 282.
1060 Así, Snul¡s Srccnn, R.; Delilos contra la Administración Pública, cil , p. 442
TÍrur-o XVIII: Delrros coNrRA LA ADMlNrst'ReclóN púer.lcn 11tI
1I
c. Modalidad tipica
El comportamiento descrito en el articulado, está reservado sólo para

aquellos funcionarios y servidores públicos, que en el decurso de su actua-
ción funcionarial, están en condiciones de perpetrar un acto en violación de
sus obligaciones funcionales; por lo que es un <delito especial propio> y de
específica esfera de organización individua (funcional).
De acuerdo con el núcleo del tipo, el acto que debe realizar el funcio-
nario público es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el
aspecto material como funcionall061' si quien interviene en la negociación ilí-
cito (pacto corrupto), es alguien que carece de compeiencia legal, no comete
el delito in examen, sino será autor de Usurpación de Funciones o de Estafa.
c.1. El funcionario o servidor público que acepte o reciba donati-

vo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para reali-
zar u omitir un acto en violación de sus oblígaciones o el que
Ias acepta a consecuencia de haberfaltado a ellas.
Esta hipótesis del injusto de Cohecho pasivo propio, viene estructura-

do implícitamente por dos conductas, una atribuida al particular (extraneus) y
la otra al funcionario público (intraneus)', acá el funcionario público es tentado
por el particular, mediando la oferta corruptora, que toma lugar a través de la
posible entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
El pacto, según la descripción típica, ha de ser anterior al acto funcional que
ejecuta elfuncionario en violación de sus obligaciones legales.
Si es que hemos destacado la naturaleza unilateraldel delito de Co-
hecho, no por ello hemos de seguir admitiendo, su carácter plurisubjetivo,
en algunas de sus variantes típicas, cuando la tipicidad objetiva exige la in-
tervención del particular; no cabe duda, que no puede haber "aceptación o
recepción" de los medios corruptores por parte del intraneus, si es que pre-
viamente no ha tomado lugar elofrecimiento por parte del extraneus (particu-
lar). Definiéndose así, una modalidad de Cohecho Pasivo, sustentada en la
intervención de ambas personas (funcionario y particular), donde se aprecia
la inducción del segundo al primero, para que éste último realice u omite un
acto en violación de sus obligaciones funcionales.
De lo anotado, surge la siguiente particularidad: puede haber ofreci-
miento de parte del particular (extraneus), sin que exista aceptación del fun-
cionario (intraneus), lo que implicaría negar la tipicidad objetiva del delito
de Cohecho Pasivo Propio y, a su vez, la afirmación de la tipicidad objetiva
1061 Doruru¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.222.
472 DpRscHo pENAL - Penre Espectel: Tovo V
del delito de Cohecho Activo, es decír, la acriminación del particular no está

condicionada a la aceptación de la coima por parte delfuncionario público.
En el Acuerdo Plenario No 1-2005/ESV-22, (RN No 1091-2004), se
determinó, con respecto a esta modalidad típica, lo siguiente "El delito de
corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393 del Código Penal,
tiene como verbo rector entre otros el término "acepta/', el mismo que se
entiende como la acción de admitir voluntariamente lo gue se le ofrece,
por pafte del funcionario o servidor público a iniciativa del pafticular que
ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario
o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye
la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo gue es propio
del funcionario o seruidor público, por el compoftamiento del quien se deja
corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus gue corrompe
a aquel funcionario".
La actividad típica hace mención a una conducta que requiere de una
materialidad determinada, en este caso recibe el que entra en la tenencia
material del objeto que se entrega1062. Recibir implica una efectiva dación,
traspaso, o entrega de: donación, promesa cualquier otro tipo de ventaja o
beneficio1063; supone una traslación física, el desplazamiento del bien de la
esfera de custodia del particular a la esfera de custodia del funcionario pú-
blico, como el dinero o un artefacto eléctrico; mas en algunos casos, como
acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un traspaso in-
material así como la suscripción de un contrato de compraventa (ficticio), no
es la traditio fÍsica lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurídica.
Para que exista apoderamiento previamente ha de existir el desplaza-
miento físico de la cosa mueble -en este caso de la dádiva o el presente- del
patrimonio del particular al delfuncionario o la autoridad1064.
La recepción del donativo o cualquier tipo de ventaja, no necesitan de

un cargo firmado o de la rúbrica del funcionario, estamos frente a un acto
ilícito, cuyos protagonistas pretenden que se quede en el anonimato, ocul-
tando cualquier tipo de evidencia, que tienda a mostrar el pacto corrupto.
Sin embargo, puede darse todo lo contrario, cuando el particular (supuesto
inocente) coordina con las oficinas de control interno de la respectiva insti-
tución, de montar todo un operativo dirigido a poder atrapar al funcionario
con las manos en la masa, para tal efecto se sellan los billetes que serán
1062 CnEus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 281.
1063 ReÁrecur SÁ¡rcHez, J., El delito de Cohecho, cit., p. 486.
1064 ORrs BeReHcuen, E. y olro, Comentarios al Código Penal, Vol. lV cit., p. 1813
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRacrón púer-rc¡ 473
entregados al intraneus y así contar con las evidencias incriminatorias del

hecho delictivo. Es a partir de ahí, que se alza todo un montaje, de luces,
cámaras y despliegue periodístico de gran envergadura. Vemos que en esta
hipótesis el particular (agente provocadortout), es exento de pena, a pesar de
haber promovido el acto corrupto, lo que puede traer serios reparos, pues su
participación delictiva es más que evidente, otro asunto es que las agencias
de persecución se valgan de estas prácticas para poder identificar a los fun-
cionarios corruptos. Los valores esenciales de un Estado Constitucional de
Derecho, exigen el respeto a ciertas garantías, en cuanto a la adquisición y
obtención de pruebas, tal como se desprende del artículo Vlll detTítulo Pre-
liminar del nuevo CPP.
Hemos señalado que recibftsigniflca la recepción deldonativo por par-
te del funcionario o servidor público, lo que no debe dar entender que debe
ser de propia mano; el litigante puede dejar el dinero en un paquete que
coloca sobre el escritorio del intraneus, quedando sobreentendido su conte-
nido. Empero, supongamos que el abogado (muchos los que intervienen en
estas prácticas corruptas), le deja al magistrado una copia de un escrito, sin
hacerle mención del dinero, que lo ha colocado dentro de los documentos;
advertido del hecho, eljuzgador, lo pone en conocimiento de las instancias
pertinentes, él no sabía que se le estaba entregando la coima, por lo que no
actuó dolosamente. Una situación así puede presentarse, pero vayamos a
ver si es que se le podría creer al juez, donde en nuestra cotidiana realidad
impera un estado de sospecha. Lo que sí puede decirse es que todo fun-
cionario o servidor público debe ser muy cauteloso de aquello que recibe
por parte de los administrados, para eso están las Mesas de Partes, canal
formal, en mérito del cual se recepcionan todos los documentos.
A diferencia de la acción de solicitar, la recepción supone la previa o
simultánea obtención del acuerdo entre un funcionario y particular, momento
en el cual se produce la conculcación del principio de imparcialidad1066.
La recepción del donativo, dádiva, dinero, coima, etc., no tiene porque
recibirlo necesariamente el funcionario público de propia mano, no en po-
cos casos se emplean a personas interpósitas, a intermediarios, que pueden
ser los familiares, los subordinados, empleados, quienes reciben el dinero a
nombre y en representación del intraneus. Si se da elcaso, de que elchofer
del alto funcionario recibe la coima por parte del particular y, sabido aqué|, no
se la entrega a su jefe, igual se habrá cometido el delito por parte del funcio-
1065 Vide, al respecto, Peñn Cnenrn¡ FRevRe, A.R.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 377.
1066 MonRres Pn¡rs, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p. 1630.
474 DEnncHo pENAL - P¡,nrs especl¡t-: Tovo V
nario y, en definitiva, no podrá denunciar al servidor por hurto o apropiacion

ilicita. Por lo general, estos "ferceros" han de responder penalmente a título
de participación del ictiva.
Si quien recibe el dinero (coima) es un funcionario público carente de
cierta competencia legal para favorece a un particular en caso concreto, pero
con posibilidad de interceder ante el funcionario competente, éste estará in-
curso en el tipo penal de Tráfico de lnfluenciasl067.
Consideramos que las coimas, la corrupción que cometen losAbogados
patrocinantes, debería merecer una penalidad más drástica en comparaciÓn
con cualquier ciudadano común y corriente como Se devela del art. 398o.
<Aceptar>, por su parte, supone dar conformidad algo, dar la anuencia
del ofrecimiento, la aceptación toma lugar cuando el funcionario admite la
entrega del medio corruptor.
Cuando el tipo penal (de manera poco técnica) se refiere a "aceptar
dadiva, promesa o cualquier otra ventaja" se refiere tanto a la "aceptación de
promesas" como a la aceptaciÓn-recepciÓn de bienes (dádivas o cualquier
otra ventaja)1068.
La aceptación de la coima por parte delfuncionario, puede tomar lugar
de inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en méri-
to a una promesa a futuro, en cuanto a la recepciÓn del bien en una fecha
posterior.
La promesa puede ser directa o indirecta, según se la formule explícita

o implícitamente (p.ej., la que Sin estar dirigida a un determinado funcionario
se fórmula indistintamente a cualquier funcionario que adopte una determina
actitud funcional)106e.
Cuando un funcionario recibe por correo un obsequio para el cumpli-
miento de un acto, habrá corrupción si, además del hecho material de la re-
cepción, se produce el hecho psíquico de la aceptación1o7o; si el envío postal
no llega a su destinatario, por equivocaciÓn se consigna un domicilio equivo-
cado, igual se cometiÓ el Cohecho, pues lo importante es el pacto anterior,
dígase el "acuerdo de voluntades".
1 067 Así, As¡Nro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil., p. 442
1 068 AeeNro VÁsouEZ, M.;Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p 431
1069 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit, p 282'
1 070 Soren, S.: Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 161
)
TÍrulo XVIII: DEllros coNrRA LA ADN,rrNrsl'RecróN púsr-rc¡ 475
¿Qué sucede si el funcionario público luego de haber pactado con el

particular, se retracta y no incumple con sus obligaciones funcionales, ha-
biendo recibido la dádiva?
lgualmente, se habrá cometido el detito -in comento-, tal como se de-
vela de la estructuración típica, la violación a los deberes funcionales cons-
tituye un acto posterior a la consumación del Cohecho Pasivo Propio, cuya
concreción no condiciona la tipicidad objetiva de la conducta. No obstante,
puede tomar en cuenta este dato eljuzgador, para atenuar la pena conforme
a una culpabilidad disminuida; un ejemplo problemático podría darse, cuan-
do el pacto -verbal-, se refiere a una promesa que el intraneus se muestra
luego reticente a recibir. Desde un plano puramente formal, se diría que se
cometió el delito, mas la imparcialidad, que es objeto de tutela jurídica en
este delito, ha quedado incólume; las soluciones dogmáticas deben de co-
rresponderse con criterios materiales de necesidad y merecimiento de pena,
imprescindible según el principio de minima intervención.
Cuestión importante a saber, es que sea en la modalidad de "aceptar"

y de "recibir", no se requiere la verificación de un aprovechamiento por parte
del inatreneus, expresa una fase muy alejada de la efectiva consumación del
delito, que puede o no presentarse; v.gr., elfuncionario que merced al dinero
recibido se compra un automóvil o engrosa su cuenta bancaria o simple-
mente la reparte entre los mendigos del barrio. Por consiguiente, no resulta
admisible exigir un <ánimo de lucro>, en la esfera subjetiva del agente, los
móviles, los propósitos ulteriores que impulsan al autor a verse involucrado
en un pacto corrupto, son a efectos de tipicidad penal irrelevantes.
La perfección delictiva de estas modalidades del injusto de Cohecho
Pasivo Propio, requieren de un resultado fenoménico, la aceptación o recibi-
miento por parte del intraneus, del donativo, promesa o ventaja1o7r, importa la
modificación del mundo exterior preexistente a la realización típica.
c.1.1. EI Cohecho subsiguiente
Por lo general los pactos corruptos, los acuerdos que se suscitan entre
el funcionario público y el particular, en cuanto a la entrega de una dádiva,
promesa o cualquier tipo de ventaja, toman lugar antes de que el intraneus
realice u omite un acto en violación de sus deberes funcionales1o72.
1071 Así, Mnnri¡rrz Annrera, A.; Comentarios al Código Penal,4, cit., p. 3110; Ro.les V¡nc¡s,
F.; Delltos contra la administración pública, cit., p. 353.
1072 Vide, al respecto, Sor-ra, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. '161; Cneus, C.; De-
recho Penal. Parte Especial T. ll, cit., p. 282.
476 DenscHo pENAL - PRnre Esp¡crnl: Tovo V
Lo anotado describe el llamado <Cohecho antecedente), sin embar-

go, puede acontecer también, que el intraneus acepte recién la dádiva o la
ventaja indebida, luego de haber incurrido en el acto lesivo a la legalidad
funcional; a este último se le denomina <Cohecho Subsecuente>.
En el mundo de los negocios, incluidos los pactos ilícitos, las partes se
aseguran de que la contraparte vaya a cumplir con su prestación y, así se
conviene en las cláusulas contractuales pertinentes; empero, en una nego-
ciación ilícita, ello no se puede pactar; por tales motivos, el funcionario recibe
primero el dinero (coima) y, luego ejecuta el acto lesivo a sus obligaciones
funcionales. De cierta forma, el funcionario público se encuentra en una po-
sición ventajosa frente al particular, es quien tiene la sartén sobre la manga,
por lo que algunos casos, unos funcionarios -bien sinvergüenzas-, reciben
dádivas de ambas partes.
En este punto debe decirse lo siguiente: el influjo psíquico que motiva
al autor (intraneus) actuar (sea por acción u omisión) en violación de sus
obligaciones funcionales, es la dádiva, la promesa o la ventaja recibida o que
va a recibir; quien de plano incide en una actuación funcionarial reñida con la
legalidad aplicable, lo que está lesionando fundamentalmente es el principio
de legalidad y no el principio de imparcialidad, que es objeto de tutela jurídica
por parte del artículo 393o del CP. Así, en la doctrina española, al señalarse
que parece problemático sostener que el funcionario receptor de una dádiva
a cambio de un acto contrario al cargo ya cumplido lesione o ponga en peli-
gro el principio de imparcialidad en la actuación administrat¡va1o73.
Entiéndase, que otra circunstancia se da, cuando elfuncionario recibe

el donativo o la ventaja indebida, luego de haber incurrido en una actua-
ción funcional ilegal; en dicha hipótesis, se aplica la modalidad típica de la
"promesa"; en el Cohecho Pasivo Subsecuente, el pacto corruptor aparece
cuando elfuncionario ya infringió sus deberes legales.
Para un sector de la doctrina nacional en el cohecho propio "subsi-
guiente" no se necesita un concierto previo expreso; la conducta del funcio-
nario es posterior a la ejecución del acto funcionarial materia del donativo,
promesa o la ventajaro74107s' lo que en verdad es empresa difícil de acreditar
en términos probatorios.
1073 Oars BEne¡¡cuen, E. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit., p. 1810.
1074 Aealro VÁsouez, M ; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 438
1075 Cfr., Ro¡ns V¡nc¡s, F.; Deliúos contra la administración pública, cit., ps. 350-351
Tirulo XVIII: DEr-tros coNTRA LA ADMrNtsrRACroN puBLrcA 477
Consideramos que si bien puede resultar plausible por motivos de po-

lítica criminal, la acriminación del Cohecho subsecuentel076, de poco reflejo
en el mundo fenoménico, en la práctica no vislumbra mayor rendimiento ju-
risprudencial.
Nos preguntamos con razón ¿De si un particular va a darle dinero a un
funcionario público, que ya decidió a su favor, si ya salió beneficiado ya no
tiene porque pagarle al intraneus? Muy raramente estaremos frente a dicha
facticidad, sería una especie de recompensal0TT por haber obrado a su favor,
sin que se lo haya pedido de antemano; estamos hablando de una variante
de Abuso de Autoridad recompensado a posteriori.
La modalidad del Cohecho Subsecuente, adquiere perfección delictiva

cuando el funcionario o servidor público, acepta o recibe por parte del par-
ticular, el donativo u ventaja indebida, por haber faltado a sus obligaciones
funcionarialesloTs' la verificación del acto lesivo a la legalidad funcional puede
ser un dato que incida en la tipificación penal de Abuso de Autoridad, para
estar frente a esta variante de Cohecho, debe probarse el denominado "nexo
funcional", la relación normativa entre la conducta ilegal del funcionario con
la entrega de la prestación indebida del particular; si por ejemplo, el donativo
es un regalo por el onomástico del funcionario, que por razones del destino
coincide temporalmente con la actuación ilegal del inatranus, habrá que ne-
gar la tipicidad penal en cuestión.
c.2. El funcionario o seruidor público que solicita, directa o in-

directamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas
Esta modalidad típica, a diferencia de la anterior, configura un acto

plenamente unilateral de Cohecho Pasivo Propio, en la medida que su per-
fección delictiva no está subordinada ala realización de conducta alguna, por
parte del particular; es acá donde se muestra incoherente la tesis del delito
plurisubjetivo.
Observamos, asímismo, que esta hipótesis del injusto de Cohecho, de-

vela una mayor gravedad que el supuesto precedente, lo que se manifiesta
1076 Así, Onrs B¡neNGueR, E. y otro; Comentarios al Código Penal,Vol. lV, cit., p. 1811.
1077 El artículo 425.2 del CP español, hace alusión al "caso de recompensa por el acto ya
realizado".
'1078 Asi, S¡trr.r¡s Slccne, R.; Dellfos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 432; Rolns
Vnno¡s, F., Delifos contra la administración pública, cit , p. 353.
478 DEREcrlo pENAr- - Penrp especlnl: Tovo V
en el marco penal imponible. Como Se dice, en la doctrina nacional, eltexto

modificado admite -correctamente- que las conductas peticionarias sobor-
nantes que realiza el funcionario pública resulta ser más reprobable ético-
socialmente que simplemente recib¡r o aceptar algún medio corruptorloTe.
La acción de solicitar consiste en emitir una declaración de voluntad
dirigida a un tercero, por la que se manifiesta la disposiciÓn a recibir una
dádiva o presente a cambio de la realizaciÓn de un acto propio del cargo1080.
Dicho lo anterior, lo que el legislador castiga con pena, es la conducta
del funcionario público, que promueve, instiga o favorece el acto corruptor,
incidiendo a partir de su propio accionar, la posibilidad de obtener una venta-
ja indebida, a través del pacto que pretende entablar con el particular.
Entonces, la perfección delictiva de esta modalidad de cohecho Pa-
sivo Propio, no está ni condicionada ni subordinada, a que el particular (ex-
traneus) acepte o dígase admita la propuesta cohechadora del funcionario,
es decir, la responsabilidad penal del intraneus es muy independiente de
la responsabilidad penal, de la cual puede estar incurso el particular por el
tipo penal de Cohecho Activo. Y si está se presenta, debe tomar lugar de
forma voluntaria, libre y desprovista de toda presiÓn o coacción por parte
del servidor público, de ser así, la conducciÓn típica se traslada altipo penal
de Concusión. Así, en la doctrina cuando Se d¡ce que se trata de un acto
unilateral del funcionario y el delito se consuma por la mera sol¡citud del
funcionario1o81, Sin que sea precisa la aceptación del tercero, que Si acepta
será responsable de su propio delito (...)1082. Basta acreditarque el agente
Solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa, o cualquier otra ventaja
con el fin de efectuar un acto transgrediendo SuS deberes funcionales, para
consumarse el delito1o83.
El hecho de que el funcionario público inicie las maniobras corrup-
tivas, a través de la solicitud o pedido -que podría entenderse como una
actitud "activa"-, no le quita el calificado de "pasivo" en el delito de cohecho,
pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepciÓn de los objetos
materiales corruptores (...)toto; Sostuvimos que la definición como Cohecho
pas¡vo, no tiene que ver con una actitud neutra del funcionario, sino con la
1079 ReÁrccut SÁNcHEz, J.', El delito de Cohecho, cit.' p 489.
1080 Monnres Pn¡rs, F. y olro', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cil '
p. 1630
1081 Así, AenNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública . , cil ' p. 452
1082 M¡nriNez ARRtrr¡, A., Comentarios al Código Penal, 4, cit ' ps 3109-3110'
1083 S¡Lr¡¡ns SlccHn, R.; Delifos contra la Administración Pública, cit', p 433'
1084 RrÁrecur SÁNcHez, J.: El delito de Cohecho, cit.' p. 491
Tilulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRACroN puBr.lcA 4t9
forma de cómo ingresan a la esfera de custodia del intraneus los medios

corruptores.
Solicita, es el acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa
de entrega ilÍcita, que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado
con quien se halla vinculado por un acto de su oficio1085.
¿Cómo debe presentarse la solicitud de dádiva por parte del funcio-

nario público? Cuando la descripción típica hace referencia a una solicitud
directa, quiere decir que el intraneus sin ningún tipo de rodeo, de forma in-
equívoca solicita la coima al particular, enrostra el acto vulgar y desnudo del
funcionario, que sin ningún tipo de escozor, le pide al cirrdadano una ventaja
económica indebida; así, el policía de tránsito que habiendo intervenido a un
conductorque cruzó la avenida en plena luz roja, le pide 100 soles, a fin de
no imponerle la multa. Hay otros servidores públicos, que solicitan la coima,
dígase de forma más solapada, le dicen el particular en términos coloquiales,
lo siguiente: "mira hermanito, esfas en falta pues, has vulnerado la ley, pero
mira, estamos promoviendo en el cuerpo una actividad civica, para recaudar
fondos para los más necesitados de la institución, así que lo que te pedimos
es un aporte". lmporta, en todo caso, una vía más sutil de solicitar la coima,
en vez de la más directa y grosera, que enrosca la faceta más cruda de la
corrupción. No obstante, que el particular (conductor), le entregó el dinero al
policía, para que aquél no le imponga la multa y éste si la materialice, al no
haber faltado a sus obligaciones funcionales, no estará incurso en el delito de
Cohecho Pasivo Propio, sino en eltipo penal de Cohecho Pasivo lmpropio.
Sin embargo, debe aclararse que para efectos consumativos, de esta clase
de Cohecho, no tiene que acreditarse que el funcionario o servidor público
actuó en violación de sus deberes funcionales1086, mas si importante, para
determinar que clase de Corrupción se trata, no basta con la fijación en el
elemento psicológico, sino que se debe contemplar también los hechos sus-
ceptibles de objetivación valorativa.
En la resolución recaída en el Exp. No 2238-96, se dice que. "A/ haber

acreditado que la procesada le solicitó y obtuvo de la justiciable dinero y es-
pecies a cambio de la promesa de favorece¡|e en la sentencia, se encuentra
probados el delito y la responsabilidad penal'1087.
Si la solicitud de la entrega de la ventaja o del beneficio, viene precedi-
da por un acto de coacción, donde el servidor hace uso de medios intimida-
1085 Ro¡¡s V¡ac¡s, F.; Dellfos contra la administración públ¡ca, cit., p

1086 Así, Snu¡¡¡s Srccur, R.; Delilos contra la Administración Pública, cit., p. 429
1087 Ro¡¡s Vnnc¡s, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 470.
480 DeRecHo pENAr- - P¡,nte r,spgcrnl: Tovo V
torios, ya no estamos frente a un acto típico de Cohecho, sino de Concusión;

por lo que a nuestro entender no puede presentarse un Concurso delictivo.
Sin embargo, en la resolución expedida en el Exp. No 660-97-Lambayeque,
se expone que: "E/ hecho de haber los efecllvos policiales intimidado al agra-
viado y a sus familiares, solicitándole dinero a cambio de archivar Ia denuncia
por delito de receptación, acredita la materialidad de los delitos de concusión
y corrupción de fu ncionarlos'1088.
No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la efectuará el fun-
cionario o servidor público, puede servirse de un intermediario, de una interpó-
sita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del magistrado
y, le señala que podrá ser favorecido en la resolución jurisdiccional, siempre
que le pague una cantidad determinada de dinero. Nótese, que los verbos
empleados en la construcción normativa, no pueden ser entendidos de forma
"gramatical", sino que en mérito a la teleología que amerita los elementos nor-
mativos; v.gr., si es que el Secretario Judicial engaña al litigante, señalando
que todo está acordado con eljuzgador, para que se emita la Revocatoria de
la orden de detención por la de comparecencia y, esto no es así, no habrá de-
lito de Cohecho Pasivo Propio (específico), por más que eljuez haya resuelto
de forma ilegal (a lo más Prevaricato), pues quien tiene la competencia legal,
es quien debe recibir la ventaja indebida, en consecuencia, la conducta del
Secretario sería constitutiva de Estafa, a menos que se trate de una actuación
que se enmarca en su esfera de competencia funcionanal incidiendo en la
tipificación penal por la flgura delictiva contenida en el artículo 396o del CP.
Debe subrayarse que todas aquellas actuaciones funcionariales, que
impliquen una lesrón a la legalidad y, que se sujeten a casos específicos, a
los cuales se ha avocado un juez, perito, miembro de TribunalAdministrativo
o cualquier otro análogo, ha de ser conducido a los términos normativos del
artículo 395o del CP y, no al tipo penal-in examen-.
La solicitud deldonativo, como bien dice elenunciado normativo, pue-
de tomar lugar de forma "directa" o "indirecta"; la primera de ellas, ya la des-
cribimos -líneas atrás-, la segunda de ellas, es la disfrazada, aquella que vie-
ne encubierta, revestida de ciertas características, encaminadas a esconder
el verdadero propósito de la solicitud'. "entablar un pacto corrupto". REÁrEcul
SÁr.,¡cHez, siguiendo a Rimondi, nos señala, que quedarán comprendidas las
insinuaciones o sugestiones más o menos hábiles o encubiertas, silencios o
gestos sugerentes que pueda hacer el funcionario público para que la oferta
'1088 Ro¡¡s Vencas, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 476

Tirulo XVIII: DEr-rros coNTRA LA ADMrNrsrR,qcroN pusLrc¡ 481
corrupt¡va sea efectuada por el particularloss. Así, cuando le dice que su caso
es en realidad complicado de ser resuelto a su favor, le hace alusión a una
serie de argumentaciones legales (argucias jurídicas) y otras objeciones, de-
jando a salvo un único camino favorable a sus intereses personales, esto es,
de que le entregue un donativo.
En la doctrina nacional, se apunta que la frase "cohecho disfrazado" es
utilizado en el argot jurídico penal para mencionar con ella aparentes actos
de cortesía y de convencionalismos sociales que esconden la naturaleza
corrupta del donativo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente
desvinculadas de relevancia típica10e0.
En efecto, son muchos las caminos, las vías y los medios, que puede
emplear el funcionario o servidor público, para solicitarle la coima al parti-
cular, unos muy sofisticados, aquellos que con mucha finura deslizan una
determinada intención, bastando que aquéllos sean entendidos por su des-
tinatario, para ver si la gestión dio o no sus frutos. En este sentido, lo que
sanciona el legislador peruano es que la solicitud corruptora la comience el
funcionario o servidor público, no importando como lo haga -directa o indi-
recta, explícita o implícita-10e1. Eso sí, debe quedar claro, que la insinuación,
sugerencia o recomendación manifiesta la intercesión de un pacto corrupto,
pues si el destinatario, canaliza erróneamente el mensaje y así le da una
dádiva, no se dará la figura delictiva -in examen-.
c.3. Elfuncionario o servidor público que condiciona su conduc-

ta funcional derivada del cargo o empteo a la entrega o pro-
mesa de donativo o ventaja
Una de las innovaciones importantes, traida a más como consecuen-

cia de la dación de la Ley N" 28355, es la inclusión de esta modalidad de
<cohecho Pasivo Propio>, cuya particularidad y singularidad ha generar re-
paros legítimos, en cuanto a lo que debe concebirse dogmáticamente como
un acto típico de <Corrupción Pasiva>.
Hemos definido genéricamente a la figura de Cohecho, como aquel pac-
to corrupto, que se gesta entre dos personas, un funcionario o servidor público
y un particular; en merito a dicha convención ilícita, se generan obligaciones
recíprocas para ambas partes. Por un lado, el intraneus se obliga arealizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones funcionales y, el extraneus, por
1089 R¡ rrrrcLlr S¡tolrz J . El cleltto de Cohecka crt p 491

1u'l9f Rc r¡.s V¡,ric¡s F.. Delitos canlra la actfitni:;lr:¡crc:,n pi!Dl!ca cli , r,. 33íl
lC!ri [?i ¿,r,r]-rr S¡Ni:¡r[., .j . t ! r|e,lit¡ :1e Cohecf¡r'. cii I 49i
Dp-nl,ctto pENAt- - PRntg uspt'cter.: Tovo V
su parte, a entregar un donativo o cualquier tipo de ventaja; importa un acto

sinalagmático, de naturaleza bilateral, que en la primera modalidad del injusto
de Cohecho Pasivo, configura uno de naturaleza plurisubietiva.
Conforme lo anotado, si estamos frente a un pacto o convenio, las par-
tes contratantes han de actuar de forma libre y voluntaria, quienes efectúan
sus prestaciones sin mediar ningún tipo de coacción o presiÓn de cualquier
índole. Es por tales motivos, que alzamos el reparo al término empleado por el
legislador nacional, de que el funcionario o servidor público debe <condicionar
su conducta funcional derivada del cargo a la entrega o promesa de donativo o
ventaja>. Según esta descripción normativa, el legislador se aparta sustancial-
mente de la naturaleza jurídica del delito de "Cohecho", pues condicionar una
determinada actuación funcional, implica ejercer una presión psicológica sobre
el particular, quien coartado en su esfera decisoria, acepta entablar el pacto
corrupto con elfuncionario público. Podemos llevarlo con el siguiente ejemplo:
la policía de requisitoria que identifica a un prófugo de la justicia y, que apro-
vechando la situación de angustia delfamiliar, de ver a su pariente privado de
su libertad, condiciona no ejecutar la orden, siempre y cuando le entregue una
suma fuerte de dinero. Acá no estamos ante una negociación donde una de las
partes, está actuando bajo un marco de plena libertad.
Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le entre-

ga un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le
entrega el donativo, realizará el acto funcional en su perjuiciol0e2.
La actuación condicionante del intraneus, no nos parece encajar en los
caracteres privativos del Cohecho, para ingresar a una manifestaciÓn de los
tipos penales de Concusión, tal como se advierte de los términos normativos
del artículo 382o del CP.
Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que realizar material-
mente -por la exigencia típica- la entrega o simplemente prometerle algún
medio corruptorlos3; empero, a efectos de perfección delictiva, no es necesario
acreditar que el particular haya aceptado entregar el donativo o la ventaja.
lmplica un tipo penal de mera actividad, que no requiere de la prestación favo-
rable del destinatario (extraneus), si aquel acepta y le entrega la coima, será
pasible de ser responsable de Cohecho Activo, con las objeciones que aquello
puede resultar, de la forma particular en que se produce el convenio corrupto.
Aspecto a destacar, es que esta modalidad del "Cohecho Pasivo Pro-

pio", constituye la variante de mayor agravación, lo que se expresa en la
1092 SnuHns Srccr-r¡, R.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 436
1093 ReÁrrcur SÁNcHez, J., EI delito de Cohecho, cit., p. 492.
l'ilr-rr-<¡ XVIII: Dr,.l.n'os coNrRA r-A priBt.teA 483
^DMrNrst-RACtoN
penalidad propuesta para sancionar este comportamiento; donde el disvalor

se centra en los medios que emplea el agente para hacerse de la ventaja
indebida, de aquellos funcionario o servidores públicos que se aprovechan
de la posición de ventaja o de dominio que ostentan frente a los particulares,
ante situaciones de afectación de derechos fundamentales, para hacerse de
un provecho indebido.
c.4. Para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones

o el que las acepta a consecuencia de haber fattado a ellas
según dicho enunciado, la entrega del donativo o la promesa efectua-

da al funcionario, de otorgarle por ejemplo una ventaja indebida -por parte
del particular-, tiene como finalidad, que el intraneus, <realice u omite un acto
en violación de sus obligaciones>. De ahí, que se ponga el énfasis, en que
el funcionario o servidor público, debe ostentar determinadas competencias
legales en ciertos asuntosl'ea, por eso es que lo busca el particular, para que
lo favorezca y no para concederle donaciones a título gratuito.
conforme lo anotado, quien no tiene dicha competencia legal-al mo-

mento de pactarse el negocio ilícito-, no será autor del delito de cohecho
Pasivo Propio, y si llegado al cargo contraviene sus deberes legales, estará
incurso en el delito de Abuso de Autoridad; acá surge la discusión, en cuanto
a la condición de congresista de la Repúblical.ss. como bien sabemos el
proceso eleccionario cuenta con una serie de etapas
-concluyentes entre si-,
desde el empadronamiento, la depuración de candidatos aptos por parte del
JNE, el acto mismo de la votación o sufragio universal, el sondeo preliminar
de los ganadores, la lista oficial de candidatos electos, la ceremonia oficial
de entrega de credenciales y eljuramento a la posesión del cargo de parla-
mentario el 28 de julio.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que la sola publicación como ga-

nador de forma extra-oficial, no hace al candidato en un funcionario público
(congresista), debe cumplirse el procedimiento legal de proclamación, jura-
mentación y toma del cargo; de debe tener el título, la credencial que legitima
al candidato a ejercer la funclón pública.
La fijación de funcionario público, debe sujetarse a elementos norma-

tivos, aquellos que se desprenden de la Ley y la Constitución, de no ser asÍ,
1094 Así, Sor-rn, 5., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 160.

1095 Cfr., al respecto, Aa¡¡.¡ro VÁsouEz, M., Los Delitos contra la Administración Púbtica...,
cit., p. 428.
484 Dpnpcrro pENAr- - P¡nr¡' pspncrnl: Tovo V
construiríamos dicho conceptos en méritos a circunstanc¡as puramente fácti-

cas, inadmisible por no garant¡zar seguridad jurídica y legalidad.
Como bien escribe ReÁrecur SÁr.rcHEz, el sujeto activo del delito de co-
hecho pasivo propio debe reunir dos elementos: a) La persona debe tener la
cualidad de funcionario o servidor público por un título que así lo habilite. b)
La posibilidad de ejercicio efectivo del cargo10s6.
Ahora bien, el delito de Cohecho pasivo propio, puede entrecruzarse

con otros injustos -también funcionariales-, puede darse el caso de que el
particular entregue la coima al servidor público, para que aquél demore la
realización de ciertos actos urgentes del proceso; si quitamos delejemplo, la
entrega de la dádiva o del dinero, sería un típico caso de Omisión de actos
funcionales (artículo 377o del CP). En elcaso de omisión, deberá entenderse
a la existencia de un acto concreto debido1os7.
Se identifica, por tanto, que el delito de Cohecho pasivo propio, es un
tipo especial en relación con otras figuras delictivas, sobre todo con los de
Abuso de Autoridad y Omisión de actos funcionales: Sin embargo, puede
entrar en concurso delictivo con otros, como con el Enriquecimiento llícito y
el Prevaricato.
La violación de deberes puede consistir en un acto que por sí mismo
constituya un delito, una infracción administrativa o incluso un acto impune,
el tipo penal no exige que la violación de deberes se refiera siempre a un deli-
to1oe8; debe tratarse de un acto injusto, contrario a la normatividad. El artículo
419o del CP español, de forma expresa señala que debe ser una acción u
omisión constitutivas de delito.
Si el particular entrega una dádiva al funcionario o servidor pÚblico,
para qué mate a otra persona, se daría un caso de Asesinato (por lucro) y, se
le da una coima para que destruya sellos oficiales que tiene otro funcionario
en su poder, se dará el tipo penal del artículo 370o del CP. Y si lo que emite
el funcionario, son decisiones ilegales, susceptibles de afectar el derecho de
un tercero, sÍ se configura el delito en cuestión.
Todas aquellas actuaciones típicamente funcionariales, que son eje-
cutadas por el funcionario en sujeción a la Ley, merced al donativo o ventaja
indebida, que recibe por parte del particular, serán constitutivas de "Cohecho
Pasivo Propio".
1096 RrÁr¡cur SÁNcHEz, J., El delito de Cohecho, cit., p. 476.

1098 Ae¡NroVÁsouEz, M. LosDe/ltos contra la Administración Pública..., cit., p 439
Tír'ut-o XVIII: Dr,ln'os coNlRA LA ADMINrsrRACroN ptJBLrc¡ 485
COHECHO PASIVO IMPROPIO

Art. 394.- "El fwncionario o sewid.or público que ñcepte o reciba clonativo,
przmesa. o cwalquier otra wntaja o benef.cio ind.ebido para realizar un
a.ctl propil de sw cargo o empleo, sin fabar a su obligación, 0 crrno cltt-
secueztcia d.el ya realizado, será reprimiclo con pena
privativa de libertad.
n0 rnenzr d'e cwatro ni mayor d.e seis años e inhabiktaciin confurrne a los
incisos I y 2 d.el artícuh 3ó del Cód.igo Penal.
Elfwncionario o sewidor públin qwe solicita, d.irecta o indirectamente, do-

nathto, prz7nesa. o cwalquier otrn yentnja ind.ebida para realizar un nctl
propio d.e su cargo 0 emplel, sinfnltar a su obligación,0 c0m.0 consecuetrcia
del ya realizado, serrí reprirnid^o cln pena pripativa de libertad n0 ,ruenlr
d'ecinco ni ruayor de ocbo años e inbabilitación confo,ne a los incisos r y 2
del artícwlo 3ó d.el Códrgo Penal."
,1. CONCEPTOS PRELIMINARES
El <cohecho) -en sus d¡versas manifestaciones típicas-, constituye

un acto prohibido, una conducta reprobable social y jurídicamente, dando
lugar a su penalización como delito en la codificación punitiva. Dicho des-
valor surge precisamente, cuando el funcionario o servidor público, merced
al soborno (coima), que recibe por parte del particular o de otro funcionario,
realiza una acción u omisión en franca violación a sus deberes funcionales;
en tal entendido, lo que se afecta en forma simultánea son los principios de
lmparcialidad y de Legalidad.
Cuando los particulares (administrados), tratan de pactar con los fun-
cionarios públicos, lo hacen con el propósito de verse beneficiados personal-
mente, con la inconducta funcional del intraneus, ora para evitar que recaiga
sobre sus derechos subjetivos, afectaciones legítimas, por parte de la Admi-
nistración.
No obstante, existen también en nuestro país, otras prácticas que ri-
ñen contra los principios que sostienen toda la actuación pública; quienes se
encuentran inmersos en cualquier actividad pública, ejecutan y desarrollan
su labor, en retribución al salario que perciben mes a mes, es la contrapres-
tación que reciben por parte del Estado, según la naturaleza de cualquier
contrato laboral. De forma, que sólo pueden obtener esa retribución remune-
rativa y, no otra; están, entonces, impelidos de solicitar a los ciudadanos una
paga, un beneficio u otro tipo de ventaja, por aquella tarea pública que están
obligados a ejecutar según la esfera de competencia legal de cada servidor
público. Esta proscrito hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos
no debidos en cantidad que excede la tarífa legal, conforme vimos en la tipifi-
cación penal de <Exacciones llegales>, contenida en el artículo 3B3o del Cp.
486 Denncuo pENAL - P¡,Rrs espgcrnl: Tox¡o V
En el presente caso, estamos frente a un Cohecho sui genenstoee, pues

el funcionario o servidor público, solicita el donativo, promesa o cualquier
otra ventaja indebida, para <realizar un acto propio de su cargo o empleo,
sin faltar a su obligación>, es decir, el inatraneus pretende recibir un soborno
para cumplir con su actuación funcional. Mediando dicho dato a saber, es
que resulta inapropiado sostener que el delito de <Cohecho Pasivo lmpro-
pio>, pueda resultar lesivo a los principios de Legalidad y de lmparcialidad,
por la sencilla razón de que el funcionario cumple a cabalidad con dichos cri-
terios rectores de la Administración Pública, según los valores de un Estado
Constitucional de Derecho.
En la doctrina especializada, se apunta que el principio de imparcia-
lidad solo puede verse conculcado o puesto en peligro, cuando el acuerdo
entre funcionario y particular persigue influir sobre una decisión pública de
terminada o determinables. El respeto al citado principio comporta la ausen-
cia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que únicamente
deben estar guiadas por los fines que legalmente justifican su adopción1100.
La reprobación -más ética y social que jurídica-, aparece en conteni-
dos meta-jurídicos, en la idea de la honestidad, de la probidad, en la ética
que deben mostrar todos los funcionarios y servidores públicos en las pres-
taciones públicas; acá el disvalor se exterioriza en el aprovechamiento de las
potestades funcionariales, de quien debe actuar sólo en comparsa con los
intereses estrictamente generales, cuando emprende el comportamiento que
el legislador castiga con pena en el artículo 3940 del CP.
Lo dicho debe ahondarse con mayor detalle, en cuanto a la optimi-
zación y eficiencia que la Administración Pública, debe brindar al público
usuario; el concepto de "modernidad" no sólo ha de brotar en el campo pri-
vado, sino también en el plano público. Se asumen nuevos retos, el sistema
juridico-estatal debe proyectar políticas normativas que puedan satisfacer
las demandas de una sociedad, que cada vez espera más de la Administra-
ción; los servicios públicos no sólo deben ser prestados en tiempos oportu-
nos, sino también de forma ágil y eficiente, a través de la desconcentraciÓn y
descentralización de los estamentos públicos, contando para ello un aparato
público informatizado y sistematizado. Estos son los parámetros que debe
mover toda la dinámica de la Administración, cuyas fisuras e inoperancia es
la que provocan una desconfianza en la población, la cual compromete todo
el sistema en su conjunto y, que de hecho, hacen brotar en los administra-
1099 Así, Ro¡ns V¡Rc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 359.
1100 MoRe¡-rs Pners, F. y olro; Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal,Yol. ll,
cil. 1222.
Tilulo XVIII: Dnlnos coNlRA l.A ADMrNrs'tRACroN puBLrcA 487
dos, la necesidad de tener que abonar un pago a los servidores públicos,

por una actuación propia del cargo, indicando que es la misma concepción
que tiene la ciudadanía de la Administración, lo que provoca estos compor-
tamientos "socialmente negativos". Dicha descripción fáctica se constituye
en un campo fecundo para la aparición de conductas "deshonestas" de los
funcionarios y servidores públicos, quienes a cambio de ofrecer eficiencia a
los usuarios, solicitan una paga, una retribución que atenta contra los valo-
res de una Administración, sostenida sobre los valores de un Estado cons-
titucional de Derecho. El servidor o el funcionario público únicamente a de
encontrar satisfacción con la tarea pública ejecutada con prontitud y eficacia,
en contrapartida el administrado, verá colmada sus legítimas expectativas,
redundando en la confiabilidad del sistema.
Así, desde un punto de vista "administrativista", si por (...) calidad se
entiende responder de forma regular y continua a las necesidades y expec-
tativas de quienes reciben un servicio, este concepto, con independencia de
la forma semántica que se emplee, ha estado y está presente en el Derecho
Administrativo, aseveración que se sostiene tras un breve vistazo a los prin-
cipios que, rncluso de arranque constitucional, informan la actividad adminis-
trativa, principios todos ellos vinculados a la satisfacción de los intereses de
los ciudadanos, a la respuesta óptima al interés general110i.
Es en definitiva, la contemplación de la realidad, de una Administración
Pública que cuenta con malos elementos, que creen ver en la función pública
el tamiz perfecto para hacerse de un beneficio indebido, lo que incide en la
valoración de política criminal, en la necesidad de acriminar conductas que
no se corresponden fielmente con el sostén basilar que legitima la actuación
del Derecho penal en un orden democrático de derecho, nos referimos al
principio de "lesividad", tal como se desprende del artículo lV del rítulo pre-
limrnar del CP.
BeRruru Ptuzot'1, nos relata que la costumbre ilícita que se ha implan-
tado, (...), en aquellos organismos del orden administrativo, de pagar para
que el asunto que se tramita en esas oficinas "salga rápido" o "se mueva", o
no lo pongan a "hacer cola", como muy comúnmente se dice, constituye un
clásico cohechor'o2. Realmente nada de eso debería suceder si la Adminis-
tración funcionara correctamente, pero es inevitable que el ciudadano quiera
ahorrarse molestias e incomodidades y <gratifique> de algún modo alfuncio-
nario que le ayuda, escribe Muñoz CoNDE1103.
1101 NEvnoo B¡r¡ll¡ Monrruo, P.Í., El principio de legalidad como obligado factor de /a ges-
tión pública. En: Corrupción y delincuencia económica, cit , ps. 156-157.
1102 Brnru¡l PrHzór, J., Delitos contra la Administración Púbtica, cit., p. i14.
1103 Muñoz Cor.¡oe, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1009.
488 f)enncuo pENAr. - Pnn'rE pspEcrnl: Tol,ro V
Advertimos, por tanto, que la acriminación de esta clase de compor-

tamientos (socialmente negativos), se justifican en esencia por finalidades
de política criminal, de combatir estas clase de conducta deshonestas, que
por motivos en puridad dogmáticos. En palabras de MoutlR ARRueLn, es evi-
tar que esa administración se ponga al servicio de quienes tienen el poder
económico y no les importa disponer de sus bienes para dominar esa admi-
nistración11oa.
Comportamientos como los descritos en el artículo 394o del CP, que

cuentan con serios reparos materiales de punición, deben ser cautelosamente
valorados, a fin de no penalizar conductas que se insertan en los llamados
"adecuados socialmente" o dígase "contactos sociales mínimos", donde los
administrados acostumbran a retribuir con un gesto mínimo, la actuación efi-
caz del servidor público, pudiendo hacer énfasis en elementos correctivos de
acriminación (imputación objetiva), que permitan delimitar los injustos penales
con las meras desobediencias administrativas. No es lo mismo, la invitación
a almozar de un usuario del sistema de administración de justicia al auxiliar
jurisdiccionaly efectivos policiales, luego de un duro y prolongado lanzamiento
(desalojo), que aquella donación de un predio de terreno de un particular a un
funcionario por haber dado trámite expedito a su caso administrativo.
Mientras estas dádivas o regalos, escribe Muñoz Cor'¡oe no pasen de
cuantías moderadas o de lo que en lo usos sociales (variables según la
zona geográficay elcarácter de sus gentes) se considere forma habitualde
relación amistosa (invitar una cerveza, ofrecer tabaco, etc.), el arl. 42611os
no debe ser aplicado, por más que el regalo se realice en consideración
a la función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente1106.
Debemos dar lectura a un escenario social, que muestra como -de
forma más continua- se apela al Derecho penal para sofocar conflictividades,
problemáticas que deberían ser resueltas y afrontadas, con los otros me-
dios de control social con que cuenta el Estado, en primer plano el "Derecho
Administrativo sancionador", que cuenta con esquelas principistas que van
más allá de criterios materiales de legitimaciÓn, escudándose en acepciones
etéreas, que penetran en el ámbito de la moralidad, de la honestidad, de la
probidad en la actuación funcionarial, lo que propone que sea ésta esfera
de la juridicidad la que se opere de estos asuntos, que en puridad no debe
incumbirles al derecho punitivo, dando paso a un respeto fiel a los principios
de subsldlariedad y de ultima ratio.
1104 Molt¡,¡n ARRusln, C.; DeliÚos contra la Administración Pública, cil.' p 297
1105 Del CP español.

1106 Muñoz Cor.¡oe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1009.
Tilut-o XVIII: Dr,l-tlos coNT'RA r.A Ar)MtNtst'RACtoN t,rJBt.r(i^ 489
Cada vez son más las tareas que se le confía al Derecho penal, propi-
ciando un inflacionismo exacerbado muy difícil de contener, sobre todo ante
coyunturas de populismo político.
Los nuevos vientos que arrastran las políticas públicas, en pos de

combatir y contener todo viso de <corrupción>, ponen al debate y al dis-
cusión nuevas estrategias, que puedan tener un rendimiento efectivo en la
práctica real de la actuación pública, que van desde la formulación de <códi-
gos de Ética de la Función Pública>, hasta la utilización constante del resorte
penal, mediando la modificación permanente de los tipos penales, haciendo
gala del casuismo legislativo y de la exasperación drástica de la respuesta
punitiva estatal.
En el contexto de la nueva cultura de la gestión pública y lucha contra

la corrupción se descubre un nuevo proceso que, sin ser absolutamente in-
dependiente del marco principal, sí adquiere sustantividad propia y la dota
de cierta autonomía. Nos referimos ( ) proceso de dignificación de la vida
pública a través del establecimiento de una gran cultura de estrictas reglas
éticas1107.
La Ley No 27815 - Ley det código de Ética de ta Función pública, dis-

pone en su artículo 3o, que: "Los frnes de la función púbtica son el servicio a
Ia Nación, de conformidad con lo dispuesto en la constitución potítica, y ta
obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatat, de manera
gue se logre una mejor atención a la ciudadania, priorizando y optimizando
e/ uso de /os recursos públicos, conforme a to dispuesto por ta Ley Marco
de Modernización de la Gestión del Estado"; mientras que el artículo 9.2 (in
frne), prevé como prohibición de todo funcionario o servidor público: "obtener
o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el
uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencra"; ello con
arreglo al principio de <Probidad>.
lncidir en el cultivo permanente de los valores inherentes a la función
pública, en toda sociedad de respeto a la legalidad, puede resultar un paso
fundamental en la erradicación de estos comportamientos, que precisamen-
te riñen con los cometidos esenciales de la Administración, que es de servir
a los ciudadanos, al interés general como norte, sentido y ser de la institu-
cionalidad en el país. De no ser así, los derroteros que hemos de sumergir-
nos -de preferencia-, son los anclados en la expresión violenta del Estado,
haciendo uso de las penas y más Derecho penal, donde los cárceles de
nuestro país, tienen como clientes a los de jerarquías más bajas; ahora en
1107 Nrvnoo Bnrnrre Monr¡¡o, P.Í., El principio de legalidad como obtigado factor ., cit., p '163
490 l)angctttl l,l:NAI- - Prrnl-t, tlsptlclnt-: TovO V
casos paradigm¡rticos, observamos hospedantes que contaban con alto car-

go público, pero estas son las excepciones. Sifuésemos cultores apegados
a la literalidad normativa, un gran grueso de los servidores pÚblicos -tal
vez-, estarían abarrotando nuestros establecimientos pen¡tenciarios, res-
ponsables de recibir una dádiva como contraprestación a la funciÓn pública
realizada.
Tal vez en Naciones, donde pende una cultura de mayor respeto por
los derechos ciudadanos, una tipificación penal aSí concebida, puede resul-
tar a todas luces innecesaria.
¿Porqué se le denomina "Cohecho lmpropio"? dicha caracterizaciÓn

la adquiere porque el funcionario o servidor público no lesiona sus deberes
funcionales, es impropio, al adquirir el acto de Soborno una naturaleza que
no le es propia, que contradice su propia esencia.
La impropiedad del cohecho radica en que el sujeto activo no quebran-
ta sus obligaciones funcionales, es decir, la realizaciÓn de la acción u omisión
se produce dentro del marco legal y reglamentario. Es más, no interesa final-
mente que el funcionario o servidor público haga o deje de hacer de acuerdo
a su competenciallo8.
La única diferencia con el "cohecho propio" es que el tipo que se ana-
liza el legislador ha calificado a la "ventaja" materia del delito con el adjetivo
de indebidalloe
En la legislación comparada, observamos que el CP argentino, en
su artículo 256o, sólo se comprende la modalidad "Propia", al señalarse
que el soborno toma lugar, para hacer o deiar hacer algo relativo a sus
funciones, o para hacer valer la influencia derivada del cargo ante otro
funcionario púbtico, a fin de que éste haga o deie de hacer algo relativo a
sus funciones.
El cP español en su artículo 425.1, tipifica aquella conducta de la au-
toridad o funcionario púbtico que solicitaré dádiva o presente o admitiere
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o Como
recompensa det ya realizado; mientras que el CP colombiano, la tipifica en
el artículo 142o, cuando se dice que el seru¡dor público que acepta para si o
para otro, dinero u otra utitidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta,
por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones (...).
1108 RrÁlrcur SÁr.rcHez, J., El delito de Cohecho, cit., p. 492; Así, Mouru¡ Annusln, C.; Dellfos
contra la Administración Pública, cit., p 296, Rorns V¡Rcns, F,. Delitos contra la admi-
nistración pública, cit , P. 356.
1109 As¡Nl'f o VAsourz. M.: Los Detitos contra la Administración Públ¡ca..., cit., p 457.
l-Í'rrrr-o XVIII: Dal-r'rcs coNInA r-A ADMTNISIRACToN r)rlut.rcA 491
El fundamento de la incriminación es que el funcionario, en el ejercicio

de sus funciones, no debe percibir otras remuneraciones que las consigna-
das en los presupuestos públicos o de la entidad que corresponda, en todo
caso, las remuneraciones legalmente establecidaslll0.
a. Sujeto activo
Común denominador de los injustos de Cohecho, es que autor sólo
puede serlo el funcionario o servidor público, en pleno ejercicio de su actua-
ción pública derivando su caracterización como delito <especial propio>, tal
como se anotó en el caso del artículo 3930 del CP.
No sólo el sujeto ha de estar revestido de la función pública, sino que a
su vez debe contar con una determinada esfera de competencia funcionarial,
así lo evoca el enunciado normativo cuando se dice que: <debe aceptar o
recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para
realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado>>', si aquel recibe la coima para ejecutar
un acto que no es de su competencia funcional, será un delito de Usurpación
de Funciones - artículo 361o del CP.
Semejante reflexión, que la propuesta en el articulado anterior, es
que el Cohecho Pasivo lmpropio, adquiere una doble significación delicti-
va1111, dependiendo de la modalidad típica en cuestión: -en el primer párra-
fo, se configura un delito p/urisubjetivo, es decir, de participación necesaria,
es imprescindible la actuación fáctica del particular (extraneus), para que
se pueda consumar esta variante de Cohecho Pasivo, de forma que el par-
ticular responderá por el tipo penal de Cohecho Activo; -el segundo párrafo
de la redacción normativa, enrostra un Cohecho que toma lugar de forma
unilateral, cuya consumación requiere únicamente de verificar la conducta
atribuible a la esfera organizativa del intraneus, cuando aquél se limita a
solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ven-
taja indebida; es en tal merced, que el particular puede o no aceptar el
trato corrupto, ello no interesa para afirmar la tipicidad penal de la conducta
del funcionario público y, si es que la acepta, tendrá que responder por su
propio injusto.
Dicho lo anterior, aquellos terceros (funcionarios o particulares), que
intervienen en el decurso del iter criminis. permitiendo y colaborando con el
1110 M¡nriNrzARnrrn, A., Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 3128

