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FILIACIÓN

PRIMERA PARTE

CUESTIONES GENERALES

En esta oportunidad vamos a tratar, principalmente, los aspectos generales de la


filiación. Nos centraremos en la filiación por naturaleza y en algunos aspectos
relevantes de las la derivadas de la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida. La filiación adoptiva, únicamente, la vamos a contextualizar e incluir dentro
de nuestro estudio general, pero el estudio detallado de dicha institución lo
abordaremos en una sesión posterior de este mismo Diplomado.

I- Aspectos generales legales y doctrinales

Por un lado, y tal como comienzo afirmando en mi tesis doctoral (ahora


monografía publicada por la Editorial Dikynson- Madrid), una de las materias en las
que se evidencia con mayor impetuosidad aquella afirmación de que el Derecho va
por detrás de la realidad social y científica, es la filiación. Asimismo, la existencia
de un cambio profundo en nuestra legislación de familia se hace latente sobre todo
cuando hablamos de la relación entre padres e hijos. Esto quizás porque, en palabras
de Jesús Diez del Corral, la filiación “afecta a las personas en sus raíces más
íntimas”.

1- Conceptos de filiación

- Relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es
padre o madre de la otra (Planiol, Somarriva)
- Vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre, y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer
grado (Rossel Saavedra, apuntada también por Ramos Pazos)
- Relación jurídica que une a un hijo con su padre o madre (Ruz)
- L’histoire ou l’avenir d’une personne et d’une societé (Malaurie et
Fulchiron)
- Vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere, por
tanto, a la relación de paternidad o maternidad respectivamente (Troncoso
Larronde)
- Es una relación fundamentalmente jurídica entre el padre y el hijo y la madre
y el hijo (Gómez de la Torre)
- Vínculo que existe entre un padre y su hijo o una madre y su hijo (Martínez
de Aguirre y Aldaz)
- Categorías jurídicas estructuradas sobre papeles culturales (Rivero
Hernández)

Cualquiera que sea la definición que demos a la institución filial, lo cierto es que
dicho vínculo posee una dimensión biológica derivada del hecho de la generación y,
ligada a ésta, una dimensión jurídica (que pueden o no coincidir). La dimensión
biológica es la más radical y, sobre todo en el caso de la paternidad, la menos
evidente; ello hace que en la actualidad, no en pocas ocasiones, se sitúe en un primer
plano la dimensión jurídica de la filiación.

2- Padre v/s progenitor: previa e imprescindible aclaración de conceptos

Precisamente, porque la filiación no es necesariamente una situación derivada


de un hecho biológico; padre y progenitor no son sinónimos. Todos tenemos unos
progenitores, pero no todos tenemos padres (entiéndase esto como padre y madre).
Padre contiene una carga de sentido sociocultural y jurídica de la cual puede carecer,
y muchas veces carece, el término progenitor 1 . Padre es la verdad sociológica-

1
Cf. MONTÉS PENADÉS, Vicente, “El consentimiento en las nuevas técnicas de reproducción humana”, en AA.
VV, La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de
reproducción humana. II Congreso Mundial Vasco. Departamento Derecho Privado, Universidad del País
Vasco, Ponencias y Comunicaciones, Vitoria- 1987, Madrid, Editorial Trivium, 1988, p.185.
jurídica, que decíamos, puede o no ir acompañada de la verdad biológica (père est
celui qui s’occupe au quotidien de l’enfant)2.
A partir de allí, podemos realizar las siguientes afirmaciones 3 : si quienes
figuran ante la ley como padres de un hijo lo son en la realidad natural, entonces
coincidirán los progenitores con los padres; pero si quienes figuran como padres
legales no lo son en la realidad natural (biológica), no habrá una coincidencia entre
la filiación legal y la real (o entre padre y progenitor).
Precisamente con ocasión del tratamiento de las técnicas de reproducción
asistida, se cuestiona si existe un concepto único de paternidad, o si en cambio éste
varía con el pasar del tiempo y los avatares sociales. Lo cierto y evidente es que nos
encontramos frente a un concepto que varía y, recordando la importancia histórica
del vínculo sanguíneo, se decanta por un “nuevo sentido de paternidad”. Así,
paternidad y maternidad son más que pura procreación, que pura genética (que pura
“progenie”) y, por tanto, la función social de la paternidad supera a la dimensión
física de la reproducción.4
En la doctrina francesa, y en un sentido muy similar, DE BENALCÀZAR se
refiere a la disociación que realizan los juristas franceses entre el hecho biológico
(progenitura) y la norma jurídica (paternidad); es decir, la manera en la que el
Derecho hace alusión a quienes están legalmente a cargo del menor. Señala el autor
que en opinión de determinados juristas la distinción es capital: “elle peut laisser
croire que la nature (la naissance) et le droit de la filiation sont des domaines bien
distincts ou que le droit n’est pas orienté (et ne doit pas être) par ce qui est
naturel…”.5 Por su parte, MALAURIE y FULCHIRON, también franceses, manifiestan
que la verdades científica y biológica, no establecen más que eso: una realidad

2
DE BENALCAZAR, Sébastian, Pacs, Mariage et filiations: Étude de la politique familiale, Toulouse, Editorial
Defrènois, 2007, p. 199.
3
Cf. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Curso de Derecho civil IV. Derecho de Familia. 10ᵃ ed, Madrid, Editorial
Edisofer, 2006, p. 207; y PÉREZ MONGE, Marina, La filiación derivada de las técnicas de reproducción
asistida, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2002, p. 416.
4
Todo en MORO ALMARAZ, María José, Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación in
vitro, Barcelona, Editorial Bosch, 1988, p. 208.
5
DE BENALCAZAR (2007), p. 194.
científica y biológica; al progenitor y no al padre, pues la paternidad, reiteran, es una
realidad aún más rica y compleja.6
A su vez, el filósofo italiano LOMBARDI 7 realiza una interesante y gráfica
exposición de las distintas “paternidades” existentes, cuyo dato característico y
relevante sería la escisión de factores otrora unidos. Distingue el autor entre
paternidad “genética” y paternidad “social”. Respecto de la paternidad “genética”
diferencia entre aquélla derivada de la concepción propiamente tal, y aquélla
derivada de las técnicas de reproducción asistida (entendemos, en este caso, sin
intervención de donante). En la paternidad “social” el autor posiciona el vínculo de
filiación adoptiva (y nosotros posicionamos aquella filiación derivada de la
aplicación de técnicas de reproducción asistida, esta vez, con intervención de
donante). Otros autores italianos, en cambio, no aceptan la distinción terminológica
entre “padre” y “progenitor”; y dudan, además, sobre la suficiencia genética en la
atribución de la paternidad. Es el caso de VERCELLONE 8
quien ante el
cuestionamiento de si existe una diferencia terminológica y si la paternidad está
fundada únicamente en la biología, señala dos posibles respuestas: una afirmativa,
según la cual se determinaría la paternidad por la procedencia de semen; y una
negativa, que considera la paternidad en su concepción tradicional, fundada en la
responsabilidad derivada de la voluntad del acto necesario para la fecundación, y no
en la voluntad de fecundar.
En España, la Ley 13/2005 (que admite el matrimonio civil entre personas del
mismo sexo) ha marcado un hito en la revolución conceptual, provocando un brusco
cambio de sentido en la diferenciación entre “padre” y “progenitor”, pues permite
que los cónyuges del mismo sexo puedan adoptar conjuntamente, “creándose” de
este modo un “vínculo de filiación” entre dos padres o dos madres y el menor
adoptado, lo que plantea graves problemas de adaptación terminológicas con el
Código Civil de dicho país, en relación a aquellos preceptos que se refieren a

6
MALAURIE- FULCHIRON (2006), p. 375.
7
Citado por MORO (1988), p. 210 (cita N. °118: LOMBARDI VALLAURI. “Bioetica, Potere, Diritto” en Revista
Jurídica Ius XXXI, 1984).
8
Se recomienda al lector consultar: VERCELLONE, Paolo, “La Filiazione” en AAVV Trattato di Diritto civile,
Vassalli- Torino UTET, 1987, pp. 316 y ss.
“padre” y “madre” o a “padres” (para referirse a ambos). La solución del
legislador español ha sido la de sustituir los términos de “padre” y “madre” por el
de “progenitor” y, así, paradójicamente, reciben el nombre de “progenitores”
(término que etimológicamente se refiere a la procedencia biológica) quienes,
biológicamente, no lo son.
En Chile, a raíz primero de la adopción, y ahora de la aplicación de TRHA, se
establecen una serie de supuestos en los que no van a coincidir, de ninguna manera.

3- Normas que regulan la filiación o se refieren a ella y sus principios de


alguna manera, tanto a nivel nacional como internacional
a- Tratados internacionales:
- Declaración Universal de los Derechos Humanos
- Convenio Europeo de Derechos Humanos
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica)
- Declaración de los Derechos del Niño
- Convención de los Derechos del Niño
b- Constitución Política de la República: básicamente en lo relativo al
principio de igualdad. El art. 1° (las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derecho); y los arts. 19, nro. 2 (la igualdad ante la ley) y 3 (la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos).
c- Código Civil: principalmente los título VII y VIII del Libro primero, entre
los artículos 179 y 221. Hay también otros artículos que hacen referencia a
las normas de filiación, como el art. 33.
d- Leyes especiales:
- Ley 19. 585 de filiación.
- Ley 19. 120 de adopción
- Ley 16. 618 de menores
- Ley 20. 030: modifica las normas del CC en lo relativo a la exigencia de
presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamación de
paternidad o maternidad, y a la valoración de los medios de prueba sobre el
particular.
- Ley 14. 908: sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias
- Ley 4. 808 de registro civil
e- Resolución exenta del Servicio Médico Legal relativa a las pruebas
periciales biológicas

La última de las modificaciones trascendentales en materia de filiación es, sin


duda, la que se incorpora con la ley 19. 585. Las razones del giro que con esta ley
experimenta la institución nacional son, principalmente, las siguientes:

- Adecuar la legislación de filiación a lo preceptuado por la CPR: igualdad ante


la ley, traducible en la “no discriminación” entre filiaciones .
- La necesidad de reconocer el derecho de toda persona a conocer sus orígenes
biológicos (que luego veremos si se respeta finalmente o no).
- Necesidad de mejorar los instrumentos de reconocimiento e investigación de
la paternidad y maternidad: libre investigación; amplitud de medios
probatorios (particularmente el peritaje biológicos, como veremos), etc.
- Por último, y como piedra angular: dar cumplimiento, respetar y reconocer el
interés superior del menor en la legislación interna. Como bien sabemos, toda
la legislación da un vuelco de ciento ochenta grado y se produce un
intercambio de protagonismos: los derechos de los padres se subordinan a los
derechos de los niños y se cubre la legislación con el manto de su interés
superior. Lo anterior, con las ventajas, pero también desventajas que esto
puede acarrear (por ejemplo, determinados autores y entre ellos Gonzalo
Ruz9, hacen ver que si lo que se pretendía con la preeminencia del interés
superior del niño era suprimir las desigualdades dentro de la familia, el sólo

9
RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las personas en familia. Santiago de
Chile, Abeledo Perrot Legal Publishing, Tomo V, pág. 385.
hecho de superponer unos intereses por sobre otros, genera igualmente
desigualdad).

4- Las fuentes y clasificaciones de la filiación

a- La naturaleza (procreación: relación sexual). Se trata de una fuente


reconocida por el ordenamiento jurídico y que da origen a filiaciones
biológicas, por regla general (también pueden dar origen a filiaciones no
biológicas cuando quien es parte de la relación sexual no reconoce al menor y
éste es reconocido por otro que no es biológicamente su padre o madre).
b- La ley: a través de la adopción (vínculo de filiación no biológico por
excelencia)
c- Las técnicas de reproducción humana asistida: que dan origen a filiaciones
biológicas y no biológicas, según el tipo de técnica y la aportación de tercer o
terceros donantes (como más adelante veremos)

De tales antecedentes puede confeccionarse la siguiente clasificación de la


filiación:

- Filiación biológica:
a- Por naturaleza
b- Por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, sin
aportación de terceros donantes
- Filiación no biológica:
a- Reconocimiento por mera complacencia o por error u otro vicio del
consentimiento
b- Adopción
c- Técnicas de reproducción humana asistida

Todas estas, y una vez determinadas, pueden ser matrimoniales o no matrimoniales.


Sin embargo, la clasificación clásica doctrinal, que ha ido evolucionando y
variando con las respectivas modificaciones legales, y que tiene sustento en el art.
179 del CC es la siguiente:

- Filiación por naturaleza o biológica: esta a su vez, puede ser:


a- No determinada
b- Determinada: que se divide en
b.1- matrimonial
b. 2- no matrimonial
- Filiación legal o adoptiva

Desde ya aclaramos que, si bien nuestro CC menciona, en el artículo 182, la


filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida, la asimila
radicalmente a la filiación por naturaleza y su forma de determinación (o, más bien,
de establecimiento) viene dada por disponer, simplemente, que serán padre y madre
quienes se hayan sometido a ellas. Si tuviese un tratamiento diverso, se habría
incluido dentro de la clasificación del art. 179.

5- Principios rectores actuales

Igualdad entre los hijos

Este es un principio internacionalmente consagrado en el art. 25. 2 de la


Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el art.10. 3 del Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por su parte, la
Convención sobre los Derechos del Niño señala en su art. 2° que “Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política
o de otra índole, el origen nacional étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento, o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales”.
El concepto de igualdad o no discriminación fue adoptado por la mayoría de
las legislaciones europeas y latinoamericanas: se otorgan iguales derechos a los
niños, con independencia del estado civil de sus padres.
En la ley nacional podemos encontrar la igualdad en el art. 1° de la CPR y en
el art. 19, nro. 2° de la misma. Además, señala el art. 33 del CC que tienen el estado
civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el título VII del Libro I del
CC. Y agrega que la ley considera iguales a todos los hijos (consagra así el principio
de igualdad, que se incorpora a partir de la Ley N.° 19.585, artículo 1°, número 6).

Como sabemos, hasta finales del Siglo XX, nuestro CC distinguía entre filiación
legítima e ilegítima; y dentro de esta última, se incluía la filiación natural; régimen
reemplazado por la ley N.° 19. 585, que entre sus novedades más relevantes hace
desaparecer, al menos en el papel, tal odiosa distinción. Con este tema hay que ser
cuidadosos. Es cierto que en la práctica la diferenciación sigue existiendo y
continuamos distinguiendo entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio (hijos
matrimoniales y no matrimoniales), mas no compartimos la opinión de aquellos
autores que señalan categóricamente que no nos encontramos frente a un cambio
realmente sustancial. No podemos cegarnos a la asimetría que se mantiene en
cuestiones tales como la ausencia de presunción de paternidad en sede de filiación
no matrimonial y, como corolario de ello, en los modos de determinar la filiación10 ,
mas sin duda alguna hemos avanzado y muchas de las distinciones vienen dadas
porque no podemos disfrazar ni esconder una realidad: nacen niños fuera de un
matrimonio y dentro del mismo, con lo cual los modos de determinar sus filiaciones,

10
Cabe destacar que no solo la legislación chilena mantiene esta distinción, sino que la mayor parte de los
ordenamientos jurídicos mundiales, aún aquellos que se vislumbran como más justos y avanzados, con
escasas excepciones. En tal sentido, vale la pena mencionar que en España, el Código Civil catalán, ha
innovado en tal sentido y actualmente reglamenta la presunción de paternidad también para los supuestos de
filiación no matrimonial. El art 235- 10 de dicho cuerpo legal señala: «Presunciones de paternidad. 1. Se
presume que es padre del hijo no matrimonial: a) El hombre con el que la madre ha convivido en el período
legal de la concepción. b) El hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el período de
la concepción. c) El hombre que ha reconocido la paternidad tácitamente o de modo diferente al establecido
por el Artículo 235-9. 2. Las presunciones a que se refiere el apartado 1 pueden destruirse con toda clase de
pruebas en el correspondiente juicio.»
por razones obvias, no pueden ser iguales. Es así como ciertos autores, con los que
adherimos, matizan la afirmación aludida señalando que, en realidad, la ley no ha
hecho distinciones entre hijos, sino entre filiaciones. Una vez determinada la
filiación, sí existe la igualdad entre los hijos.

Una opinión más crítica en este sentido, es la que sostienen autores tales como
Hernán Corral, quien en varias de sus obras, y particularmente en su trabajo
publicado en Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo), afirma: «No se entiende en
verdad qué diferencia tiene hablar de “hijo de filiación matrimonial” que
simplemente de “hijo matrimonial”. Es como si para obviar las posibles objeciones
de discriminación se consintiera en suprimir las expresiones “propietario”,
“usufructuario”, “mero tenedor”, para reemplazarlas por las de “persona con un
derecho de dominio”, “con derecho de usufructo”, “con la mera tenencia de una
cosa”… etc.».
La Corte Suprema ha señalado que la igualdad consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas
circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a
unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en situaciones similares
(Causa Rol N.° 2595- 99, de octubre del año 2000).
Por su parte, La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado en el año
2002 que una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y
razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

Una cosa es que las consecuencias jurídicas de la filiación antes “ilegítima” sean
equiparadas a la de la filiación “legítima” y otra, muy distinta, es que no haya
ninguna diferencia entre una y otra filiación; diferencias hay e incluso algunas de
ellas son insubsanables, como por ejemplo, la presunción de paternidad aplicable
únicamente respecto del matrimonio y que por tanto es un medio de determinación
sólo aplicable a la filiación derivada de un matrimonio, vale decir a la filiación
matrimonial.
Basándonos en la doctrina de García Vicente, el predicado de la igualdad en este
sentido, tiene a lo menos dos dimensiones: por un lado, la igualdad ante la ley que
impone un contenido idéntico para todas las relaciones de filiación con la misma
esencia material (sea o no matrimonial); y otra, que dice relación con la igualdad en
la ley y que exige que la distinta regulación que pueda existir respecto de casos
semejantes tenga un fundamento objetivo y razonable: es decir, que imponga según
criterios de proporcionalidad y necesidad una regulación diferente. Esa segunda
dimensión justificaría el distinto régimen de determinación de la filiación según se,
señala, la causa de pedir.
Por su parte, Albaladejo García, señala: “En realidad, no se trata de una
denominación ni inexacta, ni ofensiva ni discriminatoria. Lo ofensivo y
discriminatorio sería llamarles ilegítimos; llamarles no matrimoniales es sólo la
constatación del hecho de que sus padres no están casados.

Todo aquel que tenga una filiación determinada respecto de una persona,
establece una relación de parentesco con la familia del padre o madre reconociente y
tendrá derechos sucesorios respecto de sus ascendientes, independiente de si sus
padres han contraído matrimonio o no. Surgen además, una serie de derechos que se
rigen por la igualdad, tales como:
En materia de patria potestad, ésta será ejercida respecto de todos los hijos
menores no emancipados, con independencia también de si se nace dentro fuera del
matrimonio (art. 244, inciso I).
En cuanto a los alimentos se refiere, todos los hijos de filiación determinada
tienen derecho a alimentos de sus padres, así como también los tienen los
ascendientes que haya reconocido de forma voluntaria a sus hijos (art. 321).
En materia sucesoria, se producen cambios trascendentales a raíz de la
eliminación de las categorías de hijos legítimos o ilegítimos. Todos los hijos de
filiación determinada respecto de un mismo padre o madre, tienen iguales derechos,
sin importar si nacieron dentro o fuera del matrimonio.
Es bueno comentar, finalmente, que también se refleja el principio de igualdad,
ya no sólo en cuanto a si una filiación es o no matrimonial, sino que también existe
igualdad sin importar si el hijo es o no biológico: da igual si es adoptado, si nació
por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida con aportación de tercer
o terceros donantes o si fue “reconocido” por mera complacencia (todos tienen los
mismos derechos).
Dejando a un lado la discusión doctrinal que se encapsula en torno a este
principio, lo cierto es que al menos en términos explícitos, el legislador consagra la
igualdad de filiaciones, en todos los sentidos.

Derecho a la identidad:

Consagrado básicamente en los artículos 7, 8 de la Convención sobre los


Derechos del Niño.

La primera de estas disposiciones se refiere al derecho del menor, desde que


nace, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El art. 8, por su parte, señala
que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos en ella la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.

Este es un concepto que suele relacionarse con el derecho a conocer los


orígenes biológicos: creemos que no es igual el derecho a tener una identidad que el
derecho a saber quiénes son los padres biológicos de cada quien; ambos son loables,
pero no son iguales. Ejemplo: el niño adoptado tiene una identidad? Claro que la
tiene, tiene un nombre y se le respeta tal identidad. Ahora bien, ese niño adoptado,
tiene derecho a conocer sus orígenes biológicos? Ello ya es discutible, pero de que
tiene identidad, la tiene.

Veracidad: búsqueda de la verdad biológica en la determinación de la filiación


o preeminencia de la verdad biológica para ello (que tampoco es lo mismo que
el derecho a conocer los vínculos de origen)

(Una cosa es decir, veracidad biológica, que quiere decir que los vínculos de
filiación se establecen en función a su antecedente biológico; mientras que conocer
los orígenes biológicos, es un dilema que se plantea justamente en aquellos casos en
que el vínculo filial no se establece en función del factor biológico. Esto último ni
siquiera tiene que ver con la libre investigación de la paternidad: una cosa es que
puedas averiguarlo y otra es que esa averiguación culmine en el establecimiento de
una relación de filiación con los vínculos biológicos descubiertos. Por tanto: libre
investigación de la paternidad; veracidad biológica; y derecho a conocer los orígenes
biológicos son tres principios que aunque relacionados, son distintos).

Como veremos, la biología es el fundamento de la filiación natural como


figura jurídica: en principio, sin procreación no hay filiación; y, por tanto, quien es
jurídicamente padre, lo es porque es progenitor. Por regla general, entonces, la
filiación biológica determina y da origen a la filiación jurídica.

En la literatura jurídica mundial de los últimos decenios se ha hecho especial


énfasis en la averiguación y manifestación de la verdad biológica, como criterio
decisivo para la disciplina de la filiación. Sin embargo, la valoración y la relación
existente en los diferentes sistemas jurídicos entre el elemento biológico y los
restantes que integran la filiación, y la manera de entender su determinación, a lo
largo de la historia, han dado lugar a dos concepciones distintas del instituto filial.

Así, por un lado, encontramos las Corrientes Realistas: conformadas por


aquellos que reconociendo que la filiación jurídica no es mera relación genética, se
inclinan por la veracidad biológica y, por tanto, por la facilitación de los
mecanismos jurídicos para llegar a ella, siempre cuando sea posible alcanzarla. Con
tal objetivo, se abren las puertas a la investigación de la paternidad o maternidad,
tanto en el orden positivo (su declaración, cuando es jurídicamente desconocida)
como negativo (impugnando una filiación no veraz), permitiendo además para ello
la utilización de toda clase de pruebas. Podemos decir que este es el actual sistema
por el que se inclina el CC chileno y toda la legislación relativa a la filiación.

Por otro, tenemos aquellas Corrientes Formalistas de la filiación que


desvalorizan la realidad o veracidad biológica, y no sólo subrayan sobre ella otros
valores, sino que ponderan la dificultad de prueba de la verdadera paternidad. Esta
doctrina establece unos sistemas de determinación de filiación basados en la
voluntad unilateral o en determinadas presunciones que dificultan el establecimiento
de la relación de filiación a través de la coincidencia entre el vínculo biológico y el
vínculo legal. Así, se diseñan unas filiaciones puramente civiles en las que sus
protagonistas desempeñan el rol de padre, madre e hijo y atienden a los intereses
jurídicamente protegidos de igual modo que si fueran biológicas. Se separa por
tanto, la idea de filiación jurídica de la procreación biológica y se distinguen los
conceptos de padre y progenitor, a los que anteriormente hacíamos alusión, que no
necesariamente van a coincidir. Chile también tiene de esto. Es lo que ocurre en
materia de filiación adoptiva y en las filiaciones derivadas de la aplicación de
TRHA; y también en algunos casos derivados de filiación natural en los que se
ponen ciertos límites para la coincidencia entre el vínculo biológico y el vínculo
legal: es lo que ocurre con la imposibilidad de impugnar el reconocimiento
voluntario; o en la posibilidad de reconocer sin base biológica; o en la preminencia,
en determinados casos, de la posesión notoria de la calidad de hijo frente a la certeza
dada por una prueba pericial biológica.

Como conclusión, consideramos que nos encontramos frente a un sistema


mixto, que tiene de realista y de formalista: si bien en el ordenamiento jurídico
chileno se facilita la determinación y constatación de la paternidad y maternidad
biológica, a través del principio de la libre investigación judicial y la libertad de
prueba, no se puede sin embargo afirmar que el legislador busque en todo momento
hacer coincidir el hecho natural de la filiación con el status jurídico de la misma.
Ello por las razones ya expuestas: situaciones en las que el legislador permite la no
coincidencia del vínculo legal con el biológico para la determinación válida de la
filiación.

Libre investigación de la paternidad o maternidad

Este es otro de los principios que informan la ley 19. 585. En principio, la
libre investigación de la paternidad buscaría privilegiar la verdad biológica frente a
una verdad formal, pero sabemos que esto no es siempre así; hay ciertas
limitaciones.
Es a través de las acciones de filiación que se busca determinar quien es
biológicamente padre o madre de un menor.
Establece el art. 195 del CC: “La ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los arts. Que
siguen” Se relaciona indudablemente, aunque como señalamos no es lo mismo, el
derecho a conocer los orígenes biológicos y con el principio de imperio de la
veracidad biológica, pero no realmente con el derecho a la identidad. Agrega la
misma disposición que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e
irrenunciable…”.
Por su parte, el art. 198 establece como, principio general, que: “En los
juicios de filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante
toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte”.
Las limitaciones que consagra la ley para la libre investigación de la
paternidad y maternidad son:
- En los casos de adopción
- En los casos de filiaciones derivadas de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida (art. 182).
- Se nombra el caso de la posesión notoria, pero recordemos que justamente la
posesión notoria se comprueba dentro de los juicios de filiación, con lo cual
ya se ha entablado una acción y se ha ejercido el derecho a la libre
investigación de la paternidad. Es más, el interesado llegará a saber cuál es su
paternidad o maternidad biológica, pero lo que ocurre es que su paternidad o
maternidad formal, legal, no coincidirá con ella porque prevalecerán otros
factores para su determinación. La posesión notoria entonces es una
excepción a la veracidad biológica como principio imperante, pero no a la
investigación de la paternidad.
- Otro caso de excepción a la libre investigación de la paternidad es el que se
contiene en el art. 189 inciso II relativo a la irrevocabilidad del
reconocimiento voluntario (sobre lo que volveremos más adelante)
- También ocurre esto en el caso del art. 184, inciso II parte final, aunque ese
supuesto es algo más discutible. Es relativo a la acción de desconocimiento,
porque la de impugnación, si que la puede ejercer.

