Tema 1. 1.1. Concepto del Derecho Romano. 1.2.

División de la historia del Derecho

Romano. 1.3. El periodo arcaico del Derecho Romano. 1.4. Orígenes de Roma. La “Polis” o
“Civitas” y el “Ius Quiritium”. 1.5. Organización del Estado durante los primeros siglos de
Roma.

1.1. Concepto del Derecho Romano. De acuerdo con César Ramos, el Derecho
Romano se suele definir como el conjunto de normas que rigieron a Roma, desde sus
orígenes o fundación hasta la caída del imperio de occidente en poder de los bárbaros; sin
embargo, suele objetarse que el momento de la fundación de Roma es incierto, así como que
la caída del imperio de occidente no significó la pérdida de vigencia del Derecho Romano,
que siguió vigente en oriente a través de la compilación justinianea.
También la influencia del Derecho Romano tuvo lugar a partir del siglo XI, con la
actividad de los Glosadores y los Comentaristas de la Universidad de Bolonia, desde la cual
se difundió a toda Europa occidental.
Igualmente se objeta que la expresión “Derecho Romano” no está aplicada a una sola
realidad socio-política, sino que la misma cambió a lo largo de la historia romana. Idéntico
comentario cabe hacer respecto de las fuentes del Derecho Romano.
Derecho Romano como Derecho Justinianeo: La identificación de ambos conceptos
se debió a que hasta bien avanzado el siglo XIX, la compilación justinianea era el único
testimonio documental cierto, para el conocimiento del Derecho Romano; sin embargo, se
soslayaba que la compilación recogía una actividad jurídica anterior, que fue adaptada a los
tiempos de Justiniano a través de las interpolaciones.
1.2. División de la historia del Derecho Romano.
Pugliese, Giovanni con la collaborazione di Francesco Sitzia e Letizia Vacca,
Istituzioni di Diritto Romano, terza edizione, Torino: Giappichelli Editore, 1991.

Periodo antiguo. Comienza con la fundación de la ciudad (754 a.C.) y termina hacia
la mitad del siglo II antes de Cristo.
Si se quiere escoger un año preciso, se puede señalar el 242 a.C., en el cual fue
instituido un magistrado (praetor peregrinus) para administrar justicia en los litigios de
romanos con peregrinos (extranjeros) y de los peregrinos entre sí.
 Periodo preclásico y clásico. Comienza en el año 242 a.C. y se prolonga hasta la
mitad del tercer siglo de Cristo. Es un periodo larguísimo, durante el cual se ve la expansión
del dominio romano sobre casi todo el mundo entonces conocido por los pueblos
mediterráneos y se advierten las primeras señales de su decadencia, en concomitancia se
desarrolla el derecho privado, gracias particularmente a la obra de los juristas, alcanza el
nivel de perfección técnica y de adhesión a lo que (al menos a las clases dominantes) parecía
justo, que fue el principal factor de la supervivencia del derecho romano en el medioevo y
en la edad moderna.
Como fecha final parece oportuna la de la muerte de Modestino, reputado el último
jurista clásico (hacia el 240 d.C.).
Periodo post-clásico y justinianeo. Inicia con la fecha antes dicha y se extiende, a
través de otros tres siglos, hasta la muerte de Justiniano en el año 565.
1.3. El periodo arcaico del Derecho Romano. Según César Ramos con este nombre
se distingue al conjunto de normas primarias, que regían las relaciones entre los quirites,
resolvían los conflictos, establecían las áreas de deberes y derechos.

Guarino, Antonio, Pagine di Diritto Romano, Vol IV, Pubblicazioni del

Dipartimento di Diritto Romano e Storia Della Scienza Romanistica dell’Università degli
Studi di Napoli “Federico II”, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1994, pp. 26 y
27.
En mi opinión, la historia de Roma (...) desde Rómulo hasta las leges Liciniae
Sextiae del 367 a.C., debe ser definida como la historia de la civitas quiritaria: una civitas en
la cual fueron exclusivamente ciudadanos de pleno derecho los Quirites o patricii, frente a
los cuales los plebei permanecieron siempre en la situación de súbditos, porque estaban
privados de derechos políticos. Sólo hacia la mitad del siglo IV a.C. los plebeyos
conquistaron la paridad de derechos políticos con los patricii, a través de la transformación
del exercitus centuriatus patricio-plebeyo en comitia centuriata y consiguientemente, a
través de la obtención de la capacidad de ser magistratus. Sólo ahora la civitas no fue más de
los Quirites, sino del populus Romanus Quiritium, comprensivo de los patricii y los plebeii
y se vuelve, por consiguiente, respublica Romanorum.
De tal modo se explica no solamente porqué y cómo surge el ius civile Romanorum,
sino también porqué se extingue ius Quiritium y cuándo se extingue (en el sentido de que
pierde vitalidad, capacidad de crecimiento ulterior) hacia fines del siglo VI a.C., bien sea
porque los institutos comenzaron a extenderse a los plebeii o bien porque las nuevas mores
(por ejemplo, las relativas a los vínculos de obbligatio) no se determinaron en el seno de la
comunidad quiritaria, sino en el seno de la más amplia comunidad de los patricii y de los
plebeii, esto es, en el seno seno del populus Romanus Quiritium.
Características:
a) Exclusivista: Aplicable sólo a los quirites. En este derecho el paterfamilias tiene
un poder doméstico absoluto, sobre su familia o su gens. En lo externo, sólo los
paterfamilias eran sujetos de derechos y obligaciones.
b) Formalista: Las solemnidades verbales constituyen los negocios, no se tiene en
cuenta la voluntad, ni el acuerdo de voluntades.
c) Oral: Como consecuencia de la falta de escritura, era necesaria la pronunciación
de fórmulas rituales en presencia de testigos, que dieran luego fe de la realización del acto.
d) Ligado a la religión: Derecho comunicado por loa dioses a través de los
pontífices, conocedores de las acciones y procedimientos y de la interpretación.
Fuentes de producción del Derecho Quiritario:
a) Mores Maiorum: Conductas de los antepasados que se hacen normas vinculantes
de conducta social, por el proceso de divinización de los ancestros. Su ámbito es
fundamentalmente familiar. Su fuerza vinculante emana de constituir la voluntad presunta
de los dioses. Elementos: Inveterata consuetudo y opinio iuris: Repetición del acto,
convicción de la necesidad del acto, convicción de la fuerza vinculante del acto.
b) Leyes Regias: Según algunos autores, los reyes habrían dictado normas. Hay
noticia de algunas leyes de contenido religioso, dictadas por el rey Numa Pompilio, según el
historiador Tito Livio. Otros autores lo niegan en absoluto.
c) Jurisprudencia pontifical: Como intérpretes del fas y también del ius, se hacía
necesario para los particulares y los magistrados, acudir a los pontífices cada vez que habían
dudas sobre la existencia y alcance de una norma.
Actividad de los pontífices:
c.1) Respondere: Dar respuesta a preguntas jurídicas formuladas en caso de
incertidumbre, acerca del comportamiento a seguir.
 c.2) Cavere: (Precaver) Facilitación de esquemas, fórmulas fijas de contenido
religioso, ritual de los actos y negocios jurídicos.
c.3) Agere: Indicación de la manera o procedimiento adecuado para conseguir un
determinado fin de tutela jurídica o procesal, en caso de violación de los derechos.
d) Leyes: También llamadas leyes comiciales por ser votadas en el Comicio
Centuriado a ruego de los Cónsules, que estaban fundamentalmente referidas al Derecho
Público y a la represión de los crímenes.
Ley de las XII Tablas (circa 454 a.C.). El primer gran monumento legislativo no sólo
del periodo quiritario, sino de la historia del Derecho Romano, fue la Ley de las XII Tablas,
también conocida como el Código Decenviral o más simplemente las XII Tablas. Su
elaboración fue encargada a una comisión de diez hombres (decemviri) a quienes se otorgó
el imperium correspondiente y cuyo jefe fue Appio Claudio. No constituyó una ley en el
sentido estricto de deliberación y aprobación en el Comicio Centuriado, previa proposición
del magistrado. No recogen la organización política del Estado, ni la constitución judicial, se
recogió el Ius Civile. Esta delimitación de la materia coincide con la finalidad que la
tradición atribuye a la ley: Otorgar seguridad jurídica al ciudadano en el tráfico jurídico y en
la justicia, frente a la arbitrariedad patricia. El texto original no llegó hasta nuestros tiempos,
se cree que se perdió en el incendio de Roma provocado por los galos en el año 390 a.C.
Una gran parte de la ley se refiere al proceso y recoge las llamadas legis actiones,
únicas acciones reconocidas por el derecho quiritario para acceder al mismo.
a) Legis actio sacramento: Cada parte debía hacer una apuesta procesal, después de
haber afirmado su derecho según un formulario prefijado.
Se depositaba una suma de dinero en el colegio de Pontífices, que iba a parar al
Estado si el depositante perdía el proceso.
b) Legis actio per iudicis postulationem: Tabla II. Consiste en la petición al Pretor de
tres árbitros, que decidirán la cuestión planteada. Casos de posesión.
c) Legis actio per pignoris capionem: Procedimiento ejecutivo dirigido a la
satisfacción del derecho violado. Se autoriza al acreedor a ingresar al patrimonio del deudor
y a ejecutarle, mediante el apoderamiento de bienes suficientes, en cumplimiento de la
obligación vencida.
 Evolución del Derecho después de las XII tablas:
A partir de la ley de las XII Tablas se desarrolló un movimiento jurídico de gran
trascendencia, debido a los comentarios de los jurisconsultos, hasta llegar a constituir
conjuntamente con las mores y la interpretación jurisprudencial, el núcleo primario del
Derecho Civil Romano.
e) Plebiscitos: Decisiones de los concilios plebeyos (Concilia Plebis). Debido al
origen netamente clasista de esta asamblea popular, sus decisiones sólo eran vinculantes
para los plebeyos. Alcanzaron carácter obligatorio para todos los ciudadanos a partir de la
Lex Hortensia (286 a.C.). Con ellos se organizan muchas de las relaciones del Derecho
Privado.
f) Edictos de los Magistrados: Los Magistrados que gozaban de la potestad de
promulgar edictos eran el Pretor, colega menor de los Cónsules, creado por la Lex Liciniae
Sextiae y que gozaba de su mismo imperium y el Edil Curul, que a pesar de carecer de
imperium, podía hacerlo para regular todo lo concerniente a las ventas en los mercados. El
Edicto del Edil Curul fue el punto de partida del desarrollo de la acción redhibitoria, aún
presente en el Derecho venezolano.
1.4. Orígenes de Roma. La “Polis” o “Civitas” y el “Ius Quiritium”. Sobre la
fundación de Roma hay distintas versiones. Así, según la leyenda recogida en la Historia
Romana de Tito Livio, la ciudad fue fundada por los descendientes de Eneas de Troya, quien
emigró a Italia luego de la caída de su ciudad y emparentó con la familia reinante en la
ciudad de Albo. De acuerdo con otra leyenda Roma surgió de la unión de tres tribus:
Latinos, Sabinos y Etruscos.
Las leyendas antes mencionadas son rechazadas por un sector de la romanística
italiana, que prefiere basarse en datos aportados por la arqueología, según la cual, ya había
asentamientos humanos en la región del Lacio en el siglo VIII a.C. La tradición aceptada
sostiene que Roma fue fundada el 21 de abril del 754 a.C.
Según César Ramos la sociedad primitiva estaba conformada por dos grupos
importantes: La Familia y la Gens, grupos sociales de diferente extensión y grados.
Familia: Grupo de personas sometidas a la autoridad de un jefe: Paterfamilias.
Todos estaban bajo la autoridad plena del pater, único que gozaba de autonomía y quien
presidía el culto familiar a los antepasados. El criterio de pertenencia al grupo es la sumisión
a la misma autoridad (pater) y la formación de una unidad autónoma de producción y
consumo.
Gens: Conjunto de familias vinculadas por descender de un mismo autor, de origen
mítico y cuya relación se expresaba en el nombre gentilicio, común a diversas familias y en
la celebración de un culto a las mismas divinidades protectoras.
Caracteres diferenciadores:
1) Costumbres propias que los identificaban como grupo, diferenciándolo de otros.
2) Intereses económicos comunes: La gens disponía de una porción de terreno
atribuido a las familias que la integraban, para su solo aprovechamiento, sin posibilidades de
enajenación. Eso explicaría la sucesión legítima de la gens, a falta de herederos del pater.
3) Normativa gentilicia: De carácter interno.
Clientela: Los clientes constituyen la clase formada por todos aquellos individuos
necesitados de protección y representación, por lo que buscaban la tutela de la gens. Surge la
relación de patronato-clientela, que comportaba la protección y correspondiente sumisión,
basada en la fides. El patrono debía proteger, defender y ayudar al cliente. Adquiere también
un derecho de sucesión y de tutela sobre el cliente.
El cliente toma el nombre gentilicio del patrono y participa de su culto. Además,
debe al patrono obediencia, atención, respeto, obras y servicios gratuitos, trabajar las tierras
asignadas (precario), prestar el servicio militar, contribuir al rescate del patrono cautivo y a
la formación de la dote de las hijas de aquel, en caso de matrimonio. Ambos están obligados
a no ejercer acciones judiciales uno en contra del otro, ni podían ser mutuamente testigos en
los actos que les concernían. El patrono infiel era castigado con la pena capital.
La pertenencia a la gens se consideraba a manera de nobleza personal. Según algunos
autores, los clientes pasaron a integrar la plebe. Desde el siglo V a.C. decayó la gens, pues la
República absorbió muchos de sus poderes.
1.5. Organización estatal durante los primeros siglos de Roma. Durante la
Monarquía el régimen político de Roma descansa en tres órganos:
1.5.1.-Rey: Quien concentra el poder político y militar, ejerciéndolo directamente
por sí o mediante otros delegados auxiliares. Los Reyes romanos fueron:
  Rómulo.
 Numa Pompilio.
 Tulo Hostilio.
 Anco Marcio.
 Tarquino Prisco (También llamado Lucumón).
 Servio Tulio.
 Lucio Tarquino (Apodado El Soberbio).