1111 Producto de la sanción de la Ley N" 28355
492 DenEcso pENAL - Pente especrel: Tovo V
intraneus, para que aquél se haga del beneficio indebido, han de responder
a título de participación delictiva (complicidad), siguiendo el principio de la
Unidad en elTítulo de la lmputación.
Podemos admitir una "Co-delincuencia", cuando dos o mas funciona-
rios públicos comparten una esfera de competencia funcional, y asíde forma
concertada solicitan (dolosamente) una coima al particular, para efectuar una
conducta propia de su cargo o empleo.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de todas las actuaciones

funcionariales que se manifiestan en todo el aparato público; también de
forma indirecta la sociedad, que ver mermada su confiabilidad en el sistema,
cuando se perpetran actos de esta naturaleza.
El particular (intraneus) que toma parte del pacto corrupto con el intra-
neus, como se dijo no es ninguna víctima, todo lo contrario es una protago-
nista principal en la conducta cohechadora, sobre todo en la descrita en el
primer párrafo del articulado; intervención que merece una tipificación penal
autónoma, según los términos normativos del artículo 3970 del CP (Cohecho
Activo).
Primer punto a saber, es que todas las modalidades que se enuncian

en el dispositivo legal, supone un quehacer conductivo, atribuible a la esfera
de organización funcionarialdel sujeto activo (funcionario o servidor público),
quien se aprovecha de las potestades inherentes alcargo o empleo público,
para verse beneficiado -ilícitamente-, de una ventaja o donativo11t2, que le
entrega el particular (administrado); resultando entonces un imperativo, acre-
ditar que la prebenda (ventaja), haya sido concedida al funcionario público
(intraneus) merced a la actuación pública de aqué|, debe existir una relación
normativa entre el suceso que realiza el particular, con aquella actuación
que vaya a ejecutar o haya ejecutado el funcionario o servidor público.- Si
quebramos esa vinculación "funcional", se quiebra la imputación objetiva, por
ende, la afirmación de la tipicidad penal de la conducta.
La relación funcional entre la dádiva y la actuación pública del intra-
neus, no es un dato suficiente a saber, para dar por afirmada la configuración
1112 Así, Mon¡r-es Pna¡s, F y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,Vol
ll,cit,p 1223
Tirut-o XVIII: Dnr.lros coNTRA LA ADMrNrsrRectoN púslrc¡ 493
típica del artículo 394o del CP, sino que debe valorarse el acto en si, que de
forma sustancial resulte perturbadora para el correcto funcionamiento de la
Administración, de forma concreta el prestigio y buen nombre de la institu-
cionalidad pública.
Por otro lado, las diversas variantes de "Cohecho Pasivo lmpropio",
manifiestan naturaleza jurídica diversa, pues sólo en la primera hipótesis de-
lictiva se configura una delito plurisubjetivo (participación necesaria).
c.1. El funcionario o seruidor público que acepte o reciba dona-

tivo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar
a su obligación, o como consecuencia del ya realizado
La contemplación normativa, es decir, la forma de actuación típica, de-

penderá de cómo el legislador haya estructurado la semántica terminológica,
de cómo es que el delito puede cometerse, para que la realidad fáctica tenga
a su vez propiedad de escenario normativo.
Parecer que ya expusimos en el artículo anterior, debemos replicar

en esta oportunidad, de que el funcionario o servidor público (intraneus), no
puede "aceptar" o "recibir", si es que previamente no toma lugar el ofreci-
miento de entregar un donativo u cualquier otra ventaja, por parte del sujeto
interesado, que puede ser un particular u otro funcionario público. Aparece,
así, la bilateralidad, la actuación recíproca de dos personas, que se erigen en
protagonistas del pacto corruptor, donde cada uno de ellos ha de responder
por su propio injusto; el funcionario por el delito de Cohecho Pasivo lmpropio
y, el particular por el tipo penal de Cohecho Activo.
Aspecto a destacar, es que sielfuncionario o servidor público no acep-

ta o recibe el donativo (ventaja), para realizar un acto propio del cargo, de
igual forma el extraneus estará incurso en el injusto penal contenido en el
artículo 3970 del CP.
Con la expresión recibir está indicando la ley un aspecto esencial del

cohecho; o sea, que el funcionario, empleado público, etc., se limita a tomar
lo que la sido dado por el particular; se puede decir que el funcionario asu-
me una actitud pasiva, muy diferente a aquella de la concusión, en que el
funcionario no espera a que le den, sino que él mismo constriñe o induce al
particular para que este realice el acto de disposición patrimonial1113.
1113 BEn¡¡nL Pr¡rzór'¡, J.: Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 111-112.
f)¡.nucuo prrNAL - P¡,n.rn nsprcrrrt.: 'lbtulo V
Los actos que ejecuta el funcionario implican una manifestación mate-

rial, receptora del bien u otra ventaja, la cual no necesariamente debe ir apa-
rejada con una expresión de conformidad, sino con conductas unívocamente
demostrativas, de que elfuncionario hace ingresar a su esfera de custodia el
bien recepcionado.
No recibe, aquel servidor público que toma el donativo, lo despoja de
la posesión del particular, para ser entregado a las autoridades competentes
y así proceder a la captura y aprehensión del administrado.
El otro verbo típico es <<aceptar>>, lo que importa dar conformidad a

algo, estar de acuerdo con la propuesta y/o sugerencia de la otra parte, la
materialidad del pacto corruptor, que en principio implica que el funcionario
acepte el donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja; (
) lo que se entien-
de como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo111a.
Con arreglo a la "aceptación", se exterioriza un acuerdo de voluntades,
una convergencia volitiva, entre quien ofrece el donativo y quien la acepta,
es ahÍ donde se genera el compromiso, la obligación de prestaciones recí-
procas1115.
Así también, se hace alusión a la <promesa>, la cual debe ser seria,

determinable y susceptible de concretarse materialmente; por ejemplo, de do-
narle un terreno en la playa, de obsequiarle un pasaje al Caribe, de incluir al
funcionario en la lista de candidatos al Parlamento, de condonarle una deuda
bancaria, de hacerlo socio de un Club privado, etc.; situaciones todas ellas,
que deben ir aparejadas con cierta objetividad, así con ciertas idoneidad de
poder ser cumplidas. Debe tratarse de un futuro mediato, de corto o mediano
plazo, no de largo alcance, debiéndose descartar aquellas que por su lejani-
dad temporal, se hacen muy incrertas e indeterminables de tomar lugar de
cara a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efec-
tiva consumación del delito, lo primero hace posible la perfección delictiva, lo
segundo determina el momento temporalde su materialidad delictiva.
No se precisa su efectivo cumplimiento, pues el tipo penal solamente
exige la "aceptación" de la promesa; ella puede aplazarse o incumplirse, pero
ello no impide la consumación del delito; su cumplimiento solamente consti-
tuye el "agotamiento" del delito1116.
Aspecto importante a saber, es que la "aceptaciÓn" o la "recepciÓn" del
medio corruptor, puede tomar lugar de forma directa, esto es, de propia mano
1114 S¡r¡rns Srccs¡, R.; Delltos contra la Administración Pública, cit, p 457.
111 5 Así, Ae¡Nro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn Pública , cit , p. 457
1116 AenNro VÁsouEZ, M., Los Delitos contra la Administración Pública. ., cit., p. 433
l'i'rur-o XVlll: Dr,r.r'ros coNlRA L¡\ Ar)MtNrSlRACtoN pr'lBl-rc^ 495
del funcionario público, o por persona interpósita; muy por lo gene ral, el intra-
neus, se presta de intermediarios, subordinados, empleados, familiares, etc.,
quienes facilitan la entrega de la dádiva, mitigando la sospecha de su proce-
dencia. Todos estos intermediarios, han de responder penalmente a título de
participación delictiva. Máxime, es de verse que la entrega o recepción del
bien no tiene porque ser física, basta con que el particular le transfiera -por
vías informáticas-, una suma de dinero, a la cuenta corriente del servidor o
de un tercero vinculado.
Si quien recibe el bien (dinero), lo hace de forma posterior, cuando ya
se consumo el delito, cuando siendo recibido de propia mano por el intra-
neus, éste se lo entrega a un amigo para que lo invierta en la bolsa de valo-
res (agente comitente); acá no se puede hablar de un acto de complicidad
de cohecho Pasivo lmpropio, sino de una autoría por un delito autónomo,
por Lavado de Activos, siempre y cuando el tercero conozca o presuma la
procedencia delictiva del dinero.
No se exige que el sujeto activo cumpla con ejecutar el acto de función

que al tercero corruptor le interesa, pero sí es necesario que exista vincu-
lación causal imputable entre los actos funcionales o de servicio y el objeto
corruptor, lo cual descarta por atípicas las actividades no funcionales o priva-
das realizadas o por realizar por parte del funcionario o servidor público1117;
v.gr., si el particular le entrega un dinero al funcionario para que gestione
sus intereses ante los funcionarios comprometidos en una Licitación Pública,
no se dará la tipicidad penal en cuestión, sino un posible caso de Tráfico de
lnfluencias.
Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obli-
gaciones funcionales normales, para consumarse el delito1l18; la aceptación
sin recepción del bien, puede ser reputado como delito tentado.
c.2. Cohecho subsecuente Impropio
Son siempre las motivaciones de orden político criminal, las cuales

pueden desencadenar la formulación de tipificaciones penales que no se
corresponden con su naturaleza dogmática; resulta elemental comprender,
que el particular que quiere verse favorecido, con un acto típicam enle funcio-
narial, haya de interceder ante el funcionario o servidor público antes de que
aquél tome la decisión; precisamente, los objetos que el particular le ofrece
1117 S¡uN¡s Srccsn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit, p 456
1118 S¡u¡¡es Srcc¡r¡, R.; Delltos contra la Administración Pública, cit, p 457
496 Dnnr,crtto pENAL - Pnnl'n t,sptctRL: Tovo V
al intraneus, Surgen como elementos motivadores, que determinan el sentir

decisorio delfuncionario público. Siel premio aparece a posteriori, difícilmen-
te se podrá decir con rayana seguridad, que el donativo le fue entregado por
efectuar una determinada actuación funcional; máxime, cuando el intraneus
adoptó una decisión conforme a Derecho, esto eS, sin contravenir a sus obli-
gaciones legales como empleado público.
Llevar al campo de la facticidad (realidad) esta modalidad del injusto

de Cohecho Pasivo lmpropio, implica imaginarnos en el mundo fenoménico,
que los administrados (particulares), vayan a premiar, a recompensar a los
funcionarios y servidores públicos por haber cumplido con la Ley, por haber
acatado con Su deber funcional, lo que de cierta forma puede Sonar contra-
dictorio, pues es por todos Sabido, que la recompensa que recibe el funcio-
nar¡o o servidor público, por haber hecho cumplir la Ley y la ConstituciÓn, es
el sueldo o la remuneración que recibe mes a mes por parte del Estado; pón-
gase el ejemplo, de aquel conductor multado por el policía de tránsito que le
entrega un dinero al efectivo por haber actuado conforme las prescripciones
legales aplicables.
Ningún particular está obligado a entregarle beneficio o ventaja por la
labor cumplida y, ello muy difícilmente sucede en la práctica, quien entrega
prebendas (coimas), lo hace con la finalidad de que elfuncionario contraven-
ga sus obligaciones funcionales y no contrar¡o sensu.
Conforme a lo anotado, una conducta de -tal naturaleza-, Se corres-
ponde máS a la preservaciÓn y protección de intereses jurídicos etéreos,
como la "probidad" y la "honestidad" de la funciÓn pública, que si bien revelan
una dosis de disvalor, dicho antinormatividad debe ser asumida por el De-
recho Administrativo sancionador (disciplinario) y, no por el Derecho penal,
no manifestándose una afectaciÓn a los principios de "lmparcialidad" y de
"Legalidad"; máxime, si despojamos a estos comportamientos de los medios
corruptores (donativo, ventaja) que el particular le entrega al funcionario pú-
blico, el hecho no contraviene orden legal alguno, ni siquiera eS constitutivo
de una falta disciplinaria, menos puede ser catalogado como un delito de
Abuso de Autoridad.
De semejante parecer es la doctrina española, al sostener que la inclu-
sión de esta nueva modalidad delictiva no responde, (
), a la tutela del prin-
cipio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas, pues difícilmente
Se habrá producido en tales casos una interferencia eS el proceso de toma
de decisión, cuando el acuerdo es posterior al mismo111s.
111g Mon¡res Pnnrs, F. y otro; Comentar¡os a ta Parte Especial del Derecho Penal'Yol ll,
cil , p. 1224.
filulo XVIII: Dt,r-l'ros c(INTRA r.A ADMrNrsrRACroN prlBLrcA 497
La tipificación de una figura delictiva -así concebida-, es el manifiesto

claro del legislador de apuntar hacia un refozamiento de los principios rec-
tores de la Administración Pública, en cuanto a su dignificación, reprobando
toda aquella conducta que se muestre como deshonesta, que atente contra
el prestigio y el buen nombre de la institucionalidad administrativa, sin que
ello redunde en un ámbito de lesión material a los bienes jurídicos -merece-
dores de tutela punitiva-.
La variante delictiva del Cohecho Subsecuente (Pasivo lmpropio), ad-
quiere perfección delictiva cuando el funcionario o servidor público, acepta o
recibe por parte del particular, eldonativo u ventaja indebida, por haber reali-
zado un acto propio del cargo o empleo, sin haber faltado a sus obligaciones
funcionales. Como nos dice SRuruRs Srccnn, basta acreditar que el agente re-
cibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber
cumplido su deber funcional, para consumarse el delito1120.
La sola constatación del acto funcional apegado a la legalidad, no
nos dice aún nada, es decir, despojando al comportamiento normativo, de
la aceptación o recepción de la dádiva o ventaja, la conducta no encaja en
ningún precepto penal, no es constitutivo del delito de Abuso de Autoridad
o de figura delictiva parecida. Vemos, por tanto, que son los medios que
entrega el particular al funcionario, que develan una reprobación más ética
que jurídica, los que dotan de disvalor a esta variante del injusto de Cohecho
Pasivo lmpropio.
Para dar por configurada esta modalidad de Cohecho, debe probarse
el denominado "nexo funcional", la relación normativa entre la conducta legal
del funcionario con la entrega de la prestación indebida del particular; sí por
ejemplo, el donativo es entregado por haber sido nombrado el funcionario del
año o por haber colaborado permanentemente en obras de apoyo social a la
población más necesitada, habrá que negar la tipicidad penal-in examine-.
c.3. El funcionario o seruidor público que solicita, directa o indi-

rectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja inde-
bida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado
En esta hipótesis del injusto de Cohecho Pasivo lmpropio, es el fun-

cionario o servidor público el protagonista que da inicio al convenio o acto
corruptor, en este caso no recibe o acepta una dádiva del intraneus, sino que
éste mismo es quien propone, sugiere y desliza la oferta corrupta, a partir
de una solicitud (directa o indirecta); donde la configuración típica no está
1120 Snrrlns Srccu¡, R.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 460
498 Dnn¡:oro prlNAr- - Pnn'r¡; esppcr¡t.: Tovcl V
subordinada a la aceptación del particular de la solicitud venal del funciona-

rio; admita o no la convención ilicita el extraneus, de igualforma el intraneus
estará incurso en el tipo penal del artículo 394" del CP.
Siguiendo el hilo conductor, la presente modalidad de Cohecho lm-
propio, revela un quiebre a la tesis del delito "plurisubietivo" (participaciÓn
necesaria), por la sencilla razón de que la tipicidad penal -en cuestión-, no
está sujeta a una efectiva actuación del particular. Haciendo de este injusto
funcionarial, uno de mera actividad, donde la aceptación de la sugerencia
por parte del particular, lo que hace es desencadenar una doble tipificaciÓn,
pero cada uno responderá por su propio injusto. El empleado público asu-
me responsabilidad según los términos normativos del artículo 394' del CP;
mientras que el particular por el tipo penal contenido en el segundo párrafo
del artículo 397' del CP (Cohecho Activo).
Apreciamos, que esta hipótesis es agravada en relación al supues-
to delictivo anterior, comparando los marcos penales, este segundo párrafo
conlleva consigo una pena más drástica en comparaciÓn de la del primer
párrafo.
"solicitar" implica una acción dirigida a proponer al particular la entre-
ga de una dádiva o ventaja indebida, a cambio de que el funcionario público
efectúe un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligaciÓn; la
solicitud puede ser franca y directa (la más grosera) o ser disfrazada (oculta-
da) con ciertas circunstancias (la venta de una rifa, una donación, etc.). Por
solicitar ha de entenderse la petición seria y concreta de una dádiva que el
funcionario hace a persona determinada, a cambio de realizar un acto propio
de su cargo, sin que sea necesaria la aceptaciÓn de la solicitud, pues tan
pronto ésta se formula, el delito se consuma por el funcionar¡o1121.
En la ejecutoria contenida en el Exp. No 4692-2001, se señala que:

"Se ha acreditado que el procesado solicitÓ dinero a cambio de ayudarles
en actos propios de su función; que aun cuando éste no acepte haber in-
currido en la conducta materia de la investigaciÓn no ha podido explicar co-
herentemente entre otros hechos la razón o motivo del por qué redacto dos
oftcios citando a dos ciudadanos implicados en una denuncia por Lesiones,
sin registrarla"1lz?.
La admisión de la propuesta -por parte del extraneus-, importa un acto

posterior a la consumación del ilícito penal, de forma su efectiva plasmaciÓn
determina la penalización del particular por el tipo legal contenido en el arti-
1121 RooRicuez Gór,¡ez, C., Corrupción en la Administración Pública: .., cit., p. 258
1122 S¡rezen SÁNcHEz, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 503.
Ti'rul-o XVlll: D¡.r-r'rcts c-oNTRA lA ADMrNrstRACroN pLJBt-tcA 499
culo 3970 del CP, sin incidir en el plano de tipicidad objetiva del artículo 394o
del CP, en tanto su perfección delictiva ha de verse con la sola solicitud -di-
recta o indirecta- del funcionario o servidor público, constituyendo un injusto
fu ncion arial de mera actividad.
Puede solicitar directamente el funcionario o servidor público la dádiva,

promesa o ventaja indebida; pero también puede servirse de una interpósita
persona, a un tercero, que puede ser un familiar, el subordinado o un em-
pleado, quien sugiere (auxiliar jurisdiccional) sutilmente al administrado (liti-
gante) el pago de una suma de dinero, para que se efectúe prontamente la
diligencia programada, supuestamente actuando a nombre y representación
deljuzgador, si ello es falso, no habría relevancia jurídico-penal y, si la con-
ducta se comprende en el marco competencial del auxiliar judicial (función
fiscal), la tipicidad se desplaza al artículo 396" del CP.
Quienes colaboran con el funcionario o servidor público, para que
aquél logre obtener una ventaja indebida, responderán a título de "partici-
pación delictiva", siempre que su intervención tome lugar en el decurso del
iter criminis; si quien recibe el dinero, es un allegado del funcionario público,
habiendo ingresado ya el bien a la esfera de custodia de este último, ya no
se puede tipificar dicha colaboración por el tipo penal de Cohecho Pasivo
lmpropio, sino como autor del delito de Lavado de Activos, siempre que el
tercero conociera o presumiera la procedencia ilícita del dinero.
Si quien solicita y a su vez recibe la coima es un funcionario no com-

petente para decidir determinado caso, sino que lo hace para influir en otro
funcionario -avocado al asunto litigioso-, estará incurso en el tipo penal de
Tráfico de lnfluencias y no en la figura penal-in examen-.
La promesa puede o no cumplirse, igual modo, la tipicidad objetiva

estará complementada; la perfección delictiva de este supuesto delictivo se
identifica cuando el funcionario o servidor público, solicita (directa o indirec-
tamente), donativo, promesa o ventaja indebida, para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional1l23; es una figura
de mera actividad, por lo que no resulta admisibfe el delito tentado1124. Así
también, en la entrega o recepción de la dádiva, basta que el intraneus, haya
solicitado de forma unívocamente demostrativa. El hecho de que el particu-
lar ofrece el pacto corrupto incide la tipifcación de aquél en el tipo penal de
Cohecho Activo; que el intraneus, obtenga o no un provecho de la prebenda,
1123 Así, Ro¡¡s V¡ncns, F.; Delltos contra la administración pública, cit., p 358.
1124 Así, As¡¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.. ., cit , p. 463
500 DnnucHo pENAI- - PRnrE espncral: Tovo V
sea en cualquiera de las modalidades de Cohecho Pasivo lmpropio, es in-

trascendente a efectos de la tipicidad penal.
c.4. Practicar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su

obligación
La notable distinción entre el <Cohecho Pasivo Propio> y el <Cohecho

Pasivo lmpropio>, es que en el segundo supuesto, el funcionario o servidor
público, efectúa una acción u omisión propia del cargo, no contraviene sus
deberes funcionales, en respeto al principio de legalidad.
Acto de la función no puede ser sino el acto legítimo;es decir, aquel

acto que encaja dentro de la competencia funcional o que representa el
ejercicio de los poderes inherentes a la función que ejercel12s. Para tal efec-
to, debe analizarse en particular, la esfera de competencia legal del intra-
neus, para ver si le corresponde fa realización o no de determinada tarea
pública.
<Sin faltar a su obligación>, quiere decir, que la actuación funcional del

autor no supone el quebrantamiento de un deber legal, por ejemplo, el su-
pervisor de obras de una municipalidad, que acude in situ al lugar donde se
está edificando un inmueble, a efectuar la verificación en eltiempo oportuno,
con arreglo a Ley. Basta que infrinja su marco de actuación competencial,
para que la conducta sea constitutiva de Cohecho Pasivo Propio; v.gr., si es
que el supervisor de obras de la entidad edil, no consigna en su informe la
verdadera situación del edificio, motivado por una prebenda económica1126.
Si es que quien efectúa la acción -propia de un cargo público-, siendo
un usurpador, un servidor público que legalmente no cuenta con dicha com-
petencia, no responderá por el delito de Cohecho Pasivo lmpropio, sino por
el de Usurpación de Funciones; (...), debe ser un acto propio de la función,
se dice que acto de la función no puede ser sino el acto legítimo, es decir,
aquel acto que encaja dentro de la competencia funcional o que represen-
ta el ejercicio de los poderes inherentes a la función que ejercel"': (...) la
contrariedad o conformidad del acto del cargo debe medirse con arreglo a
parámetros objetivos, esto es, a las normas que lo disciplinanll28.
1125 Ben¡.¡¡l Pr¡¡zóH, J.; Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 114.
1126 Vide, al respecto, Rous Vnnces, F.', Delitos contra Ia administración pública, cil., p
358.
1127 MorrH¡ Aanueln, C.: Delltos contra Ia Administración Pública, cit., p. 297.
1128 Onrs Benrr.lcuen, E. y olto, Comentarios al Código Penal, Vol.lV, cit., p. 1835
TÍrur-o XVIII: Dnr-r'r'os coNTRA LA ADMrNlslRecroN prjsl.lcn 501
Si un particular le entrega una prebenda al funcionario, para que eje-

cute una actuación que no le viene reconocido a ningún funcionario, como
por ejemplo, autorizar el matrimonio de una pareja gay, tampoco se habrá
cometido el delito -in examen.
No puede haber tipicidad cuando el funcionario realizara actividades
exclusivamente privadas (motivado por una dádiva de particulares), aunque
lo haga durante el horario de trabajo como funcionario público, su ejercicio
funcionarial precisamente le de oportunidad para ello o incluso se valga del
prestigio de su cargo para realizar aquellas actividadesll2s.
En aquella circunstancia, en que un funcionario recibe un dinero por

parte de un particular, para que el primero perpetre un delito, como por ejem-
plo, matar a una persona, estaremos ante un típico caso de Asesinato por
lucro, donde el autor inmediato responde como autor y el particular como
lnstigador.
c.5. Beneficio "indebido"

La figura delictiva de cohecho Pasivo lmpropio, importa una actuación
(bilateral u unilateral), a partir de la cual el funcionario o servidor público (re-
ceptor de los medios corruptores), efectúa una conducta -propia del cargo o
empleo-, sin faltar a sus obligaciones funcionales.
¿Dónde se manifiesta el disvalor de este comportamiento? En que el

funcionario público se aprovecha de sus potestades funcionales, para ob-
tener ventajas ilegales, beneficios ilícitos, etc.- ¿Porqué resultan siendo /e-
gales estas ventajas que recibe o admite el intraneus? Por la sencilla razón
de que la única contraprestación que puede recibir un funcionario o servidor
público, por la ejecución de las tareas inherentes al cargo, es una remune-
ración, sueldo o jornal que percibe mes a mes por parte del Estado. Conse-
cuentemente, se encuentra proscrita la percepción de otro tipo de beneficio
económico. los particulares (administrados, litigantes), no tienen que pagar
emolumento alguno, para que el servidor cumpla con sus funciones, que la
Ley le confiere. Otra cosa, son los regalos, presentes, detalles, etc., que por
su escasa relevancia jurídico-penal, puedan entregar los particulares a los
funcionarios (criterios de adecuación social).
Entonces, nos preguntamos con razón ¿Si es qué puede haber bene-
ficios debrdos, conforme a una inferencia lógica de la descripción normativa
empleada por el legislador? Consideramos que no, el donativo o la ventaja a
de ser reputada siempre como "ilegal" o "ilícita"; se equivocó tremendamente
1129 Aa¡NroVÁsousz. M ;Los Delitoscontra la Administración Pública. , cit., p.460

502 DnRnctto pF:NAt- - Pnnlt, l,spccl¡r-: Tovo V
el legislador, pues puede hacer pensar que existen ventajas debidas, que el
funcionario o servidor público puede recibir por haber cumplido con sus obli-
gaciones funcionales, lo cual resulta a todas luces erróneo.
Se apunta en la doctrina nacional, que solamente sería debida la "re-

tribución" cuando ésta éste prevista en la 1ey1130,
Cuando en un proceso cognoscitivo judicial, actúan peritos, intérpretes

u otros profesionales, ellos han de percibir una remuneración que si bien es
pagada por la parte interesada, ello se canaliza por parte deljuzgado, no es
que los litigantes de propia mano les pagan a estos técnicos y especialistas.
Aún considerando dicha facticidad, la terminología empleada no se corres-
ponde a la naturaleza de las cosas1131 .
En la Ejecutoria Suprema (RN N" 308-2002-Cañete), se dice que: "La

justicia gratuita a tenor de lo previsfo en el inc. 16 del añículo 1390 de la
Constitución Política del Estado, empero existen actividades de la justicia de
paz no letrada que al no ser remunerada con fondos del Esfado, están facul-
tados para percibir compensaciones económicas con la escala de derechos
que se consignan en la Ley Orgánica del Poder Judicial; que, elacusado, sl
bien está acreditado que cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no
Letrado, también Io es que como funcionario no remunerado por el Estado
por el cargo que ejercía está justificado, máxime si el monto cobrado parece
razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan /os presu-
puestos deldelito de cohecho impropio"rttz.
COHECHO PASIVO ESPECíFICO

At t. 395.- "El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Ti'ibunnl
Ad.tninistvativo o cu.nlquier otro arr.rílogo a los nrttet iores que bajo aml-
qwier modalidad acepte o reciba d.ortativo, przvnesa. o cualqu.ier ltrñ wn-
taja o benefcio, a snbiendas qwe es becbo cort. el fir de irfluir o decidir en'
ñsuntl sowetido a su. conocirniertto o clwipetencia' será reprim,id.o czn pena
privatiaa de libertad. n0 vnelrur d¿ seis ni n a.Jlr de qwince años e ittbabili-
tacitín crntfnwte a los ivtcisos I y 2 del artícwlo 3ó del Códi¿ytt I'eu.al y cott
ciento ocbenta a. tvescicrtfos sesiltto \t cinco diqs-multa.
EI Ma¿istrndo, Árbitru, F'iscal,l>erito, Mie*tbro dc'li'iltwtal Ad.rnitistra'
tipo o ntalquiet' otro artrílo¿¡o a los anteriores que bajo nmh1tñer modali-
1130 Asnl¡ro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública. ., cit , p. 459.
1131 Vide, al respecto, Ro¡¡s Venc¡s, F., Delitos contra la administración pública, ctt , p. 357
1132 Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 9, No 64, cit., p. 150.
['ir ur-o XVIII: Dr,r.r'r'os coNt RA t.A ADMrNrsr.R¡crclN l,ur]Lrc¡. 503
clad solicite, directa o indirectarnente, donatit)o, prumosñ o cu.alqwier otra

ventaja o bertefcio, con elf.n d.e inJlwir ert.Ia decisiiyt de u.n asunto qw csté
somstirlo a stt' conocirniento, sertí reprirnid.o con. pena prittatiya de libertad
n0 une?rzr rle oclto ni mayor de quince años e inhabilitacirin conforme a los
ittcisos I y 2 del articwlo 3ó dal cód.tgo Perual y con trescientos sesel¡tñ y
cinco a setecientos días-rnwlta."
1. CONCEPTOS PRELIM¡NARES
Recapitulado lo dicho, en los delitos de cohecho el bien jurídico tute-

lado es la "lmparcialidad" y la "Legalidad", en el ejercicio de la función públi-
ca, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectación, tanto cuando
el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente
beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una dádiva o
cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa
el particular (extraneus), en el sentido de que su contribución fáctica resulta
esencial, para que pueda ponerse en peligro el interés jurídico protegido.
Por lo que puede postularse un criterio común de ambos injustos (cohecho
pasivo y activo), conforme al interés jurídico tutelado, lo que no puede ser
pregonado de forma coherente en el caso del cohecho impropio, al con-
sistir en una actuación que más que lesionar la lmparcialidad de la función
pública, lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca contra-
vención a los valores éticos y deónticos, que han de seguir los funcionarios
en la prestaciones públicas que realizan, erigiéndose en verdaderos "mer-
caderes", de la actuación pública; que si bien desde un plano puramente
dogmático habría de rechazar su incriminación, desde razones en puridad
de política criminal puede ser valedero, a fin de prevenir eficazmente estas
conductas disvaliosas.
Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma: en el caso
del cohecho propio, el servidor del área de fiscalización de una Municipa-
lidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por haber
contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de di-
nero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio,
el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a efectos
de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja ingresar a
un trabajador, pero para realizar dicha función -propia del cargo-, le solicita
al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas revelan, sin
duda, un determinado contenido del injusto en su contenido material, que
será mayor en el caso del cohecho propio, por lo que recibe una reacción
punitiva más severa, conforme es de verse de la comparación de los marcos
penales entre los artículos 393o y 394. del CP.
-lovo
504 f)ent,ct.to pt:NAL - Penrrt r,.sp¡ct¡1.: V
Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en

la elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración
factores de mayor incidencia en el disvalor del acción y en cuanto al reproche
de imputación individual, que motivando la sanción de una tipificación pe-
nal autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando en
cuenta los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece con
más intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas
de especiaf importancia en un Estado democrático de derecho.
Se trata en todo caso, de un autor que posee un ámbito de "organiza-
ción específica", que se traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas
y/o dictaminadoras, cc,"no fundamento material del injusto típico. Nos referi-
mos de forma particular, a quienes la Ley Fundamental les ha encomendado
la excelsa labor de la administración de justicia, a los magistrados que en las
diversas instancias del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas
que se someten a su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado,
de conformidad con el principio constitucional <jurisdiccional>.
En la legislación comparada, en el CP argentino, en su artículo 2570, se

tipifica el llamado <Cohecho del Juez>, en cuanto a la aceptación de promesa
o dádiva, para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto
sometido a su competencia. Tipo penal autónomo, tanto desde el punto de
vista del sujeto activo, como del elemento subjetivo, anota Creus1133. La agra-
vación, escribe Soun, no se funda exclusivamente en la calidad personal del
juez, sino en la naturaleza jurisdiccional del acto cumplido u omitidol13a.
Así también aparecen otros funcionarios, que si bien no administran

justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la persecu-
ción e investigación del delito, como titulares del ejerclcio de la acción penal,
nos referimos a los miembros del Ministerio Público, que también asumen
funciones en el ámbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como
parte o como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben des-
plegar sus roles constituciones según el orden de valores que se desprenden
de la CPE, con objetividad, legalidad e rmparcialidad. Sus funciones adquie-
ren relevancia social, cuando a partir de sus dictados, resuelven determina-
das controversias legales, que tienen por efecto la creación, modificación y
anulación de relaciones jurídicas y, en el marco del Proceso penal, decidir
por la pretensión punitiva, disponiendo la privación de libertad del imputado
o, en su defecto absolviéndolo. Por ello, dice Ro¡ns VRncRs, es que repugna
a la conciencia del colectivo socral la existencia de jueces (también Fiscales)
1133 Cneus, C.; Derecho Penal Parte Especial, T. ll, cit., p. 285
Ti'rulo XVlll: DEluos coNTRA r.A ADMtNTsT'R¡cróN puBr-lc¡ 505
cohechadores, de aquellos sujetos que miran la judicatura como un botín o

una tienda donde desarrollar sus cualidades de mercaderes1135.
Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales
así como sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia
penal), deben ser el dictado de una decisión debidamente razonada, pro-
ducto de un análisis lógico jurídico y, cuestión importante para el tema que
nos interesa, que su motivación este desprovista de cualquier influencia
ajena, de las partes, que pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o
simplemente acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario
de justicia. En este caso, el juez o fiscal estaría en curso en el tipo penal
de Cohecho pasivo específico, que requiere de ciertas precisiones, para
que se aplicación no contravenga el principio de legalidad, princípio fun-
damental del Derecho penal en un orden democrático de derecho, el cual
debe respetarse ora en un Proceso penal ordinario (común) ora en los
procedimientos penales especiales (terminación anticipada del proceso,
colaboración efi caz, etc.).
Habiéndose añadido en la tipificación penal otros funcionarios públi-
cos: los miembros de Tribunales Administrativos, que también detentan fa-
cultades decisorias en los casos que se tramitan ante su competencia; em-
pero, han sido incluidos los Peritos (pueden o no ser servidores públicos),
quienes si bien ejercen una labor importante en los exámenes técnicos, en
las diversas áreas del saber científico, no tienen poder decisorio, sus opi-
niones no resultan vinculantes para el Juzgador, de manera que no resulta
apropiado que su conducta corruptora, sea cubierta por este tipo penal.
Una peculiar situación ostentan los "Árbitros"; el Arbitraje es una de

las variantes de Jurisdicción que reconoce nuestra Ley Fundamentalen su
artículo 139o, cuyo basamento radica esencialmente en el sometimiento
que ambas partes declaran voluntariamente, de que la controversias que
puedan surgir entre ambas, mediando un vínculo contractual, sean resuel-
tas por un Árbitro, quien dirime la controversia, aplicando el derecho que
corresponde. Laudo Arbitral que es plenamente vinculante para las partes
en conflicto. Es decir, por intermedio de este proceso extra-judicial, se les
confiere a los particulares el derecho de acudir a una vía ajena a la judicial,
para resolver sus conflictos. El artículo 8o de la Ley No 26572, establece
que: "E/ laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente
a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación
a /as parfes. Si /o ordenado en Ia Laudo no se cumple por la pafte o partes
a quienes corresponde hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución
1135 Ro¡ns Vnnces, F.; Delitos contra la Administración Pública, cil., p.714
50ó DEnncuo pF.NAr. - P¡,nre Esp¡crRr-: Tovo V
fonada ante eljuez especializado en lo civil del lugar de /as sedes de arbi-
traje q ue corresponda" .
Se entiende, entonces que los Árbitros cuentan con plena potestad y

con ello de legitimidad, para conocer resolver las controversias, cuya resolu-
ción les ha sido encomendada, tratándose de materias de carácter disponi-
ble para las partes, es por ello, que rige el principio de "autonomía de la vo-
luntad", pues los sujetos hacen plena disposición de los derechos subjetivos
que la Constitucional y las leyes le reconocen
Desde una posición estrictamente material, resulta justificado que los

Árbitros hayan de responder penalmente por esta modalidad de Cohecho
Pasivo, sin embargo, aspectos formales podrían generar ciertos reparos; de
todos modos, siempre el concepto de "Funcionario Público" -a efectos pena-
les-, es sometido a una extensión particular, por motivos de política criminal.
Punto a añadir, con respecto a los "Árbitros", es lo sostenido, por un
sector de la doctrina nacional, de que la retribución a su labor suele ser dada
por las partes, habrÍa que precisar que ésta solamente será una "dádiva,
promesa o ventaja" en el sentido del tipo penal, cuando no sea "debida", o
sea que no implique el pago por un trabajo realizado o por realizarse que no
infrinja su deber de imparcialidad y otros derivados de las leyes1136.
Conforme lo anotado, el bien jurídico sigue sosteniéndose sobre los
pílares de la: "lmparcialidad", "Objetividad" e "lndependencia", de las actua-
ciones funcionales que efectúan los sujetos públicos y no públicos, compren-
didos en la esfera de imputación normativa.
a. Sujeto activo
Es un delito <especial propio)), por lo que sólo pueden ser autores a

efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, peri-
to, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo.
De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto
activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor,
sino que se requiere necesariamente que éste cuente con capacidad deci-
soria y/o resolutiva, precisamente este es elfundamento material del injusto
deltipo legal previsto en el artículo 395o del CP: la mayor responsabilidad del
funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración
1136 AeeNroVÁsouez, M., Los Delitoscontra Ia Administración Pública..., cit., p 490

J'irulo XVIII: DElrros coNlRA LA ADMrNrsl'RACroN pLrgr-rcA 507
de justicia; se trata de magistradosll3T o flscales, sean titulares o provisiona-

les, de las diversas ramas en que se desempeñan funcionarialmente (civil,
penal (en todas sus sub-especialidades, contencioso-administrativo, familia,
terrorismo, anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fis-
calía1138 y, no aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de
Despacho, secretarios jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscafes Ad-
juntos Provincialeslr3e, pues es de verse que ellos no poseen capacidad de-
cisoria, únicamente cuando asumen la conducción del Despacho, que debe
plasmarse mediando una resolución de la autoridad competente y; si estas
personas, están incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser
reconducidas a los artículos 393o o 3940 dependiendo de la naturaleza del
caso concreto.
En la resolución contenida en la Ejecutoria Suprema (RN N" 2910-
2002- Junín), se dice que: "Las pruebas actuadas durante el proceso con-
ducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado, quien en
su condición de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes una
determinada suma de dinero para que formule acltsación"l1a0.
A quienes debemos agregar con toda firmeza, es a los "Magistrados"
del Tribunal Constitucional, quienes administran justicia en materia consti-
tucional, conforme se desprende de la Ley Fundamentaly del CPC (Ley No
28337), toman decisiones últimas y definitivas en los procesos constitucio-
nales de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Habeas Data y Acción de Cum-
plimiento; asumiendo un rol competencial exclusivo en el Procesos Compe-
tencial y en el Proceso de lnconstitucionafidad, tal como se dispone en los
artículos 9Bo y 109o del CPC. De forma que el término "Magistrado", hemos
1137 En sentido estricto, señala Ro¡es VnRc¡s, magistrado es el funcionario público en-
cargado por ley de administrar justicia; Delitos contra la Administración Pública, cil.,
p.715.
1'138 En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su
deber es de emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la
técnica, evitando inclinarse indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen
no es per se vinculante para el juzgador, lo ilustra de forma decida en la orientación
que ha de seguir para decidir en c¡erto sentido; su imparcialidad es sometida a res-
ponsabilidad funcional desde el momento en que prestan juramento al momento de
entregar el dictamen pericial; Peñe CesRen¡ FnEyRe, A.R.; Ieoria General del Proceso
y la Práctica Forense Penal, cit., p. 331, en todo caso, consideramos que la inclusión
del perito, debe incidir en una pena mitigada con respecto a los otros, en vista de no
poseer facultades decisorias.
1139 Así, el artículo 43o de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden
contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando
las necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presu-
puestal correspondiente.
'1140 Snrnz¡n SÁNcHEz. N., Jurispntdencia Penal, cit., p. 505.
s08 DEnEcrro pENAr- - PanrE p.sp¡:ci¡r: Tovo V
de entenderlo desde su concepción normativa, que se encuentra imbricada

en los textos legales y en la dimensión axiológica que debe seguir en estricto
los criterios interpretativos, sin que ello importe una vulneración al principio
de analogía, contemplado en el artículo lll del TÍtulo Preliminar del CP. Los
miembros del TC, se avocan entonces, a asuntos sometidos a su esfera de
organización funcionarial tomando decisiones, expidiendo resoluciones con
arreglo a Derecho, de efectos vinculantes para las partes; máxime, sancio-
nan muy habitualmente sentencias (doctrina jurisprudencial) con la autori-
dad de Cosa Juzgada, que constituye "precedente vinculante", cuando así lo
exprese la sentencia, de obligatorio cumplimiento para todas las jerarquías
funciones del Poder Judicial. Bajo tal comprensión, resulta lógico que los Ma-
gistrados del TC, sean susceptibles de ser influenciados por los particulares
u otros funcionarios públicos, para que los favorezcan en las decisiones a
adoptar, mediando una prebenda económica o ventaja de cualquier índole,
quedando, entonces, integrados en el círculo de autores, del delito de "Co-
hecho Pasivo Específico"1141.
Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especia-
lista, auxiliar o cualquier otro análogo"o2, el comportamiento estará incurso
en la figura delictiva contemplada en el artículo 3960 del CP (Corrupción
pasiva de auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las
exigencias de tipicidad objetiva que se desprenden de dicho articulado.
Lo dicho es importante, para delimitar ámbitos de protección normati-
va, en Ia medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diver-
sas modalidades delictivas de Cohecho y el caso deltráfico de influencias.
Se hace alusión también a los miembros de <Tribunales Administrati-
vos); es sabido que según las estructuras jerárquicas y organizacionales de
la Administración Pública, los estamentos del Estado cuentan con Tribuna-
les, compuestos por Vocales, quienes asumen la vez un cuerpo colegiado.
Avocando a las causas en última y definitiva instancia administrativa; de ahí
que sea un requisito de procedibilidad el agotamiento de la vía Administra-
tiva, para poder solicitar el amparo jurisdiccional en la acción Contencioso
Administrativa, conforme lo establecido en el artículo 14Bo de la Ley Funda-
mental, concordante con la Ley No 27584 y su TUO - DS No 013-2008-JUS.
¿Cuáles son estos Tribunales? Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECO-

Pl, Tribunal Registral, Organismo Supervisor de Contrataciones del Esta-
1141 Así, AenNro VÁsquez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 489.
1142 A nuestro entender, dicha inclusión terminológica de sentido amplio, no cumple con
el principio de lex stricta, con el mandato de determinac¡ón, pues a la postre puede
desencadenar una aplicación extensiva de la Ley, que no se condicen con los funda-
mentos materiales del injusto típico y con la ratio de la norma
Tirul-o XVII l: Dr'lrlos coNTRA r-A ADMrNrsrRecróN pLrer.tcn 509
do - OSCE, Consejo de Minería, Tribunales de Organismos Reguladores,

CONASEV SBS, etc. En estos casos, al componerse el Tribunal de varios
miembros, la responsabilidad penal será compartida (Co-autoría), de todos
aquellos que forma conjunta u individual (bajo cualquier modalidad), acepten
o reciban donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, sin tener
que el pacto corrupto se materialice en una decisión abiertamente ilegal (pre-
varicadora).
El listado de los Tribunales Administrativos, no termina en los orga-
nismos -antes detallados-, en tanto debemos comprender a dos más, uno
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y, el otro, el Jurado Nacional
de Elecciones (JNE); ambos organismos constitucionales imparten justicia
(administrativa), en sus respectivas materias, resoluciones susceptibles de
ser revisadas por los órganos del Poder Judicial y por el TC. El CNM, es la
institución encargada de nombrar, ratificar y destituir a los Magistrados del
PJ y del MP, estando provistos, legal y constitucionalmente, de poderes dis-
ciplinaríos sancionadores. Según dicho estado de las cosas, las decisiones
son perfectamente susceptibles de ser impugnados en la vÍa contencioso-
administrativa y, en algunos casos particulares, vías las Acciones de Garan-
tías Constitucionales, ante el PJ y elTC. Al estar avocados a casos de tal re-
levancia, también pueden ser objeto de influencia por los interesados, amén
de que resuelvan a su favor o en contra de otros, a través de las promesas,
beneficios o cualquier tipo de ventaja. Semejante situación se encuentran in-
mersos los miembros del JNE, quienes son inclusive Magistrados Supremos
del PJ y del MP (titulares y provisionales). Actuando en el pleno del JNE, han
de ser calificados como Miembros de un Tribunal Administrativo (avocado
a temas electorales), incorporándose en el complexo de sujetos activos del
injusto funcionarial contenido en el artículo 3950 del CP.
Las instancias previas, dictaminadoras o resolutivas, en primera ins-

tancia administrativa, como las Oficinas de INDECOPI u otros semejantes,
están excluidos de la esfera de sujetos activos11a3.
<Cualquier otro análogo>, será todo aquel organismo (administrativo o
judicial), de composición corporativa, con facultades y/o potestades deciso-
rias, de efectos vinculantes para las partes involucradasll44. No resulta muy
adecuado, la elaboración normativa de típos penales, que se abran de ese
modo, pues pueden resultar un cajón de sastre, para que ciertos operadores
1143 Cfr., al respecto, Aan¡rro VÁsouez, M. Los Dellfos contra Ia Administración Pública,
cit , p 491.
1144 Vide. al respecto, S¡lrN¡s Srccs¡, R ', Delitos contra la Administración Pública, cil
p 487
510 Dl'nr'cno pl:Nnl. - PRRItr ¡.sp¡.cl,rr-: Tovo V
jurídicos, elucubren interpretaciones antojadizas, que vayan en contra de la

ratio legis, en evidente vulneración del mandato de determinación (lex stricta)
así como del principio de analogía in malan partem.
Luego, se incluye al "árbitro", aquél que dirime las controversias que
se suscitan entre privados, encauzado en el denominado "Laudo Arbitral",
cuya decisión es eficaz y vinculante para las partes; por tales motivos, resulta
lógico que las personas que desempeñan estas funciones pueden verse in-
fluenciadas por alguna de las partes en conflicto, a fin de incidir en el sentido
de su decisión final.
Por último, tenemos también al "Perito", persona versada en un deter-
minada esfera del conocimiento humano (puede o no laborar en el sector pú-
blico), que es llamado por la instancia (administrativa o jurisdiccional), para
formular y/o proponer una ilustración sobre un caso concreto; como bien se
dice en la doctrina procesal, los Peritos coadyuvan a la actuación jurisdiccio-
nal, en el cometido de esclarecer los hechos -objeto de discusión-; debién-
dose acotar que aquéllos carecen de potestades decisorias, por lo somos
contestes a que puedan responder por esta modalidad de "Cohecho Pasivo
Agravado". Así, AenNrro VÁsouez, al escribir que al corrupción del perito, at
lado deltestigo y otros auxiliares de la justicia (...)ttou, su conducta corrupta
debe ser reconducida a los tipos penales de los artículos 393o y 394" del CP,
siempre que laboren en el aparato público.
Concluyendo con este apartado del análisis, nos parece muy conve-
niente y acertada, la reflexión propuesta por ReÁrrcur SÁrucsEz --en la doctrina
nacional-, al señalar que se han soslayado, a otros tipos de funcionarios públi-
cos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la
administración pública. En este contexto, se pregunta ¿Será más grave el co-
hecho delJuez que del Presidente de la República, Ministro o Congresislall4i?
Por supuesto que no, en definitiva, mientras el funcionario público ocupe las
más altas esferas de la cúspide organizacional de la Administración Pública,
cuando esta incurso en este tipo de delitos, merece una mayor reprobación
jurídico-penal, develando un juicio más intenso de lmputación lndividual (Cul-
pabilidad), que a la postre debe manifestar una penalidad más severa. En tal
merced, la lege /afa, propone un privilegio injustificable, a estos funcionarios,
que no en raras oportunidades, se encuentran involucrados en negociaciones
ilícitas con los privados, mercantilizando las potestades que la Constitución les
confiere, sólo para servir al pueblo y a toda esa gran masa de electores que
votaron por ellos, quienes se ven altamente defraudados, cuando estos per-
1145 Aa¡NroVÁsouEz, M.: Los Delitoscontra la Administración Pública ., cit, p.489

1146 REÁrccur SÁr.rc¡ez, J., El delito de Cohecho, cit., p. 494.
l'ilrrr.o XVIII: Delr-rc¡s croN'r'RA r-A Ar)MrNrs'rRACroN puBr,rcA 5lr
sonajes polÍticos se ven incursos en este tipo de comportamientos delictivos.

Resultando una incoherencia punitiva, que estos señores funcionarios, sean
reprimibles según las escalas penales de los artÍculos 393o y 3940 del CP y, no
según los términos punitivos del artículo 395o del CP; supone una imposterga-
ble modificación de lege ferenda, que esperamos tome lugar prontamente, en
aras de afianzar las máximas de un Estado Constitucional de Derecho.
b. Suieto pasivo
Ofendido es el Estado, como titular de los servicios públicos que brin-

dan las personas detalladas en la redacción normativa contenida en el artí-
culo 3950 del CP.
c. Modalidad tipica
El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: (...)
a fin de influir o decidir en asunto sometido a su "conocimiento" o "competen-
cia", de dicha descripción se colige que el particular (exfraneus), pretende in-
fluenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus)1l47,
para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice
los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para
que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por
lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en concurso real
con el delito de Prevaricación, de no ser así, tendríamos necesariamente
negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuación
normativa a los delitos comprendidos en los artículos 3930 o 3940 del CP.
Como lo sostuvimos en párrafos anteriores, se trata de un delito de
participación necesaria, en el sentido de que la realización típica esta con-
dicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien otorga
la dádiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y, éste
último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo
así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación pe-
nal autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del
tipo penal previsto en el artículo 398o del CP (Cohecho Activo Específico),
mientras que el magistrado al artículo 3950 (in fine).
Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena
libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con preva-
limiento del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in
examine.
1147 Así, Cnrus, C.. Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p.283
512 DrRrcno pENAr- - P,qnrg nspncrRr.: Tox¡o V
No obstante lo anotado, es de verse que la modificación producida al

articulado, vía la Ley N" 28355, supuso la incorporación de un segundo pá-
rrafo, concretamente de una modalidad delictiva de Cohecho Pasivo Espe-
cÍfico, particularmente construida, develando una distinción importante con
la primera modalidad delictiva, siguiendo la orientación de política criminal
propuesta por el legislador en los artículos 393o y 3940 del CP. En el sentido,
de que dicho supuesto delictivo se aparta de la tesis del delito "plurisubjetivo"
(de participación necesaria), imbricándose en un concepto "unilateraf' del
Cohecho, pues como de una lectura de dicho enunciado, se infiere clara-
mente que el tipo penal se perfecciona, al margen de la postura que haya de
tomar el particular (intraneus) de la propuesta corruptora del intraneus.
El delito -in examen- se habrá cometido, haya o no aceptado el parti-
cular la solicitud (directa o indirecta), del funcionario o servidor público, del
donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja; y, si esto es así, el que
acepta la negociación ilícita, ha de responder penalmente por el tipo penal
contenido en el artículo 39Bo del CP.
c.1 . Los términos "conocimiento" y "competencia"
Antes de elucubrar y/o elaborar, una posible concepción de dicha ter-

minologÍa (normativa), debemos precisar lo siguiente: la debida definición o,
mejor dicho de interpretación de los elementos normativos de los tipos pe-
nales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad
"gramaticales", no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el mar-
co del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleológicos de
las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis
(ámbito de protección de la norma); caso contrario, estaríamos cobijando
conductas que no se condicen con elfundamento material del injusto.
En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de
mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería, podrían
ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo específico,
lo que a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el "conocimiento"
debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipifica-
ción del artículo 395o, cuya función no la ejercen en virtud de una determinada
"competencia". ¿De quiénes no estamos refiriendo?, de los peritos, ellos asu-
men su actuación conforme una delegación o una resolución autoritativa, no
existiendo una delimitación por competencia, hasta donde nuestros conoci-
mrentos nos guían; quienes al carecer de potestades resolutivas, no encajan
en el disvalor que pretende recoger el tipo penal, no están en posibilidades
de afectar el principio de lmparcialidad. AsÍ, Aeeruro VÁsourz, al sostener que
en estos casos solamente puede haber una "tentativa" inidónea" de "cohecho
pasivo , aunque puede subsumirse la conducta dentro de otros tipos penales
'f-i't
Lrl.ct XVlll: Dt.r-i't os coNlrt/\ r.A Ar)N4rr\tstrrAc'r()N r,r rrir lc,\ 5tl
abuso de autoridad, usurpación de funciones ajenas, falsedad documental,

etcl148' inferencia cuestionable, pues dichos servidores públicos, tienen poies-
tades como "dictaminadores", cuyos contenidos pueden ser pervertidos alte,
rados, etc., cuando aquéllos reciben una dádiva u cualquier tipo de venta1.:
por parte de los particulares u otros funcionarios públicos.
Por consiguiente, cuando se trata de "Magistrados" y "Fisr '.'..." debe-

mos referirnos únicamente altérmino "competencia" ¿Qué es la cr¡rrri-,.Iün-
cia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso
determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccron
que le viene investido por la Constitución y la Ley. La competencia, anota
BruoeR, es una limitación de la jurisdiccion para cierto tipo de casos. Esto
responde a motivos prácticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un
determrnado Estado por razones territoriales, materiales, funcionaleslrae.
En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el área
penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia Si un
usuario de la administración justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para
que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe
algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será pasible
de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo especifico, sino en el tipifica-
ción legal del artículo 4000, concretamente en la figura delictiva de Tráfico de
influencias y; si el segundo de los mencionados. es efectivamente tentado
por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cr-iando exis-
ta una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delrto in examine, puesto que
autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier persona,
inclusive un Magrstrado, como es de verse en algunas elecutorias.
Cuestión aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica
delTráfico de influencias no se necesario que la intercesión ante elfunciona-
rio público que conozca el caso judicial, se llegue a concretarl150. eso sí debe
tratarse de una influencia "real", en caso de ser "simulada", se tratará de una
tentativa inidónea, por imposibilidad del medio empleado.
Como bien se expone en la doctrina nacional, los casos de prestacio-
nes que no ingresan al ámbito de su competencia no configuran el cohecho
pasivo que analizamosllsl.
1148 As¡^no VÁsouEz., M.; Los Delitos contra la Adntintstración Pública..., cit., p 494
1149 BnorR. A.; lntroducción al Derecho Procesal Penal. cit., p.297
1150 Or¡rzorn Nocnr-es, l.', El delito de Cohecho. crt., p. 467, Onrs Ber+.rucur ri E.. Dclrto.s
contra la administración púbhca (y ll): Cohecho , crt, p. 928. Vrzur.r¡ Fru¡r¿r.rr..rr,z. J,
Delitos contra la Administración Pública , cit., p 43
1151 Snrrn¡s S¡cor¡. R.; Delllos contra Ia Admtnistractón Pública. cil , p 477
514 DenecHo pÉNAL - PaRtE pspEcl¡l-: 'lbtulo V
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del
particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por
que se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se
trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito - aún cuando
el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de
las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un
dictamen; así como la infuncional conducta del sujeto activo que, estando al
tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los
intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad
y objetividad de todo el proceso sometido a su decisiÓn1152.
c.2. Et Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal

Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que
bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, prome'
sa o cualquier otra ventaia o beneficio, a sabiendas gue es
hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su
conocimiento o competencia
Esta modalidad del injusto de Cohecho Pasivo Específico, importa una

modalidad de efectos jurídico-penales duales, donde puede postularse la te-
sis del delito "p/urls ubjetivo" , donde cada uno de los participantes en la nego-
ciación ilícita, contribuye con una aportación fáctica imprescindible, a efectos
de realización típica; desencadenando una doble tipificación, por un lado,
el Magistrado, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o Perito, estará
incurso en el tipo penal contenido en el artículo 395o del CP y, el particular,
estará incurso en la modalidad de Cohecho Activo Específico, reglado en el
artículo 398" del CP.
Vemos, por tanto, que la redacción normativa de este supuesto del
injusto, revela una conducta de ofrecimiento del particular (u otro funcionario
público), hacia el Magistrados, con el objetivo de influir en su decisión, en
cuanto a asunto sometido a su competencia; y, otra, por parte del sujeto
activo, que consiste en "aceptar" o "recibi/' donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio. Si es que el intraneus no acepta la oferta corruptora,
estará exento de responsabilidad penal, pero el extraneus, ha de responder
penalmente por el artículo 39Bo del CP. lnferencia que nos hace distinguir
dos situaciones, que si bien la perfección delictiva de esta modalidad del in-
justo contenido en el artículo 396o del CP, requiere de la contribuciÓn fáctica,
de los dos personas involucradas en el pacto corrupto, no eS menos cierto,
que la constatación de la oferta corruptora, da lugar ya a su tipificación penal
por el delito contemplado en el artículo 398o del CP.
1152 Ro¡es Vnncns, F., Delitos contra la Administración Pública, cit.' ps. 718-719
Tit'ur-o XVIII: DpLrros coNrRA LA ADMrNrsrRncróN púeLlc¿ 515
Recibir implica una efectiva traslación, desplazamiento del objeto ma-

terial (medio corruptor), donde se advierte, que el ofrecimiento dado por el
agente corruptor, es objeto de conformidad por parte del sujeto corrompido,
(. .) se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algor153; supone un
traslado físico, el desplazamiento del bien de la esfera de custodia del parti-
cular a la esfera de custodia del funcionario público, como el dinero, bienes
muebles u otros objetos de valoración económica; mas en algunos casos,
como acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un traspa-
so inmaterial así como la suscripción de un contrato de compraventa (ficticio),
no es la traditio física lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurídica.
Quien recibe no tiene que suscribir ningún documento u otro papel,

donde se deja la constancia, se trataría de un Magistrado
-ya demasiado tor-
pe y descarado a la vez-; basta que la recepción pueda entenderse como una
conformidad positiva delfuncionario público, de comprometerse a coadyuvar
en su decisión los intereses de la parte interesada. No obstante, debe quedar
claro, que la consumación de esta modalidad del injusto, no está supeditada
a que el Magistrado o Miembro de Tribunal Administrativo, haya de emitir
una decisión, conforme a lo pacto con el particular; con la aceptación es su-
ficiente para dar por verificada la tipicidad penal de la conducta11s4, y, si llega
a emitir la resolución -según lo pactado- y, ésta a su vez es manifiestamente
contraria al texto expreso de la Ley, estaremos ante un Concurso delictivo
con eltipo penal de Prevaricación.
La "recepción", puede tomar lugar de propia mano por el Magistrado o,

por parte de un intermediario, quien funge de puente entre el agente corrup-
tor y el sujeto público corrompido; este tercero, al intervenir en el decurso del
iter criminis, prestando una colaboración importante para que se materialice
el acto delictivo, debe responder a título de "participación delictiva", como
cómplice y, no como co-Autor, dicha calidad sólo la puede tener aquel que
comparte roles funcionales (Magistrado, Miembro de Tribunal Administrati-
vo), siempre que actúe dolosamente, develándose un co-dominio funcional
del hecho.
si es que el tercero ("intermediario"), actúa de forma posterior, cuando
ya fue entablada la negociación corruptora, siendo que el Magistrado recibió
ya el dinero, su intervención ya no puede ser calificada como "participación
delictiva", por el tipo penal de cohecho pasivo Específico, sino como autor
del delito de Lavado de Activos, siempre que aquél conozca o presuma la
procedencia ilícita del dinero.
1153 S¡rr¡ras Slc*in, R.; Dellfos contra la Administración púbtica, cit., p.479.
1154 Así, Snuru¡s srccse, R.; Delifos contra la Administración pública, cit., ps 47g-47g
-Riiutrl
.5 ló l)t,r<t,cttO PITNAI- - f)AIt tt, I'sl't,t'lAI.: V
"Aceptar", por su parte, implica dar conformidad algo, estar de acuerdo

con el ofrecimiento con del agente corruptor, la aceptaciÓn toma lugar cuan-
do el funcionario adnrite la entrega del medio corruptor, sea de forma directa
o a través de un intermediario. Rige acá, todo lo expuesto en la modalidad
de "recibir".
La aceptación de la coima por parte del funcionario, puede tomar lugar
de inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en méri-
to a una promesa a futuro, en cuanto a la recepciÓn del bien en una fecha
posterior.
Si es que el Magistrado no acepta la prebenda económica, no estará

incurso en delito alguno, pero el extraneus, ha de responder penalmente por
el tipo penal de Cohecho Activo Específico.
La perfección delictiva de este supuesto del injusto, se identifica con
la sola "aceptación" del medio corruptor, stn que sea necesario que llegue
a plasmar en su decisión, el contenido de la influencia pactada, sin que ello
enerve la naturaleza de delito "plurisubjetivo".
El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía
al resolver o dec¡dir un asunto judicial o administrativoll55.
La "promesa" ha de ser entendida, como seria, determinable y suscep-
tible de concretarse materialmente. Debe tomar lugar en un futuro inmediato,
de corto o medlano plazo, no de largo alcance, debiéndose descartar aque-
llas que por su lejanidad temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables
de tomar lugar de cara a futuro, debe distinguirse la idoneidad del medio
corruptor, con la efectiva consumación del delito, lo primero hace posible la
perfección delictiva, lo segundo determina el momento temporal de su mate-
rialidad delictiva.
No se precisa su efectivo cumplimiento, conforme se desprende la
redacción normativa, basta con que el Magistrado o miembro de Tribunal
Administrativo, haya solicitado al litigante la promesa de verse beneficiado
con una ventaja indebida; por ejemplo, con la adquisición gratuita de un bien
inmueble a nombre de su esposa o la suscripción de un crédito bancario a
un rnterés por debajo del mercado, si es que dichas circunstancias se ma-
terializan, importan actos posteriores a la consumaciÓn del delito, que no
requieren ser probados por la Fiscalía en la Teoria del Caso que Sostenga en
el Proceso Penal.
1155 SnLrnns Srcol¡, R., Delrfos cantra la Admintstración PÚblica ctt p 478
-['i'r'rrr.r.r
XVIII: [)r.r-r't tts coNtn,\ t-A ..\t)t\lrNtst.rr:\cr{)N pr rtJr.l(.,\ _il7
Aspecto importante a saber, es lo concerniente a la imposibilidad fácti-

ca, de una modalidad de "cohecho Pasivo Específico subsecuente", que fe-
lizmente no ha sido incluido en la lege tata, no se podría decir. que alguien
pretenda ejercer influencia sobre un juzgador, cuando éste ya emrtió su deci-
sión final, cuando ya expidió la sentencia1156. Resultaría todo un despropósito
pretender justificar esta modalidad del injusto, quien pretende infiuenciar sobre
un funcionario público, para verse favorecido en ser decisión, ha de hacerlo ne-
cesariamente antes de que el Magistrado emita la sentencia o auto. otra cosa
distinta, es de verse, cuando el particular le entrega una dádiva al Magistrado,
para que resuelva con arreglo a Derecho, según dicha descripcion fáctica
dicho hecho ha de reconducirse a los alcances normativos del tipo penal de
"cohecho Pasivo lmpropio"; con ello queremos decir a la vez, que el cohecho
Pasivo EspecÍfico, ha de ser siempre uno de naturaleza "propia", sino no se
entendería la penalidad tan drástica1157. La sola calificacion de Magistrado, no
nos resulta razón suficiente para una reacción punitiva de tal magnitud; en la
doctrina nacional, resulta discutrble la posición contrariali58.
otro aspecto importante, es que la aceptacrón o recepción del donativo

o ventaja, toma lugar para influenciar sobre la esfera decisoria del Magistra-
do o Arbitro, de generar un estado motivador determinado, anrén cle resolver
a favor de quien entrega el medio corruptor.
El efecto motivador de los medios corruptores no está dirigido a influir

o condicionar decisiones menores o asuntos secundarios, el comportamiento
ilicito del agente apunta al fallo, es decir, a la decisión final de la instancia, es-
tableciéndose así una vinculación causal imputable con el medio corruptorrl5s.
c.3. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, perito, Miembro de Tribunal

Administrativo o cualquier otro análogo a /os anteriores que
bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectatnente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con
el fin de influir en la decisión de un asunto gue esfé sometido
a su conocimienta
Esta modalidad del injusto de "Cohecho Pasivo Específico", toma lugar

producto de la sanción de la Ley No 28355, deternrinando una modalidad
agravada, en comparación al supuesto anterior, conforme es de verse de la
1156 Así,Ar¡¡r'roVÁsourz,M,LosDetttoscontralaAclmtnislraciónpública ,cit,p 494

1157 Cfr., al respecto, S¡r tus Srcor¡, R.. Delrtos contra la Aclmtntstraciot't Publica. cit p 481
1158 Así As¡¡¡roVÁsout,z M;LosDelitoscontralaAdmtnistractonPublica cit ps.492-493
'1159 Ror¡s V¡nc¡s. F., Delitos cantra la admtnrstractón ptiblica, ot., p. 37g
518 DeREcso pENAr- - PRRrn espEcrnr-: Tovo V
penalidad aplicable, lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilícito,

aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magis-
trado, Árbitro o miembro de TribunalAdministrativo.
Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito "plurisubjetlvo" (partici-
pación necesaria), en el sentido de que la perfección delictiva de esta hipó-
tesis delictiva, no requiere de una contribución fáctica del particular, a quien
tiene como destinatario la solicitud de la coima (prebenda económica), basta
con el Magistrado solicite la venta o beneficio, sin que el particular haya de
admitirlo11601161; claro está, que la conducción del sujeto público, está impul-
sada por favorecer a la parte interesada, en un caso al cual esta avocado
por motivos de su competencia funcionarial. Por consiguiente, toma lugar
un delito "monosubjetivo", de mera actividad, donde la aceptación de dar el
donativo, la promesa o cualquier otra ventaja o beneficio -por parte del intra-
neus-, es un dato a tomar en cuenta, para poder afirmar la tipicidad penal de
este último, a título de autor por eltipo penal contemplado en el artículo 398o
del CP ("Cohecho Activo Específico").
Se advierte un reproche más intenso de lmputación lndividual (Culpa-
bilidad), en mérito a la conducción más reprobable del funcionario público,
quien es el que promueve el pacto y/o negociación ilÍcita.
La conducta típica está circunscrita, (...), a que elfuncionario (especí-

fico), solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo
y el legislador la prevé, como todas las anteriores, como una circunstancia
agravante1162.
En el caso del artículo 395o del CP, el legislador no ha señalado que la

solicitud pueda darse de forma "directa" o "indirecta", lo que no obsta a que
podamos apelar a una interpretación sistemática de todos los injustos de Co-
hecho Pasivo, permitiendo un juicio de adecuación típica, que con solvencia,
pueda resolver todos los casos que puedan presentarse; pues, si en un Cohe-
cho Pasivo (Propio o lmpropio), la solicitud del medio corruptor, puede tomar
lugar de forma directa o indirecta, es lógico que esta modalidad agravada de
"Cohecho Pasivo", también puede presentarse dicha situación, sin que ello
implique afectación alguna al principio de legalidad ("solicitud disfrazada").
No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la deberá efectuar
el sujeto pasivo del injusto, puede, por tanto, servirse de un intermediario, de
1160 Así, Sar-r¡res SrccHe, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p.481.
1161 Vide, al respecto, Aea¡¡ro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cil., p. 492.
1162 ReÁreour SÁNcHez, J., El delito de Cohecho, cit., p. 494.
Tirulo XVIII: De lrlos coN'tRA r-A ADMrNrst RACroN puBt_lcA 519
una interpósita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del

magistrado y, le señala que podrá ser favorecido en la resolución jurisdiccio-
nal, siempre que le pague una cantidad determinada de dinero.
Es de verse, que la terminología empleada en la construcción norma-
tiva, no puede ser comprendida según una acepción "gramatical" (usual) del
lenguaje, sino que en mérito a la teleología que amerita los elementos nor-
mativos; v.gr., si es que el secretario Judicial engaña al litigante, señalando
que todo está acordado con el juzgador, para que se acepte la solicitud de
Embargo preventivo en forma de secuestro, a pesar de no concurrir los pre-
supuestos de Ley y, esto no es así, no habrá delito de cohecho pasivo pro-
pio (específico), por más que eljuez haya resuelto de forma ilegal (a lo más
Prevaricato), pues quien tiene la competencia legal, es quien debe recibir la
ventaja indebida, en consecuencia, la conducta del Secretario sería constituti-
va de Estafa o simplemente será "atípica", a menos que se trate de una actua-
ción que se enmarca en su esfera de competencia funcionarial, incidiendo en
la tipificación penal por la figura delictiva contenida en el artículo 396o del cp.
3. DISTINCIÓN DEL TIPO PENAL DEL ARTíCULO 3950 DEL CP CON

EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
A fin de realizar una distinción puntual del delito de cohecho pasivo

específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de
este último. La inclusión del injusto penal previsto en el artículo 400" del cp
obedeció en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que
no estaba comprendida en el catálogo delictivo del corpus punitivo de 1g24
así como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos ra-
zones de política criminal, en tanto de un vistazo de la estructuración típica
de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa
preparatoria de los delitos de cohecho, de un acto de intercesión a un acto
previo que de lugar a la corrupción, por lo que su incriminación es objetada
por sector importante de la doctrina1163.
Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídico-penal-

mente de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos,
el traficante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo,
promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de
1163 Como apunta, Olntzol¡ Noc¡t-Es, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los
delitos tradicionales contra la Administración pública, especialmente con el delito de
prevaricación y el delito de cohecho podrían quedar recogidas la mayor parte de las
conductas tipificadas en el delito de tráfico de influencias El delito de Cohecho, cit,
ps. 465-466.
_i20 Dt'tt l'ctto ptlNAL - PnR t r-. uspt ctrrt-: Tclir¡ct V
ellos interceda ante un funcionario o servidor públlco que ha de conocer,

esté conociendo o haya conocido un caso judicial; segundo, la real inter-
cesión del traficante sobre el funcionario que esta conociendo el caso o ha
de conocerlo a futuro. Si bien ambos actos están de cierta forma vincula-
dos subjetivamente, no es menos ciertos que a efectos de consumaciÓn
del delito de tráfico de influencias, no se requiere que se verifique la real
intercesión con el funcionario que esta conociendo determinado caso, Son
tipificacrones penales autónomas en todo caso; de no ser así, no estaría
justificado la inclusión de la figura delictiva que estamos comentando. El
acto de "influir" sobre una autoridad o funcionario representa el núcleo de la
conducta incriminada por la gravedad de las formas específicas en que se
lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionariall164. Por
otro lado, el bien jurídico que se tutela en ambas figuras criminosas es el
mismo: la imparcialidad, objetividad y la legalidad de la actuaciÓn pública,
(...)toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de los funcio-
narios públicos para que resuelvan de espaldas a los intereses públicos1165,
donde la anticipación de la barrera de intervención en el caso de tráfico de
influencias es más que evidente.
Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere
para su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que
compra las "influencias" al vendedor de humo se concreticen en una resolu-
ción injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata también
de un delito de participación necesaria, en tanto la realizaciÓn típica está
condicionada a la contribución fáctica de los dos sujetos intervinientes: del
vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que éste último al
participar en un negocio jurídrco "ilicito", será penalizado como cÓmplice pri-
mario o rnstigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza jurídico-penal
de su participación Como apunta Renño PEscHtenn, el perfeccionamiento de
la conducta típica de intervención requiere necesariamente la conjunciÓn de
ambos aportes, y del hecho de que eltraficante sea quien configure lo esen-
cral del injusto típico no puede deducirse que el pertenece exclusivamente a
é1, pues su configuración total no puede ser explicada si se prescinde de la
aceptación del interesado1166.
jj64 P<;rnrruoNnvnnHr:r¡., M.; Delllos contralaAdministraciónPública(Vl) Tráficodelnfluen-

cias cit,p 391
1165 Onrs Brur,rcuirr, E, Delllos contra la admintstración publica (y ll): Cohecho. , cit, p
928, Así, en cuanto a la irnparcralidad. Fr,r¡óo SÁ¡roruz, 8., Delltos contra la Administra-
ción Ptiblica. ., cit , p 705.
1166 Re nño Pi.sole nn, J L., Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
i¡tfltienctas, cit., p. 79
TÍrulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMtNISTRecror.¡ púeLrc¡ 521
Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejem-

plo a un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del juez
o siendo un asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que
conduce el Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino
autor del delito de Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo
penal del artículo 3960, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un
decisiÓn que se encuentra enmarcada en el ámbito de potestades delauxiliar
jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta di-
ligencia a la otra parte, etc. una diferencia importante, como apunta ourzor-R
Nocnles, es que en principio, no sería relevante a efectos del delito de tráfico
de influencias si la resolución es conforme o contraria a Derecholl67; pero sí,
a efectos de valorar la conducta delfuncionario que está conociendo elcaso,
pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, será constitutivo
de un delito de cohecho pasivo propio y, si recibe la dádiva para realizar un
acto propio de sus funciones incurrirá en un delito de Cohecho pasivo impro-
pio. De todos modos, será de recibo, que la búsqueda de influencias para
que se decida en un caso concreto, por lo general se hará con el propósito
de que se realice un acto en omisión de los deberes funcionales. De ahí, vale
decir, que si se trata de una intercesión que ha de calar en un funcionario con
potestades decisorias, ingresaríamos a un Concurso real con el injusto de
Prevaricación; situación que no cabría admitir cuando la influencia se dirige
hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho pasivo impropio),
La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de
influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a
los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concre-
tamente en lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutor del sujeto que
recibe y/o solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifesta-
ciones típicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que
de lugar a la configuración del tipo penal de tráfico de influencias, esto es,
mediante un intermediario, elfuncionario (intraneus), solicita a una particular
la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en violación de sus obliga-
ciones funcionales, donde la intervención del intermediario será punible a
título de cómplice primario, sea un servidor público o un particular, cuestión
contraria se dará cuando el que ofrece una actuación irregular de un funcio-
nario a cambio de una dádiva, lo hace directamente, ofreciendo la venta de
"influencias". Así, se dice en la ejecutoria recaída en el Exp. No 2527-98: "Las
acciones de recibir o aceptar puede realizañas elfuncionario de por si o por
persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero.
La referencia en orden a la parficipación, siendo aquella persona que a los
ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio".
1167 Or¡rzol¡ Noc¡les, l.: El delito de Cohecho, cit., p. 469.