Estabilidad del vínculo

Estrechamente relacionado con el principio anterior. Sólo descubierta la


verdad biológica, el vínculo pasa a ser estable, pues de otra manera, a menos que
opere un reconocimiento voluntario, el vínculo jurídico que no coincida con el
biológico siempre es cuestionable a través de las acciones de filiación. Esto no
ocurre en materia de adopción en que el legislador crea un vínculo no basado en la
verdad biológica y que además dota de extrema seguridad jurídica (inimpugnable).

Interés superior del menor

En atención a que el menor es considerado un sujeto merecedor de especiales


cuidados por parte del legislador, existen numerosos preceptos, tanto de derecho
internacional como de derecho interno, que recogen el principio de su protección. El
interés del menor no sólo se encuentra presente en las normas positivas, sino que
desborda su estricta tipificación y constituye, además, un criterio justifiquen o exijan
lo contrario. Precisamente, que el interés del menor sea superior, implica que en
caso de conflicto con otros intereses concurrentes, siempre primará. Sin embargo, no
se trata de un criterio matemático: habrán de considerarse también en su valoración,
las circunstancias familiares del menor y cualesquiera otros factores dignos de
análisis para cada caso en concreto.
Consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala en su art.
3°, principalmente, que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen
las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración especial a
la que se atenderá será el interés superior del niño.
Además, el art. 27 de la Convención apunta el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Los
Estados Partes de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho.
También señala el art. 9 que los Estados Partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior
del niño.
En la legislación nacional interna, podemos encontrar diversas disposiciones
relativas al interés superior del menor.

En el CC: art. 201: “La posesión notoria de estado civil de hijo, debidamente
acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que
haya contradicción entre una y otras

Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el


hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico”.

También se contiene el interés superior del niño en los arts. 242, inciso II; y
en los arts. 222, inciso II, 225, inciso III, 229, inciso III; 234, inciso III, y 240, inciso
II, entre otros.

En la Ley de Adopción, el art. 1, señala expresamente que “La adopción tiene


por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir
y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”.
Por su parte, la nueva ley de matrimonio civil en su art. 3° señala que “Las
materias reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el
interés superior de los hijos…”. También se reitera el principio en los arts. 27, inciso
II (en relación al acuerdo que deben presentar los cónyuges en caso de solicitud
conjunta de separación y divorcio), 36 y 85, inciso II (cuando existieren menores de
edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del
niño y oirá a aquel que esté en condiciones de formarse un juicio propio).
Por último, la ley 19. 968 que crea los Tribunales de Familia, en su art. 16, inciso
II, que el interés superior del niño, niña o adolescente es el principio rector que el
juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del
asunto sometido a su conocimiento. Lo mismo reitera la ley en el art. 30.
No existe en la legislación nacional ni en la internacional, un concepto exacto de
interés superior del menor. Se trata de un criterio jurídico indeterminado de
compleja definición, aunque existe un cierto acuerdo en relación a que consiste en
garantizar al niño el ejercicio efectivo de los derechos y garantías que surgen de su
calidad de persona humana.
Ante tal indeterminación existen básicamente dos posibilidades de actuación: o
bien puede señalarse una lista de criterios prestablecidos dirigidos a determinar
como va a representarse dicho interés; o bien, puede mantenerse una cláusula
general y abierta que permita su adaptación a circunstancias concretas. La primera
opción adoptada principalmente en los países anglosajones es duramente criticada
por su rigidez: nunca un listado cerrado y taxativo podrá ser lo suficientemente
exhaustivo para prever, por un lado, todas las situaciones posibles, y adecuarse, por
otro, a la evolución de la sociedad y a las nuevas situaciones que de ella puedan
surgir. La segunda opción, tampoco exenta de críticas, basadas principalmente en su
vaguedad, es la que ha sido adoptada por el derecho continental europeo en su
mayoría y por el derecho latinoamericano, entre ellos el chileno.
Son los jueces quienes interpretan si se respeta o no con una determinada
circunstancia el interés superior del menor.
En materia de filiación, el interés superior del niño significa varias cosas a la vez,
entre ellas, permitirle la indagación de su filiación mediante las acciones de
filiación, vinculado entonces con el principio de veracidad biológica; o el derecho a
conocer los orígenes biológicos; y velar porque se mantenga con el padre que mejor
asegure su bienestar físico y espiritual y, al mismo tiempo, facilite su vinculación
con el otro padre, en caso de separación.

II- El régimen jurídico de la filiación matrimonial en el Código Civil

1- Concepto

La filiación matrimonial es una de las formas (además de la no matrimonial) en


las que se realiza la filiación por naturaleza, por oposición a la adoptiva y a la
resultante de técnicas de reproducción humana artificial ( que en realidad es lo que
dispone el legislador aunque sabemos que estas últimas, también pueden clasificarse
en matrimonial y no matrimonial). Dice el art. 179 “La filiación por naturaleza
puede ser matrimonial o no matrimonial”.
De lo dispuesto en los arts. 180 y 184, podemos deducir que existe filiación
matrimonial cuando el vínculo filial está establecido o se establece simultáneamente
respecto de padre y de madre, y por supuesto, media matrimonio entre estos,
habiéndose producido el nacimiento en forma previa al matrimonio, durante éste o a
más tardar en el plazo de trescientos días después de su disolución o divorcio.
La definición intenta comprender las dos formas en las que puede presentarse la
filiación matrimonial.
Cabe recordar que, más allá de la igualdad de efectos entre la filiación
matrimonial o no matrimonial, existe una diferencia estructural entre ambas. El hijo
de filiación matrimonial tiene necesariamente un vínculo que es doble: paterno y
materno a la vez, y es insertado en la comunidad que existe entre sus padres, los que
tienen el compromiso jurídico de constituir una familia para él. Por eso, el hijo
matrimonial tiene propiamente un status familiae.
No sucede lo propio con el hijo de filiación no matrimonial, cuyo vínculo es
siempre unilateral, de padre, de madre o de ambos, pero de manera independiente,
ya que aunque ambos padres estén determinados ellos no tienen deberes entre sí ni
forman, al menos ante el Derecho, una comunidad ni tampoco están obligados a
formarla o mantenerla.

2- Clases de filiación matrimonial

Como ya hemos señalado, dos son los casos en que quedará determinada la
filiación matrimonial:
a- Cuando al tiempo de la concepción o nacimiento del hijo, exista matrimonio
entre los padres (art. 180, inciso I)
b- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen
matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinada por los medios que el
Código Civil establece, denominada también legitimación ipso iure (art. 180,
inciso II).
Como vemos, entonces, la filiación matrimonial puede ser de dos clases, según la
forma en que llega a determinarse. Una es la filiación matrimonial propiamente tal,
es decir, la que compete al hijo nacido o concebido en matrimonio. La otra es una
reconducción, por razones de política legislativa, de una doble filiación no
matrimonial a la filiación matrimonial en homenaje al matrimonio de los padres que
se han casado después de procrear al hijo.

A la primera, la designamos filiación matrimonial de origen o innata: el hijo


nace como matrimonial. A la segunda le damos la denominación de filiación
matrimonial sobrevenida o adquirida: el hijo nace como no matrimonial y, en el
transcurso de su vida, su estado filial se transforma en matrimonial por obra del
matrimonio de sus progenitores.

Una tercera situación sería la que tendría lugar si, a la fecha del matrimonio de
los padres entre sí, la maternidad y la paternidad no estaban previamente
determinadas por los medios que el CC establece, queda constituida la filiación por
medio del reconocimiento, sea en el acto mismo del matrimonio, sea en la forma
prescrita por la ley (durante la vigencia del mismo): vale decir, reconocimiento
voluntario o forzoso.

La filiación matrimonial de origen está definida en el inciso 1º del art. 180 del
Código Civil: “la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.
La concepción del hijo durante el matrimonio determina la filiación matrimonial
aun cuando el nacimiento se produzca después de su disolución, como en el caso en
el que el hijo nace antes de trescientos días después de la disolución del vínculo.
El nacimiento del hijo constante matrimonio determina la filiación matrimonial,
aun cuando su concepción deba reputarse acaecida con anterioridad al casamiento de
los padres, como en el caso del hijo que nace antes de ciento ochenta días contados
desde la celebración del matrimonio.
La filiación matrimonial sobrevenida es, según el inciso 2º del art. 180 del
Código Civil, la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas o bien se determinen en el acto del matrimonio o durante la vigencia
de éste.
De este modo, no es filiación matrimonial la del hijo que no fue ni concebido ni
nacido durante matrimonio y obtuvo la determinación de la paternidad y maternidad
tardíamente, esto es, sólo una vez disuelto el matrimonio que ligó a sus progenitores.

3- Los elementos de la filiación matrimonial de origen

Para que un hijo pueda tener una filiación matrimonial innata es necesario
que se cumplan cuatro supuestos: 1º) que se determine quién fue su madre; 2º) que
esa mujer sea casada; 3º) que la concepción del hijo o su nacimiento se haya
producido durante el matrimonio y 4º) que el marido de la mujer sea el padre.
El matrimonio que produce la matrimonialidad de la filiación es el válido o el
nulo putativo. Incluso es suficiente el matrimonio nulo por incompetencia del oficial
del Registro Civil o por falta de testigos hábiles, aunque no haya buena fe o justa
causa de error: el art. 122 inc. 2º del Código Civil dispone que la nulidad por estas
causales “no afectará la filiación matrimonial de los hijos”.
En seguida, es necesario que la concepción o, al menos, el nacimiento haya
tenido lugar durante la vigencia del vínculo matrimonial. Para conocer la época de la
concepción se utiliza la presunción de derecho del art. 76 CC, de modo que se reputa
concebido en matrimonio el niño que nace después de transcuridos de 180 días
desde la celebración del matrimonio y hasta 300 días a contar de la disolución. Sin
embargo, la normativa actual, a diferencia de la anterior, atribuye matrimonialidad
también al hijo que ha sido concebido fuera de matrimonio pero nace durante su
vigencia, es decir, es matrimonial el hijo que nace una vez celebrado el matrimonio
pero antes del plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días.

4- La determinación de la paternidad matrimonial

A- LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

La presunción de que el hijo de mujer casada tiene por padre al marido es una
de las consecuencias de mayor utilidad social que ha aportado el matrimonio a la
cultura occidental. La fórmula de la presunción fue acuñada en el Digesto en una
sentencia atribuida a Paulo: pater is est quem nuptiae demonstrant (D. 2. 4. 5)11, esto
es, al padre lo ponen de manifiesto – lo delatan, podrían algunos decir- las mismas
nupcias de la madre. La formulación actual de esta presunción la recoge el art. 184
CC en su primer inciso: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o al divorcio de los cónyuges”.

11
El adagio completo es “Mater semper certa est, pater vero is est, quem nuptiae demonstrant”.
a- Caracteres de la presunción de paternidad
Podemos enumerar como caracteres de esta especial presunción los
siguientes:
- Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en
contrario.
- La prueba en contrario no puede ofrecerse sino en un determinado
procedimiento. Por eso, el inciso final del art. 184 CC dispone que “La
paternidad así determinada… podrá ser impugnada…, de acuerdo con las
reglas establecidas en el Título VIII”
- Opera por el simple ministerio de la ley y aun antes de su recepción en el
Registro Civil: en esto nuestra legislación se aleja de la ley española que
dispone que la filiación matrimonial queda determinada por la inscripción de
nacimiento junto con la inscripción de matrimonio de los padres (art. 115
Código Civil español). En cambio, nuestro Código señala que, estando
determinada la maternidad por el parto y la paternidad por la presunción de
paternidad, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del
hijo durante el matrimonio de sus padres (art. 185 inc. 1º CC)12.
- Es imperativa: cumplidos los presupuestos la presunción se aplica aun cuando
marido y mujer estén de acuerdo en que el hijo es atribuible a un tercero. Por
ello, el Oficial de Registro Civil deberá inscribir el nacimiento del hijo como
del marido toda vez que, por la declaración del requirente, o por consulta con
el propio Registro, haya constancia de que la madre es mujer casada13. No
nos parece aceptable la tesis de quien propicia que, ante un acuerdo tripartito
entre los cónyuges y el tercero progenitor, pueda quedar sin efecto la

12
En realidad, puede quedar determinada también por el nacimiento ocurrido después del matrimonio pero
antes de vencer el plazo máximo del embarazo (300 días).
13
Para la legislación española, defiende el mismo criterio De la Cámara Álvarez, Manuel, en
Albaladejo, M. y Díaz Alabart, S. (dir.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, arts.
108 a 141 del Código Civil, t. III, vol. I, Edersa, Madrid, 2000, pp. 189-190: “sin perjuicio de su posible
impugnación, la presunción pater is est se tipifica por dos notas características. Actúa automáticamente ab
origine si concurren los supuestos que la condicionan y reviste naturaleza imperativa. Quiere decirse que si
al tiempo de determinar la filiación del hijo de madre casada se constata que está vigente la presunción de
paternidad marital, la imputación de la paternidad al marido es insoslayable, incluso aunque los cónyuges
estén de acuerdo en que el padre fue un tercero”.
presunción e inscribirse el reconocimiento del tercero14. A esta afirmación se
opone el art. 184, que no contempla la inaplicabilidad de la presunción por
acuerdo de los cónyuges, el art. 185 que dispone la determinación de la
filiación matrimonial por el solo hecho del nacimiento durante el matrimonio
de los padres, y el art. 189 que señala que no surte efectos el reconocimiento
de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta.

b- Fundamentos
El fundamento de la presunción de paternidad debe ser observado de manera
distinta según se trate del hijo concebido en matrimonio y del hijo concebido antes
del matrimonio.
Para el hijo concebido en matrimonio, la presunción de paternidad obedece a
dos constataciones: primero, que habiendo matrimonio debe presumirse la
cohabitación de los cónyuges. La mera cohabitación, sin embargo, no es suficiente
para explicar la fuerza con que se despliega la presunción de paternidad fundada en
el matrimonio15. Así se deduce que para la ley la existencia de un concubinato de la
madre con el supuesto padre es sólo una base para una presunción judicial de
paternidad (art. 210 inc. 1º CC). Es necesario agregar un nuevo elemento: ese
elemento lo encontramos en la exclusividad sexual fundada en el deber de fidelidad
de los cónyuges, y en este caso de la mujer16
Cosa diversa sucede con la presunción de paternidad de hijo de concepción
antenupcial. En este caso, la ley no puede suponer ni la cohabitación ni la
exclusividad en el ejercicio de las facultades procreadoras. Pero sí puede presumir
que si un varón se casa con una mujer embarazada, conociendo dicho estado, es
porque quiere asumir esa paternidad, y que lo hace así porque él tiene antecedentes
suficientes para confiar en que él es el padre. La clave está dada justamente en el

14
Así, VELOSO, PAULINA, en SCHMIDT, C. Y VELOSO, P., La filiación en el nuevo Derecho de Familia,
ConoSur, Santiago, 2001, pp. 106-107.
15
ABELIUK, RENÉ, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 57, parece
pensar que la única diferencia es el carácter de prueba preconstituida y general del matrimonio el que lleva al
legislador a establecer esta presunción, la que, en su opinión, podría operar también fuera del matrimonio.
16
En este sentido, para la ley española, DE LA CÁMARA, M., ob. cit., p. 191
conocimiento del embarazo por parte del marido, ya que de lo contrario la
presunción puede decaer, como lo veremos enseguida.

c- Casos en los que no se aplica la presunción de paternidad


La presunción de paternidad no recibe aplicación a pesar de que el hijo haya
sido concebido o nacido en matrimonio, en los siguientes casos:
1º Si el hijo nace antes de expirar los 180 días posteriores a la celebración del
matrimonio, es decir, necesariamente ha sido concebido antes de las nupcias, y el
marido no conocía la preñez de su mujer al tiempo de casarse ni tampoco ha
reconocido al hijo por actos positivos después de nacido. La presunción queda
descartada, pero a diferencia de la legislación española que se satisface con una
declaración extrajudicial del marido, nuestra ley impone a éste el ejercicio de una
acción judicial de desconocimiento, que debe ejercerse en los plazos y forma de la
acción de impugnación (art. 184 inc. 2º CC).
2º) Si el hijo es concebido durante el divorcio de los cónyuges. Se trata del divorcio
sin disolución vínculo, ya sea perpetuo o temporal, que suspende la vida en común
(art. 21 LMC). Se reputa concebido en divorcio el hijo que nace después de
trescientos días contados desde la sentencia que lo decreta (art. 184 inc. 1º CC). La
ley, sin embargo, se ha hecho cargo de que es posible que el hijo haya sido
concebido por padres que, si bien estando divorciados, han cohabitado. Por ello,
dispone la restauración de la presunción de paternidad en este caso cuando existe
acuerdo entre el marido y la mujer y ambos piden que se consigne el nombre del
marido en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 184 inc. 3º CC).
Estas son las causales por las cuales la presunción de paternidad, al perder los
fundamentos que la justifican, se hace inoperante. Debe destacarse que en nuestro
ordenamiento la mera separación de hecho de los cónyuges no determina la
inaplicación de la presunción de paternidad del marido. Aunque en la práctica ello
puede traer complicaciones cuando la madre convive establemente con un tercero, lo
cierto es que un mero estado de hecho que no consta públicamente, que puede ser
variado día a día, no puede dar pie para producir consecuencias jurídicas de tanta
envergadura. Cierto es que en Chile la cuestión se vuelve compleja por la
obsolescencia práctica de la figura de la del divorcio no vincular, pero el remedio
para esto no es descartar la presunción por una situación meramente fáctica sino
reformular la separación legal (el divorcio no vincular) de modo que sea un proceso
más expedito y accesible para quienes enfrentan una ruptura conyugal.

d- Conflictos de paternidades
La filiación matrimonial completada en su determinación por la presunción
de paternidad del marido puede entrar en conflicto con la determinación de una
paternidad diversa. La colisión puede producirse con otra presunción de paternidad
aplicable a otro marido o con el reconocimiento efectuado por un tercero que no es
el marido de la madre.

d.1) Superposición de presunciones de paternidad


La ley ha intentado impedir la llamada “turbatio sanguinis” o confusión en la
identificación del padre por doble matrimonio de la mujer, imponiéndole a ésta la
carga de no pasar a nuevas nupcias antes del parto si está embarazada o en el plazo
de 270 días desde la disolución del vínculo anterior, plazo que puede abreviarse por
el descuento de los días en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer (art. 128). El incumplimiento de este precepto está incluso
sancionado penalmente con reclusión menor en su grado mínimo y multa (art. 386
CP).
Con todo, es obvio que, a pesar de todas estas admoniciones, puede darse el
caso de que una mujer se case antes de enterar el plazo de viudedad y dé a luz un
hijo que nace antes de trescientos días de disuelto el anterior matrimonio y dentro o
incluso más allá de los 180 días de celebrado el segundo. También el conflicto
puede producirse en caso de bigamia de la mujer, si el segundo matrimonio produce
efectos civiles como putativo. En su tenor literal, el precepto del art. 184 inc. 1º CC
que consagra la presunción de paternidad podría aplicarse para atribuir el hijo a
cualquiera de los dos maridos. ¿Cómo enfrentar esta duplicidad de determinación?
La vía más simple es la judicial. El art. 130 CC dispone sobre esta base: “Cuando
por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del
título VIII…” Entendemos que la acción a la que alude el precepto es el ejercicio
conjunto de la acción de impugnación de la paternidad que busca descartarse y de la
acción de reclamación de la paternidad que se desea prevalezca9. El art. 130 dispone
que en ese juicio procederán las pruebas periciales de carácter biológico y el
dictamen de facultativos, las que serán decretados si así se solicita. La novedad de
esa disposición radica únicamente en la obligación que tiene el juez de acceder a
estas pruebas si se han solicitado por alguna de las partes.
Pero esto no soluciona todo el problema, puesto que no señala la ley qué
sucede mientras y en tanto no se deduzca y falle la acción judicial que conduzca al
establecimiento de una paternidad con preeminencia sobre la otra. Se ha sostenido
que las dos presunciones en colisión resultarían recíprocamente neutralizadas y por
lo tanto ninguna produciría efectos, lo que lleva a sostener que el hijo carecerá de
padre determinado mientras no se resuelva el conflicto judicialmente. Pero a esto se
objeta de que en estricto rigor no hay neutralización de las presunciones, sino simple
superposición, por lo que ambas pueden producir efectos, siendo necesario decidir
cuál de ellas ha de primar. Algunos han sostenido que esa primacía debe extraerse
de la verosimilitud de la paternidad, y que así debe reputarse padre al primer marido
si el hijo nace en el plazo de doscientos setenta días desde la disolución del primer
matrimonio y antes de ciento ochenta días de celebrado el segundo, o al revés que ha
de reputarse padre al segundo marido si el hijo nace en un plazo mayor a los
doscientos setenta días desde la disolución del segundo. Otros prefieren sostener que
debe ser el hijo (o su representante) el que elija, o que la elección la haga la madre
que es la única persona que puede estar segura de quien es el progenitor real del
hijo.
En nuestra opinión, ante esta laguna del ordenamiento jurídico, se hace
necesario proceder de acuerdo a los principios generales del Derecho, y en concreto
al del interés superior del hijo y de protección de su identidad. Por ello, pensamos
que la elección de cual paternidad se acoge como elemento para registrar el
nacimiento del hijo debe quedar a la prudencia del Oficial del Registro Civil, quien
deberá ponderar las circustancias y elegir aquella de las presunciones que más
parece ajustarse a la realidad y a los intereses del hijo. Dentro de las circunstancias a
ponderar deberá tener en especial consideración lo que declare la madre, pero su
decisión no puede ser vinculante ni decisiva. Por cierto, esta fijación podrá ser
impugnada y se procederá entonces a la vía judicial que será la que decidirá en
definitiva a cuál de los maridos debe atribuirse la paternidad del hijo.

d.2) Conflicto entre paternidad matrimonial y paternidad no matrimonial

La colisión de formas de determinación de la paternidad puede darse también


entre la presunción de paternidad matrimonial y el reconocimiento de la paternidad
no matrimonial.
Pero en este caso la solución en favor de la primacía de la paternidad
matrimonial está prevista expresamente por la ley, en virtud de la regla general del
art. 189 CC. Como la presunción de paternidad operará por el nacimiento del hijo
tendrá normalmente prioridad cronológica respecto del reconocimiento, y por tanto
este recaerá sobre un hijo que ya tiene legalmente determinada una filiación distinta,
lo que ocasionará su incapacidad para surtir efectos.
Lo mismo debemos afirmar para el caso de que el reconocimiento del padre
no matrimonial se verifique durante la gestación del hijo (la doctrina chilena siempre
ha admitido la factibilidad del reconocimiento del nasciturus). Parece claro que
cuando se produce el nacimiento del hijo, la presunción de paternidad, al retrotraer
sus efectos a la fecha de la concepción, conforme lo prevé el art. 181 inc. 1º CC,
desplazará al acto del reconocimiento.
No nos parece posible que el reconocimiento pueda erguirse contra la
presunción de paternidad por un acuerdo entre el marido, su mujer y el tercero
reconociente. Como ya hemos dicho, la determinación de la paternidad matrimonial
es una norma imperativa que opera ipso iure y más allá de toda declaración
voluntaria. De esta manera, para que predomine la filiación no matrimonial por
sobre la matrimonial deberá procederse al ejercicio conjunto de las acciones de
impugnación y reclamación de la paternidad. Pero, en este caso, la determinación de
la paternidad no matrimonial se hará por medio de sentencia y no por acto de
reconocimiento17.

B- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL

Si la filiación matrimonial no queda fijada por la vía extrajudicial, a través de


los medios de determinación del hecho del parto (para la maternidad) y de la
presunción pater is est (para la paternidad), deberá recurrirse a un juicio de filiación
en el que se acredite que dos personas casadas han engendrado al hijo. La sentencia
sirve entonces de título de determinación. Para efectos de publicidad la sentencia
debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (art. 185 inc. 3º CC).

5- La determinación de la maternidad matrimonial

La determinación de la maternidad es común para la filiación matrimonial y


no matrimonial. Ella puede tener lugar por tres medios: la sentencia judicial, el
reconocimiento y el parto.
La determinación por el parto de la maternidad es una de las innovaciones
más trascendentes y poco publicitadas de la reforma de la ley Nº 19.585. De este

17
Puede pregutarse qué sucede si el reconocimiento del tercero es anterior a la determinación de la
maternidad que constituye el presupuesto fáctico inicial para que opere la presunción de paternidad. En
España se piensa que si el reconocimiento es anterior y la inscripción de nacimiento se practica sin mencionar
la identidad de la madre, la posterior constatación de ésta y de que es casada no supondrá el
desplazamiento de la filiación no matrimonial por la matrimonial derivada de la presunción de paternidad (cfr.
De la Cámara, M., ob. cit., pp. 247-258). Entre nosotros no debiera aplicarse el mismo argumento ya que, a
diferencia de la ley española, la eficacia de la presunción de paternidad no se condiciona a la inscripción de
nacimiento del hijo. Si coincidimos en que la presunción opera ipso iure y ab initio, aun cuando se haya
reconocido al hijo e inscrito el nacimiento con el nombre del reconociente y sin el de la madre, una vez
constatada la maternidad y los demás requisitos de la filiación matrimonial, la presunción, al operar
retroactivamente, privará de efectos al acto de reconocimiento. No será necesaria la interposición de una
acción de reclamación por parte del marido y bastará que se rectifique la partida de nacimiento.
modo, la maternidad queda legalmente determinada, sea que se trate de mujer casada
o no, sin necesidad ni de juicio de filiación ni de acto de reconocimiento, cuando el
hecho del nacimiento y las identidades de madre e hijo quedan registradas en las
partidas del Registro Civil (art. 183 CC). Para que sea posible esta constancia, es
necesario que la declaración de la persona que requiera la inscripción dé cuenta del
nacimiento y de las identidades de la madre y del hijo y que esta declaración
coincida con lo que aparece en el comprobante (escrito) del médico que haya
asistido al parto (art. 31 Nº 4 LRC).