Los tres últimos reyes integran la llamada dinastía etrusca. El historiador Tito Livio
señala el ascenso al trono de Tarquino Prisco como una anormalidad constitucional, pues era
extranjero y no contó con los augurios tradicionales, sugiriendo que ejecutó un golpe de
Estado al desplazar a los hijos de Anco Marcio de quienes era su tutor.
Según el autor francés Jean Hus la confusión en torno a la aparición de esta dinastía,
se debe a la manipulación posterior de los romanos de este capítulo de su historia por
vergüenza nacional, dado que según una leyenda etrusca Roma había sido invadida por este
pueblo, lo que permitió que un extranjero reinase sobre ella.
Poderes del rey:
Religiosos: El rey es el máximo y óptimo augur, supremo intérprete de la voluntad
de los dioses. Es el sumo sacerdote de la comunidad en el culto público y bajo su dirección
se consultaban los auspicios.
Políticos: Imperium: Comando militar, conservación del orden, represión penal
ilimitada.
Normativos: El rey tiene la interpretación de las antiguas normas y principios
consuetudinarios, que ejerce por sí o en colaboración del colegio de pontífices.
Jurisdiccionales: La autoridad del rey para la solución de los conflictos particulares,
apareció primero como última instancia. Posteriormente, el rey establecía los términos del
litigio (fase in iure), encomendándose a un juez privado la decisión final (fase apud
iudicem).
Auxiliares del rey:
Para las funciones jurisdiccionales y religiosas el Pontífice Máximo.
Jurisdicciones especiales: Los dos varones para el perduelio. Instruían las causas por
traición y aplicaban la pena.
 Cuestores del parricidio: En caso de muerte violenta de un pater.
Funciones militares: El tribuno de los céleres y el magister populus.
1.5.2. Colegios religiosos. Los colegios sacerdotales estaban integrados por
miembros de la nobleza, quienes hacían sentir su influencia en la conducción del Estado.
-Augures: Colaboraban con el rey en la interpretación del vuelo de las aves. El
Derecho Público romano, la organización del Estado, las decisiones fundamentales (elección
de los magistrados, expediciones bélicas, convocatoria de las asambleas), no se tomaban sin
consultar los auspicios y si estos no eran favorables.
-Pontífices: Conservadores de la sabiduría antigua, de las fórmulas sacrales, técnicas
de ritos del derecho y del proceso. Elaboraban el calendario y llevaban los anales. Presidido
por el Pontífice Máximo.
-Feciales: Encargados de los ritos consagrados a Júpiter. Esos ritos eran
fundamentales en los actos referidos a otras naciones (guerra, paz, federaciones).
-Vestales: Encargadas de la preparación y conservación de las cosas para los ritos
sacerdotales. Mantenían el fuego sagrado.
1.5.3. Senado: Senex = Anciano. Asamblea de ancianos, integrada exclusivamente
por los antiguos fundadores. Órgano asesor del rey, le asiste y aconseja en las tareas de
gobierno. Decide con su auctoritas patrum sobre la validez de los acuerdos tomados por las
asambleas populares (Iglesias).
Origen del Senado: Tito Livio: Satisfecho (Rómulo) de las fuerzas conquistadas, las
sometió a ordenada dirección: estableció cien senadores, bien porque le pareciese suficiente
el número, bien porque no encontrase más que mereciesen aquel honor. Lo cierto es que se
les llamó Padres y este nombre se convirtió en título y honor; sus descendientes se llamaron
Patricios.
Mas para otorgar algún favor a los sabinos, tomaron los romanos de la ciudad de
Cures el nombre de Quirites.
Funciones del Senado. Interregno: Cada pater ejerce el poder durante cinco días,
hasta que se aclame al nuevo rey.
Tito Livio: (Luego de la muerte de Rómulo). Acordóse al fin que los cien senadores
se dividirían en diez decurias y que cada una de éstas confiriese a uno de sus individuos el
ejercicio de la autoridad. El poder era colectivo, pero uno solo ostentaba las insignias y
marchaba precedido de lictores. El mando solamente duraba cinco días y cada uno lo ejercía
a su vez. De esta manera quedó suspendida la realeza durante un año, llamando a esta
suspensión interregno.
Asesoría del rey. Tito Livio (Refiriéndose a Tarquino el Soberbio): En efecto, éste
fue el primer rey que derogó la costumbre seguida por sus antecesores de consultar al
Senado en todos los negocios.
1.5.4.-Comicios Curiados: Cada una de las tribus que según la tradición (Ramnes,
Tities y Luceres) fundaron Roma, se divide en diez curias. Las treinta curias forman los
comicios. Tenían funciones de carácter religioso, así como de carácter familiar y gentilicio.
Suministran tropas al ejército (leva).
1.5.5. Comicios Centuriados:
De Martino, Francesco, Storia della Costituzione Romana, seconda edizione, volume
I, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1972.