522 Dr.RecHo pENAI- - Pnntt. t,spcctnt.: Tovo V
Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delito es-

pecial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive
por un funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación
positiva, ha incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como
consecuencia de la sanción de la Ley No 28355 del 06 de octubre del 2004;
por tanto, para la realización típica de este injusto, la entrega del beneficio
debe apuntar a la actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente
accede a algún tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estará in-
curso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima,
el dinero, es el funcionario que esta conociendo el caso concreto, no habrá
posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artículo 4000, sino será cons-
titutivo de los artículos 393o, 394o y 395o; y con respecto al particular, pasible
según los artÍculos 397o o 39Bo del CP.
Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de resultado

en el caso de la primera modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimien-
to corruptor del particular, sea aceptado o recibido los medios corruptores;
no necesita, por tanto, de la coima recibida por el autor se traduzca en una
resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto
de participación necesaria1l68, donde el particular o funcionario que ofrece o
acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normati-
vos del artículo 39Bo del CP.
Podría admitirse una tentativa, cuando el Magistrado o miembro del
Tribunal Administrativo, no logra recibir el medio corruptor, por motivos aje-
nos a su voluntadll6s' no obstante, con respecto al particular (extraneus),
aquél ya será responsable por delito consumado del tipo penal contenido en
el artículo 398" del CP.
1168 En la siguiente ejecutoria RN No 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone

de relieve la naturaleza "plurisubjetiva" del delito de Cohecho pasivo específico de la
siguiente forma: "(...) que el procesado en sus respecflvas declaraciones ha negado
ser autor del delito que se le imputa, son embargoias mismas han quedado desvirtua-
das con Ia sentencia que obra a fojas doscientos treinta y tres a doscienfos treinta y
ocho en la que se condenó a Navarrete Rivadeneyra por el delito de corrupción de fun-
cionarios en su modalidad activa, precisamente respecto de los mismos hechos que
originaron Ia presente instrucción, es decir, el proceso civil que fue de conocimiento
del procesado Arce Leandro sobre nulidad de rescisión de anticipo de legítima, en
esfe caso Rivera Rivadeneyra sobornó a dicho Magistrado, ahora procesado, siendo
confeso de los cargos reconociendo haber sorprendido al ex Juez Arce Leandro ( ..)".
1169 Posición contraria. es As¡Nrro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Públi-
ca..., cit., p.495
'l'Írulo XVIII: DEllros coNrRA LA ADMrNrsrR¡cróN púnr_rc¡ 523
si el funcionario público que recibe y/o solicita el soborno, no tiene las

potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor
fundamento del injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales
previstos en los artículos 3930 y 3g4o del (in fine), sobre todo al primero de
ellos, pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un
acto propio de las obligaciones funcionales.
En cuanto a la segunda modalidad del injusto típico, al quebrarse la
postulación del delito "plurisubjetivo",no resulta indispensable, para su con-
sumación, de que el particular (u otro funcionario público), acepte entablar
el pacto corrupto con el sujeto público involucrado, es suficiente con que el
sujeto activo solicite la dádiva, ventaja u otro beneficio, para que la conduc-
ta adquiera perfección delictiva; y, si es que el destinatario de la propuesta
ilegal, la acepta, aquél estará incurso en el delito de cohecho Activo Espe-
cífico. Por consiguiente, es un delito de mera actividad, por lo que no resulta
factible identificar un delito tentado.
5. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in

examine sólo son posibles de incriminar a título de dolo: conciencia y vo-
luntad de realización típica. con ello, no descartamos el dolo eventual, al
cual consideramos como el "conocimiento del riesgo típico": el funciona-
rio y/o servidor público que recibe un soborno, sabiendo que el particular
los hace para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la
voluntad de los intereses generales de la Administración pública. Deci-
mos esto, pues según nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en
un plano estrictamente "cognitivo", por lo que el término "a sabiendas",
que se ha incluido en la construcción típica del artículo 3950 del cp, no
descarta el dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta
admisible1170, inclinándose, evidentemente, en teorías más propensas al
elemento "volitivo" del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delicti-
vas, exige un plus en la esfera anímica del autor, un elemento subjetivo
del injusto: "malicia", "mendacidad", etc. El dolo es suficiente, cubriendo
todo el espectro normativo de los elementos constitutivos del tipo penal,
cuya posible ignorancia podría dar lugar a un Error de tipo.
1170 Así, Ro¡as V¡nces, F.: Delitos contra la Administración pública, cit., p. 719
524 Dr-nectto ptrNAl. - PRn'lt' trspt ct,qt.: T<tvo V
CORRUPCION PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES Y OTROS

SERVIDORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y FUNCIÓN FIS-
CAL
Art. 39ó.- "Si en' el caso d.el artícwht 395, el ñ'ger?'te es secretario iud'icial,
relator, especialista, auxiliar juriscliccional o cwalqwier o*o anrilogo a los
anteriores, sertí reprin+id.o cl'n peruñ' pritathta de libertael no rnenar de
ciruco ni ruayor d.e ocho años e inltabilitación conform.e a los in'cisos ) y 2 del
artícwlo 3ó del Código Pertal."
Es conocido por todos, que la <CorrupciÓn)) que cunde en el aparato

de justicia, no sólo tiene que ver con Magistrados (Jueces y Vocales), sino
también con otros Serv¡dores públicos, que realizan una labor también impor-
tante, en la procura de una correcta Administración de Justicia, nos referimos
a los <Auxiliares Jurisdiccionales>, quienes coadyuvan y complementan la
actuación jurisdiccional, en sus diversas manifestaciones. No sólo en el Po-
der Judicial, sino también en el Ministerio Público, donde se identifican a los
llamados <Asistentes de la Función Fiscal> u otros con la condición de <Abo-
gadoSD, quienes proyectan diariamente los dictámenes u otraS providencias,
que son suscritas por el Fiscal encargado del Despacho.
Vemos, que son dos opciones que tenía el legisladot, paru penalizar el
"Cohecho Específico de los Auxiliares Jurisdiccionales"; primero de extender
en un párrafo aparte, su conducción típica, bajo los alcances normativos del
tipo penal conten¡do en el artÍculo 3950 del CP, que tal vez hubiese sido mejor
por un criterio de economía legislativa o, proceder, como se hizo, tipificando
una construcción del injusto autónoma, cuya plataforma de legitimación es
clara: reforzar punitivamente la "lmparcialidad" de los Órganos que adm¡nis-
tran justicia en nuestro país.
La acriminación de un Cohecho Específico, para el caso de los Secre-
tarios y Auxiliares Jurisdiccionales, no tiene por comet¡do, cerrar los espacios
de impunidad, cuando aquellos fungen de intermediarios entre los Magistra-
dos y los litigantes; de ningún modo, la puniciÓn se Sostiene en un actuar
individualde estos servidores públicos, quienes según la normativa, cumplen
y desarrollan labores de especial relevancia en la Administración de Justicia.
Es sobre, sus privativas esferas de organizaciÓn funcionar¡al, que Se funda-
menta el disvalor del injusto y, no por servirle al Magistrado de la prebenda
económica que le proporciona el litigante; de ser así, aquel será pasible de
responder como cómplice primario del delito de Cohecho Pasivo Específico;
tampoco, cuando redacta la resoluciÓn jurisdiccional prevaricadora, pudien-
do ser pasible de imputación jurídico-penal, a título de participaciÓn delictiva
Tilur-o XVIII: Dr'r-r'l os coNlRA r.A ADMrNts-tRACtoN p[JBt-rcA 525
por el delito de Prevaricato o, en la hipótesis de ejercer influencia sobre el

juez, para favorecer a un litigante, pues en dicho caso, ha de responder
como autor del delito de Tráfico de lnfluencias.
PodrÍa predicarse -desde un plano de puro dogmatismo-, que al tra-
tarse de servidores de niveles bajos de la Administración de Justicia, su
conducta cohechadora habría de ser cobijada perfectamente por las figuras
delictivas de Cohecho Pasivo, sea Propio o lmpropio; lamentablemente, esa
técnica legislativa no sería adecuada, por motivos de orden criminológico, en
tanto la práctica revela como muchos de estos servidores públicos, recibe
o solicitan, ventajas indebidas a los litigantes, para quebrantar sus deberes
funcionales, aquellos inherentes a la tarea que desempeñan, y aquella es
únicamente de servir a los usuarios del sistema de justicia. Debemos reco-
nocer que los niveles remunerativos de estos servidores son bajos, en com-
paración de los sueldos de los Magistrados, mas ello no puede ser empleado
como justificante para incursionar en este tipo de conductas disvaliosas, que
tanto mella provocan a la imagen y prestigio del Poder Judicial. Por consi-
guiente, razones de política criminal, justifican sobradamente la tipificación
del delito de "Cohecho Pasivo Específico de Auxiliares Jurisdiccionales". AsÍ,
ReÁrecur S¡r.rcnez, al escribir que el legislador ha creído conveniente que por
razones de organización, estructura y jerarquía judicial, en uno existe un
mayor disvalor del injusto penal expresado en su condición de sujetos que
conocen y están facultados para administrar justicia, y de otro lado, un menor
disvalor del injusto expresado en su condición de sujetos que prestan apoyo
o auxilio a la función jurisdiccional, cuando en realidad son los secretarios
judiciales los que por su cercanía y proximidad a los litigantes, cometen ines-
crupulosamente malos actos, en términos de estadísticas "ocultas", en con-
tra de la función pública1171.
Por otro lado, debe reconocerse, que los Auxiliares Jurisdiccionales,
los Secretarios, Relatores y otros, no cuentan con potestades decisorias o
resolutivas, de ahí que se diga por un sector de la doctrina nacional, que la
técnica legislativa empleada para la construcción del tipo penal es imper-
fecta, puyes los componentes típicos del artículo 395o no pueden ser en
conjunto aplicados al ámbito de competencia de un auxiliar de justicia o de
quien desempeñe un cargo similar1172; ( . ) por lo que el tipo penal presenta
serias defi ciencias1l73.
1171 ReÁrccur SÁNcHEz, J., El delito de Cohecho, cit., p. 494

1172 Ro¡ns Vences, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 508.
1173 Aa¡Nro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública.. , ot., p. 496
526 DEnEcuo pENAL - Penrn Espncr¡,r-: ToH¡o V
Dicho lo anterior, debemos entrelazar una debida correspondencia,

entre los términos utilizados en el artículo 3950 del CP, con aquellas com-
petencias y/o facultades que la Ley les reconoce y confiere a los Auxiliares
Jurisdiccionales; lo que ha de desencadenar en una penalidad mitigada en
comparación de la conducta corrupta de un Magistrado, taly como se devela
de los marcos punitivos de ambos articulados.
Este tipo penal, fue modificado por el artículo 1o de la Ley No 28355
de octubre del 2004, incidiendo en una extensión más omnicomprensiva del
círculo de autores, aparejando la pena accesoria de inhabilitación.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, vemos primero
a los sujetos activos, quienes al reunir una condición específica de actuación
funcional, hace de este tipo penal uno <especial propio>; quienes no tienen
la calidad de Secretario Judicial, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional
o cualquier otro análogo, no podrá responder por este injusto penal. Si es
Magistrado (Juez o Fiscal), Árbitro, Miembro de un TribunalAdministrativo o
Perito, la tipificación ha de ser reconducida a los alcances normativos del ar-
tículo 3950 del CP y, este otro funcionario o servidor público, bajo los efectos
de acriminación de los artículos 393o y 394o del CP.
Los autores de este injusto de Cohecho Pasivo EspecÍfico, han de
encontrarse en plena vigencia de su actuación funcional, los cesados y des-
tituidos, no estarán incursos en esta modalidad delictiva, sino en la de Usur-
pación de Funciones.
Los particulares (extraneus), no pueden ser considerados autores, por

no poseer la condición especial que exige la tipicidad objetiva, por lo que su
intervención en el decurso del iter criminis, ha de ser calificada como "parti-
cipación delictiva".
Pueden admitirse una Co-delincuencia, siempre que ambos especia-
listas compartan una misma competencia funcional y, así aceptan, reciben o
solicitan (dolosamente), a los litigantes, un donativo o ventaja indebida, para
favorecerlos en un caso sometido a su conocimiento.
Se dice en el enunciado normativo, que los posibles autores han
de ser: <Secretario Judicial, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional o
cualquier otro análogo>. Conforme a lo previsto en el artículo 2490 de la
LOPJ, la <Carrera Auxiliar Jurisdiccional>, comprende a los siguientes gra-
dos: -Secretarios y Relatores de las Salas de la Corte Suprema, Secreta-
rios Relatores de Salas de las Cortes Superiores; Secretarios de Juzgados
Especializados o Mixtos y de Paz Letrados; y, Oficiales Auxiliares de Justi-
cia. Así, según lo anotado, la "analogía" ha de comprender todos aquellos
servidores públicos, que según la LOPJ, hayan de ejecutar labores simila-
TÍr'ulo XVIII: Dplrros coNrRA r.A ADMrNrsrRACroN puBLrcA 527
res, con el añadido de aquellos servidores públicos que prestan labores en

el Ministerio Público117a.
Consideramos que no cualquier servidor auxiliar de justicia, puede in-
tegrarse a este círculo de autores, sólo aquellos que se encuentren revesti-
dos con posibilidades funcionales de tomar decisiones que repercutan en el
trámite del expediente o en la activación y programación de las diligencias
jurisdiccionales o de las actuaciohes fiscales. De forma específica, a los se-
cretarios de Juzgados, que en su actividad cotidiana tienen a su cargo los
Expedientes, la preparación y diligencias en el local del juzgado así como
la emisión de Notificaciones; por tales motivos, hemos de sustraer de este
listado a aquellos que únicamente se dedican a la tarea de "mesa de partes".
Apunta AenNlro VÁsouez, que no debe confundirse con las simples "se-
cretarias", los policías adscritos, oficinistas o demás personal que labora en
las dependencias delfuncionario competente y cuyo trabajo no constituya un
trabajo técnico1175.
La taxatividad penal es la que determina el cobijo del supuesto de
hecho en el enunciado normativo, advirtiéndose de la descripción típica del
artículo 396o del cP, que el legislador se centró básicamente en aquellos que
coadyuvan la actuación jurisdiccional, en el ámbito del Poder Judicial. Empe-
ro, criterios de interpretación sistemática, nos obligan a extender el ámbito de
punición, a quienes ejecutan una labor coadyuvante en el Ministerio público;
máxime, si la tipificación penal propuesta en el artículo 395o del cp, es clara,
al incluir a los Fiscales, como sujetos activos del delito. Aparecen en escena,
los denominados "Asistentes de Función Fiscal" asÍ como los "Abogados",
quienes proyectan los dictámenes, intervienen en ciertas diligencias, toman
declaraciones indagatorias, etc.; una serie de actuaciones relevantes en el
proceder de una actuación típicamente fiscal, en cualquiera de las esferas
de actividad funcionarial.
El artículo 31o de la LOMP, dispone que el PersonalAuxiliar y el admi-
nistrativo del Ministerio Público es nombrado por el Fiscal de la Nación.
Finalmente, sujeto pasivo de esta acción criminosa, es el Estado, como
titular de toda la actuación jurisdiccional y fiscal, que toma lugar en sede del
Poder Judicial y del Ministerio Público.
En lo concerniente a la modalidad típica, es de verse que si hemos de
construir el análisis dogmático, bajo las mismas aristas contenidas en los al-
cances normativos del artículo 395o del CP (al fungir el artículo 396o como una
1174 Así, Snr¡res SrccHn, R.; Deilfos contra la Administración Pública, cit., p.49g.
1175 AenNro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración pública..., cit., p. 496
- P¡rntf espeCt¡t.:
-lilvo V
528 Dlnt ctto PtrNAr.
"cláusula de extensión de punición"), tendríamos que someter la valoración del

juicio de tipicidad penal, a los términos normativos de: "competencia" y "cono-
cimiento"; resultando el primero de ello, una acepción privativa a los fueros ju-
risdiccionales y las fueros fiscales, no siendo extensible dicha institución a los
Auxiliares y Secretarios Jurisdiccionales, quienes por tal razón, son rotados y
desplazados constantemente a los diversos ámbitos de las especialidades de
la judicatura. La convocatoria de dichas plazas labores, hasta donde sabemos
se efectúa en términos generales, sin especificarse competencias funcionales
determinadas, lo que no obsta a que siempre deba buscarse un cierto perfilde
especialización jurídica en el postulante. Por consiguiente, hemos de sujetar el
juicio de desvalor típico, al término "conocimiento".
Todas las hipótesis delictivas tienen que estar vinculadas con asuntos
sometidos a conocimiento o competencia propios del agentel176; esto quiere
decir, en otros términos, que el disvalor del injusto contenido en el artículo
3960 del CP, tiene que ver con una negociación ilícita ("pacto corrupto"), que
se entabla entre elAuxiliar Jurisdiccional o el Secretario con el Litigante, para
que el primero sea influenciado, a través de los medios corruptores que se
develan en el artículo 3950 del CP, a fin de favorecerlo o de incidir en una
actuación que se adscribe en la esfera competencial del sujeto activo.
Conforme lo anotado, ha de rechazarse la tipificaciÓn penal por esta
figura delictiva, cuando el litigante, pretende sobornar al Secretario Judicial,
para que éste a su vez influya en la decisión final a tomar por el juzgador;
si esto es así, estamos ante un típico caso de Tráfico de lnfluencias, aquel
disvalor contemplado en el artículo 4000 del CP y, no del precepto normativo
en cuestión.
Y si es que el Auxiliar Jurisdiccional o elAsistente de Función Fiscal,

sólo funge de intermediario entre el Magistrado y elAbogado litigante, reci-
biendo el medio corruptor, que será entregado al juzgador, estaremos ante
una responsabilidad penal a título de participación delictiva ("complicidad"),
por el delito de Cohecho Pasivo Específico, siempre que el auxiliar actúe
dolosamente.
En resumidas cuentas, debe advertirse una <relación normativa>, en-
tre la dádiva, promesa u otro tipo de ventaja indebida, recibida o aceptada
por elAuxiliar Jurisdiccional, Secretario u otro servidor público de funciones
análogas (así como la solicitud de su entrega por parte del servidor), para
que éste último ejecute una acción propia de su actuación funcional, favo-
reciéndola o mejor dicho, en cuanto a la violación de los deberes inherentes
al cargo. Es así, que seguimos la postura, -acotada en el artículo 395o del
1176 S¡r-rl¡s Srcc¡n, R.; Delllos contra Ia AdministraciÓn Pública, cit., p. 496
Tirulo XVIII: Dr.lrlos coNlRA LA ADMlNrsrR¡clóN púel_lcn 529
cP, de que este cohecho Pasivo Específico ha de ser siempre de naturale-

za "Propia"; si la prebenda económica lo que persigue es que el intraneus
ejecute una acción u omisión, -propia del cargo-, sin faltar a sus deberes
funcionariales, ha de responder por el tipo penal de "cohecho lmpropio",
contemplado en el artículo 3940 del cP; solución punitiva que se adecua ple-
namente a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
En la ejecutoria expedida en el Exp. No 1622-2002-puno, se dice lo

siguiente: "Aparece en autos gue se incimina al procesado, en su condi-
ción de secretario del PrimerJuzgado de paz Letrado de vitafte que (...)
solicitó la suma de s/. 60.00, monto que fue recibido por intermedio det su-
ieto (...), hechos que fueron filmados y difundidos en e/ programa televisivo
"Diálogs"'tttt.
Las formas de imperfecta ejecución en esta modalidad de cohecho

Pasivo Específico, han de ser analizadas por separado, cuando se trata de ta
primera variante típica, al calificarse como un delito "p/urls ubjetivo" (participa-
ción necesaria) se requiere de dos secuencias fácticas; la primera atribuida
al litigante, quien ofrece el medio corruptor alAuxiliar o Secretario Judicial y,
la segunda, atribuida a la esfera de organización funcional del sujeto activo,
quien debe "aceptarlo" o "recibirlo". sólo así, la modalidad del injusto será
consumada; si es que el servidor público se niega a formar parte del pacto
corrupto, el tipo penal no se habrá configurado, sin embargo, el particular,
habrá de responder penalmente por el tipo penal, contenido en el artÍculo
398" del CP.
La segunda variante del injusto de cohecho pasivo Específico (Auxi-
liares Jurisdiccionales - artículo 3960 del cp), adquiere una composición
típica singular, distinta a la anterior, en el sentido, de que la perfección delic-
tiva se alcanza con la solicitud del servidor público de la promesa, donativo
o cualquier ventaja o beneficio, sin que tenga que acreditarse la "aceptación"
por parte del extraneus, erigiéndose en un tipo penal de mera actividad. Lo
cual supone una modalidad del injusto agravado, en cuanto a la actitud pro-
motora y provocadora, que el agente efectúa en este supuesto delictivo.
En la decisión adoptada en el Exp. No 97-197-191601-Jp-01, se ex-
pone que: "La solicitud de una suma de dinero por un auxiliar de justicia, a
fin de influir en la decisión a favor de una de tas partes, constituye detito de
corrupción de auxiliar de justicia, previsto en et a¡tícuto 3g6 det código pe-
nal, el cual ha de diferenciarse del delito de cohecho contenido en et artícuto
393o; en el citado delito del delito del artícuto 3g60, no se requiere demostrar
1177 S¡r¡zra SÁHcnez, N.', Jurisprudencia Pena!, cit., p. 507.

530 Dr.-nncuo pENAr. - PnR'lt, Espr'clRL: Tbtr¡O V
que el sujeto activo ha recibido eldinero solicitado, en tanto que para la exis-
tencia del tipo penal se requiere únicamente que se haya solicitado dicho
dinerO,,117s.
El tipo subjet¡vo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y

voluntad de realización típica; el Auxiliar o Secretario Judicial, acepta o re-
cibe beneficio, promesa donativo o cualquier tipo de ventaja, sabiendo que
ello toma lugar, para influenciar en el ejercicio de su actuación funcional en
un caso concreto, es decir, para que contravenga sus deberes inherentes al
cargo. Según ello, puede afirmarse que en estos injustos de Cohecho Pasivo
Específico, se lesionan en simultáneo los principios de "lmparcialidad" y de
"Legalidad".
En todo lo no dicho, en este articulado, remítase al lector a lo anotado

en el artÍculo 3950 del CP.
COHECHO ACTIVO GENÉRICO Y COHECHO ACTIVO ESPEC|FICO

Art. 397.- "Elque, bajo cwalqu.ier mod.alidad, ofrece, da o protnete a wn
Ji.ntcionario idor público donati"t'l, prl7nesa, t entaja o bcnef.cio para
o sen
que realice u ow'tita nctzs ell yiolación d.e sus obligaciones, seroí reprirnido
czn. peTta privativa de libertad ?ro rnenor d.e cotatro ni mwor de seis años.
El que, bajo cualquier ruodalidscl, of ece, da o prornete tlonativo, ventajn
o benef.cio pare quc el fu.ncionario o servid.or público realice u omita actos
propios del cargo 0 elnplcz, sin faltar a su obligación, seraí reprimido cott.
pena privativa de libertad no ruenor de tres ni mayor de cittco añ.os'.
Art. 398.- "El qwe, bajo cwalquier modalid.ad, ofrece, d.a 0 prlrnete dlnñ-
tivo, ventaja o benef.cio n wn Magistrad.o, Fiscnl, Perito, Arbitro, Miern-
bro d.e Ti'ibwnal Adrninis*ativo o andlogo con el objeto de inf.uir en Ia
d.ecisi'in tle wn asunto sornetid.o a sw conocin'tiento o com.petencia, serd re-
prirnid.o con pena privatipa de libertad. no m¿ncr d.e cinco ni rnayar d.e ocho
años e inhabilitacilin ncceswia conforrne a los incisos 2, 3, ! 4 d.el artículo
3ó d.el Cód.igo Penal.
Cua.ndo el donatiyo, przmesñ, ventaja o benef.cio se ofrece 0 eTttre¿la. a ttTt

secretario, relntor, especia.lista., awxilinr jwrisdiccional, testigo, tradwctor o
intérprete o análogo, la pena privatiya de libertacl serd no n'tenor d.e cua.trl
ni mayor de ocho anos e inbabilitación accesoria conJitrrne a los incisos 2, 3
J 4 d.el nrtículo 3ó d.el Ctídi¿¡o Penal.
Si el que ofrece, da 0 coryzTnpe es abogado o forzna parte de un. utudi.o de
abogados, la pena prirtatita d.e libertad. se?'rí no ruenzr de cinco ni mayor
1178 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 4, c¡t., p. 420.

'lilulo XVIII: Dell'ros coN'tRA r-A ADMtNls-tnRcróN pur¡r-lcn 531
rle ocho aúos e inhahilitaciin accesoria confonne a los iu.cisos I, 2, i y 8

d.el Crldi¿¡o Penal y con. ciento ochenta n trescientos seserrta y cinco d.ías-
multa."
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO
La Criminalidad no siempre tiene como protagonistas a dos polos an-

versos (pareja criminal), como protagonistas del hecho delictuoso, como es
de verse en el caso de la Estafa, la Usura o en el caso de la Concusión,
donde existe un sujeto culpable (victimario) y un sujeto inocente (víctima); en
tanto aparecen ciertas figuras delictivas, como el <Cohecho> ("Corrupción"),
que revelan dos protagonistas "culpables", donde ambos actores que dan
vida al libreto delictivo, prestan, ejecutan y desarrollan una actuación fáctica,
imprescindible e indispensable para que se pueda perpetrar el injusto.
Los delitos de <Cohecho>, constituyen un manifiesto típico, de la bila-
teralidad y reciprocidad, que toma lugar en estos pactos o contubernios co-
rruptos; donde uno de ellos representa a la Administración Pública, quien en
vez de cautelar los intereses comunitarios en toda su actuación funcionarial,
se convierte en una suerte de mercader de las potestades que la Ley y la
Constitución le han confiado, en razón del cargo, propiciando una defrauda-
ción legítima de todo el colectivo en su conjunto.
Por otro lado, se identiflca la otra parte, del entramado delictivo, quien
a veces se erige en agente provocador, incitador y promotor de estas nego-
ciaciones ilícitas, los particulares, los Litigantes así como los propios fun-
cionarios y servidores públicos, quienes merced al dinero, al poder y otras
ventajas que ostentan, se colocan en una posición, que les permite entablar
pactos, contubernios y otros tipo de influencias ilícitas, con los funcionarios
o servidores públicos117e.
Et delito no sólo puede ser analizado desde un plano estrictamente
"dogmático", de puro derecho (valorativo), pues su notable abstracción no
permite a veces, identificar las causas y factores que anidan en la incubación
de estos comportamientos <socialmente negativos >.
Quienes se dedican a sobornar, a cohechar o corromper funcionarios
y servidores públicos, saben perfectamente que cuentan con un terreno fe-
cundo para ello, al existir un núcleo de sujetos públicos, proclives de incidir
en este tipo de conductas disvaliosas. Empero, a su vez, estos "Sobornantes
Privados", que quieren hacerse pasar como "promotores de intereses pri-
vados", saben a su vez, que existen un núcleo muy fuerte y cada vez más
1179 Vide, al respecto, Muñoz Cor.¡oe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1011
532 DEnt'cuo pENAr- - P¡,ntr, Espr'crer: Tovcl V
sólido, de funcionarios y servidores públicos "incorruptibles", impenetrables

a estas negociaciones oscuras, que de forma paulatina y silenciosa, están
levantado el prestigio de ciertas instituciones públicas, cuya más atesorada
riqueza es su probidad y corrección, al servir únicamente a los intereses ge-
nerales, conforme a la proclama legal y constitucional.
Si hemos de llamar sin tapujos "Corrupto", alfuncionario o servidor pú-
blico que acepta o recibe una dádiva o ventaja indebida para contravenir sus
obligaciones funcionales, con la misma energía hemos de llamar también
"Corrupto", a quien le entrega o le ofrece la prebenda económica ilegal al
funcionario o servidor público.
AsÍ, como encontramos a un contingente de funcionarios y servidores
públicos que se ofertan al mejor postor, para lesionar sus obligaciones fun-
cionales, se identifica también un contingente -nada despreciable-, de par-
ticulares (empresarios, abogados, litigantes, etc.), dispuestos a ofrecer pre-
bendas económicas a los primeros, para así salir vencedores en los litigios
(administrativos y jurisdiccionales). Muchas veces, uno se pregunta porque
ciertos Abogados, no muy duchos y lisonjeros en la materia jurídica, son muy
buscados por los particulares y muy bien pagados, lo son por las influencias
que estos personajes oscuros mantienen con funcionarios o servidores pú-
blicos. Constituyendo una mafia corrupta de articulaciones más complejas de
la que se piensa, que en algunas oportunidades, se encubren con toda una
maraña de entuertos y de complicidades solapadas, que impiden su perse-
cución y ejemplar sanción ante la población. Son pocas las ejecutorias que
pueden percibirse, en el caso de Cohechos Activos, sobre todo de "Aboga-
dos"; si es que la reacción punitiva únicamente se centra en los funcionarios
y servidores públicos, dejando de lado la otra parte del pacto ilícito, no se po-
drá contener efectivamente estos comportamientos disvaliosos. No en pocas
ocasiones, advertimos como los Abogados se quejan de la corrupción que
pende en los Tribunales de Justicia, mas callan, cuando debe perfilarse un
mensaje directo contra la Corrupción que promueven los mismos litigantes.
No olvidemos, que estamos frente a una actuación sinalagmática, re-
cíproca, consensual y bilateral, donde cada uno de los protagonistas ha de
responder por su quehacer conducttvo "antinormativo"; el intraneus, por el
delito de Cohecho Pasivo, en cualquiera de sus modafidades típicas, mien-
tras que el particular (extraneus), por las modalidades de "Cohecho Activo",
contempladas en los artículos 397o y 39Bo del CP, respectivamente.
Una pofítica criminal que pretende ser completa y realmente preven-
tiva (eficaz), debe articular una respuesta punitiva integral, para ello ha de
valorar los diversos factores, las particulares circunstancias que abonan en
el fenómeno de la "Corrupción", lo cual hace identificar a dos actores, a dos
TÍ'rulo XVIII: f)nr.rlos coNTRA LA ADMtNrsrRACroN pr;Br_rcA 533
protagonistas del pacto corrupto: -por un lado, el funcionario o servidor pú-

blico y, en el otro, los particulares; cieterminando una tipificación penal autó-
noma e independiente, que toma lugar a través de los delitos de "cohecho
Pasivo" y de "Cohecho Activo".
Lo anotado, debe ser matizado, con la postulación dogmática descri-
ta en los articulados precedentes, donde tuvimos la oportunidad de desta-
car, que la modificación generada por la Ley No 28355, a los tipos penales
contenidos en esta sección de la codificación penal, había terminado por
quebrantar la tesis del delito "plurisubjetivo" (participación necesaria", al ha-
berse construido variantes del cohecho, que para su configuración típica, no
requieren del involucramiento fáctico de la otra parte, como se sostuvo en el
análisis de los artículos 3930, 394o y 395o, cuando es el funcionario o servi-
dor público, quien solicita el donativo, promesa, beneficio o cualquier tipo de
ventaja, al particular u otro funcionario público1180.
De forma semejante, el legislador en los términos normativos de los
artículos 397o y 398o del cP, ha empleado el vocablo "ofrecef',lo que implica
que la perfección delictiva de esta modalidad de cohecho Activo, no necesita
de la aceptación o del recepción deldonativo, promesa u otro tipo de ventaja,
por parte del funcionario o servidor público, dando lugar a un delito "mono-
subietivo", lo que desde una perspectiva de política criminal, significa ade-
lantar sustantivamente, las barreras de intervención punitiva, manifestando
una mayor dureza y energía en la lucha contra el flagelo de la corrupciónl18l.
Así, cuando el delito adopta la forma de tipo de participación necesaria
o pluripersonal, pese a intervenir dos sujetos, se comete un solo delito, pues
se lesiona una sola vez el bien jurídico tuteladoll82.
En la doctrina argentina, se apunta que la figura del cohecho activo
es independiente de la del pasivo, en el sentido de que no se trata de dos
acciones absolutamente coincidentes que son siempre constitutivas de un
mismo hecho en el que intervienen dos personas, cada una en su papelr183.
Constituyen "delitos de encuentro", donde participan dos sujetos (pro-
tagonistas del suceso delictivo), correspondiéndole a cada uno de ellos, una
1180 Cfr, al respecto, BrnNer Prr.¡zór.r, J, Delitos contra la Administración Pública, cit, ps.
106.111
1181 Así, Morrr'r¡ ARRuar¡, C ; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 304.
1182 MoRnus Pnnrs, F. y olro, Comentarios a la Parte Especiat del Derecho Penal,Vol.ll,
cit., p. 1216.
1183 Fo¡¡rÁru B¡lesrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p.839; Cneus, C.., Derecho
Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 287-288; Sor-rn, S.; Derecho penat argentino, T.y,
cit., p. 165.
534 Denecuo pENAr- - Pente especl¡l: Tovro V
determinada contribución fáctica, mientras la tarea del agente corruptor, es

de ofrecerle u entregarle un donativo, promesa u cualquier tipo de ventaja al
funcionario o servidor público, la labor del intraneus, es de ejecutar un acto
u omisíón en víolación a sus obligaciones funcionales o para realizar u omitir
actos propios del cargo o empleo. Por consiguiente, advertimos, que el Co-
hecho Activo, puede ser a su vez "Propio" e "lmpropio".
La particularidad reside, en que este encuentro de dos, no siempre tie-
ne que suponer la intervención de ambos en la proposición corrupta, que uno
de ellos desliza af otro; al haberse adoptado la postula del Cohecho como
"unidad", la aceptación del funcionario o servidor público, del ofrecimiento
ilegal del particular, no condiciona la punición de la conducta del extraneus,
que ha de responder penalmente por el tipo penal del artículo 397" del CP.
I si elfuncionario acepta, se manifiesta una punición independiente ("Cohe-
cho Pasivo"), esto es, cada sujeto interviniente a de responder por su propio
injusto penal.
Los delitos de encuentro presuponen la pluralidad de personas acti-

vamente intervinientes, cuyas acciones, sea con una dirección de voluntad
coincidente o no, se acercan mutuamente; es decir, el encuentro de las di-
versas actuaciones de voluntad tiene efecto constitutivo para el tipo118a. Re-
sultando común, que en esta clase de injustos, la ley penal sólo haga alusión
al autor en el tipo penal concreto, donde la punición del otro, surge a partir
de una inferencia de integración entre la cláusula especial y las reglas de
la PG, como en el caso de la Colusión llegal, a diferencia de los delitos de
Cohecho, que se distinguen en la no necesaria convergencia delictiva de los
intervinientes.
Definir el bien jurÍdico tutelado, es una tarea de hermenéutica jurídica

indispensable, para fijar los cometidos de política criminal así, como delimitar
con precisión el ámbito de protección de la norma, en el presente caso de los
tipos penales comprendidos en los artículo 397o y 39Bo del CP.
Cuando elaboramos el análisis de los delitos de <Cohecho Pasivo>,
fuimos claros al sostener que el disvalor del injusto viene desde adentro,
por quienes la Ley y la Constitución, le han conferidos específicas potes-
tades y/o facultades funcionariales, en el marco de la tarea pública que la
misma legalidad impone a estos sujetos públicos; de forma, que cuando
aquéllos se encuentran incursos en pactos corruptos con los particulares,
cuando entablan negociaciones ilícitas, a fin de quebrantar sus obligacio-
nes funcionales, lo que hacen es quebrantar la "lmparcialidad" y "Objetivi-
1184 Maurach, Z./ Zipf . H.. Derecho Penal. Parte General,2, cit. ps 401-402
Tirulo XVIII: Dell'ros coNlRA r.A ADMrNrsrRaclór.¡ prinlrcn 535
dad", como criterios rectores de la Administración Pública, según los valo-

res de un Estado Constitucional de Derecho. A lo cual debemos añadir, la
"legalidad", cuando el intraneus, a su vez violenta el espectro de legalidad,
que guía su actuación pública.
El suceso delictivo del "Cohecho Activo", se le atribuye a la esfera de

organización personal, de un sujeto que no se encuentra inmerso en el apa-
rato público, que por razones de política criminal, incidió en una respues-
ta punitiva singular, descartando la institución de la "participación delictiva",
para dar lugar a la tipificación penal de una figura delictiva plenamente "au-
tonómica". Puede haber, Cohecho Activo sin que haya de cometerse el Co-
hecho Pasivo y, viceversa.
Entonces, los particulares, litigantes así como los mismos funciona-
rios públicos, saben perfectamente, que los servidores públicos sólo pueden
guiar su conducción funcionarial, conforme a los parámetros -antes reseña-
dos-; estando prohibidos de pretender influir ilícitamente en las decisiones
que los primeros adopten en el ejercicio de sus funciones. No pueden, pues,
inmiscuirse, a través de la oferta de dádivas, donativos u otro tipo de preben-
das económicas, que tiendan a quebrantar la imparcialidad y objetividad de
la Administración Pública; al hacerlo, develan una significativa perturbación
al correcto funcionamiento del aparato público, con el consiguiente perjuicio
que ello conlleva, tanto desde un plano sistémico como extra-sistémico, le-
gitimando la activación del resorte punitivo estatal, a partir de una sanción
penal independiente.
En la doctrina nacional, Ro¡ns VRRcns, sostiene que ef objeto especí-

fico de tutela en el cohecho activo radica en brindar protección al ejercicio
regular de las funciones públicas contra los actos de sujetos diversos que
intentan corromper a los agentes de la administración pública1185. De ello de-
riva la protección de los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones
con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están
obligados funcionarios y servidores públicos con la evidente finalidad que al
momento de desarrollar sus funciones lo realicen con toda imparcialidadlls6.
A decir de RrArccur S¡rucHEz, el bien juridico que es objeto de tutela

común es el correcto funcionamiento de la administración pública, así como
el prestigio y la imparcialidad de la misma1187.
1185 Ro.r¡s VnRcns, F.; Delilos contra la administración pública, cit., p. 534.
1186 Snunns Srccsa, R.; Dellfos contra Ia Administración Pública, cit., p. 515; Cfr., Dorru¡,
E.4., Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.242.
1187 ReÁrecur SÁ¡¡cxez, J.: El delito de Cohecho, cit , p. 495.
536 DeRucHo pENAr. - P¡.nre espscr¡r-: Tovo V
En resumidas cuentas, el bien jurídico, objeto de tutela penal, es de

resguardar a la Administración Pública, libre de toda ingerencia e influencia
corrupta, que tienda a quebrantar la imparcialidad y objetividad de sus fun-
cionarios y servidores públicos1188; es, entonces, un mismo bien jurídico, que
se ve atacado desde un doble plano a saber.
a. Sujeto activo
El revestimiento material de los injustos de <Cohecho Activo>, reposa

en la cualidad de la persona que propone o acepta el trato corrupto con el
Si bien el denominador común en los delitos funcionariales, es la cuali-
dad especial que debe ostentar el sujeto activo (delito <especial propio>), en
los supuestos delictivos de "Cohecho Activo", el agente es la otra cara de la
moneda, quien estando fuera del aparato público, pretender ser favorecido
ilegalmente, a través de todo un abanico de medios corruptos.
Dicho lo anterior, se cataloga como un tipo penal "común", en tanto
autor de estos injustos, tanto del artículo 397o como del 398o del CP, puede
ser cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor público, en plena
actividad funcionalllse.
Sólo si quien ofrece el donativo, promesa o cualquier otro tipo de ven-
taja, lo hace con el propósito de influenciar sobre la esfera decisoria de un
funcionario público, no se dará eltipo penal -in examine-, al desplazarse la
tipicidad objetiva al tipo legal de Tráfico de lnfluencias.
Al corresponderse la imputación jurídico-penal, a un ámbito pleno de
libertad organizativa, no hay problema de admitir una Autoría Mediata, de
que el hombre de atrás, se aprovecha de la ignorancia, del error o de la falta
de discernimiento del hombre de adelante, para que éste último ofrezca, pro-
porcione o prometa a un funcionario o servidor público donativo, promesa,
ventaja o beneficio.
Podemos apreciar también una "Co-delincuencia", cuando dos o más
particulares, se ponen de acuerdo (co-decisión), para ofrecer un pacto co-
rrupto a un funcionario o servidor público; siempre que se identifique un co-
'1188 Así, Monnles Pners, F. y otro, Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal,Vol.
ll, cit., p. 1217; Morrru¡ AnRuarn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit , p 306.
1189 Así, Snr-rxns Stccun, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 516, RoLns
Venc¡s, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 519.
-['rtur-o
XVIII: [)t r-rrcts c(-)Nt'rtA t-A ADt\{tNtslRAcroN I,t]nl-rc¡ 5i7
dominio del hecho y, lógicamente, que todos los intervinientes actúen dolo-
samente.
Quien actúa materialmente en el hecho delictuoso, puede obrar con-
vencido por otro (lnductor), quien a través de una tenaz presión psicológica,
logra incidir en la esfera decisoria del autor inmediato. La diferencia con el
supuesto anterior, es que el dominio del hecho lo ostenta el hombre de ade-
lante y no el de atrás, constituye el elemento diferenciador entre la Autoría
Mediata y la lnstigación.
La "participación delictiva", puede también apreciarse en los delitos
de Cohecho Activo, quienes colaboran en el decurso del iter criminis con el
autor, para que éste último pueda perpetrar el delito. Puede importar una
contribución esencial o accesoria, lo que graduará la complicidad en prima-
ria o secundaria; los sujetos encargados únicamente de entregar el dinero
(donativo, ventaja, etc.), a los funcionarios o servidores públicos, responden
básicamente como partícipes, a menos que sumado a ello, también hayan
intervenido en el proceso de negociación, por lo que serÍan Co-autores.
El <Cohecho Activo Específico> - artículo 3980, responde a las mismas
esquelas argumentativas, que las del artículo 397o, a un delito común, con
la particularidad de haberse añadido como Circunstancia de Agravación, la
calidad de "Abogado" del sujeto activo o como integrante de un estudio de
abogados. Aspecto que ha desencadenado a su vez, la imposición de la
pena accesoria de "inhabilitación", al Abogado.
La imputación jurídico-penal, debe recaer siempre sobre un sujeto psi-

co-físico, con capacidad de acción y propiedad de dirigir su actuación confor-
me a su intelección volitiva; por tales motivos, siempre ha de identificarse a
los sujetos intervinientes, quienes pueden actuar en representación de una
persona jurídica.
b. Sujeto pasivo
Si bien el agente del delito entre el "Cohecho Activo" y el "Cohecho

Pasivo", es distinto, el agraviado, el sujeto ofendido es el mismo, es decir, el
Estado, como titular de todas las actuaciones funcionales que toman lugar
en el aparato público.
c. Modalidades del injusto típico
Subrayando lo antes anotado, el delito de <Cohecho Activo>, en sus

diversas manifestaciones típicas es el anverso de la moneda del delito de
<Cohecho Pasivo>, lo que determina que la interpretación de las modalida-
538 DpnscHo pENAt- - Penrn nspectll: Tovo V
des del primero, hayan de resultar de un proceso de integración normativa,

con el análisis propuesto en los artículos 393o, 394o y 3950 del CP. Sin que
ello sea un obstáculo en identificar variables específicas en la valoraciÓn
dogmática de las diversas especies delictivas del Cohecho Activo.
Con propiedad, pasaremos a pasar a revista, a cada uno de los supues-
tos delictivos, que se integran normativamente en los artículos 3970 y 398o del
CP, respectivamente. Debiéndose adelantar, que la tipificación penal conte-
nida en el llamado "Cohecho Activo Genérico", agrupa tanto a la "Corrupción
Propia" como a la "Corrupción lmpropia". Esta última modalidad de "Cohecho
Activo", puede generar ciertos cuestionamientos, reparos de legitimación puni-
tiva, en tanto el particular le entrega un donativo, promesa o ventaja, para que
el funcionario o servidor público, ejecute un acto u omisiÓn, propio del cargo,
sin faltar a sus obligaciones funcionales; acá no se puede decir, que pueda
vulnerarse los principios de lmparcialidad y de Objetividad.
Como anotamos en su oportunidad, la acriminaciÓn del tipo penal de
"Cohecho lmpropio", se sostiene principalmente por motivos en puridad, de
orden político criminal, al carecer de elementos de sustantividad material,
que construyen el principio de "Ofensividad". Apareciendo en escena crite-
rios morales y éticos, que pueden tener una válida correspondencia en el
caso de los funcionarios u servidores públicos, pero en el caso de los parti-
culares, la razón pierde validez, por ende, racionalidad punitiva.
Lo dicho, ha de repercutir también en el marco de interpretaciÓn del
ámbito de protección normativa del tipo penal de "Cohecho Activo Específi-
co" - artículo 398o del CP.
c.1. Supuesfos del "Cohecho Activo Genérico"

Hasta antes de la modificatoria, producida por la Ley No 28355, el Co-
hecho Activo Genérico, estaba tipificado en el artículo 3990 del CP, donde se
señalaba a la letra lo siguiente'. "El que trata de Coffomper a un funcionario
púbtico con dádivas, promesas o ventaias de cualquier clase para que haga
u omita atgo en viotación de sus obligaciones...". Según dicha descripción
típica, el Cohecho Activo, sÓlo era penalizado en su variante de "Propio",
haciéndose alusión a un acto previo a la concertación criminal, sin subordi-
nar la perfección delictiva a una contribución fáctica del funcionario o servi-
dor público; asítambién se advertía, que la negociación ilícita habría de ser
encaminada siempre por el particular (extraneus); asÍ, Busros Rnuinez, al
escribir que cualquier acto de ejecuciÓn consuma el hecho, se trata de una
especie de delito de emprendimientolleo. Lo que deja de ser así, en toda su
1190 Busros R¡tr¡iRez, J, Manuat de Derecho Penal. Parte Especial,cit., p 450

'l-llul.ct XVIII: DEr-llos coNTRA LA ADMINTs'r'RRCloN prrglrce 539
composición típica, conforme a la correspondencia sistemática que debemos

proponer en su valoración con respecto altipo penal del artículo 393" del CP
- Cohecho Propio.
c.1.1. Cohecho Activo Propio
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funciona-
rio o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice
u omita actos en violación de sus obligaciones.
Primero, el particular o funcionario público (sujeto activo): <ofrece, a
un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para
que realice u omita actos en violación de sus obligaciones>.
En dicha proposición normativa, el particular (intraneus), es quien pro-

mueve el acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor público, una dá-
diva, promesa o cualquier tipo de ventaja, para que éste en contraprestación,
ejecute un acto en lesión a la legalidad que rige su actuación funcionarial.
Centrándonos en el proceder conductivo del agente, es de verse que
según esta variante del injusto de Cohecho Activo, se quiebra la tesis del
delito "p/urisubjetivo", en la medida que la perfección delictiva de esta mo-
dalidad no está condicionada a la aceptación o recepción por parte del fun-
cionario o servidor público, del donativo o ventaja que le propone entregar el
autor del delito. Significa a su vez, que se constituye en un tipo penal "mo-
nosubjetivo", cuya consumación es plenamente autónoma a la conducta que
haya de ejecutar el funcionario o servidor público; si aquél acepta o recibe
el medio corruptor, habrá de responder por el tipo penal contemplado en el
artículo 393" del CP11s1.
Conforme lo anotado, se configura en una figura delictiva de mera acti-

vidad, que se corresponde sistemáticamente, con las hipótesis delictiva que
se detalla en el segundo párrafo del artículo 393'del CP; visión de una po-
lítica criminal que pretende adelantar las barreras de punición, mediando el
solo proceder de uno de las partes del pacto ilícito.
<Ofrece>, aquel que de manera -directa o indirecta-, propone al fun-
cionario o servidor público, un intercambio de prestaciones ilícitas; ofre-
ciendo la entrega de una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a
cambio de que el intraneus. quebrante sus deberes legales -inherentes al
cargo-. Configuración del injusto, cuya verificación en su perpetración se
limita con la constatación de la oferta corruptora, sin tener que acreditarse
1191 Así, Snlr¡¡¡s Srccun, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 504-505
Dt,nt,ct to prtNAI- - Pan't: t;spttct,lt-: ToH¡o V
la aceptación del funcionario, menos la objetiva vulneraciÓn a sus deberes

funcionariales.
SERRnNo GowEz, comentando el artículo 423.1 del CP español, apunta
que para la consumación no es necesario que la autoridad o funcionario
acepte la oferta que le realice el particular, pues el delito Se perfecciona con
el ofrecimientolle2.
El ofrecimiento del medio corruptor puede hacerlo de forma directa o,

a través de un intermediario, de una interpÓsita persona que puede ser cual-
quiera, inclusive un funcionario público; quien, al actuar dolosamente, habrá
de responder penalmente como cómplice primario del delito en comentario.
Si aquel recibe, para influenciar en la esfera decisoria de un funcionario pú-
blico, estará incurso en el tipo penal de Tráfico de lnfluencias, como autor.
Luego, se dice que el agente "da a un funcionario o servidor público

donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violación de sus obligaciones".
El otorgamiento de la dádiva, puede tomar lugar, previo requerimiento

o no, del funcionario o servidor público, cuando aquél se lo solicita -directa
o indirectamente-, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo
393' del CP, según la terminología empleada en este caso, pensamos que
este supuesto sí importa un delito "p/urlsubietivo", pues no puede "dar" el
particular, si antes el funcionario o servidor público, no le ha solicitado el
medio corruptor.
No obstante lo acotado, y segÚn se infiere de las nuevas terminologías

empleadas en los artículos 393o y 397o del cP, el acto de "dar", el donati-
vo, ventaja o cualquier tipo de beneficio por parte del sujeto activo, puede
también darse de forma directa, sin que el sujeto público la haya solicitado;
cuestión aparte, es de verse, si éste último acepta su recepciÓn, dando lugar
a su responsabilidad penal por el tipo penal de Cohecho Propio. De todas
maneras nos preguntamos, ¿Si es qué se puede dar sin recibir?
En tal entendido, la modalidad típica de "dar", puede manifestarse, en

dos planos a saber: -sea por la solicitud previa del medio corruptor por parte
del funcionario o servidor público o, motu proprio, a iniciativa del agente del
delito, del particular, quien le proporciona la dádrva, promesa o cualquier tipo
de ventaja, a cambio de que el intraneus, ejecute una conducta (acciÓn u
omisión), en violación a sus deberes funcionariales.
1192 Senn¡¡¡o Gor,¡rz, A., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 753
J'i'r'ur-o XVltl: Dl,r.rLos coN'r uA r.A Ar)MrNrsrR,ncri)x puur.rc-.,r 54t
Conforme lo anotado, la consumación de esta modalidad del injusto,

en cualquiera de sus manifestaciones, no está condicionada a la valoración
que deba darse con respecto al quehacer conductivo del funcionario o ser-
vidor público; la contemplación de dicha actuación o proceder, importa un
aspecto distinto a saber, en cuanto si el sujeto público está o no incurso en el
tipo penal de Cohecho Propio.
Pueden darse una serie de cosas u objetos, vg.r., dinero, bienes mue-
bles, títulos valores y otros efectos susceptibles de valoración económica.
Observamos que se propone en el enunciado normativo, la modalidad

de: "prometer, a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja
o beneficio para que realice u omita actos en violacrón de sus obligaciones".
En esta hipótesis del injusto de Cohecho Activo, se exterioriza una con-
ducta privativa del agente, quien dirige su actuación a comprar la actuación
pública del funcionario o servidor, es decir, por vía unilateral, se encamina a
convencer al intraneus, por medio de la promesa, para que aquélejecute una
conducta en franca contravención a sus deberes inherentes al cargo.
Es el mismo particular que se acerca al funcionario o servidor público,

pretendiendo promover el pacto corruptor, a través de la influencia psíquica
de los medios que se vale, esto es, de la prebenda económica, como incen-
tivo material, para que el sujeto público acepte la negociación ilícita.
Dicho lo anterior, esta variante, parece inclinarse con mayor fuerza a
la idea de un Cohecho "unilateral" (monosubjefivo), donde su consumación
delictiva, está desvinculada de la actitud que vaya a tomar el funcionario o
servidor público, si acepta o no la promesa, para ejecutar un acto en viola-
ción de sus deberes funcionales; incidiendo en una figura delictiva de mera
actividad. Quedando totalmente al margen deljuicio de tipicidad penal, si es
que el funcionario público llega o no a ejecutar el acto en contravención a sus
deberes funcionales
Como bien señala Seu¡lRs Srcc¡rn, basta acreditar que el agente anun-
ció, pactó, convino o prometió la entrega de un donativo, promesa o cual-
quier otra ventaja con el fin de que el sujeto público prescinda o, se abstenga,
desatienda, incumpla, descuide u omita un acto transgrediendo sus deberes
funcionales, para consumarse el delitolls3.
La promesa puede ser directa o indirecta, según se la formule explícita
o implícitamente (p.ej., la que sin estar dirigida a un determinado funcionario
1193 Snrr¡¡¡s Srcc¡n, R ; Delilos contra la Administración Pública, cit., p. 510

542 Dnnecso pENAL - Panre Espectnl: Tovo V
se fórmula indistintamente a cualquier funcionario que adopte una determina

actitud funcional)11e4.
Cuando un funcionario recibe por correo un obsequio para el cumpli-
miento de un acto, habrá corrupción si, además del hecho material de la re-
cepción, se produce el hecho psíquico de la aceptación11e5; determinado que
cada uno de los intervinientes responda por su propio injusto penal.
Conforme a todas las modalidades típicas del "Cohecho Activo Propio",
no resulta aplicable la fórmula del Cohecho Subsecuente, es decir, quien re-
compensa a un funcionario o servidor público, al haber éste último ejecutado
una conducta en lesión a sus deberes funcionales, queda exento de penalidad;
no obstante el sujeto público sí responde penalmente, según los términos nor-
mativos del primer párrafo del artículo 393o del CP. Lo cual resulta lógico, si
bien las directrices de la política criminal, es de pretender cerrar espacios de
impunidad a los actos de corrupción, no es menos cierto, que cuando apare-
cen sospechas de este tipo de conductas, la acriminaciÓn del sujeto privado
no encuentra un basamento sólido, que puede justificar la reacciÓn punitiva en
rigor. El particular, el privado busca comprar la función del sujeto público, antes
de que aquél ejecute su deber funcional y no a posteriori.
Lo afirmado, resulta extensible al supuesto delictivo de "Cohecho Ac-
tivo lmpropio", no puede apreciarse ni afirmarse el delito de forma subse-
cuente.
c.1.2. Cohecho Activo lmpropio