Conocidos estos hechos: que una mujer que está casada ha dado a luz un hijo,
que éste ha nacido o ha sido concebido en matrimonio, sólo falta la determinación
de la paternidad, para lo cual nuestra ley utiliza un mecanismo inveterado: la
presunción pater is est quod nuptias demonstrant.

6- La matrimonialización de la filiación no matrimonial

Hemos visto hasta ahora la primera de las clases de filiación matrimonial; la


que llamamos de origen, y que es el modelo prototípico de filiación matrimonial.
Pero desde antiguo la ley ha querido disponer que los hijos que dos personas
han engendrado no estando casadas puedan equipararse en su status jurídico al de
los hijos de matrimonio, si esas personas deciden regularizar su situación y contraen
matrimonio. Es un objetivo de política legislativa y que revela que el legislador no
es ni puede ser indiferente o neutral ante una unión no formalizada o un matrimonio.
Esta institución, conocida en la legislación anterior, como legitimación de los
hijos por subsiguiente matrimonio de los padres, podría haberse considerado inútil
una vez establecida la igualdad de derechos de los hijos, y sin embargo la ley no ha
querido prescindir de ella.
La matrimonialización de la filiación no matrimonial tiene lugar cuando dos
personas que han tenido un hijo en común sin estar casadas llegan a estarlo con
posterioridad al nacimiento, ya sea que la paternidad o maternidad estén
determinadas antes del matrimonio, se determinen en el acto del matrimonio o
durante su vigencia.
Si paternidad o maternidad ya estaban determinadas (por los medios que
sean: hecho del parto, reconocimiento o sentencia), la celebración del matrimonio es
lo que convierte la filiación de no matrimonial en matrimonial (art. 184 inc. 2º CC).
Si ninguno o solo uno de los padres estaba determinado previamente al
matrimonio, y el hijo es reconocido por ambos o por el progenitor que faltaba en el
acto del matrimonio, también será la celebración la que determine la filiación
matrimonial (art. 184 inc. 2º CC).
Pero si al momento del matrimonio no están determinadas paternidad y
maternidad ni tampoco llegan a estarlo mediante reconocimiento otorgado en el acto
de su celebración, la filiación se convertirá en matrimonial desde que queden
determinadas por los medios legales (reconocimiento o sentencia judicial) la
maternidad y paternidad, o aquella de las dos que faltaba. La última determinación
producirá la conversión. Aunque el art. 184 inc. 2º CC hable del “último
reconocimiento” nos parece que lo mismo sucederá cuando la determinación se
verifique por sentencia en juicio de filiación.

III- Filiación no matrimonial

Es la que existe fuera de los casos previstos para la filiación matrimonial, según
lo prescribe el art. 180 del CC, en su inciso final. Es evidente que se trata de una
filiación ubicada dentro de las “determinadas” y, por tanto, se incluye dentro del
estudio de las mismas.
Es en este apartado donde nos enfrentamos al estudio del reconocimiento y todas
las situaciones que de él se derivan. Vamos a ver cuestiones novedosas tales como el
reconocimiento por mera complacencia.

1- Conceptos
- Se define como la filiación que se origina cuando al tiempo de la concepción
y del nacimiento del hijo, los padres no estaban unidos en matrimonio
(BARCÍA)
- La mayor parte de la doctrina la define como la filiación que no está en las
situaciones de filiación matrimonial previamente señaladas que es lo que
señala expresamente el art. 180 del CC: “en los demás casos, la filiación es
no matrimonial”.

2- Determinación de la filiación no matrimonial

Según lo dispone el art. 186, hay dos formas de determinar la filiación no


matrimonial:
- Por reconocimiento voluntario del padre, de la madre, o de ambos (EN
ADELANTE, RECONOCIMIENTO)
- Por sentencia firme recaída en juicio de filiación (EN ADELANTE,
DETERMINACIÓN JUDICIAL)
Ambas figuras tienen aplicación tanto respecto de la filiación matrimonial
como respecto de la no matrimonial (art. 185, inciso 2 y 3 y art. 186). Sin
embargo, en el caso de la filiación matrimonial el reconocimiento o la
determinación judicial debe o emanar o afectar a ambos padres y requiere, como
es obvio, como requisito esencial, la existencia de un matrimonio.

A- EL RECONOCIMIENTO

Según el Profesor Ruz Lártaga, el reconocimiento es uno de los medios que la


ley establece para determinar y probar la paternidad o la maternidad, dentro de la
disciplina de la filiación no matrimonial, y por el cual el hijo adquiere ese estado
civil que hace posible el ejercicio cierto de sus derechos. Quizás no deberíamos
decir hijos, sino que nacidos, pues no son hijos en el estricto rigor jurídico de la
palabra hasta que no esté determinada de alguna manera su filiación.
Es un acto jurídico de familia por el cual una persona determinada declara
voluntaria o forzosamente (esta definición incluye los reconocimientos a través de
una sentencia judicial) que otra también determinada, es hijo o hija suyo/a.

a- Quienes pueden ser reconocidos:


Puede reconocerse cualquier clase de hijos, sean menores o mayores de edad,
estén vivos o estén muertos (arts. 191 y 193 del CC).
Se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepción, pues la
voluntad del menor no interviene en el reconocimiento. Eso sí, tal reconocimiento
realizado antes del nacimiento, queda sujeto a la condición de que el hijo nazca.

b- Que capacidad debe tener el reconocedor: el art. 262 del CC dispone que
el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
reconocer hijos
La plena capacidad para reconocer hijos se alcanza, entonces, con la pubertad,
vale decir, a los 12 años para las mujeres y a los 14 años para los varones. Sabemos
que esta es una regla de excepción a la regla general en virtud de la cual para
reconocer, como para realizar cualquier otro acto jurídico, se requiere de plena
capacidad que en el caso de los incapaces relativos se complementa con las debidas
autorizaciones.

c- Clasificación del reconocimiento


El reconocimiento puede ser, entonces voluntario o forzado. El voluntario, vale
decir aquel que no se obtiene a través de una sentencia judicial, puede ser a su vez,
puede ser expreso tácito. El reconocimiento expreso se clasifica en espontáneo o
provocado.
El reconocimiento voluntario es una declaración exteriorizada de voluntad
unilateral otorgada libremente y que consiste en una confesión del padre o la madre,
acerca del hecho de haber tenido un hijo fuera de toda unión matrimonial (Ruz).
Póngase atención en que se trata de una declaración de ciencia (traer a colación lo
expuesto en la tesis respecto de la doctrina española)

c. 1- Reconocimiento voluntario expreso espontaneo de paternidad o


maternidad

Reglamentado en el art. 187 del CC. Debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. La ley no
señala ninguna fórmula sacramental para hacerlo, sino que simplemente debe
tratarse de un reconocimiento.
- La declaración formulada por el padre, la madre, o ambos, debe ser con el
objeto determinado de reconocer al hijo.
- Es un reconocimiento siempre solemne, pues la declaración debe formularse
de la siguiente manera:
 Ante oficial de registro civil al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo
 Ante oficial de registro civil en el acto del matrimonio de los padres.
Recuérdese que se trata de la matrimonialización de un hijo no
matrimonial en el momento mismo del matrimonio. El oficial del
Registro Civil, según lo dispone la ley 4.808 en su art. 37, debe
comunicar a los contrayentes, de forma privada, que pueden reconocer
a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio y que según el art.
38 de la misma ley la inscripción que contenga dicha declaración
producirá los efectos señalados en el art. 185 del CC.
 En acta extendida en cualquier tiempo ante oficial del Registro Civil
 Es escritura pública
 En acto testamentario: recuérdese que el testamento es esencialmente
revocable (art. 999) pero en lo que dice relación con la declaración de
reconocimiento de un hijo es irrevocable aunque se contenga en un
testamento revocado por otro posterior (art. 189, inciso II).
- Si el reconocimiento lo hace uno solo de los padres, no está obligado a
expresar la persona con la que tuvo al hijo
- Según lo dispone el art. 190 del CC, puede realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para
este efecto. Téngase en cuenta que si se trata de un reconocimiento hecho por
testamento no puede hacerse a través de mandatario porque el acto de testar
es indelegable (art. 1004).
- En los casos mencionados, en los que no consta el reconocimiento en la
inscripción de nacimiento del hijo, debe entonces sub inscribirse al margen de
la misma. Se trata de una medida de publicidad y, sin ella, el reconocimiento
no puede hacerse valer en juicio (art. 8 de la ley 4.808). El art. 189 confirma
el carácter de publicidad de esta subinscripción). Atención acá con la primera
sentencia que vi en los fallos del mes (aunque se refiere a una filiación
matrimonial determinada a través de la presunción de paternidad, no viene
mal hacer el alcance en este apartado también)

c. 2- Reconocimiento voluntario expreso provocado

Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona


demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o
paternidad. Es provocado porque, como se ve, no procede de la sola voluntad del
que reconoce sino que se provoca con el ejercicio de la acción de reclamación de
filiación.

c. 3- Reconocimiento voluntario tácito o presunto

Se encuentra reglado en el art. 188 del CC. En este caso el padre o la madre no
declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos
se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción
del nacimiento del hijo, lo que se interpreta como un reconocimiento de paternidad o
maternidad. No basta con que se solicite que se consigne el nombre sino que es
necesario que efectivamente se consigne en la inscripción de nacimiento para que
haya reconocimiento. Hay una serie de requisitos para que opere esta forma de
determinación de la filiación no matrimonial:
- Que se consigne en la inscripción de nacimiento
- Que la mención del padre o de la madre se haga a petición de cualquiera de
ellos.
Es importante señalar quede la redacción de la disposición actual (vale decir, a
partir de la reforma en que se elimina la clasificación de hijos naturales) puede
desprenderse que habría reconocimiento si uno de los padres pide que se deje
constancia del nombre del otro y ese acto le afectaría a quien cuyo nombre se ha
consignado. Sin embargo, y ya por medio de la interpretación, no es correcto
entender que ese es el espíritu del legislador, sino que sólo se trata de un asunto de
redacción ambigua, pues lo que se pretende con ella es señalar que la petición la
hace el mismo padre o madre según corresponda. De cualquier otra manera que
interpretemos estaríamos saliendo de la figura del reconocimiento voluntario y
entraríamos en otro modo de determinación de la filiación no matrimonial que por
cierto no está amparado en la ley, pues se trataría de una forma muy sencilla de que
a nadie le faltara un padre y andaríamos asignando paternidades y maternidades a
diestra y siniestra. ¡NO PUEDE PRODUCIRSE UN RECONOCIUMIENTO
VOLUNTARIO SIN QUE CONCURRA LA VOLUNTAD DE QUIEN
RECONOCE!

d- Características del reconocimiento

Cualquiera sea su forma, tiene las siguientes características

- Es un acto jurídico unilateral: queda perfecto con la sola voluntad del


reconocedor, sin necesidad de aceptación del hijo reconocido. Sin perjuicio
de ello, el hijo puede posteriormente repudiar el reconocimiento en la forma
que establece la ley.
- Es un acto solemne: la voluntad del que reconoce debe manifestarse por una
de las formas establecidas en el CC, arts. 187 y 188, y no por otras formas
análogas.
- Es irrevocable, pues así lo establece expresamente el art. 189, inciso II, salvo
que se haya hecho en un testamento. Acá recuérdese lo que interpreta la
jurisprudencia a partir de ello.
- No puede sujetarse a modalidades, según lo señala también expresamente
el art. 189, inc. II, pues además esta es la regla general en materia de derecho
civil.
- No surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente una filiación
determinada distinta, sin perjuicio de las acciones a las que se refiere el art.
208 (art. 189, inc. I).
- Produce efectos retroactivos: se retrotraen sus efectos al momento de la
concepción (art. 181, inciso I), con determinadas limitaciones: subsisten los
derechos y obligaciones contraídos antes de la determinación de la filiación
(ejemplo, si el hijo concurrió en sucesiones abiertas con anterioridad al
reconocimiento, esos derechos adquiridos subsistirán); no se altera la
prescripción de los derechos y acciones que se hayan verificado antes del
reconocimiento (art. 189, inciso final); no se perjudica los derechos de
terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad a la
subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (art. 189, inciso final)
- Como ya señalamos es un acto personalísimo, aunque entre vivos puede
hacerse por medio de mandatario.

e- Repudiación del reconocimiento

Como se trata de un acto jurídico unilateral, el reconocimiento queda perfecto


con la voluntad del solo reconocedor, sin que sea necesaria la concurrencia de la
voluntad del reconocido. Sin embargo, como nadie puede adquirir derechos en
contra de su voluntad, y para evitar el beneficio de los padres frente a los intereses
de los menores, el legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que
ha sido objeto. Incluso puede repudiarlo, aún cuando la filiación así determinada sea
la real (vale decir, coincida con la verdad biológica). Art. 191.NADIE ESTÁ
OBLIGADO A ADQUIRIR DERECHOS EN CONTRA DE SU VOLUNTAD.

La repudiación procede solo respecto del reconocimiento voluntario. Se trata


de un acto jurídico también unilateral por medio del cual el hijo reconocido rechaza
el reconocimiento de su padre, madre o ambos.

- Características de la repudiación

- Es un acto jurídico unilateral: en este caso basta con la voluntad del


reconocido efectuada con la intención de generar efectos jurídicos queridos
por su autor y con el debido reconocimiento del ordenamiento jurídico.
- Es solemne: se debe hacer, por escritura pública dentro del plazo de un año
que se cuenta a partir de diferentes situaciones (art. 191). Además, para que
tal repudiación le sea oponible a terceros, es necesario susbinscribirla al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191, relacionado con el
8 de la ley 4808.
- Es irrevocable: carácter que le da la ley en el art. 191 del CC.
- Produce efectos retroactivos: es decir, priva retroactivamente de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no
altera los derechos adquiridos por los padres o por terceros con anterioridad a
la repudiación, ni afectan tampoco los actos y contratos válidamente
celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.
- Es expreso, a diferencia del reconocimiento que puede ser expreso o tácito.
La declaración debe hacerse de forma explícita en la escritura pública
correspondiente y no puede deducirse de ningún otro acto.
- Puede repudiarse con absoluta libertad, salvo el caso del hijo que durante su
mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La
aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público
o privado en un acto de tramitación judicial. Es tácita, en cambio, cuando se
realiza un acto que necesariamente supone la calidad de hijo y que no se
hubiese podido ejecutar sino con ese carácter (art. 192)
- Es muy importante, por último, señalar que la repudiación es un acto
personalísimo que no admite representación convencional o voluntaria, sino
únicamente representación legal y con la debida autorización judicial. Esto se
extrae de lo expresado en el art. 191 del CC, en los siguientes términos: “El
hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá
repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si
fuere menor, nadie podrá repudiarlo, sino él y dentro del plazo de un año, a
contar desde que, llegando a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia
o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante
legal ni de la justicia para repudiar”.

- Quiénes pueden repudiar

A partir de todo lo visto, podemos concluir lo siguiente:

- Sólo puede repudiar el hijo, sea que lo haga por si mismo si es plenamente
capaz, o por medio de su representante legal, si no lo es. Varias son las
situaciones que se pueden presentar
- Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad: sólo él puede
repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo
conoció
- Si el hijo al momento del reconocimiento es menor de edad: sólo él puede
repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que,
llegado a la mayor edad, tomó conocimiento del reconocimiento.
- Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez: puede repudiar por él su curador, pero requiere para
ello de autorización judicial previa (cómo se tramitan)
- Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción: tiene plena
capacidad para repudiar, y no requiere por tanto ni de autorización de
representante legal, ni de la justicia.
- Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y
fallece antes de llegar a la mayoría de edad: pueden repudiar sus herederos en
el plazo de un año. En el primero de los casos, el plazo se cuenta desde el
reconocimiento; en el segundo de ellos, desde su muerte (art. 193, inciso I).
- Si se reconoce a un hijo mayor de edad y éste muere antes de expirar el plazo
de que disponía para repudiar: pueden hacerlo sus herederos dentro del
tiempo que falte para cumplir el plazo (193, inciso II).

- Cuáles son los efectos de la repudiación

Se encuentran reglamentados en los arts.191, inciso V y art.194 del CC. Esto


ya lo habíamos señalado: el art. 191, inciso V señala que la repudiación priva
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.

Por su parte, el art. 194 prescribe que la repudiación de cualquiera de los


reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las reglas
anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación. Es lógico que si
ambos padres reconocen al hijo siendo soltero y luego deciden casarse, el hijo, por el
sólo hecho del matrimonio adquiera la filiación matrimonial; pero si con
posterioridad el hijo repudia los reconocimientos deja de haber filiación matrimonial
(esto en Ramos Pazos, en Troncoso Larronde y el Ruz Lártiga).

B- DETERMINACIÓN JUDICIAL
“Es la que se produce por sentencia judicial recaída en juicio de filiación”
(Ruz).

SEGUNDA PARTE

ACCIONES DE FILIACIÓN

En palabras del jurista español Lazarte Álvarez son “aquellas acciones que
buscan establecer o privar de efectos, mediante sentencia firma, la relación paterno
filial entre personas que afirman o niegan ser progenitores de otras y, por otro
lado, desde la perspectiva filial, quienes afirman o niegan ser hijos de aquellos que
admiten o reniegan la paternidad o maternidad que se les imputa”.

El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la


investigación de la paternidad o la maternidad. El art 195 señala que la ley posibilita
la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen. El título VIII del Libro I denominado: “De las
acciones de filiación” es el que regula esta materia, incorporado por la ley 19.585 y
en el que se contemplan dos clases de acciones: acciones de reclamación y acciones
de impugnación de la filiación.

I- Acciones de reclamación

1- Concepto

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en
contra de aquel , para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra
(Ramos Pazos y Ruz).

2- Características de las acciones de reclamación

Tienen las siguientes características:


- Son imprescriptibles: lo son para el hijo, pero para los herederos del hijo es
prescriptible: si fallece el hijo siendo incapaz, la acción es ejercida por sus
herederos dentro del plazo de tres años contados desde su muerte. Si el hijo
fallece antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena
capacidad, la acción corresponderá a los herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo. El plazo o residuo comenzará a correr
para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207
del CC).
- Es intransigible (art. 2450 del CC)
- Es intransferible, no puede cederse ni traspasarse a terceros
- Es irrenunciable: aunque sus efectos patrimoniales sí pueden renunciarse (art.
195, inciso II)

3- Clasificación acciones de reclamación

Hay que distinguir entre:

a- Acciones de reclamación de filiación matrimonial

Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o la madre. Vale decir, puede


hacerla valer el hijo en contra de los padres o éstos en contra de aquel.

En caso que sea el hijo quien ejerce la acción, deberá ejercerla conjuntamente en
contra de ambos padres. Si se trata de una filiación matrimonial, es imprescindible
que los padres estén casados y, por tanto es imposible pretender determinar la
filiación respecto de sólo uno de ellos. Si no fuera así, la sentencia afectaría solo al
padre o madre demandado y entonces no sería una filiación matrimonial. La
sentencia que la declara afecta a ambos.

En caso que sean los padres, si es ejercida por uno de ellos, el otro debe
intervenir forzosamente en el juicio

b- Acciones de reclamación de filiación no matrimonial


La acción corresponde solo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de
éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente (art. 205). También
puede reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz en el interés de
éste.

Tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial, si estuviere


determinada una filiación distinta, si se reclama una nueva, deberán ejercitarse
conjuntamente las acciones de impugnación y reclamación de nueva filiación (art.
208).

4- Caso en que el padre ha muerto

La ley regula situaciones especiales, como es la del hijo póstumo y la que se


produce cuando alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al
parto. La acción de reclamación podrá dirigirse en contra de los herederos del padre
o madre fallecidos en el plazo de tres años, contados desde la muerte del padre o
madre, o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad (art.
206).

Si el padre muere sin reconocer al hijo: hay dos interpretaciones al respecto:

a- La opinión mayoritaria apunta a que la acción de reclamación debe ejercerse


en vida del supuesto padre o madre, salvo la excepción del art. 206 del CC.
En consecuencia, la ley queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo
padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de tres
años para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría
sobre la regla general del art. 317 del CC (esta es la opinión, además, que ha
sustentado por ejemplo la CAP de Concepción, en el año 2004, en causa rol
1806- 2004).
b- Otra interpretación, en cambio, estima que es posible demandar a los
herederos. Para ello se basan en que, si bien la norma del art. 205 dice que la
acción corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, lo es en el supuesto
de que el padre o la madre se encuentren vivos. La ley 19585 incorporó un
inciso II al art. 317 y dice que son también legítimos contradictores los
herederos del padre o la madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción, y también, los herederos del hijo fallecidos
cuando estos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan
entablarla. Por tanto, tal es la regla general (que es lo que ha considerado la
CS también en el año 2004, en causa Rol N.° 2820- 3 y el art. 206 del CC
establece una excepción a esta regla general, que solo puede aplicarse dentro
de los límites que ella misma fija (vale decir, en los dos casos señalados). En
todos los demás, se aplica el art. 317 del CC.
Por otra parte, el art. 5 transitorio de la ley 19585 indica: no obstante,
no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas
fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Por
tanto, si el padre o la madre estaban vivos a la entrada en vigencia (27 de
octubre de 1999), a su muerte los herederos pueden ser demandados.
Otros agregan que si ha muero el presunto padre, tendríamos que
aplicar el art. 1097 del CC, que prescribe que los herederos representan al
causante y que, en consecuencia, debe admitirse la demanda (por ejemplo,
Ramos Pazos).

Esta segunda interpretación es la que parece estar acorde a la ley 19585 que
establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción
de reclamación. Si fuese de otra manera, se estaría privando del derecho a la
identidad al hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley chilena, sino que
también, y sobre todo los tratados internacionales que así lo consagran como es la
Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 7 y el Pacto de San José de Costa
Rica en su art. 18.

Se han planteado serias dudas acerca de la constitucionalidad del art. 206 del
CC. El Tribunal constitucional ha tenido al menos 5 ocasiones de pronunciarse
respecto de ello. El TC ha sido requerido para pronunciarse sobre su
constitucionalidad y ha dispuesto en todos los casos, por voto de la mayoría, la
inaplicabilidad del mismo. Se trata de requerimientos hechos por los Tribunales de
Familia en conocimiento de acciones de filiación de reclamación de paternidad de
personas que pretenden indagar su identidad pasados los 3 años del plazo legal.

En resumidas cuentas, el TC ha declarado que el art. 206 del CC resulta


contrario al art. 5, inciso II de la CPR, en relación con su art. 1 y que contraía
además el art. 19, N.° 2 de la CPR.

La doctrina establece que el precepto legal impediría al presunto hijo de un


padre que fallece con posterioridad a los 180 días siguientes al parto, demandar el
reconocimiento de su filiación en contra de los herederos del presunto padre
fallecido; efecto que como hemos señalado, sería contrario al derecho a la identidad.

También se ha pronunciado el TC, aunque sin quererlo, respecto de la cuestión


de los herederos como legítimos contradictores (legitimidad pasiva). El asunto es el
siguiente: al tenor de lo dispuesto en el art. 317, inciso II, ante la pretensión del que
busca determinar su identidad en la persona del causante, ha podido razonarse
acerca de la contradicción de intereses de ese hijo frente a tres garantías
constitucionales que afectarían a los herederos que serían los legítimos pasivos de la
acción: Derecho a la integridad física de los herederos, por las perturbaciones que
sufre su vida familiar; el derecho a su privacidad, pues se ven compelidos a
perturbar el descanso de su deudo fallecido mediante la correspondiente exhumación
del cadáver; y el derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que opera la
sucesión por causa de muerte a su favor.

Frente a estos conflictos de derechos fundamentales el TC ha fallado basándose


en una interpretación armónica del sistema de reconocimiento de la filiación
existente en Chile. Así, concluye el tribunal que los herederos de la persona cuya
paternidad o maternidad se reclama, pueden quedar salvaguardados de alguna
manera en su integridad síquica y en la honra de su familia, y también en su derecho
de propiedad generado a raíz de la sucesión por causa de muerte. En este último
caso, por la posibilidad de poder reclamar la herencia del supuesto padre o madre,
siempre estará limitada por las reglas generales de prescripción y renuncia. Esta
interpretación es lógica, además, por la misma regla del art. 195 Inciso II que
prescribía la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a reclamar la
filiación, pero no en relación a los efectos patrimoniales de esta, los cuales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia. En conclusión, fallado
que el art. 206 establecería una discriminación entre aquellos hijos cuyo presunto
padre o madre falleció dentro de los 180 días siguientes al parto, a quienes les
reconoce la acción de reclamación y aquellos hijos cuyo presunto padre o madre
fallece con posterioridad al transcurso de los 180 días siguientes al parto, se ha
concluido que a estos últimos se les priva de toda acción que les permita reclamar su
filiación y tal discriminación no se encuentra justificada por lo que resulta arbitraria
(es la opinión que sostiene el profesor RUZ al respecto, al cual me adhiero).

5- Reclamación de la maternidad

Evidentemente, la situación antes de la ley 19.585 era muy diferente. Como


sabemos, la maternidad es un hecho natural que se descompone en dos hechos, a su
vez: el parto (el hecho de dar a luz a un hijo); y la identidad del hijo (que quien pasa
por hijo de esa mujer, sea producto del parto). Por tanto, la maternidad se acreditará
probando la existencia de estos hechos y puede para ello, recurrirse a todos los
medios probatorios, incluso los testigos. La investigación de la maternidad tenía
como límite que no podía entablarse contra mujer casada en los casos de los
números 3 y 4 del art. 271 del CC, situación que cambia radicalmente con la ley
nueva y hoy puede presentarse una acción de reclamación de la maternidad en
contra de cualquier mujer, sea soltera o casada.