La Constitución Centuriada. El problema histórico. Los historiadores modernos

consideran a la reforma de la constitución del ejército y del comicio como un momento muy
importante, así como también un momento en el desarrollo de las instituciones romanas.
Hemos visto que en la ciudad etrusca, la cual acentuó el carácter unitario de la
comunidad y se dio arreglo a la ciudad-estado, sobrevivieron elementos del estado
gentilicio, los cuales no desaparecieron de golpe, sino que sufrieron la misma involución
progresiva de la gens. Tampoco podemos excluir que la caída del régimen de los Tarquinos
y la victoria de la oligarquía gentilicia, ralentase el movimiento de unificación ciudadana.
Nuestra tarea está precisamente en encontrar en este perenne movimiento, los trazos
característicos que puedan hacer comprender la estructura del Estado, en una época histórica
determinada y repudiar a un tiempo, las abstracciones esquemáticas.
El ordenamiento centuriado no es una simple reforma de la asamblea, sino es el
punto de llegada de un largo proceso constitucional, que no asume más como base del
Estado a la gens, sino al civis, en cuanto miembro de la comunidad y miembro del ejército.
Por esto, el ordenamiento centuriado no es otra cosa que la constitución de la ciudad-estado,
que ha superado el fundamento gentilicio.
 En la constitución precedente, el ejército estaba ordenado sobre la base de la gens, ni
se excluye que la mismísima gens formase el propio ejército. Al igual que las tribus y la
asamblea de los padres, eran órganos de carácter gentilicio. En la constitución centuriada el
ejército es ciudadano; su fuerza es la infantería hoplita, que expresa muy bien el robusto
espíritu de la unidad ciudadana. Revestido de la pesada armadura el ciudadano-soldado está
estrechamente al lado del otro ciudadano-soldado en la escuadra, que se opone al enemigo
como un muro de bronce. Como el ejército, ciudadana es la asamblea de las centurias,
expresión máxima de la unidad de la polis.
La táctica hoplita no fue causa, sino consecuencia, de profundos cambios producidos
en la sociedad, es decir, la ampliación de la ciudadanía, la formación de una numerosa clase
de productores pequeños y medios, el fraccionamiento de la gens y la unificación de la
ciudad.
Que esto ocurrió después de la influencia etrusca es cierto. Por eso, es legítimo fijar
en la era de la monarquía etrusca el inicio del cambio constitucional, que conduce a la
constitución centuriada, ya atribuida a Servio Tulio, con una aproximación a la verdad, a
menudo esquiva a la crítica moderna.
La reforma del ejército presuponía la formación de clases sociales, capaces de
soportar el gravamen de las armas y más bien, interesadas en asumirlo, como suprema
distinción del ciudadano. Estas clases se ordenaban según su poder económico y no sobre la
base gentilicia. Este es el dato fundamental de la constitución, que es político y social, no de
carácter militar.
La potencia económica, como presupuesto de la posición en el ejército y en la
asamblea, ese es el pilar de la reforma.
La reforma Serviana de las tribus. La crítica moderna ha negado la autenticidad de
la atribución de la reforma a Servio Tulio. Si se nota que la Roma de la edad de Servio, no
podía tener el desarrollo territorial y demográfico que este ordenamiento presupone, que el
censo fue introducido sólo en el siglo V, que las tribus regionales y las centurias debieron
surgir en épocas diversas y por motivos distintos, tan es cierto que su coexistencia estorba a
la acción.
 Ciertamente, la tradición no puede ser aceptada en todos sus datos, sino en su parte
sustancial, esa que es digna de fe. El desarrollo económico y por consiguiente, demográfico
del periodo etrusco no se puede negar seriamente. Hablar de la Roma bárbara del 500 a.C. se
pone en contraste con los testimonios deducidos de todas las fuentes, incluidas las
arqueológicas, de las cuales hemos dado señas.
Es lógico que el desarrollo de una economía industrial y comercial debía traer
consigo la formación de una clase de productores, cuya fuerza estaba constituida por la
riqueza y que aspiraban a ejercer un papel preponderante en la ciudad. El antiguo concepto
gentilicio, la cerrada opresión del individuo en su parentela, la exclusiva autoridad de un
patriciado celoso, cuyas posesiones consistían en tierras y armas, no eran las únicas fuerzas
operantes en la sociedad: Es lógico, por consiguiente, que la estructura de los órganos fuese
modificada, para admitir a las nuevas fuerzas de productores acomodados.
Si no se admite esto, no se alcanza a comprender el valor de la reforma de Servio y
mucho menos, puede entenderse porqué la tradición describe a este rey como amigo de la
plebe y fieramente odiado por los patricios.
Agréguese que la tradición no tenía ninguna necesidad de remontarse a un rey, para
atribuirle la fundación de las principales instituciones de la república, si incluso hubiese
querido encontrar un autor mítico, lo habría buscado entre las principales figuras que
aparecen en el umbral de la era republicana, pero no habría cometido la extravagancia de
atribuir la paternidad de las instituciones republicanas a un monarca, con el odio que se
había establecido contra el régimen monárquico.
Es cierto que es difícil rechazar la narración tradicional, que se enmarca en toda la
historia relativa a Servio. Él no es representado como un “rey legal”, sino más bien como un
jefe político, que ejercita de facto el poder regio sin la investidura legal y por eso, surgido de
un trastorno que no tiene razones para suponer inventado por la leyenda.
La versión etrusca relaciona el reinado de Servio con un episodio de la guerra entre
Ceres y Vulci, lo que no es inconciliable con los datos de los analistas, siendo lógico que la
derrota del ejército de Tarquino llevase a un trastorno interno, con desventaja de la parte que
había apoyado a Tarquino.
 De todos modos, mientras Dionisio de Halicarnaso menciona los vínculos entre
Servio y el partido popular, Livio subraya que el poder de Servio no era legal, habiéndolo
asumido iniusu populi, si bien con la voluntate patrum, aunque luego agrega que fue
declarado rey con gran consenso, como ninguno antes que él, después de una división de las
tierras tomadas al enemigo.
Con toda la prudencia necesaria al formular hipótesis, relacionadas con hechos tan
remotos, se puede suponer que Vulci en su lucha contra Ceres y Tarquino, haya buscado
asegurarse el apoyo de la parte popular romana. Sí se dijo ya que el ordenamiento centuriado
produjo un fuerte golpe, a la fuerza del rígido estado gentilicio.
El carácter militar del ordenamiento. El problema más grave concierne a la
función originaria del ordenamiento centuriado ¿Era aquella militar o política o bien,
política y militar a un tiempo?
Es cierto que en los analistas no encontramos operando al comicio centuriado en la
monarquía, ni para elegir magistrados, ni para aprobar leyes. La primera ley presentada al
comicio, según la tradición, fue la Lex Valeria de Provocatione, que ponía límites al imperio
de los magistrados y cuya proposición se atribuye a uno de los fundadores de la república,
Valerio Publícola. Agréguese que los poderes de la asamblea no eran tan amplios, como
para requerir la constitución de un nuevo comicio y que la repartición del pueblo en clases y
centurias, era una típica repartición militar.
Ha sido advertido que a pesar de cualquier esfuerzo que se haga, las centurias y las
clases permanecen como reparticiones militares, que no pueden explicarse con criterios
económicos, agrarios o sociales. Además, las centurias no comprendían un número definido
y constante de ciudadanos, sino un número variado y en todo caso, superior al centenar, así
que es inverosímil que un legislador emplease esa repartición con fines políticos, cuando no
se correspondía con el número de miembros incorporados a la misma.
Sobre estos relieves se funda la opinión, hoy dominante, según la cual el
ordenamiento centuriado en su origen, no era otro que el ordenamiento del ejército, mientras
que el comicio fue un desarrollo sucesivo, que tiene lugar en la edad republicana o al tiempo
de los decenviros o más tarde aún.
 Sin embargo, la reforma del ejército, la composición del mismo y la fecha misma de
su origen, son objeto de graves disensos.
La composición del ejército. El hecho es que la reconstrucción del ordenamiento
del ejército romano antiguo, está entre las empresas más arduas, quizás desesperadas.
Podemos, a grandes rasgos, decir cuáles fueron sus características en las diversas épocas,
pero no podemos precisar con seguridad los detalles singulares. Así, podemos decir que la
reforma Serviana disciplinó, sobre la base del censo, la falange de hoplitas, que duró
ciertamente por toda la edad monárquica y los primeros decenios de la república.
Edad de la reforma. Que el ordenamiento centuriado tuviese desde el inicio,
también fines políticos, resulta obvio. La distinción entre ejército y pueblo, presupuesta por
la doctrina dominante, no es justa. El ejército era el pueblo en armas; la reforma Serviana
distribuía la carga militar según la posición económica. No de manera distinta, la reforma de
Solón de la constitución ateniense, consistía en repartir la ciudadanía según las clases de
ingreso. No hay duda de que problemas análogos existían también en Roma, sobretodo en
una época en la cual el servicio militar era gratuito y el Estado, no pagaba algún sueldo, ni
reembolsaba los gastos a los miembros del ejército.
En la edad republicana, cuando se comenzó a pagar un sueldo y se creó la categoría
de los caballeros equo publico, era menos grave el problema de la repartición de los gastos
militares según el censo; así, debemos admitir que después de la introducción del sueldo
(stipendium), ocurrida en el año 406, el principio fundamental del ordenamiento resultó muy
turbado y de hecho, las centurias no fueron más la unidad orgánica, ni las clases
correspondieron a las diferentes armas de las escuadras de la falange.
Tenemos por ende, muchas serias razones para afirmar que el ordenamiento
centuriado, se remonta a la monarquía, mientras es casi incomprensible, si no en los inicios
de la república, hacia el fin del siglo V, en el cual el punto de vista militar es anacrónico.
 Tema 2. La Respublica Romanorum. Desarrollo político y militar de Roma. Fuentes
del Derecho.

