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Sintesis de Preguntas y Respuestas de Examen de Grado
Sintesis de Preguntas y Respuestas de Examen de Grado
Hoy revisarán un breve trabajo referente al examen de grado de la carrera de Derecho. Se trata de
una compilación de preguntas y respuestas que a lo largo de mi vida profesional he acumulado y
ordenado. Evidentemente no están todas las alternativas posibles, pero a lo menos encontrarán las
más comunes y probables.
Desde ya, agradezco a don Juan Andrés Orrego Acuña, abogado y profesor de Derecho Civil. Sin
sus apuntes y apoyo esta obra no sería posible.
Atentamente,
Para Carlos Ducci Claro, simplemente, se trata de la facultad para actuar o potestad que un
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particular tiene, sancionada por una norma jurídica.
Es el mandato prescrito por la autoridad, dirigido a todos los hombres que viven en sociedad y
mediante el cual, bajo amenaza de sanción, se les motiva a observar una determinada conducta
positiva o negativa.
5. ¿Cuáles son las sanciones más usuales presentes en nuestro Código Civil?
Si entendemos que la sanción es la consecuencia jurídica que para el infractor de la norma trae el
hecho de haberla desconocido o infringido, podemos concluir que en nuestro Código Civil será la
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ejecución forzada de la obligación o la indemnización de perjuicios las sanciones más comunes .
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Juan Andrés Orrego Acuña
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Antonio Vodanovic Haklicka
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Antonio Vodanovic Haklicka
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Carlos Ducci Claro
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Juan Andrés Orrego Acuña
La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de
medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría
obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por ejemplo, un grupo de individuos ocupa
un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública.
El ordenamiento positivo;
Poder jurisdiccional independiente;
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Derechos fundamentales de la persona humana.
Son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores
(como las Municipalidades). En el campo de las normas jurídicas de derecho público, los
particulares actúan en un plano de subordinación respecto a las entidades que obran en nombre
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de la soberanía nacional .
Otro autor se refiere a ellas como las llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las
cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni
sustituirlas por otras de su creación. Las normas de orden público envuelven un predominante
interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las
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relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes .
El derecho público se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés
colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como
las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el
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Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público.
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Antonio Vodanovic Haklicka
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Pablo Rodríguez Grez
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Antonio Vodanovic Haklicka
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Antonio Vodanovic Haklicka
Es el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el supremo interés de la
colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta en determinado
momento histórico, por lo que no pueden “derogarse” o dejar de cumplirse por los particulares en
sus relaciones jurídicas. Es el orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social,
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la moral pública y la armonía económica.
10. Cite algunos ejemplos presentes en nuestro Código Civil de normas de orden
público
Son numerosos los ejemplos que podemos encontrar en nuestro Código Civil, entre ellas están las
normas que regulan el estado y la capacidad de las personas, la mayoría de las leyes de derecho
de familia; las normas que establecen los órdenes sucesorios, las asignaciones forzosas, las
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relativas a los requisitos que debe cumplir el testamento, etc.
Otros casos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos,
como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que protegen a los terceros de
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buena fe, etc.
Entendemos por tal el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las
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relaciones patrimoniales y de familia.
También puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; o en forma
descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
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familia.
Conforman el Derecho Civil las normas sobre las instituciones fundamentales del Derecho Privado:
la personalidad, la familia y el patrimonio.
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José Luis Cea Egaña
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Los derechos reales;
Los derechos personales; y
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Los derechos de la sucesión por causa de muerte.
El Código Civil Chileno es en estricto rigor una ley. Fue promulgada el 14 de diciembre de 1855,
siendo Presidente de la República don Manuel Montt. Empezó a regir el 1° de enero de 1857. Su
autor fue don Andrés Bello López, venezolano de nacimiento y a quien el Congreso de Chile, en
atención a los eminentes servicios prestados al país, le concedió la nacionalidad chilena por gracia.
El mensaje está firmado por Manuel Montt, Presidente de la República de Chile y Francisco Javier
Ovalle, Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública de la época; sin embargo, fue redactado por
don Andrés Bello López.
16. Indique una importante diferencia normativa entre el Código Civil francés y el
chileno
En términos generales el Código Civil chileno no es una copia exacta del Código francés, no
obstante que, en largos pasajes del texto nacional, se haga referencia clara a su fuente europea.
Se divide en el Mensaje, un título preliminar, cuatro libros y un título final de un solo artículo. Se
compone de un total de 2524 artículos, más el artículo final al que se hizo referencia.
Título preliminar: compuesto por 53 artículos, trata de todo lo relativo a la ley (su definición,
promulgación, efectos, interpretación y derogación) y da la definición de varias palabras de
uso frecuente en las leyes.
El Libro Primero se titula “De las personas” y se extiende desde el artículo 54 al 564,
ambos inclusive (511 artículos). Reglamenta lo relativo a las personas naturales, su
nacionalidad y domicilio, principio y fin de su existencia; el matrimonio; los esponsales;
obligaciones y derechos entre los cónyuges (entre ellos, los bienes familiares y la
separación parcial o total de bienes); la filiación; de las acciones de filiación; de los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del
estado civil; los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y
curadurías; y de las personas jurídicas.
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El Libro Segundo se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce” y se
extiende desde el artículo 565 al artículo 950 (386 artículos). Reglamenta lo concerniente a
los bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesión; las limitaciones al dominio (la
propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitación y las servidumbres); la acción
reivindicatoria; y las acciones posesorias.
El Libro Tercero se titula “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre
vivos” y se extiende del artículo 951 al artículo 1436 (486 artículos). Regula lo relativo a la
sucesión intestada; la ordenación del testamento; las asignaciones testamentarias; las
asignaciones forzosas; la revocación y reforma del testamento; la apertura de la sucesión;
los albaceas; la partición de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias;
beneficio de separación; las donaciones entre vivos.
El Libro IV se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”, y se extiende del
artículo 1437 al artículo 2524 (1.088 artículos). Se ocupa de la definición de los diversos
tipos de contratos; de los requisitos de los actos jurídicos; de las clases de obligaciones;
del efecto de las obligaciones; de la interpretación de los contratos; de los modos de
extinguirse las obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las obligaciones; de los
regímenes patrimoniales matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesión de
derechos; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelación de
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créditos; y de la prescripción.
18. Enumere los principios fundamentales del Código Civil y del Derecho Civil Chileno
Omnipotencia de la ley
Igualdad ante la ley
Constitución cristiana de la familia y el matrimonio monogámico
Propiedad privada y la libre circulación de la riqueza
Autonomía de la voluntad
Buena fe
Reparación del enriquecimiento sin causa
Responsabilidad
Interés superior de los hijos, y en particular de los no emancipados
Protección al cónyuge más débil
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Mayor protección a la propiedad y posesión de los bienes raíces.
19. ¿En cuáles disposiciones del Código Civil chileno se refleja el principio de la
omnipotencia de la ley?
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Juan Andrés Orrego Acuña
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En el artículo 8°: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar
ignorancia de la ley, después que ha entrado en vigencia;
En el artículo 10°: los actos jurídicos que contravienen la ley, serán, por regla general,
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nulos o carentes de valor (en relación a los artículos 1466 y 1682 del Código Civil)
20. ¿En cuáles disposiciones del Código Civil chileno se refleja el principio de la
propiedad privada y la libre circulación de la riqueza?
Las personas pueden ejecutar y celebrar los actos jurídicos que estimen convenientes, siempre
que no vayan contra la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Según Vodanovic Haklicka, se trata de un principio según el cual los particulares, respetando las
normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurídicos y
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determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.
22. ¿En cuáles disposiciones del Código Civil chileno se refleja el principio de la
autonomía de la voluntad?
El artículo 12, en relación a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al solo
interés del renunciante;
El artículo 1445, referido a los requisitos de los actos jurídicos, cuando se alude al
consentimiento exento de vicios;
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El artículo 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el marco de las
fuentes de las obligaciones;
El artículo 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno;
El artículo 1444, relativo a los elementos de los actos jurídicos;
El artículo 1560, en el marco de la interpretación de los contratos;
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El artículo 1545, que consagra el principio de "la ley del contrato".
a. La Libertad de Contratar
Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, porque gracias a ella
las partes contratantes son libres de decidir si celebran o no un contrato y además son libres de
elegir con quien lo celebran; en otras palabras, es el derecho que tienen las partes, en la medida
de que así lo deseen, de vincularse contractualmente. Los sujetos son libres de contratar y a su
vez nadie está obligado a celebrar contratos; incluso por una interpretación contrario sensu se
puede llegar a admitir que la potestad consistente en no contratar con alguien porque no se desea
es una exteriorización de esta libertad.
b. La Libertad Contractual
Una vez definido el ánimo de contratar con determinada persona, surge la libertad contractual. Esta
libertad les permite a las partes contratantes definir términos y condiciones del contrato que
celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación del
ejercicio de la libertad contractual, es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las
cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir obligaciones mediante el
empleo de los términos y condiciones que consideren más favorables a sus intereses. Este
principio hace referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al
amparo de las reglas de la autonomía a las que se someten libremente.
Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin estar expresado en una
fórmula general. La norma más directa, interpretada a contrario sensu, es el inciso final del artículo
44 del Código Civil, que define el dolo como elemento del delito civil. En el campo contractual, en
todo caso, la mala fe no siempre consiste en una intención positiva, pudiendo estar también
subyacente en una actitud negligente.
Estar de buena fe: aquí, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud que consiste
en ignorar que se perjudica ilegítimamente un interés ajeno o no tener conciencia de obrar
contra derecho.
Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta necesaria
para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena.
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Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro Derecho.
Específicamente aparece de manifiesto en los artículos 706 y 1546 de nuestro Código Civil.
26. ¿En qué disposiciones de nuestro Código Civil se refleja el principio el principio de
la buena fe?
Por ejemplo, en los artículos 706, 906 y siguientes, 913, 1267, 1576 inciso 2º, 1916, 2202, 2295,
2297, 2468. En las normas del pago -1590, 1591-, en la pérdida de la cosa que se debe -1670,
1672-, en normas relativas al efecto de las obligaciones -1548, 1549-, en la compraventa -1827,
1858, 1861-. Finalmente, la norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el
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artículo 1546.
27. Señale algunos ejemplos establecidos en el Código Civil de casos en donde la mala
fe se presuma
En diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: artículos 94 Nº 6; 658; 662; 663; 897;
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1468 (norma que establece la sanción de la mala fe en forma más amplia); 1814, etc.
Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento que obtiene una persona,
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sin que una causa legal lo justifique.
Para Carlos Ducci Claro el enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico
válido para haberse producido. Se requiere además que el enriquecimiento de un patrimonio
corresponda correlativamente al empobrecimiento del otro quien, si no tiene otra acción o forma de
obtener la reparación, puede intentar la acción de repetición “actio de in rem verso”, que no puede
ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni al enriquecimiento del demandado.
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30. Cite algunos ejemplos establecidos en el Código Civil que reflejen la mayor
protección de la propiedad y posesión de los bienes raíces respecto a los bienes
corporales muebles
A lo largo de todo el Código Civil, constatamos una mayor protección que el legislador despliega,
para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes inmuebles. Se extiende también
esta mayor protección, a la posesión de los inmuebles. Los motivos que explican lo anterior, dicen
relación a factores más bien históricos, considerando que la base de la fortuna de las personas,
tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria (cuestión que puede resultar muy discutible, sin
embargo, si tenemos en cuenta que hay bienes muebles extraordinariamente valiosos, como
acontece por ejemplo con una obra de arte de un artista reputado). Esta híper-protección a los
bienes raíces, se observa, por ejemplo, en las siguientes disposiciones:
Artículo 1° del Código Civil. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
32. ¿Qué críticas se realizan al concepto de ley que entrega nuestro Código Civil?
Se le cuestiona que:
La ley parece mandar, prohibir o permitir por haber sido manifestada en la forma prescrita
por la Constitución, no por ser voluntad soberana.
No señala las características específicas de la ley; es más, le da una validez meramente
formal, no por ajustarse a principios de justicia natural.
Marcel Planiol señala que es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por
la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
34. Cite algunos ejemplos de manifestaciones de voluntad soberana, más allá del
concepto de ley que nos entrega el artículo primero del Código Civil chileno
Son también declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las
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decisiones adoptadas por la ciudadanía convocada a un plebiscito.
35. Siguiendo al Código Civil chileno: ¿Cómo se clasifican de normas jurídicas según su
contenido?
Siguiendo el criterio de Bello, podemos distinguir entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
Son aquellas que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los tributos o cumplir con
una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez. Es ley imperativa la que exige la
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solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces o
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también, en el Código Civil, los artículos 88 y 1464 números 3 y 4.
Normas imperativas propiamente tales: son aquellas que simplemente ordenan algo, como
por ejemplo los artículos 86 (obligación de hacer inventario); 89 (obligación de prestar
caución); 321 (obligación de proporcionar alimentos); 2329 (obligación de reparar los
daños causados a otro).
Normas imperativas de requisito: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un
determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos: por ejemplo, artículos
88; 124; 393; 394; 402 inciso 2º; 1464 números 3 y 4; 1554; y 2144. Estas normas suelen
tener apariencia de prohibitivas, pero como en la práctica permiten ejecutar o celebrar un
acto jurídico previo cumplimiento de los requisitos que establece la ley, no son prohibitivas
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sino sólo imperativas de requisito.
Son las que mandan no hacer algo en forma absoluta, que impiden una determinada conducta bajo
todo respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a cabo
determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos)
Son ejemplos, presentes en nuestro Código Civil, los artículos 402 inciso 1°; 412, inciso 2º; 1464
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números 1 y 2; 1796; etc.
Son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada facultad. Son leyes
permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho (como el de
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propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato.
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que
sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, artículo 12).
Así si el testador dio expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa
legada (Código Civil, artículo 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la
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elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada.
40. Indique respectivamente que sanciones establece el Código Civil chileno frente a la
infracción de las leyes imperativas, prohibitivas y permisivas
Leyes imperativas: no tienen una sanción determinada, esta podrá ser la nulidad absoluta, la
nulidad relativa, la inoponibilidad, la indemnización de perjuicios o incluso ninguna sanción. Para
determinar lo anterior habrá que examinar el texto de la ley respectiva.
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Leyes prohibitivas: la sanción aplicable por su infracción es la nulidad absoluta, lo que se
desprende de los artículos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Código Civil. Lo anterior, salvo si la ley
contempla otra sanción como en el caso de los fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos y
alternativos, artículos 745 y 769, respectivamente, hipótesis en las cuales la sanción es la
caducidad.
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Leyes permisivas: por lo general, su infracción permite demandar indemnización de perjuicios.
Son múltiples las autoridades administrativas que tienen Potestad Reglamentaria: desde el
Presidente de la República, sus Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes
y otros funcionarios públicos como los Jefes de Servicios, etc.
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por
el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de
sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama específicamente
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decreto supremo.
Son aquellos decretos, que por expresa autorización del Congreso a través de una ley, dicta el
Presidente de la República, sobre materias que según la Constitución Política de la República, son
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propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.
Son aquellos decretos, que sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre
materias que según la Constitución Política de la República son propias de ley, en situaciones de
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emergencia o grave crisis institucional.
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46. ¿Cuáles son los elementos de interpretación de la ley?
a.- Elemento gramatical, tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras de la ley,
debe tener lugar según las reglas del lenguaje.
Por una parte busca desentrañar la intención o espíritu de las leyes para lo cual investiga
la “RATIO LEGIS”, es decir el propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica y
también la “OCASSIO LEGIS”, es decir las circunstancias particulares del momento
histórico que determinaron su dictación. En esta investigación la ratio legis es la más
importante, hasta tal punto que se ha sostenido que si cesa la razón de la ley, cesa la ley
misma. También se señala que puede cambiar con el tiempo concibiéndola como “una
fuerza viviente y móvil”; en tal punto de vista se basa la interpretación histórico-evolutiva.
Por otra parte el elemento lógico busca determinar la armonía y cohesión interior de una
ley, las relaciones lógicas que unen las diversas partes de una ley.
c.- Elemento histórico: su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la materia al
elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador
antes de dictar la ley que se trata de interpretar. El conocimiento de los antecedentes o de la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que resulta del estudio de los proyectos, actas de
las Comisiones Legislativas, debates en las Cámaras, exposición de motivos con que se
acompañaron los proyectos, mensajes, etc., tiene un apreciable valor porque trasunta el
pensamiento del legislador.
d.- Elemento sistemático: se basa en la conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y
normas en una gran entidad. Se trata de ver la relación que hay entre la ley interpretada y el
conjunto del ordenamiento jurídico. Podríamos decir que se asemeja al elemento lógico en cuanto
a establecer la armonía y coherencia de la ley, pero ahora no entre sus diversas partes sino en su
relación con todo el ordenamiento jurídico, y en especial con aquellas leyes que versan sobre la
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misma materia o sobre asuntos semejantes.
47. Realice una enumeración de las normas establecidas en nuestro Código Civil que
regulan lo concerniente a la interpretación
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48. ¿Desde cuándo la ley es obligatoria?
El artículo 6º del Código Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea obligatoria.
Los citados son:
El inciso 1º del artículo 7º establece que desde la fecha de su publicación, la ley se entenderá
conocida de todos. A su vez, el artículo 8º dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley,
después que ésta haya entrado en vigencia.
En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en
verdad una presunción, porque la base de toda presunción es que el hecho que se presume
corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la
ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme
laberinto de las leyes dictadas sin interrupción no pueden conocer ni siquiera una pequeña parte
de ellas.
De ahí que se hable más bien de una “ficción legal”. Por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicación nadie ignora sus preceptos,
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impidiendo así que se alegue su ignorancia.
52. Sobre la base de la buena fe y en relación al art. 7 y 8 del Código Civil: ¿Se puede
alegar el error de derecho?
Sí, es posible. Se suelen señalar diversos casos en los cuales el error de derecho es excusable y
puede alegarse, sobre la base de la buena fe, aun cuando no para eximirse del incumplimiento de
la norma, sino para otros efectos. Así, por ejemplo, en los casos de los artículos 2297 y 2299, en el
ámbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en los cuales quién pagó una suma de
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dinero o entregó una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la
repetición (o sea, la devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de
derecho. Otro caso se contempla en el artículo 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Así, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato
es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho acto jurídico.
Para algunos, habría un solo caso en que podría sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse
de su incumplimiento. Tal sería el caso del llamado “matrimonio putativo”, establecido en el artículo
51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el
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citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho.
Consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior. Se
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priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la
derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la
incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la
materia ya regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que "la derogación de las leyes
podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior". Otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, se produce cuando la nueva
ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior. Esta última no está
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mencionada expresamente por el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible.
El artículo 9º del Código Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley sólo
puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Dos reglas contiene el precepto:
La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia:
esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.
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legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal (a menos que la
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nueva ley sea más favorable) y en materia civil respecto al derecho de dominio.
El artículo 9º del Código Civil, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una
ley con efecto retroactivo, salvo que la misma ley así lo disponga, caso en el cual está obligado a
aplicarla con ese efecto. El artículo 9º contiene pues una prohibición para el juez, pero no para el
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legislador.
Se entiende por derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y
que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
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circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos
impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte
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del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundadas en la ley
vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley
(por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva; la expectativa de
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adquirir por prescripción el dominio).
58. ¿Qué artículo del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley?
El artículo 14º del Código Civil consagra en nuestro Derecho el principio territorial, al disponer que
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la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
Se regula dicha materia entre los artículos 15° al 17°, así podemos indicar que:
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Los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han sido ejecutados o celebrados,
cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir sus efectos, según el
principio “Lex locus regit actum”, principio universal de Derecho, consagrado entre nosotros
en el artículo 17, en el art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el artículo 80 de la Ley
de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio es de carácter
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general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea público o privado.
60. ¿En qué consiste el principio Lex locus regit actum y en qué artículos del Código
Civil lo vemos reflejado?
Dicha idea se puede expresar diciendo que en cuanto a la forma de los instrumentos públicos, rige
la ley del país en que hayan sido otorgadas: “Lex locus regit actum” (artículo 17 del Código Civil).