Tramitación de la acción de reclamación de la filiación:

- Debe entablarse ante el tribunal de Familia. Art. 8, número 9 de la ley N.°


19968, correspondiente al domicilio del demandado o demandante, a elección
de este último (art. 147, inciso final del COT).
- Una vez entablada, pueden darse los siguientes supuestos:
a- El presunto padre o madre comparece a la audiencia preparatoria y
reconoce al hijo: se reduce el reconocimiento a un acta que se subinscribe
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal
remitirá al RC copia auténtica (art. 199 bis, inciso II del CC)
b- El presunto padre o madre no comparece a la audiencia preparatoria
c- comparece y no reconoce al hijo (niega su presunta paternidad o
maternidad o manifiesta dudas al respecto).
En estos dos últimos casos, el juez ordenará de inmediato que se
practique la prueba pericial de ADN, la que se notificará personalmente o
por cualquier medio que garantice la debida información del demandado
(art. 199 bis).
Si el presunto padre no asiste a la citación el juez ordenará que se cite
nuevamente, bajo apercibimiento que su no concurrencia implicará
presunción legal de paternidad (art. 199, incisos IV y V del CC).
Si el demandado se realiza la prueba de ADN y resulta ser el padre, el
Tribunal, dictará sentencia acogiendo la demanda. Si citado el presunto
padre dos veces e injustificadamente no comparece, el tribunal podrá
determinar la filiación.
Uno de los problemas no resueltos por la ley es aquel en que el
presunto padre reclama la paternidad del hijo y la madre del niño no lo
lleva al servicio médico legal o a otra institución ordenada por el Juez
para que se le practique la prueba del ADN. Para ello no se establece
ninguna sanción.

Efectos de la sentencia que acoge una acción de reclamación

a- Con la sentencia queda determinada la filiación matrimonial o no


matrimonial reclamada
b- La sentencia declarativa produce efectos retroactivos. Los efectos de la
filiación reconocida por sentencia se retrotraen a la época de la concepción
del hijo. Sin embargo, este efecto retroactivo presenta las limitaciones que
aparecen en el art. 181 a las que ya hemos hecho referencia (subsistirán los
derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación,
pero el hijo concurrirá a las sucesiones abiertas…)
c- La sentencia, como señalamos, debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudica los derechos de terceros de
buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripción.
d- La sentencia es oponible respecto de todos con relación a los efectos de la
filiación (vale decir, se trata de una excepción a los efectos relativos de las
sentencias judiciales). Cuando la ley hace referencia a todos, está aludiendo
entonces a quienes son legítimos contradictores de la filiación
e- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposición del respectivo
padre o madre, éste o ésta conservarán todas sus obligaciones legales en
beneficio del hijo o sus descendientes, pero no tendrán la patria potestad ni en
general los derechos que por el solo ministerio de la ley se le confieren sobre
la persona o bienes de los hijos o de sus descendientes. Así lo debe declarar el
juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 203). Tal situación puede terminar a través del
restablecimiento de los derechos efectuados por el hijo, una vez alcanzada la
mayoría de edad. El restablecimiento es una suerte de perdón que se
manifiesta por escritura pública o por testamento. Si es por testamento,
producirá efectos después de la muerte del causante. El efectuado por
escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. Qué pasa si se revoca el testamento:
la ley no dice nada al respecto, sólo se refiere al reconocimiento hecho por
testamento y deja a salvo tales disposiciones aún frente a la revocación del
mismo, pues como sabemos el testamento es un acto esencialmente
revocable, salvo en lo relativo al reconocimiento de un hijo. Es un intríngulis
de la ley: es una dificultad que se plantea, pero que finalmente en aplicación
de las reglas generales tiene una solución: como la ley no dice que subsista,
se revocan conjuntamente con el testamento.
En este sentido, la doctrina se plantea una situación especial y es la siguiente:
¿qué ocurre si entre el tiempo en que se entrega el resultado de la prueba de
ADN que sale positiva y la dictación de la demanda, el demandado reconoce al
hijo? ¿Se trata de un reconocimiento forzado o voluntario? Si es lo uno o lo otro,
es importante la distinción. De ser el primero de ellos, al demandado se le
aplicarán las sanciones del art. 203 del CC y deberá pagar las costas del juicio
(en opinión de Maricruz Gómez de La Torre); en el segundo caso, en cambio,
tendrá todos los derechos y obligaciones de los padres. Al respecto una sentencia
de la CAP de Concepción en el año 2001, estableció que el Juez debe rechazar la
demanda de reconocimiento forzado de paternidad por haber mediado
reconocimiento voluntario, pues de no ser así, se conduciría al absurdo jurídico
de que una misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento,
voluntario y forzado a la vez lo que contradeciría la norma del ART. 186. Al
respecto, yo opino que se trata de un reconocimiento forzado, pero que por
producirse antes de la dictación de la sentencia definitiva, no deben ser aplicadas
las sanciones del art. 203: se trata de una especie de reconocimiento forzado; o
más bien una mixtura entre reconocimiento forzado y voluntario;: más bien un
reconocimiento inducido y presionado por la interposición de la demanda.
Quizás, la ley debiera prever esta situación, aunque limitando la posibilidad de
reconocimiento hasta el momento en que el tribunal reciba los resultados del
ADN.

Situación de los alimentos provisionales, frente al ejercicio de una acción de


reclamación:

En el art. 209 del CC se dispone que reclamada judicialmente la filiación el


juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del art. 327 del CC.
Existe claramente el riesgo de que se obligue pagar alimentos a quien no es en
realidad hijo del demandado. Sin embargo, en relación con dicho peligro, es
necesario que tengamos en cuenta lo siguiente.
- No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino sólo
facultativo: la norma dice “podrá”.
- Los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar la subsistencia del
alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran el demandado podría
dilatar el juicio con evidente perjuicio para el actor.

ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN

Se encuentran reglamentadas en el título VIII del Libro I del CC (arts. 211 al


221)

Señala el art. 211 del CC: la filiación queda sin efecto por impugnación de la
paternidad o la maternidad conforme con los preceptos que siguen

Concepto:

Impugnar significa contradecir, refutar. Se trata de atacar los elementos


mismos de la filiación, vale decir, aquellos que deben concurrir para que ella se
tenga por determinada

Las acciones de impugnación son las que tienen por objeto dejar sin efecto
una filiación determinada y se materializan desconociendo la paternidad o
maternidad del hijo, en virtud del cual se determinó una filiación específica (RUZ
LÁRTIGA).

Son aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por
una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda (RAMOS PAZOS).

Hay casos en los que no procede la acción de impugnación. No cabe la


impugnación de la filiación determinada por sentencia firme. El art. 220 dispone que
no procederá la acción de impugnación de una filiación determinada por sentencia
firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320. El art. 320 dispone: ni prescripción
ni fallo alguno entre cualquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. De relacionar
estas dos normas se concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de
un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio
respectivo (el hijo y el padre o la madre) no pueden impugnar la filiación que la
sentencia determinó. Pero ello no impide que si un tercero ajeno a aquel litigio que
pretende ser el padre o la madre de ese hijo pueda demandar judicialmente el
establecimiento de la filiación en los términos del art. 208: vale decir, ejerciendo a la
vez la acción de impugnación de la filiación existente y la de reclamación de una
nueva.

Por tanto, para que pueda impugnarse una filiación determinada por sentencia
firma deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que la impugnen en su calidad de titulares de la acción de reclamación los


verdaderos padres (conjunta o separadamente dependiendo si son o no
casados), o el verdadero hijo.
- Que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria con la
que se pretende reclamar.
- Que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se impugnan,
no hayan participado como partes los que ahora impugnan.
- Que se ejerzan conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 208 del CC.
- Que se notifique la interposición conjunta de las acciones de impugnación y
reclamación a las personas que fueron parte en el proceso anterior, quienes
podrán defender en el juicio nuevo la filiación que se impugna.

Clasificación de las acciones de impugnación:

Vamos a distinguir en esta ocasión, y siguiendo a la Profesora Gómez de la


Torre, entre impugnación de filiación (paternidad) matrimonial, impugnación de
filiación (paternidad) no matrimonial, e impugnación de la maternidad.

I- IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL


Dentro de la impugnación de filiación matrimonial vamos a distinguir

1- Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el


matrimonio
2- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

1- Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el


matrimonio: hay que distinguir a su vez, entonces, dos situaciones
a- Hijo concebido antes del matrimonio, pero que nace durante él: se refiere
al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus padres
y que por aplicación del art. 76 del CC se presume que fue concebido antes
del mismo. En tal caso, el art. 184, permite al marido desconocer la
paternidad cuando no tuvo conocimiento del embarazo; (porque si tuvo
conocimiento del embarazo, entonces debe ir por la vía de la impugnación de
acuerdo al art. 212 del CC) Demanda al hijo, solicitando que no opere la
presunción de paternidad que establece el art. 1 de la misma disposición, por
haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este
caso, quien deberá probar lo contrario es el hijo. Si no prospera la acción de
desconocimiento, queda la posibilidad de demandar la impugnación de la
filiación conforme al art. 212 del CC.

La acción de desconocimiento no es una acción de impugnación propiamente,


pero según lo dispone el art. 184, inciso II, deberá ejercerse en el plazo y formas que
establece el art. 212 y siguientes, vale decir como la acción de impugnación, lo que
no cambia su naturaleza jurídica, pues sigue siendo una acción de desconocimiento
y no de impugnación. ¿Qué importa la distinción? Importa porque lo que se solicita
con la acción de desconocimiento al tribunal es únicamente que constate los
supuestos que lo constituyen (vale decir, que al tiempo de casarse desconocía el
estado de gravidez de su mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos). En
conclusión, el onus probandi corresponde al hijo (corresponde al hijo probar lo
contrario, según el art. 1698 del CC).
a- Hijo que nace durante el matrimonio de sus padres (y que,
aparentemente es concebido durante el mismo): como el hijo está
protegido por la presunción de paternidad, acá lo que se requiere es
destruir tal presunción y la prueba consistirá en demostrar que quien pasa
por hijo del marido en aplicación de la prueba de paternidad, en realidad
no lo es. Acá ya no podemos recurrir a la acción de desconocimiento y se
parte entonces que si el menor nace pasados los 180 días siguientes al
matrimonio, entonces el embarazo de la mujer era conocido por el marido;
y no sólo eso, sino que ha sido concebido el emnro durante el matrimonio.
En el caso anterior, también operaría la presunción de paternidad (porque
el menor nace durante el matrimonio) pero la ley, por haber nacido antes
de los 180 días y por no conocer el marido al tiempo del matrimonio que
la mujer estaba embarazada, le da otra acción que es el desconocimiento
(sin perjuicio que si esta no prospera, como ya hemos señalado, puede
entablar la acción de impugnación según el art. 212).

El art. 212 establece plazos distintos para impugnar: de la lectura del mismo, se
desprenden las siguientes alternativas (leerlo)

- Si los cónyuges viven juntos, el marido podrá impugnar dentro de los 180
días siguientes al día que tuvo conocimiento del parto y
- Si se encontraba separado de hecho de la mujer, podrá impugnar dentro del
plazo de un año, contado también desde la fecha que tuvo conocimiento del
parto.

Además, la ley establece ciertas presunciones legales, que son las siguientes:

- Se entiende que supo inmediatamente cuando su residencia se encuentra en el


lugar de nacimiento del hijo
- Si se encontraba ausente, en cambio, se presumirá que lo supo
inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la muejer (vale decir,
al lugar en que nación el hijo)
ATENCIÓN: AMBAS PRESUNCIONES PUEDEN DESTRUIRSE,
PROBANDO OCULTACIÓN DEL PARTO POR PARTE DE LA MUJER.

Habrá que estudiar también otras circunstancias que dicen relación con la
legitimación para entablar la acción de impugnación: LEGITIMADOS PARA
ENTABLAR LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACION
MATRIMONIAL (DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO)

a- El marido, según las reglas ya mencionadas


b- Si el marido muere sin conocer el parto, la acción corresponderá a sus
herederos o a toda persona que la pretendida paternidad causare
perjuicios. Sólo pueden ejercer la acción de impugnación si el marido muere
sin conocer el parto o antes de vencido el plazo el plazo que tenía para
impugnar. El plazo es el mismo que tenía el marido, si este no hubiere
comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello
contado desde su muerte (art. 213, inciso I). Sin embargo, cesará el derecho
de los herederos o terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo
como suyo en un testamento o en otro instrumento público (art. 213, inciso
II).
c- El hijo: tiene un plazo de un año contado desde que alcance la plena
capacidad (art. 214 del CC).
d- El representante legal del hijo, en el plazo de un año contado desde el
nacimiento del hijo.
Atención: en los dos últimos casos, el demandado es, evidentemente, el
marido y el representante legal del hijo será la madre, quien tendrá que
admitir que mantenía relaciones sexuales con más de una persona
simultáneamente y que, por tanto, el marido no es el padre. Este es el caso,
según señala Gómez de la Torre de una conocida animadora de televisión,
que aún no logro saber quien era, quien se casó sin saber de quien era el hijo.
Se caso con uno de los posibles padres, quien después de una prueba de ADN
resultó no serlo. Cuando el niño tenía alrededor de dos años, su madre como
representante legal del hijo, impugnó la paternidad del marido y la acción no
prosperó porque el plazo había prescrito. Posteriormente, el padre biológico
impugnó y reclamó conjuntamente la filiación de su hijo (en cuyo caso, por
ser reclamación e impugnación de forma conjunta, es imprescriptible).
Hay que hacer el alcance que cuando se impugna la paternidad de un hijo
matrimonial, la madre es citada pero no es obligada a comparecer (art. 215
del CC).

Atención: Casos especial del hijo que nace luego de los 300 días siguientes a la
separación judicial de sus padre y se consigna el nombre de su padre a petición de
ambos cónyuges en la inscripción del nacimiento: el padre no podrá impugnar su
paternidad porque lo que ahí hay es en realidad una especie de reconocimiento
voluntario, ya que el hijo en realidad no estaba amparado por la presunción de
paternidad, y pese a ello lo inscribió como suyo. En tal caso, se aplica la
irrevocabilidad del reconocimiento, sin perjuicio de poder demandarse la nulidad del
mismo, comprobando si invalidez. Así lo ha determinado la CAP de Arica en el año
2000, causa Rol N.° 1154.

2- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: es la que


procede en los casos de filiación matrimonial adquirida (vale decir, en los
casos de matrimonializacion de la filiación). Se trata del hijo que nació antes
del matrimonio de sus padres, pero fue reconocido por éstos antes o en el acto
del matrimonio, o en un instrumento posterior.

Quienes pueden impugnar son: LEGITIMACIÓN PARA ENTABLAR LA


ACCIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO

a- El hijo: en el plazo de dos años, contados desde que supo del reconocimiento
b- El representante legal del hijo: en el plazo de un año contado desde su
nacimiento
c- Los herederos del hijo, en caso de su muerte, y toda persona que pruebe su
interés (art.216, inciso IV)
d- Terceros perjudicados que prueben un interés actual en ello: un año contado
desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer el derecho (se refiere a un
interés patrimonial).

Atención: el padre no es titular de la acción de impugnación, porque el


reconocimiento es de carácter irrevocable, aunque puede entablar la acción de
nulidad del reconocimiento, comprobando su invalidez. Procede cuando el padre
reconociente ha sido víctima de error, fuerza o dolo: (ojo con la jurisprudencia al
respecto). También corresponderá está acción a sus herederos, de conformidad al
art. 1684. En tales casos, la acción de nulidad se intenta en contra del reconocido,
aunque éste no haya sido partícipe del vicio del consentimiento. La acción se
debe impetrar en el plazo de un año, contado desde la fecha del reconocimiento
en el caso del error y del dolo, y en caso de la fuerza, desde el día en que esta
hubiere cesado (art. 202 del CC).

II- Impugnación de la paternidad no matrimonial

Se trata de aquellos casos en que la paternidad se encuentra determinada por


reconocimiento del padre por cualquiera de los medios establecidos por el CC para
ello en el art. 186.

Titulares de la acción:

a- El hijo mayor de edad: dentro del plazo de dos años contados desde que
supo del reconocimiento (art. 216)
b- El hijo menor de edad a través de su representante legal durante el año
siguiente al reconocimiento (arts. 216, inciso II y 214)
c- Sus herederos: cuando el hijo muere desconociendo el reconocimiento o
antes de vencido el plazo: dentro del mismo plazo o el que faltare para
completarlo, contado desde la muerte del hijo (art. 216 inciso III).
d- Toda persona que pruebe interés actual en su impugnación: en el plazo de
un año contado desde que tuvo el interés y puso hacer valer sus derechos (art.
216, inciso V).

III- Impugnación de la maternidad

A partir de esta ley N.° 19.585, se establece que la maternidad queda legalmente
determinada por el hecho del parto y la identidad del hijo, cuando consten en las
partidas del RC (art. 183). Según lo dispone el art. 217, la maternidad puede ser
impugnada atacándose los dos hechos en que se funda:

a- Existencia del parto


b- Que el hijo sea producto del mismo

Es decir, puede impugnarse, probándose falso parto o suplantación del


pretendido hijo al verdadero. El falso parto es la inscripción del nacimiento con el
nombre de una mujer que no ha parido ese hijo o a ninguna criatura que pase por
suya. La suplantación del hijo ocurre cuando el hijo nacido de una mujer, se ha
cambiado por otro a cuyo nombre se hizo la inscripción del nacimiento. Vale decir,
se puede impugnar, probándose que no hubo parto; o que hubo pero que el niño que
nació de la mujer que aparece como madre fue reemplazado por otro.

Para ello pueden utilizarse toda clase de pruebas, aunque la sola testimonial es
insuficiente, y las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.

Titulares de la acción de impugnación de la maternidad:

a- El marido de la supuesta madre: quien deberá impugnar la maternidad para


dejar sin sustento la presunción de paternidad, que se basa precisamente en
dicha maternidad. Para ello tiene el plazo de un año, contado desde el
nacimiento. La acción se dirige contra el hijo y contra la pretendida madre.
b- La madre supuesta: debe alegar que es falso el certificado de parto,
probando que no tuvo además que no tuvo participación en la falsificación
del mismo. O que su verdadero hijo le fue sustituido por otro, o que el que se
le atribuye como hijo no es suyo, dando razones que descarten su autoría o
participación en los hechos. La acción se dirige en contra de quien aparece
como hijo y el pretendido padre, dentro del plazo de un año contado desde el
nacimiento del hijo.
c- Los verdaderos padre o madre del hijo: en estos casos, la acción es
imprescriptible si se entabla conjuntamente con la reclamación de la filiación
(art. 208, inciso II).
d- El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación: se entabla en contra de los inscritos
como padres, dentro del plazo de un año contado desde que alcanza la
mayoría de edad. Si no lo hace en este plazo, puede hacerlo conjuntamente
con la acción de reclamación, en cuyo caso sería imprescriptible (basándonos
en el art. 208)
e- Toda aquella persona a quien, aparentemente, la maternidad le
perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesión notoria del estado civil: la acción se dirige contra del hijo y ambos
pretendidos padres, o sus herederos, pues para que proceda la acción se
requiere de la muerte de a lo menos uno de ellos, pues se entabla además para
los efectos de establecer derechos sobre la sucesión intestada y testada de
ellos.

Atención: Si habiendo prescrito los plazos para impugnar la maternidad sale a luz un
hecho incompatible con la misma, la acción podrá subsistir por el plazo de un año,
contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217, inciso III).

Limites a la acción de impugnación de la maternidad:

Se trata de los límites generales señalados en el art. 220 del CC, según el cual
no procede la impugnación de una filiación determinada por sentencia firma, sin
perjuicio de lo señalado en el art. 320. Sin embargo, hay una limitación que se
desprende del art. 218, y que dice relación con los legitimados que mencionamos en
la letra e) (todas aquellas personas..). La limitación es que no exista posesión notoria
del estado civil. Esta restricción no afecta a los actores de la relación filial (padres e
hijos), sino solo a los terceros con interés patrimonial en la sucesión del supuesto
padre o madre. El demandado podrá hacer valer esta situación a través de una
excepción dilatoria, si ya se ha dado curso a la demanda.

¿Qué ocurre con aquellos que hayan participado en el fraude de falso parto y
de suplantación del hijo?

El art. 219 del CC establece que “a ninguno de los que hayan tenido parte en
el fraude del falso parto o suplantación aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para sucederle en sus bienes por causa de
muerte”. Se pierden tales derechos por el solo ministerio de la ley y acá no hay lugar
al restablecimiento.

La sentencia que sancione el fraude o suplantación deberá declarar


expresamente esta privación y debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, según lo señala el mismo art. 219.

ATENCIÓN: LA IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD NO MATRIMONIAL,


SE RIGE POR LAS MISMAS REGLAS DE IMPUGNACIÓN DE LA
MATERNIDAD MATRIMONIAL, CON LA SALVEDAD DE LA
LEGITIMACIÓN DEL MARIDO, POR NO EXISTIR EN LA FILIACIÓN NO
MATRIMONIAL.

Los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad:

Se tramitan ante los Tribunales de Familia (desde que entró en vigencia la ley
que crea los mismos). Se tramitan por juicio ordinario establecido para ellos (arts. 8,
número 9 y 55 Ley N.° 19.968. En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de
filiación matrimonial, y según lo hemos señalado, debe de ser citada la madre, pero
no está obligada a comparecer (art.215). Esto se explica en el hecho precisamente de
tratarse de una filiación matrimonial y, por tanto, la sentencia dictada no sólo
afectará al padre y al hijo, sino también a la madre y por tal razón debe ser
emplazada.

La sentencia que de lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse al


margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga, será
inoponible a terceros. Se trata de una formalidad de publicidad.

A modo de repaso: efectos de la determinación de la filiación

1- La determinación de la filiación produce efectos retroactivos: la


sentencia declarativa que acoge la acción de reclamación, al producir
efectos retroactivos, lo que hace es reconocer una acción prexistente, no la
constituye (art. 181). La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas antes de su determinación. Pero el hijo, concurrirá
en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su
filiación cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo ello se entiende sin
perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones que tendrá
lugar conforme a las reglas generales.
La concepción del hijo será fijada según la regla del art. 76.

Una excepción a la retroactividad de los efectos de la sentencia declarativa de


filiación se encuentra, como es lógico, en los terceros que durante el estado anterior
al de la determinación de la misma se habrían obligado o habrían adquirido derechos
con el menor (o su tutor o curador), pero también respecto del menor mismo, quien
pudo haber adquirido, igualmente, derechos y contraído obligaciones en esa calidad
(sobre todo, derechos de las sucesiones que tenía antes de determinarse su nueva
filiación).

2- La ley sanciona al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada


contra su oposición
3- Art. 220 del CC: no procederá la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firma, sin perjuicio de lo que se dispone en el
art. 320.

Aspectos procesales de las acciones de filiación

Desde la entrada en vigencia de la ley N.° 19.968 el 1 de octubre de 2005


existen normas especiales en materia de procedimiento aplicable a las acciones de
filiación. Antes se entregaban al conocimiento de los Tribunales Civiles. Antes se
sometían al juicio ordinario de acuerdo al título III del CPC, que fue modificado por
la ley N° 20. 030, al eliminar los trámites de réplica y la dúplica, dando preferencia
para su vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que
ponían término al juicio o hacían imposible su continuación; admitiendo además que
las pruebas periciales de carácter biológico podían diligenciarse por el juez, a fin de
obtenerlas antes de la citación para oir sentencia.

Estas acciones se sujetan a los procedimientos que establece la ley de


Tribunales de Familia, que en términos muy generales, consiste en lo siguiente:

a- Competencia: tribunales de familia (art. 8, n° de la ley de tribunales de


familia). Se tarta de las acciones de filiación y todas aquellas que digan
relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas.

Reclamada judicialmente la filiación, el juez puede declarar alimentos


provisionales con cargo de restituirlos si el demandado obtiene sentencia
absolutoria. Pero si se declara que hubo motivo plausible para litigar, no se
devuelven los alimentos (art. 209, en relación con el art. 327 del CC).

b- Procedimiento: es el contemplado en el título III de la ley 19.968 (arts. 9 y


ss.). El art. 9 nos señala los principios que informan el procedimiento: se trata
de un procedimiento oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los
principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes.
El procedimiento ordinario en familia comienza por regla general con un escrito de
demanda, el cual es notificado al demandado, quien tiene la posibilidad de contestar
por escrito con al menos 5 días de anticipación a la fecha que la resolución que se
pronuncia sobre la demanda fija para la audiencia preparatoria del juicio. Las partes
deberán concurrir personalmente, a menos que el tribunal lo permita y excuse.
Además deben comparecer patrocinados por abogado habilitado tanto a la audiencia
preparatoria, como a la audiencia de juicio. La audiencia de juicio se fija por el
tribunal al finalizar la audiencia preparatoria y se realiza en un solo acto, aunque
puede prolongarse en otra u otras sesiones. El objeto principal de la audiencia de
juicio es la de recibir la prueba admitida por el tribunal y también la decretada por
éste.

Concluido el debate de juicio, el juez debe por regla general pronunciar su


decisión de inmediato, aunque puede diferir la redacción del fallo para un plazo no
superior a quinto día, ampliable por otros 5; el régimen recursivo contra las
resoluciones dictadas en este procedimiento se encuentra considerablemente
limitado. A ello no nos referiremos en este momento.

Carácter secreto del procedimiento: haciendo excepción al principio de


publicidad, el proceso en que se sustancian las acciones de filiación tiene un carácter
de secreto, hasta la dictación de la sentencia de término. Al proceso tendrán acceso
únicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197, inciso I).

Responsabilidad civil del que interpone de mala fe una acción de filiación:


dispone el art. 197 inciso II que la persona que ejerza una acción de filiación de
mala fe, o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Como veremos, esta
norma pretende evitar , aunque no alcanza para ello, la interposición de demandas
que no tengan fundamentos plausibles, y aquellas que se interponen de forma
maliciosa para presionar o provocar un proceso de negociación con el demandado.
Para ello debe probarse la mala y el propósito de lesionar la honra del demandado;
todo lo cual deberá acreditar el demandado que pretenda la indemnización.
La prueba en materia de filiación

Esta tratada en los arts. 198 a 201 del CC, en relación con la ley de Tribunales
de familia (arts. 28 y ss. y art. 64); y la resolución exenta de 5 de mayo de 2012 que
contiene las instrucciones y normativas técnicas sobre pruebas biológicas para la
determinación de la paternidad y/o maternidad.

Pueden presentarse diversas situaciones, vamos a dar un repaso general a los


medios de prueba en materia de filiación; y luego entraremos con algo de detención
en algunos aspectos relevantes relativos a la misma, sobre todo en cuanto a la prueba
biológica de ADN.

Regla general: la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda


clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. Esto en conjunto con lo
dispuesto en la ley de TF, en particular en el art. 28 que consagra el principio de la
libertad de prueba, hace concluir que: todos los hechos que resulten pertinentes para
la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez,
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley.