La Respublica Romanorum. La constitución republicana se basó en que la Civitas

estaba integrada como asociación de hombres libres, ciudadanos que adquieren consciencia
de comunidad y como tales ciudadanos, tienen igual responsabilidad, deberes y derechos en
la cosa pública (Res Publica), en el destino común, del cual participan todos. La República
Romana fue una estructura organizativa de intereses comunes, destino solidario para la
guerra y la defensa y que se presenta como un ente colectivo, que los romanos identificaban
con el nombre de Res Publica.
Integrantes: La ciudad reconoce como sus integrantes sólo a los hombres aptos para
el servicio de las armas. El ciudadano, además del deber de defensa, tiene la facultad de
participar en el poder de la ciudad. Ejerce el poder deliberante-legislativo por medio de
asambleas (Comicios) y el jurisdiccional por medio de Pretores, tribunales y jueces. El poder
de dirección del Estado se ejerce a través de las Magistraturas. Todo lo anterior configura el
Derecho Civil Público.
En la esfera privada, los paterfamilias son los únicos que pueden establecer
relaciones socio-económicas y jurídicas, amparadas por el Estado.
Protección jurídica de los ciudadanos: El Estado absorbió paulatinamente esas
facultades de los órganos inferiores (gens, familia), por un fenómeno de limitación
progresiva de la venganza y actividad privada.
Desarrollo político y militar de Roma. Desde los inicios de la República, quizás
durante el final de la monarquía, comenzó la expansión romana. Primero fueron las
federaciones itálicas y las anexiones con lo cual se logró la unificación de la península bajo
el predominio de Roma, luego de combatir a griegos y a etruscos.
En el siglo II a.C. comienza la expansión transmarina y las guerras contra Cartago
(Guerras Púnicas), que llevarán el imperio de los Magistrados romanos hasta la cuenca del
Mediterráneo. Sucesivamente las conquistas romanas se extendieron al norte de África, a los
españoles, a los galos, a los celtas, griegos y orientales.
 Fuentes del Derecho
1) Leyes (Leyes Comiciales). Texto normativo votado en el Comicio Centuriado a
instancias de los Cónsules, que obligaba a todos los ciudadanos romanos (patricios y
plebeyos).
Clases de ley:
I) Ley Dada: Emanada directamente de los Magistrados a quienes se delegaba esa
facultad. No pasaban por el Comicio (Ej. Ley de las XII Tablas).
II) Ley Rogada: Propuesta por los Magistrados al Comicio y aprobada por éste.
Procedimiento de formación de la ley rogada:
Promulgatio. Anuncio al pueblo. Colocación del texto en un lugar público.
Transcurso de un término (un día de mercado equivalente a 9 días calendario).
Contiones: Reuniones para su examen y discusión.
Fijación del día de votación.
Auspicios y convocatoria del Comicio.
Reunión del populus en el día comicial. Lectura del proyecto. Votación.
Renuntiatio. Comunicación del resultado por un pregonero.
Archivo. Si se aprobaba la ley se conservaba una copia. Las más importantes se
copiaban en madera, bronce o mármol, arcos, placas y columnas. La ley se designaba con
nombre del magistrado proponente.
Partes de la ley rogada:
Prescripción (Praescriptio). Nombre y cargo del magistrado proponente y el índice.
Comicio votante, tiempo y lugar de votación, así como la síntesis de la materia.
Rogación (Rogatio). El texto del proyecto presentado por el Magistrado.
Sanción (Sanctio). Última parte de la ley que daba eficacia e imponía finalidades, en
virtud de la sanctitas de la ley. En la época posclásica, las leyes se clasificaron en
imperfectas, menos perfectas y perfectas dependiendo de las consecuencias de la infracción
del texto, específicamente la nulidad de lo actuado.
2) Plebiscitos.
 3) Edictos de los Magistrados: Pretor: Órgano importante de adaptación y
evolución del derecho, mediante el proceso de fórmulas, con el que se producen nuevas
instituciones jurídicas, protegiendo con acciones las nuevas situaciones.
4) Jurisprudencia: Los prudentes guiaron y controlaron la progresiva evolución del
Derecho, por medio de la interpretación creativa de las mores, las leyes y los plebiscitos. El
monopolio del ius por parte de los Pontífices culminó, según la tradición en el año 304 a.C.,
cuando Gneus Flavio publicó los fastos y los formularios de las acciones. Hacia fines del
siglo IV a.C. el ius civile iba perdiendo su carácter secreto, a causa del creciente interés
hacia los estudios jurídicos, demostrado por muchos nobles.
Características:
Nacionalismo: Se mantuvo acompañada de los valores de la civilización romana.
Democraticidad: Fue accesible a todos los ciudadanos, aunque fue ejercida sólo por
nobles.
Creatividad: Fue el motor del desarrollo ulterior del derecho romano.

Tema 3. Elementos de la constitución republicana. Los tribunos de la plebe. Las

Magistraturas republicanas y luchas de la plebe por ellas. Los Comicios.

Elementos de la constitución republicana:

3.1-Rey: Con el tiempo la figura del rey quedó reducida a jefe de los asuntos
religiosos (Rex Sacrorum). El poder político y militar antes concentrado antes en el Rey
pasó a los Cónsules.
3.2-Senado: Asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y
autoridad. Formado primero por Patricios y luego se incorporaron los plebeyos.
El nombramiento de Senador recae primero en las clases más pudientes, luego recae
en ex-magistrados, lo que permite una estructura basada en la magistratura desempeñada
anteriormente por el senador. El Censor patricio más antiguo era el Princeps Senatus.
Continuaban los ex-censores, los ex-cónsules, ex-pretores, ex-ediles. En el siglo I se
incorporaron los ex-tribunos y luego, los ex-cuestores. Al principio, los propios Senadores
elegían a los nuevos miembros, luego, la designación se hace por los Cónsules hasta la Lex
Orvinia (312 a.C.), que confiere ese poder a los Censores, que cada lustro revisan la
composición de la asamblea (lectio senatus).
Los senadores no podían ejercer el comercio, ni contraer matrimonio con mujeres
libertas. El senado no sesionaba en los días coincidentes con la celebración de las asambleas
populares. Interviene en funciones políticas: Relaciones internacionales, guerra, hacienda,
culto, dirección del ejército, designación de gobernadores de provincias. Confiere la
auctoritas patrum que hacia el siglo IV a.C. pierde vigor, por ser anterior a la votación de
los proyectos de ley.
Se reúne por convocatoria de un magistrado con imperium. Lo decidido por el
senado se denomina senadoconsulto (senatus consultum). En casos de emergencia confiaba
al Cónsul medidas extraordinarias, para que la República no sufriera detrimento. El
magistrado así investido, no estaba sometido a la apelación de sus sentencias, ni a la
intercesión de los tribunos de la plebe (Senado consulto ultimum).
Senado Consulto Iustitium: De origen dictatorial. El dictador proclamaba el tumultus
para llamar a las armas a los ciudadanos, sin observar las reglas de la conscripción y
decretaba el iustitium, que era la suspensión de la actividad de las magistraturas, respaldada
por este senadoconsulto.
3.3-Comicios: Asambleas populares. Se dividían en:
Comicios Curiados: Decaen en la república. Tienen funciones religiosas y
familiares. Se reúnen para la adopción de un pater (adrogación), pues comportaba la
eliminación del culto familiar. Otorgamiento de testamentos. Toma de posesión del Rex
Sacrorum y en lo político, se reunían para la toma de posesión de los magistrados con
imperium, lo que se hacía mediante la ley curiada de imperio.
Comicios Centuriados: Eran convocados por los magistrados con imperium, por
medio de un edicto, treinta días antes o en un plazo que comprendiera tres días de mercado.
Ante ellos, el Censor tomaba posesión de su cargo (lex centuriada de potestate censoria).
Funciones electorales: Eligen a los magistrados con imperium y a los censores.
Funciones legislativas: Votar las leyes rogadas por el magistrado, sin introducir
modificaciones.
 Funciones judiciales: A través de la provocatio ad populum, podía rechazar o
ratificar la decisión del magistrado, en los asuntos de pena capital a ciudadanos.
Comicios por Tribus (Comitia Tributa): Estas asambleas populares fueron creadas
también por el Rey Servio Tulio. La integraban los ciudadanos según la circunscripción
territorial (tribu) en donde residiesen. Las tribus estaban divididas en urbanas (urbanae)
asentadas en el recinto amurallado de la ciudad y concentraban el grueso de la población y
foráneas (rusticae), asentadas en la periferia de la ciudad. Su número fue creciendo a medida
que aumentó la población rústica y su número definitivo se fijó en 4 tribus urbanas y 35
rústicas.
Su función era juzgar en caso de imposición de multa o indemnización a los ex
magistrados, que se hubiesen excedido en sus funciones, a instancias del Tribuno Plebeyo
Elegían a los magistrados menores. Necesitaban la auctoritas patrum.
Concilio Plebeyo (Concilia plebis): Asamblea de los plebeyos reunida bajo la
convocatoria de sus Tribunos. Eligen a los Tribunos de la Plebe y a los Ediles Plebeyos.
Votan los plebiscitos. Acogen la provocatio ad populum contra determinadas penas
impuestas por los magistrados. Al principio no se consideraban integrantes de la
constitución republicana, por ser una asamblea reservada sólo a los plebeyos. A fines de la
República fue reconocido como un órgano constitucional.
3.4. Las Magistraturas.
Iglesias, Juan, Derecho Romano, decimoquinta edición, Barcelona: Ariel, 2004.
El Magistrado está investido de una potestas, de una potestad de mando. Cuando ésta
es suprema se llama imperium, un poder soberano y originario al que ningún ciudadano
puede sustraerse.
Magistrados con imperium:
a) Los Cónsules.
b) El Pretor.
c) El Dictador.
Atributos del imperium: La suprema dirección del gobierno del Estado. El mando
militar. El ius edicendi, derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas. La iurisdictio,
facultad de administrar justicia civil y criminal. El Ius agendi cum patribus y el Ius agendi
cum populo, derecho de convocar al Senado y a los comicios respectivamente. La coercitio
o poder disciplinario. El Ius auspiciorum, facultad de consultar a los dioses, antes de ciertos
actos.
Limitaciones al imperium:
I) La intercessio. Ejercida por el tribuno de la plebe, en caso de considerar afectados
los intereses o los derechos de la plebe, por decisiones que afectan al gobierno de la ciudad.
II) La provocatio ad populum. Ejercida por cualquier ciudadano contra el castigo
disciplinario o la pena impuestos por un magistrado.
III) La responsabilidad. Después de dejar su cargo, los ex magistrados responden
por actos cometidos contra la ley durante su ejercicio. Los Magistrados mayores lo hacen
ante el Comicio Centuriado y los menores, antes de dejar el cargo, ante los comitia tributa.
Elección de los magistrados: Los magistrados son elegidos por las asambleas
populares. El Comicio Centuriado elige a los magistrados mayores, los menores son
elegidos en el Comicio por Tribus.
Cursus honorum: El cargo de magistrado, a más de no reportar emolumentos –se
define como un honor y se habla del cursus honorum, de carrera política honoraria, con
diversos escalones- entraña una función temporal. De modo normal, el magistrado ejerce el
cargo por un año. Representan excepciones el dictador –seis meses- y los censores –
dieciocho meses.
Dentro de cada categoría hay dos o más magistrados que desempeñan la función en
régimen de colegialidad. Colegialidad significa que, siendo pleno e íntegro el poder de cada
uno de los magistrados, tal poder puede verse limitado por la concurrencia –veto o
intecessio- de cualquiera de ellos.
De acuerdo con la lex Villia Annalis (180 a.C.), hay que ser Cuestor antes que
Pretor y Pretor antes que Cónsul. Por tradición se ha de ejercer la edilidad y el tribunado
de la plebe, antes que la pretura. Sólo se nombra Censor a quien ha sido Cónsul.
Jerarquía de las Magistraturas (de mayor a menor):
Censor.
Cónsul.
Pretor.
Tribuno de la Plebe (posteriormente).
 Edil.
Cuestor.