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ven-
taja o beneficio para que elfuncionario o servidor público realice u omita ac-
tos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligaciÓn, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años".
La Corrupción constituye una fenomenología, que pueden.presentarse

de forma unilateral o bilateral, sea cuando las dos partes Se ponen de acuer-
do o cuando uno de ellos hace las veces de promotor o dígase instigador del
pacto ilícito. En cualquiera de sus dos manifestaciones, el Cohecho resulta
punible, con la particularidad, que cuando participan activamente ambos pro-
tagonistas ("delitos de encuentro"), los dos ingresan al ámbito de punición.
Cuando un particular, un litigante, un empresario, etc., se acerca a un
funcionario o servidor público, mediando la proposición de entregarle una
dádiva, un donativo, una promesa o cualquier tipo de ventaja, lo hace con la
1195 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 161
.
Tirulo XVIII: Drlrros coNlRA r-A ADMtNrsrR¡croN púer-lc¡ 543
intención de que el sujeto público contravenga sus deberes funcionariales;

en otros términos dicho: -el quehacer conductivo del particular se encamina
a corromper al funcionario o servidor público, para que el agente corrupto
viole la Ley, para que contravenga sus deberes funcionales, no lo hace para
que el sujeto público cumpla a rajatabla con las exigencias de legalidad, sino
para que la transgreda.
Lo que queremos plantear es lo siguiente: -no se identifica una justifi-

cación material, sustantiva, que pueda revestir de legitimación punitiva a esta
acriminación; en nuestro parecer, la sanción del "Cohecho Activo lmpropio",
importa un exceso de esta orientación política criminal, cuya falta de visión,
ha propiciado un estado de cosas que no se condice con los principios li-
mitadores del ius puniendiestatal, con arreglo a los dictados de un orden
democrático de derecho.
Ya la acriminación del "Cohecho Pasivo lmpropio", cuenta con suficien-
tes reparos, a pesar de una plataforma criminológica, que podría aconsejar [o
contrario, pero penalizar a los privados por darle una dádiva al funcionario o
servidor público, para que aquéllos cumplan con su deber, supone una lesión
al principio de proporcionalidad.
Lo impropio radica en el hecho de que el sujeto activo del delito intenta
corromper alfuncionario o servidor para que este haga u omita un acto inhe-
rente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que actúe
de conformidad a derechol1e6.
El núcleo del injusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del
sujeto indeterminado a los agentes personalizados de la administración pú-
blica, quienes gozan de facultades y competencias para actuar u omitir en el
contexto de las expectativas del sujeto activo11e7.
Como lo anotamos en las líneas preliminares del artículo 3940 del CP,
conductas de estas naturaleza no se presentarían si es que la Administración
Pública estuviese caracterizada por la optimización y calidad en la prestación
del servicio público; de ejecutar una labor conforme a estándares de eficacia
y de eficiencia, si fuese así la población, el público usuario del sistema, con-
fiaría en que la respuesta de la Administración (en cualquiera de sus mani-
festaciones), toma lugar de forma impronta y, lo más importante, con arreglo
a Derecho. La predictibilidad en la actuación funcional, supone a su vez una
guía de racionalización, que garantiza un servicio público conforme a las
legítimas expectativas de los comunitarios. Empero, mientras la Administra-
1196 Sarr¡r¡s Srccnn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 511
1197 Ro¡es V¡nc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 511.
I)nnr'ct.to I,[]NAl. - PRn-l'c tispt.clnt-:
'Iovtl V
544
ción Pública actúe de forma lenta, con demasiado formalismo y burocracia,

comportamientos, como los que Se penalizan en el artículo 397o del CP, se-
guirán cometiéndose, mas la pregunta, es ¿Si con Derecho penal se pueden
erradicar? Habrá que contestar en negativo, consideramos que Son otros los
vértices del orden jurídico que deben ajustarse, para poder erradicarlas del
aparato público.
Ahora bien, de forma similar a lo propuesto en el artículo 394o del cP,
debe decirse que el encaje de la conducta en el marco normat¡vo del segun-
do párrafo del artículo 397o del CP, debe ir aparejado con criterios interpre-
tativos, que con rayana corrección permitan sustraer de la puniciÓn del tipo
penal, comportamientos "adecuados Socialmente" o "contactos socialmente
mínimos", que aparecen en la cotidianeidad de las prestaciones públicas;
v.gr., el litigante que le invita una gaseosa al policía, luego de haber efectua-
do su labor, el almuerzo con el Secretario, luego de un intenso desalojo, la
torta por el cumpleaños del servidor, etc. CuestrÓn distinta, es de verse, en el
obsequio de un auto del año o la entrega de una cadena de oro.
Según la redacción normativa del enunciado legal, el particular o fun-
cionario público (sujeto activo): <ofrece, a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en vio-
lación de sus obligaciones>, exterioriza un acto de emprendimiento del agen-
te (particular o funcionario público), en la promoción de la negociaciÓn ilícita.
Con arreglo a dicha estructuración normativa, el particular (intraneus),
es quien da inicio al acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor públi-
co, una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, para qüe éste en con-
traprestación, ejecute un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a sus
obligaciones funcionales.
Esta modalidad del injusto de cohecho Activo, importa una ruptura de
la tesis del delito "plurisubjetiyo", siendo que la perfecciÓn delictiva de esta fi-
gura delictiva no está condicionada a la aceptación o recepción por parte del
funcionario o servidor público, deldonativo o ventaja que le propone entregar
el agente. lmplica a su vez, que se configure en un tipo penal "monosubieti'
yo", cuya perfecciÓn delictiva es independiente de la conducta que haya de
ejecutar el funcionario o servidor público; si aquél acepta o recibe el medio
corruptor, habrá de responder por el tipo penal contemplado en el articulo
394'del CP11e8.
Conforme a lo dicho, toma lugar una figura delictiva de mera actividad,

que se corresponde sistemáticamente, con las hipÓtesis delictiva que se de-
talla en el segundo párra'fo del artículo 394" del CP; visión de una política
1198 Asi, Snl¡r.lns StccHn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, c¡t., ps 504-505
Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRacróN púalrc¡ 545
crim¡nal que pretende adelantar las barreras de punición, mediando el solo

proceder de uno de las partes del convenio ilícito.
"Ofrece", aquel que de manera *directa o indirecta-, propone al fun-
cionario o servidor público, un intercambio de prestaciones; ofreciendo la
entrega de una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a cambio de
que el intraneus, realice u omite actos propios del cargo o empleo, sin faltar
a su obligación funcional. Configuración del injusto, cuya verificación en su
ejecución se limita con la acreditación de la oferta corruptora, sin tener que
acreditarse la aceptación del funcionario, menos aún, que el sujeto público
realice u omite actos propios del cargo, supone un proceder posterior al ago-
tamiento deldelito.
El ofrecimiento del medio corruptor puede hacerlo de forma directa o,
a través de un intermediario, de una interpósita persona que puede ser cual-
quiera, inclusive un funcionario público; quien, al actuar dolosamente, habrá
de responder penalmente como cómplice primario del delito en comentario.
Si aquel recibe, para influenciar en la esfera decisoria de un funcionario pú-
blico, estará incurso en el tipo penal de Tráfico de lnfluencias, a título de
autor.
Se dice también, que el agente "da a un funcionario o servidor público

donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violación de sus obligaciones".
El otorgamiento de la dádiva, puede tomar lugar, previo requerimiento
o no, del funcionario o servidor público, cuando aquél se lo solicita *directa
o indirectamente-, tal como se revela del segundo párrafo del artículo 394"
del CP; según la terminología empleada en este caso, pensamos que este
supuesto sí importa un delito "plurisubjetivo", pues no puede "dar" el parti-
cular, si antes el funcionario o servidor público, no le ha solicitado el medio
corruptor.
Sin embargo, y según se infiere de las nuevas terminologías emplea-
das en los articulos 394o y 397o del CP, el acto de "dar", el donativo, ventaja
o cualquier tipo de beneficio por parte del sujeto activo, puede también darse
de forma directa, sin que el sujeto público la haya solicitado; cuestión aparte,
es de verse, si éste último acepta su recepción, dando lugar a su responsa-
bilidad penal por el tipo penal de Cohecho lmpropio.
La modalidad típica de "dar", entonces, puede manifestarse, en dos

planos a saber: -sea por la solicitud previa del medio corruptor por parte
del funcionario o servidor público o, por emprendimiento directo del agente
del delito, del particular, quien le entrega la dádiva, promesa o cualquier
tipo de ventaja, a cambio de que el intraneus, ejecute una conducta (ac-
546 Dr.:ngcuo pENAL - P¡,Rrn Espr:clnl: 'lovo V
ción u omisión), propio del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones
funcionales
La perfección delictiva de esta modalidad del injusto de Cohecho Ac-
tivo, en cualquiera de sus manifestaciones, no está subordinada a la valo-
ración que deba darse con respecto al quehacer conductivo del funcionario
o servidor público; la verificación de dicha actuación o proceder, importa un
aspecto distinto a saber, en cuanto siel sujeto público está o no incurso en el
tipo penalde Cohecho lmpropio.
La entrega implica el desplazamiento físico de la cosa u objeto, de la
esfera de custodia del privado a la esfera de custodia del sujeto público'
Se tiene, también, la modalidad de: "prometer, a un funcionario o ser-
vidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violación de sus obligaciones".
En este supuesto del injusto de Cohecho Activo, se manifiesta una
conducta encaminada del agente, quien dirige su actuación a comprar la ac-
tuación pública del funcionario o servidor, es decir, por vía unilateral, se dirige
a convencer al intraneus, por medio de la promesa, para que aquél realice u
omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional.
Es en definitiva, el agente que acecha al funcionario o servidor pú-
blico, pretendiendo promover el pacto corruptor, a través de la influencia
psÍquica de los medios que se vale, de la prebenda econÓmica, como in-
centivo material, para que el sujeto público acepte formar parte de la nego-
ciación ilícita.
Conforme lo anotado, esta variante, parece inclinarse con mayor fuer-
za ala idea de un Cohecho "unilateral" (monosubieflvo), donde su consuma-
ción delictiva, está desvinculada de la actitud que vaya a tomar el funcionario
o servidor público, si acepta o no la promesa, para ejecutar un acto en viola-
ción de sus deberes funcionales; incidiendo en una figura delictiva de mera
actividad. Estando sustraído deljuicio de relevancia jurídico-penal, si es que
el funcionario público llega o no a ejecutar el acto propio de su cargo, sin falta
a su obligación funcional.
La promesa puede ser directa o indirecta, dependiendo de la forma como
Sea propuesta al funcionario o servidor público, la que toma lugar de forma
"directa" o la que viene encubierta bajo una fachada, es decir, la "disfrazada".
Quien promete, puede ser el funcionario o servidor público o, también

por interpósita persona, a través de un intermediario, que hace las veces de
puente entre el particular y el sujeto público; aquél responde como partícipe,
como cómplice siempre que actúe dolosamente. Si es que recibe el dinero
TÍrulo XVIII: Dulrros coNTRA l.A ADMrNrsrRACtoN puBl_rcA 547
que le entrega al litigante y nunca se le ofrece alfuncionario o servidor públi-

co, no se habrá cometido el delito -in examine-.
si el particular le promete la entrega de un bien mueble, a cambio de
que elfuncionario interceda e influya en la esfera decisoria de otro funciona-
rio, no se configura el delito de cohecho Activo lmpropio, sino el de Tráfico
de lnfluencias.
c.2. Supuesúos del ',Cohecho Activo Específico"
Todas las manifestaciones típicas del "cohecho Activo", implican el

anverso de la moneda de los injustos de "cohecho pasivo", mediando la
condición subjetiva del autor y de la posición que éste ocupa en el delito, no
así, de la naturaleza activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo, pues
no siempre el funcionario adopta una posición pasiva en relación al particu-
lar, también es posible que el funcionario tome la iniciativa corruptora, y a la
¡nversa11es.
según lo anotado, hubiese sido preferible que se hubiese reglado un

"cohecho de Funcionarios y servidores públicos" y, a la par, un "cohecho de
Particulares"; las terminologías que utiliza, a veces el legislador, pueden dar
una apariencia distinta a la naturaleza jurídica de las cosas. Lo importante
a todo esto, es fijar con corrección el ámbito de protección de la norma, con
ello, delimitar las conductas que adquieran relevancia "jurídico-penaf'.
Es así, que identificamos que el artículo 3ggo del cp, tiene sus propias
particularidades y distintivos, que lo diferencian del Cohecho Activo Genéri-
co, conforme el análisis esbozado en el tipo penal. primero, el destinatario
del donativo, promesa, ventaja u otra clase de beneficio es un sujeto público
portador de un especÍfico ámbito de competencia funcionariat, ha de ser un
<Magistrado, Árbitro, Perito o Miembro de un TribunalAdministrativo> y, se-
gundo, el fin que persigue el agente, si bien puede encontrar semejanza, con
aquellos contemplados en el artículo 3970 del cp, toma un matiz particular:
"de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competen-
cia del sujeto público".
Las variantes que el legislador ha agrupado en los alcances norma-
tivos de este tipo penal, revelan un mayor reproche de lmputación lndivi-
dual (culpabilidad), que los supuestos delictivos del artículo 3g7o del cp,
en cuanto a la relevancia del bien jurídico, puesto que las consecuencias
perjudiciales de esta modalidad del delito, atentan contra la lmparcialidad
y objetividad, que debe resguardarse en los predios judiciales y fiscales.
1199 Mon¡res Pnnrs, F. y otro, Comentarios a la Parte Especiat del Derecho Penal T. lll, cit
p 1627
548 DEREcTlo pENAL - P,qRte sspecrlt.: Tovo V
Es así, que observamos una penalidad más severa en el caso del Cohecho
Activo Específico, lo que se corresponde plenamente con los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Somos del parecer, que esta hipótesis de Cohecho Activo, tomando en

cuenta la sanción aplicable, de mayor intensidad que la penalidad impuesta
en el artículo 3970 del CP, sólo resulta aplicable en su configuraciÓn "Propia",
en el sentido, de que el litigante, el abogado, lo que busca es que el Magis-
trado, adopte una decisión en contravención a la Ley; el hecho de que le
entregue una dádiva, para que ejecute un acto u omisión sin faltar a sus obli-
gaciones funcionales, no quiere decir que quede exento de responsabilidad,
simplemente ha de responder según las esquelas normativas del segundo
párrafo del artículo 3970 del CP1200.
Toca pasar revista, entonces, a las diversas modalidades del injusto

de "Cohecho Activo Específico", glosadas en los términos normativos del
artículo 39Bo del CP.
c.2.1. EI que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete do'

nativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito,
Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con
et obieto de influir en Ia decisión de un asunto sometido a
su conocimiento o comPetencia
La debida comprensión normativa de este modalidad de "Cohecho Ac-
tivo", debe ser cotejada con lo anotado en el análisis dogmático de los artí-
culos 3950 del CP1201, donde la atención se centrará ahora en aquelcompor-
tamiento atribuible únicamente a la esfera de organización del particular, del
litigante, etc., emprendiendo una conducta dirigida a comprar al Magistrado o
elÁrbitro, lo que pretende el agente, es de ejercer una influencia en la esfera
decisoria del sujeto público, para que éste último 'favorezca sus intereses
jurídicos en la decisión a adoptar.
1200 Vide, más al respecto, lo anotado en el artículo 395o del CP.

1201 Esta hipótesis del "Cohecho Pasivo", revela sin duda una intensidad antijurídica más
grave, considerando la calidad del sujeto activo de la conducción delictiva; si bien el
Cohecho manifiesta dos partes en el pacto ilícito, siempre la reprobación será mayor
en el caso del Magistrado que del litigante, en cuanto al grado de afectación del interés
jurídico tutelado, a decir de Ro¡ns Venc¡s, ambas figuras guardan estrecha relación
pero tienen autonomia legal al momento de ser aplicadas al supuesto de hecho delicti-
vo (tipificación) así como al haberse establec¡do penas privativas de libertad distintas;
Delitos contra la administración púbtica, cit., p. 376; as¡metría punitiva que adquiere
mayor rigor con la sanción de la Ley No 28355.
Tirulo XVIII: DEllros coNTRA LA ADMlNrsrRnclóN púer.rcA 549
La primera variante de <ofrecer), supone una actitud emprendedora

del agente, quien se convierte en incitador, al proponer al Magistrado o Árbi-
tro, una negociación ilícita, de entablar un pacto corrupto, teniendo como pla-
taforma, la concesión de prestaciones recíprocas: -por un lado, el particular
(litigante), quien le ofrece un donativo, ventaja o beneficio y, el Magistrado,
de adoptar una decisión en el caso concreto, conducente al amparo de los
intereses jurídicos del agente. '
Resultando, que en este caso, se quiebra nuevamente la tesis del deli-
lo "plurisubjetivo" , para dar paso a una visión " unilateraf'del cohecho Activo,
donde el disvalor se basa esencialmente en la actitud que toma el agente, de
ofrecer una prebenda económica u otro beneficio al Juzgador, quebrantando
la lmparcialidad, que debe revestir toda decisión jurisdiccional. siendo así,
la perfección delictiva, se verá confirmada con el solo proceder del agente,
sin que el destinatario del donativo, la acepta o reciba, configurando un delito
de mera actividad; menos aún, que el Magistrado resuerva conforme a sus
intereses; ambas descripciones fácticas, toman lugar luego de la etapa del
agotamiento del delito. Y si es que el destinatario del ofrecimiento admite el
ofrecimiento, su conducta ha de ser cobijada en los alcances normativos del
artículo 3950 del CP y, si es Auxiliar Jurisdiccional, Secretario Judicial, etc.,
bajo las esquelas de regulación del artículo 3g60 del Cp.
"Ofrece", aquel que propone algo, quien invita a una situación, pro-
posición que debe ser clara y precisa, sin necesidad de que aquélla sea
dirigida directamente al sujeto público, pudiendo recalar en la persona del
intermediario.
La redacción anterior del articulado, hacía alusión a que el agente ha-
bía de: "hacer donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado,
Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análo-
9o..."', conforme dicha descripción típica, era lógica la inferencia de una ac-
tividad bilateral de ambos componentes del pacto. Es así, que en la doctrina
nacional, se postulaba que eltipo penal presupone la convergencia o concu-
rrencia necesaria; es decir, aquí se parte de que el sujeto activo ha acordado
con elfuncionario la "compra-venta" de la función pública y precisamente por
ello "hace" la entrega o la promesa; ello daba entender, del pacto previo, in-
cidiendo en la conducta activa del particular12.2. Empero, la nueva redacción
normativa, implica un adelantamiento significativo de las barreras de inter-
vención punitiva, en cuanto "ofrecef', importa una actividad unilateral, cuya
concreción no requiere de la aceptación del destinatario.
1202 AanNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 499
550 [)trnt.ct-ro prrNAl- - P,qR't t, t,.spF,ctnt-: 'ltlvo V
La segunda variante, importa "dar (entregar)", donativo, ventaja, o be-

neficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Miembro de TribunalAdministrativo o
análogo, con el objeto de influir en una decisión sometida a su competencia.
"Dar", supone el emprendimiento de una conducta activa por parte del
agente, quien le entrega al Magistrado eldonativo, ventaja, bienes muebles,
dinero, etc.; dando lugar a un desplazamiento físico del objeto de la esfera de
custodia del litigante a su destinatario. Conforme las bondades de las nuevas
tecnologías, la entrega del donativo, puede ser vía informática, cuando se
abona el dinero a la cuenta del destinatario, vía la telemática.
Si bien, se entiende que la entrega supone un proceder conductivo,
que parte de la propia iniciativa del agente, no es menos cierto, que la entre-
ga del medio corruptor puede también tomar lugar, como consecuencia, de
la soticitud, que previamente, haya efectuado, el Magistrado, Fiscat o Árbitro,
mediando un criterio integral de interpretación con el segundo párrafo del
artículo 395o del CP; entendimiento, que no significa quebrar la naturaleza de
este injusto, puesto que lo que importa acá es valorar la conducta de la otra
parte del pacto corrupto, no es que el litigante siempre debe ser el agente
provocador, para que tome lugar la negociación ilicita y, asi poder construir
la tipificación penal del delito de Cohecho Activo.
Lo anotado, implicaría un juicio de atribución de responsabilidad penal,

que se desdobla en dos tipificaciones legales distintas: el Magistrado, que
solicita, por el enunciado típico del artÍculo 395o del CP y, el particular, el liti-
gante por el artÍculo 39Bo del CP, es decir, cada quien responde como autor
por su propio injusto.
Eso sí, no se requiere para la perfección delictiva de esta modalidad,

que el Magistrado o Fiscal, acepte la entrega del objeto, aunque una interpre-
tación gramatical, daría entender que se necesita siempre de la aceptaciÓn
del sujeto público; ¿Habría entrega del donativo, cuando el destinatario, sin
haber pactado nada con el particular, lo recibe y luego se lo devuelve, al dar-
se cuenta de que es parte de un acto ilícito? Creemos que sí, en la medida
que la entrega haya toma lugar de forma efectiva; mas no se dará aquélla,
cuando antes de la entrega, el litigante le dice que quiere darle un donativo,
para que lo favorezca en el pleito judicial, pero, dicha conducción se encaja-
ría en el supuesto de "ofrecimiento".
La entrega del donativo, del objeto, del dinero, etc., puede tomarlo de
propia mano o ser efectuada a un intermediariol2o3, quien recibe el dinero,
1203 Asi, ReÁrEcur SÁ¡ro-rez. J , El delito de Cohecho, cit., ps 499-500

TÍrulo XVIII: D¡uros coNrRA t.A ADMrNrsrRRcróN púer.lc¡ 551
para entregárselo al Magistrado, quien de esta forma, estaría contribuyendo

con una aportación en el decurso del iter criminis, generando una responsa-
bilidad a título de partícipe. Si quien recibe el dinero, no se lo entrega al juez,
sea porque el éste último no esta involucrado en el pacto, se configura de
todos modos el delito, con respecto al particular, y, con respecto al tercero,
no habría razón de penalidad por cohecho Pasivo, al no haber recibido la
dádiva, para ejercer un acto propio de su esfera competencial, a menos que
sea para influir con el Magistrado en su decisión, dando lugar a la figura de-
lictiva del delito de Tráfico de lnfluencias.
La tercera variante de este injusto es la "promesa", la cual debe ser se-

ria, determinable y susceptible de concretización, de poder ejecutarse en un
corto o mediano plazo, debiéndose descartar aquellas que por su distancia
temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables de tomar lugar de cara
a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efectiva
consumación del delito, lo primero hace posible la perfección delictiva, lo se-
gundo determina el momento temporal de su materialidad delictiva.
En lo concerniente a la perfección delictiva de este supuesto, no se ne-

cesita de su efectivo cumplimiento, bastando para ello, con que el litigante, el
particular haya prometido al Magistrado la entrega de un donativo, tampoco
que el juzgador lo favorezca en su decisión judicial; dichas circunstancias
fácticas hacen alusión a una etapa posterior a la consumación del injusto.
Puede ser una promesa de matrimonio, siempre que la persona sea
soltera y de sexo distinto, conforme al cumplimiento de los requisitos contem-
plados en el Derecho privado.
Lo concerniente a los verbos que persigue la conducción delictiva del

agente, nos remitimos a lo dicho en el artículo 3g5o del Cp.
c.2.2. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofre-

ce o entrega a un secretario, relator, especia/isf a, auxiliar
jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo,
la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme
a /os incisos 2, 3 y 4 del articulo 36 del Código penal.
La modalidad que nos toca analizar, no presenta en realidad significa-

tivas distinciones, con el supuesto anterior, en tanto la forma de cómo toma
lugar el <Cohecho Activo Específico>, es la misma, a través del "ofrecimien-
to, entrega o promesa de donativo, ventaja o beneficio", observándose una
descripción fáctica de igual naturaleza.
552 DengcHo pENAr- - PaRrE especrll: Tovo V
La diferencia estriba únicamente en la cualidad funcionaldel destinata-

rio del medio corruptor, en este caso, ya no se trata de un Magistrado, Fiscal,
Árbitro, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo u otro análogo, sino de
un : < Secretario, Relator, Especial ista, Auxiliar Jurisdiccional, Testigo, Trad uc-
tor o lntérprete o análogo>.
AsÍcomo la variante anterior, la sistematización se corresponde con el
artículo 3950, acá la correspondencia toma lugar con el artículo 396o del CP,
que tipifica el "Cohecho Pasivo de Auxiliares Jurisdiccionales, Secretarios y
otros análogos". Sin embargo, es de verse que el segundo párrafo del artí-
culo 398o del CP, incluye a personajes que no se encuentran recogidas en el
artículo 3960: el testigo, el traductor y el intérprete. Según ello, cuando recibe
el dinero el intérprete o eltestigo, sólo sería pasible de responsabilidad penal
el particular, siendo que los primeros no están abarcados en el círculo de
autores. La cláusula de analogía que se emplea en los términos normativos
del artículo 396o del CP, únicamente puede alcanzar a aquellos servidores
que laboran en el Poder Judicial y en el Ministerio Público, no aquellos que
están fuera del aparato público, prestando una labor profesional y técnica
al sistema de justicia, so pena de vulnerar la proscripción de interpretación
analógica in malam partem.
Dicho lo anterior, se produce una incoherencia de sistematicidad nor-
mativa, propiciando una incoherencia de la respuesta punitiva, que pone en
aprietos al intérprete.
Es de verse también, que el marco punitivo es relativamente menos
severo, en comparación con el primer párrafo del articulado, lo que se sujeta
a los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
c.2.3. Si e/ gue ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte

de un estudio de abogados, Ia pena privativa de libertad
será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilita'
ción accesoria conforme a los rnclsos 7, 2, 3 y I del Código
Penal
El sistema de justicia en nuestro país, se encuentra compuesto por

una serie de operadores, en primer plano, están los Magistrados, los jueces,
cuya labor es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por otro lado, están
los Fiscales, quienes promueven y ejercitan la acción penal público, quien
defienden en el proceso jurisdiccional, los intereses subjetivos amprados por
la Ley Fundamental.
Las personas descritas forman parte del aparato público, adscribién-
dose en la calidad de funcionarios públicos, debiendo orientando su queha-
Tirulo XVlll: DBlrros coNrRA LA ADMlNrsrRncror.r púeLlce 553
cer funcionarial, a los intereses generales que ha de guiar el proceder de la

Administración de Justicia en un Estado Constitucional.
Aparecen también en el escenario judicial, los <Abogados> patroci-

nantes, cuya misión en el proceso cognoscitívo (penal, laboral, civil, comer-
cial, etc.), es de cautelar los intereses jurídicos de sus patrocinados, de quie-
nes solicitan el amparo jurisdiccional; si bien los Abogados no son per se,
parte de la Administración de Justicia, al promover intereses exclusivamente
privados, no es menos cierto que actúan activamente en el sistema, pues
son sus argumentaciones, sus versiones, sus proposiciones que encauzan
la respuesta jurisdiccional.
Desde una visión criminológica, sostuvimos -líneas atrás-, que la "Co-

rrupción", en su generalidad, es observada, es contemplada y valorada des-
de la exclusiva actuación del agente corrupto, en este caso del Magistrado
(Juez y Fiscal), que si bien puede resultar justificado por el estado situacio-
nal imperante, termina por construir una visión parcial, reducida y relativa
de las cosas, en el entendido, que los actos típicos de "Cohecho", involu-
cran también a los Abogados patrocinantes; mientras que existan Abogados
corruptores, habrá siempre Magistrados corruptos, al margen que puedan
presentarse cualquiera de las dos manifestaciones delictivas de forma uni-
lateral.
Conforme lo anotado, resulta plenamente justificado, desde una orien-

tación de política criminal, la tipificación y penalización por separado de los
Abogados, quienes merecen un reproche personal de mayor intensidad, en
comparación con cualquier litigante.
Los letrados, como conocedores de las leyes y del Derecho, saben
perfectamente que la praxis jurisprudencial debe sujetarse a los parámetros
que impone la Constitución y las leyes; de que los Magistrados han de re-
solver las causas, que se someten a su esfera de competencia, a un marco
estricto de imparcialidad, objetividad e independencia. Siendo asÍ, los jueces
y fiscales, sólo pueden patrocinar los intereses que se contienen en el texto
ius-fundamental, teniendo como límite y basamento la Ley y como teleología
servir los intereses de los usuarios. No obstante, los Abogados, subvierten
los valores éticos y gremiales, que sostiene la excelsa misión de la defen-
sa, mercantilizando la profesión, al no tener reparo en ofrecer a los jueces,
prebendas económicas y otro tipo de ventajas, para así salir airosos en la lid
judicial, lo cual enrostra una faz oscura de la actividad de la defensa, des-
prestigiándola y catapultándola en un sitial nada alentador.
El Código de Ét¡ca del CAL, dispone en sus articulados correspondien-

tes, lo siguiente: "El Abogado debe tener presente que es un servidor de la
554 Dnnecuo pENAI- - Pnn'rn aspEct,ql: Tovo V
justicia y un colaborador de su admin¡stración; y que su deber profesional

es defender, con estricta observancia de las normas iurídicas y morales, los
derechos de su patrocinado. Defensa del Honor Profesional
Et Abogado debe mantener el honor y la dignidad profesionaL No so/a-
mente es un derecho, sino un deber, combatir por todos /os medios lícitos, la
conducta moralmente censurable de iueces y colegas'
Es deber det Abogado no tratar de ejercer influencia sobre el Juzgadol
apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier
otro medio que no sea e/ de la defensa. Es falta grave intentar o hacer alega-
ciones at juzgador fuera del tribunalsobre un litigio pendiente"
El Abogado tiene todo el derecho de usar, de hacer uso de todos aque-

llos mecanismos, técnicas e instrumentos que sean idÓneos para poder ga-
nar el litigio; mas dicho proceder ha de estar desprovisto de todo viso de
negociación ilícita, de contubernios y de pactos corruptos, donde el interés
por salir vencedor en la controversia, hace que algunos letrados utilicen cual-
quier medio. CaracterizaciÓn que hace desmerecer la pertenencia al gremio
de Abogados, incidiendo en un juicio de reprobaciÓn de gran magnitud, de-
terminando la construcciÓn de esta agravante de "Cohecho Activo Especí-
fico", apelando a los efectos disuasivos de la prevención general negativa.
Habiéndose anexado como pena accesoria la "lnhabilitación", reforzamiento
sancionador que puede ser cuestionado, tomando en cuenta, que es el Co-
legio de Abogados el ente encargado de llevar a adelante los procedimientos
de inhabilitación del ejercicio de la abogacía.
ciertamente, el abogado, encargado de velar por la defensa de los
ciudadanos, por la justicia y el cumplimiento de las leyes, merece un mayor
reproche que cualquier otro ciudadano cuando recurre a actos de corrup-
ción12oa.
El enunciado normativo en cuestión, no sÓlo incluye al "Abogado",

como sujeto activo de esta modalidad agravada de "Cohecho Activo Especí-
fico", sino también a "quien forma parte de un estudio de Abogados". En los
grandes bufetes de Abogados, donde laboran un gran número de personas,
Áo sólo se identifican a los letrados, estamos hablando de estructuras socie-
tarias, de corporaciones que funcionan como todo un aparato empresarial,
contando con un directorio, gerencia, apoderados, etc'
Es así, que podemos observar una gran cantidad de gente, que se
dedica a una serie de tareas, que en conjunto, permite que estos estudios
1204 AsnNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...' cit.,
p 502; Cfr '
Ro¡¡s VnRcas, F.: Delitos contra la administración pública, cit ' p' 384'
Til ur-o XVIII: D¡.r-l'ros coNt RA r-A ADMrNrst'Racrór.l púslrc¡ 555
logren plasmar sus cometidos societarios. Para ello, cuentan con practican-
tes, con estudiantes de las facultades de Derecho, con secretarias, mensa-
jeros, oficinistas y en el plano gerencial, con administradores; es ahí, donde
debemos distinguir a aquellos que actúan en mérito a una relación laboral
subordinada con aquellos que asumen una posición funcional en los órganos
de representación del bufete de Abogados. sólo estos últimos, que pueden o
no ser Letrados, como el gerente (representante legal), de la persona jurídica
es quien podría estar incurso en esta previsión legal, no el practicante ni el
mensajero del estudio de Abogados.
Finalmente, debemos poner un punto a parte, con respecto a la san-
ción accesoria, que se reglado en este párrafo del articulado, específicamen-
te la pena de "lnhabilitación", conforme a los incisos 1),2),3) y B) del artículo
3601205, es decir, la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado; incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público; suspensión de los derechos políticos que señale la sen-
tencia; y, privación de grados militares o políticos, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio delque se hubiese
servido el agente para cometer el delito.
Es recibo que la sanción de la lnhabilitación, se proyecta a fines esen-
cialmente preventivos, de ejercer una intimidación reforzada, a todos aque-
llos, que mediando una determinada, función, cargo o empleo, incurren en un
injusto penal, donde la sustantividad reposa en el abuso, en el prevalimento
de dicha actuación profesional, técnica, comercial, etc., para la vulneración o
puesta en peligro de bienes jurídicos -penalmente tutelados-.
En cuanto a su naturaleza jurídica como pena accesoria, ésta se sus-

tenta en la necesidad de extender los efectos retributivos de la pena privati-
va de libertad, mediante la inhabilitación del rol social que se utilizó para la
perpetración del hecho punible (...),rou; en un evidente reforzamiento de las
tareas preventivas del ius puniendiestatal, aparejando la suspensión, priva-
ción de cargo, empleo, oficio u actividad, que sirvió de palanque delictivo al
agente, para cometer el injusto penal.
La lnhabilitación, sea como pena principal o accesoria, ha de incidir
únicamente sobre aquella actividad ("rol sociaf'), que ejercía el autor al mo-
mento de la comisión del hecho punible (tempos comissi delicti), no puede
perfilarse, entonces, sobre otra clase de actividades económicas, políticas y
profesionales, pues de ser así, se pierde el vínculo de imputación, hacien-
1205 En la redacción publicada en el texto legal, se omitió el numeral del articulado de la

codificación punitiva.
1206 Prñe Cnsnen¡ FnryRr, A.R ; Derecho Penal Parte General, cif , p.972.
556 D¡ngcuo pFTNAL - PRnrE nspecr¡l: Tor',ro V
do de la pena de lnhabilitación una respuesta penal excesiva, irracional e

infamante. No olvidemos, que esta pena supone la afectación, restricción y
limitación de derechos fundamentales, por lo que su imposición ha de estar
arbitrada por los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.
¿Un juez, a través de su sentencia, puede privar al condenado, al ejer-

cicio de la AbogacÍa? Debemos distinguir dos aspectos, uno es el título de
Abogado, que se expide a nombre de la Nación y, otro, la Colegiatura que se
obtiene en la agremiación; es el carne de Abogado, que expide por ejemplo
el CAL, el que permite a una persona patrocinar válidamente a los usuarios
del sistema de justicia. Es en tal virtud, que el CAL cuenta con un Consejo de
Ética y el Tribunal de Honor que se encarga de imponer las sanciones que
impliquen la vulneración a los principios y deberes fundamentales, que todo
Abogado debe respetar en el ejercicio de la profesión, cuya infracción puede
dar lugar a la: Amonestación con o sin multa, suspensión hasta por dos años,
separación hasta por cinco años y la expulsión, con arreglo al artículo 51o del
Código de Ética.
Según lo anotado, consideramos que la suspensión o dígase la ln-

habilitación de la actividad profesional, es un asunto que ha de incumbir en
exclusiva a la agremiación profesional y no la judicatura penal; no obstante,
actuaciones como Procurador Público, representante legal y otros cargos
públicos, sí pueden ameritar la imposición de este clase de sanciones. Con
ello, evitamos también, una probable afectación al principio del non bis in
idem',lo que debe hacer el juzgador, luego de expedida la sentencia conde-
natoria, remitir los actuados al Colegio Profesional correspondiente, para los
fines pertinentes.
El artículo 39Bo-8, derogado por la Ley No 28355, contenía una previ-
sión legal infeliz y, por no decirlo draconiana, ajena a cualquier concepción
democrática del Derecho penal, al haber establecido que la inhabilitaciÓn
que como accesoria de la pena privativa de libertad prevista, se imponga
a los autores del delito de corrupción de magistrados será puesta en cono-
cimiento de la Corte Superior de Justicia respectiva y del Fiscal Superior
Decano para que en el caso del inciso 8 del artículo 36 se proceda a anular
el asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos; así como del Co-
legio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y de la Federación
Nacional de Colegios de Abogados del Perú, en el plazo de cinco (05) días
para la suspensión o anulación de la colegiación.
Tirulo XVIII: Dellros coN'rRA LA ADMINrsrRecróN púsr-rcR 557
COHECHO ACTIVO TRASNACIONAL
Art. 397-A.- "El c1ue, bajo cwalquier madalid.ad' ofrezcn, ztzrgtre 0 prl-
rneta d.irecta o ind.irectantente a un fttncionario o servidor ptiblico de o*o
Estad.o o fwncionario dc organisrno internncional público dou.ativo, pro-
mesa, wntaja o benefcio ind.ebid.o qwe red.wnde erl su propil prot echo o en
el de otra personñ' par& qwe d.icbo sentidnr o furucionario público realice u
ornita actos propios de su cñr¿Jl o empleo, en violación de nu obligaciones o
sin. faltar a su obligoción para obtener 0 retener un negocio u otra ventaja
indebida en la realizaciirt. d.e actividades económicns o conterciales inter-
nacionales, serri reprirnidn con pena pri't atit a d.e la libertad no rnenor d.e
cinco anos ni ruayor de oclto s.ñlst'.
Pobreza, hambre, desempleo y subdesarrollo son propiedades inhe-

rentes al fenómeno de la (corrupción>. Flagelo social que se encuentra en-
quistado en la institucionalidad de muchos países del orbe. En tal mérito, los
Estados Nacionales se afanan en articular medidas eficaces, tanto de orden
preventivo como represivo, amén de erradicar este cáncer que tanto daño
produce al desarrollo de los países, cuyas repercusiones se plasman en el
ámbito económico, social, cultural, mellando el sistema democrático en su
conjunto. Situación a la cual no es ajeno el Perú.
La lucha frontal contra la corrupción es una obligación de todo Estado,
la cual se exterioriza a partir de una serie de medidas, gue en el marco de la
normatividad, destaca en primera línea la codificación punitiva, a partir de los
tipos penales que el legislador ha glosado en el Título XVlll del CP - Sección
lV. Política criminal que no sólo se traduce en la sanción de normas jurídico-
penales, sino que se extiende también en políticas administrativas, en cuanto
a una intensa fiscalización y controlde la actuación pública; a lo cualse suma
los Códigos de Ética de la función pública, que se han emitido en varias es-
feras de la Administración Pública. Deontología, como basilar de una función
que ha de estar comprometida únicamente al servicio de los intereses gene-
rales, tal como se desprende del artículo 39o de nuestra Ley Fundamental.
Dicho lo anterior, habremos de señalar, que el combate a esta feno-

menología, se subordina a los alcances del <principio de territorialidad>, es
decir, el Estado peruano sólo ha de prevenir y sancionar penalmente, aque-
llas conductas disvaliosas que se cometan dentro del territorio patrio y, que
tengan como protagonistas (<autores>), a servidores y funcionarios públicos
558 Dgnrcllo pfrNAL - P,qnrr, espt,clnl: Tovcl V
comprendidos en los diversos estamentos de la Administración Pública de

nuestro paíS. ES de verse, empero, que los lnstrumentos de Derecho ln-
ternacional Público: los Tratados y Convenios lnternacionales, Suscritos y
ratificados por el Perú, al amparo del artículo 55o de la Constitución Política,
han supuesto una nueva visión de enfrentar los crímenes que atentan contra
bienes jurídicos de corte <internacional>.
La integración comunitaria de las Naciones, si bien se plasma en una
específica normatividad, su justificaciÓn ha de responder esencialmente a
factores de orden económico, a la necesidad de fomentar las inversiones del
sector empresarial en los países de la región, teniendo como plataforma una
economía de mercado (abierta), de raíces capitalistas. Para nadie es un Se-
creto, que la era de la globalización trae consigno nuevas y mejores expec-
tativas a los países -en vías de desarrollo-, como el Perú, requiriéndose la
inyección de fuertes Sumas de capitales, para la obtención de un crecimiento
sostenido y equilibrado, susceptible de generar más riqueza, fuentes de tra-
bajo, mayor presión tributaria, a través de todo un entramado de políticas
públicas.
Entonces, las inversiones extranjeras (comerciales, financieras, indus-

triales, bursátiles, etc.), deben estar revestidas de un mínimo de seguridad
jurídica, es la única forma de fomentar la confianza entre los inversionistas,
para que de forma masiva puedan colocar sus capitales en territorio nacional.
Precisamente, un enemigo de las inversiones extranjeras, eS la "CorrupciÓn",
que aparece en el aparato público así como en el ámbito privado (empresa-
rial), de la forma como algunos se acostumbran a promover los negocios -de
naturaleza internacional-.
Conforme se identifican estos obstáculos y escollos, en el avance del
comercio internacional entre las Naciones, Son ellas mismas que toman la
iniciativa, en la imperiosa necesidad de fijar reglas del juego, que hayan de
ser vinculantes para todos los Estados miembros, primero, a partir de la san-
ción de normativas internacionales, que a la postre se convierten en proyec-
ciones de políticas internacionales, que han de constituirse en el soporte de
las legislaciones nacionales y, segundo, de lo anterior, Surge la exigencia de
cada paÍs, amolde en su Ley positiva, dispositivos legales que sean un reflejo
de la normativa internacional, como ha sucedido en el caso de la inclusión
del delito de Cohecho Activo Trasnacional en nuestra codificación punitiva.
Si bien la incorporación del artículo 397o-A ("Soborno Transnacional"),
vía la Ley N" 29316 del 14 de enero de|2009, ha obedecido a la implementa-
ción de nuestro país, delTratado de Libre Comercio con los Estados Unidos
de Norteamérica, su fuente en realidad hemos de ubicarla en el contexto de
Ti'lul.o XVIII: DEr-n'os coNTRA LA ADMtNrsrRAcroN prlBLlc^ 559
la "Convención lnteramericana de la OEA contra la Corrupción" del 29 de

marzo de 1996, en cuyo artículo Vlll, tipifica el soborno transnacional de la
siguiente forma: "Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamen-
tales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parfe prohibirá y sancionará
el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y en empresas domiciliada en é1, cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto,
en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de
naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Esfados Pa¡tes que hayan
tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto
de corrupción para los propósitos de esfa Convención".
De la Norma de la Convención lnteramericana contra la Corrupción

invocada, se colige lo siguiente: primero, que se establece el principio de
'Jurisdicción universal", en cuanto a facultar a los Estados parte, para aplicar
su jurisdicción, en cuanto a la persecución, juzgamiento y sanción, a quienes
aparezcan como responsables de crímenes contra el derecho internacional,
con arreglo al artículo 20 inc. 5) del CP peruano; segundo, a efectos de que
dicho delito resulte de aplicación en los Estados Partes como el Perú, dicha
figura delictiva debe ser recogida taxativamente en las codificaciones pena-
les internas de cada país, lo que se sujeta de forma estricta al principio de
legalidad (lex scripta), quiere decir entonces, que cuando un Estado parte no
haya tipificado en su legislación penal del delito de soborno internacional, de
todas maneras estará obligado a brindar asistencia y cooperación prevista
en la Convención, en la medida que sus leyes lo permitan, tal como se des-
prende del último párrafo del artículo Vlll de la normatividad internacional.
¿Cuál es el bien jurídico protegido? Será la imparcialidad, objetividad

e independencia del funcionario público extranjero, siempre que el injusto
tome lugar en el marco de una actividad económica o comercial internacio-
nal, mejor dicho las reglas del mercado internacional, donde las transaccio-
nes comerciales han de tomar lugar, de forma leal, transparente, reprobando
toda clase de conductas que tiendan a torcer su normal desenvolvimiento;
en cuanto a un interés jurídico de alcance internacional, de cuyo cuño se
construyen los valores esenciales de la integración de las Naciones ameri-
canas. A decir, de Mnxrnou, la penalización del soborno trasnacional puede
verse como la protección a la lealtad en las reglas del juego del comercio
internacional, lealtad que constituye un nuevo bien que pertenece a la comu-
nidad global pero cuya tutela está a cargo del Estado que reconoce alguna
560 DERr,CttO PENAL - P¡tRtl, gSt gCtRt.: TOVO V
responsabilidad penal objetiva respecto de los negocios de sus empresas o

particulares en el exterio112o7.
En opinión de Doru¡¡n, el bien jurÍdico que se protege es la imparcialidad

del funcionario público extranjero, al realizar un acto propio de sus funcio-
nes, y siempre que se trate de un acto de naturaleza económica. El fin de la
norma es castigar a los particulares que corrompan o quieran corromper a
funcionarios públicos de otro Estado1208.
Debe anotarse que al ámbito de protección de la norma, sólo ingresa
la conducta atribuida a la persona que realice cualesquiera de las modalida-
des que se han detallado en la redacción normativa del artículo 397o-A; el
proceder del funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de
un organismo internacional, en cuanto a su aceptación de formar parte del
pacto corrupto, suponemos que ha de ser reprimido conforme la legislación
penal del país de procedencia. Consecuentemente, no se tipifica el injusto
que corresponde a la otra parte del pacto corrupto.
En cuanto, a su concepto, Mnrurnoru¡, señala que el soborno trasnacio-

nal es el ofrecimiento o entrega de dinero, bienes de valor pecuniario u otros
beneficios, como favores, promesas o ventajas a un funcionario público de
un Estado extranjero, a fin de conseguir que ese funcionario realice u omita
cualquier acto relacionado con una transacción de naturaleza económica o
comercialvinculada con el ejercicio del cargo120s.
A nuestro entender, el delito de <Cohecho Activo Trasnacional>, im-
porta una figura penal que desborda los marcos de actuación de cualquier
injusto penal, que tiene como base la vulneración o la puesta en peligro de
un bien jurídico de protección legal nacional, ingresando a un ámbito de es-
fera funcionarial, propia de las actividades comerciales y económicas que
se entablan con otros Estados y organismos internacionales, que a través
de corporaciones y empresas, emprenden conductas destinadas a doblegar
la objetividad e imparcialidad de los funcionarios que los representan, por
medio del donativo, promesa, beneficio o cualquier tipo de ventaja, con el
propósito de obtener un provecho para sí o para un tercero.
Aspecto importante a saber, es el concerniente a la modalidad de esta

variante de "Cohecho Activo", si es que es de naturaleza "Propia" o "lmpro-
pia"; según se desprende de la redacción normativa, la actuación delfuncio-
1207 Mn¡,¡rRo¡rr, C., El delito de Soborno Trasnacional. En: Revista APORTES para el Esta-
dos y la Administración Gubernamental.
1208 DoNn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p 248,Ctr., FoNrÁN B¡resrR¡,
C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 842.
12Og lbídem
Tirulo XVlll: DEr-rros coNTRA LA ADMrNrsrRACroN püBLrcA 561
nario público del Estado extranjero o del organismo internacional, influencia-

da por el "medio corruptor", es para que: "realice u omita actos propios de
su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obliga-
ción...". Por consiguiente, comprende ambos supuestos del Cohecho, tanto
el "Propio" como el "lmpropio", lo cual no se ajusta a los criterios de materia-
lidad sustantiva, al extenderse el ámbito de protección de la norma, a actos
legalmente funcionales; máxime, cuando la penalidad recae sobre un sujeto
particular. Debió haberse fijado la tipicidad objetiva, mediando la exclusiva
acriminación del "Cohecho Activo Propio", no sólo por motivos dogmáticos,
sino también criminológicos; los privados buscarán pactar con los funciona-
rios internacionales, para la consecución de un negocio o ventaja indebida,
de manera que ello importará generalmente, que el funcionario extranjero,
practique un acto lesivo a sus deberes funcionariales.
El referente legal, propuesto en la CICA, no define normativamente

de que tipo de Cohecho se trata, únicamente se hace alusión, de que la ac-
tuación del funcionario público extranjero, implica que aquél realice u omite
cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, similar tratamiento
observamos en el artículo 25Bo del CP argentino.
En lo referente a los sujetos de la relación delictiva, vemos que puede
ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario o servidor
público nacional, por lo que no puede ser reputado como un "delito espe-
cial propio"; de tal manera, el articulado en mención, extiende la calidad de
"autor", a un mayor número de personas, a diferencia del artículo Vlll de la
Convención, al recoger únicamente a: los "nacionales, personas que tengan
residencia habitualen su territorio y en empresas domiciliada".
Otro aspecto a resaltar, es que el artículo 397o-A, no sólo tiene como

receptador del ofrecimiento antijurídico a un funcionario o servidor público de
otro Estado, sino también alfuncionario de un organismo internacional; mien-
tras que la Convención sólo hace alusión al primero de los nombrados. Lo
cual resulta acertado, en la medida que funcionarios de organismos interna-
cionales, asumen también funciones en la esfera de actividades comerciales
y/o económicas con el Perú.
Puede proceder una Co-delincuencia, cuando se advierta dos o mas

personas que compartan el co-dominio funcíonal del hecho, siempre que ac-
túen dolosamente, mediando el reparto de las tareas propias del conducir
delictivo.
Al constituir un delito común, puede admitirse una AutorÍa Mediata,
cuando el hombre de atrás instrumentaliza al hombre de adelante (ignoran-
cia sobre la naturaleza de las cosas, afectado con una causal de inimpu-
562 Dt'Recno p[iNAL - P¡Rrn uspEcrel: Tovo V
tabilidad, etc.), para que éste último ofrezca, otorgue o promete cualquier
tipo de donativo o ventaja al funcionario de un Estado extranjero o de un
organismo internacional, para que aquél realice u omita actos propios de su
cargo o empleo, en violación de sus oblígaciones o sin faltar a su obligación
para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización
de actividades económicas.
Asítambién, una lnducción resulta plenamente válido, cuando el hom-
bre de atrás despliega una presión psicológica intensa sobre el hombre de
adelante, convenciendo a este último, para que ejecute materialmente la
conducta antes descrita; acá, el dominio del hecho lo tiene el autor formal del
delito y, no el promotor de la conducta delictiva.
Si bien no se dice en la /ege /afa, resulta posible y plausible que sean
personas jurídicas las que en el papel asuman el rol corruptor, son pues las
empresas y corporaciones de gran envergadura, las primeras interesadas
en efectuar negocios comerciales con los organismos internacionales, y así
potenciar su solidez comercial en el mercado.
De hecho, que las empresas no hablan por si solas, sino que son sus
representantes y apoderados, quienes asumen la conducción de esta clase
de gestiones, negociaciones en este caso, de naturaleza ilícita. Lógicamen-
te, que la atribución de responsabilidad penal, la imputación delictiva no pue-
de recaer sobre las ficciones legales, que son las empresas, sino que han
de ser identificados los sujetos que ostentan el dominio social de la socletas,
quienes al tomar la dirección de la persona jurídica, son los que toman las
decisiones que guían el destino de la empresa, que en algunos casos pue-
den envolver la comisión de hechos punibles.
Sujeto pasivo del delito sería la Comunidad lnternacional, que se ve

afectada, cuando terceros pretenden corromper funcionarios públicos de un
Estado extranjero o de organismos internacionales.
La modalidad tÍpica en cuestión, engloba las siguientes conductas:

"ofrecer, otorgar o prometer directa o indirectamente a un funcionario o servi-
dor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público
donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido".
Primero, "ofrecer" supone proponer algo a persona determinada: ofre-
ce, quien promete o se obliga a dar1210; sin necesidad de sea aceptada por
el destinatario.
1210 FoNrÁ¡,¡ Bnrrsrn¡, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 842
Tilur-o XVIII: DEllros coNtRA r-A ADMrNrsrRAcróN pr-lBt-lcA 563
De común idea, con la nueva formulación dogmática que se expone en

la acriminación de los delitos de Cohecho (Pasivo y Activo), estamos frente
a un delito de emprendimiento, por lo que la perfección delictiva no requiere
la acreditación de una actitud positiva de la otra parte, en este caso de que
el funcionario público del Estado extranjero o del organismo internacional
acepte la oferta del agente12l1 y, así realice u omite un acto propio de su car-
go o empleo, menos que se concretice el negocio o de que el sujeto activo
obtenga una ventaja indebida; importan actos posteriores a la consumación
del delito.
Se tiene, entonces, que el supuesto delictivo -in examine-, es un de-
lito de mera actividad, cuya configuración de forma "monosubjeflva", tiene
a quebrar la tesis de la "participación necesaria", que tradicionalmente ha
caracterizado estos injustos.
Segundo, por "otorgar" debe entenderse la entrega efectiva del medio
corruptor, estamos ante el traslado físico (a veces inmaterial), del donativo,
ventaja u cualquier beneficio, de la esfera de custodia del sujeto activo a la
esfera de custodia del funcionario público extranjero.
La entrega, puede tomar lugar a propia iniciativa del privado (empre-
sario) o a solicitud del funcionario público extranjero; la norma no lo dice de
forma expresa, pero podemos inferir ambas posibilidades. Alguien puede en-
tregar algo, con o sin solicitud previa. Aspecto de facticidad, que no repercute
en la valoración de la tipicidad objetiva de la conducta, puesto que el centro
de atribución, de imputación es exclusivamente del agente. El análisis se
ciñe en el ámbito de organización personaldel sujeto activo.
Pueden entregarse una serie de cosas u objetos, no sólo dinero, tam-
bién bienes muebles, títulosvalores, etc., para un sectorde la doctrina, pro-
meter una cosa, puede ser cobijado en este supuesto delictivol212.
La identificación de la perfección delictiva hemos de cotejarla, con la
materialización de la conducta, cuando el agente le entrega el donativo al
sujeto público internacional, quien puede aceptarlo o rechazarlo; v.gr., el de-
pósito de una suma de dinero a la cuenta corriente del funcionario público
extranjero.
Tercero, por (prometer>>, entendemos la aseveración de realizar algo
de cara a futuro; promesa que debe ser concreta y susceptible de realización
en un tiempo de no muy lejana temporalidad.
1211 Así, DoNNe, E.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 249
1212 ForurÁru Bnr¡sraa, C.; Derecho Penal. Parte Especial, eit., p. 842.
564 Dr,nncuo pF.NAr- - Pnn-in ¡'spt'ct¡t-: Tox¡o V
La perfección delictiva de este supuesto, no se necesita de su efectivo

cumplimiento, bastando para ello, con que el agente haya prometido al fun-
cionario público de Estado efranjero o de organismo internacional, tampoco
que el sujeto público internacional, lo favorezca en su decisión funcional, sea
concretando el negocio o promoviendo la obtención de una ventaja indebida;
dichas circunstancias fácticas hacen alusión a una etapa posterior a la con-
sumación del injusto.
Se dice en la tipicidad objetiva, que cualquiera de las modalidades del

Soborno Activo Trasnacional puede tomar lugar: "directa o indirectamente";
la primera de ellas se manifiesta cuando el agente, de forma unívocamente
demostrativa, sin ningún tipo de tapujos, le ofrece, le entrega o le promete, al
funcionario público de un Estado extranjero o de un organismo internacional,
un donativo, promesa, beneficio o todo tipo de ventaja. La proposición de
efectuar una negociación ilícita es así indubitable, exteriorizando una actitud
decidida del sujeto activo de sentar las bases del convenio antijurídico.
La segunda modalidad, es de verse, cuando el agente reviste a la
proposición ilegal, mediando una serie de circunstancias, aspectos y otros
elementos, tendientes a disfrazar su verdadero propósito; el sujeto activo
emplea medios sutiles, susceptibles de esconder su real intención, que es
de incidir en la esfera competencial del sujeto activo internacional, para que
aquél realice un acto que incida en una actividad económica o comercial
concreta, en beneficio del primero.
Los medios corruptores (donativo, promesa, ventaja o beneficio inde-
bido), puede ofrecerlo, entregarlo o prometerlo el sujeto activo, directamente
al funcionario público del Estado extranjero o de organismo internacional, o
valerse de un tercero, de un intermediario; éste tercero, al aportar una con-
tribución fáctica, esencial para la realización típica del delito, responde como
un partícipe (cómplice primario), siempre que actúe dolosamente. Participa-
ción que debe tomar lugar en el decurso del iter crimrnls; así el representante
legal de una empresa interesada en suscribir un convenio con un organismo
internacional, que a través de su secretaria le lleva el dinero al funcionario
extranjero, que dirige el programa de negociación internacional.
Es de recibo, que el funcionario público del Estado extranjero o del
organismo internacional, debe ser competente funcionalmente para tomar
decisicnes en el ámbito de actividades comerciales y económicas, debe os-
tentar un puesto de relevancia, sino es así, no se dará el tipo penal-in exa-
mine-; si el custodio del agente comercial de negocios del país extranjero,
se hace pasar por aqué|, propiciando que el sujeto activo le entregue un
donativo, no se configura el tipo penal contenido en el artículo 397o del CP.
TÍ'rui-o XVIII: Dellros coNrRA LA ADMrNrsrRRcrór{ púeLrc¡ 565
cuando se expone en la redacción típica, que el beneficio debe ser "in-

debido", se incide en un plano equívoco de expresión terminológica, pues la
entrega, oferta o promesa de donativo, ventaja o beneficio, han de ser siem-
pre "ilegales", portanto, "indebidos". La convención lnteramericana contra la
corrupción no utiliza dicho término, lo que resulta correcto desde una ade-
cuada técnica legislativa.
siguiendo el criterio de interpretación fijado en el artículo 394o del cp
- cohecho Pasivo lmpropio, v.gr., la entrega de un regalo, la invitación a
almozar u otro detalle, no adquieren suficiente relevancia jurídico-penal, al
constituir conductas "adecuadas socialmente", por lo que no ingresan al ra-
dio de acción del tipo penal.
El agente busca evidentemente una ventaja en términos "comerciales"
o "económicos", que puede beneficiarlo directamente o a favor de otra perso-
na; debiendo existir siempre la relación entre el medio corruptor que se entre-
ga al sujeto público internacional y los propósitos perseguidos por el agente.
Finalmente, vemos que el tipo subjetivo del injusto está informado por
el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente ofrece, promete
o entrega, donativo, promesa, ventaja o beneficio, a un funcionario público
de un Estado extranjero o de un organismo internacional, con el propósito de
que éste último, lo favorezca en la obtención de un negocio, en el marco de
una actividad económica o comercial, de alcance internacional.
El dolo, en su aspecto cognitivo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos deltipo penal; tanto en lo que respecta a la calidad del destina-
tario de la dadiva como a las funciones que aquér ejerce1213; de manera, que
la ignorancia el agente sobre alguno de dichos aspectos, puede dar lugar a
un Error de Tipo.
Aparte del dolo, se percibe un ánimo de naturaleza trascendente, en
cuanto ala obtención o retención de un negocio u otra ventaja indebida, enla
realización de actividades económicas o comerciales internacionales.
NEGoctActóN tNcoMpATtBLE o ApRovEcHAMIENTo tNDEBtDo DE

CARGO
Art. 399.- "Elfwrucionario o senid.or público que indlbidarnente en.fo,na
directa o indirecta 0 pzr &ctl simwlado se interesa, en prowcho propi.o o de
tercerl, por cwalquier czntyñ.to w operación en qwe intewiene por razón
d.e su cargo, será reprirnido con. penñ privativa d.e libertad. no tnenor de
cuñ'trl ni rnayor d.e seis años e inhabilitación conforzne a lns incisos r y 2
d.el artículo 3ó del Códtgo Penal."
1213 Vide, al respecto, DoHHa, E.A.; Derecho Penat. parte Especial, T. lll, cit., p. 249
566 DEnt,cHo ptiNAL - P¡nre espl:crRI-: Tor.¡o V
1. FUNDAMENTO DE INCRIM¡NACION
La coherencia y plenitud constituyen dos pilares básicos de todo orde-

namiento jurídico, que aspira a proporcionar un listado de conductas, cuya
sistematicidad es importante a efectos de garantizar un marco coherente de
interpretación normativa.
La Sección lV delTítulo XVlll del Cfl agrupa aquellos injustos que su-
ponen una privatización del cargo público, cuando el funcionario o servidor
público (intraneus), acepta, recibe o solicita, donativo, ventaja y beneficio,
para realizar un acto, en contravención a sus deberes funcionariales. Dis-
valor que construye normativamente los tipos penales de <Cohecho>, cuya
configuración importa una vulneración al principio de lmparcialidad.
No obstante lo anotado, el legislador ha incluido en esta familia delic-
tiva, un tipo penal que se aleja de la sustantividad anotada, al incorporar al
artículo 399o del CP, vía la dación de la Ley No 28355121a, la figura de la <Ne-
gociación lncompatible con el cargo>, según la cual, elfuncionario o servidor
público es reprimido con pena, al interesarse de forma indebida, en provecho
propio o de tercero, en cualquier contrato u operación en que interviene en
razón de su cargo.
Lo que se identifica en esta figura delictiva no es la mercantilización del
cargo público, sino el manifiesto del prevalimiento de la actividad funciona-
rial,lal como se desprende del artículo 3B5o del CP - Patrocinio llegal.
"lnteresarse" en un contrato u operación, en razón del cargo, puede
ser un paso previo a los tipos penales de Colusión llegal o de Cohecho, por
lo que tenemos cierto reparo de otorgarle una sustantividad propia.
Una figura delictiva semejante, que parece haber tomado como fuente
el legislador, es el tipo penal contenido en el articulo 265o del CP argentino,
en elCapítulo Vlll- Negociaciones lncompatibles con elEjercicio de Funcio-
nes Públicas, que a la letra señala lo siguiente: "Será repimido con reclusión
o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años,
el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se lnferesa re en cualquier contrato u operación en que interuenga
por razón de su cargo".
El artículo 4090 del CP colombiano tipifica aquella conducta, en virtud

de la cual el seruidor público gue se interese en provecho propio o de un ter-
cero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones.
1214 Cuya previsión legal estaba recogida en el artículo 3970 del CP

'li lut.o XVIII: Dslllos coNtnA r.A Ar)MrNlst'r{ACtuN t,r,lrrl-tc¡\ 567
Un injusto penal -así concebido-, importa una decid¡da actuación del

ius puniendiestatal en el ámbito de las operaciones y contratos que suscri-
be el Estado con los particulares, en cuanto a una actuación sigilosa y en
sustancia preventiva, en cuanto al recelo de cautelar, que los funcionarios y
servidores públicos que asumen deberes y potestades en dicho marco de la
contratación administrativa, sujeten su proceder funcionarial a garantizar los
intereses generales de la colectividad, reprimiendo con pena todo atisbo de
parcialidad del intraneus, cuando pretende superponer los intereses de los
particulares sobre los estrictamente comunitarios. Es la imparcialidad y obje-
tividad de la actuación funcionarial, en el marco estricto de las contratación
administrativa, el objeto de tutela penal por el delito -in examine.
Tipificación penal, la comprendida en el artículo 399o del CP, que de
cierta forma la podemos vincular con el injusto penal de Colusión llegal, en
vista de que comparten un mismo escenario de proceder conductivo: la "Con-
tratación Administrativa", con la particularidad que el delito de Negociación
lncompatible con el Cargo, supone un adelantamiento de las barreras de in-
tervención punitiva, al no exigir la acreditación delfraude, de la concertación
del funcionario público con los particulares, así como la producción de un
perjuicio efectivo al erario público, erigiéndose en un tipo penal de peligro1z15,
mientras que la figura contemplada en el artÍculo 384o del CP es de resutta-
do1216', aspecto que explica la mayor penal del delito de Colusión llegal, en la
medida que la afectación denota un plus de antijuridicidad penal1217.
En palabras de Cnrus, la norma (...), tiende a eliminar cualquier factor
de perturbación de la imprescindible e equidistante que debe guardar el fun-
cionario en los contratos y operaciones en que intervenga la administración,
evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura
poner coto a la codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad
en que actúa en aquellos negocios jurídicos (...)",t.
El objeto genéricamente tutelado, dice SolEn, por este delito es el inte-
rés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la
1215 Así, Soren, S.; Derecho penal argentino. T. V, cit., p. 190; Politoff L, S y otros; Lecclo-
nes de Derecho Penal Ch¡leno, cit., p. 499
1216 Así, Aa¡Hro VÁsouez, al sostener que esta figura supone, en parte, una conducta pre-
via al "fraude a la Administración Pública": Los Delitos contra la Administración Públi-
ca..., cit., p.506.
1217 Al respecto, Ro.lns V¡ncns, señala que a efectos de una mejor sistematización, esta
figura penal -de "/ege ferenda"- deberá ser reubicada a continuación de la colusión
defraudatoria, ya que se trata de una modalidad atenuada de la misma; Delitos contra
la administración pública, cit., p. 410.
1218 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., ps. 308-309.
568 Drnpcuo pENAr. - PRRta rsprcr¡l: Totrto V
administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos

no sólo sea imparcial, sino que se encuentre cubierto de toda sospecha de
parcialidadl2le.For.¡rÁ¡,¡ BRLEsTRR, apunta que el bien jurídico tutelado, (...), es,
genéricamente, la administración pública, y específicamente la lealtad de los
funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia
e imparcialidadl22o.
En palabras de Góuez, reprimir una actividad (...), es una necesidad
imperiosa de la vida del Estado, no, únicamente, en cuanto el prestigio de
sus instituciones reclama la máxima circunspección del funcionario público,
sino, también, porque es intolerable que la conducta abusiva del mismo pon-
ga en peligro los intereses generales con el menguado propósito de enrique-
cimiento ilegítimo que, de ordinario, acompaña a las negociaciones reprimi-
das por dicho texto lega¡tzzt. Así, DoruNn, al escribir que el correcto desarrollo
de la actividad pública no sólo requiere que terceros ajenos a ella interfieran
en forma negativa en su funcionamiento, sino que también exige, principal-
mente, que aquellas personas que están a cargo de la función pública actúen
en forma prístina e imparcial en la elaboración, conclusión y ejecución de
los contratos y demás operaciones en que les corresponda intervenir y que
demanda el propio ejercicio de la función pública1222.
En la doctrina nacional, un sector, apelando a otros criterios, es de la

concepción que el objeto genérico de la tutela penal es el funcionamiento
y el prestigio de la administración pública1223. Así, Sau¡¡ns StccHn, al escribir
que el delito de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad
y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su
deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como
es de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración1224.
Para Aenl¡ro VÁsouez, señala, por su parte, que el funcionario atenta
contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública a través de
una violación de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando in-
tervenga en un contrato u operación económica representando los intereses
de la Administración Pública1225.
1219 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p 189.