La aplicación práctica de tal principio se encuentra en el art. 54 de la Ley de


TF, referido a los medios de prueba atípicos o no regulados expresamente, en donde
se menciona que podrán admitirse como pruebas: películas, fotografías, fonografías,
videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido,
versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.

Aun cuando la ley permite al juez de familia apreciar de acuerdo a la sana


crítica los medios de prueba, tratándose se estos medios atípicos, igualmente le exige
al juez homologarlos a algún medio de prueba típico, a fin de incorporarlos al
procedimiento (art. 32, en relación con el art. 54, inciso II de la Ley de Tribunales de
Familia).

Hay determinadas excepciones en relación a algunos medios de prueba, como


por ejemplo:
a- La testimonial: señala el art. 198 que para estos efectos será insuficiente por
sí sola la prueba testimonial. Esto significa que no basta la declaración de
testigo, sino que debe acompañarse de otros medios que la hagan suficiente
para establecer la paternidad o maternidad.
b- La prueba de presunciones: la doctrina está de acuerdo en que el art. 198
establece una exigencia adicional a este medio de prueba, señalando que se
aplicarán a las misma, los requisitos del art. 1712 del CC. Esto significa que
el CC estaría exigiendo más de una presunción; sin embargo tan límite o
exigencia adicional no existe en realidad: el art. 1712 dice que las
presunciones judiciales deberán ser graves, precisas y concordantes, pero ello
no quiere decir que se necesite más de una de ellas, no solo porque eso sería
gramaticalmente inexacto, sino porque de conformidad con el art. 428 del
CPC, una sola presunción puede constituir la plena prueba cuando a juicio del
tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convicción.
c- En materia de presunciones legales, el art 199, inciso IV establece, en sede de
pruebas periciales biológicas, que la negativa injustificada de una de las
partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad o la ausencia de ella, según corresponda. El inciso final del
mismo art. Lo concreta al disponer que se entenderá que hay negativa
injustificada si citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, la citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior
(inciso IV del 199). Esto constituye, a juicio de parte de la doctrina, entre
ellos, RUZ LÁRTIGA, un caso de confesión ficta del demandado.
d- En cuanto a la confesión en materia de juicios de filiación, la ley no la ha
mencionado como prueba de forma expresa, pero tampoco la excluye. Es
determinante, pues representa una forma de reconocimiento expreso. Habría
confesión ficta cuando el citado a practicarse el examen biológico, se niega
injustificadamente a ello después de haber sido citado dos veces.
e- En cuanto a las pruebas periciales de carácter biológico. Volveremos sobre
ello más adelante.
f- La posesión notoria: constituye la apariencia de un estado civil: el de hijo.
Reposa sobre dos fundamentos: por un lado, supone en conformidad con la
verdad biológica (plerumque fit). Alguien que cuida a un hijo como suyo,
suele ser el padre o la madre del mismo; por otro, supone una realidad
afectiva en el sentido de reposar sobre una voluntad de acoger que se
reconoce y desarrolla a diario.

El inciso II del art. 200 define la posesión notoria del estado civil de hijo,
señalando que consiste en que su padre, madre o ambos, le hayan tratado como
hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio le hayan reputado y reconocido como tal.

Proviene de la tradición francesa pues por ejemplo, en Alemania no se


conoce. Se elabora a partir de tres elementos: nombre (nomen), trato (tractatus),
y fama (fama). El nombre, dice relación con la presentación del menor en los
medios sociales como su hijo; el trato dice relación, por su parte, con haberle
cuidado, educado y establecido como tal; y, por último, la fama se refiere al
conocimiento por parte de terceros de la relación de dicha relación de nombre y
cuidado.

Se trata, en realidad de una prueba testimonial, pues así lo expresa el art. 200
al señalar que la posesión notoria del estado civil de hijo deberá probarse por un
conjunto de testimonios, o antecedentes y circunstancias fidedigno que lo
establezcan de un modo irrefragable.

Para que tenga valor como prueba la posesión notoria, es necesario:

- Haber durado a lo menos cinco años continuos.


- Haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable
- Que hayan concurrido el nombre, trato y la fama

Contradicción que puede presentarse entre la posesión notoria y la prueba


biológica: cuál es la solución que da la ley para ello

Acreditada la posesión notoria, esta prefiere a las pruebas periciales de


carácter biológico cuando haya contradicciones entre una u otra; vale decir,
habiendo contradicción entre las pruebas biológicas y la posesión notoria de
estado de hijo, prevalece la posesión notoria: esta es otra manifestación del
legislador a partir de la cual da a entender que importan otros factores por sobre
la verdad biológica, cuestión que aunque loable en ciertas circunstancias, no solo
se contradice con el engranaje del sistema filiativo chileno, inspirado en el
principio de la verdad biológica, sino que además vulnera lo establecido por los
tratados internacionales ratificados por nuestro país.

No obstante lo anterior, el juez podría estimar que existen graves razones para
demostrar la inconveniencia para el niño que generaría la aplicación de dicha regla;
en tal caso, prevalecerá la verdad biológica (art. 201 CC).

Esas graves razones, según se desprende de la discusión del proyecto en la


Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se
señalaron algunos casos que estarían dentro de ellas: ejemplo, cuando la posesión
notoria de dicho estado derive de la perpetración de un delito, como la sustitución de
un niño por otro, o la sustracción de menores (Boletín del Senado N. 1060- 07).

Asimismo, puede ocurrir que el hijo que ya tiene determinada una filiación,
pretenda impugnarla porque no coincide con la verdad biológica y, entonces reclame
otra: ello en plena concordancia con el objeto de la existencia de acciones de
filiación que, según hemos estudiado, buscan precisamente llegar a la verdad
biológica a través de la libre investigación de la paternidad y/o maternidad. En tal
caso, el padre podría hacer valer la posesión notoria para impedir que la filiación ya
determinada quedare sin efecto.
ATENCIÓN: LA POSESIÓN NO IMPIDE EL EJERCICIO DE LA
ACCIÓN. ES EL JUEZ EN TAL CASO QUIEN DETERMINARÁ SI
PREVALECERÁ LA VERDAD BIOLÓGICA O LA POSESIÓN NOTORIA DE
ESTADO DE HIJO.

A partir de tal afirmación, y siendo generosa con la interpretación de nuestro


ordenamiento jurídico, podríamos más bien concluir, y siendo coherentes con
nuestro sistema, que en realidad nuestro legislador sí consagra como principio
general la búsqueda de la verdad biológica, pero siempre y cuando su alcance no
riña con el principio jerárquico del interés superior del menor, principio imperante y
superpuesto a cualquier otra consideración. Sólo en virtud de dicha interpretación,
parecería lógica la excepción a la que estamos aludiendo, vale decir, si de generarse
un perjuicio para el menor, por el hecho de hacer prevalecer a todo evento la verdad
biológica, entonces aparece como justificable la prevalencia de los vínculos
afectivos que, sabemos ya, no se condicen con los biológicos. A veces la verdad
afectiva adquiere mayor relevancia que la verdad genética.

Por tanto, y para finalizar este comentario, cabe matizar aquella afirmación
que visualiza a la prueba pericial biológica como la prueba reina en materia de
filiación; es la más certera, sin embargo en ciertos casos puede ser, no desvirtuada,
pero si remplazada por otra. Nunca otra prueba va a desvirtuar la prueba biológica
de ADN, aunque sí puede prevalecer por sobre ésta, como ocurre con la posesión
notoria del estado de hijo en los casos previstos por la ley.

Profundización en algunos aspectos relevantes sobre la prueba de ADN en los


juicios de filiación

En la actualidad, las acciones de filiación significan, sin duda, un avance


enorme para la libre investigación de la paternidad y la maternidad, sobre la base del
respeto al interés superior del menor y el derecho a la identidad.
La investigación de la paternidad y maternidad se realiza a través de las
llamadas acciones de filiación que constituyen, según ha declarado la CS, una
especie de acción de estado de familia, entendiéndose por tal la ubicación que cada
persona tiene dentro de ésta (14 de mayo de 2009).
La mayor parte de los problemas que se abordan en los procesos de filiación
giran alrededor de cuestiones probatorias, y del alcance de ciertas normas relativas a
la determinación del vínculo filial.
En la actualidad, en concordancia con los arts. 7 y 8 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica, a partir
de las modificaciones introducidas por la Ley N.° 19.585 en el año 1999, la ley
posibilita la investigación de la paternidad y maternidad en las formas y medios
previstos en los artículos 195 y siguientes del CC (Art. 195). En consecuencia, y
según lo dispone el art. 198 del mismo cuerpo legal, podrán establecerse la
paternidad y maternidad mediante toda clase de pruebas, ya sea decretadas de oficio
o a petición de parte. Se consagran, por tanto, la libre investigación de la filiación y
una amplia admisibilidad probatoria.
Como vemos, y según lo ha señalado reiteradamente la CS, la prueba en
materia de filiación, se rige por reglas especiales, distintas a las del CPC y a las
demás normas señaladas en el CC; se altera, por un lado, el principio contenido en el
art. 1698 del CC que impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia
de las obligaciones o su extinción; y, por otro, se aleja de la taxatividad como
criterio determinante para la admisión de medios probatorios en juicio. Así lo
corrobora también el máximo Tribunal de Justicia (31 de marzo de 2004) cuando
declara que con la frase “toda clase de pruebas” la ley ha querido referirse a todas
aquellas pruebas no contempladas en el art. 341 del CPC.
Es importante destacar que según señala el artículo 198 del CC en su inciso
II, no bastará la sola prueba testimonial para la determinación de la filiación, con lo
que puede sostenerse por tanto que, a contrario sensu, los demás medios de prueba sí
podrían valerse por sí solos para acreditar una filiación, aunque pueden estimarse, ya
sea como base de una presunción judicial o como una presunción judicial conforme
a lo establecido en los arts. 383 y 384 de nuestro CPC, según lo ha establecido la
Suprema en sentencia de 31 de marzo del año 2006.
Evidentemente, tanto la posibilidad que el tribunal asuma una actitud activa,
como el hecho de ser admisible cualquier medio de prueba, se relacionan
directamente con la pretensión del legislador de llegar a la verdad biológica frente a
un estado civil que nos concierne a todos, y no sólo a los litigantes (CS en sentencia
de 9 de septiembre del año 2004).
Algunos de los medios de prueba están particularmente reglamentados. Es lo
que ocurre con las pruebas periciales de carácter biológico; la posesión notoria; y las
presunciones. En esta oportunidad me referiré, únicamente, a la prueba pericial
biológica, en relación a la cual veremos determinados aspectos trascendentales,
como son: su reglamentación general; la fuerza probatoria de las pruebas de ADN, la
sanción procesal frente a su negativa por parte del demandado; y, por último, la
postura de nuestros tribunales de justicia en cuanto a la procedencia o no de la
exhumación de cadáveres a objeto de realizar la prueba de ADN.
Al final de mi intervención haré algunos alcances relativos a la prueba de la
mala fe para efectos de reclamar una indemnización de perjuicios por la
interposición de una acción de filiación, y la peligrosidad que reviste la inexistencia
de un examen de admisibilidad de las mismas.

I- La prueba pericial biológica

1- Aspectos generales sobre la prueba biológica

La CS ha señalado que la prueba biológica es el método científico más eficaz


para el logro del valor de justicia en un ámbito en que se encuentra comprometido el
derecho de una persona a conocer su identidad de origen (24 de julio de 2006).

Señala el art. 199 bis del CC, agregado por la Ley N.° 20030 del 5 de julio de
2005, que entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada
no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su
paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado.

Según lo dispone el art. 199, inciso I del CPC, estas pruebas biológicas serán
practicadas por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello,
designados por el Juez.

El último antecedente relevante en esta materia lo constituye la reciente


resolución exenta N.° 92 que aprueba instrucciones y normativa técnica sobre
pruebas biológicas para la determinación de la paternidad, maternidad y otros
vínculos de parentesco, de 5 de mayo de 2012. En términos generales, la resolución
responde a la imperiosa necesidad de actualizar, conforme los procedimientos,
herramientas y exigencias vigentes en el Área de Genética Forense del SML, la
reglamentación técnica que debe ser aplicada por los laboratorios que practiquen
pruebas periciales de carácter biológico, a fin de brindar mayor certeza y
confiabilidad al momento de ser requeridos y estimados idóneos por los Tribunales
de Justicia. A partir de tal instructivo y por disposición expresa, quedan sin efecto la
resolución exenta N.° 1450 del año 1999 y toda otra norma que resulte incompatible
con lo dispuesto en el mencionado acto administrativo. Una de las novedades
destacables dice relación con los avances técnicos instructivos para el estudio de
casos especiales, como son la determinación de la paternidad o maternidad con
antecedentes biológicos de un solo progenitor; el estudio de la paternidad en los
supuestos de incesto; y la investigación de la paternidad por reconstitución de
genotipos, cuando no se dispone de muestras, como por ejemplo la imposibilidad de
extraer ADN de los restos sepultados.

Sabemos que la ley permite la producción de pruebas periciales de carácter


biológico a fin de determinar con la mayor exactitud posible la paternidad o
maternidad que se discute.
La prueba pericial biológica más conocida es la de ADN, técnica que fue
inventada por los ingleses en el año 1985 y que tiene un grado de certeza de
exclusión de un 100%, según los últimos estudios; y para incluirla oscila entre el 98,
36 al 99, 99 %. Sin embargo esta no es la única prueba: está también el análisis de
grupos y subgrupos sanguíneos; o el análisis de antígenos de histocompatibilidad.
La primera de ellas tiene un grado de certeza de un 100% de exclusión de la
filiación, y de un 60 a 70% para incluirlas. La segunda, tiene una probabilidad de
exclusión del 100%, y un valor de inclusión entre el 90 y 99%.

Todas las pericias biológicas deben practicarse por el SML o por laboratorios
idóneos designados por el tribunal. Debe decretarla el juez de oficio o a petición de
parte. Frente a un informe pericial biológico decretado por el juez del que las partes
no tengan seguridad, la ley le entrega por una sola vez la posibilidad de solicitar un
nuevo informe.

2- Fuerza probatoria de la prueba de ADN

El valor probatorio de una prueba pericial biológica es el mismo que tiene


cualquier otro informe pericial: no constituye plena prueba. Señala el art. 199, inciso
II del CC que el Juez podrá dar a estas pruebas periciales por sí solas, valor
suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla.
Evidentemente, tales pruebas deben ser realizadas, y según les señalaba, por un
laboratorio idóneo. Un laboratorio es idóneo, cuando concurren una serie de
requisitos copulativos, cuya regulación se encuentra establecida en la Ley Orgánica
del Ministerio de Salud y en la normativa técnica, tanto de aplicación general como
específica, que dicta el SML.

A grandes rasgos, podemos decir que el examen de ADN se divide en tres partes
fundamentales, que son: la toma de la muestra; el análisis de la misma; la conclusión
e informe a los tribunales.

La toma de muestra va precedida de la orden de un Juez de Familia. Si bien esta


orden señala que se requiere de un examen de ADN para determinar si existe o no
un vínculo de filiación entre un individuo A y un individuo B, lo cierto es que
técnicamente es necesaria también la toma de muestras a otros individuos, parientes
de A y de B, para la realización del análisis.

Según señala la resolución 92, las muestras serán tomadas al presunto padre,
madre y el o los hijos u otras personas indicadas en la orden judicial, previa
verificación de la identidad por parte de la persona responsable de la toma; en
efecto, deben tomarse las huellas dactilares de los examinados, fotografías y,
también queda un registro con la copia de su cédula de identidad.

Es esencial señalar que el laboratorio para poder entregar un correcto resultado,


debe referenciarlos con base a los datos poblacionales, a fin de evitar errores como
consecuencia de los elementos genéticos comunes de una población. Esta base es el
resultado de una investigación científica, publicada en la prestigiosa revista Genetic
Supplement Series, vol. 2, issue 1 (disponible en el Departamento de Laboratorios
del SML).

Las conclusiones del estudio deben dejar claramente descrito si existe inclusión o
exclusión, el índice de parentesco que corresponda, y el valor legal de probabilidad a
posteriori que genere la pericia (99, 9% o más- 99% a 99, 98%).

En caso de la exclusión de paternidad o maternidad, se debe repetir el análisis de


ADN para confirmar la pericia.

Finalmente, es importante advertir que las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico (art. 199, inciso I in
fine).

3- La negativa a la práctica de la prueba biológica

La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará


presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda (art. 199, inciso IV) Se entenderá que hay negativa injustificada si,
citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto,
las notificaciones deberán hacerse bajo apercibimiento de aplicarse tal presunción
(inciso V, art. 199 del CC). Téngase en cuenta que se trata de una presunción legal
(así lo ha declarado el TC con fecha 13 de mayo de 2008).

La Suprema ha señalado, que consiguientemente con considerar que la prueba


biológica es el mecanismo más eficaz para asegurar el derecho a conocer la
identidad, las partes deben colaborar con el logro de tal fin. De este modo, quien
tenga una actitud contraria, no puede en ningún caso beneficiarse con ella (24 de
julio de 2006).

Asimismo ha declarado la Corte Suprema en sentencia de 08 de marzo del


año 2004, que la justificación a que se refiere la ley, debe entenderse en atención a
antecedentes de carácter objetivo que permitan a cualquier persona analizar y
comprender racionalmente el motivo que se esgrime como justificación para la
negativa y no en apreciaciones netamente subjetivas. Entenderlo de otra manera,
llevaría al extremo de considerar que cualquier sentimiento o apreciación personal
acerca de lo que es el honor, la moral o los principios puede valer como una
justificación para no someterse a la prueba de ADN.

En un sentido similar, el Tribunal Constitucional en el año 2008 (sentencia


de 13 de mayo, rol 834- 07) ha determinado que las pruebas periciales biológicas y
su disciplina legal no pueden considerarse lesivas al derecho a la honra de un
individuo. Se estima que la protección constitucional a la honra no se refiere a la
valoración que cada persona tiene de sí misma, sino que a la valoración que
objetivamente merece dentro del conglomerado social en que se desenvuelve; de
modo tal que no puede considerarse lesivo al derecho garantizado por el art. 19, n.°
4 de la Constitución, la existencia de un procedimiento judicial que propende,
precisamente, a la obtención de la verdad en un tema tan ligado al respeto de la
dignidad humana, como es la identidad de una persona.

Agrega el TC que la norma del art. 199 inciso IV, claramente introduce una
presunción legal de aquellas que admiten prueba en contrario, y no una presunción
de derecho.
Habrán de ser los Tribunales los que en cada caso concreto deban valorar si la
causa o razón invocada por los interesados para no someterse a dicha prueba es
suficiente y justificada. Lo que resulta evidente que el legislador no ha querido
entregar a la mera voluntad del demandado la decisión de someterse o no a la prueba
pericial biológica.

4- La postura de nuestros tribunales de justicia frente a la posibilidad de


ejercer pruebas periciales biológicas mediante exhumación de cadáver

Sobre esta cuestión se han defendido dos posiciones distintas.

El voto de la mayoría apunta a que no es posible practicar las pruebas biológicas


periciales a un cadáver. En tal sentido, en el año 2003 (28 de mayo), la CAP de
Valdivia confirmaba un fallo dictado por un Juzgado de Letras de Osorno, señalando
que el examen de ADN en una persona fallecida no es procedente, pues para ello se
hace necesaria la exhumación del cadáver; procedimiento que, aduce, sólo se
permite en los casos expresamente autorizados por la ley, situación que se encuentra
reglada en el art. 139 del Código Sanitario y en la Ley Orgánica del SML. La parte
recurrente, interpone en el año 2004 casación en la forma por haberse faltado a una
diligencia esencial de prueba y la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 2 de
noviembre, rechaza el recurso con el voto de tres de sus ministros, señalando que la
prueba pericial biológica no puede realizarse sino en vida del hijo y del supuesto
padre. Para ello, la Suprema se basa en la historia de la tramitación del inciso I del
art. 199 del CC, donde aparece que algún momento se pensó en agregar
precisamente tal alcance y finalmente no se incluyó en el texto por considerarse que
las posibilidades de que se solicitare una prueba pericial biológica sobre un cadáver
eran, más bien, escasas.

Una minoría, por su parte, cree que es posible practicar pruebas biológicas a un
cadáver. Se trata precisamente de los votos favorable a la citada sentencia, emitidos
por el entonces ministro de la CS Domingo Kokisch y por el abogado integrante
René Abeliuk, quienes estaban por acoger el recurso de casación interpuesto,
señalando que el antecedente histórico que se señala en el “Nuevo Estatuto
Filiativo” de la Universidad de Chile y el SERNAM, indica dos cosas
fundamentales:- confirma que puede hacerse el examen pericial en cadáver, según el
art. 199, pues al aceptar que ello ocurre por excepción está reconociendo que puede
decretarse, pero siempre que proceda la acción de reclamación, desconocimiento o
impugnación de paternidad o maternidad del hijo, pues esos serían los casos de
excepción; - además, al hablar de posibilidad escasa el legislador el legislador prevé
la posibilidad de entablar acciones de filiación estando fallecidos algunos de los
involucrados.

La jurisprudencia más reciente se muestra a favor de la exhumación de


cadáveres, en caso de ser necesario para la realización de las pericias biológicas. En
sentencia de 04 de abril de 2011, la CS en sus considerandos noveno, décimo y
undécimo, principalmente, señala que la ley procesal civil ha establecido como
trámite esencial la práctica de diligencias probatorias, cuya omisión podría acarrear
la indefensión de la parte a quien se le niega este derecho; situación que al constituir
un vicio de carácter formal, autoriza la invalidación del fallo. En la causa invocada,
tanto en el juzgado de primera instancia como en la segunda instancia fueron
negadas en forma sistemática, y sin fundamento alguno, la autorización para la
práctica de una medida (exhumación del cadáver del supuesto padre biológico)
necesaria para la realización de la pericia de ADN que la parte demandante
solicitaba. Concluye la Corte que tal actuar se contradice con el otorgamiento, sin
limitaciones, que el legislador hizo a las atribuciones del juez para que la prueba en
este tipo de juicios pudiera llevarse a cabo eficazmente.

II- La prueba de la mala fe para la indemnización de perjuicios por


interposición de una acción de filiación

La ley 20. 030 del año 2005 modifica las normas del CC en lo relativo a la
exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de
reclamación de paternidad o maternidad, y a la valoración de los medios de prueba
sobre el particular.
Señala el art. 197 del CC, la persona que ejerza una acción de filiación de
mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los perjuicios que cause el afectado.

Respecto a este punto, hay que señalar que según la jurisprudencia de la CS


(3 de octubre de 2002) rige la regla general conforme a la cual la buena fe se
presume y, por tanto, quien alega la mala fe debe probarla (art. 707 del CC).

Sin embargo, no está claramente determinado qué se entenderá por mala fe,
aún cuando existe un fallo de la CAP de Rancagua en el que se señala que constituye
mala fe el hecho de entablar acciones sin la debida legitimación, manifiestamente
prescritas y basándose en legislación derogada (1 de abril de 2008).

En opinión de la doctrina, habrá mala fe si se comprueba que el demandante


no tenía motivos para pensar que el demandado era realmente su padre y sólo
entabló la demanda para salir de las dudas o, peor aún, para inferir daño o
aprovecharse del demandado; situaciones, todas, que deberán ser apreciadas
casuísticamente por el tribunal a partir de los antecedentes que obren en el
procedimiento

Este punto se relaciona con la alta peligrosidad de las demandas infundadas


en materia de filiación. El ex artículo 196 del CC, derogado por la Ley N.° 20030
del año 2005, disponía que el juez no daría curso a la demanda de no presentarse
antecedentes que hicieran plausibles los hechos que la fundaban. Hoy, nuestra
legislación no contempla ningún tipo de control previo de verosimilitud de las
acciones de filiación que sirva para precaver demandas con fines extorsivos, de
manipulación publicitaria o, sencillamente, irresponsables.

Resulta curioso que acciones de carácter patrimonial, o de menor impacto


para el honor y la reputación de las personas, prescriban un control de admisibilidad
(como, por ejemplo, la acción ejecutiva) y que, sin embargo, una acción que puede
llegar a producir enormes trastornos como son las acciones de filiación, tengan un
régimen hiperlaxo de admisión. Si bien podría entenderse que el fundamento de la
reforma es la imperiosa necesidad de cubrir el derecho del menor a conocer su
identidad, no parece razonable el extremo actual, y quizás podría tenderse a un
equilibrio entre tal derecho y el derecho del demandado a proteger su honra. Sin ir
más lejos, todos recordaremos la demanda de paternidad de la que fue víctima don
Francisco. Allí, la sola circunstancia de tratarse de una demanda basada en hechos
poco verosímiles no pudo evitar que se apercibiera al demandado a la realización de
las pruebas biológicas, con todo el revuelo mediático y familiar que esto le generó.