Aunque la norma citada se refiere sólo a los instrumentos públicos, se ha estimado que el principio
“Lex locus regit actum” es de aplicación general en cuanto a que las formalidades externas o
solemnidades de todo acto o contrato son las que establece la ley del lugar en que el acto o
contrato se celebra. El artículo 1027 del Código Civil recoge este principio al señalar que valdrá en
Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
62. Cite algunos artículos del Código Civil en donde se recoja a la costumbre como
fuente generadora de derecho
En nuestro Derecho Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella (artículo 2º). En consecuencia, en nuestra legislación civil se admite la costumbre
"según la ley" (por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, artículos 1938, 1940, 1944, 1951,
1986; en el contrato de mandato, artículo 2117).
En todo caso, lo expuesto sólo rige en el ámbito contractual y entre las partes del contrato.
Consiste en la relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a
uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que está en la necesidad de
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cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el
ejercicio del mismo.
Puntualizando aún más el concepto, se dice que relación jurídica es la relación entre el titular de un
interés jurídicamente protegido (sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas a
realizar o respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la relación). Por ejemplo, es jurídica la relación
entre el acreedor de una suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación
entre el propietario de una cosa y los demás miembros de la sociedad, todos los cuales tienen el
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deber de no impedir u obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho.
64. ¿Cuáles son los elementos que constituyen la estructura de la relación jurídica?
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o reconoce el poder
(o derecho subjetivo) de obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su crédito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar el interés del sujeto activo; por
ejemplo, pagar el crédito.
Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia, por efecto de un contrato) se
denominan partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no
es parte o sujeto de una relación jurídica.
El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que está constituido por la entidad sobre la
que recae el interés envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de
otras personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en los derechos de
familia.
El último elemento de la relación jurídica es su contenido, que está formado por los poderes y
deberes que la relación encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden
ser únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato o préstamo, por ejemplo, el
poder es unilateral, y corresponde al comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el
derecho a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa, verbigracia, los poderes son
recíprocos, porque, por un lado, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa
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comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
Por Derecho objetivo entendemos el derecho positivo, la norma jurídica, expresado en normas
constitucionales, leyes, decretos, costumbres, etc. Es decir, “la regulación que la sociedad hace
sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica.” A su vez, por derecho
subjetivo se entiende “la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por
una norma jurídica.” (Ducci Claro, Carlos)
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El aspecto objetivo del derecho es el de orden o regulación, pues constituye un conjunto de reglas
o normas establecidas para regular la vida humana en sociedad.
Desde el punto de vista subjetivo, es el poder o facultad de una persona, derivada de esas normas,
para exigir algo jurídicamente.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica o, en otros
términos, todos aquéllos que pueden avaluarse en dinero. Los derechos patrimoniales se clasifican
en dos grandes grupos: los derechos reales y los derechos personales.
Derechos extra patrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica y,
por ende, no son apreciables en dinero. Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen
por objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad.
Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido económico, como el derecho de
alimentos que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto de aquéllos. También,
y muy principalmente, son derechos extra patrimoniales los de la personalidad: derecho a la vida, a
la integridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la
reserva de la vida privada, a ser reconocido autor de la propia obra literaria, etc. Todos los
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derechos extra patrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes a la persona del sujeto.
Según Alessandri, derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad
económica; o en otras palabras, los que pueden avaluarse en dinero. Los derechos extra
patrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por tanto
valuables en dinero.
Son todos los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica,
llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos
clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.
Se considera sujeto de derecho a un centro de imputación ideal de deberes y derechos; esto es,
aquella unidad sobre la que la ley efectúa imputaciones directas, arrogándole derechos y
obligaciones. Para el Derecho los únicos sujetos de derecho son las personas, que pueden ser de
existencia ideal o de existencia visible. A las personas por nacer el Derecho les reconoce algunos
62
derechos desde el momento de la concepción.
Está contenida en el artículo 55 del Código Civil con la frase “todo individuo de la especie humana”,
la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresión “estirpe” se hace referencia a la raíz y tronco de
una familia o linaje (por linaje entendemos la ascendencia o descendencia de cualquier familia).
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La definición del Código Civil debemos relacionarla con los artículos 1º (“Las personas nacen libres
e iguales en dignidad”) y 19 Nº 2 (“En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”) de la
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Constitución Política de la Republica.
69. ¿El Código Civil chileno establece alguna presunción respecto al momento de la
concepción?
Si, lo hace. El artículo 76 establece una presunción de derecho para determinar la época (más bien
la fecha) de la concepción, dado que ésta no es un hecho ostensible, que pueda probarse
categóricamente, como sí acontece con la maternidad. El plazo se cuenta hacia atrás, desde la
medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0 horas del día respectivo).
Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días posteriores a la concepción, y por
ello la ley pone como plazo máximo 300 días. También presume la ley el tiempo mínimo de
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gestación en 180 días.
Comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo
de la existencia legal (artículo 74).
La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida (artículo 75 del
Código Civil) y los derechos del que está por nacer (artículo 77 del Código Civil).
La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (artículo 955 del Código
Civil). En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo
que fueren condicionales (artículo 956). Sólo pueden suceder los que existan en el
momento en que se abre la sucesión, excepto los que ya están concebidos o aquellos que
no existen pero se espera que existan (artículos 77 y 962 del Código Civil).
Se disuelve el matrimonio (artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o
habitación, etc.).
Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato, comodato (siempre si muere el
comodatario; por regla general si muere el comodante), sociedad de personas, etc.
En el ámbito de la formación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del
oferente.
Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la patria
potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la
muerte del último, si la ejerce (artículo 270 número 1 del Código Civil).
Término del albaceazgo (artículo 1279 del Código Civil).
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Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de nulidad de
matrimonio (artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, sólo podrá
intentarse si viven ambos cónyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el
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artículo 46 de la citada ley); acción de divorcio (artículo 56 de la misma ley).
Al morir el nudo propietario, la nuda propiedad pasa a sus herederos. Pues la intrasmisibilidad solo
pesa sobre el usufructo. Artículo 733 inciso 2° del Código Civil.
Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
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desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
76. ¿Cuáles son las condiciones o presupuestos necesarios para que tenga lugar la
muerte presunta?
Del artículo 80 y siguientes del Código Civil, se desprende que para que tenga lugar la muerte
presunta, deben concurrir cuatro requisitos:
“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
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Se dividen en personas de Derecho Público y Derecho Privado. Son personas de Derecho Público:
el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y
Establecimientos que se costean con fondos del erario.
Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de lucro y
con fines de lucro.
Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:
Los atributos de la personalidad son las propiedades o características inherentes a toda persona.
Importan, al mismo tiempo, una serie de ventajas o prerrogativas y un conjunto de deberes y
obligaciones. Se trata de derechos extra patrimoniales, sin un significado económico directo.
Dichos atributos, que se refieren tanto a las personas naturales como a las jurídicas (con algunas
salvedades), son principalmente:
La capacidad de goce.
La nacionalidad.
El nombre.
El domicilio.
El estado civil.
El patrimonio.
A los anteriores, suelen agregarse los llamados “derechos de la personalidad”, como lo son el
70
derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.
Desde ya debemos reseñar que las personas jurídicas carecen de estado civil.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma.
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y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo actual, de ella están
dotados todos los seres humanos, sin excepción.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo, sin el
ministerio o la autorización de otra persona. Es llamada también capacidad de obrar y
consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los
derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro Código Civil se refiere a esta
capacidad cuando dice que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (artículo 1445 inciso 2° del
Código Civil).
La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que origina derechos
y obligaciones recíprocas.
Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.
Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a
las personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto,
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llamado patronímico, de familia o apellido.
El artículo 304 del Código Civil lo define diciendo: "El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Doctrinariamente podemos decir que el estado civil es la calidad o posición permanente que un
individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o
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impone determinados derechos y obligaciones civiles.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo de
73
matrimonio o de parentesco.
Teniendo presente lo dispuesto en el artículo 992, inciso 1º del Código Civil, se concluye que el
parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado en la línea
colateral, inclusive.
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Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes
consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre individuos que
descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor común, en
cualquiera de sus grados.
El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que
existe entre una de dos personas que se han casado y los consanguíneos de la otra. Cabe
consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los
que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente el
artículo 31 del Código Civil, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.
Aun cuando el Código Civil no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los
cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el artículo 31 ni
tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la hipótesis de
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que fueran parientes.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. La
línea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en
línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin
descender unos de otros, tienen un ascendiente común (artículo 27 del Código Civil).
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el pariente en
que nos situemos para el cómputo.
El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (artículo 27): así, el
padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en la línea recta del
nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar
después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y
dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de conformidad al artículo 992 del Código
Civil, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá
del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca el
parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.
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Si consideramos que mi hermana y yo descendemos del mismo progenitor, el grado de parentesco
es de segundo grado en línea colateral por consanguinidad.
Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por ejemplo, una
sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio.
Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio: no se
admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.
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La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores
La posesión notoria del estado civil de casado. En general, este medio de prueba se traduce en
demostrar que se ha gozado del estado civil de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo
de nadie. Los artículos 310, 312 y 313 se refieren a la posesión notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del artículo 700 del
Código Civil, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos
notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante terceros.
Conforme al artículo 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber durado 10,
años continuos por lo menos.
Finalmente, la posesión notoria de hijo consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado a
un individuo como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio,
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en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200,2º del Código Civil).
Se define en el artículo 59 del Código Civil, como la conjugación de dos elementos: uno objetivo, la
residencia, y otro subjetivo, el ánimo de permanecer en ella.
La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el cual pernocta o
tiene alojamiento.
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Marcel Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, apreciables en dinero”.
98. Enumere los medios de prueba que establece el Código Civil Chileno
Los cinco primeros están consagrados en el artículo 1698 del Código Civil, mientras que el último
se establece en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Se debe probar los hechos, no el Derecho. Deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los
actos jurídicos en particular. El Derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil,
no necesita probarse.
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Los instrumentos públicos son los autorizados con las solemnidades legales por el competente
funcionario (artículo 1699, 1º del Código Civil).
A su vez, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales la define como el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija el citado Código, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro público.
El instrumento público es por tanto el género y la escritura pública una especie de instrumento
público.
Son testigos, aquellos que sin ser partes en el proceso, declaran sobre hechos de que tienen
conocimiento. Son terceros ajenos al acto o hecho jurídico debatido, que pueden afirmar la
existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización -testigos
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presenciales-, o porque tuvieron conocimiento del mismo -testigos de oídas-.
Se desprende de los artículos 47 y 1712 del Código Civil, que las presunciones pueden ser de dos
clases: legales o judiciales. Las legales -aquellas establecidas por la ley-, a su vez se subclasifican
en legales propiamente tales y de derecho; las judiciales son aquellas que establece el juez.
Como ejemplos de presunciones legales propiamente tales, cabe mencionar los artículos 184
(presunción de paternidad); 700, inciso 2º (presunción de que el poseedor es también dueño); 702,
último inciso (referido a los bienes muebles, establece que “La posesión de una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición”; así, por ejemplo, si se había
celebrado entre dos personas un contrato de compraventa, y el comprador tiene en la actualidad la
cosa objeto del contrato en su poder, la ley presume que el vendedor se la entregó y que dicha
entrega materializó la tradición; como lo anticipamos, la norma está referida a los bienes muebles,
pues agrega enseguida “a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”);
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707, acerca de la presunción general de buena fe; 1654 (presunción de remisión o condonación);
1570 (en los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores períodos); 1595, inciso 2° (si el acreedor otorga carta de pago
del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados).
Como ejemplos de presunciones de derecho, cabe mencionar los artículos 76, inciso 2º (relativa a
la época de la concepción); 706 (mala fe del poseedor que invoca un error de derecho); 1491 (mala
fe del tercero que posee un inmueble, cuando la condición resolutoria constaba en el título de su
antecesor en la posesión); 2510, regla 3ª (se presume de mala fe quien detenta una cosa por un
título de mera tenencia, y alega haber adquirido el dominio por prescripción).
El Código Civil italiano la define como “La declaración que hace una parte de la verdad de los
hechos que le son desfavorables y son favorables a la otra parte”.
Podemos decir entonces, que es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de
un hecho que produce consecuencias jurídicas en su contra.
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Establece el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil que por regla general, la confesión no
puede dividirse en perjuicio del confesante. Esto significa que la contraparte no puede
aprovecharse de aquello que le favorezca (por ejemplo, el confesante reconoce que se le hizo un
abono a su crédito, por $ 1.000.000.-) y desechar aquello que le perjudique (por ejemplo, que aún
resta un saldo impago de $ 2.000.000.-) Con todo, el mismo artículo establece dos hipótesis que
permiten dividir el mérito de la confesión:
Se define como todo suceso de la naturaleza o del hombre que origina efectos jurídicos. Estos
efectos pueden ser: la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de un
84
derecho.
Hechos jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que originan efectos
jurídicos. Por ejemplo: el nacimiento (marca el comienzo de la personalidad); la muerte
(marca el fin de la personalidad y pone en marcha la sucesión por causa de muerte); el
transcurso del tiempo (permite adquirir derechos mediante la prescripción adquisitiva o
extingue acciones mediante la prescripción extintiva; muta la condición jurídica de las
personas naturales, que de infantes se transforman en impúberes, después en menores
adultos y finalmente en mayores de edad).
Hechos jurídicos voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos; son
los actos jurídicos, los que podemos definir como actos voluntarios realizados por el
hombre con la intención de crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos. Así,
por ejemplo, creará derechos el contrato de compraventa; modificará derechos la
reprogramación de un crédito; transferirá derechos la tradición; transmitirá derechos el
testamento y extinguirá derechos el pago.
Hechos jurídicos voluntarios, realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Se
ubican aquí los delitos y cuasidelitos. Si bien el delincuente actúa voluntariamente, no
ejecuta un acto con el propósito de ser penado o de responder civilmente indemnizando los
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perjuicios.
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Víctor Vial del Río, por su parte, define al acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha
con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su
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autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.
Una definición más sencilla dice que el acto jurídico es la declaración de voluntad dirigida a
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constituir, modificar, extinguir o regular una situación o relación jurídica.
Unilaterales y bilaterales
Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (artículo 1440 del Código Civil).
Contratos conmutativos y aleatorios (artículo 1441 del Código Civil).
Actos o contratos principales y accesorios (artículo 1442 del Código Civil).
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Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (artículo 1443 del Código Civil).
Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del
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acuerdo de las voluntades de dos o más partes.
Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de
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voluntad de una sola parte. Se llama autor a la parte cuya voluntad es necesaria para dar
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nacimiento al acto jurídico unilateral.
119. ¿Son conceptos sinónimos los de acto jurídico bilateral y contrato bilateral?
No lo son. El acto jurídico bilateral o convención, se define como el acuerdo de voluntades, que
tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones.
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A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos ante un contrato, lo que
nos permite deducir que la convención es el género y el contrato la especie: todos los contratos
son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos.
Los contratos a su vez, también pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales (artículo 1439 del
Código Civil).
Como vemos, esta clasificación no atiende al número de voluntades necesarias para que se
perfeccione o nazca el acto jurídico, sino que al número de obligados, partiendo de la base que ya
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hay acuerdo de voluntades, o sea, ya existe una convención o acto jurídico bilateral.
La doctrina chilena, como algunas otras, distingue entre convención y contrato, atribuyendo a la
primera el carácter de género y al segundo, el de especie.
Siguiendo este punto de vista la convención se define como el acuerdo de voluntades de dos o
más partes dirigido a crear, modificar, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica. El
contrato, en cambio, se define como el acuerdo de las voluntades de dos o más partes con el
objeto de crear entre ellas una o más obligaciones. La obligación es un vínculo jurídico en virtud
del cual una de las partes (deudor) se encuentra en la necesidad de efectuar una prestación en
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favor de la otra (acreedor). La prestación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Finalmente, Vial del Río define la convención como el acuerdo de voluntades de dos partes, con un
propósito definido y característico que produce como efectos la adquisición, modificación o
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extinción de derechos subjetivos.
Nuestro Código Civil en su artículo 1438, confunde ambas expresiones, cuando alude al “contrato
o convención” como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
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alguna cosa.
Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación, la estipulación en
virtud de la cual las partes convienen en que cesen los intereses que devengaba una deuda y la
tradición. Todas estas figuras provienen de un acuerdo de voluntades, pero en sí no son un
contrato, porque no crean derechos, sino que los extinguen las dos primeras, los extinguen y
modifican (la tercera) o los extinguen y transfieren simultáneamente (la cuarta).
La novación, por su parte, tiene la singularidad de ser, simultáneamente, una convención que crea
derechos y obligaciones (y como tal, es un contrato) y los extingue (y como tal, es un modo de
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extinguir las obligaciones, regulándola el Código desde esta última perspectiva).
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123. ¿Qué se entiende por contrato unilateral?
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna.
Ejemplos de contratos unilaterales: donación, comodato, depósito, mutuo, hipoteca, prenda, etc.
No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el contrato,
como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda ser unilateral o bilateral.
Si, tiene trascendencia jurídica tal distinción y así podemos indicar que:
Los actos jurídicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro. Por ejemplo, el contrato de compraventa
Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen. Por ejemplo, el contrato de donación
En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de relevante importancia. Por
tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos onerosos, la
persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en cuanto a su identidad,
no tiene trascendencia jurídica (excepcionalmente, la tendrá, como acontece tratándose de la
transacción, artículo 2456 del Código Civil).
En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones sólo recae
en el deudor. Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor en los contratos gratuitos,
debemos considerar a quién beneficia el contrato:
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El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): éste responderá
aún de la culpa levísima;
El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el deudor
responderá sólo de la culpa lata o grave.
En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por regla general:
ambas partes, responderán de la culpa leve.
Define cada uno de los grados de culpa, el artículo 44 del Código Civil, que debemos relacionar
con el artículo 1547 del Código Civil, precepto que establece cuando se responde de cada uno de
los grados de culpa, conforme a los criterios expuestos.
En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos onerosos, la
causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.
Como resume Vial del Río, el acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y
empobrecimiento recíproco. El acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes
100
y empobrecimiento para la otra.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a
su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raíz.
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ejemplo:
el contrato de compraventa.
El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El artículo 46 del Código Civil, define lo que se entiende por caución: Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Son ejemplos de las garantías o cauciones reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza,
solidaridad, cláusula penal).
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Juan Andrés Orrego Acuña
136. ¿Caución y garantía son conceptos sinónimos?
Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como
sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una
garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una garantía,
pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para asegurar otra
obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la
garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el
101
transcurso de un litigio.
El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una
obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación.
El derecho legal de retención es la facultad que tiene una persona de conservar en su poder una o
más cosas de su acreedor, hasta que éste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con
su tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el acreedor no le pague
102
estos gastos o perjuicios.
Son aquellos que requieren, para cobrar eficacia, de la existencia de otro acto jurídico, no están
destinados a garantizar el cumplimiento de éste. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales
103
(artículo 1715 del Código Civil).
Según Vial del Río, los actos jurídicos dependientes son aquellos que si bien no pueden subsistir
104
sin un acto principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligación alguna.
El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que se refiere.
141. Cite algunos ejemplos de contratos reales regulados por el Código Civil
Chileno
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Ejemplos: comodato (artículo 2174); mutuo (artículo 2196); depósito (artículo 2211); prenda
(artículo 2384); anticresis (artículo 2437).
No son sinónimos, empero, cabe advertir que el Código Civil utiliza solamente la expresión
“tradición” en el artículo 1443 del Código Civil. Esta, conforme al artículo 670 del Código Civil, es
un modo de adquirir el dominio, lo que sólo acontece en uno de los contratos reales: el mutuo (y
excepcionalmente, en el depósito, cuando éste consiste en una suma de dinero, caso en el cual se
habla de un depósito irregular; o en la prenda, cuando se entrega al acreedor una suma de dinero).
En los demás, sólo se traspasa la mera tenencia. Por ello, más correcto es aludir a la “entrega o
tradición”, de manera de cubrir así todas las situaciones que puedan presentarse en los contratos
106
reales.
143. Cite algunos ejemplos de contratos reales que impliquen entrega y tradición
respectivamente
Comodato
Prenda
Deposito
Anticresis
Mutuo
Deposito irregular
Prenda de dinero
144. Cite algunos ejemplos de contratos solemnes regulados por el Código Civil
chileno
Promesa (artículo 1554 del Código Civil, debe constar por escrito); la compraventa de inmuebles,
de servidumbres, censos y del derecho real de herencia, exige escritura pública (artículo 1801, 2º
del Código Civil); las capitulaciones matrimoniales; la hipoteca, etc.