En circunstancias de conmoción social o conflicto externo, que amenazasen con

causar menoscabo a la República podía crearse un Dictador, quien disfrutaba de un
imperium ilimitado y a quien todas las demás magistraturas se sometían. La facultad de crear
Dictador originalmente correspondió a los Cónsules, pero posteriormente se transfirió al
Senado, en virtud de las serias repercusiones sobre el orden constitucional romano.
La Dictadura. Cuanto se ha dicho sobre la antigua constitución republicana, permite
proceder rápidamente a la exposición del origen y la estructura de esta magistratura y
superar las dificultades, que se oponen a las otras hipótesis.
Los historiadores antiguos habían perdido el conocimiento del estado antiguo del
derecho, que era incierto sobre el mismo origen de la dictadura.
Su origen arcaico está demostrado por una serie de pruebas, comenzando por el
nombre de magister populi. Los modernos se han dado a la investigación de modelos
extranjeros. Se ha supuesto que los romanos habrían imitado la dictadura de los modelos
latinos o etruscos.
La derivación de los modelos latinos es improbable. La antigua dictadura latina tenía
como base la liga, era por consiguiente una magistratura federal, mientras que la
constitución republicana romana había superado esa fase, aquella era una civitas.
Con respecto a la derivación etrusca, los documentos fundamentales que se refieren a
Cures son de edad remota; incluso se puede admitir que la constitución se remonta a la
época antigua. No se sabe, además, por qué los romanos habrían debido imitar de las
ciudades etruscas, una magistratura considerada como “magistratura de reserva”.
El dictador no era cualquier comandante militar, al cual se atribuía con ocasión de
graves peligros el imperium, él era el antiguo magister, el jefe del ejército centuriado,
maximus como maximus es el comicio centuriado, este ligamen con el pueblo en armas lo
coloca arriba de la sospecha de una adfectatio regni.
En la historia de la dictadura se deben distinguir dos fases, las cuales tienen como
límite cronológico la edad de las XII Tablas; en la primera fase el dictador, magister populi,
es el magistrado ordinario de la ciudad. En la segunda, a continuación de la limitación
constitucional de los poderes de los supremos magistrados, el dictador se convierte en un
magistrado excepcional, extraordinario, que tiene límites de tiempo muy circunscritos,
precisamente por el carácter que ha asumido.
El ordenamiento de la magistratura. Nuestra hipótesis está confirmada por la
estructura de los poderes del dictador, así como por el ordenamiento de este magistrado en la
edad histórica.
Según Mommsen, el dictador sería un colega mayor de los cónsules.
La diferencia fundamental entre las dos magistraturas, estaría en el hecho de que el
dictador tenía una competencia específica de orden militar. La misma distinción entre
imperium domi e imperium militiae, estaría desarrollada históricamente sobre la base de la
antítesis entre imperium del dictador y el imperium del cónsul.
La específica competencia militar se deduce del mismo nombre antiguo, magister
populi, el significado militar del término populus, confirmado por el vínculo con el término
populari y la posición del magister equitum, como comandante de la caballería,
demostrarían este carácter. Por esto se explica también, la obligación de nombrar al
magister equitum y la prohibición de montar a caballo, porque el puesto del dictador era en
la infantería; se explica del mismo modo la inadmisibilidad de la provocatio y de la
intercessio y además, la mayor libertad que la del cónsul en sus careos con el Senado, sea en
lo concerniente a la observancia de las instrucciones, sea para la rendición de cuentas.
Nosotros consideramos, como se demostrará en su lugar, que en la edad histórica, el
dictador era nombrado con competencias determinadas, como la de conducir una guerra, que
él no era colega de los cónsules y que su nombramiento no ocurre; por consiguiente, por
medio de un mecanismo análogo al de la cooptatio; que la duración de su cargo no depende
de la del cónsul; consideramos además que el magister equitum era titular de un imperium
propio, con propios auspicios.
Carácter de la dictadura. Si el magister equitum tiene el imperio y los haces, no se
puede considerarlo como un simple auxiliar, un funcionario subordinado al mismo modo de
los oficiales nombrados por los cónsules, él es colega menor del dictador. Esto basta para
excluir que la naturaleza original del cargo, era revivir el imperium regio y su finalidad,
asegurar la posibilidad de breves periodos de restauración monárquica.
 Un magister equitum con el imperio subordinado al magister populi, no puede ser
otro en la antigüedad, que un comandante de caballería, que tiene una posición subordinada
respecto del comandante de la infantería, que era el comandante en jefe del ejército.
No es posible negar que la competencia de la magistratura fuese militar. El hecho es
que siempre encontramos al dictador en trances bélicos o de cualquier modo, entre
desórdenes internos que reprimir con las armas y nunca lo encontramos, en el ejercicio de
funciones normales de paz como la iurisdictio.
El nombre de magister populi, así como aquel de magister equitum es un nombre de
magistrado militar; populus y exercitus son, como hemos visto, sinónimos.
El magister populi era nombrado, al menos hasta el año 368, siempre rei gerendae
causa, esto es, para dirigir operaciones de guerra, lo que responde plenamente al carácter
militar de la magistratura.
El dictador no estaba sometido a la provocatio, porque ésta no era admitida contra el
imperium militiae, aunque es verdad que leyes posteriores la admitieron, las famosas leyes
Porciae.
En la edad histórica, el dictador era nombrado por el cónsul, con formas particulares
y dura en el cargo no más de seis meses.
Historia de la dictadura. En primer lugar, el dictador es nombrado por el cónsul; esto
quiere decir que el modo primitivo de nombramiento era la designación, quizás la verdadera
y propia creatio, con una simple aprobación formal del ejército y de la curia.
Junto al magister equitum, su colega menor, el magister populi era el primitivo
magistrado republicano. Hacia la mitad del siglo V, después de la tentativa de constituir una
magistratura colegiada múltiple, fueron establecidos nuevos principios en torno a la libertad
civil y a la posición de los supremos magistrados y el comicio centuriado, aumenta su fuerza
política.
Fue en esta época que la magistratura suprema del magister populi-magister equitum,
perdió su antiguo carácter, fue sometida a los límites constitucionales y a la verdadera y
propia elección.
Pero la antigua magistratura no desaparece, fue transformada en un instituto
extraordinario, para llamarlo nuevamente en tiempos de dura dificultad bélica.
 Así la dictadura viene formándose como órgano extraordinario, cuya duración era
breve y cuyo nombramiento dependerá únicamente de la voluntad del pretor o de los
tribunos militares, con el consenso político del Senado y que permanecía como un
instrumento de reserva de la oligarquía.
Por esto y no porque fuese una restauración monárquica, la dictadura fue adversada
por las corrientes más progresistas de la república, que buscaron vaciarla del mayor de sus
poderes, esto es, la libertad de la provocatio ad populum.
Funciones de los magistrados:
Censor: Los antiguos refieren que al mismo tiempo en el que el imperium fue
conferido a los tribunos militares, fue instituida la censura.
La razón de esto estaba en el hecho de que no se había hecho el censo por muchos
años, ni los cónsules habían podido atenderlo, ante la inminencia de las guerras contra
muchos pueblos. Además, el censo no parecía una obra digna de los cónsules, pero exigía
una magistratura propia que se dio la custodia de las tablas y además, la arbitrium formulae
censendi. Tal magistratura aunque considerada res parva, fue –sin embargo- reservada a los
patricios, quienes de tal modo veían aumentar el número de magistrados patricios.
Los modernos han criticado la tradición; algunos han colocado el origen de la
censura en el año 434, en el cual una ley del dictador M. Aemilius Mamercus (lex Aemilia
de censura mimenda), habría limitado a dieciocho meses la duración del cargo. Otros –en
vez- han sostenido que la lex Aemilia es del año 366, la cual había introducido la censura
como magistratura autónoma. La primera opinión es posible, la segunda debe rechazarse.
Razones fundamentales para poner en duda los datos tradicionales, se encuentran en
el hecho de que en los años 403 y 389, hubo magistrados que en algunas fuentes son
indicados como censores y en otras como tribunos consulares. Se deduce de esto que en la
era de los tribunos consulares, los censores no eran aún una magistratura autónoma.
Sólo después del año 367 y precisamente, en el año siguiente, que caía en el medio
de un periodo de censo, en previsión del nuevo censo que debía tener lugar en el año 363, se
había pensado en una magistratura autónoma.
La razón de la institución de un magistrado, con la específica competencia de atender
al censo, no puede haber sido de orden estadístico-administrativo. Hay que buscarla en las
exigencias particulares del ordenamiento centuriado, en el cual la posición del ciudadano en
el ejército y en la asamblea política era determinada por su patrimonio.
Cuando el censo era elaborado por los magistrados supremos podía ocurrir que
aquellos, alejados por asuntos más graves, dejaran transcurrir el término consuetudinario de
cinco años, lo que no producía nada grave, cuando las operaciones tendían únicamente a
verificar el número de la población. Pero cuando la asamblea centuriada alcanza su
competencia definitiva, la necesidad de un censo regular se vuelve evidente.
Los censores son magistrados sin imperium, a pesar de tener altísima autoridad, pero
si querían proceder contra un ciudadano que se sustraía de la inscripción en el censo,
aquellos debían recurrir a la coercitio de los cónsules.
Agréguese que mientras todos los magistrados que derivaban de una autoridad
soberana, debían ser investidos por una lex curiata, los censores tenían necesidad solamente
de una lex centuriata. La dignidad de la que está investido el censor, no demuestra que esta
magistratura derivase de la magistratura suprema, porque no es originaria y si lo hubiese
sido, la explicación sería de orden religioso.
La historia de la censura romana es la de la transformación de los poderes religiosos,
conexos al lustrum, en poderes de orden político; una transformación que puede tener lógica
en las exigencias del ordenamiento de la ciudadanía en clases y centurias. El carácter de la
lustratio, el manto púrpura, con el cual debía ser sepultado el censor y el hecho mismo de
que entre trece nombres de censores, que hay registrados hasta el año 389, cinco son de los
Papirio (Papirii), una gens que tenía una particular competencia en el derecho sacro, nos
induce a considerar favorablemente la hipótesis de la originaria naturaleza religiosa de esta
función.
Entre sus funciones, además de elaborar el censo, estaban imponer la nota censoria
(tacha de infamia), verdadero juicio sobre la vida y conducta del ciudadano (control del
ejercicio de funciones públicas, cumplimiento social y cívico como testigo, jurado o juez).
Administrar las tierras públicas (ager publicus), dándolas en arrendamiento o uso contra el
pago de un canon (vectigal). También se ocupaba de los acueductos. Elaborar el álbum de
los jueces: Lista de ciudadanos libres de censura, que las partes escogían en cada caso para
dirimir sus controversias y la lectio Senatus, lista de integrantes del Senado.
 Cónsules: Magistrados ordinarios (dos), elegidos por el Comicio Centuriado por el
lapso de un año. Gozaban de imperium, que era atribuido íntegra, unitaria y soberanamente a
cada uno de los Cónsules. El imperium les confería la facultad de reclutar al ejército,
castigar a los remisos, nombrar oficiales, repartir el botín de guerra, imponer tributos por las
necesidades de la guerra, presidir las campañas, firmar la paz.
Pretor: Colega menor de los Cónsules y partícipe de su imperium.