La supuesta “garantía” del artículo 197, inciso II, del CC, parecen no ser
suficientes, sobre todo si consideramos que la efectividad de una acción de tales
características (como es la indemnización de perjuicios) queda supeditada,
necesariamente, a las facultades económicas del

Las filiaciones “no biológicas” derivadas de la aplicación de técnicas de


reproducción humana asistida18: los medios de determinación legal en el
ordenamiento jurídico español

Como venimos señalando, precisamente el punto de partida de la filiación es


la relación biológica existente entre generantes (padre y madre) y generados (hijos)
y “en este sentido, que es el más nuclear, filiación es la procedencia biológica de una
persona con respecto a sus progenitores” 19; un hecho natural que se da en todos los
seres humanos. Los vínculos entre padres e hijos son, simultáneamente, vínculos
biológicos y jurídico- naturales; el Derecho positivo no crea estos lazos de filiación,
sino que se limita únicamente a reconocerlos20: quién es padre y quién es hijo es un
hecho que viene dado por la naturaleza aunque, posteriormente, regulado y
concretado por el legislador en buena parte su contenido21.
18
En adelante: TRHA
19
MARTÍNEZ DE AGUIRRE (2008), p. 298.
20
Cf. CORRAL TALCIANI, Hernán, “Claves para entender el derecho de familia contemporáneo”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 29, Santiago de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile- Facultad de
Derecho, 2002 (N° 1), pp. 32- 33.
21
Cf. CORRAL TALCIANI, Hernán, Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica de la Familia,
Santiago de Chile, Colección Jurídica, Universidad de los Andes, 1994, p. 165; MARTÍNEZ DE AGUIRRE
No obstante, no hay una correspondencia absoluta entre ambas relaciones.
Puede ocurrir que la filiación biológica sea desconocida y que, por tanto, no exista
filiación jurídica; o bien, que la filiación jurídica sea atribuida por error (o fraude) a
quien biológicamente no es progenitor; o que los interesados no ejerzan las acciones
correspondientes tendientes a determinar la filiación biológica. 22 En palabras de
DÍEZ- PICAZO y GULLÓN, “biológicamente la afirmación de que A es hijo de B o de
que B es padre/madre de A, significa que B ha tenido una autoría en la procreación
de A. Sin embargo, jurídicamente las cosas no son tan simples”23. Más aún, ni el
lazo biológico, ni su plasmación jurídica, son suficientes para agotar el vínculo de
filiación en toda su rica complejidad: pues intervienen en él, junto a los factores
biológicos- jurídicos, otros volitivos, afectivos, sociales y culturales, todos los
cuales han llevado, incluso, a determinados autores a afirmar que padre es,
verdaderamente, quien se comporta como tal y no quien, simplemente, está unido al
menor por lazos biológicos o jurídicos24. Sin embargo, el mero hecho de tratar a una
persona como a un hijo, sin que exista una relación jurídica de filiación establecida,
no constituye por sí solo un mecanismo de determinación de la misma.
Pero no sólo dejan de coincidir la filiación jurídica y la biológica en las
circunstancias aludidas, sino que existen también determinadas ficciones jurídicas a
través de las cuales se construyen vínculos de filiación análogos al paterno filial
biológico, a los que se les atribuyen, además, los efectos propios derivados de la
filiación natural: lo es, desde siempre, la adopción; y actualmente, la filiación no
biológica derivada de la aplicación de TRHA con aportación de donantes de óvulo,

(2008), p. 299. Y, matizando, los juristas franceses, TERRÉ y FENOUILLET señalan que la tentación de hablar de
“reconocimiento” por el Derecho, del lazo de filiación, sería grande si la filiación jurídica no fuera más que
un calco de la filiación biológica, y si el Derecho se sostuviera en la naturaleza, y si se tuviera por “padre” al
progenitor del menor. Pero el Derecho no se atiene a esas verdades tan simples (según veremos): hace parte
del contenido de la filiación a la verdad biológica, pero ésta está compuesta, además, de otras consideraciones
morales, afectivas, etc. Cf. TERRÉ, Francois y FENOUILLET, Dominique, Droit Civil. Les personnes, la famille,
les incapacités. 7ᵃ ed., Paris, Editorial Dalloz, 2005, p. 563.
22
Cf. MALAURIE, Philippe. y FULCHIRON, Hugues, La Famille, 2ᵃ ed., Paris, Editorial Defrénois, 2006, pp.
353 y 357: “...mais tout n’y est pas biologique: En raison d’impératifs sociaux aujourd’hui moins pressants,
certains filiations biologiques ne peuvent accéder à la vie juridique...”; CORRAL (1994), p. 166.
23
DIEZ- PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho civil: Derecho
de familia y Derecho sucesorio. 10ᵃ ed, Madrid, Editorial Tecnos, 2006, p. 225.
24
Cf. MORENO FLÓREZ, Rosa, en RAMS ALBESA, Joaquín (coord.), Comentarios al Código Civil. t. II, vol. 2,
Barcelona, Editorial Bosch, 2000, p. 1077; MALAURIE y FULCHIRON (2006), pp.353 y 357.
de esperma, o de ambos materiales genéticos para la fecundación (fecundación
artificial heteróloga).25

III- Algunas normas reguladoras de la aplicación de TRHA con aportación de


donantes.
1- Los consentimientos.
Al referirnos a los consentimientos es necesario, primeramente, concretar el valor,
alcance, sentido y efectos no sólo de su presencia, sino también de su ausencia en
cada caso y, posteriormente, sus repercusiones e incidencias en materia de
determinación de la filiación.
Enfatizamos en la importancia de distinguir entre aquellos consentimientos relativos
únicamente a la aplicación de TRHA (o bien dirigidos, por ejemplo, a autorizar la
utilización de gametos), de aquellos consentimientos determinantes de la filiación
del nacido: no pueden englobarse todos en un mismo significado. Además,
determinados consentimientos presentan un carácter “polifuncional” o
“polivalente”, pues de ellos deriva no sólo la autorización para la realización de los
actos médicos conducentes a la fecundación sino que, además, la aceptación de la
paternidad y la asunción de la prohibición de impugnarla con posterioridad. 26 A
contrario sensu, tal multiplicidad de funciones no está presente en todos los
consentimientos relevantes: hay casos en los que el consentimiento del varón, por
ejemplo, no constituye autorización para la realización de las técnicas, pero sí puede
ser determinante en el establecimiento de la filiación del nacido. 27 De un modo
similar, MORO ALMARAZ distingue la manifestación de voluntad destinada a la

25
Téngase en cuenta, desde ya, esta clasificación básica: cuando en la aplicación de las TRHA participan los
materiales genéticos masculinos y femeninos de la misma pareja que se somete a ellas, dicha práctica se
califica como “homóloga”, pues no participan en ella terceros donantes. En cambio, ya sea cuando interviene
uno, dos o hasta tres donantes (como puede ocurrir en un caso de contratación de maternidad subrogada con
óvulo y semen de terceros ajenos a la pareja comitente), la práctica de las TRHA es denominada por la
doctrina médica y jurídica como “heteróloga” queriendo significar, únicamente, que en ella han intervenido
tercer o terceros donantes.
26
ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. La regulación jurídica de la medicina de la medicina reproductiva, Navarra,
Editorial Aranzadi, 2003, p. 239.
27
MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, “Problemas jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas
de reproducción asistida”, en El juez Civil ante la investigación biomédica. Cuadernos de Derecho Judicial,
Madrid Consejo General del Poder Judicial, octubre, 2004, p. 256.
disposición del propio cuerpo, de aquellos otros “asentimientos” (como el del
cónyuge de la usuaria, en relación a la utilización de gametos de un donante cuando
éste no puede aportarlos) que en nada atañen, señala, a los derechos de la
personalidad, pero que interfieren directamente en la determinación de la filiación
del menor que nacerá a través de la aplicación de las TRHA consentidas.28
Es precisamente de aquellos consentimientos que sí atañen a la determinación de la
filiación paterna del nacido, de los que nos ocuparemos a continuación. Sin
embargo, previamente, haremos una breve referencia al consentimiento de la mujer
para la aplicación de las TRHA y esbozaremos, además, algunos aspectos relevantes
en relación al consentimiento del marido o varón (como antecedentes de necesaria
exposición, para el correcto análisis particular de cada uno de los supuestos que
posteriormente estudiaremos).
1.1- Consentimiento de la mujer usuaria
Importante es señalar que en el sistema jurídico español si bien, de la aplicación de
las TRHA no subyace un fin estrictamente terapéutico; de cualquier manera, se
requerirá de un procedimiento médico que, como tal, debe contar con el
asentimiento o aquiescencia indispensable de la “paciente”: elemento esencial de
todo contrato médico. Así, dispone expresamente el art. 3. 1 de la Ley 14/2006, que
las TRHA requieren de la previa aceptación libre y consciente por parte de la mujer,
quién deberá haber sido informada con anterioridad de las posibilidades de éxito, así
como de los riesgos y condiciones de dicha aplicación. Tal aceptación, continúa el
art. 4 de la misma Ley, quedará reflejada en un formulario de consentimiento
informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas
bajo las cuales se lleve a cabo su aplicación. Todo lo anterior es confirmado por el
art. 6. 1 de la LTRHAE en el que se reitera la necesidad del consentimiento libre,
consciente y (agrega) en forma expresa y por escrito, por parte de la mujer receptora
de las técnicas reguladas en la Ley.
Más allá del deber constar por escrito, las formas o solemnidades que debe ostentar
la manifestación de la voluntad de la usuaria, no se encuentran señaladas

28
MORO (1988), p. 90.
específicamente por el legislador. Que el consentimiento sea expreso, creemos que
atiende a la exigencia de su especificidad, en relación a la técnica exacta que se va a
practicar, ya que un consentimiento general y amplio no sería aconsejable en la
práctica médica, y menos aún en la aplicación de las TRHA.
Pero, ¿qué ocurre si falta el consentimiento de la mujer? Desde el punto de vista de
la realización de las técnicas, creemos que es el consentimiento más importante: de
llevarse a cabo un procedimiento médico sin contar con la aquiescencia de la mujer,
se incurre en el delito tipificado por el art. 162. 1 del Código Penal español y es,
también, una conducta sancionada como falta grave en el art. 26.2.b.3 de la
LTRHAE (aunque referida la disposición, de modo general, a todos los
consentimientos). Sin embargo, las consecuencias de esa falta de consentimiento, en
cuanto a la determinación de la filiación materna del menor nacido (que es lo que
ahora nos interesa) son de menor relevancia: prestado su consentimiento, el deseo o
voluntad de la mujer es irrelevante, pues en todos los sistemas de filiación (salvo en
la adopción), y también en las derivadas de la aplicación de TRHA (bajo cualquiera
de sus modalidades), el hecho determinante de la maternidad es el parto.29
be señalar, finalmente, que la mujer usuaria podrá revocar el consentimiento dado,
pues así lo dispone el art. 3. 5 de la LTRHAE, en los siguientes términos: “La mujer
receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda la aplicación en cualquier
momento de su realización, anterior a la transferencia embrionaria y dicha petición
deberá atenderse”.
1.2- Consentimiento del marido
El legislador español dispone: “Si la mujer estuviera casada (expresión que denota
la idea de que puede también no estarlo)...se precisará, además, el consentimiento
del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de
manera fehaciente”. Tal consentimiento debe ser prestado con anterioridad a la
aplicación de la técnica, y debe cumplir con los mismos requisitos exigidos a la
mujer: expresión libre, consciente y formal (art. 6. 3 de la Ley 14/2006).

29
GARCÍA CANTERO, Gabriel, “La filiación en el caso de la utilización de técnicas de reproducción asistida”,
en Derecho, Procreación y Ética, Madrid, Cuadernos de Bioética, 1999 (N.° 3), p. 483.
Creemos que, si bien no estamos ante una licencia marital en sentido estricto (pues
no se trata aquí de una limitación a la capacidad de obrar de la mujer), sí estamos
frente a un consentimiento necesario para la inseminación de la mujer casada. Tal
afirmación tiene sentido, puesto que el hijo que nazca a raíz de la aplicación de las
TRHA, según veremos, será considerado en principio como hijo matrimonial del
marido en virtud de la presunción de paternidad regulada en el art. 116 del Código
Civil español30. Así pues, parece razonable entender que no puedan realizarse las
técnicas de reproducción asistida en mujer casada, sin el consentimiento de su
marido.
Como señala NANCLARES31, lo que hace el art. 6. 3 de la LTRHAE es imponer a los
centros médicos la obligación de rechazar la aplicación de las técnicas a aquella
mujer casada que no cuente con la autorización de su marido, para evitarle a éste la
carga de tener que impugnar posteriormente la filiación; para este autor, la exigencia
del consentimiento del marido sería una excepción al art. 6. 1 de la misma Ley que,
permite “a toda mujer” el acceso a las técnicas, con independencia de su estado
civil.
Cualquiera sea la interpretación del precepto, lo cierto es que, por un lado, el art. 6.
3 exige el consentimiento del marido pero, por otro, no impone consecuentemente,
en ningún momento (de forma expresa), la exigencia de constatar siquiera el estado
civil de la usuaria; y tampoco se exige su otorgamiento por escritura pública o por
algún medio que lo haga constar fehacientemente: omisiones a lo menos peligrosas,
si consideramos que el consentimiento del varón será en muchos casos el
fundamento y firmeza de una filiación inexistente biológicamente.32 De hecho, la
doctrina discute sobre la necesidad de regular las solemnidades que debieran
concurrir en la manifestación de los consentimientos en materia de TRHA. Si bien
para algunos, bastaría con que el consentimiento sea recabado por el médico o por el

30
Disposición similar al art. 184 del Código Civil chileno.
31
NANCLARES VALLE, Javier, “Reproducción asistida y doble maternidad por naturaleza” en Aranzadi Civil,
Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008 (N.° 10), p. 4- 5.
32
Cf: PÉREZ (2002), p.140: la autora denuncia que, en la práctica, cada centro elabora su propio cuestionario y
que no existe, por tanto, uniformidad de criterios; DIEZ SOTO, Carlos, en AA. VV, Comentarios científicos-
jurídicos a la ley sobre técnicas de reproducción asistida. Ley 14/2006, LLEDÓ YAGUE, Francisco (dir.),
Madrid, Editorial Dykinson, 2007, p.109.
equipo sanitario que corresponda; pero la mayoría, sin embargo, propone como lege
ferenda la exigencia de la escritura pública. 33-34 Ello principalmente, argumentan,
porque si el que figura como padre del nacido a través de TRHA, pretendiera
posteriormente impugnar la filiación matrimonial, a través de la presentación de la
escritura pública en la que conste el consentimiento, más el certificado del centro
médico en el que se contenga también el dato de haber consentido, se facilitaría
enormemente la prueba de la efectiva paternidad de quien impugna (y, con mayor
razón, cuando del expediente se desprenda el dato de ser suyo el semen que se ha
utilizado). Por su parte, hay quienes estiman que la exigencia de formalidades en
relación al consentimiento del marido en las TRHA, podría ser variable según la
relevancia de las consecuencias del acto. Entre ellos se encuentra MORO ALMARAZ
quien estima que, si el acto ha de tener consecuencias tan considerables como la
atribución de la filiación, deberían exigirse en la prestación del consentimiento las
máximas garantías de autenticidad y, en su opinión, debería manifestarse ante
Notario. Si, en cambio, se va a utilizar el semen del propio marido, (en cuyo caso la
filiación sería demostrable biológicamente) bastaría con la prestación del
consentimiento a través de una forma suficientemente acreditada y por escrito, ante
el médico que llevará a cabo la operación.35
El consentimiento del varón (marido o no) para la aplicación de TRHA en el sistema
jurídico español puede ir dirigido, básicamente, a la autorización de tres tipos de
eventos (cuya concurrencia conjunta no es imprescindible para la aplicación de las

33
V.g: LA CALLE GONZÁLEZ- HABA, María, “La prestación del consentimiento en las técnicas de reproducción
asistida” en Boletín de la Facultad de Derecho, Madrid, UNED, 1994 (N.° 7), p. 165: “...ya que las
responsabilidades que están en juego y se derivan de tal consentimiento requieren que éste se formalice en
escritura pública”; PÉREZ (2002), p. 83: “No ignoro que en un primer momento crea cierto rechazo en la
pareja que solicita la inseminación artificial, el hecho de tener que acudir al Notario para la realización de
este trámite. Se podría facilitar acudiendo el Notario al centro médico y manteniendo el debido secreto”. La
autora propone de lege ferenda la exigencia de la escritura pública para la prestación del consentimiento, que
tuviese los efectos de consentimiento informado para la autorización de las TRHA y título apto (unido al
expediente médico) para la inscripción de la paternidad, a modo de reconocimiento.
34
Es la exigencia que hace el Código de Salud Pública francés en su art. L. 2141- 10, párrafo final: “Les
époux ou les concubins qui, pour procréer recourent à une assistance médicale nécessitant l’intervention d’un
tiers donneur doivent préalablement donner, dans les conditions prévues par le code civil, leur consentement
au juge ou au notaire”.
35
MORO (1988), p. 285.
TRHA, según ya hemos señalado)36: la realización de determinados actos médicos,
cuando deba someterse a ellos (como sería, por ejemplo, la obtención de sus
gametos para la inseminación de su mujer); el empleo de los gametos en la
inseminación de su mujer o pareja (ya sean suyos o provengan de un tercero); la
asunción de la paternidad del nacido, bajo términos y condiciones diferentes, según
se trate de una filiación matrimonial o no matrimonial, de acuerdo a las normas que
estudiaremos a continuación.
1.3- Consentimiento del varón no casado
La Ley 14/2006 no se refiere a él expresamente, sino que su regulación y
concurrencia (entendemos facultativa) se desprenden de la interpretación del art. 8. 2
de la misma, relacionado únicamente con aquellas TRHA en las que interviene un
tercer dador (es decir, aquéllas de las que surge un vínculo no biológico de
filiación).37 No se refiere en ningún caso el legislador a una relación análoga a la
conyugal, como requisito de acceso a ellas por lo que, inferimos, el consentimiento
del varón (en caso de otorgarse) podría, perfectamente, provenir de quien no esté
siquiera unido a la usuaria por relación alguna de afectividad o convivencia.
Como ya señalamos, si bien la ausencia del consentimiento de la mujer usuaria tiene
fuertes repercusiones en términos sancionadores y de responsabilidad penal, su
omisión no genera mayores conflictos en cuanto a la determinación de la filiación
materna se refiere. Pero ¿qué relevancia tienen el consentimiento del marido o varón
no casado en la determinación de la filiación del nacido a través de TRHA? y ¿qué
efectos acarreará su ausencia, siendo o no exigido expresamente por la Ley? Es éste
uno de los extremos, si duda, más complejos de regular en materia de filiación
derivada de TRHA y a ello dedicaremos las reflexiones que siguen.
2- El donante
Si bien se trata también de un varón no casado con la usuaria, no lo incluimos en el
apartado anterior pues las grandes diferencias entre éste y el donante radican en que:
el donante es anónimo; no consiente nunca en la aplicación de la técnicas; ni asume

36
Cf: ALKORTA (2003), p. 241.
37
“...en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón
no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas...”.
ninguna responsabilidad paterno filial respecto del nacido, según veremos (art. 8. 3
LTRHA). El donante se vincula de manera contractual, únicamente con el centro en
cuyo banco deposita sus gametos.
El donante deberá ser mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar. Deberá
gozar, además, de un buen estado de salud psicofísica (art. 5. 6 de la Ley 14/2006).
Los donantes deberán cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio
de donantes, que incluye sus características fenotípicas y psicológicas, así como las
condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar según el
estado de los conocimientos de la ciencia, que no padecen enfermedades genéticas,
hereditarias o infecciosas que puedan transmitirse a la descendencia. Los centros
autorizados podrán rechazar la donación cuando las condiciones psicofísicas del
donante no sean las adecuadas.
La donación no sólo es anónima, sino que deberá, además, garantizarse la
confidencialidad de los datos de los donantes por los bancos de gametos, así como
también por los Registros de donantes (art. 5. 5 de la Ley 14/2006). Señala la
misma disposición que, tanto las receptoras de gametos o preembriones, como los
hijos nacidos por estas técnicas, ya sea por sí mismos o a través de sus
representantes legales, tienen derecho a obtener información sobre los datos
generales de los donantes, que no incluyan su identidad. Sólo excepcionalmente y en
circunstancias extraordinarias podrá revelarse la identidad (art. 5. 5, párrafo final) y
siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar un peligro cierto en la
vida o salud del hijo, o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales.
En ambos supuestos, dicha revelación será de carácter restringido y no implicará la
publicidad de la identidad de los donantes. Además, y como adelantábamos, la
revelación de la identidad del donante en los supuestos excepcionales en que
proceda no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación.
La doctrina mundial mayoritaria considera la exigencia del anonimato de los
donantes incompatible con el derecho del nacido a conocer sus propios orígenes,
razón por la cual ha sido eliminada de legislaciones tales como la alemana, la sueca,
o la austriaca, donde se tiende a ampliar cada vez más el acceso a los datos de los
donantes.38 No obstante en España, según veremos, el TC declara que el anonimato
del donante establecido en el art. 5. 5 de la Ley de TRHA es compatible con la CE, y
que no vulnera ningún derecho fundamental (STC 116/1999).

IV- Determinación legal de las filiaciones no biológicas derivadas de la aplicación


de TRHA heterólogas (con aportación de terceros donantes).39
¿Qué relación jurídica es esa en la que además de la inexistencia de relación sexual
básica o causal, el hijo no es genéticamente del varón y/o de la mujer que han
querido que nazca...?40
Como regla general, señala el art. 7. 1 de la Ley 14/2006 que “La filiación de los
nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a
salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos”. Tales
“especificaciones” dicen relación con: la determinación, precisamente, de la
filiación de los menores nacidos por aplicación de TRHA con aportación de terceros
donantes; y también con dos situaciones de gran interés jurídico a las que no nos
referiremos en esta ocasión, como son la aplicación de TRHA post mortem y la
gestación por sustitución.
En todos los supuestos que estudiaremos, el resultado de la aplicación de TRHA será
el nacimiento de un menor que genéticamente no es hijo del marido o pareja de la
mujer que se somete a ellas. El así nacido, no tiene una vinculación biológica con
quien será determinado, a priori, como su padre legal; en todos ellos, el aportante
del material genético será un tercer donante, en principio, anónimo.
Al parecer, el elemento más relevante en la determinación de este “tipo” de
paternidad, como categoría jurídico- formal, será la voluntad o decisión de que el

38
ALKORTA (2003), p.p 265 y 266.
39
No es relevante en estos supuestos, y en realidad en ninguno, el estudio de la determinación de la filiación
materna pues, aún en los casos de fecundación con donación de gametos femeninos, la maternidad en el
ordenamiento jurídico español, y también en el chileno, es determinada (hasta ahora) por el hecho cierto del
parto.
40
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de
la fecundación artificial”, en AA.VV, La filiación a finales del siglo XX, problemática planteada por los
avances científicos en materia de reproducción humana. II Congreso Mundial Vasco. Departamento Derecho
Privado, Universidad del País Vasco, Ponencias y Comunicaciones, Vitoria, 1987, Madrid, Editorial Trivium,
1988, p. 142.
menor nazca, manifestada a través del consentimiento por parte del varón o marido
de la mujer inseminada. El menor nace por la exclusiva voluntad de quienes
solicitan las técnicas, sin cuya práctica el hijo no habría existido jamás.
Señala el art. 5. 5 de la LTRHAE que la donación de gametos será anónima y que
deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por
los bancos, o por los Registros, en su caso. Así, el principio básico en materia de
determinación de la filiación del menor nacido producto de la utilización de TRHA
con aportación de donantes es el siguiente: “La revelación de la identidad del
donante en los supuestos en que proceda conforme al art. 5. 5 de esta Ley no
implica en ningún caso la determinación legal de la filiación” (art. 8. 3
LTRHAE).41-42
Determinada la filiación en favor del marido o compañero de la mujer inseminada,
será éste el padre legal, mas el biológico (y nunca legal) seguirá siendo siempre el
donante.
Distinguiremos en nuestro análisis entre filiación matrimonial y no matrimonial
derivada de la aplicación de TRHA con aportación de tercer donante y, a su vez, si
ha sido consentida su aplicación o no por el marido o varón compañero de la mujer
que se somete a ellas.
1- Filiación no biológica matrimonial

41
Téngase en cuenta que, en realidad, el donante sólo interviene en la facilitación del material genético para
que una determinada fecundación se produzca, pero no pone en marcha el mecanismo a través del cuál se va a
llevar a cabo, ni consiente en él, ni asume una paternidad al momento de la donación; por tanto, es
comprensible que no pueda determinarse respecto de éste una relación legal paterno- filial. Cf. MORO (1988),
p. 218. Adviértase, además, que es más probable que en una relación sexual, es decir en el modo natural de
procrear, la “aportación” de semen (“tengo relaciones sexuales contigo para que tengas un hijo”) no vaya
acompañada de una intención de paternidad, mientras que en el caso de una aportación anónima sin previa
relación sexual se aporta el material genético, precisamente con la intención de que con él otros tengan un
hijo. La diferencia es que en el caso de la filiación natural, la ausencia de intención de tener un hijo al
Derecho le es indiferente: aún cuando hipotéticamente un varón declare ante Notario haber mantenido
relaciones sexuales con determinada mujer para que ella tenga un hijo, y no para tener él un hijo, no serviría
de nada; esa declaración no tendría ningún valor jurídico. En cambio, el donante anónimo puede hacerlo y, de
hecho, lo hace: dona semen porque sabe y se le asegura que él no será el padre, ni tendrá ninguna vinculación
jurídica con el nacido.
42
Igual disposición se contiene en la legislación francesa (art. 311- 19 del CCF): “En cas de procréation
médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et
l'enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur”.
1.1- Derivada de la aplicación de TRHA, con consentimiento del marido43
Comenzaremos diciendo que se trata de un supuesto de difícil solución: estamos en
presencia de dos elementos fundamentales para la determinación de la filiación, pero
que provienen de sujetos distintos: por un lado, el material genético proveniente del
donante y, por otro, el consentimiento proveniente del marido. De los dos, el más
relevante para la determinación legal de la filiación será, según veremos, la voluntad
del marido: la decisión de que el menor naciera.
El hijo, en principio, será matrimonial al amparo de la presunción de paternidad del
art. 116 del Código Civil español y, por tanto, inscrito como tal; es, en definitiva, lo
que parte de la doctrina española denominaría un “hijo matrimonial aparente”.44
Pero ¿es realmente en este caso el consentimiento una conducta jurídicamente
vinculante y eficaz?; ¿es el consentimiento del marido un elemento suficiente para
atribuir y mantener la paternidad matrimonial sin intervención de ninguna
autoridad? Creemos que sí, que el consentimiento del marido es aquí el elemento
esencial, y en la doctrina existe acuerdo al respecto.45
La paternidad del marido se produce (o más bien, se mantiene) por obra de su
consentimiento, aunque éste no determina directamente la filiación; lo que provoca
el consentimiento es que, determinada la paternidad a través del art. 116 del Código
civil español, no pueda ser posteriormente impugnada (según lo dispone el art. 8. 1
LTRHAE); entonces, el elemento biológico que no existe, y que sería la regla
general que comprobaría la filiación matrimonial natural, es plenamente sustituido
por la voluntad46; y el menor pasa a ser considerado a través de una “ficción legal”
hijo del marido que consintió.