1220 Fo¡¡rÁru B¡resrae, Q., Derecho Penal. Parte Especial cit , p. 857
1221 Górr¡ez, E., Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps 554-555.
1222 Dor.n¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p 313
1223 Ro¡¡s V¡ncns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 410.
1224 S¡rrrl¡s Srccn¡, R.; Dellfos contra la AdministraciÓn PÚblica, cit., p. 541
1225 AaeNro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA r-A ADMrNrsrRRcróN púeLrce
La hermenéutica jurídica que debe encauzar la definición dogmática,

debe estar sustentada en criterios de materialidad sustantiva, que puedan
legitimar la intervención del Derecho penal, de relevancia en orden a fijar
una frontera precisa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. Por consi-
guiente, nuestra postura es de anclar el objeto de tutela en los principios de
"lmparcialidad" y "objetividad", que debe revestir la conducta del funcionario
o servidor público, cuando asuma una actuación funcional en el marco de la
contratación administrativa.
a. Sujeto activo
siguiendo el patrón denominador de los injustos típicamente funciona-

riales, autor del delito sólo puede serlo aquel que ostenta el pleno ejercicio
del cargo público, constituyendo un delito "especial propio',; es el revesti-
miento de dicha cualidad funcional que sostiene el acento del disvalor de
esta figura delictiva.
No basta tener la condición de funcionario o servidor público, para ser

considerado sujeto activo, sino que hemos de añadir, que aquél deberá con-
tar con un rol funcional en el decurso de un contrato u operación administra-
tiva1226' es precisamente, dicha posición institucional que le permite ejercer
acios que pueden cobijarse en eltipo penalde Negociación lncompatible con
el cargo. Por consiguiente, aquellos funcionarios públicos que carezcan de
dicha posición funcional y, así pretenden patrocinar intereses privados, habrá
de responder por el tipo penal de Patrocinio llegal.
si el agente, pretende influenciar en la decisión del funcionario compe-

tente, merced a la dádiva recibida por el particular, estará incurso en el delito
de Tráfico de lnfluencias, como autor y, si así, recibe una ventaja el intraneus
que interviene en el contrato administrativo, éste será penalmente responsa-
ble por el delito de Cohecho Pasivo.
cuando el funcionario -legalmente competente- para intervenir en el

contrato administrativo, concierta voluntades criminales con los postores de
la Buena Pro y, así defraudan el patrimonio estatal, se configura el delito de
Colusión llegal.
1226 Así, Ro¡nsVancns, F,; Delilos contra la administración pública, cit., p.411; SnLrNqs Srccne,
R.; Delifos contra la Administración Pública, cit,, p. 543; cneus, c.; Derecho penat. parte
Especial, T. ll, cit., p 312; DoHu, E.A.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 325.
570 D¡:ngcHo pENAL - PRRtt- Espectel:'lctl¡o V
Luego, no se dará este delito cuando el funcionario realizara contratos

privados, así invoque en ellos su calidad de funcionario, ni tampoco cuando
el funcionario realizara la acción en el marco de actividades administrativas
ilícitas, que no son legítimas1227.
Puede haber dos funcionarios o servidores públicos, que compartan
tareas funcionales en una operaciÓn de la Administración con los particu-
lares, los cuales se interesan directamente, a través de una serie de actos
encaminados a favorecer a un privado; debiendo responder a titulo de Co-
autoría.
Todos aquellos que parlicipen, prestando una colaboraciÓn al autor, en
el curso del iter criminis, sean particulares o funcionarios públicos (sin com-
petencia legal), responden a título de participación delictiva (complicidad);
máxime, cuando en la redacciÓn normativa se dice que el interés indebido
puede darse de forma directa o indirecta.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las contrataciones administrativas, que

toman lugar en el seno de la Administración.
Primer punto a saber, es def¡nir el término "interesar", como núcleo rec-

tor del tipo penal, que toma lugar cuando elfuncionario o servidor público se
aboca, Se compromete o involucra en un aspecto esencial de la contratación
administrativa, tendiente a mostrar preocupación por un interés privado, aje-
no al de la Administración; el agente muestra una preocupación que va más
allá de lo acostumbrado, haciendo por ejemplo, de que los requerimientos
de la contratación se ajusten a los términos comerciales de cierta empresa
del rubro.
Como bien expone Snltuns Stccsn, interesar significa poner un interéS
particular en la operación, interés que normalmente no se imponel228'
El"interés", como tal debe tomar lugar en la fase preparatoria del con-
trato administrativo, en el decurso del proceso de selecciÓn, en Su fase de
ejecución y de liquidación, pues aún en dichas etapas es que puede apare-
1227 AsnNro VÁsouez, M.; Los delitos contra la Administración Pública. ., cit, p 508; Así'
ForurÁru B¡lrsrae, c.., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 860; Cneus, C., Derecho
Penal. Parte Especial, T. ll, cit, p. 311.
1228 S¡u¡res Srccnn. R.; Dellfos contra Ia AdministraciÓn Pública, cit., p. 533.
TÍrur-o XVIII: DEr-lros coNTRA LA ADMrNrs'rRACloN puBt-lcA 571
cer un interés del funcionario público, idóneo para generar un provecho para
si o para tercerol22e.
lnteresarse, es pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pre-
tensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una de-
terminada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en
é1, propugnándolos, intereses particulares de tercerosl230. Este interés ha de
plasmarse en actos concretos, no en actitudes, que por su subjetividad, no
llegan a ingresar al ámbito de protección de la norma, como por ejemplo re-
comendar a una determinada empresa, al resto de funcionarios avocados al
contrato administrativo.
ForurÁN BnlesrRn, precisa que lo que refiere la ley, es el caso en que el
autor es al mismo tiempo interesado personalmente en el negocio y funcio-
nario que interviene en él por razón de su cargo1231; se convierte en un gestor
directo de los intereses privados o del suyo propio, efectuando los trámites
que corresponde a los representantes de la empresa, etc. Asítambién, cuan-
do allana el camino para favorecer al proveedor del servicio, firmando un
acto administrativo que saca de carrera a los competidores.
Es posible que un sujeto haga suministros, como proveedor más bara-
tos que los ofrecidos por otros. Ello no obstante, si ese proveedor es al mis-
mo tiempo el funcionario encargado de la proveeduría el hecho constituye
negociación incompatiblel 232.
Cuando elfuncionario público, advierte que en el contrato u operación
que interviene, aparece un conflicto de intereses, entre los públicos y de los
particulares, ha de dar un paso al costado, paras evitar cualquier tipo de sos-
pecha de una posible parcialidad.
Presupuesto fundamental, es que el agente, ha de contar legalmente
con funciones específicas en el ámbito de los contratos u operaciones ad-
ministrativas, sino es así, no se cumple con un requisito esencial de autoría.
Ello no ha de suponer que el agente sea quien detente la potestad decisoria,
de que se efectúe o no la operación administrativa; como bien dice Soren,
basta que concurra a formar la determinación sustancial o a fijar la legalidad
de la operaciónr233.
1229 Así, Ro¡¡s Vnncas, F.; Delifos contra Ia administración pública, cit., p. 411; (...) hasta
su conclusión definitiva, es el parecerde DoHH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 319.
1230 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 309.
1231 For'¡rÁ¡¡ Belesrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 859; SoLen, S.: Derecho
penal argentino, T. V, cit,, p. 189
1232 Soren, S; Derecho penal argentino, T. V, cit., p 189.
1233 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p 190.
572 DgnEcuo pENAt- - Pnnre especl¡t-: Tovo V
En la Ejecutoria suprema contenida en el RN No 4832-2001-Arequipa,

se expone lo siguiente: "Si bien el encausado, médico especialista de hospi-
tal, era propietario del "Centro Quirúrgico Oftalmológico" y en calidad de ser-
vidor púbtico se rnferes o por la celebraciÓn de /os convenios suscnfos por el
hospitat nacional y su centro oftalmológico, también lo es que en la celebra-
ción de ambos convenios el procesado no intervino por razón de su cargo, tal
como lo exige et tipo penal, debido a que la decisiÓn de aceptar la propuesta
presentada no dependia de é1, evidenciándose de esta manera que los he'
chos imputados no reúnen los presupuesfos del tipo penal referido'1z34.
El interés que muestra el agente, puede ser para provecho propio o

para un tercero, en el último caso debe verificarse la relación que ha de sub-
yacer entre ambos, para dar por configurado eltipo penal. Elemento en cues-
tión que no condiciona la realizaciÓn típica, a un efectivo aprovechamiento
del sujeto activo, en cuanto a la obtención de una ventaja económica o de
otra índole, debemos recordar que eltipo penal de Negociación lncompatible
con el Cargo es de petigro y no de resultado, por lo que no se trata de un
delito en enriquecimiento.
Sobre los conceptos de "contrato" y de "operación", nos remitimos a
lo dicho en el análisis dogmático del delito de Colusión llegal- artículo 3B4o
del CP.
Resulta importante que los tipos penales gocen de claridad y de defi-
nición conceptual, precisando con rayana exactitud el ámbito de prohibición
penal; resultando en algunos casos necesario, emplear terminologías ten-
dientes a delimitar la frontera entre la conducta 'lÍcita" e"ilícita", determinan-
do el plano de relevancia jurídico-penal, eS a tal efecto que el legislador ha
fijado en los términos normativos del artículo 399o, que el interés deber ser
<indebido>>, eS decir, aquelque contraviene los marcos legales de actuaciÓn
funcionarial. Debiéndose acotar este elemento normativo, es incorporado a
esta figura delictiva, vía la dación de la Ley No 28355.
Es de recibo, que los funcionarios y servidores públicos deban inte-
resarse en los contratos y operaCiones, en razón del cargo, en el sentido
de procurar que Se contrate con aquel proveedor (empresa), susceptible de
poder garantizar un servicio de calidad y eficiente. lnterés que ha de tomar
lugar, a partir del momento en que la Administración, adopta la decisiÓn de
iniciar un proceso de contratación administrativa, en un determinado rubro
o actividad, debiendo los funcionarios encargados de ejecutar todo un plan
encaminado afijar, con corrección los ítems, el presupuesto y todo aquello
1234 S¡rez¡n SÁNcHEz, N.; Jurisprudencia Penal' cit.' p.513

Tirulo XVIII: Delrros coNrRA LA ADMrNrsrRaclóN púeLlce 573
que se requiere para cautelar la imparcialidad, transparencia, objetividad y

eficiencia del procedi miento admi n istrativo.
Es así, que resulta lícito, que elfuncionario haya de interesarse de que
el contrato administrativo tenga como contraparte, al proveedor que ofrezca
las mejores condiciones del mercado, de no ser así, se permitiría que empre-
sas no calificadas contraten con el Estado.
En la doctrina colombiana, se dice que el indebidamente que se pre-
dica del interesarse es un término que puede ser extrajurídico, y que al es-
tudiarse conjuntamente con las características de objetividad, transparencia,
eficacia, etc., puede llevarnos a la conclusión de que ese subjetivo compor-
tamiento del servidor público sea el de favorecer y no el de perjudicar a la
administración pública, con lo cual tendríamos otra conducta caracterizada
por la inocuidad1235.
La problemática descrita, puede ser abordada con cierta solvencia,

cuando el interés indebido (ilegal), sea aparejado con elementos de suficien-
te objetividad, que permitan develar un comportamiento del intraneus, que
en definitiva se aparta de los cánones de objetividad e imparcialidad, cuando
efectúa actos que importan un torcimiento a sus deberes de cautelar el in-
terés general. A lo cual puede sumarse cierta normatividad extra-penal, que
pueda llenar dicho contenido valorativo, haciendo las veces de una norma
penal en blanco.
El interés que muestra elfuncionario o servidor público en la operación

u contrato (en provecho propio o de tercero), puede o no converger con el
interés de la Administración; la punición tiene como basamento la desviación
de la mirada del funcionario o servidor público, mejor dicho de su interés,
cuyo núcleo de disvalor comporta una afectación a la imparcialidad de la
actuación pública. De allí, que se debe recordar, anota Doru¡¡n, que la norma
en cuestión reprime la existencia de parcialidad en el sujeto activo, el cual
puede, o no, confluir con el interés público1236.
El "interés indebido" no tiene porque ser necesariamente de orden
económico, de obtener una ventaja en términos pecuniarios, puede ser de
cualquier índole, vgr., la consecución de un puesto laboral para un familiar,
de participar en un proyecto de inversión privada, de ser incluido en un pro-
yecto político; una posición contraria, podría generar espacios de impunidad.
sin embargo, para cneus, es prácticamente imposible sostener la existencia
de un contrato u operación que no tenga alguna trascendencia de índole
1235 Cexcr¡¡o, A.J.; Delifos contra la administración púbtica. En: Lecciones de Derecho pe-
nal. Parte Especial, cit., p. 132.
1236 DoHra, E.A,; Derecho Penal. Parte Especial. T. lll, cit , p. 3i7
514 Dt,nt:cllo ptiNAt. - PAtu'tt ESt,ECtnl: Tovo V
económica, al menos en la esfera administrativa, por lo cual parece indispen-

Sable, típicamente, que el interés econÓmico insertado en el negocio tenga,
a Su vez, contenido económico, cualquiera que sea la ulterior finalidad que
haya perseguido el autor (...)1237.
No estamos ante un del¡to de enriquecimiento, sino de aprovecha-
miento del cargo público, cuando el intraneus patrocina intereses privados,
desbordando todo plano de legitimidad1238.
La figura delictiva, entonces, no reguiere para Su perfecciÓn material
de un resultado, sino que basta que el autor encauce su conducta mas allá
del riesgo permitido, poniendo en peligro la imparcialidad y objetividad de la
Administración, en la contratación pública que entabla con los particulares,
configurando un delito de peligro.
No siempre el interés se manifiesta con actos concretos e unívocos'
pues en algunos casos, el intraneus pretende encubrir su verdadero propÓ-
sito, revistiendo el acto con ciertas apariencias, cubriendo su ilícita intención
con el velo de un acto <simulado>.
Acto simulado, escribe ForurÁn BRlesrRn, es aquel que contiene una
dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir
la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio
aparente aquél efectivamente querido123s.
En la doctrina nacional, se señala que en realidad el acto simulado
alude también a una forma indirecta de "interesarse", pues aquí se quiere
hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado
es el funcionario (...)1240.
Puede darse esta modalidad del injusto, cuando el autor, genera una
falsa expectativa, en cuanto a la participaciÓn de varios postores en la con-
tratación administrativa, cuando en realidad existe uno solo, al haber con-
feccionado las bases según las características de la empresa que quiere
favorecerl2al; o, ante eltestaferro que aparece como gerente de la empresa,
cuando en realidad, el dueño de aquélla es el funcionario público.
1237 Cnrus, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.310; Cfr.' Sorrn, S,; Derecho
penal argentino, T V, cit., P. 190.
1238 Cfr , Gór'¡ez, E., Tratado de Derecho Penal, T V, cit , p 557
1239 Fo¡rrÁru B¡rrsrn¡, C: Derecho Penal Parte Especial' cit, p 858
1240 Aa¡r.r ro VÁsouez, M , Los Detitos contra la Administración Pública ., cit . p. 51 3 S¡L.rrns
Srcc¡n, R.; Delltos contra la AdministraciÓn Pública, cit, p 536
1241 Vide, al respecto, Ro¡ns V¡Rcns, F., Delitos contra la administraciÓn pública. cit , p 4'13
Ti Iur-o XVlll: Dnr.rros coNTRA r-A ADMrNrsrR,qcloN ptier.rcn 575
d. lnterés puede ser (d¡recto> o <indirecto)
El intraneus. se interesa de forma "directa" en un contrato u operación,

que está interviniendo en razón de su cargo, cuando ejecuta actos objetiva-
mente indubitables, en el sentido de favorecerse a si mismo o a un tercero;
v.gr., elfuncionario público elabora las bases de la contratación a la imagen
y semejanza de la empresa de su amigo (proveedor).
Según la segunda variante (indirecta), el agente hace aparecer ante la

Administración a un tercero, quien se presenta como representante o gestor
de los intereses de los particulares, en un contrato u operación; asumiendo
en los hechos una posición gue en realidad esta llevando cabo elfuncionario
público, que está interviniendo en el proceso de contratación administrativa.
Estos "intermediarios", han responder a tÍtulo de participación delictivalza2,
como cómplices, siempre que actúen de forma dolosa.
Cneus, da un ejemplo, cuando elfuncionario haga intervenir a una per-
sona jurídica inexistente, con lo cual se extienda el contrato, en beneficio de
é11243.
Si es que el tercero es en realidad un tercero, que actúa de forma in-

dependiente, que orienta su accionar a influir en la decisión del funcionario
competente, motivado por la ventaja ofrecida por un tercero, será autor del
delito de Tráfico de lnfluencias.
La figura delictiva de Negociación lncompatible con el Cargo, adquiere

perfección delictiva cuando el agente muestra actos claros (unívocamente
demostrativos) de interesarse (indebidamente\, en provecho propio o de un
tercero, de un contrato u operación, que está interviniendo en razón del car-
go. Como dice Cneus, cuando se produce la yuxtaposición de ambas calida-
des (funcio nario y a su vez promotor de lntereses privadosl2aa) respecto de la
misma negociación. No constituye tal intervención la sola manifestación del
interés, sino la asunción del carácter de parte1245.
1242 Así, Ro¡es V¡Rc¡s, F., Delifos contra la administración pública, cit., p. 413.
1244 Lo en cursivas es mio
1245 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p.311; Cfr, Solrn, S., Derecho
penal argentino, T. V, cit., p. 191.
576 DpRecHo pENAL - PeRre rspEctel: Tovo V
Configura un delito de peligrol2a6 concreto, de manera que debe acre-

ditarse la aptitud e idoneidad de la conducta desplegada por el agente, para
poner en riesgo la lmparcialidad de la Administración en el marco de la con-
tratación administrativa, desde una perspectiva ex -ante.
La naturaleza de esta figura criminosa, impide identificar actos ante-
riores, que puedan ser reputados como un delito tentando, por lo que no
admitimos la tentativa1247 1248.
El interés debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor
del agente o a favor de terceros que tienen vinculaciÓn con aquel. Este as-
pecto convierte en punible la conducta en análisis124e.
Según lo dicho, no se requiere la concreción de la contratación públi-

ca12s0, menos que el agente obtenga un provecho o el tercero vinculado a
aquél; si es que se verifica que la obtenciÓn de la Buena Pro al postor, ha
provocado una merma al patrimonio público, mediando una convergencia
criminal entre el funcionario público encargado de llevar a cabo la Licita-
ción pública y los particulares, se conf¡gura el tipo penal de Colusión llegal.
Pueden, entonces, entrecruzarse, ambas figuras delictivas, donde el interés
que devela el intraneus, Se encuentra subsumido en los actos previos a la
concertación colusoria, por lo que prima el delito contemplado en el artículo
384o del CP.
La punición del delito contemplado en el artículo 399o del cP, se en-

cuentra subordinado al dolo del agente, conciencia y voluntad de realizaciÓn
típica; el autor se interesa de un contrato u operaciÓn, que está interviniendo
en razón del cargo, en provecho propio o de un tercero sabiendo que se trata
de una conducta indebida (ilegal).
1246 Así, Ro¡ns VnRcns, F ; Delltos contra la administración pública, cit. ' p 591 '
1247 Así, Aeelro VÁsourz, M.; Los Delltos contra la Administración Pública. ., cit, p. 5181
FoNrÁN B¡r-esrat, C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p 860.
1248 Vide, al respecto, DoNte, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit, p 326
1249 SnrrNns Stccnn, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit , p 545.
12SO A decir de Ae¡Nro VÁsouez, no tiene relevancia, el que, a posteriori sean anulados el
contrato o la operación en ta que el funcionario intervenga interesadamente ( ) Los
Delitos contra la Administración Púbtica..., cit., p. 518; como cualquier acto admrnis-
trativo es susceptible de ser anulado el contrato que suscribe la AdministraciÓn con
los privado, cuyos efectos -si bien retroactivos en el campo del Derecho administra-
tivo-, no enervan la antijuridicidad de la conducta, quedando intacto su contenido de
disvalor.
TÍr'ulo XVIII: D¡:llros coNTRA LA ADMrNrsrRncrón puer.lcn 577
El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos consti-

tutivos del tipo penal, tanto el aspecto "indebido" como la consecución de un
"provecho" (para si o para un tercero); la ignorancia que puede presentarse
ha de ser tratada como un Error de Tipo, aunque difícil de admitir, pues cual-
quier funcionario o servidor público conoce de antemano cual es su marco
legal de actuación funcionarial.
Aparte del dolo, no resulta exigible un ánimo de naturaleza trascen-
dente, el provecho esta ya comprendido en la esfera del dolo, será por lo ge-
neraldicha deliberación la que motiva al autor, la perpetración de la conducta
típica; siendo que eldelito -rn examine- puede ser cometido también a título
de dolo eventuall25l.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Art. 400.- KEI que, iu.vocarud.o o teniendo
influencias reales o simuladas
recibe, hace d.ar o pronteter pñrñ. sí o ptara nn tercerq dnnativo 0 pruwlesñ
o cunlqwier ztra. ventñlja. o benef.cio con el ofreciruiento d.e interceder ante
wn fwnci.onario público qwe ba d.e conoce4 esté conociend.o o haya
o sen iolar
conocid.o un caso jud.icial
aclministyñ.tipl, serd reprirnid.o con pena priva-
o
tiva d.e libertad n0 nceTlzr de cuatro rui rnayor d.e seis años.
Si el agente es un fwncionario o sswid.or público, será repriruido cz?t. pena
privathta d.e libertad /t0 lnenlr de cuatro ni mayor d.e ocho aíios e inha-
confvm.e a los incisos I y 2 clel artícwlo 3ó del Código Penal."
.bilitación
1. FUNDAMENTO DE !NCRIMINACIÓN
Frenar la Corrupción, en cualesquiera de sus manifestaciones, es un

cometido esencial de toda política criminal, cuya orientación sea esencial-
mente preventiva; a tal efecto, ha de valorarse todas aquellas circunstancias
que incidan en la comisión de estos hechos delictivos, identificando toda
aquella conducta conexa o periférica, que tienda a facilitar la comisión de
dicha ilicitud.
En este proceder normativo, el legislador ensaya una serie de fórmu-
las, cuyo denominador común es el adelantamiento significativo de las barre-
ras de intervención del Derecho penal, apartándose de la efectiva producción
de lesión, que clásicamente ha venido aparejando la construcción de los
tipos penales en nuestra codificación punitiva.
1251 Posición contraria, Ro¡ns V¡ncns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 591
578 DenecHo pENAr- - P¡nre especrel: Tovo V
Es sabido, que la <Corrupción), se encuentra imbricada en ciertos es-

tamentos públicos, merced a una serie de circunstancias, que desbordan el
proceder antijurídico del funcionario o servidor público, que mercantiliza el
cargo público; comporta una serie de actos concatenados, que anteceden-
tes y concomitantes, permiten la comisión de los delitos de Cohecho. Con
ello queremos decir, que la Corrupción no sólo tiene que ver con corruptos y
corruptores, sino que detrás de ellos, se ubican otros personajes, que contri-
buyen en la incidencia criminal de estos delitos.
Aparece así, la figura delictiva del "Tráfico de lnfluencias", teniendo
como protagonista a una persona distinta al funcionario o servidor público,
que recibe una prebenda económica para faltar a sus obligaciones funcio-
nales, nos referimos al "Vendedor de Humos", quien trafica influencias ante
el público usuario de la Administración Pública (Administración de Justicia).
El delito de tráfico de influencias era conocido por el maestro de Pisa,
como la "venta de humo", es decir, quien ante un tercero ofrecía favores de
negocios ilícitos. En palabras de Pérez, al hecho de que el objeto del negocio
no está bien definido, sino que se mantiene en términos colindantes con lo
irreal: El vendedor de favores fácilmente escapa al rigor de la ley, merced
a las variantes de su conducta, que a veces corresponde a relaciones ver-
daderas, y a veces no es sino un espejismo para lograr ilícitas ventajasl252;
para Carrara, eltráfico de influencias, en principio, supone la intervenciÓn de
dos personas, por cuanto en si mismo es una conducta de intermediación
entre dos personas, una de las cuales necesariamente ha de ser funcionario
público o autoridad, la acción ha de ir dirigida a influir sobre un funcionario.
Sin duda, la influencia provocadora del pacto criminaldebe dirigirse a un acto
de intermediación ante un funcionario que tiene competencia para decidir la
causa (administrativa o jurisdiccional).
Se convierte en una especie de intermediario entre el funcionario legal-
mente competente para dirimir un caso concreto y el particular interesado; se
diría, entonces, que tenemos a tres protagonistas: al "traficante de influen-
cias", al "comprador de influencias" y, al funcionario o servidor público, que
está conociendo o ha de conocer un caso (administrativo o judicial); siendo
que la tipicidad objetiva del tipo penal comprendido en el artículo 4000 del CP,
sólo tiene que ver con los dos primeros, la actuación del tercero, importa un
análisis por separado, en el sentido de que si se configura o no el delito de
Cohecho Pasivo; sielfuncionario o servidor público, competente para decidir
el asunto, es quien recibe directamente el dinero, no habrá delito de Tráfico
de lnfluencias, sino de Cohecho Pasivo1253.
1252 Citado por MouNn AnRueL e; Delitos contra Ia AdministraciÓn Pública, cit ' p 340
1253 Vide, al respecto, FoNrÁN Ber-esrat,C., Derecho Penal. Parte Especiai cit ' p.836
Tirur.o XVIII: Dcr-r'ros coN rRA r-A ADMINIST-RACIoN pr.JIrLtcA 519
Sin duda, no todos los funcionarios y servidores públicos, proclives a

cometer el Cohecho, estarán dispuestos a negociar directamente con los ad-
ministrados (litigantes), al recibir el donativo o la ventaja, por este tercero, que
gestiona directamente la negociación con el particular interesado, con el propó-
sito de interceder a su favor, ante: <<un funcionario o servidor público que ha de
conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo>.
No debemos confundir, la figura de la complicidad del intermediario por

el delito de Cohecho Pasivo, con la actuación del traficante de influencias;
mientras, el primero actúa, en virtud al pacto entablado entre el funcionario
y el particular, recibiendo la dádiva o ventaja, el segundo promueve directa-
mente la negociación con el particular, con pleno dominio del hecho. lnfluen-
cias que inclusive pueden ser <simuladas>, tal como se desprende del texto
legal.
Existen no pocas personas, que cuentan con toda una red de influen-
cias en el aparato público del Estado, sea desde afuera como particulares
o, desde adentro como funcionarios públicos, traficando con aquéllas, para
hacerse indebidamente de un beneficio o ventaja de toda índole.
La construcción de un injusto penal, que se basa en un acto anterior a
la realización de la conducta que configura otro delito, puede generar repa-
ros de legitimidad; resultando que el Tráfico de lnfluencias importa los actos
previos a la comisión de un acto típico de Cohecho, con la distinción que el
acento de disvalor se dirige a penalizar el comportamiento del traficante de
influencias, no del funcionario o servidor público corrupto, que sin duda se
dirige a refozar los fines preventivos del resto de figuras delictivas contem-
pladas en esta Sección.
En opinión de Ro¡es Vnncns, para nuestra legislación penal el hecho
de haber tipificado la figura del comercio u oferta de influencias (conocida
en la legislación italiana como el "millantato credito" o la "vendita di fumo')
constituye un acierto político criminal, pero un intento en la mayoría de las
veces que se queda en un simbolismo conminador12s4. Por su parte, Aeni{ro
VRsouez, señala que la figura penal no deja de ser discutible, aunque ya
está teniendo una cierta aplicación práctica en nuestro medio "gracias" a los
escándalos del gobierno que estuvo en el poder hasta finales del año 2000.
Consideramos que la utilidad de la acriminación delTráfico de lnfluen-
cias, al margen de su naturaleza, es innegable, como instrumento idÓneo
para cerrar espacios al circuito delictivo de la CorrupciÓn, cuya concreciÓn
puede verse ya en algunas ejecutorias, no sólo en un plano ordinario del
Proceso Penal, sino inclusive, en el marco de los "Mecanismos de Simplifica-
1254 Ro¡es V¡ncas, F., Delitos contra la adm¡n¡strac¡ón pública, cit., p. 400.
580 DEnecno pENAr- - PRnre espEclel: ToH¡o V
ción Procesal" (Terminación Anticipada del Proceso y Conformidad). Como

se ha expuesto con corrección, la despenalización del tráfico de influencias
ocasionaría para la imparcialidad u objetividad de la administración pública
una situación de indefensión materialfrente a los graves ataques de quienes
utilizan sus influencias para torcer la voluntad de Magistrados judiciales y
funcionarios a cargo de casos admlnistrativosl255.
En defensa del bien jurÍdico, el tipo penal pretende desterrar de la ac-
tuación administrativa, ciertas maniobras de corrupciÓn que estuvieran gene-
ralmente admitidas, entre ellas, la práctica de la recomendaciÓn (...), incluso
en el ordenamiento democrático1256. Resulta propio de nuestra cultura, que el
común denominador de la gente, se apoye en la recomendación de funcio-
narios con poder y autoridad, para la consecución de resultados favorables
en la Administración; actuaciones no siempre susceptibles de ser encajados
en el tipo penal de Tráfico de lnfluencias, al requerirse de medios (donativo,
promesa, ventaja, etc.), para comprar las influencias del vendedor de humos.
Resulta tal la importancia de combatir este tipo de conductas, que a ni-

vel internacional la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
tipificó en su artículo 1B lo siguiente:
"Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente:
La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a
cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia
real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado
Pa¡'te un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original
del acto o de cualquier otra persona;
La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra
persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde
en su provecho o el de otra persona con elfin de que elfuncionario público o
la persona abuse de su influencia realo supuesfa para obtener de una admi-
nistración o autoridad del Estado Pa¡te un beneficio indebido'.
En la legislación comparada, encontramos una figura similar en el ar-
tículo 147o del CP colombiano, modificado por el artículo 25 de la ley 190;
1255 Reeño PescHrgnn, L. y otros; Delifos de Tráfico de lnftuencias, Enriquecimiento..., cil.,

p 29.
1256 MnRrirez ARRlern, A.; Comentarios al CÓdigo Penal, 4' cit.' p. 3133.
TÍrulo XVIII: Delrros coNlRA LA ADMINrsrRncróN púslrcn 581
el CP argentino, tipifica el delito de Tráfico de lnfluencias en el artículo 2560,

producto de la Ley de Ética de la Función Pública 25.188.
Según el Capítulo Vl del Título XIX del CP español, se agrupan los

delitos de "Tráfico de lnfluencias" - artículos 42Bo bis 431o, pero desde otra
perspectiva, donde la conducta típica importa, por parte del agente (funcio-
nario público, autoridad y particular): influir en un funcionario público o auto-
ridad, prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o de cualquier
otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, para conseguir
una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio
económico para si o para un tercero.
En la doctrina española, se estima que en el artículo 428, al contrario
de lo que la rúbrica sugiere, no se tipifica un verdadero delito de tráfico de in-
fluencias, puesto que en dicho precepto no hay ninguna referencia aun"mer-
cado indebido de influencias por parte de un funcionario público". Luego, se
dice, que el genuino tráfico de influencias, como su propio nombre lo indica,
es una venta de influencias y, aunque es una figura delictiva que carece de
unos contornos claros y precisos es la mayoría de los ordenamientos que se
recoge (el francés o el italiano), apunta a la conducta de quien aparentando
crédito, influencias o relaciones acerca de otros funcionarios con competen-
cia decisoria en la Administración recibe o se hace prometer dinero o alguna
ventaja patrimonial como recompensa de su mediación en la resolución fa-
vorable de su asunto de aquellos dependa1257.
El bien jurídico protegido, constituye el normal desenvolvimiento de
la Administración Pública, de conformidad a los parámetros de objetividad,
imparcialidad e independencia de la actividad pública, de acuerdo con un
criterio teleológico y hermenéutico a la vez12s8: de identificación únicamente
en el caso de la modalidad de la influencia "reaf', pues en laKsimuladal2se"
no hay idoneidad alguna de poner en peligro la lmparcialidad de la actua-
ción funcionarial, tampoco se advierte la existencia de un objeto jurídico
patrimonial, en tanto, la otra parte de la negociación, esta formando parte
de un negocio jurídico desprovisto de legalidad, incidiendo en un juicio de
tipicidad negativo por el delito de Estafa1260. Así, AenNro VAsou¡2, al escribir
1257 ORrs BrneNcuen, E. y otroi Comentarios al Código Penal, Yol. lV, cit., p. 1843; Cfr.,
MoR¡res Pnnrs, F. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll, cil.,
p 1670.
1258 Así Mrn Purc, C.; Los Delitos contra Ia Administración Pública en el nuevo Código Pe-
nal, cit., p.251.
1259 Para Ae¡¡¡ro VÁsouEz, en cambio, se tutela en este supuesto el "patrimonio individual";
Los Delifos contra Ia Administración Pública.. , cit., p 525.
1260 Vide, al respecto, Renño Pescurenr, L. y otros; Dellfos de Tráfico de lnfluencias, Enri-
s82 DeRectto pENAt. - PnRlti lrspeclRt-: Tot¡o V
que aquí (...), también existe un atentado, aunque lejano, contra la impar-
cialidad del funcionario, el carácter público de la función (...)"u'. Habién-
dose fijado por otro sector, que el objeto de protección en la modalidad de
tráfico de influencias reales ha de concretarse en la "imparcialidad u objeti-
vidad en el ejercicio de funciones públicas"1262.
Adecirde Dorunn, (...) se busca la imparcialidad o la objetividad como
medio para que la función pública defienda los intereses generales y no in-
tereses particularesl263.
En la doctrina española, se señala que estas infracciones, de modo
semejante al cohecho, pasarían a tutelar un aspecto concreto de la actividad
pública -la ausencia de interferencias en el proceso de motivación de las
decisiones públicas-, cuyo ámbito de aplicación no estaría condicionado a la
efectiva obtención de una resolución injusta o delictiva, pues de adoptarse
ésta se estaría conculcando además otro principio, el de legalidadl26a.
Para un sector de la doctrina nacional, postura de la cual discrepa-
mos, el objeto de tutela penal es el de preservar el prestigio y el regular fun-
cionamiento de la administración pública, susceptible de ser afectada por
la acción colisionadora y especuladora de particulares y agentes oficiales
(funcionarios o servidores públicos)1265. Así, SnuNns Srccun al sostener que
el bien jurídico genérico lo constituye el recto y normal funcionamiento de
la administración pública en el ámbito de la justicia jurisdiccional y justicia
ad mi nistrativa 1266 267.
1
quecimiento..., cit., ps. 33-34; Peñn CneRenn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Es-
pecial,I. ll, cit., p. 352-353
1261 AanNro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 525.
1262 Renño PEscsrene, L. y otros; Delitos de Tráfico de lnfluencias, Enriquecimienfo..., cit., p. 38.
1263 DorNn, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps.229-230, Al respecto, Fon-
Bnlrsrn¡, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 836.
rÁ¡¡
1264 MoRnrEs Pnnrs, F. y olro, Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p 1671.
1265 Ro¡ns Vnnc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 401.
1266 SnrrN¡s SrccH¡, R.; Delifos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 567.
1267 En la doctrina colombiana, MouH¡ ARRueLn, es del parecer que lo que se protege con
esta disposición es, definitivamente, la buena imagen de la Administración (que no su
imparcialidad), y su buena marcha (que no su autonomía o independencia), las mis-
mas que se ven afectadas y entrabadas si no se sancionara la conducta de aquellos
que, ante terceros, crean la idea de la venalidad, deshonestidad y corrupción en la
Administración Pública; Delitos contra la Administración Pública, cit., p 347.
Tilulo XVIII: DElr'ros coNTRA LA ADMrNrsrRACroN púBLtcA 583
a. Sujeto act¡vo
El patrÓn que guía la el disvalor de la conducta en los delitos contra la

Administración Pública, es el aprovechamiento, elabuso, el prevalimiento del
funcionario o servidor público, en el decurso de su actuación funcionarial, sin
embargo, la necesidad de refozar la función preventiva de los tipos penales
de "cohecho", supuso quebrar dicha sistemática, al erigir como autores del
delito de "Tráfico de lnfluencias" a cualquier persona, es decir, el tipo penal
contemplado en los términos normativos del artículo 4000 del cp, definiendo
un delito '¡común"1268, pues puede ser cometido por cualquiera.
Luego, de la modificación producida al articulado, vía la Ley No 29355,
cuando el autor es un funcionario o servidor público, se configura la circuns-
tancia agravante contenida en el segundo párrafo; quien tiene que invocar la
influencia hacia otro funcionario público, si es para realizar un acto inherente
a su esfera de competenciafuncionarial,la tipificación correcta es por el de-
lito de Cohecho Pasivo.
El hecho de que el delito pueda ser cometida por un particular, no debe
confundir este injusto con aquellos comprendidos en la Sección I del Título
XVlll del cP, en tanto la particularidad del tipo penal de Tráfico de lnfluen-
cias, es que se ataca un objeto jurídico similar al que se lesiona con aquellos
delitos (emparentados) cometidos por un funcionario o servídor público (co-
hecho).
lmportan, por tanto, ámbitos u esferas de liberfad organizativa, de
modo que puede admitirse una Autoría Mediata, cuando el hombre de atrás,
se aprovecha de un déficit del hombre de adelante (privado de discernimien-
to, ignorancia de la verdadera naturaleza de los hechos, etc.), para que éste
último trafique influencias con un tercero.
Puede, también, presentarse una Co-Autoría, cuando dos o más su-
jetos comparten el co-dominio del hecho, realizando cada uno de ellos, una
aportación necesaria para la realización típica.
La participación delictiva, puede manifestarse a través de la lnstiga-
ción (incitación a cometer el hecho punible) o, mediando una colaboración
al autor en el decurso del iter criminis. siempre que se actúe dolosamente.
Sostuvimos en líneas anteriores, que en el delito de Tráfico de lnfluen-
cias, intervienen tres personas: -el vendedor de humos, el comprador de
1268 Así, Snuru¡s Srcc¡r¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 572
584 DeR¡cl-lo pENAL - PeRre EspEctRt-: ToH¡o V
influencias y el funcionario o servidor público -que este conociendo o haya

conocido un caso judicial o administrativo-126e; empero, a efectos de la valo-
ración de la tipicidad objetiva, sólo nos interesa acreditar la concurrencia o
dígase convergencia criminal de los dos primeros, la participación delfuncio-
nario público, será importante, en orden a establecer si se ha cometido un
delito de Cohecho Pasivo (Propio, lmpropio, Específico).
Si es que el funcionario público, competente del caso concreto, es
quien directamente (o por persona interpósita), quien efectúa el acuerdo,
recibiendo el dinero para faltar a sus obligaciones funcionales, incide en una
tipificación penal por el delito de Cohecho Pasivo y, no por Tráfico de lnfluen-
cias, donde el intermediario responde como partícipe de Cohecho.
Lo que nos interesa, acá, es definir la actuación del "comprador de
humos", quien le entrega o promete al "traficante de influencias", para que
aquél interceda a su favor ante un funcionario o servidor público que está co-
nociendo un caso que le interesa, partiendo de la premisa que éste no puede
ser ni autor ni co-autor.
Punto importante a saber, es que el comprador de humos, no es un
sujeto inocente, no es un individuo que sea coaccionado o violentado para
participar en la negociación ilícita, por ende, su intervención ingresa al ámbi-
to de punición, a título de participación delictival270, como "instigadof'o como
"cómplice primario", dependiendo de su posición en el pacto. Sobre este im-
portante punto, se aborda con mayor extensión en los ítems subsiguientes.
¿Resulta indispensable que la acriminación del paftícipe necesario,

este expresamente prevista en el tipo penal? La respuesta es negativa, no
es requisito ello, al tratarse de una responsabilidad a título de participación,
son de aplicación las reglas contempladas en la PG del CP.
La única posibilidad de excluir la punición del comprador de humos,
sería vía un Error de Prohibición o de un Error de ComprensiÓn Culturalmen-
te Condicionado, para lo cual se procede a un análisis riguroso de las carac-
terísticas personales del sujeto (educativas, culturales, etc.). MolrNa AnnueLR
nos da elejemplo, de quien cree de forma ordinaria, corriente, normalen que
operan las cosas ("Hay que enviarle dinero al Juez para que actúe", como se
lo hacen creer a muchos de nuestros campesinos, algunos avivatos, abusan-
do de su precario nivel cultural) (...)"t'.
1269 Así, Mou¡¡n AnRuaL¡, C.; Delifos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 344.
1270 Así, S¡lrNns Src*r¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 572-573
1271 MoLr¡¡¡ ARnuer¡,, C., Delifos contra la Administración Pública, cit., ps. 345-346
"lÍ'rul.o XVIII: Der-rlos coNT'RA LA ADMrNrs'rRncróN pr.rsr.rc¡ 585
Obviamente, si el tercero rechaza la propuesta negoc¡adora del trafi-

cante de humos, estará exento de cualquier tipo de responsabilidad penal.
En la resolución contenida en el RN No 4166-2004-Lima, se dice lo
siguiente: "La pafticipación de los particulares en los delitos especla/es de
infracción de deber, se fundamenta en virlud de la lesión o puesta en peligro
del bien juridico administración pública, es decir, en la infracción del deber
de no daña4 esfo es, que la administración pública puede ser dañada no sólo
por los intraneus gue se encuentran en una situación prevalente en relación
al bien jurídico, sino también por los pañiculares gue se encuentran fuera det
sisfema administrativo; de ahí que ambos responden como partícipes por
haber generado n'esgos prohibidos;de esfe modo es como se materializa el
principio constitucional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionados
sin prelación alguna: Ios funcionarios públicos como autores y /os segundos
como partícipes; que, tampoco se violenta el principio de legalidad, pues, si
bien ello impide que los particulares sean consrderados autores de delitos
especiales (por lo que los fpos so/o se dirigen a los funcionarios, satvo la
corrupción del artículo cuatrocientos del Código Sustantivo en que puede
ser cometido por cualquiera), no restringe la participación de ambos en la
comisión de un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia
en las reglas de parficipación; elsfafus de intraneus só/o es importante para
/os efecfos de la autoría, en cambio, en la participación lo que determina
la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien
jurídico"1272.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como titular interesado, de que toda la

actuación funcional en el seno de la Administración Pública, tome lugar de
forma objetiva e imparcial.
Quien busca al traficante de humos para que aquél ejerza influencias
sobre un funcionario público, otorgándole un donativo o ventaja, no es vícti-
ma del delito1273 de Estafa127a, ni de otra figura delictiva que se le parezca, ni
1272 Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, No 6, cit., p. 554.

1273 Posición contraria, Aaeruro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Públi-
ca .., cil., p.527, Cfr., al respecto, una posición dependiendo de la culpabilidad del
tercero, Mor-rNe ARRUaL¡, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 346-347.
1274 En cambio, para Snuruns Srccnn, si el tercero es estafado por el traficante tiene fran-
queado su derecho de proceder a denunciar al agente del engaño por el delito de
estafa, previsto y sancionado en el artículo 1960 del Código Penal; el Derecho penal
no puede tutelar, ni menos amparar a quien conscientemente fue parte de un negocio
de por si tlÍcito, no puede haber estafa, cuando la supuesta vÍctima se colocó en una
586 [)t,trt'crto pF.NAL - P¡nlt. Esp¡.ctnl-: Tttvtt V
siqu¡era en la modalidad de la influencia "simulada"', esta persona interviene,

-libre y voluntariamente-, en un negocio ilícito, sabiendo perfectamente, que
su intervención está ya promoviendo un acto típico de corrupciÓn.
Conforme lo visto a lo largo de toda la capitulación, no sólo se tipifica

expresamente la punibilidad del autor (intraneu), sino también, la conducta
del particular (extraneu) que en definitiva participa también de forma intensa
en la afectación material del bien objeto de tutela; y, como identificamos en
el tipo penal del artículo 400o, se penalizan actos de intercesión a un nivel
de anticipación delictiva (actos preparatorios), previa a los delitos de cohe-
cho1275, actos que pueden ser cometidos por cualquier persona, puesto, que
el legislador no ha especificado normativamente un especial status del autor,
por lo que el contenido material del injusto no se fundamenta en una "infrac-
ción del deber funcionarial', sino en una especial configuración conductual
de dominio, que afecta la funcionalidad del bien jurídico tutelado.
El delito de tráfico de influencias implica un adelantamiento de la ba-
rrera punitiva, respecto a un delito de cohecho; es por lo tanto, un delito
de peligro, en cuanto que para su realización típica no se exige la entrega
efectiva del donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja para si (vendedor
de humo) o para un tercero y de que se realice efectivamente la intercesión
ante el funcionario público.
Este tipo legal se constituye en una conducta mutilada en dos actos
normativamente delimitados: primero, se exige la invocación de una influen-
cia mediante la motivación al vendedor de humo, de recibir una ventaja o
promesa de cualquier índole, y segundo, la intercesión ante un funcionario
o servidor público que este conociendo o haya conocido, un caso judicial o
administrativo; para efectos de consumación basta con que se haya celebra-
do el pacto sceleris, sin necesidad de una efectiva intercesión1276. Este com-
promiso constituye una finalidad ulterior a la consumaciÓn del delito, pues
trasciende el propio ámbito del dolo, en la medida que la fase consumativa
no exige el uso efectivo de las influencias por parte del traficante, las cua-
les pueden ser incluso irreales1277, esta intención ulterior, que no es abarca-
situación de peligro para su patrimonio (auto-puesta en peligro)

1275 Asi Muñoz Cor,roE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo blach, Valencia,
1997.cit ,p 885.
1276 Cuando es el mismo funcionario o servidor público quien ofrece las influencias al ter-
cero interesado, estaremos ante un típico caso de Cohecho (propio o impropio).
1277 S¡r.¡ M¡nriru Cnsrno/ C¡no Conr¡/ Re¡ño Pescurena; Delitos de Tráfico de lnfluencias,
l't't t.rr.o XVIII: Dr,r-r'los c()NTRA r-A Ar)MrNIStRncrtlN pur¡r.lc,r 587
da por el dolo, refiere a un elemento de trascendencia interna intensificada

como elemento subjetivo del injusto.
c.1. lnvocar o tener influencias "reales o simuladas"
Presupuesto fundamental de tipicidad objetiva, es que el agente "invo-

que o tenga influencias reales o simuladas"; el contenido del disvalor reposa
precisamente en dicho elemento, cuya efectiva concreción permite situar a
este delito, como uno que atenta contra la lmparcialidad y Objetividad de la
Administración Pública.
La entrega de la dádiva, promesa o ventaja, por parte del tercero al
vendedor de humos, sin haber de por medio la invocación de influencias,
hace en atípica la conducta.
Dicho de otra manera, apunta MourunAnnuBLA, que sibien es cierto que
parte del núcleo rector de este comportamiento delictual radica en el hecho
de que se reciba algo de parte del interesado, es lo cierto que ese recibir
debe (tiene) que estar presidido por el hecho de que, para tales efectos, el
intermediario haya invocado influencias, reales o simuladas, pues de lo con-
trario no estaríamos en presencia de un delito contra la Administración Pú-
blrca, sino de un mero y puro delito contra el patrimonio económico (...)1278.
Como toda negociación, como señalamos en el delito de Cohecho,

existen obligaciones recíprocas de las partes -que intervienen-, donde la
invocación de las influencias por parte del agente, es lo que determina que
el tercero le entregue un donativo o ventaja, a la par éste último pretende
obtener una ventaja, que puede o no plasmarse en un acto ulterior a ejecutar
por el autor (interceder ante un funcionario o servidor público, en un caso que
éste está conociendo o haya conocido).
Consiste en la "afirmación" o la "atribución" de que el sujeto tendría
capacidad de influir en un funcionario público, cualquiera que sea el origen
de esta influencia (amistad, parentesco, favores debidos, €tc.¡tzzs.
La "invocación" toma lugar cuando el agente se jacta de contar con
una cercanía (contacto), con funcionarios públicos, cuya proximidad le per-
mite pedirle favores en el marco de sus esferas legales de decisión funcional.
Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir Edrción abril 2002, Jurista Edito-
res, cit.. p 26
1278 MorrNr¡ ARRusr¡, C.; Delifos contra la Administración Pública, ctt., p. 351.
1279 AarNro VÁsouez, M , Los Delitos contra la Administración Pública .. ., cit., p 528
588 Dr,nrrcno pF.NAL - PeR'rE espgcl,u.: Tovo V
lnvocar, es anunciar, propalar que se tiene una determinada condiciÓn

o calidad (que, en el caso que nos ocupa, ha de ser en relación con el funcio-
nario que debe conocer el supuesto favor)1280.
Lo que "invoca" el agente del delito, son influencias (reales o simula-

das), que se tiene con un funcionario o servidor público, que está conociendo
o haya conocido un caso, comporta un nexo, una relaciÓn amical, de paren-
tesco, un grado de cercanía con el intraneus, que le permite al autor incidir
en la esfera decisoria del funcionario o servidor público.
Para ello el sujeto activo del delito urdirá estrategias, creará figuras de
falsas vinculaciones, exagerará mínimos gestos de acercamiento, etc., en
otras palabras engañara1281; la invocación de la influencias, debe ira apareja-
da, con ciertos actos tendientes a enrostrar al tercero, que el agente cuenta
con una proximidad con el funcionario público, de ser parte de su entorno,
por ejemplo, el esposo de la secretaria, el compadrazgo con el sujeto públi-
co, compañero de promoción de la universidad, etc., elementos susceptibles
de generar en la mente del tercero, la idea de que el sujeto activo puede
ejercer influencia en la esfera funcional delfuncionario.
El agente cita o aduce tener influencias con la finalidad de que el ter-
cero interesado le entregue o le realice la promesa de entregarle un donativo
o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio1282.
Con la invocación de la influencia (real o simulada), aún no tenemos
por complementada la prohibición penal, debiéndose añadir otros aspectos,
propio de la tipicidad objetiva del artículo 400" del CP.
Se dice en el enunciado normativo, que la influencia puede ser "real",

es decir, el vÍnculo, la cercanía, la relaciÓn del traficante de humos con el
funcionario o servidor público existe en el mundo fenoménico, importa algo
verificable.
Que las influencias sean reales quiere decir que efectivamente exis-
tan, vale decir, que verdaderamente el agente delictual tenga el poder de
valrmiento sobre la voluntad del servidor público que, Supuestamente, ha de
conceder el favor (... )"u'.
El hecho de que las influencia que invoca el agente sea verdadera,
existente, no Supone necesariamente que aquél las vaya a utilizar en la prác-
1280 Mol¡t¡¡ ARRust-n, C.; DellÚos contra la Administración Pública, cit , p. 352
1281 Ro¡ns Vrnc¡s, F., Detitos contra la administración pública, cit., p. 402.
1282 S¡rN¡s Stcc¡t¡, R.; Deiltos contra la AdministraciÓn Pública, cit.' p. 557
1283 Mol-r¡{nAnnusLn, C;Dellfos contra la AdministraciÓn Pública' cit, p 352
-ftrulo XVIII: Dr'r.rros ptlur.lc¡
coNTRA t-A ADMtNrst R,qcroN 589
tica, en el sentido de que su conducta ulterior concretice la intercesión con

el funcionario público, que está conociendo el caso, puede o no hacerlo y, si
es que no lo hace, no desencadena tipificación alguna por el delito de Estafa
en perjuicio del tercero, tanto eltraficante de influencias como el comprador,
mantienen incólume su responsabilidad penal.
A efectos de dar por afirmada la tipicidad penal, ello es irrelevante,
su constatación1284, es un dato que incide en un plano de valoración penal,
con respecto al funcionario público, en cuanto a la recepción de un donati-
vo o ventaja, que haya de cobijar su conducta en el tipo penal de Cohecho
Pasivo. Conforme lo hemos venido sosteniendo, la configuración típica del
injusto de Tráfico de lnfluencias, es plenamente independiente del delito de
Cohecho, en que pueda estar incurso elfuncionario o servidor público.
Las influencias que invoca el agente pueden ser también "simuladas",
son aquellas inexistentes, irreales, fingidas, las que no tienen un correlato en
el mundo fenoménico; dando lugar a una serie de maniobras, ardid u otras
conductas afines, que permiten al agente enrostrar al comprador de humos,
una supuesta relación amical, de parentesco, laboral, etc., con elfuncionario
o servidor público; (. . . ) basta con que el agente delictual haga aparecer como
existente, lo que en realidad no existe, para que se configure la conducta
como delictual, vale decir, basta con que ante el interesado en la obtención
del favor, haga aparecer como que él tiene la capacidad de manipular la
voluntad del servidor público que tiene a su cargo resolver el asunto que le
interesa al comprador, en la forma y términos en que a este último le interesa
y le conviene, así ello no sea cierto1285.
Modalidad del injusto de Tráfico de lnfluencias, que trae consigo, pro-

blemas interpretativos, a efectos de fijar el objeto jurídico de tutela penal.
Pues, a este respecto sólo cabría la punibilidad de esta conducta, cuando
se considera que el objeto de tutela penal es el prestigio y regular funcio-
namiento de la administración pública1286, lo cual implica, tal como hemos
señalado en acápites anteriores, llenar de contenido etéreo al bien jurídico
(institucional), que debe valorarse conforme a los principios constitucionales
que guían el proceder de la Administración Pública, en el marco del Estado
Constitucional de Derecho.
1284 Así, S¡lr¡r¡s Srccs¡, R.; Delifos contra Ia Administración Pública, cit., p. 557.
1285 Mot-rr.¡¡ AanusLe, C.; Dellfos contra Ia Administración Pública, cit., p. 352.
1286 Ro¡as V¡no¡s, F.; DeliÍos contra Ia administración pública, cit., p. 435; Así Muñoz CoH-
or, F, al señalar lo siguiente: "(, ) parece que lo único que pretende protegerse con el
castigo de esta conducta es el prestigio y buen nombre de la Administración, un con-
cepto c¡ertamente etéreo y difícilmente aprehensible", Derecho Penal Parte Especial,
cit , p BB5
Dr,Rnc:r.ro pENAr. - PnRtn ¡.spt'cret-: lbrvo V
La comisión de esta modalidad, consistente en el"tráfico de influencias

simulada", no lesiona interés jurídico alguno de carácter institucional, pues,
ante la ineficacia de las influencias invocadas, el peligro para el funciona-
miento de la administración pública es nulo o imposible12871288.
Como todo delito de peligro, la relevancia jurídico penal de la conduc-
ta, no sólo debe valorarse ex -ante, sino también ex -post, por lo tanto, la
idoneidad del medio debe medirse en términos de aptitud lesiva, esto es, la
posibilidad efectiva de poder afectar el bien jurídico tutelado, puesto, que el
bien jurídico es la Administración Pública y no el patrimonio del titular intere-
sado, cuyo patrimonio ni siquiera resulta protegido ni por el Derecho Penal
ni por la demás ramas del ordenamiento jurídico, en la medida que se trata
de un acto jurídico ilícito1z8e, por ende, no amparado por el derecho positivo
vigentel2eo.
El "engaño", que forma parte de la modalidad de las influencias "simu-

ladas", genera en definitiva un error en la esfera psíquica del comprador de
humos, logrando así el agente, que aquél le entregue un donativo o ventaja;
empero, los hechos así descritos deben ser confrontados con los fines que
persigue el Derecho penal, en su rol preventivo y conminador, no resultando
admisible que se pretenda tutelar una confluencia de voluntades, encamina-
da a entablar una negociación ilícita; por lo demás, el comprador de humos,
que no es ninguna víctima, se coloca libremente en una situación de riesgo,
pues sabe perfectamente que los vendedores de humos, son personas dis-
puestas a una serie de actos fraudulentos, con tal de obtener una ventaja
económica o de otra Índole. Por consiguiente, negamos tajantemente un
posible delito de Estafal2sl 12e2, al margen de que no ingresar a la esfera de
punición del artículo 400o del CP.
1287Sa¡r M¡RriH Cesrno/ Cnno Conr¡/ Reeño PEscutrap,, El delito de tráfico de influencias:
Aspectos susfantlvos, cit., p. 30.
1288 Vide, al respecto, Ae¡Hro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., p. 528.
1289 Así Peñe CnenrRe, Raú| Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el
Patrimonio A. Ediciones Jurídicas, 1995, cit., p. 258.
1290 En contra MoLlne ARRusle, para quien suietos pasivos de esta infracción, se encuentra
representado, igualmente, por el patrimonio económico de los interesados, que puede
verse esquilmado con el proceder de los traficantes de influencias: Delitos contra la
Administración Pública, cit., p. 347-348.
1291 Aee¡¡ro VÁsouEz, escribe que si no existiera este funcionario (y también si no existiera
la influencia), habría una simple estafa; Los Delifos contra la Adm¡nistraciÓn Pública...,
cit., p. 529.
1292 Otra posición, S¡ll¡r¡s SlccH¡, R.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil ,
p. 558
Tilulcl XVIII: f)nr.r'los coN'rRA r_A ADMrNrst-RRCróN pusllcn _591
La antijuridicidad material en este delito debe reconducirse bajo pará-