Tito Livio: El dictador (M. Furio) presentó condiciones que calmaron la discordia; la
nobleza concedió al pueblo un cónsul plebeyo y el pueblo a la nobleza un pretor encargado
de administrar justicia en Roma y elegido entre los patricios.
...
Solamente los tribunos no pudieron soportar en silencio que la nobleza hubiese
recibido por un cónsul plebeyo tres magistrados patricios, sentándose en silla curul y
vestidos con la pretexta, de la misma manera que los cónsules; sin contar que el pretor, que
administraba justicia y era colega de los cónsules, nombrado bajo los mismos auspicios.

Actividad del Pretor. Jurisdicción: En un principio se limitaba a conceder o a negar

acciones, según tuviesen o no apoyo en el Derecho Civil. Ante el Pretor se llevaba a cabo la
parte in iure del proceso civil romano. La obligatoriedad de sus decisiones se basaba en su
imperium. Con facultad coercitiva imponía a las partes, el deber de cumplir los convenios
celebrados ante él (Estipulación Pretoria).
Otorgaba la posesión interina de los bienes litigiosos o la simple posesión de los
bienes hereditarios, a las personas llamadas a recoger los bienes del pater, cuando fueran
excluidas por el Derecho Civil, sin derogar a este último.
Creó la Restitutio in integrum: remedio procesal destinado al desconocimiento de los
efectos jurídicos de un acto celebrado en contravención de los supuestos necesarios,
devolviendo la situación al estado anterior a la realización del acto anómalo. Igualmente
concedía protecciones procesales sumarias, en situaciones de urgencia y necesidad
(interdictos).
Los pretores al inicio de su magistratura, publicaban las pautas de lo que sería su
administración de justicia. La lex Cornelia (67 a.C.) obligó a los Pretores a respetar su
propio edicto.
Tipos de edictos:
 Perpetuo: Duraba todo el año de funciones del Pretor.
Traslaticio: Constituido por las partes del edicto del Pretor anterior, que eran
recogidas en el edicto del magistrado siguiente, por haberse demostrado convenientes al
orden social.
Nuevo: Constituido por los cambios introducidos por el Pretor en un su edicto, como
producto de los cambios sociales.
La fecundidad del Edicto del Pretor como fuente de derecho acabó con el Edicto
perpetuo de Salvio Juliano, dictado por orden del Emperador Adriano (135 d.C.) y que
recogió en un texto único e inmodificable todo el derecho creado con anterioridad.
El Pretor Peregrino. La expansión territorial romana, especialmente ocurrida en la
Segunda Guerra Púnica, que llevó a Roma a proclamarse soberana del Mediterráneo
occidental, obligó a la creación de este Magistrado encargado de la solución de los
conflictos que involucraban a romanos y no romanos o sólo a no romanos, en los cuales el
derecho civil romano era inaplicable en virtud del principio de aplicación personal del
derecho, universalmente reconocido. Como consecuencia de esto, el Pretor Peregrino ejercía
su jurisdicción guiándose por la búsqueda de la solución buena y justa en cada caso y su
imperium le dotó de la libertad de acción, indispensable para encontrar dicha solución, a
través de la creación de nuevas normas. El éxito del Pretor Peregrino marcó el inicio de una
nueva etapa en la evolución del Derecho Romano, al crear un nuevo conjunto de normas
sencillas y prácticas, procedimientos más ágiles, así como de principios inspirados en la
justicia, que significaron el abandono paulatino del viejo derecho quiritario.

Riccobono, Salvatore, Roma Madre delle Leggi, Roma: Palumbo Editore, 1954.
El praetor peregrinus y el desarrollo del ius gentium
Después de las guerras púnicas el mundo primitivo patriarcal, con su organización
familiar, social y económica, comienza a disolverse y luego a desaparecer para siempre. Y
una cosa es cierta, que el imperio absoluto de las leyes decemvirales no podía sobrevivir
mucho tiempo (…).
La crisis por esto se manifiesta inmediata y se desarrolla rápidamente durante el
curso de los mismos sucesos bélicos. De hecho, en el año 512 ab Urbe condita fue
establecida en Roma una magistratura para los peregrinos, la cual tiene para nosotros una
importancia extraordinaria.
 La nueva institución prueba, en efecto, que el comercio con los peregrinos era ya de
tanto relieve, que requería una magistratura estable con poderes propios, para la
administración de justicia entre los peregrinos y los ciudadanos romanos.
En la especial jurisdicción de este magistrado se forma rápidamente un nuevo orden
jurídico: El ius gentium, que puede definirse como el derecho comercial de los romanos que
tiene fuerza para todos los hombres libres, sean cives o peregrinos.
Aquí se encuentra la primera superación de la concepción rigurosa del derecho
quiritario, que concedía protección jurídica únicamente a los cives. Los extranjeros no tenían
protección (…). Las XII Tablas contenían la máxima: adversus hostem aeterna auctoritas
que significa: el extranjero (=hostis) no puede invocar la protección que la ley concede a los
ciudadanos. Ahora, por el contrario, el magistrado romano concede protección al extranjero
incluso contra el cives romanus.
...
También el proceso ante el pretor peregrino se desarrolla de manera simple y libre,
sin las formas rigurosas del derecho reservado a los cives (legis actiones). Las partes en
litigio exponen de manera libre los puntos de la controversia al pretor, el cual remite a los
contendientes provistos de una instrucción escrita (fórmula), acordada con las partes, a un
colegio de árbitros que decide la litis.
...
Era el primer núcleo de instituciones progresistas, promovidas por el comercio entre
las poblaciones mediterráneas, que supera de un golpe toda la estructura arcaica del mundo
romano y que necesaria y fatalmente debía en el curso de los siglos expandirse, haciendo
añicos y destruyendo todos los arcaísmos de la tradición jurídica primitiva romana.
Fides, bonum et aequum fundamento del nuevo Derecho.
La ley romana no tiene valor en la jurisdicción del pretor peregrino, ni puede ser
invocada. Pero ahora surge el problema ¿Cuáles directrices seguía el magistrado y cómo
deciden los árbitros? Sabemos con certeza que la administración de justicia era toda
dominada por la fides, que Cicerón (…) define como “verdad, lealtad, comportamiento
honesto en el cumplimiento de los pactos establecidos”.
Sobre este punto no caben dudas, porque el historiador griego Polibio, que escribe en
Roma hacia la mitad del siglo VII ab Urbe condita, estaba maravillado por esta gran virtud
de los romanos, que le faltaba a los griegos. Así, una nueva rama del derecho se desarrollaba
según las necesidades y las ideas del tiempo, como exigía el movimiento espontáneo de la
vida. El contraste de la ley decenviral y con toda la tradición jurídica era inevitable y la
superioridad del ius gentium reconocible a simple vista e impresionante.
Sinónimo de la fides es el binomio bonum et aequum, porque estos términos tienen
un elemento común, la veritas, la realidad de la vida que a menudo se contrapone al ius (…).
(...) Se puede por consiguiente, establecer el significado específico de bonum et
aequum y de aequitas. El binomio representa al orden moral que al lado del ius domina en la
sociedad humana. La aequitas por lo tanto brota de la misma naturaleza en todo consorcio
humano y tiene raíces firmes sobre las costumbres establecidas y los sentimientos comunes,
profundamente arraigados (…) Así, el ius gentium no sólo carece de forma sino que es todo
derecho equo en abierto contraste con el rigor del derecho propio de la tradición de los
quirites.
 Los Tribunos de la Plebe.

Origen: Tito Livio, Historia Romana: Los soldados por consejo de un tal Sicinio y
sin orden de los cónsules se retiraron al monte Sacro, al otro lado del río Anio, a tres
millas de Roma. Allí sin jefe alguno, permanecieron tranquilos durante algunos días
en un campamento fortificado con un foso y una empalizada. En la ciudad había
llegado el terror al colmo, manteniéndolo todo en suspenso la mutua desconfianza.
Decidiéronse, pues, a enviar al pueblo a Menenio Agripa, varón elocuente y querido
de la multitud, como descendiente de familia plebeya. Tratóse en seguida de los
medios de concordia, decidiéndose que el pueblo tuviese sus magistrados propios;
que estos magistrados serían inviolables que la defenderían contra los cónsules y que
ningún patricio podría obtener esta magistratura. Creáronse, pues, dos tribunos del
pueblo, C. Licinio y L. Albino.