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Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos
Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades
Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos
Actos o contratos de administración y de disposición
Actos o contratos verdaderos o simulados
Las modalidades son ciertas cláusulas particulares que pueden ser insertadas en los actos
jurídicos para modificar sus efectos, desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción
107
de los derechos y obligaciones derivado del acto jurídico.
Un plazo indeterminado, pues no sabe el día en que se realizará el hecho futuro e inevitable; solo
se conoce la circunstancia de que se realizará.
El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. El
Código Civil define el plazo en el artículo 1494 del Código Civil, señalando que “es la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación.”
El modo es una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito, con el propósito de limitar
el derecho del adquirente
Teniendo como base lo dispuesto en el artículo 1444 del Código Civil, distinguimos tres clases de
elementos que pueden concurrir en los actos jurídicos:
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Juan Andrés Orrego Acuña
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Antonio Vodanovic Haklicka
Elementos o cosas que son esenciales;
Elementos o cosas de la naturaleza; y
Elementos o cosas accidentales.
Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro acto
diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro diferente al
inicialmente propuesto.
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los
elementos esenciales generales o comunes (la voluntad, el objeto). Hay otros que sólo son
indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesarios ni figurando para nada en
la vida de los otros. Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en
109
otros actos. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especiales.
Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la ley. En otras palabras, si las partes
110
desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa.
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden
agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule.
Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede
112
nacer a la vida del derecho.
Siguiendo a Vial del Río, los requisitos de existencia son indispensables para que el acto nazca a
la vida del derecho, para que exista como tal y produzca efectos. Si faltan, el acto es jurídicamente
113
inexistente, por lo que no produce efecto alguno.
Para Vodanovic, son condiciones de existencia de los actos jurídicos aquellos necesarios para su
114
formación; cualquiera de ellas que falte obsta a que el acto nazca a la vida del derecho.
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158. ¿Qué se entiende por requisitos de validez del acto jurídico?
Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del
derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia misma del acto jurídico, éste adolecerá
115
de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado.
Los requisitos de validez del acto jurídico son necesarios para que éste tenga una vida sana y
produzca sus efectos en forma estable. La omisión de un requisito de validez no impide que el acto
nazca; que produzca sus efectos. Pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es
116
invalidado.
Para Vodanovic, condiciones de validez son aquellas que si bien pueden faltar en el acto sin
atentar contra su existencia, son necesarias para la vida sana del acto. Cuando no concurre una
condición de validez el acto queda viciado y puede solicitarse su nulidad. La falta de alguna
condición de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible a un ser
117
humano vivir sin cabeza o sin corazón.
La voluntad.
El objeto.
La causa.
Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.
En los actos jurídicos unilaterales, se habla propiamente de “voluntad”, mientras que en los actos
jurídicos bilaterales ésta toma el nombre de “consentimiento”, que es el acuerdo de las voluntades
de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.
Para Vodanovic, La voluntad es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna cosa. Ningún
acto jurídico puede existir sin voluntad. Para generar un acto jurídico unilateral basta una sola
voluntad; para dar existencia a los actos jurídicos bilaterales se necesitan dos voluntades, y más
de dos para los actos plurilaterales. En este caso las voluntades concordantes toman el nombre de
consentimiento. Pero es de advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada, de una
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manera general, como sinónimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para
referirse a la única voluntad de los actos unilaterales como a las dos o más de los actos bilaterales
118
y plurilaterales.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, es preciso que sea seria y que se exteriorice
o manifieste.
Se manifiesta de forma expresa, tácita, presunta o incluso puede deducirse del silencio del
individuo.
165. Señale algunos casos contemplados en el Código Civil chileno en que la ley
exija que la manifestación de la voluntad sea expresa
Hay ciertos casos en que la ley exige, excepcionalmente, una manifestación expresa de voluntad:
Artículo 1511, 3º del Código Civil: la solidaridad debe ser expresamente declarada en
todos los casos en que no la establece la ley; no hay solidaridad tácita del deudor.
Artículo 1946 del Código Civil, contrato de arrendamiento: para ceder o subarrendar, se
requiere una facultad expresa (inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la
habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario
siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso,
el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la
renta por el período que falte).
Artículo 1060 del Código Civil, en lo relativo a la manifestación de voluntad del testador;
Artículo 1023 del Código Civil, relativo al testamento cerrado: se exige una declaración de
viva voz del testador, para que todos oigan, vean y entiendan que en la escritura
presentada por el testador, se contiene su testamento.
Artículo 1635 del Código Civil, para que opere novación por cambio de deudor, debe
mediar voluntad expresa del acreedor.
Artículo 1642 del Código Civil, para que opere la reserva de las cauciones, se requiere que
así lo convengan expresamente acreedor y deudor.
Artículo 2347 del Código Civil, la constitución de la fianza supone una voluntad expresa.
Artículo 1733 del Código Civil, el ánimo de subrogar un inmueble por otro inmueble o un
inmueble por valores, ha de ser expreso.
Artículo 1547 del Código Civil, para que el deudor tome a su cargo el caso fortuito o la
fuerza mayor.
Artículo 1517 del Código Civil, respecto de la renuncia de la solidaridad hecha por el
acreedor, cuando se trata del pago de pensiones periódicas futuras (en cambio, puede ser
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también tácita la renuncia, cuando se trata de pensiones periódicas ya devengadas, o sea,
que ya se hicieron exigibles pero aún no se han pagado).
Artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil: para contraer matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil, los contrayentes deben declararlo expresamente. Lo mismo acontece con
aquél celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público.
Las partes pueden convenir también que para ciertos actos, se requiera una declaración
119
explícita de voluntad.
Para Vodanovic, la declaración de voluntad es tácita cuando ésta se infiere del comportamiento del
sujeto, esto es, de un hecho positivo concluyente e inequívoco. Concluyente significa que el hecho
debe tener un significado irrebatible, e inequívoco, que no se presta a diversas interpretaciones.
Ejemplo: si en una tienda una persona coge un objeto y pide al empleado que se lo envuelva,
ninguna duda cabe que, a pesar de no haber abierto la boca, la voluntad de ese sujeto es comprar
120
la cosa.
Para alguna parte de la doctrina, esta clase de manifestación de voluntad está implícita en la forma
tácita. Esta consiste en aquella manifestación que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una
determinada conducta del sujeto se considera en ciertos casos por la ley como una declaración de
voluntad en determinado sentido. No se manifiesta la voluntad pero la ley la da por manifestada. La
ley, la convención o el juez, establecen ciertas circunstancias bajo las cuales la inactividad de la
persona, determina la manifestación de voluntad. A diferencia de la voluntad tácita, en la presunta
121
dicha voluntad se deduce de un no hacer algo, de abstenerse de ejecutar cierto hecho o acto.
Por regla general, el silencio no constituye manifestación de voluntad, dado que no implica en sí
afirmación o negación. Lo único que se exterioriza es la voluntad de guardar silencio.
Excepcionalmente, el Derecho considera al silencio como manifestación de la voluntad. Desde
luego, cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes
envuelve aceptación de la regla legal: arts. 2125 del Código Civil (en el mandato, el silencio se
mirará como aceptación, cuando aquellas personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, nada responden ante el encargo que una persona ausente les hace); y 2195 del
Código Civil (caso del precario, esto es, la tenencia de una cosa, por ignorancia o mera tolerancia
del dueño. El silencio del dueño, hace presumir que éste consiente que un tercero detente la cosa
sin título alguno, lo que por cierto, no impide al dueño reclamarla en cualquier momento).
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Cuando la ley le confiere tal efecto, expresamente (artículo 1233; 2125 del Código Civil);
Cuando las partes así lo han convenido; y
Cuando las circunstancias que acompañan al silencio permiten atribuirle el carácter de
122
manifestación de voluntad.
Sí, es posible. Hay en nuestra legislación casos excepcionales en que por una declaración
unilateral de voluntad, una persona resulta obligada. En el ámbito de la formación del
consentimiento, el proponente, por obra de su sola voluntad, no puede retractarse de su oferta por
cierto tiempo, aun cuando no haya sido aceptada. La regla general es que el proponente pueda
arrepentirse entre la formulación de la propuesta y la aceptación. Pero no puede hacerlo si al
formular la oferta, se hubiere comprometido a esperar una contestación o a no disponer de la cosa
objeto del contrato propuesto, sino después de desechada la oferta por el destinatario o de
123
transcurrido un determinado plazo (artículo 99 del Código de Comercio).
Viene del latín “consentire” y de dos expresiones, “cum” (compañía) y “sentire”, sentir. Da la idea
por ende de querer dos o más personas la misma cosa, de ponerse de acuerdo acerca de cierto
punto.
El consentimiento de las partes, que basta por sí solo para la formación de los contratos
consensuales, ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas
por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se funden. Se halla integrado por dos actos
sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptación. La primera corresponde a la parte que
toma la iniciativa para la negociación, y la segunda, a la parte que adhiere a esa iniciativa. Hay
consentimiento cuando las declaraciones de la oferta y de la aceptación se funden. En qué
momento y en qué condiciones ocurre esto es lo que veremos en el curso de las explicaciones que
124
siguen.
Siguiendo a Vial del Río, La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de
consentimiento. Recordemos que un requisito esencial para la existencia del acto jurídico bilateral
es el consentimiento, o acuerdo de voluntades de las partes.
El Código Civil no se refiere a ella, aludiendo al consentimiento partiendo de la base de que está ya
formado. El Código de Comercio en cambio, en sus arts. 97 a 108, regula detalladamente la
122
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Otro ejemplo que cita la doctrina es de la persona que ofrece recompensa para quien encuentre una cosa
al parecer perdida, referida a normas sobre la ocupación. Art. 632 del Código Civil chileno.
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materia. Dichas normas se aplican también al Derecho Civil, a pesar de estar contenidas en un
Código especial, porque son por su naturaleza generales y deben por tanto tener una aplicación
general.
172. ¿Cuáles son los actos necesarios para la formación del consentimiento?
Es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato,
en términos tales que para que quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte.
Para Vodanovic se llama oferta el acto por el cual una parte propone a otra celebrar un contrato
126
con las cláusulas o condiciones que específicamente señala.
Vial del Río da el nombre de oferta, policitación o propuesta al acto jurídico unilateral por el cual
127
una persona propone a otra celebrar una determinada convención.
Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su
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conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
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178. ¿En qué momento se forma el consentimiento?
En este caso, no hay problema alguno para determinar el momento: el consentimiento se forma
cuando se da la aceptación, puesto que ambas partes se encuentran frente a frente o en
comunicación directa (artículo 97 del Código de Comercio).
En el Derecho comparado, es posible apreciar diferentes teorías que se han formulado, dado que
no todas las legislaciones contemplan una solución expresa, como sí lo hace nuestro Código de
Comercio. Cuatro teorías se han formulado:
La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas: por la retractación y por la caducidad.
180. Respecto a la retractación de la oferta: ¿Qué clases conoce y cuáles son sus
efectos jurídicos?
Según Vial del Río, la retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta, lo que
significa que éste, unilateralmente, decide desistirse de la oferta y dejarla sin efecto como si nunca
132
la hubiera formulado.
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Retractación tempestiva: es la que se hace después de emitida la oferta y antes de que ésta sea
aceptada. Produce plenos efectos, es decir, la oferta no subsiste. Pero el proponente queda
obligado a indemnizar los gastos hechos por el destinatario de la oferta, y los daños y perjuicios
que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligación de indemnizar,
cumpliendo el contrato propuesto (Código de Comercio, artículo 100).
En este caso la obligación de indemnizar los gastos y los daños y perjuicios no deriva de una
responsabilidad contractual, porque no se origina en la infracción de un contrato o de un
cuasicontrato; tampoco tiene por fuente un delito o un cuasidelito, porque no se ha incurrido en uno
ni en otro. En realidad la obligación de indemnizar del proponente que se retracta tempestivamente
es un caso de responsabilidad precontractual, que, en general se define como la responsabilidad
en que incurre una parte en el curso o desarrollo de las tratativas o en el de la formación del
contrato.
Hay caducidad de la oferta cuando la vigencia de ésta no subsiste por la muerte o la incapacidad
legal sobreviniente del oferente. También produce la caducidad de la oferta la quiebra
sobreviniente del oferente, declarada antes de darse la aceptación, porque el quebrado o fallido no
puede celebrar contratos, ya que, en virtud del desasimiento queda privado de la administración de
134
sus bienes presentes, salvo los inembargables.
Son contratos en los cuales no hay margen para discusión alguna, pues una de las partes, el
oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte sólo puede adherir a
135
ellas o rechazarlas en bloque.
Según Vodanovic, contrato de adhesión es aquel en que uno solo de los posibles contratantes
preestablece las cláusulas, de modo que el otro no puede modificarlas, sino limitarse a aceptarlas
o no celebrar el contrato. Ejemplos de esta clase de contratos son los de transporte urbano de
pasajeros, ferroviarios, marítimos, aéreos, los de las empresas que proporcionan gas, energía
eléctrica, servicio telefónico, ISP, de correo, las Isapres, Administradoras de Fondos de Pensiones,
compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias o abiertas en
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casas comerciales, etc.
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Señala el artículo 1451 del Código Civil que los vicios de que puede adolecer la voluntad o el
consentimiento, son el error, la fuerza y el dolo.
137
En determinados casos, según algunos autores, puede agregarse la lesión.
No obstante que el artículo 1451 se refiere a los vicios del “consentimiento”, debemos entender
que son vicios de la voluntad y en consecuencia pueden presentarse en actos jurídicos unilaterales
o bilaterales.
El Código Civil chileno se ocupa del error en varias disposiciones. Por ejemplo, en los artículos
1451 a 1455 se reglamenta el error como vicio del consentimiento en los actos o declaraciones de
voluntad; en el artículo 1057 se señalan los efectos que produce el error en el nombre o calidad de
un asignatario testamentario; en el artículo 677 se determinan los efectos del error en la tradición;
138
en el artículo 2455 se reglamenta el error en la transacción.
Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una persona, de
un hecho o una cosa.
Aun cuando no son lo mismo, nuestro Derecho equipara al ignorante con el que incurre en error.
En sentido estricto, el primero no conoce algo; el segundo, lo conoce mal.
Otro concepto dice que el error es la disconformidad del pensamiento con la realidad. Consiste en
139
creer verdadero lo falso e, inversamente, falso lo verdadero.
Se distingue en primer lugar entre error de derecho y error de hecho. A su vez, el error de hecho
(arts. 1453 a 1455 del Código Civil) se clasifica en:
El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una persona, de una
cosa o de un hecho.
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Dispone el artículo 1452 del Código Civil que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. El artículo 1452 es una consecuencia del art. 8º. De tal forma, quien ha contratado
teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede alegar este
error para excusarse de cumplir sus obligaciones por tal causa. A su vez, el inciso 4º del artículo
706 del Código Civil dispone que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario (presunción de derecho en consecuencia, artículo 47 último
inciso del Código Civil)
En algunos casos, el error de derecho vicia el consentimiento, como acontece por ejemplo:
En los artículos 2297 y 2299 del Código Civil, acerca del pago de lo no debido. Nos
remitimos en este punto a lo expuesto al tratar de la presunción o ficción de conocimiento
de la ley consagrada en el artículo 8º.
Lo mismo ocurre tratándose del artículo 1683 del Código Civil: el precepto admite un error
de derecho, pues quien contrató ignorando que el contrato adolecía de nulidad (o sea,
incurriendo en un error de derecho), podrá demandar la nulidad del mismo.
De cualquier forma, tanto en el caso del pago de lo debido como en la hipótesis de la nulidad, el
Código admite alegar error de derecho no para eludir su cumplimiento, sino, por el contrario, para
140
que se restablezca el imperio del Derecho.
191. Explique el error de hecho y sus efectos conforme al criterio seguido por
nuestro Código Civil
La materia está regulada en los artículos 1453, 1454 y 1455 del Código Civil. Siguiendo al Código
podemos analizar que hay error de hecho:
Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453, suelen calificarse por algunos autores
como casos de error esencial o error obstáculo. En tales casos, se afirma que más que un vicio de
la voluntad, habría ausencia de voluntad, puesto que las personas incurren en un error de tal
magnitud que no pueden generar un acto jurídico. El error esencial impide el acuerdo de
voluntades. Por ende, a juicio de algunos, el error esencial no produciría la nulidad relativa sino la
inexistencia del acto o contrato o al menos la nulidad absoluta.
Para otros, sin embargo, los casos de error esencial producen nulidad relativa, al igual que
tratándose de los restantes casos de error (substancial, accidental y en las personas), puesto que
el artículo 1454 expresa que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento...”, y se refiere a
140
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casos de error sustancial que, de acuerdo al artículo 1682, producen nulidad relativa. La palabra
“asimismo” evidenciaría que el error esencial del artículo 1453 vicia “de la misma manera” el acto o
contrato que el error substancial del artículo 1454.
El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (artículo 1454, inciso 1º del
Código Civil). Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre el que recae la
obligación. Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que la distingue
de los demás. Un ejemplo de error en la sustancia, sería el que proporciona el Código, al decir
“...como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante”; un ejemplo de error en una cualidad esencial del objeto,
sería como si por alguna de las partes se supone comprar un caballo de carrera, y el caballo es de
tiro (en este caso, las partes no se equivocan en cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del
mismo), o como si por alguna de las partes se cree comprar un vehículo “todo terreno”, o sea con
tracción en las cuatro ruedas, y resulta que sólo tiene tracción delantera, o, como se expresa en
una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las partes entendió
comprar vehículos motorizados de cierto año, y así se declaró en el contrato, pero en realidad eran
más antiguos. Por excepción, en el contrato de depósito, no vicia el consentimiento el error sobre
la sustancia o calidad de la cosa depositada (Código Civil, artículo 2216).
El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (artículo 1454, 2º del
Código Civil). Son tales aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o
el consentimiento de las personas. Un ejemplo, sería aquél en que se quiere comprar un automóvil
de cierta marca y modelo del año 2005, pero de color acero, y el vendedor proporciona uno de
color rojo; o si una persona compra una espada de comienzos del siglo XIX, en la creencia que
perteneció al padre de la patria José Miguel Carrera, y ocurre que dicha creencia estaba
equivocada. Un error de este tipo vicia el consentimiento cuando concurren dos requisitos:
En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de esencial y ha
sido conocida de la otra parte.
El quinto y último caso de error de hecho, es aquél que recae en las personas: artículo 1455 del
Código Civil. Por regla general, esta clase de error no vicia el consentimiento. Normalmente, la
persona del otro contratante es indiferente para los fines que se pretenden al contratar. No
obstante, excepcionalmente hay actos o contratos que se ejecutan o celebran en consideración a
la persona, siendo ésta la causa principal y determinante del acto jurídico. Son los llamados
contratos “intuitu personae”, aquellos en que el otro contratante no habría contratado si se hubiere
tratado de otra persona o el autor del acto jurídico unilateral no lo habría otorgado, si sus efectos
se hubieran radicado en otra persona. En estos casos, el error en la persona viciará el
consentimiento. Pero en tales casos, la persona con quien erradamente se contrató, tendrá
derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato.
Son contratos “intuitu personae”, por ejemplo, el contrato de matrimonio; la transacción (artículo
2456 del Código Civil); mandato, por regla general; sociedades de personas (colectivas y de
responsabilidad limitada); donación. En el ámbito de los actos jurídicos unilaterales, el testamento
(artículo 1057 del Código Civil). En la tradición (que no es un contrato, pero sí una convención), el
error también vicia el consentimiento, según se establece en los artículos 676 a 678 del Código
Civil, que se refieren al error en la cosa tradida, en la persona y en el título de la tradición.
Cabe señalar que basta el error de una parte, para que se vicie el acto jurídico, como se desprende
del tenor literal de los artículos 1453 y 1454 del Código Civil ("Como si una de las partes..."; “como
141
si por alguna de las partes...”).
Sin perjuicio del llamado “error esencial” u “error obstáculo” en donde la doctrina discute entre la
inexistencia jurídica, nulidad absoluta y relativa, la generalidad de los autores sostiene que el error
provoca nulidad relativa: artículo 1682, último inciso del Código Civil (“cualquier otra especie de
vicio...”).
Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453 del Código Civil, suelen calificarse por
algunos autores como casos de error esencial o error obstáculo. En tales casos, se afirma que más
que un vicio de la voluntad, habría ausencia de voluntad, puesto que las personas incurren en un
error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurídico. El error esencial impide el acuerdo
de voluntades. Por ende, a juicio de algunos, el error esencial no produciría la nulidad relativa sino
la inexistencia del acto o contrato o al menos la nulidad absoluta.
Para otros, sin embargo, los casos de error esencial producen nulidad relativa, al igual que
tratándose de los restantes casos de error (substancial, accidental y en las personas), puesto que
el artículo 1454 del Código Civil expresa que “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento...”, y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo al artículo 1682 del
Código Civil, producen nulidad relativa. La palabra “asimismo” evidenciaría que el error esencial del
artículo 1453 vicia “de la misma manera” el acto o contrato que el error substancial del artículo
142
1454.
194. ¿Qué condiciones son requeridas para que el error en la persona vicie el
consentimiento en el contrato de matrimonio?
Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontáneo,
en los siguientes casos de error:
Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8º,
número 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8º, número 2) de la Ley de
143
Matrimonio Civil.
195. ¿Qué condiciones son requeridas para que el error accidental vicie el
consentimiento?
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Juan Andrés Orrego Acuña
Un error de este tipo vicia el consentimiento cuando concurren dos requisitos:
En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de esencial y ha
144
sido conocida de la otra parte.
La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla
a ejecutar o celebrar un acto o contrato.
Carlos Ducci Claro prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre. Dice que
la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que la
obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza está constituida
por el temor y no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a Pescio.
Siguiendo a Vial del Río se define la fuerza como los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre unas personas destinadas a que preste su consentimiento para la celebración de un acto
145
jurídico.
La fuerza puede ser física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos
violentos o materiales (vis actual); la fuerza moral consiste en el empleo de amenazas (vis
146
compulsiva).
Según otro autor podemos decir que fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta,
es aquélla en que la presión se traduce en actos materiales ejercitados contra la persona a la que
se quiere obligar a celebrar o ejecutar un acto jurídico: golpes, tortura, secuestro. Fuerza o
violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que la presión consiste en
amenazas a la persona a la cual se pretende arrancar una declaración de voluntad de que ella
misma o alguno de sus seres queridos sufrirá un mal grave, relacionado con su vida, integridad
147
física, honor o patrimonio.
Desde ya concluimos que la fuerza física no vicia el consentimiento, pues se suprime totalmente la
voluntad de la víctima.
198. Enumere los requisitos que debe reunir la fuerza para que vicie el
consentimiento
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199. ¿Qué tratamiento le da a la fuerza como vicio del consentimiento nuestro
Código Civil?
En nuestro Código Civil la fuerza, o mejor dicho el temor que ella causa, es un concepto relativo. El
nacimiento y la intensidad del temor dependerán de la persona que amenaza y del amenazado.
Nuestro Código Civil se inclina por una situación concreta, atendiendo a las circunstancias de
hecho, aun cuando también considera una categoría genérica: “persona de sano juicio” (hombre
medio o normal). Se combinan entonces aspectos subjetivos (características de las personas) con
148
otro objetivo (el parámetro de un “hombre medio” o común).
200. ¿Quién puede ejercer la fuerza a fin de que esta vicie el consentimiento?
Puede ejercerse por cualquiera persona y no sólo por el beneficiado por ella: artículo 1457. Surge
aquí una diferencia respecto al dolo: tratándose del último, y tratándose de actos jurídicos
bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de las partes para viciar el consentimiento.
El artículo 1456 del Código Civil se refiere a esta figura, definiéndola como el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Así, por ejemplo, el temor con
que puede actuar el descendiente con respecto al ascendiente, dice Josserand, es legítimo, no
vicia la voluntad o el consentimiento si está inspirado sólo en el temor reverencial, no mediando
149
amenazas ni violencia física, casos en los cuales si viciaría la voluntad.
202. ¿En qué plazo prescribe la acción de nulidad de un acto jurídico viciado por
la fuerza?
La acción de nulidad de un acto jurídico viciado por la fuerza prescribe en cuatro años, contados
desde el día en que la violencia hubiere cesado (Código Civil, artículo 1691 inc. 2°).
203. Efectos de la fuerza: ¿Qué sanción civil contempla nuestro Código Civil?
Acreditado que sea que el autor de un acto jurídico unilateral o uno de los contratantes, tratándose
de un acto jurídico bilateral, manifestó su voluntad o prestó su consentimiento movido por la fuerza,
el acto jurídico será susceptible de declararse nulo. En este caso, se trata de nulidad relativa
150
(artículo 1682 del Código Civil).
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(artículo 1558 del Código Civil, de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos
previstos e imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde
de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que
incurrió en dolo). En este ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones
intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el elemento
constitutivo del delito civil. La definición legal del dolo, consignada en el artículo 44 del
Código Civil, se refiere a éste último rol del dolo.
Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una
declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o
consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo
entonces, es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto
o contrato, con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos
151
deseados por el individuo que actúa dolosamente.
Debemos distinguir:
En este tipo de actos jurídicos, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea principal para
viciar la voluntad.
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Juan Andrés Orrego Acuña
Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo,
presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque
contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).
Dolo principal: ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato (arts. 1458 y 1682 del Código
Civil).
Dolo incidental: faculta para exigir indemnización de perjuicios. Al respecto, debemos
distinguir entre:
a) La persona o personas que fraguaron el dolo: responderán por el valor total de los
perjuicios causados;
b) Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que
152
obtuvieron del acto jurídico.
El artículo 1685 del Código Civil contempla una situación especial, concerniente al dolo de los
incapaces relativos. En el evento que el incapaz hubiere incurrido en el dolo para inducir al acto o
contrato, la ley le impide, así como también a sus herederos o cesionarios, reclamar la nulidad.
Con esto, la ley protege a la persona que contrató de buena fe con el incapaz relativo. Tal persona,
por regla general, no puede solicitar la declaración de nulidad relativa, pues ésta sólo podría
alegarse, conforme a la regla general, por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
es decir, por los propios incapaces (artículo 1684 del Código Civil). Esta regla general se modifica
sin embargo, según lo expresado, por el artículo 1685.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la regla general y
alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o no encontrarse bajo
interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la excesiva credulidad de la
persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era razonable suponer que éste no
153
podía contratar por sí solo.
210. Refiérase al caso de dolo como vicio de la voluntad en los actos jurídicos
unilaterales
En los actos jurídicos unilaterales, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea principal para
viciar la voluntad. A modo ejemplar, podemos citar los siguientes casos presentes en nuestro
Código Civil: artículos 202; 968 número 4; 1117; 1234 y 1237; 1782, 2º, etc.
Se entiende por lesión el perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando
recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestación que el primero a su vez
suministra.
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Para Vodanovic, la lesión constituye en nuestro Derecho un vicio objetivo, ya que para sancionarlo
basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas en la ley. Sólo en la rescisión
de la aceptación de una asignación hereditaria tal principio se altera, porque hay que demostrar:
primero, que se sufrió lesión grave, y segundo, que esta lesión se produjo "a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptar la asignación (artículo
154
1234 del Código Civil)”.
Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece cuando la lesión
es “enorme”. Tales casos son:
Compraventa de bienes inmuebles: artículos 1888 a 1896 del Código Civil. No hay lugar a
la acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la
compraventa forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la
justicia, en subasta pública. Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de
una parte alícuota de ellas.
o El artículo 1889 del Código Civil establece qué se entiende por lesión enorme.
o El artículo 1890 del Código Civil consagra las alternativas u opciones que da la ley a
los contratantes contra los cuales se pronuncia la rescisión.
o El artículo 1892 del Código Civil dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es
irrenunciable.
o El artículo 1896 del Código Civil establece que la acción para atacar la lesión enorme
prescribirá en el plazo de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Permuta de bienes inmuebles: artículo 1900 del Código Civil.
Aceptación de una asignación hereditaria: art. 1234 del código Civil.
Partición de bienes: artículo 1348 del Código Civil.
Cláusula penal enorme: artículo 1544 del Código Civil.
Anticresis: artículo 2443 del Código Civil.
155
Liquidación de la sociedad conyugal: artículo 1776 del Código Civil.
Lesión en el mutuo con intereses excesivos. (artículos 2206 del Código Civil y 80 de la Ley
156
N° 18.010).
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será la reducción de la estipulación que contiene una suma lesiva, a una suma razonable, como en
el caso de la cláusula penal enorme (artículo 1544 del Código Civil).
En general entonces, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide
157
o la reducción de la desproporción de las prestaciones.
214. ¿En qué consiste el principio jurídico “cláusula rebus sic stantibus”?
En Derecho Internacional Público existe la llamada cláusula rebus sic stantibus que se reputa
sobre entendida en los tratados permanentes, y según la cual una convención sólo sigue en
vigencia mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribió el tratado, no sufra
modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rígido principio “Pacta sunt
servanda”.
En algunos países se extiende al derecho privado esta cláusula, cuando por acontecimientos
posteriores a la celebración del acto por las partes, una de ellas queda en situación sumamente
desmedrada frente a la otra. El Código Civil italiano de 1942 vino a consagrar expresamente el
instituto en la llamada resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, es decir,
posterior a la celebración de éste, porque si la desproporción es originaria, presente al momento de
celebrarse el contrato, procede la rescisión por lesión. En Francia, la teoría se llama de la
imprevisión. Es aceptada en el Derecho Administrativo; pero repudiada por la jurisprudencia en el
Derecho Privado, dentro del cual se invoca la disposición correspondiente a nuestra norma que
declara que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C. Civil francés, artículo 1134;
Código Civil chileno, artículo 1545).
En nuestro Derecho Civil, no se la admite expresamente, atendido lo dispuesto en el art. 1545 del
Código Civil. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando progresivamente la necesidad de
reconocer la institución, recordando por lo demás que el artículo 1546 exige ejecutar los contratos
de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el art.
1545 del Código Civil considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que
una interpretación progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por
causas imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales, aplicando la
equidad, de conformidad al artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como "lo pactado obliga", que expresa
que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.
Constituye un principio básico del Derecho civil (específicamente relacionado con los contratos) y
del Derecho internacional. Un ejemplo de este principio es el plasmado en nuestro Código Civil en
el artículo 1545.
Consiste en poder obligarse una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.
Es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismo, de manera de ejercer
los primeros y cumplir las segundas sin la necesidad de que intervenga la voluntad de un tercero.
157
Juan Andrés Orrego Acuña
217. Comente brevemente respecto a las incapacidades generales establecidas en
el Código Civil chileno
La capacidad es el primer requisito que debe concurrir en todo acto o contrato (artículo 1445 del
Código Civil). La capacidad es la regla general y la incapacidad lo excepcional (artículo 1446 del
Código Civil).
De la falta de capacidad trata el artículo 1447 del Código Civil, distinguiéndose entre los
absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente. Bajo ninguna circunstancia pueden actuar personalmente en
la vida jurídica, sino sólo a través de representantes.
Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo. Los incapaces relativos deben actuar representados o personalmente si son
debidamente autorizados.
El artículo 43 del Código Civil establece quienes son los representantes legales de una persona.
Según Vodanovic, la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La primera no permite
ejecutar ningún acto jurídico. El incapaz absoluto está impedido de ejercitar el derecho bajo
cualquier respecto o circunstancia. En cambio, la incapacidad relativa permite la celebración de
actos jurídicos; el relativamente incapaz puede ejercitar su derecho bajo determinados respectos y
en ciertas circunstancias. Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren
158
a la generalidad de los actos.
Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio o discernimiento. Son tales
los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente. La incapacidad absoluta impide ejecutar por sí mismo acto jurídico alguno.
Los relativamente incapaces tienen voluntad, pero les falta experiencia o prudencia en el actuar.
Son tales los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo
suyo. La incapacidad relativa permite actuar por sí mismo, pero siempre que se cuente con la
autorización previa del representante del incapaz.
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Junto a las incapacidades de ejercicio indicadas, existen ciertas incapacidades especiales o
particulares de goce: se trata de algunas prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas
160
para ejecutar determinados actos jurídicos.
El artículo 26 establece que son impúberes los hombres menores de 14 años y las mujeres
menores de 12 años.
Nunca pueden actuar por sí mismos en el mundo jurídico, sino que siempre representados
(artículo 43 del Código Civil).
Si actúan por sí mismos, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta: artículo 1682 del
Código Civil. Para algunos autores, la sanción no sería la nulidad sino la inexistencia
jurídica, por falta de voluntad.
Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales
(artículo 1470 del Código Civil) y no admiten caución (artículo 46 del Código Civil).
Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados (artículo 1683 del Código Civil).
Las obligaciones generadas por actos de los absolutamente incapaces no pueden ser
162
novadas (artículo 1630 del Código Civil).
El incapaz debe actuar en la vida jurídica representado o autorizado por su representante legal. En
el primer caso éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél; en el segundo es el incapaz mismo
el que obra, pero con la anuencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
Los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su inhabilidad, sólo pueden actuar
representados.
Son representantes legales de una persona el padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o
163
curador (artículo 43 del Código Civil).
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223. Características comunes a los relativamente incapaces
224. ¿Los actos realizados por los incapaces relativos engendran obligaciones
naturales?
Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (artículo 1470 Nº 1 del Código
Civil); no así tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos carecen del
suficiente juicio y discernimiento (con todo, para una parte de la doctrina los actos de los
165
disipadores interdictos sí generan obligaciones naturales).
El incapaz debe actuar en la vida jurídica representado o autorizado por su representante legal. En
el primer caso éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél; en el segundo es el incapaz mismo
el que obra, pero con la anuencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
Los incapaces relativos y por consiguiente los menores adultos pueden actuar en una u otra forma,
166
según lo disponga la ley.
Excepcionalmente, pueden actuar por sí solos, sin autorización en los siguientes casos: artículos
251 del Código Civil (administrar y gozar de su peculio profesional o industrial); 262 del Código
Civil (disponer de sus bienes por testamento y reconocer hijos), 723 del Código Civil (adquirir la
posesión de bienes muebles); 2128 del Código Civil (para actuar como mandatario); 2238 del
167
Código Civil (en el depósito necesario). Agrega Carlos Ducci Claro el caso del menor adulto que
168
contrae matrimonio sin el asenso de sus padres.
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Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas personas, para
ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos.
Ejemplo de norma imperativa: artículo 412, 1º, nulidad relativa. Ejemplos de normas prohibitivas:
artículos 412, 2º; 1796 a 1798, nulidad absoluta.
En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como acontece en el artículo 114 del
Código Civil.
Así las cosas, podemos concluir que las incapacidades particulares o prohibiciones, afectan la
capacidad de goce de un individuo, porque le impiden, en ciertas circunstancias y respecto de
169
determinadas personas, la adquisición de derechos y la asunción de obligaciones.
227. ¿Qué efectos jurídicos producen los actos de los absolutamente incapaces y
los relativamente incapaces que celebran o ejecutan personalmente?
En estricto derecho, el objeto inmediato del acto jurídico es la obligación que se genera por él. Pero
corrientemente, se suele entender por objeto el contenido de la prestación que nace de la
obligación. Tal pareciera ser el criterio del Código Civil en sus artículos 1438 y 1460, al señalar que
el objeto de la declaración de voluntad es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
De tal forma, el objeto del acto jurídico serían los derechos y obligaciones por él creados, mientras
que el objeto de las obligaciones son una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, es
decir, la prestación debida.
229. Cuando recae en una cosa: ¿Cuáles son los requisitos del objeto?
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Debe ser real
Debe ser comerciable
Debe ser determinada o determinable
Debe ser lícita
230. Cuando recae en un hecho: ¿Cuáles son los requisitos del objeto?
El acto jurídico, para ser válido, supone que el objeto, entre otros requisitos, sea lícito (Código Civil,
artículo 1445 N° 3). Lo normal es que el objeto sea lícito; de ahí que la doctrina prefiera esforzarse
por definir lo excepcional, o sea, el objeto ilícito. Al respecto no hay uniformidad de pareceres; la
mayoría de los autores entiende por objeto ilícito el contrario a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres. Para formular este aserto adoptan los términos con que el Código define la
causa ilícita; en efecto, dice él que se entiende por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a
170
las buenas costumbres o al orden público (artículo 1467 inc. 2° del Código Civil).
Siguiendo a Vial del Río cabría concluir que hay objeto ilícito cuando el objeto del acto consiste en
la ejecución de un hecho ilícito. El hecho ilícito, tal como su nombre lo indica, es el que contraviene
la ley, y dicho concepto coincide con el de hecho moralmente imposible, según lo establece el
171
inciso final del artículo 1461 del Código Civil.
232. Enumere los casos de objeto ilícito siguiendo al Código Civil chileno
El artículo 1466 del Código Civil constituye la regla general de objeto ilícito. Este precepto
debemos relacionarlo con los artículos 10 y 1682 del Código Civil, que establecen precisamente
170
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que por regla general, la sanción en caso de infringirse una norma prohibitiva, será la nulidad
172
absoluta.
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.”
235. ¿Qué tipo de norma jurídica es el artículo 1464 del Código Civil?
En dicho artículo podemos encontrar dos tipos de normas, en los primeros dos numerales se ve
claramente un ejemplo de norma prohibitiva, mientras que en los restantes casos se expresan
aquellas que tienen un carácter de imperativa.
La expresión “enajenación” en su sentido amplio significa todo acto de disposición entre vivos por
el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a
favor de un tercero, que viene a limitar o gravar el suyo. Por ejemplo, constituir una hipoteca o una
prenda.
El Mensaje y diversas disposiciones del Código Civil, consagran la libre circulación de los
bienes como una regla de orden público que no puede ser alterada por la sola voluntad de
los particulares. Únicamente el legislador puede establecer las excepciones que no
comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una
cláusula de no enajenar que no está expresamente autorizada por la ley, la cláusula no
produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita.
Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría
tenido para qué autorizarlas en determinados casos.
Tales cláusulas se oponen a diversas normas del Código Civil, sobre todo a los arts. 582 y
1810. El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es
dueño; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
172
Juan Andrés Orrego Acuña
173
Juan Andrés Orrego Acuña
está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación estuviere prohibida sólo por
las partes, sí podrían venderse). Ante este razonamiento, podría argumentarse que el
contrato es una ley para las partes (artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó
la prohibición, ella también tendría por fuente una ley, de manera que no habría infracción
al artículo 1810. Sin embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será
una ley sólo en la medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que
no lo estaría aquél en que se incorpora una cláusula que impida disponer al propietario,
pues se coartaría una facultad de orden público y por ende no renunciable.
El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir
una inscripción, sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una disposición
reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y el espíritu de las mismas,
manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la primera doctrina refutan este
argumento, señalando que el mencionado Reglamento fue dictado en virtud del art. 695 y
que por ende, tendría carácter de DFL).
La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de nulidad absoluta por recaer
sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.
Si bien es cierto, no existe unanimidad en la doctrina respecto a aceptar o rechazar esta cláusula,
los que apoyan su existencia explican que:
Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá
establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa
lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto
de las cláusulas contractuales.
El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de no enajenar
(arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo
transfiere; por tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”, con
mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y
Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las
cláusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado “Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces”, establece que pueden inscribirse las
prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 número 3 del Reglamento.
239. ¿Pueden venderse las cosas cuya enajenación constituye objeto ilícito?
En torno al art. 1464 del Código Civil se ha planteado el problema de si habría objeto ilícito en la
venta de las cosas que señala el precepto. Cabe en este punto relacionar el art. citado con el art.
1810 del Código Civil, norma que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.
Debemos recordar que una ley es prohibitiva cuando impide realizar un acto en forma alguna, bajo
ninguna circunstancia o respecto. Considerando lo anterior, puede concluirse, siguiendo a Eugenio
Velasco, que el art. 1464 es una norma prohibitiva sólo en sus números 1 y 2, pero no así en sus
números 3 y 4, casos estos últimos en los que se permite la enajenación, cumpliendo ciertos
requisitos, circunstancia que nos hace estar ante una norma imperativa de requisito. En
consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los números 3 y 4 es válida, sin perjuicio de
que la tradición o transferencia del dominio sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los
requisitos que establece el art. 1464. Como argumento a favor de esta doctrina, cabe considerar lo
dispuesto en el artículo 1466, cuando dice que hay objeto ilícito “en la venta” de las cosas que ahí
se singularizan. Si el legislador se refirió expresamente a la venta, en éstos casos del artículo
1466, quiere decir que en aquellos contemplados en el artículo 1464, donde sólo alude a “la
enajenación”, la venta sería perfectamente lícita, tratándose de las cosas mencionadas en los
números 3 y 4 del precepto.
Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en los cuatro
números del art. 1464. Afirma que al referirse el art. 1810 del Código Civil a las cosas cuya
enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté
permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté consignada en
una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo 1810 aludiría tanto a
normas prohibitivas como a normas imperativas de requisito. Por lo tanto, para vender alguna de
las cosas señaladas en los números 3 y 4 del art. 1464, será necesario cumplir previamente con
174
los requisitos allí enunciados a propósito de la enajenación.
Que la cosa sea comerciable, significa que puede ser objeto de una relación jurídica, que puede
radicarse en un patrimonio, que pueda ser susceptible de dominio.
No debemos confundir las cosas comerciables con las cosas enajenables, aunque usualmente las
primeras son también de la segunda clase. Así, una cosa puede ser comerciable pero inalienable,
como ocurre con el derecho de alimentos o el derecho de uso o habitación. Se trata de derechos
personalísimos, que se radican en un patrimonio, y que por lo mismo son comerciables, pero no
pueden transferirse. Para que la cosa sea comerciable entonces, basta que pueda incorporarse al
patrimonio de un individuo, sin que necesariamente pueda transferirse con posterioridad.
Por regla general, las cosas son comerciables. Excepcionalmente, algunas cosas están fuera del
comercio humano, sea por su naturaleza (como las cosas comunes a todos los hombres: la alta
mar, el aire), sea por su destinación (como los bienes nacionales de uso público: las playas, calles,
puentes y plazas públicas, por ejemplo).
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, caso éste último en que el uso exclusivo de una
cosa puede entregarse, cumpliendo ciertos requisitos, a determinadas personas: por ejemplo,
175
concesión de parte de un bien nacional de uso público.
El embargo es una institución, en estricto sentido, propia del juicio ejecutivo, y consiste en la
aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce la ejecución, de uno o más
bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a
disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero para la mayoría de la
doctrina, el término “embargo” está tomado en un sentido más amplio en el art. 1464 del Código
Civil, abarcando, además del embargo propiamente tal, otras instituciones que también tienen por
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objeto asegurar el resultado del juicio, como acontece con las medidas precautorias de prohibición
de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención y la prohibición judicial de ejecutar y celebrar
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actos y contratos sobre bienes determinados.
Son tal, aquel que si bien pueden ser objeto de una relación jurídica, pueden radicarse en un
patrimonio, sólo pueden ser ejercidos por su titular, sin posibilidades de ser enajenados por acto
entre vivos y extinguiéndose con la muerte de éste. Los derechos personalísimos se agotan con su
primer y único titular. Los derechos personalísimos, en consecuencia, son comerciables pero
inalienables e intransmisibles.
Son tales, por ejemplo, el derecho de uso o habitación (art. 819 del Código Civil); el derecho de
alimentos futuros (art. 334 del Código Civil); el derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el
177
padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252 del Código Civil).
El acto o contrato que tiene como elemento un objeto ilícito es nulo absolutamente (Código Civil,
178
art. 1682).
De acuerdo al artículo 1467 del Código Civil, la causa es “el motivo que induce al acto o contrato”.
Dicho concepto, corresponde al de la causa del contrato. No define el Código la causa de la
obligación, pero podríamos definirla como la circunstancia que induce al autor de un acto jurídico o
a la parte de una convención, para ejecutar una prestación en favor de otro. La causa del contrato
debe reunir dos requisitos, según el Código: ha de ser real y además lícita. No necesita expresarse
sin embargo.
245. Según nuestro Código Civil: ¿Cuándo hay causa ilícita el acto jurídico?
Está prohibido;
Es contrario a las buenas costumbres; y
Es contrario al orden público.
246. Sanción que establece nuestro Código Civil frente a la causa ilícita
Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurídica. Para otros (Avelino
León entre ellos), la sanción, atendiendo a nuestra legislación positiva, será la nulidad absoluta. La
misma opinión sostienen José Clemente Fabres y los dos Alessandri. En efecto, el art. 1682 del
Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la causa. Además, en numerosos casos el
legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta: arts. 1630; 1814; 2452; 2455, etc.
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A su vez, el art. 1467 del Código Civil equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la
falta de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.
179
La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión en forma constante.
Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos
jurídicos, por disposición de la ley.
Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no
180
formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.
Según Vodanovic, formalidades son las formas que deben revestir ciertos actos jurídicos, formas
exigidas por la ley para la existencia de ellos, o su validez, o su prueba u otro efecto
181
determinado.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los
contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma o
para la validez del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o
182
contrato.
Para Vodanovic las solemnidades son determinadas formas en que debe manifestarse la voluntad
de las partes, formas exigidas por la ley como elemento constitutivo de ciertos actos jurídicos. Si la
forma precisamente determinada por la ley no se observa en el acto para el cual se señala, éste es
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inexistente o nulo absolutamente.
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Como señala Vial del Río, se trata de los requisitos externos que exige la ley para la celebración de
ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las
184
partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.
En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia,
sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a través
del cual el autor o las partes deben manifestar su voluntad.
En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1 del Código
Civil);
En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura pública
(artículo 1801 inciso 2° del Código Civil);
Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de
herencia (artículo 1801, inciso 2° del Código Civil);
En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo 2409 del
Código Civil);
El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe constar
en una escritura pública (artículo 767 del Código Civil);
La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad
religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil);
Que el testamento conste por escrito (artículo 1011 del Código Civil).
Víctor Vial del Río menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la validez
del acto jurídico:
El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se omite
esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;
El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial (artículo
1401 del Código Civil). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que
existiría por ende;
La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de
185
Matrimonio Civil).
Instrumento público: el art. 1699, inciso 1° del Código Civil, define al instrumento público,
precepto que debemos relacionar con los arts. 18 y 1701. Algunos casos en que la ley
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exige el otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto jurídico: arts. 698;
735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2°; 1898; 2409, etc.
Instrumento privado: arts. 1011; 1554 N° 1;
Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014; 1021 del Código Civil; art.
17 de la Ley de Matrimonio Civil;
Instrumento público o privado y presencia de testigos: artículo 5° del Decreto Ley 993,
sobre arrendamiento de predios rústicos.
Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las personas
que ejecutan o celebran el acto o contrato.
La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia
de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de
aquellos o el poder de sus representantes legales.
En ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en
186
sociedad conyugal o al cónyuge no propietario, en el caso de los bienes familiares.
Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En teoría se distinguen tres
tipos de formalidades habilitantes:
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La autorización que debe obtener el marido de la mujer, para ejecutar o celebrar ciertos actos y
contratos.
Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el principal medio de
188
prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba.
Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros el
otorgamiento o celebración de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato
189
sea eficaz ante terceros.
258. Señale las sanciones establecidas por nuestro legislador frente a la omisión
de cada una de las formalidades
Si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurídico, la
sanción será, entonces, la inexistencia del mismo (artículos 1443 y 1701 del Código Civil);
en caso de infringirse una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto
jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta (artículo 1682 del CC)
La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad relativa
(art. 1682, inciso final)
La omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico,
sino que restringe la forma de probarlo.
La omisión de las formalidades de publicidad acarrea indemnización de perjuicios e
190
inoponibilidad.
259. ¿Qué debemos entender por los efectos de los actos jurídicos?
Los actos jurídicos tienen por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación jurídica que engendra. Por lo
191
tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos diferentes.
Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formación del acto jurídico.
192
Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos: art. 1545 del Código Civil.
En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido válidamente
representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aun habiendo participado
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físicamente en el acto jurídico, su voluntad no ha sido determinante para la generación del
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mismo.
Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos. A su
vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los causahabientes y, a
194
juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor.
Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea ésta intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea
que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él.
Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrínseco hay invalidez del
acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez. Es inválido y, por ende, ineficaz, el
contrato celebrado por un incapaz, o aquel en que el consentimiento ha sido prestado por error.
En resumen, la ineficacia en sentido amplio engloba la inexistencia jurídica, la nulidad del acto y,
195
además, la ineficacia en sentido estricto.
Supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce efectos o queda privado de ellos, a
consecuencia de un hecho posterior a la ejecución o celebración del acto, ajeno al acto mismo,
196
como por ejemplo en el caso de la resolución, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, etc.
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Siguiendo a Vodanovic, la inexistencia jurídica es la sanción que tienen los actos jurídicos
celebrados con omisión de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del
Derecho. En otras palabras, el acto es jurídicamente inexistente cuando falta la voluntad, el objeto,
la causa o las solemnidades establecidas para la existencia jurídica del acto. Se dice también que
acto inexistente en Derecho es aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de
tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber
una compraventa sin precio, una sociedad sin que las partes pongan algo en común, etc. La
inexistencia jurídica supone la existencia material de un acto, pero carente de existencia en el
199
campo del Derecho.
La nulidad debe ser declarada por los tribunales, no así la inexistencia, pero en ambos
casos debe recurrirse a los tribunales, aunque con un objetivo diferente. Así, por ejemplo,
en un contrato de compraventa que adolece de nulidad, la parte que pretenda la
devolución de la cosa debe pedir primero que se declare la nulidad del contrato. En
cambio, tratándose de una venta inexistente (por ejemplo, por falta de precio), se podría
solicitar de inmediato la restitución de la cosa, interponiendo la acción reivindicatoria (lo
que supone, obviamente, que se desconoce el contrato).
El acto inexistente no produce efecto alguno, mientras que el nulo produce todos sus
efectos, mientras un tribunal no declare la nulidad.
Mientras el acto nulo puede sanearse con el transcurso del tiempo, el acto inexistente no.
La inexistencia no puede ratificarse (“la nada confirmada continúa siendo la nada”); La
nulidad relativa admite ratificación.
La nulidad puede alegarse como acción o excepción, mientras que la inexistencia sólo
como excepción. En efecto, mientras se contempla la acción para obtener que se declare
nulo un acto jurídico, no hay acción para solicitar que se declare la inexistencia de un
contrato. Por ello, ésta última sólo podrá deducirse como excepción contra el demandante.
La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona. La nulidad en cambio puede ser
alegada por determinadas personas, en mayor o menor amplitud, según se trate de la
nulidad absoluta o nulidad relativa.
La nulidad judicialmente declarada, produce efectos sólo en relación a las partes en cuyo
favor se ha decretado. La inexistencia, constatada judicialmente, permite a todo interesado
200
aprovecharse de ella.
Los autores no están de acuerdo sobre este punto. Algunos niegan que dentro del Código se haga
la distinción entre actos nulos e inexistentes; otros opinan lo contrario.
Entre los que niegan que el Código Civil contemple como sanción la inexistencia, están José
Clemente Fabres y Arturo Alessandri; entre los que están en la posición contraria, se encuentran
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Luis Claro Solar y Enrique Rossel.
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268. Indique los argumentos esgrimidos por los que niegan la teoría de la
inexistencia dentro de nuestro Código Civil
Señalan que los actos “inexistentes” quedan comprendidos entre los actos que adolecen de
nulidad absoluta, considerando:
El tenor del art. 1682 del Código Civil, precepto que al aludir a la nulidad absoluta, engloba
tanto los requisitos de existencia como los de validez de los actos jurídicos. De tal forma,
de faltar el objeto (art. 1460 del Código Civil), la causa (art. 1467 del Código Civil) o las
solemnidades (art. 1701 del Código Civil), la sanción será la nulidad absoluta.
El Código no reglamenta los efectos que produce la inexistencia del acto. El art. 1681 del
Código Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta y a la rescisión o nulidad relativa.
Los actos de los absolutamente incapaces, de acuerdo al art. 1682 del Código Civil,
adolecen de nulidad absoluta. Si se admitiera como sanción la inexistencia, sería éste un
caso neto de la misma, habida cuenta que hay ausencia de voluntad. Como no es así,
quedaría claramente demostrado que para el legislador, la nulidad absoluta engloba a la
202
inexistencia.
269. Indique los argumentos esgrimidos por los que afirman la teoría de la
inexistencia dentro de nuestro Código Civil
202
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por lo que expresamente la ley declara que sus actos adolecen de nulidad absoluta. Este
último argumento parece en verdad más débil que los dos anteriores.
Carlos Ducci, por su parte, considera que carece de lógica la oposición entre actos inexistentes y
actos nulos. Señala que no puede haber un acto inexistente, es una contradicción de términos. Si
se ha emitido una declaración de voluntad en vista de producir un efecto jurídico, el acto existe; el
problema que se presenta es saber si ha cumplido los requisitos de forma y fondo para producir
efectos. Si no es así, el acto no es inexistente, es nulo.
Agrega Ducci que la noción de inexistencia es incierta e inútil, recordando que, por lo demás,
nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la carencia de requisitos de
existencia y validez.
De cualquier manera, en nuestro Derecho hay un caso en el cual, claramente, se distinguen los
203
requisitos de existencia de aquellos de validez: el contrato de matrimonio.
Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben por
la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la
calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Es la definición que se desprende de la
disposición del Código Civil según la cual "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
204
calidad o estado de las partes" (art. 1681 inciso 1° del Código Civil).
Siguiendo al art. 1681 inciso 2° del Código Civil chileno, la nulidad puede ser absoluta o relativa.
En la doctrina, por lo general, se reserva la palabra nulidad para referirse a la absoluta, y las de
anulabilidad o rescisión para aludir a la relativa. Por eso nuestro Código Civil habla, en el título
correspondiente, de nulidad y rescisión (arts. 1681 a 1697). Pero esta distinción terminológica para
significar conceptos diferentes, no la mantiene. Pues a menudo emplea el término nulidad para
señalar cualquiera de las dos especies. Todo esto sin perjuicio de que use otras expresiones
205
delatoras según el caso de la nulidad absoluta o la relativa.
La regla general es la nulidad relativa, ya que el art. 1682 del Código Civil, después de señalar los
casos de nulidad absoluta, agrega que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa”.
Cabe advertir que el distingo entre la nulidad absoluta y la relativa, no se plantea tratándose de la
206
nulidad del contrato de matrimonio: aquí, es una sola.
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273. Concepto de nulidad absoluta
Es la sanción civil impuesta a los actos ejecutados o celebrados con omisión de un requisito
207
exigido por la ley para el valor de un acto jurídico, en consideración a su naturaleza o especie.
275. ¿A que alude nuestro Código Civil al establecer que el vicio de nulidad
aparezca de manifiesto en el acto o contrato?
La expresión “aparece de manifiesto” implica que de la sola lectura del instrumento en que se
contiene el acto o contrato puede apreciarse el vicio de que estos adolecen, sin necesidad de otras
pruebas. Así, por ejemplo, si se está en presencia de un contrato de arrendamiento de un
inmueble, celebrado entre el curador y su pupilo, representado por el primero, declarándose en el
contrato tal circunstancia (artículo 412 del Código Civil). O si las partes de una compraventa
declaran ser marido y mujer, y además señalan que no se encuentran separados judicialmente
(artículo 1796 del Código Civil). En ambos casos, la causal de la nulidad absoluta será el objeto
208
ilícito (artículo 1466 del Código Civil).
Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
La nulidad absoluta puede solicitarse, por ende, no sólo por una de las partes, sino también por un
tercero, siempre que tenga interés en su declaración.
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El interés debe tener su causa jurídica y necesaria en la lesión o perjuicio producido por la
209
infracción.
La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez años.
Al completarse el período señalado, el acto se convalida o purifica del vicio que lo invalidaba,
prescribiendo la acción para solicitar la declaración de nulidad. El plazo se cuenta desde que se
ejecutó o celebró el acto o contrato y puede interrumpirse natural o civilmente, de acuerdo a las
reglas generales, aunque no admite suspensión, pues esta queda sin efecto pasados 10 años
210
(arts. 2518 y 2520 del Código Civil).
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aún sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Puede asimismo pedirse la declaración de nulidad absoluta por el ministerio público
judicial, en el solo interés de la moral o de la ley.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.
La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
La acción para solicitar la declaración de nulidad absoluta es irrenunciable
La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato
nulo, según lo ha declarado nuestra Corte Suprema.
La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada
211
judicialmente.
El art. 1682 del Código Civil, tras enumerar los casos de nulidad absoluta, dispone que “Cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”
Nulidad relativa es la sanción civil impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.
Los actos realizados por los relativamente incapaces, sin actuar representados o
autorizados por sus representantes (salvo, en los casos excepcionales en que el menor
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adulto puede actuar por sí mismo; en cuanto al disipador, estimamos que puede también
otorgar testamento y reconocer hijos por sí mismo).
Los casos de error de hecho (sin perjuicio de la opinión de aquellos que concluyen que
tratándose de error esencial u obstáculo, la sanción es la nulidad absoluta o la
inexistencia).
Los casos de fuerza (cuando se trata de vis compulsiva).
Los casos de dolo principal.
Cuando se omiten formalidades exigidas por la ley en consideración al estado o calidad de
las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (es decir, tratándose de
formalidades habilitantes).
Las hipótesis de lesión, en los casos en que la ley establece como sanción la nulidad
212
relativa.
Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo favor o beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios (art. 1684 del Código Civil).
La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 años), lapso que es
inferior al de la nulidad absoluta.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.
La acción de nulidad relativa se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato
nulo.
La nulidad relativa no se produce de pleno derecho
"La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios" (Código
213
Civil, artículo 1684).
De tal forma, por ejemplo quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador
interdicto), no puede pedir la nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el representante del propio
incapaz, en cuyo beneficio la ley la estableció. Caso aparte es el regulado en el art. 1685 del
Código Civil que establece la excepción y la contra excepción a lo recién enunciado.
Asimismo, pueden solicitar la declaración de nulidad las víctimas del error, la fuerza o del dolo, o
aquellas personas en cuyo favor se estableció por la ley la formalidad habilitante (por ejemplo, art.
1757 del Código Civil, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal) y también aquél que
214
sufrió lesión, en los casos en que la ley la sanciona.
212
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La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico
que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o
poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160 del Código Civil.
En la materia de nulidad consiste en la confirmación del acto o contrato e implica renunciar a pedir
la declaración de nulidad. Ella se justifica, porque la nulidad relativa mira al interés particular de las
personas y queda comprendida en la norma contenida en el art. 12 del Código Civil.
La ratificación es un acto jurídico unilateral e irrevocable y puede ser expresa o tácita (arts. 1693 a
1697). Tanto una como otra, para ser válidas, deben emanar de la parte o partes que tienen
derecho de alegar la nulidad (art. 1696 del Código Civil) y de quienes son capaces de contratar
(art. 1697 del Código Civil); además, deben hacerse con las formalidades legales a que esté sujeto
el acto o contrato que se ratifica. Para que sea eficaz la confirmación, no debe estar afectada por el
mismo vicio del acto o contrato ratificado y debe hacerse con conocimiento de tal vicio y del
215
correspondiente derecho a exigir la declaración de nulidad, y con la intención de confirmarlo.
Quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador interdicto), no puede pedir
la nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el representante del propio incapaz, en cuyo beneficio
la ley la estableció.
Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o celebrar el acto o
contrato, quedará impedido, igual que sus herederos y cesionarios, para alegar la nulidad (art.
1685). Sin embargo, el art. 1685 del Código Civil establece una contra excepción: la aserción (o
sea, la afirmación) de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Como se observa, la ley castiga
216
aquí al que contrató con el incapaz sin indagar con la debida diligencia si éste era capaz.
285. ¿La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo?
Conforme al art. 1691, el plazo para pedir la rescisión o declaración de nulidad relativa será de
cuatro años, contados:
217
En caso de fuerza: desde el día en que ésta hubiere cesado ;
218
En caso de error o dolo: desde el día de la celebración del acto o contrato .
En el caso de incapacidad legal: desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
En todo caso, preceptos especiales del Código Civil pueden designar otros plazos, como acontece,
por ejemplo:
En el art. 1757 del Código Civil, respecto al saneamiento de los actos o contratos
ejecutados o celebrados por el marido en contravención a los arts. 1749, 1754 y 1755: el
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Distinta es la situación tratándose de la nulidad de matrimonio, pues conforme al artículo 48 de la Ley de
Matrimonio Civil, prescribe la acción para impetrar la nulidad, en el plazo de tres años, y no de cuatro,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que originó la fuerza.