43
Que debiera ser el supuesto habitual, si consideramos que la Ley española exige el consentimiento del
marido cuando la mujer estuviera casada.
44
V. g: HERRERA CAMPOS, Ramón, en AA.VV, Comentarios científicos- jurídicos a la ley sobre técnicas de
reproducción asistida. Ley 14/2006, LLEDÓ YAGÜE, Francisco (coord.), Madrid, Editorial Dykinson, 2006, p.
113. El autor añade que, en definitiva, lo que hace el Derecho es atribuir la paternidad y maternidad legal a
quienes no son sus padres biológicos. Hay, incluso, quien asimila el consentimiento del marido para la
inseminación con semen de donante a aquel caso en que el marido, consciente del adulterio de su mujer,
acepta “reconocer” como suyo al menor nacido. Así lo entienden también MALAURIE- FULCHIRON (2006), p.
415.
45
Véase: PEREZ (2002), p.134.
46
Véase: BONNET, Vincent, Le droit de la filiation, Paris, Editorial L’Harmattan, 2006. p. 106: “...on
comprend que la filiation de l’enfant repose avant tout sur la volonté des parents, plutôt que sur le lien
biologique...”.
La regla básica aplicable al supuesto es la siguiente: dispone el art. 8.1 de la
LTRHAE: “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con
contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del
hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”47. La disposición prohibitoria
que establece la legislación española era necesaria, pues en condiciones normales, el
sólo consentimiento para una situación como la que tiene origen en las TRHA
heteróloga, no excluirían la posibilidad de impugnar una filiación determinada sobre
la base de presunción o reconocimiento. Con el art. 8. 1 de la LTRHAE, se intenta
dar solución a uno de los mayores problemas que acarreaba el hecho de configurar
como padres legales a quienes no aportan su material genético, aún cuando hayan
prestado su consentimiento: la posibilidad que tendrían de impugnar la filiación.48
En este caso, en realidad lo que hace la Ley es imponer una presunción “iuris et
iure” por la que se deduce una filiación matrimonial inimpugnable que cubre, desde
el punto de vista legal, una “evidente discordancia entre la paternidad genética y la
nueva paternidad creada por la ley”.49
Creemos que es ésta una de las escasas manifestaciones de la LTRHAE, a través de
las cuales se pretende resguardar el interés superior del menor (a lo menos, de forma
implícita).50 No obstante, del hecho de no contener la Ley 14/2006 un sistema de
control del estado civil de la usuaria y, por tanto, del cumplimiento efectivo de la
exigencia del consentimiento del marido, en su caso; unido a la falta de exigencia de
47
Una disposición similar, pero aplicable además a las parejas de hecho no matrimoniales (a diferencia de la
legislación española que se refiere sólo a los cónyuges), encontramos en el art. 311- 20 del CCF: “Le
consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit toute action aux fins d'établissement ou
de contestation de la filiation à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation
médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet” ; y agrega: “Celui qui, après avoir consenti
à l'assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu, engage sa responsabilité
envers la mère et envers l'enfant.”
48
Son varias las legislaciones del entorno europeo que, incluso, han optado por modificar el CC para prohibir
en estos casos el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad. Así: el art. 18. 4 del CC belga; art.
256. 3 del CC suizo; el art. 201. 1 del CC holandés; el art. 1839 del CC portugués, entre otros. Lo mismo hace
el Código civil chileno, pero no refiriéndose a ningún caso en particular, sino únicamente a la aplicación de
TRHA, en términos generales.
49
HERRERA (2006), p. 118.
50
Como señala BONNET (referido a la legislación francesa pero perfectamente transpolable a la legislación
española) lo que en realidad el legislador no quiere, en resguardo del interés del menor, es que quienes hayan
recurrido a las técnicas de procreación artificial, puedan luego renunciar a la paternidad y no se establezca,
finalmente, la filiación del menor respecto a ellos (en BONNET, V. Le droit de la filiation...pág. 106).
una escritura pública para su manifestación, se deriva el debilitamiento inmediato de
la pretendida protección que, presumimos, perseguía el legislador a través de la
prohibición de impugnar.51
Tales omisiones legales (la falta de control y de formalidad en la exigencia del
consentimiento del marido) acarrean como grave consecuencia que la filiación del
menor dependa de la exclusiva conveniencia de los padres (provocando, por
ejemplo, que un hijo que ha nacido como matrimonial se convierta, por voluntad de
sus padres, en no matrimonial); y es lo que ocurriría si el padre legal del nacido (es
decir, quien ha dado su consentimiento) impugnara la filiación (impugnación que, en
principio, le está prohibida), y mediante prueba biológica alegara no ser el padre del
menor. Si el consentimiento se contiene en un documento privado al que,
perfectamente, puede negarse el acceso, ¿cómo podría comprobarse que el marido,
en principio, quería ser el padre del nacido?
En tal caso, la madre del menor (usuaria de la técnica) tendría dos alternativas, que
dependerán de si quiere o no (simplemente) que el marido que ha consentido sea
declarado, ahora judicialmente, padre del menor:
- Si es lo que quiere, recurrirá al centro en que ha sido llevado a cabo el proceso (ya
sea de inseminación artificial o fecundación in vitro), rescatará el documento donde
conste el consentimiento del marido y, amparada en la prohibición de impugnar del
art. 8. 1 de la LTRHAE, permitirá que el menor conserve la filiación paterna que
había sido determinada legalmente a través de la presunción de paternidad del art.
116 del Código Civil.52

51
Sin embargo, véase la SAP de Segovia 175/2009 de 30 de septiembre, en la que se declara no haber lugar a
la acción de impugnación, a pesar de no encontrarse acreditado el consentimiento del marido, ni por escrito ni
de ninguna otra forma, como alega el apelante. Aunque como fundamento, la Audiencia señala que se infiere
que el marido no sólo conocía el hecho de haberse sometido su mujer a TRHA con aportación de donante,
sino que además habría consentido, según se desprende de sus declaraciones ante el JPI N.° 4 de Segovia. Por
su parte, y en un sentido contrario, la AP de Barcelona, señala en Sentencia 747/2006 de 12 de diciembre, que
al constatar que el consentimiento del marido de la mujer que se ha sometido a TRHA heteróloga no se
produjo en la forma debida: “...no cabe sino... estimar el recurso que se examina”, es decir, permitir la
impugnación de la filiación, declarar que don Serafín (el apelante) no es padre de Pedro Francisco y ordenar,
finalmente, que se cancele la inscripción de nacimiento con la oportuna nota marginal de referencia y
remisión a una nueva de la madre, quedando en blanco los datos personales del padre.
52
Paternidad que no se basará en la verdad biológica (sobre la que se basan generalmente las filiaciones
determinadas a través de sentencia firme) pues no hay dato biológico que determinar. Se trata, entonces, de
declarar judicialmente una paternidad cuyo fundamento es el consentimiento a la procreación asistida.
- De lo contrario, si no quisiera que el marido que ha consentido en la inseminación
sea el padre del menor, ocultará la existencia del documento donde conste el
consentimiento, se acogerá la demanda de impugnación del marido y, como
consecuencia, el menor quedará sin paternidad legalmente establecida.53
De todo lo expuesto destacamos que, a nuestro entender, la prohibición de impugnar
la filiación, cuando consta el consentimiento de ambos cónyuges, hace de este
vínculo, junto con el de filiación adoptiva, las figuras más firmes de relación
paterno- filial existentes en el ordenamiento jurídico español: (presunción de
paternidad) + (consentimiento del marido) + (prohibición de impugnar) =
determinación de una filiación paterna inimpugnable.
1.2- Derivadas de la aplicación de TRHA, sin consentimiento del marido:
Este supuesto es aún más complejo que el anterior, porque el marido no es, ni dueño
del material genético, ni ha prestado su consentimiento para la inseminación de su
mujer. Este es un caso no previsto en la LTRHAE.
Como sabemos, no puede el nacido ser considerado como hijo del donante anónimo,
ni ejercer contra él la acción de reclamación, por lo dispuesto en el art. 8. 3 de la Ley
de TRHAE (principio rector de análisis en la determinación de las filiaciones
derivadas de TRHA con aportación de donante). ¿Cómo se determina entonces la
paternidad en estos casos? La doctrina mayoritaria considera que estamos en
presencia de un hijo no matrimonial, vinculado legalmente sólo a la madre: se
trataría, en definitiva, de una filiación de mujer sola.
Si bien teórica y lógicamente sería así, lo cierto es que si el menor nace dentro de los
plazos legales previstos por la presunción de paternidad del art. 116 del Código civil
español será, en principio, considerado un hijo matrimonial como cualquier otro, y
podrá inscribirse como tal en el Registro Civil.
No es en este caso aplicable la prohibición de impugnar, (contenida en el art. 8. 1 de
la LTRHAE sólo para aquéllos casos en los que el marido haya consentido la
inseminación de su mujer con aportación de donante) siendo éste, por tanto, un

53
Cf. PÉREZ (2002), pp. 141 y 142.
supuesto de fácil impugnación y, por tanto, de difícil determinación de una
paternidad.
Ahora bien, las actitudes del marido que no ha consentido (y que ha sido a priori
determinado padre legal del menor) siguiendo a PÉREZ MONGE54, podrían ser las
siguientes:
A- Impugnar la paternidad, según hemos señalado, demostrando que el nacimiento
del menor ha tenido lugar por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida a
su mujer, sin su consentimiento (que era preceptivo: art. 6. 3 LTRHAE), y con
material genético de un tercer donante. La acción evidentemente prosperará porque,
por un lado, el marido no es el padre biológico del menor (con lo cual, la prueba
biológica de paternidad resultaría, obviamente, negativa) y por otro, como hemos
dicho, tampoco ha otorgado su consentimiento (dato que podría eventualmente
extraerse del expediente médico de la usuaria, si hubiera acceso a él).
Así, comprobada la “no paternidad” del marido, el menor quedará sin filiación
paterna determinada, y no tendrá alternativa alguna de determinarla en base al dato
biológico (nuevamente, por la combinación del principio de anonimato del donante,
imperante en la legislación española, y de lo dispuesto en el art. 8. 3 de la Ley de
TRHAE).
B- Hacer constar al hijo como suyo a sabiendas que no lo es, en cuyo caso podrían
surgir determinados problemas; por ejemplo, si se produjera una separación o
divorcio posterior: momento en el cual el marido podría recurrir a la impugnación de
la filiación matrimonial así determinada (aunque es improbable que ocurra una
situación similar ya que dicha acción en el sistema español prescribe en el plazo de
un año desde que el marido conoce que el hijo no es biológicamente suyo).
Observamos una vez más que se habría, o bien evitado que el menor naciera, o bien
facilitado la determinación de la filiación, “exigiendo” al centro médico la
comprobación previa del estado civil de la usuaria y “exigiendo” igualmente, en
caso de tratarse de una mujer casada (como es éste), el consentimiento previsto por

54
PÉREZ (2002), pp., 156 y ss.
el art. 6. 3 de la LTRHAE; procurando, además, que sea otorgado por escritura
pública. Así, con tales previsiones, ocurriría lo siguiente:
- Otorgado el consentimiento por parte del marido: no cabría la posibilidad de
impugnar la filiación pues se aplicaría, al igual que en el caso anterior, la
prohibición del art. 8. 1 de la LTRHAE. - Si no se contara con él, simplemente, no
habrían podido llevarse a cabo las TRHA en mujer casada y, evidentemente, no
estaríamos planteando el supuesto.
En realidad, este es un caso muy similar al adulterio: la mujer usuaria (casada) da a
luz a un menor concebido como producto de la aplicación de TRHA con aportación
de un donante. El nacido, no es hijo del marido, pero pasa por tal en virtud de la
presunción matrimonial prevista en el art. 116 del Código Civil español, en
principio, sin su conocimiento.
En este caso la falta de consentimiento del marido, impediría la determinación de la
filiación, pues a diferencia de lo que ocurría en el caso anterior, y aunque opere en
principio la presunción de paternidad, la posibilidad de impugnar dejaría de
manifiesto que el menor no es biológicamente suyo. Así, se llega a afirmar por
determinados autores que el consentimiento sería un nuevo título atributivo de
paternidad distinto, evidentemente, a los ya existentes para la determinación de la
filiación biológica natural previstos en la legislación española.55
2- Filiación no biológica no matrimonial
2.1- Derivada de la aplicación de TRHA con consentimiento de varón
Se refiere al caso en que una mujer (no casada), receptora de material genético de un
tercer donante, se somete a TRHA con el consentimiento de un varón (que no es su
marido) que según la legislación española puede ser o no su conviviente56, y que
consiente en ello. Es decir, sólo contamos con la presencia del elemento volitivo
que, por cierto, no coincide con el biológico. ¿Cómo se determina entonces la
filiación del nacido bajo el supuesto descrito?

55
V. g PÉREZ (2002), p. 132; MARTÍNEZ (2004), .p. 272. Se advierte que el comentario no es únicamente
aplicable a este supuesto: la afirmación es referida en general a todos los casos de atribución de la paternidad
por medio del reconocimiento del marido.
56
La LTRHAE no contiene esta exigencia en su articulado, por lo que se infiere que podría tratarse de
cualquier varón y no necesariamente de la pareja de hecho o conviviente de la usuaria.
Sabemos ya que el donante, según la legislación española, no será considerado en
ningún caso padre; sabemos también que la LTRHAE nos remite a la utilización de
las reglas generales civiles, en caso de no establecerse en sus disposiciones una regla
distinta y este es, precisamente, otro de los casos57 en que la Ley de TRHAE prevé
una de las “especificaciones” a las que hacíamos referencia, para la determinación
de la filiación paterna.
Será aplicable el art. 8. 2, según el cual se considera escrito indubitado, a los efectos
previstos en el art. 49 de la LRCE (Ley de Registro Civil español), el documento
extendido ante el centro o servicio médico autorizado en el que se refleje el
consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no
casado, con anterioridad a la utilización de las técnicas.58
La paternidad del nacido se deduce del consentimiento prestado por el varón y es el
elemento que servirá para determinar la filiación extramatrimonial. En la práctica
podrían darse los siguientes casos:59
A- Que el varón que ha consentido esté presto a reconocer al menor, y que el
documento privado donde consta el consentimiento sirva de escrito indubitado para
la tramitación del expediente contemplado por el art. 49 de la LRCE; con la
consiguiente determinación de la filiación no matrimonial, según lo previsto en el
art. 120. 2 del Código civil español (reconocimiento).
Sería en realidad un reconocimiento de “no paternidad” pues, en rigor, lo que está
haciendo el actor al otorgar su consentimiento es “reconocer” una paternidad que
sabe que biológicamente no es suya. No podría ser éste, más que un reconocimiento
falso o de complacencia, fomentado por la Ley (creemos), en observancia del interés
sperior del menor para facilitar, así, la determinación legal de una paternidad a su
favor.

57
Junto con la filiación no biológica heteróloga matrimonial con consentimiento del marido.
58
El art. 49 de la LRCE, párrafo II, señala: “Podrá inscribirse la filiación natural mediante expediente
gubernativo aprobado por el Juez de 1° instancia, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o
de parte interesada notificada personal y obligatoriamente si concurre alguna de las siguientes
circunstancias: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca
la filiación...”.
59
Siguiendo nuevamente a PÉREZ (2002),p.180.
Entendemos también, como la mayor parte de la doctrina española, que el
tratamiento que da el legislador en el art. 8. 2 de la LTRHAE al consentimiento del
varón, no es precisamente el más adecuado; y que habría sido preferible que el
legislador nacional le hubiera otorgado a dicha manifestación de voluntad el valor
que le es propio, asignándole el carácter de un nuevo título de determinación legal
de paternidad no matrimonial (y añadiéndolo directamente a la lista del art. 120 del
Código civil español, en el que se contienen los modos de determinación de la
filiación no matrimonial) como hace, por ejemplo, la legislación catalana en el art.
235 13.1 del Código civil catalán: “Los hijos nacidos de la fecundación asistida de
la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en
un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público”
(equivale al art. 97 del derogado Código de familia catalán).
Como la inscripción del expediente gubernativo, según lo dispone el art. 49 de la
LRCE, sólo procede cuando no hay oposición del Ministerio Fiscal o de parte
interesada; en caso de oposición de la madre la inscripción de la filiación podrá
obtenerse a través de una acción de reclamación para la que, en principio, el varón
no estaría legitimado pero al que, sin embargo, la jurisprudencia española reconoce
legitimación.60
B- Que el varón que ha consentido se niegue a reconocer, en cuyo caso las
consecuencias serían graves: el nacido quedaría sin filiación paterna legalmente
determinada, pues si se entablara la acción de reclamación contra el varón que ha
consentido, ésta no prosperaría (biológicamente el menor no es su hijo).
Creemos además que en este supuesto, una vez inscrita la filiación, no debiera
prosperar, tampoco, la impugnación de filiación en caso de entablarse por el varón
que consintió, no ya porque lo prohíba expresamente la Ley española, como en el
caso de la filiación matrimonial, sino porque dicha impugnación sería constitutiva de
un “abuso de derecho”; actitud contraria a los propios actos de quien ha prestado el
consentimiento para la inseminación de su pareja con semen de un tercer donante.61

60
Pueden consultarse las siguientes Sentencias del TS: del 5 de noviembre de 1987, 10 de marzo de 1988, 3
de junio de 1988, 29 de diciembre de 1997, 19 de mayo de 1998, y 20 de junio de 2000, entre otras.
61
Aunque referidos a la legislación francesa, véase: MALAURIE- FULCHIRON (2006), p. 416; y VIGNEAU,
Daniel, “Les imperfections des lois du 29 juillet 1994 en matière de filiation ”, en AA. VV, Les filiations par
Así, aunque no se contenga en el art. 8. 2 de la LTRHAE la prohibición expresa, nos
parece razonable entender que el criterio debiera ser el mismo que el aplicable en
sede de filiación matrimonial ya que, tal como señala GÓMEZ SÁNCHEZ62, la ratio
sería la misma: impedir que quien consintió pueda ir contra sus propios actos,
causando un daño al menor (daño que se traduciría en la no determinación de una
paternidad legal).
Además, nos parece poco coherente otorgar un sistema de impugnación basado,
como sabemos, en la búsqueda de la verdad biológica cuando, precisamente, lo que
se está autorizando a través de las TRHA con aportación de donante, es un vínculo
paterno- filial no biológico.
Del mismo modo, genera discusión en la doctrina española lo dispuesto in fine por el
art. 8. 2 de la LTRHAE: “Quedará a salvo, la reclamación judicial de la
paternidad”. No señala el legislador quién es el legitimado para ejercitar la acción.
- Es evidente, por un lado, que el titular activo de la acción a que se refiere la
disposición transcrita no puede ser el tercer donante, quien está expresamente
excluido de la paternidad según lo dispone el art. 8. 3 de la misma ley.
- La doctrina se inclina más bien por interpretar que el legitimado para ejercer la
acción, en este caso, será el varón que ha consentido (al que si bien hemos dicho, la
Ley no legitima, sí lo hace la jurisprudencia).
2.2- Derivadas de la aplicación de TRHA, sin consentimiento de varón
Nos referimos ahora, a aquel caso en que una mujer no casada se somete a TRHA
con material genético de un donante, sin contar con el consentimiento del varón
unido a ella como pareja de hecho. Aunque legalmente, hemos dicho, no se exige la
relación análoga a la conyugal como requisito de acceso conjunto a las TRHA,
introducimos ahora este dato al supuesto a fin de diferenciarlo de aquel referido a la
mujer sola (del que nos ocuparemos posteriormente).

greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, DEKEUWER- DEFOSSEZ, Francoise (dir.), Lille,
Colloque du Laboratoire d´études et de recherches appliquées au droit privé, Université de Lille II, 1996, p.
98. Los autores califican de inaceptable e inmoral, el no imponer una responsabilidad a quien habiendo
consentido, luego se niega a inscribir al menor como suyo.
62
GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Servicio de publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Editorial Marcial Pons, 1994, p.158.
No concurren en este supuesto, ni la voluntad, ni el elemento biológico, como
determinantes de la filiación. No se aplica tampoco la presunción de paternidad del
art. 116 del CCE pues, en la legislación estatal española ésta no se aplica para los
casos de filiación no matrimonial.63 No es, tampoco, un supuesto de los regulados a
través de las “especificaciones” contenidas en la Ley de TRHA. ¿Cómo se
determina entonces en este supuesto la filiación paterna del nacido?
Creemos que “si el varón no ha consentido la IAD (inseminación artificial con
intervención de donante) ni ha intervenido, en absoluto, en la procreación del
nacido ni ha asumido responsabilidad previa frente a tal nacimiento y posible hijo;
nada permite relacionarlo jurídicamente con el ser nacido”64.
Sólo cabría el reconocimiento por parte del varón si éste desea voluntariamente ser
el padre; reconocimiento basado en la mera complacencia (y en fraude a la Ley), con
los consiguientes riesgos de una posible impugnación. En cambio, si el varón no
quiere ser el padre del nacido, sólo quedará determinada la filiación materna del
menor (maternidad de mujer sola a la que, hemos dicho, nos referiremos
posteriormente).
Recuérdese, además, que en caso de entablarse una acción de reclamación contra el
varón que no ha consentido, las pruebas biológicas resultarían negativas: el varón no
es genéticamente el padre del menor.
Conviene advertir, finalmente, que si bien en el Derecho catalán la solución parece
ser más simple (por la existencia de la presunción legal de paternidad no
matrimonial, a la que ya nos hemos referido) no se puede tampoco hablar en tal caso
de una filiación “segura”: en principio, el nacido será considerado hijo del varón que
no ha consentido, y pesará sobre él la carga de la impugnación; impugnación que
prosperará por la inexistencia de vínculo biológico, y el resultado final sería el
mismo: el menor quedará sin una paternidad legalmente determinada.

63
Si existe, en cambio la presunción de paternidad no matrimonial en los derechos autonómicos, como en el
caso del Derecho catalán, contenida en el art. 235-10 del Código Civil catalán: “Se presume que es padre del
hijo no matrimonial: 1. El hombre con el que la madre ha convivido en el periodo legal de la concepción. 2.
El hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el periodo de la concepción. 3. El
hombre que ha reconocido la paternidad tácitamente...”.
64
LACRUZ BERDEJO, José Luis, en AA. VV, Elementos de Derecho civil IV. Familia. Cuarta edición, revisada
y puesta al día por RAMS ALBESA, Joaquín (coord), Madrid, Editorial Dykinson, 2010, p. 361.
3- Determinación de la filiación derivada de TRHA en los supuestos de
inexistencia de pareja
En España, la aplicación de TRHA no está vinculada a la esterilidad de la mujer
usuaria, y es perfectamente posible, desde el punto de vista legal, acceder a ellas
como sujeto individual; pero, ¿cómo se determina la filiación del nacido a través de
las TRHA en estos supuestos?
3.1- Supuesto de mujer sola
La mujer sola puede, en principio, y siempre que haya prestado su consentimiento,
acceder a las TRHA. La Ley no lo prohíbe y podría, incluso, interpretarse que la
intención del legislador español ha sido incluir el supuesto en el art. 6. 2 de la
LTRHA: “La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta
Ley, con independencia de su estado civil...”. Así, una mujer soltera, viuda o
divorciada que no desee mantener relaciones sexuales procreativas, o que no quiera
(o no pueda) acceder a la adopción, podría perfectamente tener un hijo a través de
las TRHA con aportación de donante.
Lo cierto es que la inseminación artificial de mujer sola, por cuestionada que pueda
ser, no da origen en sí misma a una filiación no biológica, salvo que se haya
recurrido también a una donación de óvulos y se haya realizado la fecundación in
vitro. 65 Lo que en realidad ocurre (y esto, en cualquiera de los casos) es que el
nacido no tendrá nunca otra filiación legal, más que la materna; maternidad que,
como siempre, será determinada por el parto: se aplicará la regla general de
maternidad no matrimonial contenida en el art. 120. 4 del Código civil español.
Recuérdese, aquí también, que el art. 8. 3 de la LTRHAE prohíbe el lazo legal de
filiación entre el menor nacido y el donante anónimo (padre biológico del menor).
En suma, no hay ni elemento volitivo ni biológico para la determinación de una
paternidad. El hijo quedará registrado como sin padre y no se hará referencia en la
inscripción a su origen biológico. “Sólo la madre ha tomado la decisión de que

65
En relación a la discusión doctrinaria relativa al acceso de las TRHA por mujer sola, véase: VILA- CORO
BARRACHINA, María. “La reproducción asistida en la mujer sola”, en Revista General de Derecho, Valencia,
1992 (N.° 572).
nazca y es ella la única responsable (jurídica y moralmente) de haberle dejado sin
padre”.66
3.2- Supuesto de hombre solo
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 35/1988 (LTRHA anterior a la actual
Ley 14/2006) la doctrina se ha planteado también, en paralelo a la situación de la
mujer individualmente considerada, la posibilidad de la llamada “paternidad en
solitario”.67
El principal problema jurídico en este supuesto viene dado por la imperiosa
necesidad (por razones fisiológicas obvias) de recurrir a una gestación por
substitución (prohibida por el legislador) en cuyo caso será siempre legalmente
determinada la filiación materna respecto de la mujer que ha dado a luz (gestante),
circunstancia que descarta de pleno, al menos en principio, la posibilidad de una
“paternidad solitaria”. Véase el art. 10 de la LTRHAE referente a la gestación por
sustitución.
Así, concluimos que se puede a través de la aplicación de TRHA ser madre sola,
pero no padre solo; y que, en ambos casos, el vínculo de filiación establecido entre
esa madre y el menor, o entre el padre y el menor nacido es, en general de origen
biológico.
Son, sin embargo, supuestos de filiación no biológica derivados de la aplicación de
TRHA a mujer u hombre sólo:
A- Aquéllos en que la mujer sola haya encargado una maternidad subrogada con su
óvulo y el semen de un tercero; o haya recurrido a donante de óvulo y de semen
(aunque ella haya gestado); o haya recurrido a donante de óvulo y además haya
encargado una maternidad subrogada.
En el primer caso, si la fecundación se ha llevado a cabo con su material genético,
será la madre genética, pero no legal, salvo que opere una posterior adopción, y en
cuyo caso se daría la paradójica situación de la adopción de su propio hijo

LACRUZ- RAMS (2010), p. 361.