La rígida constitución aristocrática que hemos descrito hasta ahora, daba a los
patricios un predominio absoluto. El ingreso de la plebe al ejército y por consiguiente al
comicio, no era suficiente para modificar el ordenamiento de las clases. Prescindiendo del
hecho de que los no posesores, no eran inscritos en las tribus, la misma composición de la
asamblea reducía el poder de los propietarios menores, que debían representar la mayor
parte de la plebe, a límites insignificantes.
En tal estado de cosas, no quedaba a los propietarios plebeyos y a la masa de
desposeídos, otro medio de hacer valer sus reivindicaciones de clase, que la organización de
una comunidad propia dentro del estado patricio, una comunidad revolucionaria que
confiase a la fuerza la defensa de sus miembros. La lucha escogida por la plebe parece haber
sido la de la ruptura de la unidad de la ciudad y la amenaza de constituir una nueva ciudad
autónoma sobre el Monte Sacro o sobre el Aventino; a esto miran las secesiones
evidentemente, de as cuales queda el recuerdo en los historiadores, esto es, la del año 494 y
la otra del año 471. Después de la caída de Veyas, otra vez el arma política adoptada por la
plebe fue la amenaza de romper la unidad de la ciudad, transfiriendo la población a la ciudad
conquistada.
La tradición hace nacer con las secesiones el tribunado de la plebe y su
reconocimiento, por parte de los patricios. Si bien han llegado diversas versiones, tanto
sobre la fecha, como sobre el número inicial de los tribunos, consideramos que en el año 493
fueron instituidos los dos primeros tribunos de la plebe y en el año 471, fueron aumentados a
cuatro.
Los tribunos de la plebe fueron poderosos órganos revolucionarios, que emplearon la
fuerza política de la comunidad plebeya, mediante los instrumentos de la intercessio y del
auxilium, en ayuda de los plebeyos.
Cubiertos de inviolabilidad, sacrosantos, los tribunos estaban protegidos por
sanciones de carácter religioso, contra aquellos que hubiesen ofendido o hubiesen impedido
el ejercicio de su poder. Estos eran declarados sacros por las divinidades plebeyas (sacertas),
cualquiera podía matarlo impunemente.
Al lado de los tribunos, quizás más antiguos, estaban los ediles, custodios de los
templos y de los archivos de la plebe.
Las asambleas de la plebe, concilium plebis, promulgaban deliberaciones que
originalmente, vinculaban jurídicamente sólo a los miembros de la comunidad, más tarde se
convirtieron en obligatorias para todos; este fue el último éxito en las reivindicaciones de la
plebe, que terminó por identificarse con la ciudad y con el Estado.
El hecho de que la mayor parte de las leyes, que la tradición recuerda, se concentra
entre el año 494 y el año 448 y que necesita llegar al año 286, por la lex Hortensia y al año
232 ó 209 por la lex de tribunis et aedilibus creandis, demuestra que la consolidación del
poder de los tribunos fue consuetudinario y que sus competencias fueron fijadas, mediante
un desarrollo de las normas establecidas en la primera época.

El Tribuno Plebeyo fue el primer cargo sin imperio y sin magistratura, sin auspicios,
por lo tanto fuera de la organización constitucional de la ciudad. Poco a poco absorbió las
actividades de los Ediles plebeyos, que eran los funcionarios naturales de la plebe. Su
función era proteger a la plebe como individuos y como clase, contra las arbitrariedades de
los magistrados patricios, del Senado o de los comicios, paralizando aquellas decisiones
lesivas a los intereses plebeyos. Su número varió de dos a diez en el año 457 a.C. Su persona
era inviolable (sacrosancta), quien le ponía las manos encima alevosamente, era muerto al
instante.
 El auxilio de la plebe era ejercido dentro del Pomerio y el tribuno debía tener las
puertas de su casa, siempre abiertas. Debían quedarse fuera del lugar de reunión del Senado,
pero podían paralizar sus decisiones.
Intercesión (Intercessio): Veto por el cual dejaban sin efecto las decisiones arbitrarias
de los magistrados, del Senado o las propuestas de ley, elecciones o convocatorias
comiciales.
Controlaba el ejercicio de las magistraturas y el envío de personal a las colonias.
Potestad de coerción: Podían imponer multas, realizar detenciones, infligir penas
capitales. Su decisión no estaba sometida al control de la provocatio ad populum, por su
carácter sacrosanto.
Al final, el tribunado llegó a fusionarse con las magistraturas, siendo regulada su
actividad por el Estado. En la etapa imperial, los Príncipes se harán otorgar la potestad
tribunicia, como una forma de estructurar y fundamentar su autoridad inviolable.
Edil curul: Magistrado menor sin imperium. Correspondía la policía, vigilancia de la
ciudad, de los lugares públicos y en especial, los mercados, donde ejercía jurisdicción
especial en la venta de esclavos y de animales, vigilancia de asociaciones, control de precios
contra la carestía, del abastecimiento y de los juegos y espectáculos públicos.
Edil plebeyo: Primitivos funcionarios de y para la plebe, que después fueron auxiliar
de los tribunos. Custodiaban el templo de Ceres y el archivo de la plebe. Defendían a los
plebeyos obligados a trabajos públicos excesivos. Promovían procesos para imposición de
multas.
Cuestores: Los cuestores son una antigua magistratura, que algunos hacen remontar
a la monarquía.
Mientras no tengamos pruebas de que realmente esta magistratura haya surgido con
la república, debemos considerar que la complejidad de las funciones estatales, habían
debido hecho surgir, con anterioridad, auxiliares del rey. Nos inclinamos; por consiguiente,
a creer que deban considerarse favorablemente las noticias sobre la antigüedad de la
cuestura.
 La función originaria de los cuestores concierne a la represión criminal. Lo prueba en
primer lugar el nombre, que alude a una quaestio, a un quaerere, esto es, a una investigación
de las pruebas y de la culpabilidad.
Todas las antiguas pruebas confirman pues su carácter originario, se agrega que las
XII Tablas hablaban también de quaestores parricidii.
Si es fácil establecer cuál era la función originaria de los cuestores, por el contrario,
es difícil entender la competencia específica.
En primer lugar, las fuentes hablan ora de los cuestores en procesos de perduelio, ora
de quaestores parricidii. Se puede creer que se trataba de una misma magistratura, que toma
uno u otro nombre, cuando le fueran atribuidas competencias específicas.
Así puede darse que el nombre de los cuestores del parricidio, del que se encuentra
mención en las XII Tablas, dependiese del hecho, que por primera vez fue reconocida a los
cuestores la potestad de proceder, en casos que antes eran abandonados a la venganza
gentilicia. De todos modos, se trata de simples conjeturas.
Los cuestores eran dos en su origen, que Livio define como urbanos. En el 412 los
cónsules habían requerido un aumento del número a cuatro.
Es probable que el aumento del número se relacione con las competencias
aumentadas de la cuestura, que había extendido su esfera de actividad a la administración
financiera.
En la edad más antigua de la república, los cuestores fueron siempre cuatro, los
cuales eran electos en los comicios tributos, cuando tales asambleas aparecieron.
Duoviri Perduellionis. La opinión común considera que los duoviri perduellionis
fueron magistrados menores o funcionarios auxiliares, que tenían el encargo específico de
proceder contra los culpables de perduelio.
Los duoviri son; por consiguiente, magistrados menores creados caso por caso por el
comicio, ya que éste no tenía poder de auto-convocarse y podía ser reunido solamente por
los magistrados mayores; es necesario admitir que su convocatoria para el nombramiento de
los duoviri, sucediese bajo el empuje de la ira popular.
 El nombramiento de los duoviri no era obligatorio. Ninguno podía quitar a los
magistrados mayores, el derecho de proceder con los instrumentos a su propia disposición,
contra los culpables de cualquier delito.
Sin duda que estos estaban sometidos a la provocatio. El mismo hecho de que eran
nombrados por la asamblea, hace irresistible la petición de apelar a la asamblea.
Los duoviri no fueron nunca abolidos formalmente por una ley. Pero la afirmación
del tribunado de la plebe y de la injerencia de los tribunos, en casos de perduelio, hizo caer
en desuso (desuetudine) el proceso duumviral, que fue prácticamente sustituido por el
tribunicio, del cual las fuentes han conservado más ejemplos.

Tema 4. Las fuentes del Derecho en la República. Divisiones fundamentales del

Derecho: Derecho Civil, Derecho Honorario (Pretorio), Derecho de Gentes.
Derecho Civil: Gayo: Instituciones. Comentario I. 1.
Todo pueblo que se gobierna sobre la base de leyes y costumbres, utiliza en parte un
derecho propio y en parte, un derecho común a todos los hombres, esto es, el que cualquier
pueblo se ha dado como derecho es suyo propio y es llamado Derecho Civil, en cuanto es
derecho de esa ciudad, en vez, aquel que ha establecido la razón natural entre los hombres y
se observa uniformemente entre todos los pueblos es denominado Derecho de Gentes, es
decir, Derecho que es usado por todas las naciones. Así pues, el pueblo romano utiliza en
parte un derecho que le es propio y en parte, un derecho común a todos los hombres.
Es la parte del Derecho Romano de aplicación exclusiva a este pueblo, en virtud del
principio de aplicación personal del Derecho.
Derecho Honorario (Pretorio): Surgido en paralelo al Derecho Civil, por
interpretación y procedimientos surgidos por obra del Pretor urbano y también de los ediles
curules, ante las nuevas realidades sociales y comerciales. Aunque el Pretor nunca derogó el
derecho civil, sí introdujo normas que moderaron su dureza y proveyeron soluciones más
justas. Su éxito propició que los romanos le prefirieran antes que al ius civile.
Derecho de Gentes: (Ramos) El Derecho de Gentes es Derecho Civil Romano de
origen pretorio procesal, esto es, aquella parte del derecho de los romanos con alcance
cosmopolita, integrado por instituciones de creación romana, pero en la que los romanos
admitieron a los peregrinos y otras, propias de los extranjeros que fueron consideradas
convenientes y útiles, que en consecuencia, se trasvasaron de la jurisdicción del Pretor
Peregrino a la del Pretor Urbano, teniéndose como vigentes para los ciudadanos.
Se formó con normas autóctonas romanas y normas propias de los peregrinos, que no
estaban en contradicción con la esencia estructural del Derecho Civil romano. Era
considerado por la jurisprudencia como un derecho común basado en la razón natural,
vinculado a las necesidades de la vida y del tráfico comercial.

Tema 5. El Principado o Alto Imperio. Su advenimiento y organización. Fuentes del

Derecho.
Proceso final de la República (Ramos): Los dos últimos siglos antes de Cristo,
significaron un periodo de convulsiones sociales y políticas que minaron la estructura
constitucional republicana. Esta etapa será regida por hombres excepcionales, quienes
además de imponer sus propias soluciones a los problemas planteados por la organización
político-social, inflingen duros golpes a la constitución republicana hasta terminar con ella.
Las facciones optimates y populares, la decadencia de las virtudes cívicas, la transferencia
cultural helenística y las ambiciones personales, prepararon el terreno para el golpe final.