218
El citado artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la acción de nulidad de matrimonio
fundada en el error, prescribe en el plazo de tres años, y no de cuatro, contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que originó el error.
cuadrienio se contará desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la
incapacidad de la mujer o de sus herederos;
En el caso del artículo 1759 del Código Civil, respecto de los contratos celebrados por la
mujer como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal por interdicción del
marido, en el cual el cuadrienio se cuenta desde que cesó el hecho que motivó la curaduría
del marido;
En el caso del artículo 1782 del Código Civil la acción de la mujer para pedir la rescisión
del acto mediante el cual hubiese renunciado a los gananciales, prescribirá en cuatro años,
contados desde la disolución de la sociedad conyugal;
En el caso del artículo 1792-4 del Código Civil, en el régimen de participación en los
gananciales: el cuadrienio dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta
desde que el cónyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato
ejecutado o celebrado por el otro cónyuge;
En el caso de la lesión enorme, en la compraventa de inmuebles, la acción prescribe en
cuatro años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1896 del
Código Civil);
En el caso de infracción a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil, a propósito de la
muerte presunta. En efecto, si se omite cualquiera de los requisitos indicados en el
precepto al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta
y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. Será nulidad relativa,
porque estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer, sólo él
puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el
reaparecimiento del desaparecido.
La prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, a pesar de ser de corto
tiempo (artículo 2523 del Código Civil), se suspende, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la
nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692 del Código Civil. Para el caso, debemos
distinguir si los herederos son mayores o menores de edad.
En cualesquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podrá solicitarse la declaración
de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Al respecto, algunos han
señalado que en el caso de incapacidad legal, podría invocarse la nulidad aún después de
transcurridos los 10 años, basándose en el aforismo de que “al impedido no le corre término o
plazo”. Ducci no está de acuerdo, sosteniendo que nuestro Código está basado en el principio de
que al cabo de 10 años, se consolidan las situaciones existentes, como se desprende de los arts.
2520, 1683 y 1692 del Código Civil. La responsabilidad recaerá entonces en los representantes de
219
los incapaces, quienes deberán reaccionar dentro del plazo de 10 años.
En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto en el art. 1690, consecuencia lógica del
principio general contenido en el art. 3, ambos del Código Civil, acerca del efecto relativo de las
sentencias judiciales: la nulidad sólo beneficiará a la persona en favor de la cual fue declarada. Si
existen otras personas en la misma situación, también deberán accionar para que puedan
beneficiarse con los efectos de la nulidad. Nada impide sin embargo una acción conjunta.
Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes, necesario es distinguir dos
situaciones:
En ciertos casos, sin embargo, no operan estas prestaciones mutuas, castigándose la mala fe o
premiándose la buena fe:
El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la
demanda (art. 907, inciso 3°). La buena fe, para estos efectos, se define en el art. 706 del
Código Civil.
Cuando se ejecutó o celebró el acto o contrato, a sabiendas de que el acto jurídico
adolecía de causa u objeto ilícito: art. 1468 del Código Civil.
219
Juan Andrés Orrego Acuña
Cuando se contrató con un incapaz sin los requisitos que la ley exige (art. 1688): el que
contrató con el incapaz, no podrá pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato. Contra excepción, fundada en el enriquecimiento sin causa: si se
prueba que a consecuencia del contrato, se hizo más rica con ello la persona incapaz (en
el mismo sentido, el art. 2218 del Código Civil, en el ámbito del contrato de depósito). Para
zanjar dificultades, la ley preceptúa que se entenderá haberse hecho más rico el incapaz:
o En cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias (por ejemplo, porque invirtió lo que percibió en adquirir otra cosa);
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren
sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas;
En el caso de la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, el vendedor
deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo aquellos
devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente: art. 1890,
inciso 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la
fecha en que ésta se notifica). La excepción consiste en que no se pagan todos los
intereses devengados desde la fecha del contrato, sino sólo aquellos devengados a partir
de la fecha en que se notificó la demanda.
En la misma hipótesis de lesión enorme, nada se pagará por los gastos que hubiere
ocasionado el contrato (artículo 1890, inciso 2º del Código Civil).
También a propósito de la rescisión de la compraventa por lesión enorme, el vendedor,
conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya
sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma
similar a la del art. 906 del Código Civil). El comprador, entonces, se considera de buena
fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
Los casos de obligaciones nulas pero naturales contemplados en los números 1 y 3 del art.
1470 del Código Civil: ello, porque el acreedor podrá retener lo que se dio o pagó en razón
de tales obligaciones.
Rige al respecto el art. 1689 del Código Civil: la nulidad, judicialmente declarada, da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores. Observamos en consecuencia que los efectos de la
nulidad no se limitan sólo a los contratantes, sino que también afectan a terceros, cuyos derechos
provienen de la persona que a su vez adquirió la cosa en virtud del contrato nulo. Aquí, debemos
tener presente que nadie puede transferir más derechos de los que tiene y tampoco adquirir más
derechos que aquellos que tenía su causante. Lo anterior se extiende también a las obligaciones
accesorias, que sufren la misma suerte que la obligación principal: art. 2416 del Código Civil.
Tratándose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor está de buena o mala fe, a
diferencia de lo que acontece tratándose de la resolución, dado que esta última da sólo acción
reivindicatoria contra poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491 del Código Civil). La nulidad en
cambio tiene tal fuerza, que pasará aún por sobre la buena fe que pueda invocar el tercero. Este
disímil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolución. Mientras la primera se
declara a consecuencia de infracción de ley, la segunda se declara a consecuencia de infracción
del contrato.
Dos son las acciones que se pueden entablar, las que se dirigen contra sujetos distintos y tienen
diferentes finalidades:
220
Juan Andrés Orrego Acuña
interposición conjunta de acciones está contemplada en los arts. 17 y 18 del Código de
Procedimiento Civil.
La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin distinguir si estos poseedores son de buena o mala fe. Tal distinción es una de las
principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución,
porque esta última solamente da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts.
1490 y 1491 del Código Civil). En general, se llama resolución la extinción de una relación jurídica
por la verificación de un hecho sobreviniente a la formación o constitución de aquélla. Hay casos
excepcionales que derivan de textos legales, en que la nulidad judicialmente pronunciada no da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689 del Código Civil). Y estos casos son los
que siguen:
292. A modo ejemplar: ¿Qué otras sanciones establece nuestro Código Civil
además de la nulidad?
Inoponibilidad
Caducidad
Inexistencia jurídica
Indemnización de perjuicios
Prohibición de repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas (art. 1468 del Código Civil).
La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo, estipulan
dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, en la medida que sus efectos no estén
221
totalmente cumplidos.
Para Vodanovic la "resolubilidad" es la situación de un acto jurídico cuyos efectos pueden cesar y
eliminarse la eficacia de los ya producidos si sobreviene un hecho determinado o el acto de un
222
sujeto cuya declaración de voluntad es capaz de provocar esas consecuencias.
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Juan Andrés Orrego Acuña
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Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art.
1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnación
de la paternidad);
Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos
sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de
revocarlos (art. 1212 del Código Civil); las donaciones revocables que caducan por el mero
hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143 del Código Civil). Donación por
causa de muerte es lo mismo que donación revocable; donación entre vivos lo mismo que
donación irrevocable (art. 1136 del Código Civil); respecto de la caducidad de la hipoteca
de cuota (artículo 2417 del Código Civil);
Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la
obligación, en los casos del art. 1496 del Código Civil.
Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos 745
223
y 769 del Código Civil).
Existe representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico.
La podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que
una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la ley para
representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.
Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces absolutos (siempre)
y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurídico. Asimismo, permite a los
plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurídicamente hablando: estamos ante una
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verdadera ubicuidad jurídica.
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Siguiendo la doctrina clásica podemos afirmar que se trata de una modalidad del acto o contrato.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos
conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación contractual, el segundo designa el
acto por el cual se confiere simplemente poder, no es más que una declaración de voluntad
necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A
diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestación de voluntad de dos o
más partes, el otorgamiento de poder exige sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En
otras palabras, es un acto jurídico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una
escritura pública suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que
el apoderado actúa, supone aceptación de un mandato. Tratándose de la representación legal, la
diferencia es aún más clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que
genera la representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la
obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que la gestión le
haya sido útil (art. 2290 del Código Civil). Como se indicará, la agencia oficiosa puede implicar
representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.
b) Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto, aunque
lo normal es que si hay mandato hay también representación, el primero puede existir sin que haya
representación, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, actúa a nombre propio y no a
nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art. 2151 del Código
Civil. En otras palabras, en lo que dice relación a la ejecución del contrato de mandato, la
representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de dicho contrato.
La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra sin mandato,
poder o disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que realiza será inoponible
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a la persona en cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación o aceptación voluntaria de la
229
última (arts. 1449 y 1450 del Código Civil).
Llámense representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre
y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
Una disposición del Código Civil, cita los casos más comunes de representantes legales de una
persona: "el padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador" (art. 43 del Código Civil).
Pero la disposición citada no es taxativa; hay otros representantes legales que los allí enumerados.
Así, por ejemplo, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (artículo 671 del Código Civil).
b) Representación voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen, dentro de la legislación
230
chilena, en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa.
La regla general es que todos los actos pueden realizarse por representación: puede hacerse por
medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente.
La facultad de testar no admite delegación (art. 1004 del Código Civil); la ley no tolera
excepción alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.
El albaceazgo es indelegable (art. 1280, 1º del Código Civil), a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de delegarlo.
Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que está bajo curaduría:
art. 1721 del Código Civil.
La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un ministro
de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende de las disposiciones de
la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un
231
acto que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.
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La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico
que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o
232
poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160 del Código Civil.
La ratificación de que hablamos es un acto unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo
hecho por el que se dijo su representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le
confirieron. Cabe tanto en la representación legal como en la voluntaria. La última está
expresamente considerada por el Código Civil al referirse a la ratificación por parte del mandante
de las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario fuera de los límites del mandato (art.
2160 del Código Civil). Pero la ratificación también es procedente en la representación legal,
porque la ley no la prohíbe, y en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no veda. En
233
este caso el representado incapaz podrá ratificar una vez que la incapacidad haya cesado.
304. Cite algunos casos establecidos en nuestro Código Civil que acojan la
simulación
Hay diversas disposiciones del Código Civil que demuestran que la simulación, en principio, está
permitida: art. 1707 del Código Civil (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura
pública por medio de contraescrituras públicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 del
Código Civil (relativo a la compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaración de
234
haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).
Siguiendo a Kiverstein (que a su vez, sigue a Alessandri), cosa es todo aquello que tiene existencia
en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.
De lo dicho, debemos desprender que la expresión cosa es el género, siendo los bienes una de
sus especies.
En efecto, no todas las cosas son bienes sino que para que lo sean se requiere que las cosas,
pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiación privada.
Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada y no el
hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire, el sol, la alta mar que producen
una gran utilidad, y que, no obstante ello no son bienes por no poder ser objeto de apropiación por
235
los particulares.
El Código Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias
sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en
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los artículos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la República, alude también,
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en su artículo 19 número 24, a los bienes corporales o incorporales.
Cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como
los créditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real).
Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se dividen en
derechos reales y personales.
El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin respecto a
238
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio; el de herencia; los de usufructo; uso o habitación; los de
servidumbres activas; el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales
(artículo 577 del Código Civil). El artículo 579 agrega que el censo, en cuanto se persigue a la finca
acensuada es también derecho real.
La acción real igual que el derecho real, es una acción absoluta, pues se ejerce sin respecto a
239
determinada persona.
Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de
garantía.
Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso, percepción de
frutos). El primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él, están otros derechos
reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitación, censo y servidumbre activa.
Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio;
contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación, para obtener con el
240
producto una prestación incumplida: hipoteca y prenda.
310. ¿La enumeración que entrega el Código Civil chileno respecto a los derechos
reales es taxativa?
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Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están establecidos por la
ley. Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los que deben considerarse
como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artículo 577 del Código Civil. Nada
impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales, como ocurre
en el artículo 579 del Código Civil, referido al derecho de censo, que tiene el carácter de derecho
real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, además, a los denominados
“derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del
concesionario, etc.
Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son derechos reales los que la
ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones
otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan
241
crear derechos reales.
Los derechos reales se adquieren mediante los modos de adquirir establecidos por el legislador en
nuestro Código Civil.
El artículo 578 del Código Civil define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
242
contraído las obligaciones correlativas.
A consecuencia de lo recién expresado, la acción personal es aquella que sólo puede ejercerse en
243
contra de la persona que contrajo la obligación correlativa: es por tanto una acción relativa.
A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados,
pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del
244
respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
Tratándose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto pasivo
generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a respetar el
legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa, sin embargo, que hay
derechos reales en que también hay un sujeto pasivo determinado, como acontece en las
servidumbres activas).
Tratándose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo están determinados
(excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estén, sino hasta que se haga efectivo el cobro
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o el pago de la obligación. Así, por ejemplo, el acreedor de un título de crédito al portador,
estará indeterminado hasta el momento en que se presente un tenedor legítimo del mismo
y lo cobre; o el deudor de una obligación consistente en gastos comunes o contribuciones
de un inmueble, será aquél que detente el dominio del predio, cuando el acreedor exija el
pago).
El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y sólo
determinada por su género.
d) En cuanto a su número:
e) En cuanto a su fuente:
Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la
posesión de la cosa o del derecho;
Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que persiguen obtener
245
el cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor.
Las personas pueden constituirse en dueños, poseedores o meros tenedores de una cosa
determinada. Cosa curiosa pasa en el ejemplo del ladrón respecto de la cosa robada ¿Dentro de
que categoría lo debemos incluir?
Podemos agregar que los estados de mero tenedor y dueño son perpetuos frente a carácter
transitorio que ostenta la posesión.
245
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El artículo 566 del Código Civil establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.
a. Bienes muebles
Bienes muebles por naturaleza
Bienes muebles por anticipación
b. Bienes inmuebles.
Bienes inmuebles por naturaleza
Bienes inmuebles por adherencia
Bienes inmuebles por destinación
Si, la tiene. El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestión que se aprecia en
distintos aspectos:
En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles, mientras
que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación.
Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre
bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio).
En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez del
lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez
246
competente es aquél del lugar en que deba cumplirse la obligación, por regla general.
Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia
247
(artículo 567 del Código Civil).
Pertenecen a esta categoría aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que
248
pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son.
Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definición
legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
moviéndose por sí mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.
249
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto
de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aún antes de
su separación del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual están
permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio (artículo 571 del Código Civil).
Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en
su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y
distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos
en que se constituye un derecho en favor de persona distinta que el dueño. Por ello, el inciso 3º del
artículo 1801 del Código Civil deja en claro que la venta de esta clase de bienes, aun cuando
todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo consentimiento, y no por escritura
pública.
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por adherencia, que se reputan sin embargo muebles por anticipación, en la medida que sobre
ellos se constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta)
o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de actos jurídicos
conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble de ésta, porque no se
250
considera ninguna separación anticipada (artículo 1830).
Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, que no pueden
251
trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (artículo 568 del Código Civil).
Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un árbol) o a
otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un árbol, o como los
cultivos en general). Por esta adherencia o incorporación están inmovilizados y la ley los trata
como inmuebles. El Código Civil menciona, a vía de ejemplo, los árboles y las plantas que
adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan
252
transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).
Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como consecuencia de
estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que
253
puedan separarse sin detrimento (artículo 570 del Código Civil).
La norma del artículo 570 reside en el deseo del legislador de evitar que una finca sea despojada
de lo necesario para su explotación; de ahí que cada vez que un contrato o en un testamento se
hable de un inmueble, se entienden incluidos en él los bienes muebles destinados a su servicio; es
claro que lo dicho puede ser alterado por los contratantes o por el testador. El mismo propósito que
254
inspira el artículo 570 se repite en los artículos 1118, 1121 y 2420 de nuestro Código Civil.
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“Angelmó”, del año 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa específica o cuerpo
cierto.
El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, pero alude a las cosas específicas
255
o genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, 3º; 1508, 1509, 1590.
Las cosas consumibles son aquéllas que no pueden hacerse el uso conveniente a su naturaleza
sin que se destruyan (artículo 575 inc. 2° del Código Civil)
La consumibilidad no sólo comprende el uso material de las cosas, sino también su destrucción
jurídica, es decir, la enajenación o disposición de los bienes como ocurre con el dinero.
Cosas inconsumibles son aquéllas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio que a la
larga ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc.
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En varios aspectos podemos ver la transcendencia jurídica de esta distinción, así, por ejemplo, el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas
consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo
(artículos 764 y 789 del Código Civil). También presenta interés la distinción en el comodato o
préstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles, pues el comodatario
está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2174 del Código
Civil), y tal obligación no podría cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica su destrucción. Lo
mismo ocurre en el contrato de arrendamiento, que necesariamente ha de recaer en cosas
objetivamente no consumibles (artículo 1916 del Código Civil). El mutuo, en cambio, sólo puede
258
recaer sobre cosas consumibles (artículo 2196 del Código Civil).
Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico poder
liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud de una cosa
para sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas.
Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764, 1656, 2196,
2198 y 2228.
Según lo expresado en el propio Código Civil, en su artículo 575, se confunde las cosas
259
consumibles con las cosas fungibles.
Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla. Por ejemplo,
un cuadro famoso.
Refiriéndose a las cosas fungibles, la Corte Suprema ha declarado que "conforme al artículo 575
de nuestro Código Civil, que define las cosas fungibles, éstas se dividen en dos categorías:
aquellas que lo son por su naturaleza, o sea, porque no puede hacerse el uso conveniente sin que
se destruyan y las especies monetarias que son fungibles sólo en cuanto su valor perece para el
260
que las emplea como tales".
El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede fraccionarse al infinito
(verbigracia la comunidad, nuda propiedad y usufructo).
Los derechos de prenda y de hipoteca son indivisibles (artículos 2405 y 2408 del Código Civil),
pero nada impide que las partes pacten divisibilidad.
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Juan Andrés Orrego Acuña
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Abraham Kiverstein Hoijman
Todas las cosas son divisibles, por lo menos intelectualmente, sin embargo, algunas son
indivisibles por expresa disposición de la ley, como el derecho de servidumbre, especialmente la
261
de tránsito; la prenda; la hipoteca; los lagos de dominio privado. etc.
Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera
que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho
personal (artículos 1461 y 2498 del Código Civil). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de
262
una persona.
Cosas incomerciables o no comerciables son las que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
263
por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Son absolutamente incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (artículo 585); los
bienes nacionales de uso público; los derechos personalísimos; las cosas destinadas al culto divino
(artículos 586 y 587), etc.
Son transitoriamente incomerciables las cosas enumeradas en los números 3 y 4 del artículo 1464
esto es: "las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello" y "las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del Juez que conoce en el
litigio".
Las cosas incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripción en conformidad al artículo
264
2498 del Código Civil.
Entre ellos, podemos mencionar al derecho de alimentos futuros (decimos “alimentos futuros”, ya
que el derecho percibir los alimentos devengados, puede transferirse. En efecto, así lo dispone el
artículo 336 del Código Civil), el de uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o
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madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252 del Código Civil).
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Es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho
266
real. .
Nuestro Código Civil no los define, sino que se limita a enumerarlos en el artículo 588.
El art. 588 del Código Civil, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
Además, debemos agregar a la ley, que si bien no está mencionada por el art. 588, se agrega
entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal
del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la
mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de
267
expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.
a. Originarios y derivativos.
Tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance
del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto
que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación,
habrá que atender exclusivamente a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir
derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al
derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más
derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el
dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a
los herederos sino los derechos que tiene.
En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a
título universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se adquiere la
universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el
modo por el cual se adquieren bienes determinados.
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Juan Andrés Orrego Acuña
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Juan Andrés Orrego Acuña
Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:
Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.
Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión
por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).
Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la
prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en
que operan a título universal.
Según el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a título gratuito u oneroso. El
modo de adquirir es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno: la ocupación, la accesión (por regla general), la prescripción; la sucesión por
causa de muerte; y eventualmente la tradición.
La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos
legales; y será a título oneroso, en el caso de la expropiación.
Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de
la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con
excepción de la sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino
268
por la muerte del causante.
Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto jurídico que produce
efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en
qué caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurídico, y en qué situaciones podemos
afirmar que corresponde a un acto jurídico, advirtiendo que ambas naturalezas pueden confluir en
un mismo modo de adquirir:
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Juan Andrés Orrego Acuña
conclusión, la ocupación es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un
hecho y un acto jurídico unilateral.
b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella (artículo 643
del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un hecho jurídico, pues
ningún rol desempeña la voluntad del adquirente.
c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del Código
Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del
adquirente.
d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil que nos
encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurídico -la
posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la manifestación de voluntad del
prescribiente, al alegar la prescripción.
e) Sucesión por causa de muerte: es la transmisión del patrimonio de una persona o de una cuota
en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas
(artículo 951 del Código Civil). En este caso, también estamos ante un modo de adquirir de
naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico -la muerte del causante- y de un acto
269
jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario.
342. ¿Qué cosas se pueden adquirir por cada uno de los modos establecidos en el
Código Civil?
Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590 del Código Civil).
La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite
adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio
de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino
también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepción de
las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882 del Código Civil). La prescripción
entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres
indicadas.
La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse
por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos,
porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición,
cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras,
cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el
derecho es personalísimo.
Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las
cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el
patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este
modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el comodatario a
consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la muerte de aquél; o el
derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).
269
Juan Andrés Orrego Acuña
Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la
270
prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título
traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior:
Si tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance
del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto
que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación,
habrá que atender exclusivamente a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir
derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al
derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más
derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el
dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a
272
los herederos sino los derechos que tiene.
Podemos citar, a modo ejemplar, al artículo 250 del Código Civil, que establece que el padre o
madre que ejerce la patria potestad tiene un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, es
decir, que por la sola disposición de la ley el padre o madre se hace dueño de los frutos de la cosa
del hijo. El derecho legal de goce que tiene la sociedad conyugal respecto de los bienes
conyugales (Art. 1725 del Código Civil).
Siguiendo a Claro Solar, no lo son. Suele usarse el verbo “transferir” y sus derivados, el sustantivo
“transferencia” y el adjetivo “transferible”, para significar el traspaso entre vivos del dominio, en
tanto que el verbo “transmitir”, los sustantivo “transmisión” y “transmisibilidad” y el adjetivo
“transmisible” para referirse al traspaso por causa de muerte.
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348. Concepto de la ocupación
La accesión, en conformidad al artículo 643 del Código Civil, "es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".
Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa
produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la
adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como esto sólo es posible en las cosas
275
corporales, la accesión sólo opera en estas cosas.
El art. 643 del Código Civil señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
Esta disposición confunde productos y frutos, ello es erróneo pues se trata de dos conceptos
completamente distintos.
Frutos serían aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce
otra cosa.
Los productos en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
276
periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última.
351. ¿En qué otras normas del Código Civil encontramos mencionados el
concepto de frutos, más allá de la accesión?
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El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se
278
extiende a todos los otros derechos reales.”
No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos términos: así, en el art.
1443 del Código Civil, al definir los contratos reales, emplea la expresión “tradición”, debiendo
haber dicho “entrega o tradición”; en el art. 2174, inciso 2°, al definir el comodato, ocurre igual; en
el art. 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición” y no “entrega”, como correctamente se hace
en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir al contrato de depósito, se usa correctamente
“entrega”. Algunos, también creen ver esta confusión en el art. 1824 del Código Civil, en la
compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice “entrega o tradición”; en
este caso, no existiría tal confusión sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la
disyunción “o” se hizo sinónimos entrega y tradición, sino que se pretendió dejar en claro que el
vendedor cumple su obligación haciendo tradición (si estamos ante una venta de cosa propia) o
279
sólo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa ajena).
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Modo de adquirir que opera entre vivos.
Es una convención: es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradición
no se crean derechos y obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se
transfieren. En este sentido, la tradición implica también un pago, que hace el tradente al
adquirente, pues el pago es precisamente la prestación de lo que se debe.
Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega,
la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente
280
gane con posterioridad la cosa por prescripción.
Al definir modo de adquirir indicamos que se trata de un hecho o acto jurídico, en este caso la
naturaleza jurídica de la tradición es justamente la de un acto jurídico.
En cuanto a las cualidades que deben reunir estas dos personas, algunos dicen que el tradente
debe tener la capacidad de ejercicio y el adquirente la capacidad de goce; sin embargo, ello no es
así, por cuanto siendo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben tener plena
capacidad de ejercicio.
Relacionando esta materia con los artículos 1575 y 1578 contenidos en el Título XIV del Libro IV al
tratar de la solución o pago efectivo, debemos concluir que el tradente debe tener la facultad de
disposición (artículo 1575 inc. 2°) y el adquirente la de administración (artículo 1578); además, el
tradente debe ser dueño de la cosa. La tradición por quien no es dueño de la cosa es válida, pero
no transfiere el dominio; tal es lo que se desprende de los artículos 682 y 683 del Código Civil. Si el
tradente adquiere el dominio con posterioridad a la tradición, en conformidad al inciso final del
artículo 682, se reputa que el adquirente ha sido dueño de la cosa desde el momento de la
282
tradición.
Entendemos por títulos traslaticios de dominio a ciertos actos, que por su propia naturaleza,
habilitan la transferencia del derecho real de dominio (artículo 703 del Código Civil). Esto quiere
decir que por sí mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de
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adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisición del dominio.
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359. Cite ejemplos de títulos translaticios de dominio
Conforme a lo establecido por el Código Civil en diversas disposiciones, podemos concluir que
mediante la tradición se puede adquirir:
Bienes corporales. Tanto muebles (art. 684) como inmuebles (art. 686)
Bienes incorporales. Específicamente, el derecho real de herencia y los derechos
285
personales (art. 699).
Aquí, opera el efecto normal o natural de la tradición, cual es transferir el dominio del tradente al
adquirente (arts. 670, 671 y 1575 Abraham Kiverstein Hoijman).
En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el
tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tenía un gravamen o
286
estaba sujeto a resolución, se transfiere con dicha carga y eventualidad respectivamente).
La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815 del Código Civil, que establece la validez
de la venta de cosa ajena. Aquí, tres situaciones pueden presentarse:
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El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe y tiene justo título,
mejora el título que tenía su tradente y el título y la tradición servirán de justo título para la
posesión regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesión de
su antecesor, porque si lo hace, la posesión regular del primero se transformará en
irregular, pues la agregación de posesiones opera con sus calidades y vicios.
El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre: siendo el
tradente un mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la
mera tenencia excluye la posesión (con la excepción aparente contemplada en el artículo
2510, regla tercera del Código Civil). Pero aún en este caso, si el adquirente está de buena
fe (o sea, ignora que el tradente sólo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene justo
título, será poseedor regular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. En
este caso, por cierto, a diferencia de los dos anteriores, no hay accesión de posesiones
287
que pueda operar.
364. ¿Cómo se efectúa la tradición de los derechos reales sobre una cosa
corporal mueble?
Rigen la materia los artículos 684 y 685 del Código Civil. Esta tradición puede ser de dos clases:
real y ficta. Tradición real o verdadera, es la que se hace física o materialmente, sea entregando la
cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión material de la
cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el
dominio: art. 684, 1º. Tradición ficta o simbólica es la que se hace por medio de una ficción,
289
símbolo o señal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.
El Código Civil al expresar el término “significando” entiende que la forma de efectuar la tradición
establecida en el artículo 684 se verifica mediante la entrega de la cosa, acompañada de la
intención de transferir el dominio.
Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión que utiliza el citado artículo. En
efecto, es un error sostener de buenas a primeras que la tradición de cosa corporal mueble se
verifica mediante la sola entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la
intención de transferir el dominio. No existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la
mera tenencia de la cosa; y sí existirá dicha intención en los contratos representativos de títulos
traslaticios de dominio.
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El problema se presentará cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de
mera tenencia y la otra a título traslaticio, hipótesis que configura error esencial en la convención y
por ende permite alegar nulidad. De ahí la importancia de interpretar adecuadamente la voluntad
290
de las partes. La sola entrega, entonces, no es suficiente para deducir que operó tradición.
Se entendió en un primer minuto que la única forma de efectuar la tradición era simplemente a
través de la entrega real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la
separación de esas cosas del bien inmueble en que se encuentran. Inicialmente, la Corte Suprema
concluyó que la tradición de estos bienes sólo podía efectuarse en la forma real contemplada en el
art. 685 inciso 1° del Código Civil, quedando excluida la tradición ficta o simbólica.
Con posterioridad se admitió que podía efectuarse conforme a las reglas de la tradición ficta o
simbólica establecida en el artículo 684 del Código Civil. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que
el art. 685 se refiere a un “simple permiso del dueño”, caso diverso del art. 571 del Código Civil,
que alude a los muebles por anticipación, en el que se trata de la constitución de un derecho. No
siendo por tanto aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el derecho a favor del
tercero, no se requiere, como es lógico, la separación de la cosa).
La doctrina ha concluido que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto,
porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el art. 571 los define y
se refiere al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el art. 685 del Código Civil
291
establece la forma como se efectúa la tradición de los mismos.
367. ¿Cómo se realiza la tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal
inmueble?
Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686
del Código Civil), excepto tratándose de la tradición del derecho real de servidumbre, que se
realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale decir, por escritura pública, en la que el tradente
293
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo.
Podemos indicar que son múltiples los propósitos a cumplir, ellos son:
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a) Realización de la tradición de los derechos reales en inmuebles: art. 686 del Código Civil.
b) Publicidad de la propiedad raíz: persigue, como dice el Mensaje del Código Civil, ponerla a la
vista de todos, en un cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas. Se tiende con esta función a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el
conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños a terceros.
Sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724 del Código Civil:
“Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);
Posibilita probar dicha posesión (art. 924 del Código Civil: “La posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado
un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”);
Y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505 del Código Civil. El
primero establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella
ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos
en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción
del segundo.”
Cabe precisar que en algunos de estos casos -hipoteca, por ejemplo-, se discute la función de la
inscripción, señalando algunos que no sólo opera como tradición, sino como solemnidad del propio
contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sería válido con el otorgamiento de la escritura
pública, siendo la inscripción la tradición del derecho real de hipoteca.
Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesión por causa
de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva), responden a la
finalidad de publicidad, puesto que aquí no hay tradición. Otros modos de adquirir operan.
Como todo acto jurídico, la tradición debe estar, en lo que a la voluntad de las partes se refiere,
exenta de vicios. En el título de la tradición, el legislador no reglamentó los diversos vicios del
consentimiento, excepto en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de manera que respecto del dolo y
de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y siguientes).
Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposición está en perfecta armonía con el art.
1453. Habrá nulidad en este caso.
Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepción a los principios generales,
de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la
persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error
en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica,
porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato.
Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o
ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar
de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría
repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el
nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455).
Error en el título de la tradición: art. 677 (que guarda armonía también con el artículo
1453). Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición:
o Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título (“como si por una
parte se supone mutuo, y por otra donación”).
o Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay
sólo un título de mera tenencia (“cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de
donación”).
Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448,
establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la
296
tradición.
Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Índice General.
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Está integrado por tres libros o registros parciales que lleva el Conservador: art. 31 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces.
Registro de Propiedad;
Registro de Hipotecas y Gravámenes; y
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
La trascendencia está dada por el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentación y recepción de un título para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por
estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24
(arts. 65 y 66 del Reglamento). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso.
El Conservador no examina la legalidad de los títulos, pero si puede rehusar inscribir en ciertos
casos; pero “en ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado (arts. 15 y 67);
en la práctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un
vicio manifiesto en los títulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
297
Juan Andrés Orrego Acuña
el o en los mismos Registros en los cuales se verificó o verificaron las inscripciones
especiales de herencia. Sin esta inscripción, no podrá el heredero adjudicatario disponer
298
por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
374. ¿Qué rol cumplen las inscripciones establecidas en el artículo 688 del Código
Civil Chileno?
En este punto, nos valdremos de dos doctrinas que proponen la solución al problema de cómo
debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia:
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La tradición de los derechos personales es también un acto solemne, según se desprende del
artículo 1903 del Código Civil: debe anotarse en el título el traspaso del derecho, designar al
cesionario (o sea, al nuevo acreedor) y debe llevar la firma del cedente.
Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesión. La expresión “cesión” no alude a la
idea de título o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por ende, el título debe anteceder a la
cesión, y servir de fundamento a la misma.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario
o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra los
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere sólo a la entrega
material del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el
crédito, sino éste último, que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con
independencia del título que lo contiene. Una conclusión contraria, significaría la imposibilidad de
ceder créditos que no constan por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega
material.
En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, sino que
también de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el
crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crédito que consta
en otra escritura pública de mutuo, expresando el dueño del crédito su voluntad de transferirlo y el
cesionario la suya de aceptarlo, verificándose la entrega por ese instrumento de cesión y no por la
entrega de copia de la escritura de mutuo (en la práctica sin embargo, se entrega copia de la
misma, dejando constancia de ello en la escritura de cesión, para despejar cualquier riesgo).
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la
transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la
primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el
deudor. Este puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el
cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le
ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros, es
necesario que se le notifique al primero o la acepte.
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cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores
del último podrán embargar el crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es necesaria la
concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un
fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que
301
se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.
El artículo 2492 del Código Civil define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción
es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripción”.
381. Indique los casos en que se puede declarar la prescripción extintiva sin
necesidad de alegarla
Hay casos excepcionales en los cuales el juez puede declarar la prescripción extintiva de oficio:
Se desprende del artículo 2492 que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio
de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo, concurriendo los
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demás requisitos legales (dichos requisitos son, fundamentalmente, que se trate de una posesión
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útil y que no haya operado interrupción o suspensión).
En conformidad al artículo 2498 del Código Civil: "Se gana por prescripción el dominio de los
bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano".
Respecto de las cosas incorporales sólo se ganan por prescripción los derechos reales, menos los
especialmente exceptuados, que son las servidumbres discontinuas e inaparentes (artículos 882 y
917 del Código Civil). Hay derechos reales que no están en al comercio humano, y que sin
embargo pueden ganarse por prescripción: son ellos el uso y la habitación. Ello sucede cuando
estos derechos se han constituido con un vicio legal en cuyo caso se es sólo poseedor del
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respectivo derecho pudiendo, por tanto, adquirirse por prescripción.
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Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por
prescripción los bienes fiscales).
Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo
700, al definir la posesión).
308
Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e inacción del propietario),
hace inútil todo el tiempo transcurrido”.
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le
309
atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
Interrupción natural, ya sea por un hecho de la naturaleza o por un hecho del hombre, e
Interrupción civil.
Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesión de la cosa (artículo 2502 del Código Civil).
Consiste en la actividad ejercida por el que se pretende dueño de la cosa, y por consiguiente del
cese de su inactividad, que trae consigo la interrupción civil. De conformidad al artículo 2503 del
Código Civil, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida
a la interposición de cualesquiera acción -reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el
dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el
310
dominio por prescripción.
La regla general es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de
posesión. Si el prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir de nuevo,
como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene su excepción en
el caso de la interrupción natural contemplado en el número uno del artículo 2502 del Código Civil.
En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo
durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo 2504, inciso 4º). Este caso
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excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción (artículo 2509), pero se
diferencia de ella en dos puntos:
Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto propio de la
interrupción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la
posesión perdida, no se entiende haber interrupción para el desposeído (artículo 2502, inciso final
del Código Civil). Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil. Ambas
disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios lícitos. Por el contrario,
si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente
311
empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para prescribir, por ende.
Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;
Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos
judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a un
312
comunero, se extiende a los demás (artículo 2504 del Código Civil).
Conforme al artículo 2506 del Código Civil, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y
extraordinaria.
Además de los requisitos generales a toda prescripción adquisitiva (cosa susceptible de adquirirse
por prescripción y posesión no interrumpida), la prescripción ordinaria necesita de dos requisitos
propios:
Posesión regular.
Transcurso del plazo legal: dos años para los muebles y 5 años para los inmuebles
(artículo 2507 del Código Civil). En cuanto al cómputo del plazo, debemos aplicar las
reglas generales (artículos 48 y 50 del Código Civil). Es por tanto un plazo de días
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continuos (no se suspende en días feriados ni festivos) y de días completos.
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Se entiende por suspensión la paralización del transcurso del plazo de la prescripción, durante el
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tiempo que dure la causa suspensiva.
La suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509. Por tal
razón, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es posible impugnar la
prescripción que ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el representante legal del
demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el
demente, el que le compró al incapaz habrá consolidado su dominio después de 10 años de
315
posesión ininterrumpida, no violenta ni clandestina.
El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se
suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
a) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender
claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. Cabe
señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por regla general, los
menores están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si
se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarán favorecidos con la suspensión,
estén o no bajo interdicción.
b) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. La suspensión opera respecto de
los bienes sociales y también de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto
significa que mientras esté vigente la sociedad conyugal, no corre prescripción alguna en favor de
un tercero que haya entrado en posesión de un bien social o en favor del propio marido, sea que
éste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los
actos jurídicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido
previamente la autorización de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que pertenecía
a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorización de la mujer, art.
1749). Por tal razón, en el último caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus herederos,
para deducir la acción destinada a declarar nula la compraventa, sólo comenzará a partir de la
disolución de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer
o sus herederos, aunque no podrá extenderse más allá de 10 años, contados desde la celebración
del contrato, pues no se puede invocar la suspensión ante la prescripción extraordinaria (art. 1757).
c) La herencia yacente. Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la
herencia yacente como persona jurídica, atendido a que el inciso 2º del art. 2509 dice que “Se
suspende la prescripción ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes...”, incluyendo entre tales
“personas” a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad,
quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que conociéndolo, aún no manifiesta su
voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien
posee es tal heredero (artículo 722, posesión legal de la herencia), a través del curador que se le
designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible
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pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15 días desde la apertura de la
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sucesión (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general, art. 955).
El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartándose por
ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional aparente del artículo 2510, regla
tercera.
Exige 10 años de posesión continua: art. 2510 y 2511.
Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la
317
prescripción entre cónyuges).
La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser
viciosa, porque ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o
clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teoría tradicional, que no hay en el
Código Civil ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir.
El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción cuando existe un título de
mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y
después pretende alegar haberla adquirido por prescripción). De lo anterior se desprendería que si
el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un
obstáculo para prescribir, cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no
318
podría extenderse más allá de sus términos.
Se plantea en materia de prescripción extraordinaria, lo dispuesto en la regla del número tres del
art. 2510. La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el precepto citado
pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal
excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia
de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al
transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es
porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario,
que alteran por completo la situación jurídica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias
indicadas al final del artículo 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no sólo por la
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente, por la
negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los últimos diez
años el dominio que pretende el primero.
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Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artículo 2510
viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca transformarse en
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poseedor.
De acuerdo al artículo 2512 del Código Civil, por la prescripción extraordinaria de 10 años;
De acuerdo a los artículos 704 y 1269 del Código Civil, por la prescripción ordinaria de 5
años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución
administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el
decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste,
320
pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular.
El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se
ha cumplido.
Prescripción Ordinaria: 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles (artículo
2507).
Prescripción extraordinaria: exige 10 años de posesión continua: art. 2510 y 2511.
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como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulación sistemática), y la extintiva, entre los
modos de extinguir las obligaciones (éstos se encuentran reglamentados en los artículos 1567 y
siguientes, salvo la transacción, la condición resolutoria y la prescripción extintiva).
Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción.
En ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo.
En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones:
Una razón histórica, pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro.
Al carácter consolidador de los derechos que exhibe la prescripción, institución que de esta
forma, viene a concluir toda la obra codificadora.
Nuestro Código Civil define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico. Dispone el
precepto: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La
323
propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”
El precepto transcrito sólo hace alusión al derecho de propiedad sobre una cosa corporal; a llenar
este vacío viene el artículo 583 que dice: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie
324
de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”
En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”, la Constitución Política
de la República consagra los principios fundamentales acerca del derecho de propiedad.