metros de legalidad, objetividad, independencia e imparcialidad de la activi-
dad pública; entonces, estos principios no podrán ser afectados en la medi-
da que estas influencias (simuladas) carecen de la aptitud lesiva suficiente,
como bien expresan, snru Mnnri¡,r cnsrno, cnno conrn y Renño pescHrEnn, des-
de una perspectiva teleológica que la modalidad de "tráfico de influencias
simuladas" no posee entidad lesiva para el bien jurídico institucional que se
pretende proteger, debiéndose optar -só/o en esfe caso- por la impunidad
del traficante e interesado, al no configurarse las exigencias de antijuricidad
material12e3.
Finalmente, habrá que decir, que haber añadido el término "tener", vía
la Ley No 28355, las influencias (reales o simuladas), era innecesario, pues
quien la invoca, sugiere ya tenerlas, sean o no verdaderas.
c.2. Recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, do-

nativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con
el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo
El presupuesto en mención, resulta de importante valoración, pues si

a la invocación de las influencias por parte del autor, no viene acompañado
por "la recepción, hacer dar o prometer, para si o para un tercero, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio", simplemente el delito no se
perfecciona, al constituirse los medios corruptores en elementos necesarios
para eljuicio de disvalor de la conducta.
En el marco del análisis de los delitos de cohecho, definimos la na-

turaleza de estas ilicitudes, conforme su configuración típica, donde la tesis
del delito "plurisubjetivo" (participación necesaria), sólo ha de tomar lugar,
cuando se requiere de una intervención fáctica de la otra parte, pues, cuando
el agente se limita a solicitar la dádiva, promesa o ventaja, comporta un delito
" unilateraf' . Así, es el caso de la codificación penal
argentina y de la conven-
ción contra la Corrupción, que emplean el verbo rector "solicitar".
Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho, vemos que el legislador em-
plea los términos: "recibir, hacer dar o prometer", lo que implica dos aspectos
a saber: -primero que el agente ejecuta una conducta de emprendimiento,
donde él le sugiere al comprador de humos, la entrega o promesa del donati-
vo, y así interceder a su favor ante un funcionario o servidor público, que esté
1293 Sn¡r Mnnri¡r C¡srno/ Cnno Conre/ Re¡ño Pescnreae: El delito de tráfico de influencias....
cit., p. 34; Así, Snlrruns Srccnn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p 558
592 DaRp.cHo pENAt. - P¡ntt, nspt.ct¡t-: Totto V
conociendo su caso, invocando influencias (reales o simuladas) y, segundo,

por parte del comprador de influencias, su conformidad, su aceptaciÓn, de
comprar las influencias, en tanto debe aquella entregar, dar o prometer la
ventaja o el beneficio al autor del delito.
Dicho lo anterior, se configura un delito de "participaciÓn necesaria";
si el tercero no acepta formar parte de la negociaciÓn ilícita, no hay posibili-
dad de que verifique la realización típica, el asunto de aparecet a un del¡to
tentado, es resuelto líneas más adelante.
Estamos hablando de una actuación bilateral, donde el traficante de
humos recibe el donativo que el comprador le entrega; es el medio "Corrup'
fol', que impulsa el proceder del agente, de comprometerse a interceder a
favor del comprador, ante un funcionario o Servidor público que esté o haya
conocido un caso"
En la ejecutoria contenida en la Ejecutoria suprema recaída en el Exp.
No 179-2000, se dice lo siguiente'."La negativa del acusado resulta un inefi'
caz intento por evad¡r responsab¡l¡dad que le corresponde en cuanto al ilícito
denunciado, habiéndose recibido además la declaración testimonial donde
se detatta con precisión las circunsfanclas y modo en que se actuÓ esfe pro-
cesado, tomando ét ta iniciativa de abordarla y ofrecetle su mediaciÓn en
el trámite del proceso judiciat en el que era pafte, siempre que efectuará el
pago del dinero en efectivo; que, ta restante prueba obietiva que acredita la
materialización det delito así como la responsabilidad penal que le cabe al
procesado, debe graduarse la pena a imponer conforme a |as reglas estable'
cidas en la legislación sustantiva"l2s4.
La "recepción", importa la entrega del bien (dinero, joyas, etc.), por

parte del comprador de humos, ingresando el bien a la esfera de custodia
del agente; la traslación del donativo puede ser física o mediando el uso de
la tecnología informática (depÓsitos de dinero, vía electrónica).
La recepción puede darse de forma inmediata, ni bien toma lugar el

pacto, o en un acto ulterior, siempre que haya quedado establecido de an-
temano, el momento, el lugar y el bien a recibir. Recibir, (...), es entrar en la
tenencia del dinero o de la dádiva, adquiriendo la disponibilidad de ésta12s5.
Este supuesto del injusto se perfecciona, con el recibimiento del bien
por parte del agente, al producirse una respuesta positiva del sujeto intere-
sado de la propuesta ilícita; la sola invocación de la influencia sin la confor-
midad del comprador, no comporta la consumación del delito.
1294 Rorns V¡nc¡s, F., Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cil-, p.765
1295 Fo¡rrÁn Brlrsrnn, C.; Derecho Penal Parte Especial, cit, p 836.
Tirulo XVIII: Dplrros coNrRA t-A ADMrNrs-tRRclóN púeLrc¡ 593
La fórmula normativa de "hacer dar12e6"hemos de entenderra confor-

me el sentido de la descripción típica, cuando se hace alusión que el donati-
vo, promesa o beneficio, puede ser "para si o para un tercero", en tal medida,
esta variante del injusto, importa en principio, que el agente, promueve, a
través del acto motivador de ejercer influencias, que el comprador de humos
le entregue a este tercero el donativo, la promesa o el beneficio; asítambién,
cuando el agente se hace dar a si mismo el donativo, mediando una cierta
presión psicológica hacia el comprador interesado, que puede llegar a un
acto de constricción, producto de una amenaza o coacción, si esto es así, no
estamos frente a un acto de plena libertad, manteniendo incólume, la tipici-
dad y antijuridicidad de la conducta, mas al obrar bajo un Miedo lnsuperable
puede quedar exento de pena.
El agente no se limita a recibir sino a hacer nacer en el tercero la volun-

tad de entregar el donativo u otro beneficio a cambio de las influencias que
oferta el traficantel2eT.
Consecuentemente, la perfección delictiva de esta modalidad de Tráfi-
co de lnfluencias, se identifica cuando el bien es entregado por el comprador
al tercero o al mismo traficante influencias, mediando un desplazamiento de
la esfera de custodia del agente a este personaje, cuya actuación, que se
manifiesta en el iter crimrnis, significa un aporte necesario para que se come-
ta eldelito, de manera que ha de responder como cómplice.
El "hacer dal' denota que el donativo o ventaja donativo o ventaja, sea
en provecho de aquél (cuando se hace entregar a un tercero), de manera,
que éste no funge de un mero receptor del bien, ha ser entregado al trafican-
te de influencias; sin que ello haga entender que la recepción, la promesa
del donativo o cualquier ventaja, que recala sobre el agente no pueda ser
derivado a un tercero. Este tercero será cualquier persona natural o jurídica,
particular o funcionario, incluso del propio funcionario sobre el cual se va a
ejercer la influencial2es.
El tercero al intervenir en el decurso del proceso delictivo, puede estar
incurso en responsabilidad penal, a título de complicidad, siempre que obre
dolosamente, sabiendo la procedencia delictiva del bien12ss.
1296 Para Mou¡¡e ARRusLn, hacer dar es compeler, vincular a otra persona para que le en-
tregue algo a alguien (que puede ser el mismo sujeto que crea el vínculo obligacional
de la entrega, o un tercero); Delitoscontra la Administración Pública, cit., p. 357.
1297 S¡r¡¡¡es Srcc¡t¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 560.
1298 AeeNro VÁsouEz, M.; los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 533.
1299 Vide, al respecto, MoltNn AnnuaLn, C.; Dellfos contra la Administración Pública, cil., p.
359
[)t'nr-ct ttt ptrNAI- - Pnnlt' tsp¡rctnl-: ]bvcl V
Si quien recibe el dinero directamente es el funcionario o servidor pú-

blico que esta conociendo el caso y, es para que ejecute un acto en violaciÓn
de sus deberes funcionariales o para ejercer un acto propio del cargo, se
configura un delito de Cohecho Pasivo y no el de Tráfico de lnfluencias.
"Prometer" es asegurar, jurar a alguien la realizaciÓn de un determina-
do evento, en este caso, el traficante de humos, logra que el comprador le
prometa la entrega de un donativo, promesa, ventaja o beneficio; promesa,
que debe ser seria, real, determinable y de posible concreción.
La perfección delictiva toma lugar, cuando el comprador de influenc¡as,

suelta la promesa de concederle al autor, un donat¡vo, ventaja o beneficio,
sin tener que acreditarse su ulterior cumplimiento; el hecho de que el com-
prador no cumpla la promesa no enerva la tipicidad penal de la conducta de
ambos participantes del evento delictivo.
En palabras de Ro¡ns VRncns, los verbos rectores complementarios,
(...) expresan que el pacto entre el traficante que oferta sus reales o simula-
das influencias y el interesado que procura un beneficio inmediato de índole
procesal o procedimental ha llegado a su fase ejecutiva final: es decir, el de-
lito se ha consumado, al haberse producido la entrega del donativo, o dado
la promesa de donativo o cualquier otra ventaja (el precio que el interesado
tiene que pagar) para que el traficante interceda1300.
El empleo de la terminología reseñada, comprendida desde la teleo-
logía dogmática, nos lleva a confirmar la naturaleza"plurisubieflva" (partici-
pac¡ón necesaria) del delito de Tráfico de lnfluencias; donde es necesario
verificar la aportación fáctica de cada uno de los protagonistas, incidiendo en
la responsabilidad penal de ambos intervinientes.
En la Ejecutoría Suprema, recaída en el Exp' No 1981-2002-Lima, se
expone lo siguiente "El comportamiento típico del delito está dado por el
núcleo rector principal "invocar con el ofrecimiento de intercedef', Ios verbos
reltores complementarios "recibil', "hacer daf' o "hacer prometef'; los me'
dios corruptores por /os susfanfivos "donativo", "promesa" o "cualquier otra
ventaja" y el elemento finalístico "con el ofrecimiento de"; que contrastando
ello tos med¡os de prueba incorporados a/ proceso, se concluye que está
debidamente probado que et procesado ofreció interceder ante la Sala Penal
donde se ventilaba el incidente y cambio de ello recibió el dinero que previa-
mente había sido acondicionado por los funcionarios de la entidad de control
y que Ie fuera encontrado en uno de /os bols//os de su pantalón al momento
de ser interuenido; que d¡cha suma de dinero fue recibida voluntariamente
por el procesado, quien incluso entrego al denunciante el vuelto de diez so'
1300 Ro¡ns Vencns. F.. Delitos contra la administraciÓn pública' cit, p 403
I-ilut.o XVlll: [)trrt'os (]()NlR^ r-A At)MTNISIRACI()N ptlrJr.r(A 595
les; que si blen el procesado afirma que era para los gasfos de un almueno
que el denunciado le habia propuesto invitarle, ello no le quita el carácter de
donativo o ventaja"l3o1 .
c.3. EI ofrecimiento de interceder ante un funcionario o sentidor

público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo
El delito de <Tráfico de lnfluenciasD, es el manifiesto típico de un pacto

ilícito, entre el vendedor de humos y el sujeto interesado, plasmado en la
bilateralidad de toda negociación, que exige el compromiso de prestacio-
nes recÍprocas; donde la mera invocación de las influencias, seguida de la
proposición de entrega del donativo, promesa, ventaja o beneficio, aún no
complementa la materia de prohibición, a ello debe añadirse un dato esen-
cial: el "ofrecimiento que hace el autor al comprador, de interceder ante un
funcionario o servidor público, que ha de conocer, éste conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo".
Según lo díspuesto en el artículo 256o del CP argentino, se dice que
la solicitud de la dádiva o la aceptación de una promesa directa o indirecta,
para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a
fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones y,
elartículo 147o del CP colombiano, define al propósito delictivo, con el frn de
obtener cualquier beneficio de parfe de servidor público en asunto que éste
se encuentre conociendo o haya de conocer. Mientras que la Convención
lnteramericana contra la Corrupción, señala en su tipificación legal que elfin
es que elfuncionario público o la persona abuse de su influencia real o su-
puesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un
beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o
de cualquier otra persona.
El comprador de influencias estará llano a efectuar el trato con el agen-
te, en la medida que la invocación que efectúa el agente, venga respaldado
por una intención concreta de interceder a su favor, ante un funcionario o
servidor público, avocado a un caso que le interesa.
Si el agente sólo se dedica a jactarse de sus supuestas influencias
en los predios de los órganos de justicia, pero cuando es abordado por el
comprador, no le ofrece interceder ante un sujeto público, para influir en su
decisión final (sentencia), la propuesta cae en saco roto, pues sólo mediando
dicho propósito es que el sujeto interesado estará dispuesto a pactar con él
y, así otorgarle un beneficio.
1301 Snr¡z¡n SÁrcHrz, N., Jurisprudencia Penal, cit., p 526

596 Dr:necHo pENAI- - PRRrp gspectll: Totr¡o V
El ofrecimiento de intercesiÓn ante el funcionario público, puede ser

para que éste ejecute un acto contrario a sus obligaciones, eS decir, en lesiÓn
a la legalidad o, de un acto propio del cargo, sin faltar a SuS obligacionesl3o2.
La orientación que motiva la compra de influencias, es de obtener una res-
puesta judicial o administrativa, conforme a un determinado sentido, sin ne-
cesidad que se devele la intención de promover una resoluciÓn jurisdiccional
prevaricadora.
La intercesión que ofrece efectuar el agente, debe ser ante un funcio-

nario público con potestad legal para conocer un caso, mejor dicho con com-
petencia para avocarse a Su Congcimiento. Así, Ro¡ns VnRcns, al Sostener,
que solo es relevante la conducta cuando elfuncionario o servidor público se
halle en vinculación funcional con cualquiera de los dos procesos de dilucida-
ción de conflictos señalados en el tipo -jurisdiccional o administrativo- y solo
con relación a ello, excluyendo taxativamente a cualquier otro funcionario o
servidor y a cualquier otro proceso1303.
caso "judicial o administrativo", señala expresamente la redacciÓn
normativa, advirtiéndose un vacío con respecto a la actuación funcional del
Fiscal, sus decisiones no son jurisdiccionales, a nuestro parecer tampoco
administrativas, al revelar una naturaleza singular. Vacío que puede generar
ciertos visos de impunidad, su inclusión en ámbito del tipo, tal como se en-
cuentra reglado el tipo penal, podría generar una afectaciÓn al principio de
legalidad.
Aspecto importante a saber, es el conocimiento sobre el caso (udicial
o administrativo), en cuanto a Su marco temporal; el legislador, ha defini-
do tres situaciones, primero: -la actuaciÓn funcional del sujeto público se
proyecta a futuro, cuando dice "haya de conocef', esto quiere decir que el
juez -por ejemplo-, no se ha avocado al conocimiento del caso, en tanto aÚn
está en trámite la impugnaciÓn incoada por una de las partes, pero se Sabe
de antemano, por cuestión de turno, que él será quien tome la competencia
del grado. Supongamos, que por razones ajenas a la voluntad de los sujetos
delictivos, luego de perfeccionado el pacto, dicho magistrado ya no es com-
petente (por enfermedad, vacaciones, suspensión, etc.), igual se mantiene
intacto ei ¡uicio de tipicidad penal, lo importante es que al momento de los
hechos, dicho funcionario era visto como eljuzgador competente.
segundo, se dice cuando "este conociendo un caso", esta circunstan-
cia tempóral, es la que anida más en la prácticas de este ilícito proceder, el
sujeto interesado apostará más por el traficante, cuando sabe que el caso,
1302 Así, AenNro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la AdministraciÓn PÚblica ' cit ,
p 425
1303 Ro¡ns Vnncns, F.; Dellfos contra la administraciÓn pública, cit , p 565
TÍluL.r,r XVIII: l)el.llos coNTRA r.A ADMrNrs'tRAcroN p[]gl_lcA 591
que le interesa ser favorecido, está en pleno trámite, posibilitando la emisión

o el dictado de una decisión (urisdiccional o administrativa).
Puede estar conociendo el caso en primera instancia, vía un recurso
impugnativo o en el decurso de la etapa ejecutiva (udicial o administrativa);
si es que el funcionario público ya emitió su decisión, mas falta notificar a
las partes, ya no resulta viable esta modalidad, sino tendría que aplicarse la
tercera hipótesis.
Tercero, toma lugar cuando "haya conocido un caso judiciat o admi-
nistrativo", esto es, el sujeto público perdió competencia del caso; supuesto,
que en definitiva, trae consigo reparos, semejantes a los esbozados en el
cohecho subsecuente, pues nos preguntamos: ¿si es qué arguien (litigante),
esté llano a negociar con un traficante de humos, cuando sobre el caso, ya
recayó una decisión final por parte del funcionario público? pensamos que
no, en tanto ya no sería posible que el funcionario cambie su decisión y, si
fuese así, el sujeto interesado recompensaría directamente al funcionario
público, por haber resuelto el caso a su favorl3oa.
De seguro, que las motivaciones de político criminal, de cerrar cober-
turas de impunidad, motivaron al legislador, la inclusión de esta terminología,
empero, equívoco desde un planteamiento, en puridad dogmático.
El cP colombiano únicamente tipifica el rráfico de lnfluencias, cuando
el agente se compromete a interceder ante un funcionario público: e¡t asunto
que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.
3. AUTORíA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE TRÁFICO DE IN.

FLUENCIAS
a. La participación del tercero interesado en el delito de Tráfico de

Influencias
A efectos de identificar correctamente los casos de intervención de-

lictiva del tercero interesado (comprador de humo), debemos penetrar en
el ámbito de la lmputación objetiva, como un instrumento de interpretación
normativa que nos permitirá dilucidar cuando la intervención delictiva del ter-
cero es punible, y bajo cual de las figuras de participación accesoria puede
reconducirse.
'1304 Para Rolns V¡Rces, en esta última hipótesis legal el legislador ha querido cubrirel es-
pectro de posibilidades que suponen información privilegiada para el sujeto activo del
delito quien teniendo conocimiento de que ya el caso fue decidido o resuelto -informa-
ciÓn de la que carece el interesado- ofrece interceder a cambio de donativo, promesa
o ventaja; Del¡tos contra la administración pública, cit., p. 403
DERnclro pt,NAL - P,tRrg nspEcl¡t.: Tor..ro V
Como premisa de este análisis dogmático, sustentado desde una pers-

pectiva político criminal, analizaremos la teoría de la AdecuaciÓn Social de
Werzrr con el objetivo de extraer del ámbito de punición aquellas conductas
que no llegan a considerarse jurídico-penalmente relevantes, en la esfera de
intervención delictiva del delito de Tráfico de lnfluencias.
b. Teoría de la Adecuación Social
Si bien no se le reconoce a esta teoría en su real dimensiÓn, este fue

en realidad el primer paso para poder arribar a una teoría de la lmputación
Objetiva, que implica en realidad una interpretaciÓn restrictiva de los tipos
penales en razón de baremos normativos. Werzrl propugnaba que el fin del
Derecho Penal era la tutela de los principios ético-sociales de la comunidad,
constituidos históricamente, es decir, a una determinada sociedad le corres-
pondía una determinada concepción de bienes jurídicos.
La lesividad social de una conducta dependía de la función que los
bienes juridicos cumplían en la vida social, sÓlo son inadecuadas aquellas
actuaciones que sobrepasen la medida mínima de cuidado establecida para
que Se desarrolle la vida en comunidad, esto es, conductas que en realidad
podrían lesionar estos bienes jurídicos, no eran merecedoras de pena en
tanto no perturbaban el normal desarrollo y realizaciÓn de estos bienes se-
gún una interactuación social.
Esta concepción dinámica de los bienes jurídicos supondría que no
toda lesión a que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal,
pues existirían muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas
como válidas por el conglomerado social, Suponen ataques o incluso le-
siones a los bienes jurídicos sin que por ello se despierte el interés del
derecho penal13os. Entonces, son <conductas adecuadas socialmente>,
aquellas que no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las con-
figuraciones sociales, manifestadas en la concreta realización de bienes
jurídicos. A decir de Ztpr,la adecuación social efectúa en las figuras delic-
tivas creadas a partir del saber experimental acerca de la lesividad social
las correcciones de tipos previamente indispensables para dar integridad o
que Se hacen necesarias en el curso de la evoluciÓn social, para mantener
las normas penales en armonÍa con la vida social de la comunidad1306; son
por lo tanto, filtros de selección sociológicos, que determinan la relevancia
jurídico-penal de la conducta.
1305 REvrs Alv¡n¡o o, Y El concepto de imputación objetiva. En: "Derecho Penal Contem-
poráneo" - Revista lnternacional 1 Octubre- Diciembre 2002 Bogotá -Colombra cit .
ps 8-9.
13OO Zter, H., lntroducción a la Política Criminal, cit., p 105.
Tirulo XVIII: Delrros coN'rRA LA ADMlNrsrRncróN pr.rsr_rr:n 599
En resumidas cuentas, mediante la teoría de la "Adecuación social",

se pretende restringir el ámbito de protección de los tipos penales, mediante
la técnica de una interpretación restrictiva, sostenida por criterios sociológi-
cos, es decir, "extranormativos", aquellas conductas que a pesar de lesionar
bienes jurídicos, son socialmente adecuadas.
En opinión de RoloAru BRRSERo, la adecuación social constituye el tér-
mino adaptativo del criterio sociológico de la interpretación a la teoría jurídica
del delito1307, en muchas de las conductas típicas contenidas en la parte
Especial del cP, y entre ellas, el rítulo XVlil, la interpretación típica no pue-
de realizar al margen de criterio valorativos al margen del sistema penal,
son pues pautas culturales y sociológicas. En talentendido, la interpretación
sociológica en estos términos, nos permite restringir los tipos penales sin
necesidad de acudir a la fórmula del "Riesgo permitido"l3oB, elemento con-
sustancial en la moderna teoría de la lmputación Objetiva.
En el caso del delito de Tráfico de lnfluencias, habrá que reconocer lo
siguiente: se llegó a la conclusión que el bien jurídico tutelado era la impar-
cialidad, objetividad e independencia de la Administración pública, surgen
pues, algunas conductas, que a primera vista podrían subsumirse en este
tipo penal, pero, a partir de una interpretación sociológica quedan al margen
de lo punible.
Resulta normal, apreciar, en nuestro sistema de Administración de
Justicia y Pública, que particulares interesados acudan terceros que cuentan
con ciertos contactos, a efectos de solicitar una recomendación ante quien
está efectivamente por resolver un determinado caso.
No puede soslayarse, que las causas en nuestros Tribunales de Jus-
ticia, marchan a un ritmo profesamente desacelerado, en tal virtud el intere-
sado acude ante un intermediario, para que se resuelva al amparo del orden
jurídico o simplemente para que elfuncionario público resuelva el caso en un
tiempo prudencial. Y para esta solicitud, el tercero particular no entrega ni
promete entregar algún tipo de dádiva o ventaja patrimonial al intermediario,
1307 RoLoÁru B¡RsEno, H, Adecuación Sociat y Teoría Jurídica del Delito. Universidad de
Córdoba, 1992, cit, ps. 114-115.
1308 En consideración de Roxin, el lugarsistemático del "Riesgo Permitido", es concebirlo
como un regulador de la tipicidad o, por mejor decir, de la imputación penal; Reflexio-
nes sobre la problemática de la lmputaoón en el Derecho penal En: Problemas bási-
cos del Derecho penal. Traducción española de Diego-Manuel Luzón Peña, Madrid,
1976, ps. 131 y ss.; de ahí, que a la moderna teoría de la lmputación objetiva, se esté
convirtiendo en una teoría general de la tipicidad o de la conducta típica; es en rea-
lidad, un criterio de interpretación exegético{eleológico de carácter normativo, que
apunta a extraer del ámbito de protección de los tipos penales aquellas conductas que
no sobrepasen el Riesgo Permitido, a partir de una análisis costo-beneficio.
)
600 DEREcHo pENAr- - PeRrg r,spnctnl: Tovo V
por lo tanto, son conductas socialmente adecuadas, que no tienen aptitud su-
ficiente (ex -ante), para poder afectar al bien jurídico tutelado. lnclusive po-
dría entregar algún tipo de obsequio al intermediario, pero, no sería punible
esta intervención, tampoco de quien recibe, en la medida que su conducta no
se dirige a perturbar los principios antes acotados de la Administración, pues,
sólo pretende que se resuelva la causa conforme a derecho, es una conduc-
ta que podría ingresar al campo de la Mínima lnsignificancia antijurídica130e.
Sin embargo, el tercero que compra intereses de un intermediario oferente,
pretendiendo que se ejeza influencias en un caso determinado, puede que
ingrese su conducta al ámbito de protección de la norma, pero al suponer
que no es prohibida su conducta, puede que su comportamiento sea exone-
rado de pena o en su defecto recibir una atenuación de pena, conforme a las
reglas prevista en el artículo 14o del CP.
En este nivel, es importante acotar, que el tipo legal de Tráfico de ln-
fluencias, a pesar de estar comprendido en el rubro de los delitos contra la
Administración Pública, no exige como condición objetiva de autoría que el
sujeto activos sea funcionario y servidor público, por lo que cualquier perso-
na pueda ser considerado autor a efectos penales, al margen de la circuns-
tancia de agravación; no es entonces, la infracción de deber, lo que sustenta
este injusto, sino, determinados ámbitos de dominio que sólo pueden ser
ejercido, por quien posee influencias reales en el ámbito de la actividad pú-
blica1310.
Dicho lo anterior, la relevancia del tercero comprador, se medirá con-

forme a su necesaria participación para la realización típica, en tanto, como
1309 Así Montlns Cuev¡/ Ponrtu CoHrReRns; quienes sostienen que el delito de tráfico de
influencias hace atipica, por ser adecuada socialmente, la conducta del funcionario
o particular que influye en la resolución de otro funcionario sin que concurra abuso
del cargo no de cualquier otra ventaja de tipo personal o lerárquico; Los delltos de
revelación de secrelos; uso de informaciÓn privilegiada, cohecho impropio y tráfico
de influencias. En: Comentarios a la Legislación penal, dirigidos por MnNuel Coao oer
Roser- y coordinados por Miguel Be¡o Frn¡¡Áruoez, T. XVl, Edersa, Madrid, 1994, cit , ps.
231-232, de otra posición es Mtn Putc C., quien argumenta que en estos casos, no es
útil acudir a la teoría de la adecuación social, a la cual debe acudirse cuando falta la
imputación objetiva -que es un elementos de la tipicidad no descr¡to expresamente
en el tipo-, y no cuando falta un elementos del tipo descrito expresamente; Los Delltos
contra la Administración Pública, cit., p.257; a nuestra consideración la teoría de la
adecuación social debe ser el primer filtro por el cual debe pasar la relevancia jurídi-
co-penal de la conducta, sin necesidad de acudir a los elementos de la imputación
objetiva, mas aún, cuando se trata de delitos de peligro y no de resultado, como lo es
el delito de tráfico de influencias; Así Roldán Barbero, H., Adecuación Socia/ y Teoría
Jurídica del Delito, cit., p. 114.
1310 Tal como lo señalamos en apartados anteriores, cuando el agente invoca influenclas
simuladas, no está en aptitud idónea para poder afectar al bien jurídico tutelado. por
ende, su conducta aparece como una tentativa inidónea
Tii'ur-o XVIII: Dplrros coNrRA t-A ADMtNrsrR¡cloN púeLlcn 60r
se señaló anteriormente, la conducta del vendedor de humos sólo podrá ad-

quirir relevancia típica, cuando interviene un tercero dispuesto a comprar
las influencias invocadas, por lo que se trata de un delito de participación
necesaria; delitos que como menciona Mezcen, son denominados delitos de
encuentro, consisten en actividades que requieren conceptualmente la con-
currencia de la actividad de otro, esto es, acciones que se corresponden
mutuamente, pero que no son de la misma índole o que no es necesario que
lo sean1311.
En la figura delictiva de Tráfico de influencias, se identifican dos partes

a saber, donde cada una realiza una aportación positiva de carácter sinalag-
mático: el vendedor de humo que invoca las influencias y el comprador de
humos que brinda una dádiva u otra ventaja de cualquier índole, a efectos de
que se le favorezca en un caso determinado.
Cuando el interesado entrega o promete dar donativos y el vende-

dor de influencias asume el rol de oferente
En este caso, es el vendedor de humos quien ofrece la intercesión de

influencias, bajo lo cual, el tercero <comprador>, le entrega una suma de di-
nero u otro tipo de ventaja, o le promete entregarle a futuro, es decir, ambos
participantes realizan prestaciones recíprocas, las cuales son imprescindi-
bles para la realización típica de este delito.
Quienes se oponen a la punibilidad del interviniente comprador, sos-
tienen lo siguiente: Que basta invocar la influencia para que pueda afirmarse
la consumación típica, que como es un acto preparatorio y de inducción a
un delito de corrupción, no es posible la inducción a un acto preparatorio de
inducción nitampoco la participación (complicidad). Se señala que los actos
de participación en la fase preparatoria deben estar expresamente tipifica-
dos, al expresar un adelantamiento significativo del ámbito de lo punible.
Asimismo, se indica en la doctrina nacional, que se trata de un tipo penal
monosubjetivol3l2, es decir, no es plurisubjetivo al no exigir la concurrencia
de dos voluntades1313.
Por su parte, quienes se apoyan en la dogmática formalista y literal de
la doctrina italiana (validez formal de la norma) en tal supuesto, Me¡rzr¡lr, al
escribir lo siguiente: "El comprador de humo no es un concurrente en el delito
que se atribuye influencia, pues el descrédito a la administración pública a
1311 M¡zcrR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 323.

1312 Así, Yo¡¡ Rursre; Tráfico de lnfluencias, cit., ps. 241-242.
1313 Molr¡¡e ARnuere, C.M., Delitos contra la Administración Pública, cit., p 343
602 DnRecso pENAr. - PaRrE Especrel: Tovo V
que se refiere la objetividad jurídica del delito, está ocasionado por el segun-
do actuando sobre el primero, y no por la acción singular o asociada de éste
respecto del otro o de terceros"13l4' en esta última posición doctrinal, se tiene
como bien jurídico el prestigio y decoro de la Administración Pública, bien
jurídico etéreo como se dijo antes, que no ostenta legitimidad material para
sustentar este injusto penal.
AsÍ, se dice también, que al igual que en los delitos de Cohecho o de
Colusión llegal, si es que el legislador hubiese querido penalizar la conducta
del partícipe -interviniente-, debió de haberlo expresado en el tipo penal en
concreto, pues, inferir punición de éste cuando no esta así previsto, supon-
dría lesionar el principio de legalidad y de acudir a la interpretación analógica
(in malam partem), proscrita en el Derecho penal.
En palabras de AanNro VÁsouez, el interesado que compra la "influen-

cia" no responderá como cómplice de este delito. Esto tiene su razón de ser
que el tipo penal sanciona el "tráfico" y los actos que colaboran con este tráfi-
co, es decir, la parte de la "venta de influencia"; para la parte de la "compra de
la influencia" no se ha previsto nada específico1315. Bajo esta argumentación
llevada a todas sus consecuencias, se podría decir que sujeto pasivo del
delito de Tráfico de influencias, puede serlo el Estado como depositario de la
credibilidad de la Administración Pública, y, el comprador de humo, quien ha
sido engañado y afectado en su patrimonio personal.
A estos argumentos habrá que objetar lo siguiente: -Como hicimos hin-
capié en líneas precedentes, este tipo penal para su configuración típica,
necesita de la participación de ambos sujetos: del vendedor de humo que
ofrece e invoca las influencias, y, del comparador de humos, que acepta la
intercesión y entrega una dádiva o promete entregarlo alvendedor de humo.
Conforme lo anotado, este tipo penal no puede consumarse de forma
unilateral, es decir, con la sola intervención del vendedor de humo; que es un
acto preparatorio a una inducción de un delito de Cohecho; es cierto, pero, el
legislador del 91 le confirió autonomía e independencia a este tipo legal en
relación a los tipos de Corrupción, por lo tanto, la interpretaciÓn debe reali-
zarse conforme a su propia estructuración constitutiva típica.
El adelantamiento de la barrera de punicrón es significativo, pues por
lo general, sólo los actos propiamente ejecutivos así como la consumación,
son punibles; sin embargo, una mayor finalidad preventiva presupone en al-
gunas oportunidades penalizar los actos preparatorios, y, en nuestro derecho
1314 Mnxznr, V; Tratado de Derecho Penal.fomo lX, cit., p. 260.

1315 AenNro VÁsouEz, Manuel; Delitos contra Ia Administración Pública en el Código Penal
peruano. Palestra editores, 2001 , cil., p. 472.
)
Tirulo XVIII: Dnlrros coNrRA LA ADMrNrsrRRclóN púslrcn 603
positivo vigente son varios los casos, v.gr. como: Fabricación y falsificación
de moneda (art.252), fabricación, tenencia y suministro de armas y explosi-
vos (art.279), tráfico ilícito de drogas (art.296), asociación ilícita (art.317)
y conspiración (art. 349¡rato. Especial relevancia merecen los actos de co-
laboración que son comprendidos a efectos de punición en el Decreto Ley
No 25475 (Ley de Terrorismo), mediante el cual se reprimen actos puros de
colaboración, destinados al favorecer la comisión de estos delitos, es decir,
en realidad se penalizan comportamientos en una fase preparatoria, pues, su
relevancia típica no está condicionada a que estos actos sean positivamente
recogidos para la perpetración de los tipos penales comprendidos en esta
normativa1317.
Entonces, la legitimidad de la punición de actos de colaboración en-

cuentra sustento en la importancia y la peligrosidad que estas conductas
significan en la sociedad, en un reforzamiento preventivo de la pena y en un
mayor énfasis de tutela al bien jurídico.
Conforme lo anotado, si bien los actos descritos en el tlpo penal del
artículo 4000 del CP, constituyen actos preparatorios de los delitos de Cohe-
cho y de Prevaricación, al estar comprendidos en un tipo penal autónomo,
adquieren sustantividad propia, por lo que los actos que configuran el inter-
cambio de prestaciones recÍprocas entre el comprador de humos y el ven-
dedor de humos, son actos propios de ejecución, por lo que la punición del
comprador interesado está plenamente justificada. Tal como apunta Renño
PescHreRR, el perfeccionamiento de la conducta típica de intervención requie-
re necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el
traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no puede dedu-
cirse que le pertenece exclusivamente a é1, pues su configuración total no
puede ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesador3ls.
Como segundo argumento, se sostiene que este tipo penal es mo-

nosubjetivo y no plurisubjetivo, es decir, si bien se exige la concurrencia de
dos personas, no exige la concurrencia de sus voluntades, en la medida que
sólo es punible la intervención del vendedor de influencias. Este argumento
es insostenible, bajo los criterios comprendidos en la teoría de la lmputación
Objetiva; si bien el tipo penal en comento no hace alusión expresa a la par-
1316 PEñA CABRERA FnEvnr, Alonso R.', Derecho Penal Peruano. Teoria General de la lmpu-
tación del Deli/o. Editorial Rhodas, Lima-Perú, 2004, cit., p.223.
1317 Asi Peñn CeaRen¡ FRevRE, Alonso R./ Frisancho Aparicio, Manuel; Terminación Antici-
pada del Proceso. Principio de Oportunidad, Colaboración Eficaz y Arrepentimiento
Jurista Editores, Lima, 2003, cit., ps.417-420.
1318 Reeño PescHrenn, J,L.; Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, cit., p. 79.
604 Dr:nr.cno pENAL - Pnntn espncrnl: Tovo V
ticipación del comprador de humos, ello no puede conducir al equívoco que

su participación no sea necesaria a efectos de su realización típica, tal como
ya lo hemos apuntalado este tipo penal exige un pacto sceleris entre ambos
contrayentes, entonces, su participación es necesaria, en tanto contribuyó a
la realización del hecho punible13le, creando con su conducta un riesgo no
permitido.
Es decir, nos encontramos ante un típico caso de un delito de <parti-

cipación necesaria>, quienes niegan Ia punición del comprador interesado,
también lo consideran así, pero desestiman la punición de aquél al sostener
que su omisión en eltipo penal en concreto, le conceden la calidad de sujeto
pasivo, lo cual es un completo equívoco. Ser concurrente necesario sólo sig-
nifica que sin el aporte de esta persona no es posible configurar el tipo, pero
no dice nada acerca de su punibilidad o impunidadl32o; para poder delimitar
los zonas de punición, se deberá establecer mediante un criterio teleológi-
co y hermenéutico del bien jurídico tutelado, conforme las reglas generales
de la autoría y participación, así como si esta conducta sobrepasa o no el
riesgo permitido. Como bien expresa Grrr¡eeRNnr ORoerc, siempre será tarea
de la dogmática la de determinar si su conducta es no impune132'' si bien el
legislador siempre que ha querido penalizar la conducta del partícipe, lo ha
expresado así en eltipo penalen concreto (Cohecho, Colusión, etc.), esto no
puede llevar a pensar que su omrsión taxativa, implique su impunidad, pues,
en muchos tipos penales no se hace alusión al partícipe, quien en algunas
ocasiones su intervención puede ser imprescindible, como en un delito de
secuestro, extorsión, etc.; asunto muy distinto es que éste, de ningún modo
puede ser considerado autor.
Finalmente, se sostiene, que cuando el legislador no expresa de forma

taxativa la participación del otro interviniente, esta participación no es puni-
ble, en la medida que eltipo penal lo comprende como sujeto pasivo.
Tal como lo acotamos en líneas anteriores, esto es así cuando la ley
se dirige a tutelar a uno de los intervinientes, como el caso del Proxenetis-
mo, de la Usura, en la estafa, y en estos casos, la impunidad de aquéllos no
1319 As[ Morlrue Annuar-¡, C.M., a pesar de negar su naturaleza plurisubjetiva, pero sosteni-
do sobre la "culpabilidad" del interesado; Delltos contra la Administración Pública, cil
,
p, 346; tal como se ha argumentado -líneas atrás-, la teoría de la participación parte

del principio de accesoriedad, considerado al injusto como único, en el cual intervie-
nen tanto el autor como los participes, la capacidad de culpabilidad (de motivación
normativa), nada tiene que ver a efectos de establecer la punibilidad del interesado,
en tanto, basta que sea un comportamiento materialmente injusto, conforme a un pro-
ceso de imputación.
1320 RE¡ño Prscnren¡, J.L.; op.cit., p. 75.
1321 Grurarn¡r¡r ORoero, E., Autor y Cómplice en Derecho Penal, cil., p. 295.
Tilulo XVlll: Delrros coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN pllsLlc¡ 605
se encuentra determinada expresamentel322, sino que habrá que remitirse a

una función político criminal, es obvio que los tipos penales mencionados se
dirigen a tutelar los bienes jurídicos de estas personasl3z3, en los casos en
que la ley quiera proteger precisamente a una de las personas participantes,
esta persona protegida queda impune, cualquiera sea la forma de participa-
ción1324.
En el caso concreto, del delito de Tráfico de lnfluencias, el ámbito de

protección de la norma, no comprende el patrimonio del comprador de humo,
pues, éste interviene dolosamente en un acto que pone en peligro la impar-
cialidad, objetividad e independencia de la actividad pública, por lo que su
impunidad es dogmáticamente falso y político criminalmente insatisfactorio.
d. Cuando el interesado solicita la actuación influyente del interme-

diario
Bajo esta hipótesis, la intercesión de favores, se inicia a través de una

actitud positiva por parte del interesado, el interesado quien acude directa-
mente donde el influyente, provocándole a iniciar un pacto de intercesión
de influencias; cuando es el comprador quien requiere los servicios del tra-
ficante, como cuando una persona que sabe de las relaciones que existen
entre un determinado servidor público y un tercero, acude ante éste para
que interponga sus buenos oficios ante aquel, a fin de obtener de parte del
funcionario la decisión que le interesa de esa persona que sea adoptada por
parte del referido funcionario1325.
En tal caso, no estaríamos ante un caso de complicidad primaria, pues,
la intervención del interesado se traduce en un acto de proposición a delin-
quir, que se manifiesta en un flujo psíquico intenso, que determina al instiga-
do a realizar un acto delictivo, es entonces, un acto puro de instigación1326.
Según el artículo 24o de la PG del CP, la lnstigación se define como "e/
que dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible" . "Determinar"
significa haber dado lugar en el autor a la decisión de cometer el hecho1327,
es provocar una determinada actitud conductualen el instigado, conforme un
obrar antijurídico. En tanto, que para MrzceR, instigador de un hecho punible
1322 Así Gr¡¡seRNnr Onoerc, E.; ibidem.

1323 Así REAño PecsreRa, J.L., ob.cit., p. 78.
1324 Mezcen, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 324.
1325 MouN¡ ARRuer¡, C.M.; op.cit., p. 345.
1326 Así MouN¡ ARnugr¡, C.M.; ob.cit., p. 347
1327 Srn¡re¡lweRrn, G., Derecho Penal Parte General, cit., p. 264
606 f)sRscuo pENAr. - PnRrE ¡spEclnl: Tovo V
es el que hace surgir en otro, con voluntad de instigador, la resoluciÓn de

cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el hecho como
autor1328, esto quiere decir, quien eS determinado a cometer el hecho punible
cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo tanto, en SUS manos esta la
posibilidad de consumar o frustrar la realizaciÓn típica, a diferencia de lo que
sucede en el autor instrumento.
La intervención psíquica del interesado, debe ser eficaz, idónea y lo
suficientemente intensa, para poder provocar una actitud delictiva en la per-
sona del comprador de humos, en la medida que este aporte subjetivo haya
sido el determinante para la comisiÓn de este delito, pero no importa si tuvo
que emplear muchas energías en persuadir al traficante, o si fue algo sen-
cillo debido a la propensión del instigado a los actos de corrupciÓn132s; sin
embargo, no estamos ante una instigaciÓn cuando la persona ya Se encuen-
tra determinada a ejecutar el hecho1330, en éste la resolución de cometer el
hecho, no puede ser instigado el que ya ha resuelto la comisiÓn del mismo
(o m n i m od o fact u ru s)1331 .
En consecuencia, la concurrencia de la instigaciÓn no puede descar-

tarse por la predisposición que tiene el instigado de cometer esta clase de
delitos1332, es decir, quien ha hecho del delito su modus vivendi; debe en-
tonces, el instigador, haber contribuido subjetivamente de forma significativa
en la psique del instigado, a efectos, de provocarle la resoluciÓn criminal.
Por consiguiente, cuando el interesado provoca en el vendedor de humos,
la resolución determinativa de interceder ante un tercero, estamos ante la
figura de la lnstigación, que a afectos de penalidad, eljuzgador debe graduar
la pena conforme al grado de reproche culpable; en este sentido, si bien el
artículo 24o, establece que al instigador se le impone la pena del autor, es
lógico que en esta hipótesis, el autor-instigado merezca una mayor pena, de
conformidad con el principio de proporcionalidad y el fin preventivo general
de la pena.
Quienes se oponen a la responsabilidad penal del interesado a título
de lnstigador, parten de la falsa premisa que un agente no puede ser a su
vez: víctima de la venta de humo y gestor de la resoluciÓn criminal que deter-
1328 Mezcen, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p 313

1329 REnño Pgscntrn¡, J.L.; op.cit., p. 81 .
1330 Así Busros Revinez; J., Manual de Derecho Penal Parte General, cit , p 293
1331 Mrzcrn, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 315.

1332 Así, SrnnrEHurnlr, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 266; ReeÑo Pescnlen¡
cit., p. 82.
Tilul.o XVIII: Delrros coNlRA r.A ADMlNrsrRncróN púer-rce 607
mina la comisión típica1333. Argumentación inconsistente, tal como se expuso

en acápites precedentes, el tlpo penal -in examine-, no tutela el patrimonio
del interesado-comprador de humo; si el legislador hubiese querido tutelar
dicho interés jurídico, hubiera ubicado este figura delictiva bajo el rubro de
los "delitos patrimoniales".
Asimismo, habrá de relevar, que el instigador interesado, puede que
también realice una intervención en el acto de intercesión mediante, es decir,
en los actos ejecutivos aportando una intervención necesaria a efectos de su
realización típica. Por lo tanto, su intervención se produce, tanto ex -delicto
como en el iter-criminis-, en el primero a título de instigador y en el segundo
como un cómplice primario. Dado que ambas participaciones no pueden ser
simultáneamente desvaloradas por el Derecho penal, puesto, que se vulne-
raría elne bis in idem, en razón de que no puede haber una doble incrimina-
ción por un solo hecho punible cometido.
En el caso, de concurso de formas de participación, si una persona
colabora de varias formas en la comisión de un hecho, el rol menos intenso
retrocederá frente al más intenso: el que primero instiga a sus cómplices y
luego obra como coautor, responde únicamente como coautor; elque instiga
y además presta ayuda responde como instigadorl334.
Por lo expuesto, el interesado primero asume el rol de instigador, que

es finalmente el que determina la actuación del influyente en la administra-
ción, y luego, actúa colaborando en la realización típica del hecho, otorgando
una venta de cualquier índole al vendedor de humo. La mayor aportación en
términos cualitativos, es la primera cuando el interesado actúa como instiga-
dor, por lo que ésta sustentará la intensidad de la reacción punitiva. Empero,
en el caso que el influjo psíquico del interesado, no haya sido eldeterminante
para provocar la resolución determinativa a delinquir del vendedor de humo,
sino que éste ya estaba determinado a configurarlo, pero, el primero aporta
con un precio en la conjunción de voluntades criminales, en talvirtud, no res-
ponderá a título de instigador, pero, sí a tÍtulo de cómplice primario, en tanto,
participó de forma importante, en cuanto a su realización típica.
La acriminación de esta figura delictiva, está condicionada a la concu-

rrencia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente orienta
su conducta, a invocar a un tercero, influencias (reales o aparentes), reci-
1333 En este sentido, se pronuncia MoLrH¡ARRusLr, cuando el interesado obró inculpable-

mente, cit., p 347.
1334 SrRereruucRru, G.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 288.
608 DenEcHo pENAL - PnRte rspecrnl: Tovo V
biendo, o haciendo dar o prometer, para si o para un tercero, donativo, pro-

mesa o cualquier ventaja o beneficio, con el ofrecimiento de interceder ante
un funcionario o servidor público, que haya de conocer el caso, que lo esté
conociendo o que lo haya conocido.
El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constituti-
vos del tipo penal, en el sentído de saber que está traficando influencias, de
recibir una prebenda económica, a cambio de torcer la imparcialidad de un
A parte del dolo, no se exige la presencia de un ánimo de naturaleza
trascendente (ánimo de lucro)1335; la finalidad de obtener un provecho o una
utilidad de cualquier índole, esta ya cubierto por el dolo.
Un injusto concebido de esta forma, sólo puede ser cometido con dolo
directo, en tanto la dirección volitiva es de recibir un provecho, para si o para
un terceror336.
5. AGRAVANTE
La dación de la Ley No 28355, supuso la inclusión de un segundo pá-

rrafo, donde se fija como <Circunstancia de Agravación>, cuando el agente
tiene la calidad de funcionario o servidor público.
En líneas preliminares, quedo establecido que el delito de Tráfico de
lnfluencias puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un fun-
cionario público, configurando un delito común; no obstante, el legislador,
quiso asegurar un punición agravada, cuando es un sujeto público, quien
invoca las influencias ante un tercero y así recibe una ventaja, pese a que el
artículo 460-A de la PG, ya prevé dicha agravación. Se apela, así, a los fac-
tores socio-pedagógicos del precepto penal, con fines comunicativos hacia
la población.
Para poder aplicar esta agravante, no es suficiente con acreditar la
cualidad funcional del autor, sino que el agente se haya aprovechado de di-
cha condición, para perpetrar el injusto; si no es así, la punición es de verse
conforme el tipo base. Es lógico, que ostentar un cargo público, le posibilita al
agente hacerse de contactos, de influencias en el seno de la Adminístración,
que emplea para hacerse ilícitamente de un beneficio económico.
1335 De otra postura, As¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública . ,
cit,, p. 534
1336 Así, Ser-n¡s Srcc¡r¡, R.; Delitos contra la Administración Pública, cit, p 579, Ro:ns
V¡ncns, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 567.
)
TÍrulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrst'RAcroN puBr_tcA
No estamos frente a una mera recomendación, sino que la intercesión

debe ir precedida por un pacto con eltercero, merced al cual recibe un dona-
tivo, promesa o ventaja.
La sanción penal no se limita únicamente a la pena privativa de liber-
tad, sino que aquélla viene aparejada con la pena de inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP,
ENRteuEctMtENTo tLiclro
Art. 401.- "El fwncionario o senid.or público r1ue ilícitarnente incretnenta
su patritnonio, respectl d.e sus ingresos legítirnos dwrante el ejercicio de sws
fwncion'es y que n0 pweda jwsfficar razonablernente, serrí reprirniclo con
pena privatipn d.e libertad n0 zaenlr de cinco ni ruayor d.e d.iez aiios e in-
ltabilitacirín conftrrue a k¡s incisos I y 2 del artíuilo 3ó d.et crídtgo Penal.
Si el agente es nn fwncionario público qwe hata ocwpafut car¿:1os de alta
direccilirt' en las entid.ad.es u organismos de la ndministración pública o
e?npresñs estatales, o estí sometido a la prcwogativa dcl anteiuicio y la
acusnción constitwcional, la pena será u.o 7nenlr d.e ocho ni rnayor de die-
ciocho aííos e in'babilitación conforme a los incisos I y 2 del artículo 3ó rtet
Códtgo Penal.
Se considera que existe indicio de enriqweciwtiento il:ícito cuarutlo el aw-
ruento del patrirnonio y/o del gasto econóruico personal del fwncionario o
servidor público, en cou'sideración. a sw declaraciónjurad.n de bienes y ren-
tas, es notoriaruente swperior al rywe normalruente baya podido tener en
pirtwd d.e sws sweld.os o etnoluntentos percibid-os, o de los increruentos de sw
capital, o de sus irugresos por cwalquier ztrcl cñusa lícita."
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor pú-
blico, puede incurrir en un ilícito penal, tendiente a vulnerar el bien jurídico
<Administración Pública>, tal como hemos tenido oportunidad de analizar a
lo largo de todo elrítulo XVlll del cP. se parte de una premisa fundamental,
el "prevalimiento" de la actuación funcionarial del intraneus, quien se apro-
vecha de las potestades inherentes al cargo público, para cometer una con-
ducta, que en puridad contraviene los intereses jurídico-constitucionales que
debe cautelar la Administración, según los valores de un orden democrático
de derecho.
Aparecen así, aquellas conductas que desbordan elespectro de legali-
dad, cuando el funcionario público ejecuta un acto (administrativo o judicial),
que lejos de cautelar la ley, manifiestan una actuación arbitraria, susceptible
610 DEnncHo ptiNAl- - PnRr-t' espr:cr¡t-: Tclvo V
de afectar los derechos de los administrados (Abuso deAutoridad); aquellas

otras, donde se aprecia un acto de puro prevalimiento, de aquel sujeto públi-
co, que en provecho indebido del revestimiento funclonarial, obliga a los par-
ticulares, para que le entreguen un beneficio o ventaja (Concusión). Otras,
donde el funcionario público, encargado de las contrataciones administrati-
vas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimoniales
del Estado (Colusión llegal); así, también, cuando el intraneus. contravinien-
do su posición de "Garante", se apropia o usa, bienes, caudales o efectos,
que han ingresado a su esfera de actuación institucional, en mérito a un título
de percepción, administración o custodia (Peculado).
La política criminal del Estado, no se agota con los injustos funciona-
nales anotados, al haberse incluido en el listado punitivo del CP de 1991, el
delito de "Enriquecimiento llícito" en el artículo 401o del CP, teniendo como
fuente al artÍculo 361-A del CP de 1924, incorporado por el Decreto Legisla-
tivo No 121 del12 de junio de 1981.
Es sabido, que los funcionarios y servidores públicos, tienen como in-
gresos ("|ícitos), aquella remuneración o sueldo, que reciben mes a mes,
por parte del Estado, a lo cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y
actividades afines (investigación literaria); no pueden ejercer actividad em-
presarial, cornercial, etc., al estar impedidos por Ley. Quienes ingresan al
aparato público, saben de antemano, la retribución econÓmica que recibirán
como contraprestación a las labores que efectúan, sujetándose entonces, a
las normas presupuestales en rigor, que puedan alterar los niveles salariales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios públicos, creen que el car-

go público es una fuente de ingresos personales, de que su investidura fun-
cional les da el derecho de incrementar su patrimonio personal, es así, que
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilícitas, en acuerdos bajo la
mesa, en conciertos criminales con los particulares, defraudando los intere-
ses generales de la comunidad.
2. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILíCITO COMO FIGURA "AU.