Grimal, Pierre, El Siglo de Augusto, traducción de Manuel Pereira, Breviarios, 528,

Madrid: Fondo de Cultura Económica, 1996.

Principado de Augusto.
Durante cuatro años, del 27 al 23, la autoridad de Augusto se apoyó legalmente en la
asociación del consulado y del imperium proconsular a su persona.
La innovación (y la anomalía) consistió en la duración de esos poderes y sobre todo
en la de ese consulado renovado sin cesar.
La misión de Augusto era producto de varios hechos que no eran de orden jurídico,
sino de orden histórico; en el año 32 a.C., romanos, italianos y provincianos de las
provincias occidentales, prestaron a Octavio un juramento personal de fidelidad, por
el cual estaban atados para siempre.
En el interior del senado, Augusto era el personaje más importante. Estaba investido
de la más grande auctoritas: se le escuchaba, no porque poseyese la fuerza sino
porque ese valor preeminente provenía de sus acciones anteriores y de su éxito. Era
princeps senatus, jefe moral indiscutido entre sus iguales y cada una de sus palabras,
cada una de sus opiniones, eran “ejemplares”.
 La noción de “principado”, que hoy nos parece de esencia monárquica, era entonces
sobre todo aristocrática y oligárquica.

Mismo autor y texto:

Para separar más netamente su propio poder del de las magistraturas tradicionales,
Augusto renunció a ocupar cada año el consulado. En compensación se atribuyó, a
partir del 1 de julio del año 23 a.C., la “potestad tribunicia”, es decir, no sólo la
inviolabilidad personal, sino sobre todo el derecho de veto sobre los actos de todos
los magistrados.
Por otra parte, para conservar la libre disposición de las fuerzas militares, Augusto
asumió el imperium proconsular no sólo en el interior de ciertas provincias, sino en
todo el imperio en la misma Roma se arrogó el imperium militar.

Fuentes del Derecho. Agotamiento de las fuentes republicanas de producción del

Derecho, hasta desaparecer o modificarse sustancialmente. Las leyes comiciales y los
plebiscitos decayeron al cesar las asambleas populares (Comicios y concilia plebis). El
edicto del Pretor Urbano ya no se produjo cada año después de la compilación del Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano, no sólo carecía de importancia su edición anual, sino que los
pretores estaban obligados a la aplicación del Edicto que había sido compilado oficialmente.
Los senadoconsultos fueron absorbidos por las oraciones del Príncipe en el Senado,
las que terminaban con una interrogación formal si placía, a la que el Senado, electo por el
Príncipe y dependiente de él, se plegaba por conveniencia.
La interpretación del ius por parte de la jurisprudencia será igualmente controlada.
Desde Augusto, los Príncipes concedieron a los más famosos juristas el Ius Respondendi Ex
Auctoritate Principis, con lo cual la interpretación del jurista adquiría aspectos de oficialidad
y también significaba la sujeción a la autoridad estatal y como tal se imponía a jueces y
litigantes.
La concesión del privilegio imperial no significó la desaparición de la actividad
jurisprudencial privada y libre, pues muchos juristas se negaron a formar parte de la
burocracia imperial y sin embargo, su autoridad se impuso (Ej. Gayo).
La concesión del Ius Publice Respondendi implicó en el período del imperio y
después, en el del imperio absoluto, que los jurisconsultos posclásicos no fueran admitidos a
contribuir a la evolución del Derecho Romano y que cualquier disposición innovadora del
ius vetus, estuviera reservada a las leyes imperiales. Aunque nunca fue abolido, cayó en
desuso en el tiempo transcurrido entre Diocleciano y Constantino. El último jurista que fue
distinguido con ese privilegio se llamó Innocentius.
Esto redujo la jurisprudencia romana a una mera actividad burocrática o de
compilación y de anotaciones a los escritos de los jurisconsultos precedentes.
Constituciones Imperiales. El emperador se convierte en fuente viva de creación
del nuevo derecho, en el intérprete auténtico del derecho antiguo cuya adaptación a los
tiempos y realidades nuevos, le correspondía plena y soberanamente. Tal actividad se ejercía
con la colaboración de la jurisprudencia, ahora conectada y dependiente de la persona
imperial.
Las constituciones imperiales se equipararon a los Edictos de los Magistrados
republicanos y no a las leyes, pues el nombre de Edictum, que se dio a la clase prevalente de
esas constituciones, demuestra que el punto de partida fue la analogía entre los poderes del
Princeps y los de aquellos magistrados republicanos.
El nombre genérico de constituciones imperiales, sólo se utilizó a partir del momento
en que el carácter imperativo de las normas emanadas del emperador, lograron pleno
reconocimiento de hecho. En los primeros tiempos, cada uno de esos ordenamientos tomó su
nombre de las distintas atribuciones, en cuyo ejercicio las dictaba el emperador.
Tipos:
Edictos: El emperador, en calidad de magistrado, tiene el ius edicendi, el poder de
dictar reglas de aplicación general para toda la población.
Mandatos: Era instrucciones que el príncipe, como jefe absoluto de la burocracia
imperial, enviaba a funcionarios, sugiriendo modalidades de gobierno o daba instrucciones
de Derecho Procesal o resolviendo cuestiones de Derecho Privado, en aras de la unificación
de la administración política y judicial del imperio.
Rescriptos: Respuestas a las consultas que se hacían al emperador como juez
universal, para que resolviese o aclarase algún punto del Derecho. Se referían a casos
particulares que los súbditos, en virtud de su derecho a apelar al príncipe, le sometían desde
cualquier parte del orbe.
 Decretos: El emperador, en calidad de magistrado supremo, dicta los decretos que en
los asuntos propios de primera instancia o apelación, le eran sometidos a su conocimiento.
Posteriormente, las constituciones imperiales toman el nombre de leyes y como tal,
se contraponen al IURA, nombre con el que se designó al derecho contenido en las obras de
los jurisconsultos anteriores.
Tema 7. El Bajo Imperio. Las fuentes del derecho: Literatura y legislación imperial.
Exactitud y fidelidad, conocimiento del Derecho. La ley de citas. Compilaciones
jurisprudenciales.
Compilaciones jurisprudenciales (Iura). Para facilitar la consulta de los clásicos y
su invocación en tribunales, se establece por una constitución de Teodosio II y de
Valentiniano III del año 426, que son vinculantes para el juez las opiniones de Papiniano,
Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, así como también que en caso de opiniones opuestas,
prevalece la de la mayoría, que en caso de empate prevalece la de Papiniano y que si no es
posible aplicar ninguno de esos criterios, el juez es libre de aplicar el que estime oportuno.
Esta es la ley de citas.
Compilaciones de constituciones imperiales (Leges): Para su utilización en tribunales
y para la enseñanza.
-Codex Gregorianus. Compilación privada que recoge las constituciones dictadas
entre los años 196 y 295.
-Codex Hermogenianus. Compilación privada que recoge las constituciones
dictadas entre los años 291 y 324.
-Codex Theodosianus. Compilación oficial ordenada por Teodosio II, con vigencia
a partir del 01 de enero de 439. Promulgada en occidente por Valentiniano III. Recoge
constituciones dictadas entre los años 313 y 437.

Tema 8. La compilación justinianea y la unificación de las fuentes. Trabajos

preparatorios. Estructura de la obra de Justiniano. Método de composición. Efectos.
Conservación y adaptación de la jurisprudencia clásica.

La compilación justinianea. Kunkel: Codex, Digestos e Institutiones constituyen,

según intención del legislador, una codificación unitaria, siquiera careciese de un nombre
común, pues la denominación de Corpus Iuris Civilis (Corpus iuris Justiniani), procede de
la edad moderna (1583).
Trabajos preparatorios:
-Constitución Haec quae necessario (13 de febrero de 528). Se encarga a una
comisión de diez miembros, presidida por Juan y de la que forman parte Triboniano y
Teófilo, la redacción de un Código basado en los precedentes y en las constituciones
posteriores a ellos. Elaborado el código, éste se promulgó en 529 (Constitución Summa Rei
Publicae). En virtud de las innovaciones legislativas posteriores al código, Justiniano ordenó
su revisión a Triboniano, Doroteo y a otros, enriqueciéndolo con las nuevas constituciones.
Promulgado por la Constitución Cordi de noviembre de 534, se le da el nombre de Codex
Repetitae Praelectionis.
Consta de doce libros y recoge las constituciones de Adriano hasta Justiniano y
sufrió interpolaciones.
-Constitución Deo Auctore (15 de diciembre de 530). Justiniano ordenó a
Triboniano que conformara una comisión para recopilar el material jurisprudencial (iura),
que se llamaría Digesta o Pandectae. La tarea duró tres años y se promulgó con la
Constitución Tanta, de diciembre de 533. El Digesto consta de cincuenta libros que
contienen nueve mil fragmentos de treinta y nueve juristas, siendo la mayoría de Ulpiano,
Papiniano, Paulo y Juliano.
-Instituciones. Se encargó a Triboniano y a Teófilo y Doroteo la redacción de un
libro para escolares, por la Constitución Imperatoriam Maiestatem. El libro fue publicado
con el título Institutiones seu elementa el 21 de noviembre de 533 y promulgado junto con el
Digesto, por la Constitución Tanta. El libro tiene carácter compilatorio y sigue el sistema
de Gayo: Personas, cosas y acciones.
-Novellae Constitutiones Post Codicem. Constituciones posteriores al código, que
nunca fueron compiladas oficialmente.

Kunkel: Justiniano había planeado ya realizar una recopilación oficial de estas leyes
nuevas, al publicarse el Codex (534), pero no llevó a cabo su proyecto. En cambio, surgieron
muchas ediciones privadas.
 La más antigua de todas ellas es una refundición resumida, llamada Epítome Iuliani,
escrita en latín. Contiene 124 leyes de los años 535 a 555. Fue conocida en Italia a lo largo
de la edad media.
-Authenticum. Encontrada en Bolonia hacia el año 1100. Tiene 134 novelas.
Contiene novelas latinas en su texto original y griegas, en una defectuosa versión latina.