Específicamente, en el artículo 19 números 23 y 24, que se refieren, respectivamente, al derecho
“a la propiedad” y de la protección de ésta, una vez adquirida por su titular. Podemos sintetizar
estas normas en los siguientes términos:
a) La Constitución consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
nación toda y la ley lo declare así (es decir, las cosas incomerciables). Una ley que quórum
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calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes.
b) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella
que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la
propiedad indígena. Además debemos reseñar, que hay dominio tanto sobre cosas corporales,
como también sobre derechos.
c) Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella.
d) Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la
propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan:
e) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino:
El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que
se hará ante los tribunales ordinarios de justicia.
En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las reglas son las siguientes:
Derecho perpetuo
Derecho exclusivo
Derecho real
Derecho absoluto
Según su extensión o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda. Plena
es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que
contiene: uso, goce y disposición. Nuda propiedad, es la que no permite al dueño ejercer
las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo
(art. 582, 2º del Código Civil). Al dueño, le resta sólo la facultad de disposición, jurídica y
material.
Según su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a
duración o término, y propiedad fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (arts. 733 y 739 del Código Civil).
Según el número de sus titulares o sujetos activos: propiedad individual, plural (condominio
o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias personas (asumiendo a
veces una forma “asociativa”, cuando se forma una persona jurídica, como en el caso de
las cooperativas) o el Estado.
Según el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil,
326
intelectual, industrial, minera, indígena, copropiedad inmobiliaria, etc.
a) Facultad de uso. El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La
facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción
inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la
primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo.
b) Facultad de goce. Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y
los productos que da la cosa. Así el propietario de una casa recibe el pago de la renta y el de un
fundo su cosecha (goce jurídico y natural. respectivamente).
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autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera más o menos
completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de
conservar su forma y sustancia. Podemos distinguir además una facultad de disposición jurídica
que, en un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene
sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por
327
causa de muerte. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.
Podemos distinguir dentro del Ius Abutendi la facultad de disposición material y facultad de
disposición jurídica.
Dicho concepto se traduce en que en el Código Civil existe una serie de disposiciones que tienen
por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenación de la propiedad, tales como los articulas
745 y 769 que prohíben la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos; el artículo 1126 que
prohíbe los legados con la condición de no enajenar la cosa legada; el artículo 1964 que no admite
el arriendo con la condición de no enajenar la cosa arrendada; los artículos 2031 y 2279 que
aplican iguales reglas para el censo y la renta vitalicia respectivamente; el artículo 2415 que
establece que el que tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos, no obstante,
cualquiera estipulación en contrario; y, por último, el artículo 1317 que establece que nadie está
obligado a permanecer en la indivisión. Todos estos preceptos nos permiten afirmar que en nuestro
328
derecho, la libre enajenación es una facultad de la esencia de la propiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes
tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la
329
cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma.
El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante,
que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. Otro hecho que
puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas
personas, cómo en el ejemplo de la accesión de mueble a mueble.
La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento
(por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), un contrato,
ya sea de dos o más sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o más personas
adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el
dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una
o más personas.
Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los
bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley
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de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres; los casos contemplados en
los artículos 662 y 663 (accesión de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal)
330
todos del Código Civil, etc.
Se realiza a través de los denominados modos de adquirir, contemplados en nuestro Código Civil.
La definición legal está en el artículo 700 del Código Civil, y traduce la concepción subjetiva de
Savigny. Se define por el Código Civil en los siguientes términos: La posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga
la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es
332
reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho,
partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una
“facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la
“tenencia”, la que constituye un hecho.
Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente
333
que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.
La tenencia o el corpus
El animus
De acuerdo con el art. 700, 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado por una presunción
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legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de
propietario.
Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto plazo
(arts. 683 y 2498 y ss.)
Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la
acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).
En algunos casos (posesión regular), el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa
334
poseída (art. 907, 3º).
El art. 700, 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la posesión vaya unida al dominio. Sin
embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueños de la cosa y a la
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inversa, propietarios que no tienen la posesión de la cosa.
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doméstico con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación,
pues ésta sólo permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la
ocupación le va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el
poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va a
servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos
distintos: ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el
tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio.”
El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los
inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión de los
336
muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción publiciana).
Posesión útil
Regular
Irregular
Posesión inútil
Violenta
Clandestina
Siguiendo la idea expuesta y a mayor explicación, en primer lugar cabe distinguir entre posesión
útil e inútil. Esta clasificación atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por
prescripción.
Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripción adquisitiva.
Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709 del Código
Civil). Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente.
(Art. 710 del Código Civil). Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella. (Art. 713 del Código Civil).
Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de
dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702 del Código Civil).
Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. (Art.
708 del Código Civil).
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Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de
dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702 del Código Civil).
De acuerdo a su definición (art. 702, 2º y 3º del Código Civil), los elementos constitutivos o
requisitos de la posesión regular son tres: justo título, buena fe inicial y la tradición si el título es
traslaticio de dominio.
Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la posesión y que
338
la tradición sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio.
Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de
verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque da a las personas
que por su intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para creerse propietario,
sin que permita adivinar que carecía de esta calidad la persona de la cual se adquirió la cosa.
Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la que emana era
verdaderamente propietaria; no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado por el
dueño de la cosa.
La ley distingue entre justo título constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el título
declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la distinción a los títulos
justos, también se extiende a los títulos injustos (verbigracia, una venta nula es título injusto y
340
traslaticio de dominio).
Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con prescindencia del
antecesor en la posesión, si lo hubo. Tienen este carácter, según el art. 703, inciso 2º: la
ocupación, la accesión y la prescripción.
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Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta,
la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados, la transacción en
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cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, etc.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni
transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente.
El Código Civil no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el art. 703 y
otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho.
Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como
poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y
722).
Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia
fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a
determinadas personas se les tiene por herederos.
Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee
la herencia poseyendo los bienes del causante.
Cabe señalar, que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva,
conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la
posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la
posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate
de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:
a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de
posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la
herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición
de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia
por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el
falso heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo
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llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se
presumirá que está de buena fe.
b) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio,
posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero,
distinguimos:
Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la
posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en
posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda
agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio
por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en
posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el
título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa
de muerte.
Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704
Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la
343
posesión efectiva.
La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar taxativamente los
casos de título injusto, en el art. 704 del Código Civil. Esta enumeración, si bien taxativa, es
genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino hipótesis generales, que a
su vez pueden contener variadas situaciones.
Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad
de dueño que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye
344
título justo).
El título falsificado
Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra,
sin serlo.
Título que adolece de un vicio de nulidad.
Título putativo.
A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un
punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1º y 2º del Código Civil: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio. Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
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la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición
posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley: “conciencia” y
345
“persuasión”; ambas exigen una convicción en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.
El legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta haya sido adquirida de buena fe;
si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia no hará perder la posesión
regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la
346
posesión regular): art. 702, 2º del Código Civil.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, 3º del Código Civil). Cabe
notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”.
Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de
justicia.
En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede incurrir una persona
prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de
347
familia.
Si, se opone. El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario: art. 706, inciso final del Código Civil. Tal presunción es una consecuencia del principio de
que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (art. 8 del
Código Civil).
Se establece en el art. 707 del Código Civil. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular,
no es necesario que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que
se verificó la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario sensu, sólo
excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en el
último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla
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tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del Código Civil.
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El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la época
de la percepción de ellos (artículo 646 del Código Civil). La buena fe en la posesión regular
basta con que exista al momento en que empieza la posesión, aun cuando después no
subsista (artículo 702, inciso 2). En cambio, para adquirir los frutos se exige que la buena
fe subsista al momento de la percepción de dichos frutos.
El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria que en este
caso toma el nombre de Acción Publiciana. Se otorga esta acción al poseedor regular que
está en el caso de ganar el dominio por prescripción. Pero no se puede entablar contra el
verdadero dueño ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho (artículo 894 del
Código Civil).
La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, que es de dos años para los
349
muebles y de cinco años para los inmuebles.
Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión regular la
buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio (art. 702, 3º del Código Civil).
Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere sólo derechos
350
personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder del adquirente.
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708 del Código Civil.
Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al
poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508 del Código Civil),
mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria
(art. 2511 del Código Civil).
El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso
“acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894 del Código Civil). El poseedor
irregular no puede valerse de esta acción.
La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inciso final del Código Civil), favorece tanto al poseedor regular como al
irregular.
Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.
Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la
demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el
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poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907 del Código Civil.
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Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Vale decir,
puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva).
443. ¿El poseedor violento puede llegar a ganar por prescripción el dominio de la
cosa poseída?
Se plantea que la violencia sería un caso de un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la
posesión desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina
nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se
transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será, en todo caso, un
poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial.
Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a
353
si hubo violencia al momento de adquirir la posesión.
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713 del Código
Civil). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.
445. ¿En qué materias el término posesión es usado por nuestro Código Civil?
En distintos artículos de nuestro Código Civil se utiliza el concepto posesión, sin embargo, no
siempre coincide con el análisis del art. 700 y siguientes.
Art. 688 del Código Civil: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al
heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia.
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Art. 722 del Código Civil: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de
1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se
transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.
Art. 717 del Código Civil: que despeja todas las dudas sobre el punto.
La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran
esta conclusión:
Art. 717 del Código Civil: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular
sucede por causa de muerte o por acto entre vivos.
Art. 2500 del Código Civil: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la
posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
Art. 683 del Código Civil: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor violento
transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por
prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de la del
poseedor violento.
El carácter intransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran ventaja: permite mejorar
los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que
354
tenía en el causante o tradente.
El art. 717 del Código Civil permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o
antecesores. La doctrina denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones. Los arts.
920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, respecto de la prescripción.
El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la posesión o posesiones del o de los
355
antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero también con sus vicios.
A este respecto debemos decir que el Código Civil establece que la posesión en este caso se
puede por:
“Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita.
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Juan Andrés Orrego Acuña
Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin efecto una
inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar
sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la
celebración del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de
la escritura de resciliación, el Conservador de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la
inscripción que había efectuado a nombre del comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a
favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse
una nueva inscripción, a nombre del vendedor).
b) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de cancelación virtual, que se produce en forma
automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultáneamente
con efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la
inscripción anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del Código Civil y 80 del Reglamento del Registro
Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente, para
mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz. Tal sería la cancelación material.
Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose cancelar una inscripción
paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra
parte.
Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos es el
poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se dé o recupere la posesión, poniendo fin
a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer una acción reivindicatoria. En este
caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción del poseedor no dueño.
Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace materialmente por medio
356
de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento, arts. 88 y 91).
Se trata de un conjunto de principios y textos diseminados a través del Código, que se refieren a la
357
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
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450. ¿Cómo se adquiere la posesión de los bienes corporales inmuebles no
inscritos?
Se siguen en el fondo las mismas reglas de los arts. 726 y 729: la excepción que indica el artículo
358
726 del Código Civil se refiere precisamente a los inmuebles inscritos.
451. ¿Qué normas del Código Civil conforman la teoría de la posesión inscrita?
Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado “la llave
maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los derechos inscritos) y 2505 (no
hay prescripción contra título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por
359
destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.
A ellas se refiere el artículo 719 del Código: "Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se
presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
453. ¿Qué rol cumple la inscripción registral respecto a los bienes inmuebles y la
posesión?
454. ¿Por qué se dice que en Chile la inscripción registral es garantía, prueba y
requisito de la posesión?
En efecto, podemos llegar a tal conclusión si realizamos un análisis de la normativa del Código
Civil al respecto:
Sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724 del Código Civil:
“Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);
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Abraham Kiverstein Hoijman
Posibilita probar dicha posesión (art. 924 del Código Civil: “La posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado
un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”);
Y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505 del Código Civil. El
primero establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella
ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos
en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción
del segundo.”
455. Frente a la posesión y la aplicación de dos artículos del Código Civil, el 2505
y 2510: ¿Cuál de las citadas normas prima por sobre la otra?
El artículo 2505 reglamenta la prescripción de los bienes inscritos. Dice que "contra un título
inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito: ni empezará a correr sino desde la
Inscripción del segundo".
En apariencia, y según Ruperto Bahamondes, el artículo 2510 es una norma excepcional que
prima sobre el 2505, pues rige la prescripción extraordinaria y en aquella no se exige título alguno
y presume de derecho la buena fe, no obstante, la falta de un título adquisitivo de dominio, si
habría cabida para la prescripción extraordinaria contra título inscrito.
Sin embargo, actualmente se exige inscripción tanto para adquirir por prescripción ordinaria o
extraordinaria (Claro Solar, Alessandri, Barros Errázuriz); para ello se dan para ello las siguientes
razones:
A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa
determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas corporales, puesto
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que la palabra tenencia denota una ocupación material, el mismo Código admite la posesión de las
cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.
Se hace un poco difícil imaginarse la posesión de los derechos personales: pero el artículo 1576
inciso 2°, indica que es válido el pago que se hace a una persona que estaba en posesión del
364
crédito. Y ya sabemos nosotros que crédito es sinónimo de derechos personales.
Victorio Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art. 1576 no
se refiere propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o sea, a quien detenta
materialmente el documento en el cual consta el crédito, lo que induce a error al deudor,
pagándole.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño (art. 714 del Código Civil). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el animus.
Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
365
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o
habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un
derecho real sobre la cosa.
De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene
el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela”
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461. Requisitos de la acción reivindicatoria
Se desprende del artículo 2517 del Código Civil, que la acción reivindicatoria no se extingue por la
prescripción extintiva, por no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue como
consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripción
adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueño ve que un tercero empieza a poseer el
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bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquél poseedor se lo gane por prescripción
369
adquisitiva.
La regla general es que la acción se entable solo contra el actual poseedor: art. 895.
Excepcionalmente se puede dirigir contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898), ya
de mala fe (artículo 900). Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa
indebidamente: art. 915.
Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables también en otras situaciones en
que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266); la
acción de nulidad (art. 1687) y la acción resolutoria (artículo 1487). Las prestaciones mutuas están
373
reguladas en los artículos 904 y siguientes del Código Civil.
Restitución de la cosa
Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa
Restitución de los frutos, artículos 907 y 913. En este punto distinguimos, según se trate
del poseedor de buena o mala fe:
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Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no
existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.
Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el
poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción
(artículo 913).
Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
374
reivindicatorio.
Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su
valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras:
375
necesarias, útiles y voluptuarias.
474. ¿Qué reglas debe seguir el reivindicante para realizar el pago de la mejoras?
Para el pago de las mejoras se atenderá a dos factores: a la buena o mala fe del poseedor, y a la
calidad de las mejoras.
a) En el pago de las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o
mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, ya
que si la cosa hubiere estado en su poder, también las debería haber hecho (artículo 908).
b) Con respecto a las mejoras útiles, se hace el distingo entre el poseedor de buena o mala fe. En
este caso, como en el de los frutos y en el de los deterioros, se atiende al momento en que se
ejecutan las mejoras y no al momento en que se inicia la posesión (artículo 913).
Debe reembolsar al poseedor de buena fe las mejoras útiles existiendo la buena fe al momento en
que ellas se ejecutan. El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según
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el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles. O bien el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, sino que
únicamente el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,
siempre que ellos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada, y si, además, el
reivindicante se niega a pagar el valor de esos materiales.
c) Con respecto a las mejoras voluptuarias, de acuerdo con el artículo 911, el reivindicador no está
obligado a pagarle ni al poseedor de buena ni al de mala fe, sino que ambos tendrán el derecho de
llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos
materiales. Es decir, con respecto a estas mejoras, el poseedor de buena fe y el de mala fe están
colocados en iguales circunstancias que el poseedor de mala fe con respecto a las mejoras útiles.
376
Así lo dice el artículo 911.
La llamada acción publiciana (art. 894), es aquella que se concede al que ha perdido la posesión
regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; empero, esta acción
no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor
377
derecho.
Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
378
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”
Querella de amparo.
Querella de restitución.
Querella de restablecimiento.
Acciones posesorias especiales:
Denuncia de obra nueva.
Denuncia de obra ruinosa.
Acciones posesorias relativas al goce de las aguas.
Las tres primeras están reglamentadas en el Título XIII: de las Acciones Posesorias especiales
379
trata el Título XIV. Respecto de las aguas, están establecidas en el Código respectivo.
El artículo 733 define la propiedad fiduciaria como aquella “que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición”.
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El elemento indispensable en la propiedad fiduciaria es la existencia de una condición: sin este
requisito de la esencia no existe, no hay fideicomiso o degenera en otra institución (aquí hay una
380
aplicación amplia del artículo 1444 del Código Civil).
482. ¿La propiedad fiduciaria se puede transferir por acto entre vivos y transmitir
por causa de muerte?
Si se constituye por acto entre vivos debe ser otorgado por instrumento público o por acto
testamentario, según lo ordenado por el art. 735, inciso 1° del Código Civil.
De conformidad al artículo 764 del Código Civil, “El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”
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486. ¿Qué personas intervienen en el usufructo?
a) Constituyente. Es quien crea el usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce,
conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la
nuda propiedad a otra.
b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o un tercero a quien
se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo, quien detenta el uso y goce de la
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cosa.
Si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767 del Código Civil).
Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el
doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para
otros, sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo
perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción.
La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código Civil y 52
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número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio).
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El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,
mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el cuasi usufructuario se
hace dueño del bien que recibe (artículo 789 del Código Civil).
Llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción
reivindicatoria, para recobrar la cosa dada en usufructo (terminado el usufructo, el antiguo
usufructuario será un “injusto detentador”, artículo 915 del Código Civil), mientras que en el
cuasiusufructo, quien tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito, por tanto una
acción personal en contra del cuasi usufructuario, para exigir la entrega de la cantidad
debida o del valor.
En cuanto a los riesgos, en el usufructo, como recae sobre una especie o cuerpo cierto, si
la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación
de restituir la cosa. En el cuasiusufructo, en cambio, habiendo una obligación de género, el
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cuasi usufructuario no puede exonerarse, ya que el género no perece.
El artículo 810 del Código Civil se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce,
además podemos agregar otro:
El usufructo legal del padre o de la madre o de ambos conjuntamente sobre ciertos bienes
del hijo no emancipado (erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre “de
familia”). El artículo 250 establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal
de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad;
El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer.
El caso de la donación revocable o del legado, cuando la cosa se entregó en vida del
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donante o testador (artículo 1140 del Código Civil).
Conforme al artículo 811 del Código Civil, “El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”. Es
un derecho personalísimo.
Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577 del Código Civil, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta
doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
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Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un
título, solo las servidumbres continúas y aparentes pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.
El artículo 698 del Código Civil, como regla excepcional, dispone que se efectúa por escritura
pública, que puede ser la misma del acto o contrato. En este último caso, se agrega a la escritura
en que se acuerda la servidumbre, una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con
las declaraciones que señala el citado artículo 698. Consecuente con lo anterior, el reglamento del
Conservador incluye la constitución de la servidumbre, entre los títulos que pueden (y no que
deben) inscribirse (artículo 52 Nº 2 del Reglamento). Excepcionalmente, la tradición de la
servidumbre de alcantarillado sobre un predio urbano, debe efectuarse mediante la inscripción del
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título respectivo.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra para con la
otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos en el artículo 1438 del Código
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Civil.
El objeto del contrato son las obligaciones que él genera, a su vez, por objeto de la obligación
entendemos lo que el deudor debe ejecutar en favor del acreedor, es decir, una determinada
prestación, positiva o negativa, una acción o una omisión. El objeto de la prestación positiva puede
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ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer.
Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene derecho a
reclamar el beneficio de la obligación y quien está en la necesidad jurídica de soportar el gravamen
que impone. En todo caso, la determinación -particularmente del acreedor-, debe existir al
momento de ejecutarse la obligación, y no necesariamente al nacer ésta (como ocurre tratándose
de los títulos al portador, como acontece con el que reclama el pago de un boleto de lotería o del
Kino; y en el caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida
por su dueño). También puede ocurrir que la persona del deudor esté indeterminada, lo que
acontece en una “obligación real”, esto es, en aquella obligación que sigue al dueño de la cosa (por
ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe pagar el actual propietario, sin
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importar que se hubieren devengado cuando el inmueble pertenecía a otro).
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En los títulos al portador, como acontece con el que reclama el pago de un boleto de
lotería o del Kino;
En el caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida
por su dueño.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen las obligaciones,
los antecedentes de donde éstas emanan.