TÓNOMA', O ..SUBSIDIARIA''
La naturaleza singular y particular, del tipo penal de Enriquecimiento
llícito, eS que no tiende a penalizar los actos concretos que le permite hacer-
se de un patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos,
es decir, el lograr enrtquecerse a costa del cargo público que ejerce. Los
actos ("anf4urídicos"), que le permite al intraneus, atesorar dicha riqueza, son
constitutivos de otros injustos penales funcionariales: Peculado, Colusión lle-
gal, Concusión, Malversación de Fondos, Negociaciones lncompatibles con
el Cargo, etc.;,debiéndose descartar la puniciÓn por el tipo penal del artículo
Tirur.ó XVIII: Dnlrros coN'rRA r-A ADMINrsrR.qcróru pusr.rca 6t I
401o del CP, cuando el"enriquecimiento", proviene de otras actividades an-

tijurÍdicas, alejadas de la "actuación pública del intraneus", como sería los
delitos de Hurto, Extorsión, Robo1337, etc. No obstante, el "prevalimiento de
la actuación funcionarial", puede también presentarse cuando el funcionario
se aprovecha de su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la amazo-
nía, cargamentos de clorhidrato de cocaÍna o armas prohibidas, recibiendo
un cupo por parte de sus autores, de manera, que si en mérito a ello, logra
incrementar su patrimonio personal, estará también incurso en esta figura
delictiva.
Tampoco es nuevo, dice Solen, el amplio uso de personas interpuestas
y hombres de paja. Sólo el agregado de sociedades de paja es una relativa
novedad de los tiempos modernos, tan favorables para dictadores desocupa-
dos como funesta para repúblicas ingenuasl33s de forma que podría decirse
que entre estos delitos y el Enriquecimiento llícito, existe una relación me-
dial, pues los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar
su patrimonio. Mas no confundamos el plano de vinculación material, con el
estrictamente procesal, en la medida, que el delito de Enriquecimiento llícito
puede ser procesado de forma autónoma, no tiene que ir necesariamente
acompañado con los otros delitos, vía un Concurso ldeal o Real de delitos;
inclusive puede aplicarse este injusto funcionaria{ ora cuando el delito co-
nexo ha prescrito o cuando sobre aquél ha recaído una resolución con la
calidad de Cosa Juzgada.
No necesariamente la comisión del delito de Peculado, por ejemplo,
puede generar un enriquecimiento del autor, sino que aquel patrimonio inver-
tido, recién traiga consigo dicho resultado.
El hecho de que el bien jurídico sea el mismo no es fundamento sufi-
ciente, para negar el Concurso delictivo, en la medida que el tipo penal de
Enriquecimiento llícito tiende a tutelar la Administración Pública, desde una
óptica distinta, de las figuras de Cohecho o de Peculado. No en vano, eltipo
1337 Si es que el incremento patrimonial proviene de la comisión de dichos injustos pena-

les, no cabe mas que sancionar por dichos articulados del texto punitivo, los resulta-
dos que su comisión puede generar son actos posteriores no penados; es por ello,
que subrayamos la idea, de que es el Fiscal, que debe acreditar su Teoría del Caso
de incriminación, no sólo con respecto ala ilicitud del enriquecimienfo, sino lo más im-
portante, que el incremento patrimonial, sea producto de actuaciones en prevalimiento
del cargo f uncionarial, de no ser asi, el.juzgador no le queda más camino que absolver
al imputado por el delito de Enriquecimiento llÍcito, al margen de que puedan advertir-
se la comisión de otros hechos punibles, respetando el principio de Correlación entre
la Acusación y la Sentencia.
1338 Soren, S.; Derecho penal argent¡no, T. V, cit., p. 205.
6t2 l)nnrcHo pENAL - PRnts p.sppct¡l: Tovo V
penal del artículo 401o del CP, cuenta con un marco penal más Severo que
muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor, tanto por el Enrique-
cimiento llícitos como por las figuras delictivas especiales de la titulaciÓn,
puede generar ciertos reparos. Así, lxcHnusr en la doctrina argentina, cuan-
do afirma que la figura aquí en estudio, castiga el resultado del quehacer ya
punido en la misma ley. Algo tan irritante a la base filosófica y social del dere-
cho a castigar como el non bis in idem. En la doctrina nacional, Cnno Contn,
escribe que la doble criminalización, bajo el argumento del concurso ideal,
contra el mismo funcionario, por el mismo hecho y fundamento conllevaría
una violación flagrante del ne bis in idem133e.
GÁlvez Vtlrces, que sigue una postura conciliable con la de nosotros,
apunta que si al decepcionar el funcionario un dinero en calidad de donativo
con la finalidad de realizar un acto en violación de sus obligaciones, a la vez
incrementa su patrimonio, realiza la conducta del cohecho pasivo propio.
Consecuentemente, (., ), V en los demás delitos que Se estructuren a partir
de elementos objet¡vo como recibir, aceptar, etc., bienes o ventajas patrimo-
niales o apropiarse de bienes o derechos, siempre será posible el concurso
ideal de alguno de estos delitos con el delito de enriquecimiento ilícito. Pues
con esa misma acción se está infringiendo ambas normas penales13a0.
Posición contraria, asumen Peña CnenEnn y FnnNctn Anlns, cuando se-
ñalan que el delito es subsidiario en los que vulneran los deberes profesio-
nales, no es posible que concurra con algunos hechos punibles afinesl3al.
SeuNns Stccun, apunta que la subsidiariedad del hecho punible del enrique-
cimiento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente público
ha cometido tal o cual delito, sin embargo, aparece acreditado el incremento
de su patrimonio o de su gasto en el periodo del ejercicio de sus funciones
públicas, del cual no puede dar una explicaciÓn razonablel3a2'
Una postura interesante, es la que propugna AaRNlro VÁsouEz' al soste-
ner que eltipo penal de "enriquecimiento ilícito" se aplique como tipo residual
auténtico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles
penalmente; y como tipo autónomo para los casos en los cuales el enrique-
cimiento provenga de conductas que no impliquen la comisión de delitos
(aunque sí por lo menos la infracciÓn grave de deberes funcionarialesl3a3) o
1339 Cnno Conr¡, C., EI delito de enriquecimiento ilícito, cit , p 155

1340 GÁrvrz VtLLEcns, T.', Delito de Enriquecimiento llícito, cit , ps 187-188
1341 Prñn C¡enra¡, R. y otro; Detito de Enriquecimiento llícito, cit ' p 64'
1342 SrrrN¡s Srccu¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 589
1343Así,CnnoConrr,C.;Eldelitodeenriquecimientoilícito,cit,p250'
Tirulo XVIII: I)pr.rros coNlRA r-A ADMrNrslRACloN puBr.tcA 6r3
que, pese a suponer la comisión de delitos, no sea posible la persecución

penal1344. Mostramos nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del
artículo 401o del CP, puede aplicarse como f¡gura "autónoma", cuando se
cometa infracción grave al deberfuncionarial que no constituya delito; somos
de la consideración que el enriquecimiento, a que hace alusión el precepto,
sólo puede tomar lugar cuando provenga de la comisión de hechos delicti-
vos, si su origen son infracciones graves, la consecuencia jurídica será una
sanción administrativa y, no penal.
La racionalidad de la respuesta punitiva, es un postulado esencial de
todo Derecho penal democrático, no obstante, debe anotarse que dicha res-
puesta debe también conciliarse con la realidad social y con la legalidad
penal imperante; siendo, que según nuestro derecho positivo, son dos cir-
cunstancias distintas, por ejemplo, de apropiarse de caudales públicos y,
otra que, como consecuencias de dicho actos y otros, el funcionario público
logre incrementar ostensiblemente su patrimonio personal. Empero, si que-
remos sujetar el derecho punitivo, a una menor descarga coactiva, podría
seguirse la fórmula normativa, utilizada por el legislador colombiano, cuando
condiciona la punición por Enriquecimiento llícito, a: que el hecho no cons-
tituya otro delito. Cnno Conrn, que postula una postura contraria, señala que
frente a esta disyuntiva, de lege ferenda debería consignarse en el tipo su
carácter subsidiario y establecerse una pena menor con la de otros delitos,
como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesión del bien jurídico
protegidol3as.
Debemos reconocer, también, que por más que no diga, la aplicación

de este tipo penal, tiende a asegurar la represión, cuando no resulte factible
la acreditación probatoria de los ilícitos funcionariales.
3. ASPECTOS MATERIALES Y PROCESALES CONTROVERTIDOS

EN EL TrpO PENAL DEL ARTíCULO 4O1o DEL Cp (EL pRtNCrptO
DE "LEGALIDAD'' Y LA "CARGA DE LA PRUEBA''}
Como toda figura delictiva, el tipo penal de Enriquecimiento llícito no

puede escapar al riguroso examen de legalidad penal, asítambién a aspec-
tos procesales, en cuanto a la posición que debe tomar el imputado, frente a
la imputación que se alza en su contra.
En palabras de Cneus, lo que el delito trata de prevenir son aque-
llas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimo-
1344 AseNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Adm¡n¡strac¡ón Pública..., cit., p. 551
1345 C¡no Conrn, C.: El delito de enriquecimiento ilicito, cit., p, 155.
614 Dnnecso pENAL - PnRr¡ nspEcrer-: lbvo V
niales, prevaliéndose de la condición de funcionario público por parte del

agente1346.
Se diría que la acreditación de un delito asÍ concebido, lleva consigo di-

ficultades probatorias, de acreditar -son suficiente certeza-, que el incremen-
to patrimonial del funcionario o servidor público, es producto de actuaciones
ilícitas en el marco de su actuación funcionarial,lo que incidiría en configurar
un delito de "sospecha", donde es el agente quien tiene la obligación de pro-
bar que los ingresos son lícitos, en franca inversión de la carga de la prueba
y del principio de presunción de inocencia (nemo tenetur sea rpso accusare).
Afirmaciones que deben ser rechazadas, tanto en su aspecto material, defi-
nido por un "Derecho Penal delActo", como en el aspecto procesal, virtud de
un modelo mixto o puramente acusatorio, donde la carga de la prueba recae
sobre el persecutor público, donde el imputado no tiene la obligación de de-
mostrar su inocencia, menos, de aportar prueba en su contra, ostentando el
derecho de mantenerse en silencio; donde se debe acreditar la relación entre
el "incremento patrimonial" y el "ejercicio del cargo".
Si es que el incremento patrimonial obedece a una conducta evaso-
ra de la obligación jurídicotributaria del funcionario, no se dará el delito en
cuestión (defraudación tributaria); asítambién, cuando recibe dinero del nar-
cotráfico para lavarlo en el mercado económico (Lavado deActivos).
Como se dice en una sector de la doctrina nacional, si el funcionario no
esta vinculado al deber de justificación de la "ilicitud" del origen del "mayor
patrimonio", pudiendo inclusive acogerse a la cláusula del silencio sin que
a partir de ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la carga de
la prueba reposará, como corresponde de acuerdo a la Constitución, en el
Ministerio Público quien deberá acreditar no sólo el resultado de enriqueci-
miento sino también la conexión, en términos de imputación objetiva, entre
éste y el ejercicio del cargo1347.
La argumentación esbozada, adquiere mayor rigor, en la legislación
penal argentina, cuando en el artículo 268o del CP, se estructura la tipifica-
ción objetiva, señalándose lo siguiente: "(...), al que al serdebidamente re-
querido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apre-
ciable suyo o de persona interyuesta para disimularto, posterior a la asunción
de un cargo o empleo público"l3ag.
1346 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 323.
1347 C¡no Conr¡, C., El delito de Enriquecimiento, cit., p. 141
1348 Para Dornn, el tipo penal, como esta redactado es inconstitucional, escribiendo que
los principios constitucionales de inocencia, de culpabilidad, de ¡n dub¡o pro reo, todos
con jerarquía constitucional (...), quedan todos derogados de un plumazo, por la idea
TÍr'ulo XVIII: Dnr-llos coNrRA r.A ADMrNlsrR¡crórl puer.rcn 6t5
El cP colombiano, en su artículo i4Bo, tipifica este derito, señalando

a la letra lo siguiente'. " El seruidor público que por razón de su cargo o de
sus funciones, obtenga incremento patrimoniat no justificado, siempre que el
hecho no constituya otro delito (...)" .
La convención lnteramericana contra la corrupción (clcc), también

recoge esta figura delictiva, señalando a la letra lo siguiente:"con sujeción
a su Constitución y a los princintios fundamentales de su ordenamiento juri-
dico, los Esfados Partes que aún no to hayan hecho adoptarán las medidas
necesafl,as para tipificar en su legislación como detito, el incremento det pa-
trimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus
rngresos legitimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente ju stificado por é1.
Entre aquel/os Esfados Parles que hayan tipificado et detito de en-
riquecimiento ilícito, ésle será considerado un acto de corrupción para los
propósitos de la presente Convención.
Aquel Esfado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento iticito

bindará la asistencia y cooperación previstas en esfa convención, en rela-
ción con este delito, en la medida en que sus /eyes lo permitan'.
Conforme lo anotado, se alzarían serios reparos sobre la constitucio-
nalidad de este precepto penal, que deben ser superados, mediando la for-
mulación de criterios de interpretación, que con solvente corrección, permi-
ta salvaguardar los principios -sustantivos y procesales- mencionados. por
consiguiente, lo que reprime el artículo 401o del cp, no es el hecho de que el
funcionario o servidor público, no puedan justificar el incremento patrimonial,
sino el hecho de haberse enriquecido ilícitamente, en prevalimiento delcargo
funcionarial; resultando una punición necesaria, apoyado en una realidad
criminológica inobjetable, que muestra como muchos funcionarios o servi-
dores públicas, utilizan las ventajas y bondades que le reporta el cargo fun-
preventiva de meter en cárcel a los funcionarios públicos, como ejemplo para el resto
de la sociedad, con lo cual el daño es mayor, porque el Estado de Derecho queda sin
sustento; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, c¡t., ps.388-389; al respecto, resulta
tmportante citar una larga nota, que recoge FoNrÁH Belesrne, en cual se d¡ce que:
"La corrupción, la concusión, el peculado, las negociaciones rncompatibles son deli-
tos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio u astuto, sirviéndose su autor de
personas rnterpuestas y de simulaciones. Así resulta que la dificultad de esa prueba
concretamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podriamos
llamar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos años de desempeño de una función pública sin
que sea fácil señalar la procedencia ilÍcita de los bienes"; Derecho penat. parte Espe-
cial,cil.,p.871;Soleresdeposicióncontraria; Derechopenal argentino,T.V,cit.,ps.
205-206.
616 DenEcHo pENAL - PnRtg espEcl¡t.: Tovo V
cional, para incrementar ostensiblemente su patrimonio. Así Ro¡ns Vnnces,

al señalar que en el Perú, al igual que en Colombia y Argentina, el peligroso
incremento de los patrimonios no justificados de los funcionarios y emplea-
dos que se enriguecen durante el ejercicio de la funciÓn pública originÓ la
necesaria respuesta estatal para controlar o disminuir a niveles aceptables
las prácticas inmorales o delictivas de los incrementos patrimonialesl3ae. Y Si
el servidor a cargo de la misma (proteger la conducta ética), privilegia su gula
dineraria por sobre la honestidad que de él se exige, claro está que más allá
del daño material que de tales ilícitos puede derivarse, está el desprestigio
del Estado responsable del quehacer funcional de sus servidores13501351.
La realidad reseñada, resulta plenamente verificable, en el decurso de
la insospechada criminalidad, que sentÓ en SuS raíces en el aparato guber-
namental, en la década de los noventa, advirtiéndose incrementos patrimo-
niales significativos, en altos funcionarios del Estado, dando lugar a múltiples
persecuciones penales por el delito de Enriquecimiento llícito.
A decir de SnuNns Slccnn, al apuntar que se trata de una criminalización

social y políticamente pertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando
menos, conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus
actos y los efectos de estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente
por el artículo 39o de la Constitución en el sentido que todos los funcionarios
y trabajadores públicos están al servicio de la Nación1352.
Por mor, no puede decirse hoy en día, que sea la "ética pública", el
objeto jurídico de tutela, pues el interés jurídico debe ser elaborado desde
una plataforma democrática, según la visión de la actuación de la Adminis-
tración Pública, según el Estado Constitucional de Derecho; tema que será
profundizado más adelante.
El delito de Enriquecimiento llÍcito, por tanto, no puede fundarse en

una mera presunc¡ón, sino en datos, en evidencias, indicios que en su con-
junto, puedan construir una Teoría del Caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado. No se pue-
de convertir a las presunciones /egales y a una base indiciaria, en hechos
probados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de
prueba, bajo las reglas constitucionales del Juzgamiento'
1349 Ro¡ns V¡Rcns, F.; Delifos contra la administración pública, cit., p. 425; AenNro VÁsouez,
M , Los Detitos contra la Administración Pública. . ., cit ' p. 540
1350 l¡rcn¡usrt, M.A., Enriquecimiento llícito de Funcionarios, cit.' p. 35.
135.1 Vide, al respecto, DorH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 364,
1352 SnuNas Stccun, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 583.
Tirulo XVIII: Dr,r.r-ros coNTRA r-A ADMrNrsrRACr()N puBr-lcA 617
Así, en la doctrina nacional, cuando se dice que no se trata, (

), de
hacer presunciones de enriquecimiento, hay que acreditarlo con los diversos
medios probatorios que existan (pericias contables, estimados financieros,
análisis ex -ante y ex -posf, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del
sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presun-
ción de culpabilidad o una acreditación del hecho imputado, más allá de las
implicancias administrativas o de relevancia penal(diferentes a la figura 401)
que el caso pueda ameritarl353.
Aenxro VÁsouez, escribe que el trasfondo de este tipo penal es una

"presunción juris tantum" sobre la comisión de infracciones funcionariales
que han llevado alfuncionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta;
aquí la licitud debe ser probada por quien la invoque, es decir, en este caso,
por el funcionario a quien se le imputa el enriquecimiento ilícitol3sa. lnferen-
cia, que debe ser rigurosamente analizada; conforme las bases constitucio-
nales del debido proceso y el principio acusatorio, que irradia el Proceso
Penal, sea con el C de PP o con el nuevo CPP; el imputado, con arreglo a los
principios de presunción de inocencia y de defensa, tiene dos alternativas: de
formular una Teoría del Caso positiva, construyendo una versión distinta a la
construida por el persecutor público, desvirtuando su responsabilidad penal
o, una Teoría del Caso Negativa, tendiente a refutar la validez de las propo-
siciones fácticas que construyen la Teoría del Caso de la Fiscalía. En tal en-
tendido, puede también mantenerse en silencio, sin necesidad de acreditar
que el origen de su enriquecimienfo sea lícito o, según la nueva redacción
normativa, no justificar razonablemente el origen lícito del patrimonio; quien
tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento así como su relación normati-
va con el ejercicio del cargo funcionariales el Fiscal.
Hemos de subrayar, que una cosa es la base presuntiva o de indicios,
que se requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las pri-
meras indagaciones y, otra muy distinta, la base probatoria que necesita la
Fiscalía, para poder lograr enervar el principio de presunción de inocencia,
a tal efecto necesita de un conjunto de indicios, que con suficiente pueda
acreditar las descripciones fácticas que dan lugar al tipo penal de Enrique-
cimiento llícito; así también, resulta pertinente distinguir los elementos de
materialidad deltipo penal, con su probanza en el Proceso Penal. Una posi-
ción en contrario, terminaría por vaciar de contenido material a los principios
antes anotados, por lo que la interpretación del tipo penal del artículo 401o
del CP, no puede sino, ajustarse, a dichas garantías procesales, de raigam-
bre constitucional.
1353 Ro¡¡s Venc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., ps. 434-435.
1354 AenNroVÁsouEz, M.; Los DelitoscontralaAdministración Pública..., cit., ps.549-550
618 Dt,nt,ctlrl pt,NAr. - P¡.Rl'n r,.spt,t:rrrt.: 'lon¿cl V
AsrNclo Meuoo, formula una interesante propuesta, cuando nos dice

lo siguiente: "El delito de enriquecimiento ilícito, consiste en sancionar a
quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un
patrimonio superior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el
incremento patrimonial injustificado, constituiría el tipo penal, siendo el im-
putado, en ejercicio de su derecho de defensa y la carga de la prueba de
los hechos que aduzca, quien habrá de probar, si lo estima conveniente, el
origen ilícito de sus bienes"1355.
Según los términos del artículo 401o del CP peruano, se puede dar
por configurado el tipo penal, cuando el estado patrimonial del agente ad-
vierta un incremento patrimonial, respecto de sus lngresos legitimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemen¿e; el
hecho de que en el tipo penal se diga, que el sujeto público "no pueda jus-
tificar razonablemente", no puede dar a entender, que bastará al acusador
para lograr la condena del acusado, con presentar como medio probatorio en
eljuicio, la Declaración Jurada, donde se advierte el incremento patrimonial
que no se corresponde con los ingresos reales del funcionario público, ello
constituye una base indiciaria o presuntiva importante, pero para que eljuez
pueda condenar al imputado, necesita de que otros medios probatorios lo
lleven a la certeza, de que estos ingresos son ilícitos y, que fueron obtenidos
en prevalimiento del cargo. Si no fuese así, se convalidaría condenas por
Enriquecimiento llícito, por hechos constitutivos de Hurtos, Robos y Secues-
tros, que el agente participó, en su vida personal y no funcional, so pena de
lesionar el principio de legalidad.
Luego dice el autor citado, que si un funcionario incrementa su patri-
monio durante el mandato encomendado, cabe presumir1356 que se ha en-
riquecido ilícitamente aprovechándose de su cargo, siendo él el único que
puede acreditar la licitud del origen de sus bienes cuando el mismo es ajeno
a los ingresos percibidos en su actividad pública regular. (...) Porque, como
se verá más tarde, en el proceso penal también hay carga de la prueba del
imputado en relación con los hechos que éste aduce, siendo absurdo, como
muchas veces se hace, hacer gravitar sobre las partes acusadoras la carga
de probar los hechos negativos o imponerle una prueba diabóIica1357.
1355 Ase¡rcroM¡ll¡oo, J.M.', Lucha contra la Corrupción. El delito de enriquecimiento ilícito.

La lucha contra la Corrupción. En: Revista on line del Colegio Notarial de Madrrd, cit ,
p.2
1356 Bn¡co Cuccr, nos dice, que el efecto de una presunción legal consiste en que las
consecuencias jurídrcas que se imputan al hecho desconocido, le son aplicables aún
cuando su existencia no ha sido probada, pero resulta probable al existir hechos co-
noc¡dos que sirven de rndicios para demostrar su existencia', lncremento Patrimonial
no Justificado y los Fondos de origen ilícito: ¿Presunción o Ficción?, cit., p. 1.
1357 lbídem
TÍ'rulo XVIII: Dellros coN'tRA LA ADMrNls'rRACloN puut-lcA 6t9
En efecto, cuando se refleja un incremento patrimonial del funciona-

rio, puede presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la
actividad funcionarial encomendada, pero también podría presumirse que
dicho acervo patrimonial, es producto de actividades ilícitas como cabecilla
de una banda de contrabandistas, que nada tienen que ver con su car-
go; con ello, queremos decir, que dicho esfado presuntivo, no es suficiente
elemento cognitivo para poder justificar una condena por el tipo penal del
artículo 401o del CP.
Luego, es sabido, que es un deber en todo proceso cognoscitivo (ci-
vil, penal, administrativo, etc.), que quien alega hechos en su demanda o
contestación de la misma, tiene la obligación de probarlos, es decir, la carga
de la prueba recae sobre quien invoca ciertas aseveraciones fácticas en su
pretensión, lo que también incide en el Proceso Penal (sobre todo adver-
sarial), pues cuando el imputado construye una Teoría del Caso, mediando
una versión de los hechos, totalmente contraria, a la versión que sostiene el
Fiscalía en su Teoría del Caso, tiene también el deber de probarlos. si en I
dicho caso, el imputado alega en su defensa, que el incremento patrimonial,
obedece a actividades lícitas, como por ejemplo docente en centros univer-
sitarios, tiene que acreditarlo fehacientemente en el juicio. Pero, ¿Si este
mismo imputado, se mantiene en silencio, y no alega hechos tendientes a
demostrar, que no se enriqueció ilícitamente, importará ya, suficiente merito
para que la jurisdicción proceda a su condena? No es tanto así, puesto que
el órgano acusador, tiene también el deber de acreditar en el juicio, que el
incremento patrimonial es ilícito y, a su vez, la relación funcional del cargo
con el incremento patrimonial.
A decir de Gnlvrz Vtlccns, todos los elementos del tipo penal, deben
ser probados en el proceso penal por el órgano acusador, de lo contrario
procederÍa la absolución del imputadol358.
Conciliamos con Aserucro MrlLRoo, cuando señala que hacer recaer en

la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de
prueba diabólica y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es
el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene135s. Empero, el
órgano acusador para lograr la condena, no sólo requiere acreditar el ingreso
injustificado, sino también que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto
activo, en prevalimiento del cargo público, lo que no quiere decir, que deba
probar a su vez, que fue un delito de Peculado o de Cohecho.
1358 GÁrvez Vrr-lecas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito, cit , p. 300

1359 Asercro Mrrr¡oo, J,M.; E/ delito de ennquecimiento ilícito, cit., p. 4
620 Dnnecuo pENAL - Plnre esp¡:cl¡t-: Tovo V
Llevado a toda consecuencia, lo dicho por el autor español, le bastaría

con ganar al caso a la Fiscalía, preguntándole al acusado en el lnterroga-
torio, lo siguiente: dígame, ¿Tiene usted cómo probar, que el incremento
patrimon¡al sufrido en Su acervo personal, proviene de una actividad lícita? Y
aquél contesta: "No".
Dicho lo anterior, estaríamos, que duda cabe, ante un emblemático
delito de "sospecha", donde la mera omisión del agente, de no justificat razo-
nablemente el incremento patrimonial bastaría para condenar al imputado.
Parafraseando a Snructruerrl, diremos que sin un esquema como ése
fuese legítimo, el Estado podría resolver todas las dificultades probatorias
estableciendo, junto a cada delito determinado (de comisión o de omisión),
una figura omis¡va, sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la
inocencia de aquel mismo delito, presumido por alguna circunstancia que
generase una sospecha1360.
Estamos de acuerdo, de que la lucha contra la corrupciÓn demanda
una enérgica respuesta del Estado, articulando mecanismos e instrumen-
tos de política criminal, que puedan con meridiana eficiencia, contener esta
criminalidad, que tanta mella provoca al desarrollo de nuestros pueblos,
pero dicho propósito no puede significar relativizar garantías fundamentales
-materiales y procesales-, como el principio de legalidad y el
principio de
presunción de inocencia (no declarar en Su contra - nemo tenetur sea lpso
accusare).
Observamos, que el delito -in examen-, tiene como basamento consti-

tucional, la disposición contenida en el artículo 41o, cuando se establece que:
"Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran
o manejan fondos det Estado o de organlsmos sosfenldos por éste deben
hacer declaración jurada de bienes y rentas altomar posesón de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en /os mlsmos. La respectiva publicaciÓn se
realiza en el diario oficiat en la forma y condiciones gue señala la ley.
cuando se presume enriquecimiento ilicito, el Fiscal de Ia NaciÓn, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judiciaf'.
Por otro lado, compartimos con la opiniÓn de un sector de la doctrina
nacional, que manifiesta la falta de precisiÓn del tipo penal peruano, pues
carece de elementos que especifican el contenido, ya de por sí dudoso, del
injusto penal. Es dudosa, la figura, pues no describe un "acto", sino una "si-
tuación" determinada que describe a un autor: el "enriquecido'1361'
1360 SeNcrNerl, M.A.; E/ Delito de Enriquecimiento ttícito de Funcionario Público, cit., p. 94

1361 Ae¡Hro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública ., cit.' ps. 540-541'
'Iirut-o XVIII: Dnllros coNrRA LA ADMrNrstRACtoN puBLlcA 621
El "mandato de determinación", que se deriva del principio de legalidad

(lex stricta), exige que los tipos penales sean claros, precisos, evitando el
uso de términos ambiguos, confusos, oscuros así como la construcción de
fórmulas abiertas; incidiendo en el deber del legislador, de plantear estructu-
raciones típicas referidas a hechos concretos o no a situaciones.
Bajo esa comprensión y al no evidenciarse un contenido del injusto,
escribe Cnno Conle, en términos de lesión o puesta en riesgo de bienes ju-
rídicos, estaríamos frente a una manifestación de "Derecho penal de autor"
incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del
art. 44 de la Carta Magna y se recoge expresamente en el art. lV del CP1362.
Se dice, por tanto, que el tipo no describe conducta alguna ni aporta mayores
elementos de tipicidad o de antijuricidad que guíen el análisis jurídico, esta
situación contradice los postulados de legalidad y hace de dicha figura una
construcción típica anóma|a1363.
No es nuevo en el legislador, la construcción de tipos penales que
adolecen de una serie de defectos en su composición típica, generando jus-
tificadas objeciones de su constitucionalidad, pero, mientras estén vigentes
y, resulten a su vez relevantes, en la praxis judicial, requieren ser adecua-
damente interpretados, mediando una depuración dogmática rigurosa, to-
mando en cuenta el ámbito de protección de la norma y otros elementos
privativos de la moderna teoría de la lmputación Objetiva, que en rigor permi-
tan adecuar correctamente las conductas atribuidas a los funcionarios a los
alcances normativos del artículo 401'del CP.
Siguiendo a Cnno Conrn, diremos si se parte de la ya advertida relación
de funcionalidad que debe existir entre el resultado de enriquecimiento y el
ejercicio del cargo, estos problemas podrán superarse sin quebrantar la le-
galidad penal, es decir delimitando normativamente el comportamiento prohi-
bido, con los márgenes de certeza que permite una construcción normativa,
y sobre la base de exigir una idoneidad lesiva en el comportamiento ex ante
peligroso a fin de vincularlo cuando menos a la escala menor del principio de
ofensividadl36a.
4. BIEN JURÍDICO
Delimitar el contenido del objeto jurídico -tutelado por la ley penal-,

constituye una misión irrenunciable, tanto por motivos de política criminal,
como por razones dogmática, permitiendo definir el ámbito de protección
1362 Cnno Conr¡, D.C., E/ delito de enriquecimiento ilícito, c¡t., p. 143

1363 Ro¡es Vances, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 144
1364 C¡Ro CoRr¡, D.C.; E/ delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 145
)
622 Dun¡:cno pENAL - PRn-ls csp¡cr¡r-: 'Ibvo V
de la norma, a su vez incidiendo en un plano de valoración de la conducta

merecedora de relevancia jurídico-penal. Para tal efecto, el comportamiento,
cuyo disvalor se recoge por la norma penal, debe expresar un estado de le-
sión al bien jurídico o su puesta en peligro, con arreglo al artículo lV del Título
Preliminar del CP.
Desentrañar el bien jurídico, en el delito de Enriquecimiento llícito, no
es empresa fácil, en mérito a las consideraciones éticas y moralistas, que
motivaron al legislador su inclusión en el catálogo punitivo, por lo que de-
bemos hacer un esfuerzo, en pos de ofrecer una postura, la más cercana
posible a los principios de un Estado Constitucional de Derecho.
De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio

máxime cuando el enriquecimiento del funcionario público pue-
estatal13651366,
de provenir -también-, de dinero de los particulares.
En el caso de los injustos de Cohecho, fuimos de parecer, que el bien
jurídico tutelado ha de verse en los principios de lmparcialidad y de Objeti-
vidad, como criterios rectores de una Administración apegada a los valores
democráticos de derecho; en el caso del Enriquecimiento llÍcito no se podría
abogar por esos mismos criterios, por la sencilla razón, que cuando un fun-
cionario o servidor público, se enriquece ilícitamenfe no quiebra ni la lmpar-
cialidad ni la Objetividad de la función pública.
Para Ro¡ns Vnncns, el objeto del art. 401 busca garantizar el normal
y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos conminando jurÍdico-
penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas
de honradez y servicio a la nación1367; mientras, que para un sector de la doc-
trina nacional muy respetable, Peñn CnanEnn y FnnrucrnAn¡ns, exponen que el
bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios
públicos con la administración pública, y vinculado a ellos, se protegen otros
valores, como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se
identifica la Administración Pública1368.
En palabras de GÁlvez VlllrcRs, debe considerarse específicamente
como bien jurídico u objeto de protección de este tipo penal, la funcionalidad,
el prestigio, dignidad y confianza de la función pública; Ia que comprende a
su vez, a la actuación de /os agenfes que la integran, pues, aun cuando al
1365 Asi, lrucHnusrr, M.A , Enriqueamiento llícito de Funcionarios, cit., p. 38.

1366 En opinión de Cnno Conr¡, en dicho caso habría que admitir cuando menos una tutela
potencial del patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilicito, cit., p. 142.
1367 Ro¡¡s Vnnc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 430.
1368 Peñ¡ CneneR¡, R./ Fnn¡rc¡ns Ant¡s, L.; Delito de enriquecimiento ilícito, cit., p.22.
Tirulo XVIII: DElr'ros coN-tRA r.A ADMtNrslteclóN púsllc,q 623
depositaria de la función pública es la Administración en cuanto órgano o

entidad, la función pública va a ser ejercitada a través de sus integrantes, y
por tanto, la actuación de éstos será la que determine en fin de cuentas, el
prestigio de la Administración136s.
A su turno, AenNro Vasouez, señala que es difícil encontrar aquí un

objeto del bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, hay un pe-
ligro abstracto en relación con todos los demás "objetos" protegidos por los
demás tipos penales: la "imparcialidad del funcionario", el "patrimonio de la
administración", el "carácter público de la función pública", etc1370.
En la doctrina argentina, Javier oe Lucn y Julio Lóprz CnsnRtEGo, sos-
tienen que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y pro-
bidad de la administración de quienes la encarnan137l. A decir de lxcnnusl,
la aspiración del legislador ha ido preservar el respeto a la sociedad por el
quehacer de sus administradores, eliminando mediante el castigo quehace-
res deshonestos de funcionarios que con ello comprometen la confiabilidad
que deben merecer los actos de gestión de sus funcionariosl3T2.
Cneus, estima que el bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la

función pública, concebida ésta en el sentido más lato posible1373.
Si fuésemos de la posición doctrinal, que encuentra en la ética, el de-
y
coro el buen nombre de la Administración, el bien jurídico protegido, nos
preguntaríamos con razón ¿Porqué el enriquecimiento del funcionario, que
no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente, no
podría encajar también en el artículo 401o del CP? En definitiva, anclar en
estos criterios meta-jurídicos, implica la punición de actos carentes de toda
sustantividad material.
Ensayar una fórmula dogmática, nos hace remitir a figuras que se ale-
jan de la idea de lesión, de aquella conducta dirigida a la causación de un re-
sultado antijuridico, para anclar en estados de disvalor, cuya fundamentación
reposa en su vinculación con otros tipo de comportamientos antijurídicos.
Se identifica, por tanto, un delito de peligro abstracto1374, donde el dis-

valor reposa en una valoración generalizada, de que ciertas conductas cons-
1369 GÁrve z Vrrec¡s, T., El delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 1 16.

1370 As¡¡¡ro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 541.
1371 Citados por FoNrÁN BaLesrRa, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 876.
1372 lHcx¡usn, M.A.', Enriquecimiento llíc¡to de Funcionarios, cit., p. 41
1373 Cr¡eus, C.; Delitos contra la Administración pública, cit , p. 4.
1374 Vide, al respecto, C¡no Conrn, D.C.; E/ del¡to de enriquecimiento ilícito, cit., p 139
624 DnRncHo pENAL - PRnrE EspsclRl: ToH¡o V
tituyen por si atentatorias a los intereses jurídicos tutelados por la norma, un

juicio apriorístico ex -ante, sin necesidad de acreditar una concreta puesta
en peligro del bien jurídico; esta técnica legislativa, se erige en un instrumen-
to fundamental en la tutela penal de bienes jurídicos espiritualizados como
la <Administración Pública>, de naturaleza inmaterial, donde la puniciÓn ha
de centrarse, en aquellas conductas que sean peligrosas, para los criterios
rectores (constitucionales), que guían su actuaciÓn, según las máximas de
un Estado Constitucional de Derecho, en específico los principios de "lmpar-
cialidad" y de "Objetividad".
No cualquier conducta, que per se pueda Ser encajada en el enuncia-
do normativo, puede ser catalogado como una conducta de Enriquecimiento
llícito, en correspondencia con postulados materiales de necesidad y mereci-
miento de pena; debe tratarse de un "incremento patrimonial significativo", de
no ser así, debe sancionarse únicamente por aquellos delitos funcionariales,
que puedan ser atribuidos al funcionario o servidor público.
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redacciÓn normativa, propuesta en el articu-

lado, llegamos a la inferencia natural, que Se trata de un delito "especial
propio1375", en tanto sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor
público, en el decurso de su actuaciÓn funcionarial.
No sólo debe acreditarse la condición funcional del agente, sino que

el estado de "enriquecimiento" (incremento patrimonial), sea consecuencia
directa del ejercicio de la actividad pública y, no como consecuencia de otras
conductas, que el intraneus, efectúa como cualquier ciudadano'
La relación de imputaciÓn objetiva entre el "enriquecimiento", ahora
con el "incremento patrimoniaf' y el ejercicio de la "actividad funcionariaf',
importa un presupuesto de punición importante, cuya negación, determina
de plano la atipicidad penal de la conducta por el tipo penal del artículo 401o
del CP. Nexo normativo que debe ser acreditado por el persecutor público,
conforme a los medios probatorios que haya ofrecido en eljuicio, en corres-
pondencia con su Teoría del Caso, presentada en su Acusación.
1375 Así, C¡no Conra, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 156; MolrNn ARnueL¡,
c.: Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 367; lHcsnusrt, M.A., Enriqueci'
miento llícito de Funcionarios, cit., p. 50; PEÑn CneRERn, R. y otro; Delito de Enriqueci'
miento llícita, cit., P. 23.
Tirulo XVIII: Dpllros coNTRA LA ADMrNrsrR¡cróN púslrcn 625
Si es que el incremento patrimonial, se manifiesta, luego de haber de-

jado el cargo público, sea por cese, jubilación, destitución, etc., no se dará el
delito -in examen-, a menos que se demuestre que el incremento patrimonial,
obedeció a actos que ejecutó en ejercicio de la función pública; por ejemplo,
cuando guardo el dinero debajo del colchón de su cama, y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
verá reflejado en la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, máxime cuando
el sujeto ya no esta obligado a presentar dicha documentación.
La Co-autoría resulta de difícil admisión, por el hecho concreto, de que
el "enriquecimiento" (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que
no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores públicos; por
tales motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder
por su propio injusto a título de autores por eltipo penal de Enriquecimiento
llÍcito. Siguiendo la teoría de la infracción del deber (Pflichtdelikte), se llega
también a este resultado, no se puede compartir un deber, que es estricta-
mente personal1376.
No obstante negar, la Co-autoría, GÁr-vEz VrLLecns, opina que el único
caso en que puede presentarse la coautoría, será en el supuesto en que te-
niendo todos los agentes el mismo deber frente a la Administración, compar-
ten la titularidad de una determinada unidad patrimonial, como una empresa
(...)"tt; no estamos de acuerdo, puesto que la conversión de los valores
dinerarios en una persona jurídica, son actos posteriores a la consumación,
permaneciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situación per-
sonalísima, que no puede compartirse bajo ningún concepto.
La Autoría Mediata desde afuera, es decir, cuando el exfraneus, es
quien ejecuta los actos -materialmente típicos-, donde el intraneus. aporta
una colaboración en el proceder conductivo, no puede dar lugar al delito de
Enriquecimiento llícito, primero, porque, en este delito el particular nunca
puede ser autor y, segundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sus-
tenta la infracción normativa; se dará cualquier otro delito, o en defecto, el
hecho quedará impune.
Otra cuestión es de verse, cuando el autor (funcionario o servidor pú-
blico), emplea a un extraneus doloso no cualificado, para perpetrar la rea-
lización típica; siendo que es el sujeto público quien cuenta con la especial
competencia organizativa (institucional) con el bien jurÍdico, éste es en reali-
dad un verdadero autor inmediato, donde el particular ha de responder como
un partícipe (" com pl icid ad'¡t sze.
1376 Vide, al respecto, C¡no Conra, D.C.', El delito de enriquecimiento ilicito, cit., ps. 230-231.
1377 GÁrvez Vrr-reces, T.A.; Delito de Enriquecimiento llicito, cit., p. 178.
1378 Vide, al respecto, Ceno Conr¡, D.C , El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 241.
626 DEREcHo pENAr. - P¡.ntE Espgcl¡,r-: 'lbvo V
Los particularcs (extraneus) no pueden ser autores de este delito, por

las consideraciones antes expuestas, pero pueden coadyuvar al funcionario
público, en la consecución del fin criminal ("incremento patrimonial"), pres-
tando una colaboracrón imprescindible o accesoria, dando lugar a la punicrón
de este tercero (inclusive puede ser otro funcionario), a tÍtulo de participación
delictiva (complicidad), mediando el principio de la Unidad en el Título de la
lmputación, según el principio de "accesoriedad limitada"l37e. Pues en este
caso, si los particulares participan en la obtención del incremento patrimonial
ílícíto de un funcionario o servidor público, su conducta será igualmente des-
valorada por el ordenamiento juridico penal, y por tanto serán considerados
como sujetos activos de este delito, sólo que en calidad de partÍcipes138o.
No en pocas ocasiones, los funcionarios públicos, emplean a terceras
personas, a sus familiares, amigos, etc.; para encubrir su ilícito accionar, po-
niendo a nombre de aquéllos los bienes que se han adquirido con el dinero
obtenido ilícitamente por el intraneus o, también, constituyendo personas ju-
rídicas, a través de testaferros; lo que no estará plasmado en la Declaración
Jurada de bienes y rentas.
En la hipótesis reseñada, el título de la acriminación dependerá del
momento en que toma lugar la intervención de estas persona, si es que se
plasma antes de la consumación del delito de Enriquecimiento llícito, será
una complicidad por dicho delito y, si se efectúa a posteriori, por ejemplo,
para el abono del dinero en la cuenta corriente del familiar, será pasible de
autoría por el delito de Lavado de Activos, para otros el tipo penal de Encu-
brimiento Real1381. Asumiendo una postura cabal del momento en que se ma-
nifiesta la participación del testaferro, éste será por lo general un autor de un
tipo penal autónomo, siempre que obre dolosamente, pero no será partícipe
del delito de Enriquecimiento llícito.
Siguiendo a Cnno Conln, diremos que debe entenderse pues que el
delito se consuma con el enriquecimiento del funcionario, sin exigirse que
sea éste el poseedor o titular formal de los bienes, sólo se exige que el ln-
traneus ostente una relación de poder, de controlo dominio sobre los bienes
que incrementan su patrimonio encubierto (...)ttut; el tercero debe ejecutar
una contribución antes de dicho estadio, para que el funcionario o servidor
público, pueda incrementar su patrimonio de golpe o de forma paulatina.
1379 Así, C¡no Conr¡, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 233
1380 GÁrvez Vrllecns, T.A.; E/ Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 155; Cfr., Ro¡¡s V¡n-
ces, F.; Delitos contra la adm¡n¡strac¡ón pública, cit., p. 471.
1381 Así, Asa¡¡ro VÁsouEz, M.; Los Delitoscontra la Administración Pública..., cit., p. 558
1382 Cnno Conr¡, D.C.: E/ delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 247-248
lÍl t.tt rt XVIII: Dr,r-t't'os (:()N1'RA LA Ar)MtNrs't nACt()N prrtJr-t( A 627
El artículo 148o del CP colombiano, emplea una particular fórmula

normativa, cuando señala que: en la misma pena incurrirá la persona inter-
puesfa para disimular el incremento patrimon,a/, quienes son llamados como
"testaferros", por la doctrina colombianal383.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el círculo secante, observado en el resto de figuras delic-

livas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido,
como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la
Administración Pública; ello no obsta, a reconocer, las legítima defraudación
de los comunitarios, cuando observan como los funcionario se enriquecen a
costa del cargo público.
Tal como se desprende de la redacción normativa del artículo 400o del

CP, son varios los presupuestos que deben concurrir, para dar por afirmada
la tipicidad penal de la conducta, lo que hace de esta figura, un delito no muy
fácil de desentrañar, conforme sus componentes de configuración.
c.1. Noción de Enriquecimiento (incremento patrimonial)
La conducta, cuyo disvalor ha merecido su penalización por parte del

legislador, no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputación ob-
jetiva y del ámbito de protección de la norma y, segundo, por el hecho de que
este tipo penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento pa-
trimonial), que pueda atribuírsele alfuncionario o servidor público, sólo aquel
que pueda ser reputado como "ilícito" y a su vez"conectado con elejercicio
de la actividadfuncionarial'; (...) lo que está sancionando la norma no es el
hecho de que los servidores públicos obtengan incrementos patrimoniales,
como no podría hacerse ello dentro de un sistema pseudos-capitalista como
el nuestro (que parte, precisamente, de la base de que las personas tienden
a la acumulación de capital, y, consecuencialmente, a la estructuración de
un patrimonio cada vez mayor), sino que tales incrementos patrimoniales
aparezcan como injustificadosl3sa.
Un funcionario o servidor público, puede ver incrementando su patri-
monio personal, cuando realiza actividades legales, incompatibles con el
1383 Morr¡¡¡ ARRusr,n, C., Delrtos contra la Administración Pública. cit., p 376
1384 Mo¡-rHn ARRusr-¡, C.; Deillos contra la Admtnistración Pública, cit., p. 369
628 DeR¡cuo pENAL - PRnre rspecr¡t-: Tovo V
cargo (la docencia y la publicación de obras), ser heredero de su causante,

recibir una donación de un familiar o ganando una lotería; todas estas cir-
cunstancias, serán por tanto, "lícitas", sustraídas, por ende, del ámbito de
punición.
¿Qué ha de entenderse entonces por <enriquecimiento>? implica, en

principio, una significativa solvencia económica, contar con un acervo pa-
trimonial apreciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que
están a disposición de una persona. Nos parece acertada la legislación penal
argentina, cuando en su artículo 268" (2), se establece que, debe tratar de
un enriquecimiento patrimonial apreciable, deben quedar fuera del ámbito
de protección de la norma, los pequeños (moderados) incrementos patrimo-
niales, que en todo caso, podrán ser sancionados por el resto de figuras de-
lictivas funcionariales. Una posición en contra1385, puede resultar coherente
desde una visión apegada a la literalidad de la norma, a su vez, incompatible
con un criterio material del injusto típico.
"Enriquecerse", anota Ro¡ns Vnncns, es un estado de acrecentamiento
o incremento significativo del patrrmonio económico de una persona, en base
a indicadores principales; un primer referente circunscrito al ámbito temporal
y definido por la situación ex -ante al proceso de incremento y la situación
ex -post de correlato o efecto de dicho proceso y por un segundo referente
relacionado a la conceptualización social promedio del estado de riqueza (es
decir, del monto) y de la noción de enriquecimientor3s6.
En la doctrina argentina, se dice que habrá enriquecimiento aprecia-
ble cuando se exhiba una mejora sustancial de la situación económica del
agente, tomando en consideración el momento de asunción del cargo y las
posibilidades normales de evolución durante el tiempo del desempeño de la
1388.
función1387
La revelación de un estado probable de "enriquecimiento", puede ob-

tenerse de las Declaraciones Juradas, que año a año, están obligados a pre-
sentar los funcionarios públicos; lo cual puede ser tomado como un indicio,
pero de ningún modo como un medio probatorio concluyente y definitivo de
culpabilidad, máxime, cuando no todos los servidores públicos están obliga-
dos a presentarla.
1385 Así, GÁr-vez VTLTEGAS, T.A.; E/ Delito de Enriquecimiento llicito, cit., ps. 135-'136.
1386 Ro.res Vences, F.; Delltos contra la administración pública, cit., p. 426.
1387 Dor,rr.rn, siguiendo ejecutorías de su país; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps.
398-399.
1388 Vide, al respecto, Snrucrxerl, M.A.; E/ Delito de Enriquecimiento llícito de Funcionario
Público, cit., p. 108.
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMrNrsrRecróN púslrcn 629
Como bien dice, Cnno Conrn, cuando el funcionario no se encontrara

obligado a formular la declaración o si omite dicha obligación, podrá tomarse
en cuenta otros elementos de prueba como la declaración del impuesto a la
renta y los "signos exteriores de riqueza" en generall38e.
El enriquecimiento no sólo puede manifestarse en un incremento pa-

trimonial, traducido en la adquisición de bienes, sino también, en la dismi-
nución del pasivo, en la amortización de deudas, que tiene al agente como
sujeto deudor, (...) es evidente que se produce una mejora en el balance
patrimonial, constituido por la confrontación o contraste entre el activo y el
pasivo o entre los derechos y obligaciones de carácter patrimonial; lo cual
obviamente implica la obtención de una ventaja y un cambio en el estado
patrimonial del sujetol3so.
Ahora bien, particular consideración, merece la modificación producida

al articulado, vía la dación de la Ley No 28355, cuando se sustituye el con-
cepto de "enriquecimiento" por el de <incremento patrimonialD; con exactitud,
no sabemos cuál fue la intención del legislador, con dicho reestructuración
del tipo penal, tal vez, la pretensión de asegurar la punición de aquellos fun-
cionarios o servidores públicos, que ven incrementado su patrimonio perso-
nal, sirviéndose ilícitamente del cargo público.
Los elementos normativos que emplea el legislador en la redacción
normativa, debe guardar correspondencia con el fin de la norma penal, sobre
la base los fines preventivo generales de la pena, en este caso, de evitar que
los funcionarios públicos, se aprovechen de las bondades de la actividad fun-
cionarial, para enriquecerse ilÍcitamente. De seguro, esta fue la orientación
política criminal, que inspiró el legislador del 91.
Aparece así, una nueva visión normativa del Enriquecimiento llícito,

donde ya no es per se el enriquecimiento el objeto de punición, sino el "incre-
mento patrimonial", advirtiéndose la construcción de una tipificación de na-
turaleza "contable", empleada en la legislación tributaria, en el entendido de
que el incremento patrimonialtiene como base indiciaria, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o seruidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas; de
manera que la hipótesis de incriminación ha de partir de una confrontación
del patrimonio real que ostenta el funcionario con la Declaración Jurada de
bienes y rentas.
1389 C¡no Conrn, D.C.; E/ delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 208; Así, As¡Nro VÁsoutz,
M ; Los Delitos contra la Administración Publica. . ., cit., ps. 545.546.
1390 GÁuvezVrlreo¡s,T.A.; El DelitodeEnriquecimientollícito, cit.,p. 131.
630 f)Enecuo puNAr- - P,tnrr, cspp.crnr-: lbrr¡o V
Como pr¡mer aspecto a saber, debe decirse que esta modificación no

se ajusta a una buena técnica legislativa, en el sentido de una tipicidad legal
que pueda facilitar la adecuación típica de la conducta, por lo que creer que
con esta nueva construcción típica, se asegurarán más condenas por este
delito, es una visión errónea de las cosas; con la redacción original bastaba
para permitir la aplicación correcta de este delito, según una interpretación
normativa que se correspondía con la teleología del bien jurídico protegido.
Por consiguiente, se ha convertido al delito de Enrrquecimiento llícito, en
una fuente privativa del Derecho tributario, esfera de la juridicidad que hace
gala de estas presunciones, cuando el artículo 52o de la Ley de lmpuesto a
la Renta, dispone que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo
origen no puede ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no de-
clarada por éste.
Gnlvez Vrllecns, al respecto, señala que la modificación realmente
constituye un despropósito del legislador. En efecto, resulta una repetición
innecesaria hablar de "incremento de su patrimonio respecto de sus ingre-
sos legítimos", pues al tratarse de enriquecimiento ilícito, se sobreentiende
que se deja de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos
legÍtimos13s1.
Segundo aspecto a saber, es que los funcionarios o servidores públi-

cos, que incrementen su patrrmonio real, de forma "ilicita", es claro, que no
van adquirir bienes a su nombre, sino que tratarán de encubrir la procedencia
de dichos fondos, a través de una serie de modalidades, empleando sobre
todo a testaferros, lo que no obsta a identificar a otros sujetos públicos, que
no tendrán ningún reparo en poner a su nombre la compra de bienes (mue-
bles o inmuebles), mostrando de forma visible su ilegal actuación funciona-
nal. Siendo así, no van a consignar bienes, rentas, ingresos, activos, etc.,
que no figuren a su nombre o de su cónyuge, dicho en otros términos: no
puede considerarse, en ser¡o, que aquel funcionario o servidor público, que
obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa del cargo pública,
haya de consignar dichos ingresos en la Declaración Jurada de Bienes y
Renfas, sino que ocultará dicho patrimonio, revistiéndolo de una aparente
licitud, a través de una serie de argucias y otros actos fraudulentosl3e2.
1391 GÁrvez Vu-lec¡s, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito. Análisis crítico. En. Actuali-
dad Jurídica, T. 148, marzo del 2006, cit. p. 95
1392 Resulta interesante, lo que al respecto se esgrime en el Derecho tributario, cuando
Bn¡vo Cuccr, opina que sostener que a través de un acto ilícito un sujeto puede incre-
mentar su patrimonio, significa reconocer que el delito es un acto lícito y permitido por
el ordenamiento jurídico, y que las normas tributarias prevén que el producto de un
ilícito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que es un ev¡dente
contrasentido, lncremento Patrimonial no Justificado y los Fondos . , cil , p.2.
Ti rur.o XVIII: f)r,L.r-ros coN'rRA t-A ADMtNrst'RACtoN puut-rc¡ 631
Tercer aspecto a saber, es que no todos los servidores públicos, están

obligados a presentar Declaración Jurada de bienes y rentas, por tales moti-
vos, con respecto a aquéllos, no podrá aplicarse la base indiciaria, contem-
plada en el tercer párrafo del artículo 401o del CP.
Conforme lo anotado, el operador jurídico no puede sujetar su inves-

tigación a la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, sino que deberá escu-
driñar en otras evidencias, que le permitan construir su Teoría del Caso, con
arreglo a una base probatoria, tendiente a construir la teoría legal, sobre un
relato fáctico real y coherente. Es a partir de dicho dato a saber, que aparece
una presuncíón de juris tantum, una presunción qua decir de lege lata, se
convierte en un indicio, cuando en realidad responden a una diversa natura-
leza.
El "enriquecimiento ilícito", que sigue siendo el objeto de acriminación,
puede acreditarse con otros medios de pruebas, con otras evidencias, que
en conjunto, sean susceptibles primero, de formular una hipótesis de incrimi-
nación idónea, para que el Fiscal pueda formalizar la denuncia o la lP y, se-
gundo, para poder construir su Teoría del Caso en el marco de la Acusación.
A este nivel de discusión, debemos definir ciertos conceptos elementa-
les, amén de calificar adecuadamente, la conducta <penalmente relevante>.
El concepto de "patrimonio", trae ciertas dificultades en su acepción ju-
rídico-penal, es decir, la relación que debe existir entre el sujeto y los bienes;
postulándose una posición "mixta", con arreglo a su definición en el marco
de los delitos patrimonialesl3s3. Busros RRrr¡inEz, sostiene que no basta con
una relación fáctica, sino que es necesario la existencia de alguna clase de
relación jurídica; pero por otra parte lo jurídico (sean derechos, obligaciones u
otras formas jurídicas) no agota el problema, sino que es necesario que tales
relaciones tengan una significación económica, esto es, valuable en dinerol3ea.
¿Qué hemos de entender por <incremento patrimonial>? será en prin-

cipio, una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea con una mayor
cuantificación de sus activos o con una disminución de sus pasivos13s5. En
palabras de AsErlcro Mer-moo, por ingresos, no se entiende sólo el aumento
del activo, sino también la reducción del pasivo en forma de condonaciones
de deuda, percepción de ventajas injustificadas para la adquisición de bie-
nes, etcl3e6.
1393 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡nnEn¡ Fnevnr, A.R.', Derecho Penal Parte Especlal, cit., ps
1 51 -1 53.
1394 Busros R¡vine¿, J , Manual de Derecho Penal Parte Especial, cit., p 290
1395 Asi, Molrrun Annusre, C.: Delitos contra la Administración Pública, cit , p 369.
1396 Asencio Mrrrnoo, J.M., E/ delito de enriquecimiento ilícito, cit., p 3
632 Dpnecgo pENAL - PRRte espncr¡r.: Tovo V
Podrá apreciarse, entonces, un "incremento patrimonial", cuando elfun-

cionario o servidor público atesora un patrimonio personal, que no se corres-
ponde con sus ingresos lícitos, es decir, cuando el intraneus no puedeTustificar
razonablemenfe; cuando por ejemplo el funcionario percibe un sueldo mensual
de 5,000 nuevos soles, habiendo adquirido un bien inmueble de 200,000 nue-
vos soles en una sola armada, es decir, al contado. Acá se podría decir que el
sujeto público no tenía la capacidad económica, como para desembolsar dicha
suma; empero, primero debe descartarse que el funcionario no haya tenido
otros ingresos ("1ícitos"), como haber ganado la loterÍa o haber recibido una do-
nación y, segundo, que la ilicitud no provenga de delitos, donde no medie la re-
lación funcional; elementos que deben ser probados por el persecutor público,
no por el imputado. Cuestión distinta, ha de verse, cuando el agente público,
cuenta con un pasivo significativo, al ser deudor con una serie de instituciones
bancarias, ello no es enriquecimiento ilícito13s7, para tal efecto, la declaración
jurada habría de revelar, una disminución significativa de sus deudas, que no
puede ser justificado con sus ingresos reales.
Este incremento se manifiesta, anota Snu¡¡¡s SrccHn, cuando se veri-

fica la marcada diferencia con sus ingresos legítimos que tiene aquél por el
ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor públicol3s8.
Puede que estos incrementos patrimoniales, sean paulatinos, de for-
ma escalonada el funcionario va obteniendo ingreso dinerario de origen ilí-
cito, que recién pueden dar lugar a un real enriquecimienfo, luego de varios
años; con ello, queremos destacar que de plano no podrá apreciarse ese
incremento en la DJ, donde el factor temporal podría generar un problema
en el aspecto probatorio, de ahí que sea imprescindible sujetar la valoración
de la típicidad objetiva, de que el incremento patrimomal debe propiciar un
apreciable enriquecimiento del sujeto activo, contrario sensu, cualquier in-
cremento patrimonial insignificante, sería objeto de punición por este injusto
funcionarial, lo que no se condice con la ratio de la norma.
¿Cuándo estamos frente a una justificación <razonable del incremento

patrimonial>? En tanto y en cuanto, el patrimonio personal del funcionario
público, antes de asumir el cargo o de experimentar un ascenso funcional,
Así, Mou¡¡e AnRueLn, al señalar, que cuando simplemente se haya producido el incre-
mento del pasivo, sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presen-
cia de una conducta atípica, puesto que más que un enriquecimiento, (. . . ), lo que se ha
presentado es un empobrecimiento, que, por lógicas consideraciones, no debe ni pue-
de ser punible (al menos en principio, esto es, mientras no sea doloso y encaminado
a la elusión de compromisos obligaciones en periuicio de los acreedores, si bien sería
comportamiento que habria de sancionarse a nivel de los delitos contra el patrimonio
económico); Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 369.
1398 S¡rrus Srccne, R.; Delllos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 591 .
TÍrur-o XVIII: Dellros coNrRA r.A ADMrNrsrRncloN púaLrcn 633
hacia viable, conforme a sus nuevos ingresos mensuales, la obtención de

un apreciable incremento en sus activos, a los cuales pueden sumarse otros
ingresos lícitos, que haya colocado en su Declaración Jurada de Bienes y
Rentas, antes y después de finalizado el cargo.
No puede justificar razonablemente su incremento patrimoniat, aquel

servidor público, que antes de asumir el cargo, arrendaba una habitación a
una suma irrisoria y, a los dos años, de ejercer la función de Secretario Ju-
dicial, adquiere una casa eñ un lugar residencial por la suma de $ tSO,OOO
dólares americanos, pagando una cuota inicial del soo/o y cuotas mensuales
de $ 700,00 dólares americanos, siendo su sueldo de 1900,00 nuevos soles.
cuestión distinta serÍa, si la casa la compra, en mérito a una herencia que
recibe de parte de un pariente adinerado y, puede no haberlo consignado en
su DJ, de ahí que mediante la documentación pertinente, pueda probar el
origen lÍcito del dinero.
si el imputado en el decurso del proceso penal, se acoge a la con-
fesión sincera, admitiendo que adquirió el vehículo del año, producto del
dinero que hurto de la casa de su vecino, corroborado ello con otros medios
de prueba, no se le podrá condenar por Enriquecimiento llícito; el otro delito
podrá ser perseguido y sancionado, siempre y cuando se respeten las reglas
del debido proceso.
c.2. La naturaleza jurídica de la conducta de enriquecerse
se señaló, que eltipo penalde Enriquecimiento llícito, no hace alusión

en la redacción normativa contemplada en el articulado, a las forma, a las
vías y medios, que emplea el agente, para lograr enriquecerse, a través de
un incremento patrimonial significativo. Ello ha llevado a un sector de la doc-
trina, a complementar el comportamiento prohibido, con la disposición con-
tenida en el artÍculo 401o-A, que señala a la letra lo siguiente: "En todo caso,
los donativos, dádivas o presentes serán decomisados"; empero, ello resulta
insuficiente para poder definir las formas de conducción típica.
El enriquecimiento es un estado o situación patrimonial, merced a la
cual, el sujeto público ve mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial
personal, mediando actuaciones ilícitas, en prevalimiento del cargo público;
de forma que se requiere que el autor emprenda ciertas acciones a fin de
poder alcanzar dicho estado patrimonial.
según lo anotado, ¿Podría admitirse la comisión de este delito, vía una
<conducta omisiva>? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida
por la doctrina argentina, al advertir su tipificación penal, que: "/a reclusión o
prisión o prisión (...), en que al serdebidamente requerido, no justificare la
l
634 D¡:ntcrro pENAL - PeRtn espr'cter-: Totr¡o V
procedencia de un enriquec¡miento patrimon¡al apreciable ('.J"; de ahí, que

se dist¡ngan dos momentos distintos: uno, el "enriquecimiento patrimonial" y
dos, la "no justiflcación de su procedencia lícita".
No justificar, importa no probar por insuficiencia de razones o motivos
para tener por ciertg que el enriquecimiento Se debe a determinada causal3ee.
si bien, eltipo penal peruano no contempla algunos de dichos elemen-

tos normativos, eS importante el análisis, pues puede que algunos entiendan
que el hecho de que el agente no puedaiu stificar con rayana suficiencia, que
Su incremento patrimonial no es producto de actuaciones ilegales del cargo,
sea suficiente para dar por acreditado el delito y, así emitir una sentencia de
condena, al margen de las reparos procesales, en lo que respecta al principio
de presunción de inocencia.
solrn, haciendo mención, al Proyecto de 1960, parafrasea lo siguiente:
"( ) Ya en otros casos hemos señalado la necesidad de subrayar la existen-
cia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra
una exigencia positiva; en los delitos de comisiÓn por omisiÓn ésa es también
la regla. Pues bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente se-
vero en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre
un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendi-
ción de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del administrado.
Pues bien, la asunciÓn de un cargo pÚblico, comporta un deber semejante,
un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Quien
sienta esa obligación como demasiada pesada o incómoda, que se aparte
de la función públic¿"t+oo.
A decir, de Fo¡¡rÁ¡¡ BRlEsrRR, no obstante que la redacción de la figura
puede prestarse a equívocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecer-
se ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condiciÓn
de punibilidadl40l.
Otro sector doctrinal, estima que el requerimiento de por si, no implica
sospecha, y tan sólo un presupuesto legal de control del patrimonio del re-
querido. lmplica una carga implÍcita en el rol de servidor público que inviste
el recabadolao2.
para Cneus, la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimien-
to; éste es algo que preexiste a esa acciÓn, pero no la integra; es más, existe la
1399 Cfr., DorH¡, E.A., Derecho Penal Parte Especial, T lll, cit', p 396
14OO Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p 206
1401 Fo¡rrÁr B¡lesrae.C , Derecho Penal Parte Especia/, cit,p 878'

1402 lr.¡cHrusrl, M.A., Enriquec¡m¡ento ltícito de Funcionarios, cit , p 57
Trrur.o XVIII: Dur.rros coNlRA LA ADMrNrsrRRcloN ptLr;r-rc,r 635
posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se nie-

ga a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el art. 268 (2)1403.
Snrucr¡¡Er¡, pone reparos a esta posición, argumentado, que en primer lugar
Cnrus debería reconocer que, en este caso, la punición ya no podría proteger
el interés jurídico definido por él: evitar conductas anormales que persiguen
un aumento patrimonial, prevaliéndose del cargo. Entonces, o está mal su
definición del bien jurídico, o esta mal su explicación de la conducta típicalaoa.
Como dice, este mismo autor, (...) esa prueba (la justificación141') pue-
de rendirla cualquiera; el hecho de no rendirla el funcionario no constituye
un ilícito autónomo, niviola ninguna norma imperativa que busque la produc-
ción de unvalorde acción, tal como: ¡defiéndete en un juicio penal!; o bien:
¡desvirtúa tu mismo las presunciones de culpabilidad que se ciernen sobre
ti!, etcéteralao6.
En el supuesto de que el funcionario público no procede a justificar el
enriquecimiento, previo requerimiento, a lo único que puede llevar, es a iden-
tificar un auténtico "requisito de procedibilidad'l{ol, así, como en el delito de
Apropiación llícita, cuando se exige que el agente, sea previamente requeri-
do a la devolución del bien, vía carta notarial14o8.
Si bien la "no justificación razonable del incremento patrimonial", es
un elemento integrante del tipo penal -desde un aspecto formal-, mas no
su requerimientolaoe, previsto en el artículo 401o del CP, constituye una pro-
bable defensa del imputado en el decurso de la investigación penal, que en
definitiva, no puede ser alegada, como una probable "inversión de Ia carga
de la prueba"; es el acusador el responsable de probar la base objetiva de la
incriminación, la no justificación razonable, recae sobre el imputado, cuan-
do el invoca una versión absolutoria, haciendo uso de su mejor derecho de
defensa, la base indiciaria, que se hace alusión en el tercer párrafo del tipo,
sólo pueden servir, para construir la hipótesis de incriminación, a tomar en
cuenta, para activar una investigación, una indagación preliminar, mas no
para condenar a alguien.
1403 CnEus, C ; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 323.

1404 Ser.rcrru¡rrr, M.A., EI Delito de Enriquecimiento llícito de Funcionario Público, cit., p 105.
'1405 Lo en cursivas es nuestro
1406 Snucrr.¡errr, M.A.: E/ Delito de Enriquecimiento llícito.. , cit , p 107.
1407 Así, S¡r'rcr¡rrrl, M A.; El Delito de Enriquecimiento llícito..., cit., p. 109.

1408 Vide, al respecto, Peñe C¡enEne FnevnE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
ps. 295-296
1409 Vide, al respecto, As¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública...,
cit., ps. 554-555.
636 D¡RecHo pENAL - Pnnte Especlnl: Tovo V
Consideramos que la inclusión de dicho presupuesto, únicamente ha

de operar, en un sentido procesal y no material, no se puede prever como
elemento normativo del tipo, una conducta ajena a la realización del hecho
punible, es decir, posterior a la consumación del delito, para coadyuvar la
punición. Consideramos, que este añadido, es ajeno a la materialidad sus-
tantiva del Enriquecimiento llícito, cuya consumación ha de observarse con
el incremento patrimonral; la no justificación razonable de dicho incremento,
no importa una condición objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento
y necesidad de pena, están ya presentes, con el enriquecimiento ilícito, a
lo úníco que puede definir este elemento, es a la exigencia probatoria que
recae sobre el imputado, cuando aquél alega en el Proceso Penal, que el
incremento patrimonial es licito. Así, GÁr-vez Vtr-Eces, al sostener que esta
"justificación razonable" realmente esta demás, ya que no está referida a la
estructura deltipo penal, sino a la prueba deldelitolalo.
El hecho de que el funcionario no haya declarado su acervo patrimo-
nial, en su declaración jurada, podrá ser base objetiva para una infracción
disciplinaria, pero, de ningún modo para dar por acreditado el delito de Enri-
quecimiento llícito.
En lo concerniente, a las modalidades de comisión, somos de la con-
cepción, que al ser el tipo abierto, pueden ingresar un sinfín de activida-
des, como la condonación de una deuda bancaria aljuzgador, mediando el
compromiso que aquél haya de resolver a su favor en caso que involucra al
gerente de la institución edilicia; en la hipótesis, de que elfuncionario público
encargado de recibir las donaciones dinerarias del exterior, por motivos de
una situación de emergencia, se apropia de aquellas, logrando un incremen-
to patrimonial apreciable. Puede también ser el caso, de aquel sujeto público,
que interviene en las Licitaciones Públicas de un Ministerio, quien en concier-
to con ciertos proveedores, constituye una mafia, haciéndose ilícitamente de
un patrimonio significativo o, finalmente, los servidores públicos, que preva-
liéndose del cargo, obligan a los comerciantes del lugar, al pago de cuotas
mensuales, para no ser fiscalizados por la entidad edil, logrando atesorar un
patrimonio importante.
En consecuencia, el objeto material debe entenderse en sentido am-

plio, es decir como todo medio a través delcualpueda lograrse el incremento
patrimonial(...)'t".
Es decir, el intérprete debe remitirse al resto de figuras delictivas fun-
cionariales, para completar la materia de prohibición, bajo la consideración
1410 GÁrvez VrLuec¡s, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito. Análisis crítlco, cit., p. 95.
1411 Ceno Conr¡, D.C., El delito de enriquecimiento ilícito, cil., p.211.
Tirulo XVIII: Dell'ros coNrRA LA ADMrNlsrRRclóN puaLlce 637
de la relación medial, entre los delitos "medios" y el delito "fin". conforme al

aspecto procesal, no resulta necesario que deban acreditarse estos "otros
delitos", para que se pueda condenar por el delito de Enriquecimiento llícito;
el hecho de que el imputado confiese ser autor de Peculado o de Prevari-
cación, tampoco enerva la imputación por el delito -en examen-, lo que no
obsta a que se deba corroborar la veracidad de la versión del inculpado, con
otros medios de prueba, para aplicar dichos articulados.
Siguiendo a Cnno Conln, pensamos, que el objeto material vinculado
al resultado de incremento patrimonial, no puede delimitarse por deducción
a partir del artículo 401-Adel cP, que enmarca dentro de los delitos de co-
rrupción, entre los que cuenta por sistemática general el enriquecimiento ilí-
cito14121413.
A este nivel de la discusión, resulta importante, remitirnos a la estruc-

tura de la composición típica, donde GÁlvez VrllecRs, esclarece la idea, sos-
teniendo que es posible identificar en el tipo penal una conducta o acción
típica, si estamos hablando de la acción de enriquecerse, estamos haciendo
referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o consecuencia de
esa conducta, que vendría a ser el estado de enriquecimiento producido, o
estado posterior surgido a raíz de la realización de la conducta típica1ala.
c.3. Nexo funcional del enriquecimiento
No es nuevo en la doctrina, que la atribución de responsabilidad penal,

requiere de criterios de imputación jurídico-penal, que con suficiente solven-
cia y racionalidad, permita definir la tipicidad del comportamiento humano;
nos proponemos, entonces, emplear los criterios aglutinantes de la teoría de
la lmputación Objetiva, mediando una base sistemática de principios, cuya
coherencia permite arribar a soluciones que se sujeten al radio de acción del
tipo penal, en correspondencia con la teleología del bien jurídico protegido.
En suma, acota Ro¡ns Vrncns, enriquecerse por razón del cargo de
modo ilícito hace alusión a que el funcionario o servidor abusa de su cuota
de poder. se vale y utiliza su puesto para lucrar con é1. Tal es la vinculación
causal necesaria entre el dato objetivo del acrecentamiento patrimonial con
1412 C¡no Conrn, D.C.: El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 210.

1413 Cfr., al respecto, Ro¡¡s Venc¡s, F.: Delitos contra la administración pública, cit., ps.
466-467; As¡Nro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil., p.
551.
1414 GÁrvez Vrlleces, T.; E/ Delito de Enriquecimiento llícito, cil., p. 122.
638 DEREcrro pENAL - Plrrg Espgclnr-: Tovo V
la imputación penal por el tipo de enriquec¡miento ilícito1al5 Esta relación

causal se hace evidente fundamentalmente al tomarse en cuenta el factor
temporal; pues, a partir de la circunstancia de la coetaneidad del enriqueci-
miento con el tiempo de desempeño del cargo, que se formulan las imputa-
ciones y se determina las responsabilidadeslal6.
El agente debe haber usado el cargo público que ostenta para gene-
rarse fuentes de ingresos ilícitos que a la postre representen incremento de
su patrimonio o en su caso, incremento del gasto económico personal que
luego razonablemente no puede justifica11a17.
El contenido material del injusto de Enriquecimiento llícito, se llena de
contenido precisamente, cuando el funcionario o servidor público, tuerce los
fines de la función pública, para servirse de ella y, así hacerse ilícitamente de
un patrimonio, mediando el prevalimiento del cargo público.
Entonces, la situación del "enriquecimiento" debe ser obra o, dígase la
consecuencia de aquellos actos que haya efectuado el agente en el marco
de su actividad funcionarialy, no en otros ámbitos de su vida personal, al
margen de su naturaleza"ilícita"; siendo que la tipificación penal es clara al
(ilícito1418il'
señalar que el enriquecimiento ha de ser si es que la suma que
percibe el funcionario, por concepto de su remuneración es elevada y, así
logra un incremento patrimonial apreciable, la conducta será "atípica".
Si es que el funcionario, omitió declarar sus ingresos patrimoniales
(lícitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se con-
figura el tipo penal de Enriquecimiento llícito, sino el delito de Defraudación
Tributaria, siempre que la intención del agente fuera de defraudar al fisco.
Molrun Annuern, señala que si el incremento patrimonial experimenta-
do por ese servidor público, no guarda relación con el ejercicio del cargo o
de sus funciones, o estaremos en presencia de una conducta atÍpica (como
acontecería, por ejemplo, en el evento de que el funcionario se hubiese ga-
nado una lotería o hubiese recibido una herencia, eventos esos que al apa-
recer como plenamente lícitos, no estarían comprendidos dentro de la Órbita
del tipo penal, que exige conexión con el ejercicio del cargo o en su caso,
de otro hecho punible (...)'ott.Así también, como se expone por un sector
1415 Ro¡ns Vnnc¡s, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 429.
1416 GÁrvrz Vrrrgcns, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 153.
1417 Snrr¡r¡s Srccun, R.; Deilúos contra la Administración Pública, cit., p 587.
1418 Según el texto legal de la ley penal colombiana, el incremento patrimon¡al debe ser
" injustificado".
1419 Morrr.l¡ ARRuela, C., Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 368; Así, SnrrN¡s
TÍrulo XVIII: Dcr.tlos coN'rRA LA ADMrNls'rRRcrótt púRr-rc¡ 639
de la doctrina nacional, si por la actividad privada a la que adicionalmente

se dedica el sujeto le permite obtener ingresos económicos ilícitos, por la
comisión de delitos, no se aplica este tipo penal, por cuanto la administración
pública no es la afectada, sino que debe encuadrarse en las respectivas fi-
guras delictivas comunes, cometidas por cualquier persona, por ejemplo, es-
tafa, apropiación ilícita, hurto, etc1a201a21; debiéndose añadir aquellos ilícitos
penales, que si bien son comunes, como el TID o el tráfico ilícito de armas,
pueden derivar una conexión funcional con el cargo público, cuando el sujeto
público se aprovecha de aqué|, para permitir que dichas ilicitudes puedan
perpetrarse con toda impunidad. Asimismo, no es necesario que el funcio-
nario sea -legalmente competente-l4zz, basta que abuse de su posición de
ventaja en el seno de la Administración.
Se quiebra la relación de imputación, entre la situación del enriqueci-
miento (incremento patrimonial) con el ejercicio de la actividad funcionarial,
cuando aparecen otros factores causales, concomitantes o sobrevivientes,
asumiendo el efecto desencadenante, del estado de disvalor antijurídico, que
el legislador sanciona con pena en el artículo 401o del CP; el incremento pa-
trimonial, que toma lugar en el acervo patrimonial del funcionario, debe ser
por tanto, de origen funcional.
En realidad, lo que se reprime en nuestro medio es elenriquecimiento

ilícito y no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un
origen ilícito es algo que debe deliberarse tomando en cuenta lo antes ex-
puesto1a23.
c.4. Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)
El enunciado normativo contenido en el artículo 400o del CP, describe

que el incremento patrimonial, ha de tomar lugar durante el ejercicio de sus
funciones,luego de la modificación producida como consecuencia de la da-
ción de la Ley No 28355, antes de ello, se decía que: elenriquecimiento ilícito
era en razón del cargo', ya no se hace alusión al enriquecimiento de forma ex-
presa, empero, ello no implica inferir que el incremento patrimonialla2a debe
Srccnn, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., ps. 587-588.

1420 Peñ¡C¡enenn, R. y otro; Del¡to de Enriquecimiento llícito,cit., p. 47.
1421 Vide, al respecto, Aaeuro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública. .,
cit., ps. 544-545.
1422 Cfr, al respecto. C¡ao Conrn, D.C,; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 201; GeL-
vez Vrueces, T.A , Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 152.
1423 PEñn Ceenena, R. y otro; Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 48.
1424 Se ha seguido la fuente colombiana así como la CICC.
640 De,nncso pENAL - Penr¡ especrnl: Tovo V
significar un esfado realde enriquecimienfo; un sentido contrario, implicaría

reprimir cualquier conducta que importe un incremento patrimonral sin inte-
resar que aquél sea significativo, lo que negaría los criterios de imputación
objetiva -esbozados antes por nosotros-.
Podría, entonces, ensayarse lo siguiente'. el incremento patrimonial no

siempre puede representar un estado de enriquecimiento, de modo, que una
correcta interpretación de este tipo penal, supone indispensablemente, no
dejar de lado la noción del enriquecimiento, como un factor situacional im-
prescindible.
No perdamos de vista, que el "enriquecimiento" es un estado, es una

situación patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta,
son los actos que debe efectuar el autor, para poder obtener un incremento
patrimonial signifi cativo.
En primer plano, el enriquecimiento, ha de exteriorizarse, generalmen-

te, en el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y después de
su nombramiento; esto es, escribe Snu¡¡ns SlccHn, aquel incremento debe
producirse cuando el sujeto público tenga en forma real, el cargo público
siendo irrelevante para efectos de tipificación, si el incremento ilícito se pro-
duce en el periodo específico en el cualel agente, por ejemplo, se encuentra
de licencia, vacaciones, permiso, etcr425.
La problemática estriba cuando dicho estadio, aparece antes de que el
agente asuma elejercicio efectivo delcargo o, en momento posterior, cuando
el agente dejo de ser funcionario público; lo que a partir de la modificatoria,
propuesta en la tipicidad objetiva ("en el ejercicio de sus funciones"), conlle-
va una interpretación distinta, a la que conducía la redacción anterior de la
norma1426.
Veamos la primera opción, cuando el incremento patrimonialtoma lu-

gar antes del ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto
aún no ha asumido el cargo público; hipótesis que debe rechazarse, al exigir
la normativa, que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo funcionarial. Aún, entendiendo, que el incremento patrimonial debe
exteriorizar un estado de enriquecimiento, no se podría postular aquello, al
no estar presente el nexo funcional, la relación de la actividad funcionanal
con el incremento patrimonialdel sujeto público.
1425 S¡r-rr.r¡s Srccn¡, R.; Dellfos contra la Administración Pública, cit., p. 590.
1426 Vide,al respecto,S¡uN¡sSrccx¡,R,DelitoscontralaAdministraciónPública, cit,p.591
Tirulo XVIII: DEr.l-ros coNlRA r.A ADMrNls'tRACroN puBLlcA 641
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimo-

nial, antes de la asunción del cargo, podrá ser pasible de responsabilidad
penal por otros delitos (lavado de activos, secuestros, fraude en la admi-
nistración de personas jurídicas, estafas, etc.), mas no por el tipo penal del
artículo 4000 del cP; y, si recibió capitales, comprometiéndose a ejecutar
en el cargo, actos que favorezcan a ciertos privados, en Licitaciones a su
cargo, tampoco podrá ser penalizado por esta figura, al no concurrir el factor
temporal, al margen de poder tipificar la conducta en otras ilicitudes penales.
Con la antigua redacción ("en razón del cargo"), se podía elucubrar una
inferencia afirmativa de tipicidad penal; terminología, que a decir de cnno co-
nr¡, denota una neutralidad temporal en cuanto al incremento patrimoniallazT.
se expone en la doctrina nacional, que cuando existe la expectativa del

ejercicio funcionarial en el futuro inmediato, ello va precedido de algún acto
de la administración que crea ya un vínculo (aunque no definitivo) entre ella y
el futuro funcionario; cuando llegue a asumir y ejercer el cargo, su patrimonio
de funcionario se habrá enriquecido con motivo del ejercicio funcionarialla2s.
La segunda alternativa, importa cuando el funcionario público "cesa

en el cargo funcionarial", materializando recién el "incremento patrimonial",
tomando en cuenta que la nueva redacción del injusto señala expresamen-
te, que debe tomar lugar "en el ejercicio de sus funciones". Siguiendo una
interpretación estrictamente literal, se diría que ello no puede producirse, al
producirse la ruptura de la actuación funcional, que ha de generar el "incre-
mento patrimonial"; no obstante, consideramos que el estado de disvalor del
delito del artÍculo 401o del cP, debe manifestar siempre, un verdadero "enri-
quecimiento", el patrimonio personaldelagente debe experimentar una apre-
ciable mejora en sus activos. Entonces, puede que dicho "enriquecimiento"
(ilícito), recién se manifieste, cuando el autor ha cesado en el cargo público,
v.gr., cuando el agente abona a la cuenta corriente de su esposa el dinero,
fruto de las negociaciones efectuadas con los particulares, en el marco de
Licitaciones públicas; piénsese el caso, de quien subasta la función pública
a los mejores postores, en franca violación a su imparcialidad y objetividad,
pactando que el precio ha de recibirlo luego del cese del cargo, determinado
en dicho acto ulterior la posibilidad del incremento patrimonial, por ende, del
enriquecimiento ilícito, donde la estricta legalidad, nos conduciría a negar
la imputación por dicho estado de disvalor, en evidente merma de los fines
preventivo generales de la pena.
1427 Cnno Conr¡, D C.; E/ delito de enriquecimiento ilícito, cit., p 213

1428 AaeHro VÁsouEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cil., p.542
642 DEnEcHo pENAL - PaRln Espncr,qr.: Tovo V
El centro de gravedad delictiva recae en la desproporción económica

del origen ilícito1a2s.
El fundamento material del injusto no se pierde, en la medida que la
función pública se encontraba vigente al momento de los actos objetivos
del delito, aquellos que permiten al autor, lograr el incremento patrimonial,
haciendo del estado de disvalor antijurídico, una consecuencia, que si bien
verificable a porteriori, no por ello, susceptible de enervar su ilicitud, bajo
la inobjetable acreditación del vinculo funcional, correcto desde los criterios
de imputación objetiva, sostenida en elementos normativos. Suvn SÁrucuez,
acota que desde un punto de vista normativo, lo decisivo es la naturaleza del
riesgo (o de los riesgos) creada por la acción, su dimensión objetiva y sub-
jetiva y si el resultado da cuenta de dichos riesgos: los explica y, si la norma
prohíbe crear riesgos para objetos de la acción probables a este respecto
resulta irrelevante el que el cambio de sfafus del objeto de la acción tenga
lugar antes e incluso después de la incidencia de la acción sobre el mismo
(siempre y cuando se den las coincidencias de imputación objetiva y subje-
tiva1430 1431).
Como se dice en la doctrina especializada,la acción causante del re-

sultado, deber ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante
una concrefa forma de acción se pueda provocar un concreto resultado en
una concrela manera en la que este se producela32. La imputación es posible
en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar, esa
misma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo
como hecho, proceda a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla)1433. De
tal manera, que no es resulta un dato indispensable, que el objeto esté no
siempre presente, a nuestro entender, lo importante es que se muestre como
existente el objeto material del delito así como la esfera organizativa que
sustenta el proceder de la acción típica; en el caso que nos ocupa, queda
claro, que dichos elementos están presentes, cuando el agente ejecuta las
acciones necesarias para lograr el incremento patrimonial, susceptibles de
provocar el "enriquecimiento ilÍcito".
Para GÁlvEz VrrrEcns ( ), al referirse a "durante el ejercicio de sus fun-
ciones", se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho
1429 Ro¡¡s V¡Rces, F., Delitos contra la administración pública, cit., p. 436.
1430 Srrvn SÁHcHEz, J.M., La dimensión temporal del delito y los cambios de "status" jurídi-
co-penal del objeto de la acción. En: Estudios de Derecho Penal, ps. 170 y ss.
1431 Vide, al respecto, Cnno Contn, C., El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 216-220.
1432 FrnnÉ Ouve, J.C./ Nuñez Pez, M.A./ RAM|REz Baneosn; Derecho Penal Colombiano. Par-
te General. Principios Fundamentales y Slsfema, cit., p.254.
1433 SÁrcHez-Oslz, P', lmputación y Teoría del Delito, cit., p. 470.
fi rurr.o XVIII: Dar.r'r'os coN'r-RA LA ADMrNlstrrACroN púBr,lctA 643
se han producido, antes del ejercicio del cargo (caso Kouri), y los enriqueci-
mientos que pudieran producirse luego de cesar las funciones, pero que tie-
ne relaciÓn directa con el ejercicio de la función ya fenecido. Esta limitación,
dice, no tiene ningún fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de
improvisación del legisladorla3a.
En la doctrina nacional, con la redacción primigenia, optaba un sector,
por negar la admisión del enriquecimiento (ilícito), cuando el agente había
cesado en el cargo público, señalándose que no debe olvidarse que cuando
el sujeto deja de ser funcionario, no existe ninguna obligación (salvo que la
ley cree límites y controles temporales al patrimonio del exfuncionario, como
en otros países) ni de declarar ni de evitar que su patrimonio se incremente,
ni de justificar estos incrementos, lo cual haría muy difÍcil su persecución en
la práctica1a35.
En resumidas cuentas, la modificación producida por la Ley No 28355,
lo único que ha ocasionado, es obstáculos en la prevención y sanción de
estas conductas lesivas, propiciando lagunas de impunidad, que si bien pue-
den salvarse en algunos casos, mediando correcta técnicas de interpretación
normativas (lmputación objetiva), no parecen ser suficientes, en una cultura
jurídica apegada al positivismo y a la literalidad de la Ley, por lo que una re-
forma de /ege ferenda del artículo 401o del CP, retornando, por lo menos, a
la redacción original, se alza en un imperativo categórico.
6. EL ENRIQUECIMIENTO ILíCITO COMO DELITO "CONTINUADO'' Y

..PERMANENTE''
Primero, analizaremos la posibilidad de admitir un "delito continuado",

según los términos normativos delartículo 49o del cP; es sabido que la figura
del"delito continuado" es una ficción legal creada por el legislador, sustenta-
da en criterios de política criminal, que pretenden ajustarse a los cometidos
esenciales de un Derecho penal democrático, de sujetar la reacción punitiva
a visos de racionalidad y de proporcionalidad, lo cual resulta correcto desde
los fines preventivos de la pena1a36.
El delito continuado constituye la realización de varias acciones, pro-
ducidas en distintos tiempos pero en forma continua y sucesiva, que vulne-
ran el mismo tipo legal o de semejante naturaleza; que valorados de forma
independiente, comportan la configuración de un hecho puniblela37. Como
1434 GÁrvez Vrlrecns, T.A.; E/ Delito de Enriquecimiento Ilícito. Anál¡s¡s crítico, cit., p.95.
1435 Aa¡¡rro VÁsouEZ, M.; Los Del¡tos contra la Administración Pública..., cit., p 543.
1436 Cfr., Peñ¡ C¡eRERa FReyne, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit, p. 642
1437 PEñn CeeRrR¡ FReyRr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 642.
644 DERpcHo pENAr- - PeRrn pspEclnl: Ton¡o V
dice WezEl, la separación en eltiempo y en el espacio no podrá entenderse

de forma indefinida, pues entre una y otra acción debe subyacer una secuen-
cia, para lo cual es importante una cierta relación temporall43s de no ser así,
se pierde la "conexión subjetiva" y la "conexión objetiva".
El <delito continuado>, es en realidad un Concurso "Real de Delitos", al
exteriorizar diversas acciones u omisiones, que de forma autonÓmica, manifies-
tan la vulneración de una norma, constitutivo de un injusto penal, cuyo basa-
mento legitimador se sustenta en los límites sustantivos del ius puniencli estatal.
La figura del delito Continuado, ha sido objeto de reparos y cuestio-

namientos por la doctrinala3e, lo que ha llevado a ZRrrnRorul, ha proclamar lo
siguiente: "La consideración del delito continuado como un hecho o conduc-
ta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria
respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene
de ficción -y menos de mera construcción jurisprudencial beneficiante-, sino
que se basa en un dato óptico del elemento final y en el componente norma-
tivo que se obtiene comprobando que -a la luz de la prohibiciÓn- su conside-
ración jurídica fraccionada no es racional y lleva a los resultados absurdos
en los casos concretosl44o.
Llevemos la figura del delito continuado, en el caso del Hurto, cuando
el cajero del bien se apropia del dinero que le entregan como caja de forma
sistemática, en tiempos fraccionados, que valorados de forma unitaria reve-
lan una lesividad mínima, por lo que recogen todos los hechos en su conjun-
to, a fin dar una respuesta jurídico-penal unitaria.
Dicho lo anterior, lo que debemos valorar es el disvalor de la acción,
los actos ejecutivos constitutivos de la tipicidad objetiva enunciada en el
tipo legal; en el caso del delito de "Enriquecimiento llícito", deben distin-
guirse dos elementos a saber: -el estado de disvalor antijurídico, que el
legislador ha sancionado con pena, la situación del "enriquecimiento ilÍcito",
conforme a la redacción normativa vigente, el "incremento patrimonial", con
los actos que conllevan generar dicha situación normativa. Así, GÁlvez Vl-
LLEGAS, al señalar que el estado de enriquecimiento no es la acción típica,
sino la consecuencia necesaria de esta (con la cual tiene una relaciÓn de
necesidad), en este caso, si se acredita la existencia del estado de enrique-
cimiento, necesariamente asumiremos que la acción a partir de la cual se
ha generado igualmente queda acreditada1441. Continúa el autor, que aun
1438 We¡-zEr-, H.', Derecho Penal Alemán, cit., p. 312.

1439 Vide, al respecto, Srn¡reruwenrH, G., Derecho Penal. Parte General, I' cit ' p. 538
1440 Zapr¡Ro¡rr, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit.' p. 826.
1441 GÁrvrz Vrrreces, T.A.; Et Delito de Enriquecimiento llícito. Análisis..., cit., p. 100.
Tilulo XVltl: DEr.rros coNT'RA r-A ADMrNrsrRRcróN prir¡lrce 645
cuando el delito de enriquecimiento ilÍcito puede cometerse de modo con-

tinuado (delito continuado), ello solo puede ser posible cuando el agente
realiza actos de incremento patrimonial durante el ejercicio de la función o
del cargo, mas no así cuando utiliza el mismo dinero que con anterioridad
ya incorporó a su patrimoniolaa2.
Debe decirse, por tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de
actos (fípicos), que de forma sistemática supongan, sendos incrementos pa-
trimoniales, para poder afirmar la presencia de un "delito Continuado1443" y,
no así, cuando son varios actos, que en conjunto permiten al agente, alcan-
zar el "incremento patrimonial".
Pasamos, entonces, a la figura del "delito permanente", que si bien no
se encuentra recogido de forma expresa en la /ege lata, si se toma en cuenta
al momento del cómputo de los plazos prescriptorios, tal como se desprende
del inc. 4) del artículo B30 del CP, por lo que fijar una posición respecto al de-
lito de Enriquecimiento llícito, importa una definición de alcances de política
criminal y dogmáticos, de trascendencia.
Aspecto principal, que caracteriza a esta figura delictiva, es la prolon-
gación del estado antijurídico, que propicia la acción típica perpetrada por el
autor, es decir, la lesión al bien jurídico no cesa en el tiempo, incidiendo en
la posibilidad de admitir formas de participación, mientras no culmine dicha
proyección antinormativa.
Mrn Purc, sostiene que el delito permanente supone el mantenimiento

de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...),
dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situación antijurídicaraaa.
Así, en el caso del Secuestro o de la Usurpación, podemos afirmar,
que mientras no cese la actividad antijurídica, la privación de la libertad del
rehén o el despojo de la posesión del inmueble a su legítimo ocupante, la
consumación se verá prolongada en el tiempo.
¿Cuándo se consuma del delito de Enriquecimiento llícito? En la juris-

prudencia, se dice en el RN No AV-09-2001, que: "El Enriquecimiento ilicito es
un delito de índole comisivo activo, de resultado y condicionado, que se consu-
ma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y con-
trastante no sustenfado, en Ia medida que el mismo es producto de actividades
1442 GÁrvEz Vruecas, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito. Análisis..., cit., p. 103
1443 Vide, al respecto, Peñn C¡snenn, R. y otro; Delito de Enriquecimiento Ilícito, cif., ps
64-65
1444 Mrn Purc, S.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 216.
646 Dr,nnctto pl.,NAr- - Pnnlt, r,:spucr,rr-: 'lbrr¿o V
no ajustadas a Derecho, en elcontexto deldesarrollo temporalo ultratemporal

del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable alenriquecimien-
to el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcio-
narios y trabajadores públicos esfán al servicio de la Nación, no siendo los
cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro,
resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva e/ uso
del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como
fuente generadora una diversidad de acfos, prestaciones y comportamientos
que son considerados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales"laas.
Debe subrayarse a este nivel de la discusión, la distinción entre los
actos conducentes a lograr el "incremento patrimonial", con dicho estadio,
que si bien es dicha situación lo que valora el legislador, para determinar la
legitimidad de la punición, no es óbice a reconocer que la actividad típica es
la que ha definir si estamos o no ante actos, que pueden provocar una lesión
sistemática de la norma o, la prolongación de una situación antijurídica, que
pueda ser reputada como "permanente"; donde la consumación del delito no
está fijada de ningún modo, por la no justificación racional del incremento
patrimonial, cuya naturaleza es puramente "procesal", como señalamos en
líneas precedentes.
Cuando el agente, mediando actos típicos determinados, logra "incre-
mentos patrimoniales", configura un "delito continuado", cuestión distinta, ha
de verse en aquellos actos que ejecuta el agente, luego de alcanzado el es-
tado de enriquecimiento, v.gr., las inversiones bancarias o en bolsa que pue-
dan reportar utilidades significativas, el abono del dinero en diversas cuentas
bancarias así como la adquisición de bienes inmuebles en el exterior, son ac-
tos posteriores a la consumación del delito, en su fase de agotamiento, que
no inciden en una nueva o permanente vulneración de la norma penal, por
ende, actos posteriores no punibles; si es que terceros intervienen en esta
fase, recibiendo el caudal, podrán ser pasibles de responsabilidad penal, a
título de autores por el tipo penal de Lavado de Activos, pero no en compli-
cidad por el tipo penal en Enriquecimiento llícito. Volvemos a reiterar, en el
delito permanente la vulneración al bien jurídico no cesa en el tiempo, es una
actividad típica, cuya proyección temporal se vuelve en indefinida.
Debe tenerse en cuenta, apunta GÁlvez Vtleons, que por tratarse de
un delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se
produce el enriquecimiento y por tanto en este momento queda consumado
el delito, y aunque el autor siga aprovechándose del estado creado por este
hecho, ello no significa que constantemente siga enriqueciéndose, o come-
tiendo sucesivamente conductas típicas1446.
1445 Ro¡ns V,qRcns, F., Jurisprudencia Penal Comentada, cit , p 352

1446 GÁrvez Vtreces, T.A , E/ Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p 168
Tirulo XVIII: D¡r.r'r'os coNltiA r.A ADMTNlsl'rtAcroN pr;gt_tcA 647
Al efecto, resulta interesante, remitirnos a la resolución emitida por la

Primera sala Penal Especial- Exp. N" 004-2001, del 0g de febrero del 2010,
procesados: Aurora lsabel De Vettori Rojas de chacón y otros, por el delito
de Enriquecimiento llícito, donde la base fáctica, da cuenta de los ingresos
-percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacón Málaga- son ma-
nifiestamente insuficientes para explicar los depósitos que mensualmente
el antes nombrado registra en sus propias cuentas y en las de su núcleo
familiar -acusados de cómplices-, ello, sin interrupción desde 1gg5 hasta el
2000, esto es, de manera temporalmente coincidente con su ejercicio como
Alto oficial Militar; condición esta en que se mantuvo, también de manera
ininterrumpida hasta dicho año; es evidente que en el presente caso nos en-
contramos a un contexto fáctico de delito permanente en el que se aprecia la
producción de resultados típicos constantes (desproporción mes a mes entre
sus ingresos y los depósitos registrados).
Tenemos doctrinalmente, que la ejecución de un delito, que pueda
identificarse de forma periódica y constante, advirtiendo una modalidad típi-
ca semejante, que en el presente caso, deben dar lugar a incrementos patri-
moniales, que de forma separada e independiente, puedan manifestar una
lesión a la norma, no sucederá ello, cuando los momentos que logra obtener
el agente no son significativos, por lo que su valoración en conjunto, es lo
que permite que ingresen al ámbito de protección de la norma.
Se acota, en la resolución, que: "(...) en el delito sub examine espo-
sible que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto
se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionanal'. No dudamos, que un
funcionario público, pueda vulnerar sistemáticamente, la norma contenida
en el artículo 401o del cP, mas cuestión distinta es afirmar que dicha lesión
normativa pueda configurar un detito permanente, por la sencilla razón, de
que obtenido por é1, "el incremento patrimonial", el delito ya se consumó y, si
el intraneus, vuelve a incrementar su patrimonio, mediando la ejecución de
otros actos, es un delito Continuado, pues los efectos antijurídicos del primer
hecho, cesaron con su efectiva realización típica, siendo los subsecuentes
actos, propios de una nueva lesión a la norma.
En opinión de SAur.¡ns Srccnn, lo importante es dejar establecido que
el delito se consuma en el tiempo que el sujeto público realiza la actividad
ilícjta que origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia,
no es un delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que
el sujeto público se encuentre trabajando para la administración pública1aa7.
No resulta adecuado, fozar las figuras penales, a fin de asegurar la pu-
nición, de personajes involucrados en actos de corrupción, so pena de vulne-
1447 . S¡l¡res SrccHa, R , Delllos contra la Administración Pública, cit., p. 602

648 DrREcHo pENAL - PRnr¿ sspecrel: Tovo V
rar el pr¡ncipio de legalidad, para ello la TeorÍa del Caso, que va construyendo
la Fiscalía, desde los primeros actos de investigación, debe tomar en cuenta
la forma de comisión del delito, según su naturaleza y así determinando ma-
terialmente su consumación, es que se puede inferir formas de participación
accesorias a la autoría. Con ello se resguardan dos cosas, el principio de co-
rrelación entre la acusación y la sentencia y, el principio de legalidad.
Como se ha venido sosteniendo, el delito de Enriquecimiento llícito,

revela cierta particularidad en su estructuración típica, en tanto no se enuncia
de forma expresa, de que forma de comete el injusto funcionarial, lo que se
hace alusión es el estado de disvalor antijurídico, que el legislador reprime
con una pena, nos referimos al "incremento patrimonial", conforme a la da-
ción de la Ley No 28355.
También acotamos, que una figura así concebida, importa un delito
de peligro abstracto, o dígase de mera actividad, definido ello, por el objeto
jurídico de tutela penal, en cuanto a la imparcialidad y objetividad que deben
mostrar los funcionarios y servidores públicos, en el ejercicio de sus funcio-
nes. Debiéndose identificar también, criterios de corrección y probidad, que
de cierta forma, anidan en la presente acriminación.
Conforme lo anotado, se debe distinguir entre los actos materiales de
tipicidad objetiva que encauzan la realización típica, con aquelestado de dis-
valor, que determina la consumación del delito, nos referimos al "incremento
patrimonial", que a su vez debe dar lugar a un "Enriquecimiento llícito'1448'
se podría decir, entonces, que es un delito de esfado mas que de resultado,
pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situación patrimo-
nial, no pueden ser reputados como un delito tentado1aae1aso, pues de ser así,
estaríamos contrariando su abstracta naturaleza, sin que ello obste a recono-
1448 A decir, de Ro¡es Vnnc¡s, la delito se consuma en la medida que haya existido un in-
cremento significativo y contrastante, el mismo que es el resultado de actividades no
conformes a derecho en el contexto del desarrollo temporal o ultra temporal del cargo
o empleo público; Delitos contra la administración pública, cit., p 436.
1449 Así, Snu¡r¡s Srcc¡n, R.; Delltos contra Ia Administración Pública, cit., p. 603; Aenf¡ro
VÁseuEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 556; Para GÁrvez
Vulec¡s, quien en principio niega la admisión de la tentativa, dice también que cuando
se requieren de varios actos para su consumación, sí es posible la tentativa; El Delito
de Enriquecimiento llícito, cit., ps. 162-163; Peñn C¡anenn y FnnNctn Antes, apuntan que
se presenta la tentativa en el sujeto que el sujeto realiza una actividades tendentes a
formalizar un contrato que le permita el aumento de su patrimonio, sin ser el encarga-
do de la celebración contractual; Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 64.
1450 En contra Ro¡¡s Vnncns, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 436.
TÍrut.o XVIII: DElr'r'os coNlrrA r-A ADMtNrsrRACrc)N púBLtcA 649
cer, que dicho relato fáctico, pueda ser empleado para acreditar la comisión
de otros delitos funcionariales, como el Peculado, cohecho, Malversación de
Fondos o concusión. Reafirmando nuestra posición, de postular ra caridad
de delito "autónomo", deltipo legal contenido en el artículo 401o del Cp.
Es un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente
público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede pro-
ducirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etcr4s1.
Aspecto importante a saber, es que el estado consumativo del Enri-
quecimiento llicito, no está supeditado a que el imputado (agente), pueda
justificar razonablemente o irrazonablemente en elvencimiento del plazolasz,
el incremento patrimonial; elemento que no puede ser identificado como un
componente del tipo legal, sino que es obra de la improvisión del legislador,
al incluir un factor de naturaleza netamente procesal.
una acriminación como el delito de Enriquecimiento llícito, debe es-

tar condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización
típica1a53; el autor encamina su dirección conductiva, a la obtención de un
"incremento patrimonial", mediando el aprovechamiento de las potestades,
poderes y prerrogativas, que le conceden la actividad funcionariallasa.
La punición puede tomar lugar con el dolo directo o con dolo eventual;
es el nivel de conocimiento sobre los componentes de la tipicidad subjetiva,
el núcleo rector del dolo, en este sentido, el artículo 401o del Cp, no exige
una direccionalidad volitiva específica1a55.
El intraneus es consiente de que sólo puede recibir como contrapresta-
ción, a la ejecución de sus labores ordinarias, una remuneración mensual por
parte del Estado, pese a ello, ejecuta acciones tendientes al atesoramiento
de un patrimonio, cuya ilicitud reposa en la forma de su obtención, es decir,
en prevalimiento del cargo funcional.
El aspecto cognitivo ha de recorrer todos los elementos constitutivos
del tipo penal, en tal sentido, el agente ha de saber que esta obteniendo un
1451 SnLr¡r¡s SrccH¡, R.; Deflos contra la Administración Pública, cit., p. 602.
1452 Así, AenNro VÁsouEz, M.; Los Delitos contra Ia Administración Pública.,., cit., p. 556.
1453 Así, RoLes Vnnc¡s, F.', Delitos contra la administración pública, cit., p. 436, GÁrvez Vr-
rreces, T.A,; El Delito de Enriquecimiento llícito, cit., ps. 155-156; Peña Cnanenn, R. y
olro, Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 51
.
1454 Así, Aae¡rro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 553.
1455 Cfr.; C¡no Conle, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 221-223.
ir"':
650 Denecuo I,ENAL - PRnrE gspEcl¡l: Torr¿o V
"incremento patrimonial" de origen ilícito, en franca contravención a sus de-

beres funcionariales; la ilicitud, importa un elemento normativo del tipo, quie-
re decir, que su lado opuesto,la licitud del incremento patrimonral hace de
la conducta una acción <atípica>; podría decirse, entonces, que el equivoco
que el agente pueda tener de dicho factor, podría ser tratado como un Error
de Tipo1a56, al margen de su evidente entrecruzamiento con el conocimiento
de la prohibición penal, lo cual sería difícil de admitir, en la medida que todo
funcionario o servidor público, conoce de antemano, cuales es el ámbito de
actuación funcional lÍcito del cargo público que ejerce.
Siguiendo el hilo conductor, se diría que el elemento fáctico de "no
justificar razonablemenfe", constituiría un componente de la estructura típica,
lo cual es a todas luces desacertado. Como lo hemos venido sosteniendo, di-
cho elemenlo extraño, es de naturaleza procesal, no tiene nada que ver con
la materialidad típica de la conducta, de forma que no puede ser abarcado
por el dolo del autor; importa una situación, que toma lugar en un momento
posterior a la consumación del injusto funcionarial, concretamente en la fase
de las investigaciones, en la prosecución del Proceso Penal, cuando el autor
tiene la calidad procesal de "imputado".
Para un sector de la doctrina, aparte del dolo, se exigiría la presencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, nos referimos al "áni-
mo de lucro1457"i al propósito de obtener un provecho o beneficio. No nega-
mos, que de seguro esa será la motivación que guía el proceder conductivo
del agente, empero, dicho factor subjetivo no se encuentra comprendido en
la estructuración típica del delito de Enriquecimiento llÍcito, al no haberse
incluido la preposición"para", como es el caso del Hurto Simple1458 o de la
Rebelión145e; importaría, por tanto, un componente de la estructura lÓgico-
objetiva del agente, cuya trascendencia se encasilla a un nivel criminológico,
en otras palabras dicho: -la concurrencia de dicho elemento de naturaleza
1456 Peñn C¡gREnn y Fnnr'rctnAnlns, señalan que su inclusión en cualquiera de los niveles
del delito repercuten en el ámbito del error; Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 53
1457 S¡lrr.r¡s Srcc¡rn, afirma al respecto, que al simple querer enriquecerse por actos ilíci-
tos le es connatural el ánimo de lucro; Delitos contra la Administración Pública, cit.'
p.600; en opinión de Aa¡Nro VÁsouEZ, (...), aunque no se mencione expresamente,
es consustancial al tipo el ánimo de lucro como intención de obtener beneficio patri-
monial; Los Dellfos contra Ia Administración Pública..., cit., p. 553; a decir de GÁrvrz
VrlrEcrs, el mismo se evidencra con la sola voluntad de asumir la titularidad de los
bienes y derechos que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo,
al incorporarlos a su patrimonro personal, familiar o de tercero interpuesto; El Delito de
Enriquecimiento llícito, p. 155.
1458 Vide, al respecto, Peñn CranEne FneyRr, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.,
p. 172.
'1459 Así, Cnno Conr¡, D.C.; El delito de enriquecimiento ilícito, cit., ps. 223-224.
'fi rrrlcl XVIII: Dgr.l-r'os coNlnA r.A ADMrNrsrnAcroN p{lul.lcA 651
trascendente no necesita ser acreditado por la Teoría del caso que formule
la Fiscalía, basta con la probanza clel dolo.
Pongámonos en el caso, de que el agente, obtuvo el "incremento patri-
monial", no para beneficiarse personalmente o a su familia, sino para distri-
buir dicha riqueza a pobladores agobiados a una extrema pobreza; situación
que conllevaría negar la tipicidad subjetiva del injusto, por tanto, se exonera-
ría de responsabilidad al autor, desencadenando una irnpunidad intolerable.
9. AGRAVANTE
Si el agente es un funcionario público que hayan ocupado cargos de

alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o
empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acu-
sación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho
años e inhabilitación conforme a los incisosl y 2 del artículo 36 del código
Penal.
De las modificaciones introducidas en la redacción normativa del artÍ-

culo 401o del cFl vía la dación de la Ley No 2835s, el único punto acertado,
es la inclusión de esta <circunstancia de Agravaciónra60>>, que se condice
plenamente con la relevancia de los deberes infringidos por el autor.
El radio de acción, se dirige a comprender a aquellos: "funcionarios

públicos que hayan ocupado cargos de alta dirección en las entidades u or-
ganismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido
a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional".
Somos de la concepción que el grado de reproche culpable, se hace
más intenso, mientras el autor del hecho punible, ostente cargos públicos de
mayor jerarquía funcionarial', en aquéllos se manifieslan exigencias funciona-
riales, que adquieren una trascendencia de nivel significativa.
La conciencia de estar actuando en contra de los deberes inherentes

al cargo funcional, importa una legítima defraudación de los comunitarios,
quienes depositaron su confianza en ellos, cuando acudieron a las urnas
electorales, tratándose de aquellos funcionarios públicos que son elegidos,
merced al voto popular; v.gr., Presidente de la República y los congresis-
tas, así también los que ejercen el cargo -vía nombramiento-, Magistra-
dos supremos (Jueces y Fiscales), miembros del rribunal constitucional,
miembros del consejo Nacional de la Magistratura, el Defensor del pueblo
y el contralor General de la República, con arreglo a lo dispuesto en el ar-
1460 Así, GÁrvezVrrrec¡s, T.A.' Ei Delitode Enriquecimiento ilícito. Anátisis, cit, p.94
652 DnRrcrro pF.NAL - Pnnle EspEcl¡,t-: Tovo V
tículo 99o de la Ley Fundamentalla6l. Similar juicio de lmputación lndividual,

eS de verse en el caso de los Directores de organismos públicos, como
puede revelarse en los organismos reguladores, en Ministerios u otras en-
tidades afines.
Conforme lo anotado, la reprobación del Enriquecimiento llícito, de
altos funcionarios del Estado, toma una dimensión de mayor envergadura,
que el legislador ha tomado en consideraciÓn, para justificar una puniciÓn de
contornos más severos, donde la pena privativa de libertad puede alcanzar
1B años, lo que incide en factores de prevenciÓn general negativa, tanto en
su aspecto conminatorio como en la individualizaciÓn de la pena.
Cuestión importante a saber, que la imposiciÓn de la agravante, está
supedita a la realización del hecho punible, en ejercicio del cargo funcio-
narial, indicado en este párrafo; a modo de ejemplo, si es que el agente
obtuvo el incremento patrimonial, en virtud de actos ejercidos en un cargo
público de menor jerarquía y, luego asume el cargo de Ministro de Estado,
no podrá aplicarse la agravante, al no estar presente el vínculo funcional.
Aún cuando Se revele dicho incremento patrimonial, cuando ejerce el cargo
de Ministro.
DECOMISO Y ADJUDICACIÓN DE BIENES DECOMISADOS AL ESTADO
Att. 4T-A.-"Ert todo cnso, los dtmat'it'os, fufu\'funs o presentes sereín d¿candsados'"
Art. 401-B.-,,Los bienes tl.ecomisados e irucautados d.urante la inyestiúa'

ción policial y prlcesl ju.dicial, serdn puestos a disposición d.el Ministerio
Justicia;
d.e el qwe los nsignard pfryrl. stt uso en servicio of.cial del o Pod.er
Jwd.iciat y el Ministerio Público, en s1.!. cñsl, bajo responsabilid'ad-
De dictarse sentencia jwdicial absolwtoria se d.ispond.rá la d'wolwción del

bien a su propierario.
incautados defnitit amente serrín ndjudicadrts al
Los bienes d.ecotmisad.os o
Estad.o y afectados en usl ñ los mencionados organisrnos públiax. Aqwellos
b,ienes que no sintan para este f.n. serrin. pendidos en pública subasta y su
prod.wcto cznstituird in'gresos d'el Tbsoro Ptiblico".
El sistema Sancionador del Estado, no se agota con la imposiciÓn de

las penas y de medidas de seguridad, en la medida que la reacciÓn punitiva
1461 Así, Snuruns Srccun, R.; Delifos contra la Administración Pública, cit., p. 596.
'filulo XVIII: Dnllros coNlRA r-A ADMrNrslRacloN pr'.rsr-rca 653
viene aparejada con otro tipo de sanciones, con arreglo a una visión totaliza-
dora de la política criminal. Se parte de una orientación preventiva, incidien-
do a tal efecto, en un marco de actuación, que desborda la imputación jurídi-
co-penal que recae sobre el autor o el partícipe, imponiendo consecuencias
accesorias sobre los bienes de todos los involucrados en el hecho punible.
Enfrentar a una delictuosidad, -tan compleja como la "Corrupción de
Funcionarios"-, aconseja acudir a ciertos mecanismos y herramientas de po-
lítica criminal, cuyo norte se dirige a reforzar los fines preventivos de la pena,
a través de la aplicación de las sanciones de naturaleza real, cuya distinción
con la sanción tradicional, esto es, la pena, es que no recae sobre los bie-
nes jurídicos vitales del ser humano, sino sobre el goce, uso y disfrute de
los derecho subjetivos que ostenta el agente sobre los bienes (muebles o
inmuebles).
No estamos hablando de la <Reparación Civil>, que impone eljuzga-
dor, conjuntamente con la pena, en el caso de una sentencia condenatoria,
cuya naturaleza es evidentemente "indemnizatoria" y "resarcitoria"; sino de
una sanción de naturaleza coactiva, asegurativa y criminológica. Aparece
así, la figura del "Decomiso", contenido en el artículo 102o del CP, recogida
de forma específica en el artículo 401o-A del CP.
En palabras de Gnncrn Mnnriru, el comiso (decomiso), se fundamenta en
la peligrosidad objetiva de la cosa y se orienta (
), a impedir que aquélla sea
utilizada en el futuro, no sólo por el autor sino también por otros sujetos1a62.
Con ello el legislador pretende cerrar el círculo sobre las posibles maniobras
financieras, económicas, industriales y contables que el culpable del delito
hubiere podido emprender a fin de evitar el rastro de efectos, instrumentos o
gananciaslaut, por lo que se identifica también, una finalidad probatoria, para
asegurar las fuentes de pruebala6a.
El comiso o decomiso, consiste en la incautación definitiva y conse-
cuentemente en la pérdida del derecho de propiedad de aquellos elementos,
cosas o instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de los
efectos que se derivan directa o indirectamente de é1, o de los beneficios de
cualquier orden que impliquen un provecho para el autor o los cocausantes
del hecho punible1a65.
1462 GRncr¡ M¡nriru, L.; Las Consecuencias Accesorias del Delito en el Nuevo Código Pe-
nal, cit., p. 446.
1463 Luzóru Cuesrn; citado por Salas Carceller; Consecuencias Accesorias, cit., p. 382.
1464 Peñe C¡enen¡ FREvRr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1198.
1465 VErÁsouEz VerÁsourz, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 786.
654 Dt,npcurt pF:NAL - PRnlp. r.spECI¡t-: lovo V
No hay duda que las consecuencias accesorias al delito, no sólo tie-

nen por fin neutralizar ylo impedir, que determinados objetos sigan siendo
utilizados para la realización de determinados delitos, incidiendo de manera
criminológica, y así también, privando de ciertos beneficios económicos y fi-
nancieros, a quienes se encuentran involucrados en la comisión de un injusto
penal1a66.
El artículo 431o del CP español, regula una figura semejante, cuando

señala a la letra que: "En fodos /os casos prevrsfos en esfe capítulo y en el
anterior, las dádivas, presenfes o regalos caerán en el decomiso"; que son
los Capítulos V ("Del Cohecho") y el Vl ("DelTráfico de lnfluencias").
Aspecto importante a saber, es que el Decomiso puede ser aplicado,
como consecuencia jurídica -de naturaleza definitiva- o, como medida de
coerción procesal, en el decurso de la prosecución penal, conforme se des-
prende del artículo 102o del CP, artículo 94o del C de PP y artículo 3160 del
nuevo CPP.
Haciendo análisis jurídico de la "lncautación", aseveramos en otro tra-
bajo, que se trata de una medida de coerción real que se dirige al secuestro y
conservación de los efectos provenientes deldelito o de los instrumentos que
fueron utilizados para la realización material del hecho puniblela67.
Ahora bien, son dos los reparos que podrían decirse, con respecto a
la previsión legal contenida en el artículo 401o-A del CP; primero, que los
alcances del decomiso, únicamente se centran en los injustos penales de
Cohecho y sus derivados, Sección lV delTÍtulo XVlll del CP y, segundo, que
la figura del "Decomiso", se encuentra regulada en el artÍculo 102o de la PG
del CP, por ende, puede ser aplicado a cualquier delito contemplado en la PE
del CP, de forma que se presentaría como una contemplación normativa in-
necesaria. Más bien, apunta AsnNrro VÁsouEz, la previsión específica del artí-
culo 401-A podría restringir los alcances delartículo 102 C.P. si se entendiera
que solamente pueden ser decomisados los bienes ilícitamente obtenidos a
través de delitos de "corrupción de funcionarios" y no los que provengan de
otros delitos contra la Administración Pública1a68.
De una primera vista, a la estructura normativa del artÍculo 401o-A
del CP, se diría que las "fuentes" del incremento patrimonial del intraneus,
constitutivo del tipo penal de Enriquecimiento llícito, serían únicamente: "los
donativos, dádivas o presentes", nada más alejado de la realidad; prime-
1466 Peñn C¡enenn FREvRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 1199-1200.
1467 Peñn Cnenrnn FRevRr, A.R.; Exégesls al nuevo Código Procesal Penal, T. ll, cit., p. 207
146 8 Aa,qruro VÁsourz, M.; Los Delitos contra la Administración Pública .. ., cit., p. 560.
Tirur.o XVIII: DEllros coN'tRA r.¡\ ADMTNTS'IRACloN puBr_rcA 655
ro, que la deficiente técnica legislativa mostrada por el legislador, a incluir

este apartado como si fuera un anexo del injusto funcionarial contenido en
el artículo 400o del cP, siendo que los medios comisivos que se hacen lugar
en dicho enunciado, se corresponden con los delitos de Cohecho, en sus
diversas variantes tipicas, conforme se devela de la redacción normativa de
las figuras delictivas comprendidas en los artículos 393o bis 39Bo del cp;
donde el delito de Enriquecimiento llícito, se erige en una figura delictiva,
plenamente autonómica, que guarda su propia sustantividad material. A tal
efecto, resulta evidente, que las fuentes del "incremento patrimonial", pueden
ser de diversa índole, no sólo producto de actos de cohecho, sino también
de negociaciones ilícitas, de actos colusiones, de cupos que se cobren al
narcotráflco o la terrorismo, de las influencias que se ejercen en las cúpulas
del poder gubernamental, etc. AsÍ, G¡r_vez Vlr-lecns, al sostener que cuando
se habla del enriquecimiento ilícito en sí, estamos hablando de incremento
patrimonial significante, logrado no a través de regalos, dádivas, o donativos,
sino a través de operaciones mercantiles o actos patrimoniales importantes;
(...), pequeños incrementos patrimoniales, por su insignificancia, no revisten
trascendencia penalla6e.
Restringir los medios comisivos del Enriquecimiento llícito, a aquellos
contenidos en el artículo 401o-A, importa un total despropósito; por tales mo-
tivos, la norma penal-in comento-, debe ser interpretada de forma sistemáti-
ca147o, con lo establecido en el artículo 102o deltexto punitivo, donde se dice
a la letra lo siguiente: "El Juez resolverá el decomiso o pérdida de /os objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así
como los efecfos, sean ésfos bienes, dinero, ganancias o cualquier proclucto
proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para
ello. El Juez podrá disponer en todos /os casos, con carácter previo, la me-
dida de incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en
otras normas especla/es."
Del texto legal se colige, que eljuzgador, cuenta con la potestad fun-
cional de decretar el <decomiso o pérdida> de todos aquellos objetos ("e/e-
mentos"), que se encuentren vinculados con el hecho punible, sea que hayan
sido empleados como instrumentos (medios comisivos), para la perpetración
del injusto, sea en la calidad, de bienes, dinero, ganancias o cualquier otro
producto, que se haya generado como consecuencias de la comisión del
delito, es decir, todas aquellas ventajas que le haya reportado al autor y/o
partícipe, la configuración de la infracción criminal.
'1469 GÁrvrz Vrrlro¡s, T.A.; E/ Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 233.

1470 Cfr., As¡Nro VÁsouez, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., 561
656 DnnEcHo pENAL - PRRm esprcrel: Tovo V
El hecho, de que se haya reglado en un dispositivo de la PE, el deco-

miso de las fuentes del Cohecho, no implica de ningún modo, que se pueda
restringir los alcances normativos del artículo 102o del CP, al tipo penal de
Enriquecimiento llícito, por la sencilla razón, que ello es resultado de una
interpretación integral, que debe orientarse bajo criterios de sistematicidad,
en respeto a la ratio de la norma; que es en este caso, el decomiso de todas
las fuentes provenientes del delito en cuestión.
Ro¡ns Vnncns, señala al respecto, que el art. 401o-A es una regla de
agregado, referida a una consecuencia jurídica cuya pertinencia era inne-
cesaria, por cuanto bastaba hacer mención al decomiso de los bienes el
artículo 102 del Código1a71.
Esta forma de legislar, de superponer en las regulaciones específicas
de la PE, previsiones legales, que ya se encuentran recogidas en la PG del
CP, por tanto de aplicación a cualquier delito, importa un proceder continuó,
que menos de reforzar las reglas generales, lo que hace es propiciar una
suerte de confusión al órgano judicante, al momento de imponer las conse-
cuencias jurídicas del delito.
Previsión legal -in comento-, que debe ser entendida de común idea,
con la regulación contenida en el artículo 401o-B del CP, al disponerse a la
letra que: "Los bienes decomisados e incautados durante la investigación
policial y proceso judicial, serán puesfos a disposición del Ministerio de Justi-
cia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y
el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad'', artículo incorporado
por el artículo 2o del DL No 25489, del 10 de mayo de 1992.
Al hacer referencia a bienes, acota GÁr-vez VtlleoRs, y no a términos

específicos como donativos, dádivas o presentes, supera ampliamente es-
tos conceptos, para guardar relación más apropiada con el artÍculo 102o del
Código; ya que los efectos o ganancias provenientes del delito precisamente
estarán integrados por bienes, susceptibles de ser decomisados o incauta-
dos (...)1472.
La sanción del DS No 029-2001-JUS, que crea la ComisiÓn de Admi-
nistración de Bienes lncautados y Decomisados - COMABID, refuerza la
vigencia normativa del artículo 401o-8, al disponer en su artículo 1o, que:
" Conforme con lo prescrito por el Artículo 401-B del CÓdigo Penal, /os bienes
incautados durante la investigación preliminar o proceso penal, serán pues-

tos, por el Ministerio Público, o el Poder Judicial, en su caso, inmediatamente
1471 Ro¡ns VaRc¡s, F.; Dellfos contra la administración pública, cit., p. 467
1472 GÁrvez Vrllecns, T.A.; El Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p, 234.
Ti rur-o XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRacló¡¡ púslrcn 651
y bajo responsabilidad a d¡sposición del Ministerio de Justicia, quien los rec¡-

birá previa suscripción del acta correspondiente con ta descripción de su es-
tado y demás caracterÍsticas gue sirvan para su identificación. Corresponde
a la Oficina General de Administración del Ministerio de Justicia, a través de
Ios funcionarios que se designen, la suscripción det acta de entrega - recep-
ción, previa verificación de su contenido".
Conciliamos con un sector de la doctrina nacional, que postula la de-

rogación de lege ferenda del artículo 401o-A del cP1a73, resultando más que
suficiente, la regulación del "Decomiso", contemplada en el artículo 102o (in
fine) y, así evitamos un clima de inseguridad jurídica.
Se dice en el artículo 401o-8, que: "Los bienes decomisados e incau-

tados durante la investigación policial y proceso judiciat, serán puesfos a
disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en
se¡vicio oficial o del Poder Judicial y el Ministeria Púbtico, en su caso, bajo
responsabilidad"
La fórmula normativa hace alusión al procedimiento, que debe seguir-
se, para proceder al decomiso e incautación, de los bienes (ganancias y
efectos), de vinculación delictiva; donde su efectiva imposición, puede tomar
lugar en el decurso de la lnvestigación Preliminar (lP) o durante el trámite del
proceso judicial. Estimamos, entonces, que la aplicación de estas medidas
de coerción real, deben estar sujetas de todas las garantías, para con los
afectados; primero, cautelando los derechos de defensa y contradicción, por
lo que la decisión judicial de afectación de bienes, debe estar debidamente
justificada. motivada en sus aspectos formales y sustanciales.
Así también, medidas de esta naturaleza, deben ser solicitadas al ór-

gano judicial competente (principio de <rogación>), por el sujeto púbtico legi-
timado, en este caso el Fiscal o elActor CivillaTa, sin embargo, el artículo g4o
del C de PP, concede aljuzgador, la potestad de la incautación de los objetos
de la infracción penal de oficio; siempre que aquel advierta dos aspectos
puntuales: -sospecha vehemente de criminalidad (principio de "intervención
indiciaria") y peligro de reincidencia delictiva, tal como se desprende del ar-
tÍculo 3170 del nuevo CPP. A este nivel, estamos hablando del decomiso
(incautación), como medida de "coerción procesal", adquiriendo la calidad de
"Consecuencia Accesoria", cuando es impuesta conjuntamente con la pena,
en la sentencia de condena.
1473 AsÍ, GÁrvrz VrrLecas, T.A.; E/ Delito de Enriquecimiento llícito, cit., p. 235.
1474 Artículo 317.1 del nuevo CPP.
658 DnnecHo pENAt- - Pnnls cspt-ctRt-: Tovo V
De acuerdo a lo último, siguiendo los alcances del principio acusatorio

("correlación entre la Acusación y la Sentencia"), dicha consecuencia acce-
soria (decomiso), debe ser solicitada por el Fiscalen su escrito deAcusación,
como pretensión punitiva; debiendo señalar medios de prueba, susceptibles
de acreditar la vinculación objetiva del bien con el hecho punible atribuido al
agente.
Luego, se señala que: <de dictarse sentencia judicial absolutoria se
dispondrá la devolución del bien a su propietario>; la absolución supone dos
cosas: que los medios de prueba actuados en eljuzgamiento no fueron idó-
neos y suficientes, para enervar el principio de presunción de inocencia que
recae sobre el imputado o, cuando la Teoría del Caso (positiva), formulada
por la Defensa, logro convencer aljuzgador, de la versión de los hechos de-
finida como estrategia legal. A tal efecto, consecuencia natural a la sentencia
absolutoria, es el cese inmediato, de todas las medidas de coerción procesal,
sean de orden personal (prisión preventiva) asícomo de naturaleza real (em-
bargo preventivo, decomiso preventivo, etc.); lo cual imposibilita aljuzgador,
de imponer el Decomiso como "Consecuencia Accesoria".
No obstante lo argumentado, debe verse, que ciertos objetos (armas,
drogas, aparatos, etc.), son de ilícito comercio, es decir, el hecho de se haya
resuelto la absolución del acusado (por falta de pruebas), no quiere decir,
que Se le pueda devolver un bien, cuya posesión no se encuentra amparada
por el ordenamiento jurídico. La posibilidad de "devolución", importa un bien
(mueble o inmueble"), cuya posesiÓn o propiedad, se encuentre plenamente
acreditada, con los instrumentos legales correspondientes. Consecuente-
mente, en el primero supuesto mencionado, no debe proceder la devoluciÓn
de dichos "objetos".
Finalmente, se dispone que: <Los bienes decomisados o incautados
definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los men-
cionados organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin
serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del
Tesoro Público>.
No tiene porque ser destruidos o desechados, aquellos bienes que
reportan cierta utilidad; cuyo empleo puede ser en suma beneficioso para la
operatividad misma de los estamentos de la Administración Pública así como
su uso en la ejecución de programas de apoyo social, de desarrollo o asis-
tenciales. Entonces, la adjudicación de estos bienes al Estado, importa una
plataforma importante, en la procura de gestionarse legalmente, de los me-
canismos e instrumentos necesarios para el normal y eficaz funcionamiento
de la Administración; y, si, dichos bienes son utilizados para fines privados,
por quienes se encargan de su administraciÓn, percepciÓn o custodta, esta-
rían incursos en el delito de Peculado.
Tirulo XVIII: Dr:ll'ros coN'tnA l.A ADMrNrst.R¡croN púr¡lrc¿ 659
si es que los bienes no reportan utilidad alguna, para coadyuvar a los

fines de la Administración Pública, serán vendidos en subasta pública, con la
publicidad y transparencia, que dichos procesos requieren; cuyos ingresos,
han de engrosar el erario público.
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Codigo Penal-Parte Especial-Tomo V

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Prímera edición: Lima - octubre de 2010

Lima: Jr. Contumazá N' 975 Of. 102

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USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA 67

OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO SE EJERCE... 95

EJERCICIO ILECAL DE PROFESIÓN ................... IO3

L Cove,Nrenros pRELIMINARES...........,..... 103

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VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS

l. A vooo DE rNrRoDUCCroN.............. l3l

DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIAA LAAUTORIDAD...............,. I39

VIOLENCIA CONTRAAU'IORIDADES ELECIDAS... 166

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ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO.. 169

NEGATIVA A COLABORAR CON LAADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 175

l. FuNn¡vENTo DE rr.¡cRlvrN¡,cróN................. 175

ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO........ 184

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PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LAAUTORIDAD

L CoveNr¡nros cENERALES 195

L A MoDo DE RpRoxtt',tlcróN................. ...'...'.'..'...'... 204

ABUSO DEAUTORIDAD. 207

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE

OMISION. REI{USAIvfIENTO O DEMORA DEACTOS FUNCIONALES. 232

DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL.. 243

l. CoNcepros pRELIMrNARES.............. .... 243

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