66

LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Principios de Derecho civil, Derecho de familia, t. IV, 6ª ed., Madrid, Editorial
67

Marcial Pons, 2007, p.369.


biológico.68 En el segundo, será la madre legal (gestante) pero no biológica. 69 En el
tercero, no será ni madre legal ni biológica pero podría, eventualmente, llegar a ser
la madre adoptiva, según veremos posteriormente.
B- Aquéllos en que el hombre solo, habiendo recurrido necesariamente a una
maternidad subrogada, no aportare su material genético para la fecundación. 70 En
estos casos, la paternidad será atribuida, en principio al marido de la mujer
gestante71, si estuviera casada, por la presunción de paternidad contenida en el art.
116 del Código civil español. Si no lo estuviera, la paternidad del menor quedaría
sin determinar y podría, eventualmente, reconocer al menor el varón que ha
encargado la gestación. Luego, y poniéndonos en el supuesto de que la mujer
gestante estuviere casada, el marido de la gestante podrá impugnar su paternidad y si
tampoco ha sido él quien aportó los gametos sino que un tercer donante anónimo, el
menor quedará sin paternidad legalmente determinada. Sólo existe la posibilidad de
un “reconocimiento” por parte del varón que ha encargado la gestación y, en tal
caso, se daría la curiosa figura de una filiación no matrimonial entre la mujer
gestante y el varón comitente (solicitante de la gestación).
4- Determinación de la filiación no biológica derivada de la aplicación de TRHA
en parejas compuestas por personas del mismo sexo.
Estos supuestos, por razones lógicas, darán origen a una filiación no biológica (al
menos respecto de uno de los miembros integrantes de la pareja conformada por dos
hombres o dos mujeres); sabemos que nadie puede, biológicamente, tener dos padres
o dos madres, pero ¿podrían llegar a tenerse legalmente? Veremos lo que ocurre en
estos casos en el ordenamiento jurídico español. Si bien los supuestos podrían darse
respecto de parejas compuestas tanto por dos varones como por dos mujeres, en esta

68
Considerando además que la adopción no está contemplada para este tipo de situaciones, sino,
principalmente, como una medida de protección de menores, fundada exclusivamente en su interés superior,
cuando éste por múltiples razones ha quedado sin padres.
69
El concepto de madre “biológica” lo utilizaremos únicamente para referirnos a la mujer que aporta el
material genético; aunque somos conscientes que también es biológica, de alguna manera, la mujer que ha
dado a luz, a ésta última hemos preferido distinguirla siempre como madre “gestante”.
70
En caso de haber aportado su material genético para la fecundación y aún cuando se determine la paternidad
en favor del marido de la mujer gestante, si estuviera casada, siempre habrá posibilidades de que se determine
la filiación paterna a su favor, ya que él es el padre biológico del nacido.
71
Pues, con independencia de dónde provengan los óvulos, ésta será siempre la madre legal del nacido.
ocasión únicamente profundizaremos en los supuestos de mujer con mujer, ya que el
caso de varón con varón es aún más complejo y su estudio nos obligaría a un análisis
exhaustivo de la maternidad por sustitución a la que, hemos señalado, tampoco nos
vamos a referir en detalle.
No distinguiremos aquí entre parejas matrimoniales o no matrimoniales, ni
clasificaremos los supuestos de acuerdo a si concurren o no los consentimientos
legalmente exigidos; la igualdad de sexo entre los miembros de la pareja, será el
único dato a considerar como parámetro relevante en este análisis.
Imaginemos el caso de dos mujeres que contraen matrimonio (permitido en España
y no en Chile) y que desean tener hijos72: tenerlos (conjuntamente) de forma natural
sería imposible porque, como ya advertíamos, las parejas compuestas por personas
del mismo sexo son estructuralmente estériles. Supongamos, además, que no
postulan a la adopción, o que postulan pero no son seleccionadas por la
Administración; deciden, entonces, recurrir a las TRHA y se plantean dos
posibilidades:
A- Que una de ellas se embarace a través de la inseminación artificial con semen de
un tercero; en cuyo caso la otra mujer no quedaría vinculada de ninguna manera al
menor.73
B- Que una de las mujeres aporte el gameto femenino, se recurra a un tercer donante
masculino, se realice la fecundación in vitro y, finalmente, se implante el embrión en
el útero de la otra mujer (la que no ha aportado el material genético); en cuyo caso
una de ellas será la madre biológica, y la otra sería la madre legal del menor (la
mujer gestante).74

72
Proponemos un supuesto matrimonial a fin, únicamente, de facilitar el análisis práctico, pues es el que
regula la LTRHAE.
73
Recuérdese, nuevamente, que cuando hablamos de vinculación biológica nos referimos únicamente al
origen del óvulo (como sinónimo de madre genética); y no al parto (por más que esa vinculación tenga
también un carácter biológico).
74
Podría darse el caso también en que una de ellas aporte el material genético, recurran a un tercer donante de
semen y, además, a un vientre de alquiler; de modo tal que una de las mujeres no se vincularía de ninguna
manera al nacido; o incluso que ninguna haya aportado material genético y recurran a un donante de semen,
una donante de óvulos y a una maternidad de alquiler, etc.).
Pero, ¿sólo puede existir un vínculo de filiación materna?; ó ¿puede existir también
un vínculo de filiación entre el nacido y la cónyuge del mismo sexo que no ha dado
a luz?; ¿sería posible la determinación legal de la filiación respecto de ambas?75
4.1- Determinación de la “segunda” maternidad
Podríamos pretender, en principio, remitirnos a las normas de filiación matrimonial
del los arts. 115 y ss del CCE.76 Pero la ausencia de un procedimiento judicial y la
inoperancia de la presunción de paternidad, por razones obvias, hacen que no
podamos aplicar dichas normas para determinar una doble maternidad derivada de
las TRHA.
Es precisamente éste otro de los supuestos en los que la Ley de TRHAE prevé una
“especificación”. Señala el art. 7. 3: “Cuando la mujer estuviera casada y no
separada legalmente o de hecho con otra mujer, esta última podrá manifestar ante
el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando
nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del
nacido”.77-78
Se establece de este modo una regulación de la filiación ajena al dato biológico y
deliberadamente no natural, que antes de la existencia de la norma transcrita podría
haberse canalizado a través de la adopción, como un auténtico tipo de filiación
(además irrevocable e inimpugnable).79 Así, establecida una doble filiación materna,

75
“Ciertamente, ello es imposible si se trata de una pareja de varones, pero no se puede descartar si
hablamos de una pareja de mujeres”. Véase: ZURITA MARTÍN, Isabel “Reflexiones en torno a la determinación
de la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres”,
en Diario La Ley, febrero, 2006 (N.° 6427), p. 1477.
76
La conservación de los términos paterna y materna del art. 115 del Código civil español, tras las
modificaciones introducidas por la Ley 13/2005 que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
responde a la imposibilidad natural de dos hombres o dos mujeres de tener descendencia.
77
El tercer párrafo del al art. 7 de la LTRHAE ha sido anexado a través de la Disposición Adicional Primera
de la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas.
78
La disposición transcrita se refiere sólo a la pareja matrimonial compuesta por dos mujeres: “Cuando la
mujer estuviere casada”, con lo cual concluimos que si se trata de una pareja homosexual de mujeres no
casadas, el único mecanismo legal al que podría acudir la compañera de la mujer usuaria para determinar la
filiación a su favor, sería la adopción (pero recordemos que no hay acuerdo sobre si la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 21/1987 que hace aplicables las normas conyugales de adopción a las parejas de hecho no
matrimoniales, es aplicable también a las parejas no matrimoniales compuestas por personas del mismo sexo).
En un sentido similar: ZURITA (2006), p.147.
79
En marzo de 2003, el Juzgado de Primera Instancia, N.° 3 de Pamplona, atribuía por primera vez en España
a dos mujeres, unidas en pareja de hecho, la patria potestad sobre dos niñas gemelas, nacidas de la
inseminación artificial de una de ellas, con material genético de la otra y con semen de donante. El auto se
una por naturaleza y la otra por adopción, quedaba también excluida la posibilidad
de una determinación de filiación paterna 80 , o de otra materna contradictoria a
alguna de las ya existentes. En cambio, la disposición actual del art. 7. 3 de la
LTRHAE, nos resulta al menos “llamativa” por las siguientes razones: 81
A- La ausencia de cualquier tipo de control a la voluntad de la esposa declarante, a
diferencia de lo que ocurre en otros supuestos de filiación en los que la voluntad es
el papel decisivo en la determinación legal de la filiación, como es el caso del
reconocimiento.
B- No se toma en consideración, a ningún efecto, la voluntad de la madre legal, que
sería la esposa que ha dado a luz.
C- Además, como señala NANCLARES DEL VALLE, surge la duda acerca de cuál es el
título de atribución de la segunda maternidad, dado el “atecnicismo” de la fórmula

basa principalmente en el interés superior de las menores adoptadas por una de las “madres”, interés que se
respalda en los Informes emitidos por el Centro de Planificación Familiar y Educación Sexual del Gobierno
de Navarra, al que la madre biológica y madre adoptante acudieron para conseguir su propósito de tener hijos
por medio de las técnicas de reproducción asistida. Téngase en cuenta que el legislador navarro, bien o mal,
aborda la regulación de la adopción en virtud de la competencia legislativa de Derecho Foral, otorgada por el
art. 149. 1. 8 de la CE. Véase, además, como ejemplo el auto 33/2005 de 26 de enero del mismo JPI N.° 3 de
Pamplona, donde también partiendo de la aplicabilidad de la normativa navarra vigente (LF 6/2000), que
permite la adopción por parte de la compañera en unión no matrimonial del hijo biológico de su pareja, se
otorga resolución favorable, basada en el interés superior del menor, en los siguientes términos (FJN.° 4):
“...Doña...y Doña...forman una pareja estable desde hace más de 10 años y en el seno de esa relación,
decidieron en común tener un hijo, a través de técnicas de reproducción asistida, que consiguieron el
nacimiento del menor que convive con ambas desde el primer momento y que continuará viviendo con ellas,
sea cual fuere la resolución jurídica que aquí se adopte...y en este caso, la resolución favorable a la adopción
es una resolución favorable al interés de este menor”. En octubre de 2006, una pareja de lesbianas consigue
por primera vez en Algeciras, que el Registro Civil las inscriba a ambas como madres de la menor que una de
ellas acababa de dar a luz, como resultado de la aplicación de TRHA, y sin una previa adopción. En referencia
a este hecho, que motivo la inclusión del apartado 7. 3 a la LTRHAE, véase el siguiente artículo de prensa:
“Una lesbiana logra registrarse como madre del bebé in vitro de su esposa” en. Datos disponibles
en:<http://www.elpais.com/articulo/sociedad/lesbiana/logra/registrarse/madre/bebe/in/vitro/esposa/elpporsoc/
20061017elpepisoc_3/Tes > [consulta: 20 de octubre de 2011].
80
Nos parece interesante, exponer aquél curioso caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Ontario, con
fecha 2 de enero de 2007, en cuya resolución se admitía el establecimiento de una triple filiación, entre un
niño de 5 años, sus padres biológicos (que eran la mujer usuaria, inseminada artificialmente con semen de un
amigo), y la mujer que formaba pareja afectiva con la madre biológica (y gestante). El aportante de semen,
además de reconocer la paternidad, había mantenido contacto permanente con el menor y la mujer pareja de
su madre, había convivido con niño desde su nacimiento. El establecimiento del triple vínculo filial tuvo su
fundamento en la voluntad de ambas integrantes de la pareja de alcanzar una maternidad y compartir las
responsabilidades derivadas de ella, y en el interés del niño cuya protección se entiende reforzada mediante la
adición de esa segunda maternidad sin el desplazamiento de ninguna de las filiaciones anteriormente
determinadas. (AAv/sBB (2007). Datos disponibles en: www.ontariocourt.on.ca/decisions_index/2007.htm
[consulta: 04 de noviembre de 2011).
81
MARTÍNEZ DE AGUIRRE (2008), p. 344.
legal; y resulta, asimismo, discutible, que pueda obligarse al encargado del Registro
Civil a efectuar la inscripción que se le solicita.82
Pero lo cierto es que, al tenor de la norma del art. 7. 3 de la Ley 14/2006, tenemos
que la forma de determinación de la filiación en favor de la “segunda madre” y la
correspondiente inscripción, dependerán únicamente del consentimiento otorgado
por la esposa de la usuaria, en forma previa al nacimiento del menor, ante el
Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio conyugal; consolidándose
dicha declaración de voluntad como un auténtico modo de determinación de la
filiación matrimonial y, por tanto, de creación de un estado civil.83
Adviértase que como consecuencia de lo dispuesto en el art. 7.3 de la LTRHAE, el
Encargado del Registro procede a la inscripción de una filiación “natural”84 (porque
recuérdese que no constará el origen de la filiación en el documento85) pese a ser
naturalmente imposible que un menor haya nacido de una relación sexual entre dos
mujeres, y aunque le conste la inexactitud de lo inscrito.86
Si bien, en España, en la inscripción de la adopción por parte de parejas
homosexuales ocurre algo similar, téngase en cuenta que, el menos, el modo de
atribución de esa filiación (el modo de su constitución) se deriva de una resolución
judicial, previa a la cual se ha realizado (o se espera que se haya realizado) un
riguroso estudio de la conveniencia de su establecimiento para el interés del menor.

82
NANCLARES VALLE, Javier, “Reproducción asistida y doble maternidad por naturaleza” en Aranzadi Civil,
Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008 (N.° 10), p. 10.
83
NANCLARES (2008), pp. 12 y 15.
84
Utilizada la expresión como sinónimo de “biológica”.
85
Y porque los únicos tipos de filiación que existen, a la luz del art. 108 del CCE son la filiación por
naturaleza y por adopción.
86
NANCLARES (2008), p. 22. “A mi parecer el encargado del Registro civil debiera denegar la inscripción y
dejar abierta la vía del recurso correspondiente. Por mucho que se haya establecido un nuevo modo de
determinación de la filiación, el control de legalidad del encargado del Registro no puede ser puramente
formal, sino también material y, por tanto, ha de referirse igualmente a la exactitud o concordancia del hecho
que se pretende inscribir con la realidad extra registral”.
La problemática de la determinación de la filiación derivada de la práctica de
la maternidad por subrogación. Supuestos no contemplados por la legislación
chilena

Ciertamente, el Derecho va por detrás de la realidad social y científica. El


avance de las tecnologías y la creciente práctica de las técnicas de reproducción
humana asistida, o más bien “artificial” (en adelante TRHA), dan lugar a una serie
de supuestos de filiación, cuyo factor de determinación no es el vínculo biológico.
Tales modelos tampoco responden ni a la naturaleza jurídica, ni a los márgenes
constitutivos de la institución adoptiva (único vínculo no biológico amparado y
reconocido por nuestro legislador) y, por tanto, no cuentan con un sistema legal para
su establecimiento.

En términos generales, la maternidad por subrogación es un acuerdo en virtud


del cual una mujer se compromete a llevar a término una gestación, renunciando a
toda pretensión de maternidad al momento del nacimiento, y a la posterior entrega
del nacido a la pareja o persona que la han encargado. En palabras sencillas: a
través de la maternidad subrogada una mujer lleva un embrión en su vientre para el
beneficio de otra mujer, hombre o pareja.

Adviértase desde ya que la maternidad por subrogación no es en sí una


TRHA, sino que una modalidad de aplicación de las mismas; vale decir: el embarazo
de la gestante se consigue a través de la inseminación artificial o de la fecundación
in vitro, dependiendo del origen de los óvulos.

A efectos de esta ponencia, los sujetos intervinientes (y sin ánimo de


significar un “contrato”) serán identificadas como parte comitente (pareja o persona
sola que encarga la gestación); y parte gestante, mujer que se obliga a gestar con
material reproductor propio o ajeno. Además, y aunque técnicamente pueda ser
cuestionable, identificaremos tres conceptos básicos de maternidad: a la mujer que
aporta el óvulo, la llamaremos madre genética; a la mujer que da a luz, madre
gestante o madre portadora; y a la mujer que encarga la gestación a otra, a saber,
madre comitente. En cuanto al concepto de madre biológica, téngase en cuenta que
si bien tanto la madre gestante como la madre que da a luz son, en realidad, y de
alguna manera, madres biológicas, en esta ocasión utilizaremos tal concepto como
sinónimo de madre genética para referirnos, únicamente, a la mujer que aporta el
óvulo para la gestación.

Aunque plenamente conscientes del carácter multidisciplinario que presenta


la temática planteada, nos centraremos exclusivamente en presentar aquellos
supuestos de filiación, particularmente no biológicos, a los que podría dar origen la
maternidad por subrogación o el llamado “vientre de alquiler”. No entraremos, por
tanto, en temas tales como la determinación de la naturaleza jurídica de la figura, ni
en la discusión acerca de la posibilidad de disposición del cuerpo, y ni siquiera en la
valoración legal y ética de su práctica. Sencillamente, nuestro análisis tomará como
punto de partida una realidad que hoy no podemos desconocer y cuyos efectos
jurídicos, como tendremos ocasión de apreciar, causan estragos en el orden familiar
y en los principios básicos en que éste se asienta. En resumidas cuentas,
pretendemos sólo ocuparnos del espinoso problema relativo a la atribución de la
paternidad y/o maternidad de los así nacidos. ¿Cómo se determina la filiación?;
¿pueden quienes han encargado la fecundación llegar a ser padres legales del
menor?

El asunto es el siguiente: cuando la aportación ajena en la fecundación se


limita a los gametos masculinos o femeninos (o a ambos), aún podríamos subsumir
la determinación de las filiaciones que de ella se derivan a lo dispuesto por el
insuficiente y, dicho sea de paso, criticable, art. 182 de nuestro Código Civil, que
señala: “La madre y el padre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas”. Sin embargo, cuando en el nacimiento de un menor ha participado una
tercera mujer que da a luz, la cuestión puede complicarse hasta límites
insospechados.
Los supuestos pueden ser diversos. Diferenciaremos entre aquellas
situaciones en las que una pareja, matrimonial o no (pues, como veremos, el dato a
la hora de determinar los vínculos filiales es irrelevante), encargan una maternidad
por subrogación, de aquellas que podrían derivarse por encargo de una persona sola
(hombre o mujer).

1- Si la maternidad subrogada es encargada por una pareja, matrimonial o no,


nos podemos enfrentar a las siguientes variaciones:
a- La pareja comitente aporta la totalidad del material genético para la
fecundación.
b- La pareja comitente aporta sólo el semen, mientras que la mujer gestante
aporta el óvulo.
c- La pareja comitente sólo aporta el óvulo y el semen es aportado por el
marido de la mujer gestante, si estuviera casada.
d- La pareja comitente aporta los gametos de uno de ellos (mujer o varón) e
interviene en la fecundación la aportación de un tercer donante, en cuyo
caso podríamos subdistinguir:
- Aquellos supuestos en los que el varón de la pareja comitente aporta el
semen y la mujer comitente no aporta los óvulos, pero tampoco lo
hace la mujer gestante o portadora, sino que éstos provienen de una
tercera donante.
- Aquellos supuestos en los que la mujer comitente aporta el óvulo y el
varón comitente no aporta el semen, pero tampoco lo hace el marido
de la gestante, sino que proviene de un tercer donante.
e- La pareja comitente no aporta material genético, en cuyo caso habrá que,
igualmente, subdistinguir:
- El donante de óvulo y semen son distintos a la mujer gestante y su
marido; vale decir, ambos gametos son aportados por terceros
donantes.
- El óvulo es aportado por la gestante y el semen por un donante
anónimo.
- El semen es aportado por el marido de la gestante y el óvulo por una
donante anónima
- El óvulo y semen son aportados por la mujer gestante y su marido
(situación en la que sería curiosa la aplicación de tecnologías
reproductivas; pues el mismo resultado se podría obtener a través de
una relación sexual entre los aportantes que son marido y mujer).
2- Si la maternidad subrogada es encargada por persona sola, habrá que
distinguir si el comitente es un hombre o una mujer.
a- Si quien encarga es una mujer, habrá que ver si interviene o no como
aportante en la fecundación.
- Si aporta el gameto femenino, pueden darse dos situaciones distintas
 Que recurra a un tercer donante para la aportación del gameto
masculino
 Que éste sea aportado por el marido de la gestante.
- Si la mujer comitente no aportare el óvulo, podrían darse cuatro
situaciones diversas:
 La mujer comitente recurre a donantes, tanto de gameto masculino
como femenino.
 La mujer gestante aporta el gameto femenino, y su marido el
masculino; situación en la que tampoco haría falta la aplicación de
TRHA.
 La mujer gestante aporta el gameto femenino, y un tercer donante
el masculino.
 El gameto femenino es aportado por una tercera donante y el
masculino por el marido de la gestante.
b- Si quien encarga la maternidad subrogada es un varón, también habrá que
ver si interviene o no en la fecundación.
- Si el varón comitente interviene genéticamente en la fecundación,
pueden darse los siguientes supuestos:
 El varón comitente aporta sus gametos y la mujer gestante el óvulo.
 El varón comitente aporta sus gametos y una mujer donante el
óvulo.
- Si, en cambio, el varón comitente no realiza aportación genética en la
fecundación, podrían darse cuatro supuestos diversos:
 Que los gametos sean aportados por la gestante y su marido; en
cuyo caso, insistimos, sería hasta innecesaria la aplicación de
TRHA.
 Que el óvulo lo aporte una tercera donante, y el gameto masculino
el marido de la gestante.
 Que el óvulo sea aportado por la gestante, y el gameto masculino
por un tercer donante.
 Que no intervengan en la fecundación ni la gestante ni su marido, y
se recurra a donantes tanto de semen como de óvulo.

A efectos de señalar las reglas generales aplicables a la determinación de la


filiación derivada de de los supuestos presentados nos enfocaremos, en principio, en
las siguientes afirmaciones fundamentales, a fin de establecer cómo (con la
normativa existente establecida para los casos de filiación biológica) respondería
nuestro ordenamiento jurídico a tales supuestos: en nuestro país, y según lo dispone
el art. 183 del Código civil, la maternidad queda determinada legalmente por el
parto; asimismo, en nuestra legislación rige la presunción legal de paternidad,
contenida en el art. 184 del Código civil, según la cual se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

A partir de lo dicho, sesgaremos nuestro análisis desde dos aristas distintas:


por un lado, presentaremos aquellas situaciones que describen los problemas
jurídicos derivados de la determinación de la maternidad a que da origen la figura
planteada; y, por otro, aquellas a través de las cuales se manifiestan los problemas
jurídicos derivados de la determinación de la paternidad, del nacido como
consecuencia de un acuerdo por subrogación.
En respuesta a nuestro primer planteamiento aplicaremos, sencillamente, lo
dispuesto por el art. 183: vale decir; sabiendo ya que la maternidad legal (y que se
supone coincidente con la biológica) viene dada por el hecho del parto, aunque no
coincidan la mujer gestante con la madre genética, será madre la que ha dado a luz y
la mujer que ha encargado la gestación no tendrá modo alguno de llegar a ser la
madre legal del nacido, aún cuando hubiese aportado los óvulos para la gestación;
madre legal no hay más que una. Ahora bien, la madre legal coincidirá con la madre
biológica, sólo en el evento de haber también aportado los gametos femeninos, con
independencia del origen de los masculinos; en caso contrario, no coincidirá la
madre legal con la madre biológica y nos encontramos ya frente al primer caso de
filiación no biológica derivado de la maternidad por subrogación. En resumen, para
la determinación de la maternidad no es relevante ni el origen del óvulo, ni el estado
civil de la gestante, ni ningún otro factor que pretendiera prevalecer.

En cambio, las complicaciones relativas a la determinación de la filiación


paterna de un menor nacido tras un acuerdo de maternidad subrogada vienen dadas,
principalmente, por el estado civil de la mujer portadora o gestante. El estado civil
del o los comitentes es irrelevante a efectos de esta exposición.

Si la mujer portadora estuviera casada, sin importar si aportó o no el óvulo


para la gestación, la maternidad por subrogación dará lugar a la determinación de la
filiación matrimonial del nacido y operará prima facie la presunción de paternidad
contenida en el art. 184 del Código civil, y ello tanto si el semen provino del varón
comitente, como de un tercer donante, o del mismo marido. En tal caso, sólo
coincidirá la paternidad legal con la biológica en el evento de haber provenido el
semen del marido de la mujer gestante. Si no coincide la paternidad legal,
determinada a partir de la presunción de la paternidad, con la paternidad genética,
entonces estamos frente a otro caso de filiación no biológica, pero que podría
alterarse de las siguientes maneras:
Por un lado, el padre legal podría impugnar o desconocer la paternidad que se
le atribuye, acciones que, y realizada la prueba biológica, evidentemente
prosperarán, pues no es él el padre biológico del nacido.

Ahora bien, si los gametos han sido aportados por el varón comitente, podría
reclamar la paternidad del nacido; cuya acción, practicada la prueba biológica,
también prosperará. Téngase en cuenta que si el marido de la mujer gestante no ha
impugnado la paternidad, tendrá que hacerlo el varón comitente conjuntamente con
la reclamación.

Determinada la paternidad en favor del padre biológico nos encontraríamos


ante una particular situación en la que será madre legal la mujer que ha dado a luz al
menor, y padre legal quien lo ha encargado, se encuentre casado o no, y aunque
entre ellos no exista relación alguna. Es cierto que el mismo efecto podría darse en
el caso en que una mujer se embarace de un varón con quien no mantiene relación
alguna, sin embargo tal supuesto se reconduce a la determinación biológica no
matrimonial de la filiación y no deriva de la aplicación de TRHA.

Por último, si quien aportó los gametos es un tercer donante, en principio


anónimo, no cabría posibilidad alguna de determinar una filiación paterna, o al
menos no una filiación que coincida con el vínculo biológico. Si bien podría operar
un llamado “reconocimiento por mera complacencia” por parte de cualquier varón,
tampoco coincidirá la filiación biológica con la legal pues quien “reconozca” al
menor lo hará a sabiendas de no ser el padre. Cabe señalar que tal reconocimiento, a
sabiendas de no ser el padre biológico del nacido, no sólo trastoca el espíritu de la
institución del reconocimiento, sino que podría también constituir un fraude a la ley.

Todo lo expresado, además de poner de manifiesto el nivel de complejidad en


el que puede verse envuelta la determinación de la paternidad derivada de una
maternidad subrogada, nos sitúa en la tesitura real: por mucho que la mujer gestante
quiera entregar al menor a la pareja o persona que ha encargado la gestación, el fin
perseguido por los comitentes (ser padres del menor cuya gestación han encargado)
jamás llegará a cumplirse, o al menos no por la vía legal (salvo el caso del varón
sólo que encarga la gestación y aporta el material genético para la misma, quien
tendrá que lidiar y compartir sus deberes derechos con la indiscutida madre del
nacido).

Por su parte, si la mujer portadora no estuviera casada, la situación es distinta.


Como es lógico, no opera la presunción de paternidad, reservada en nuestro
ordenamiento jurídico sólo a la determinación de la filiación matrimonial. Sólo
quedará determinada, en principio la filiación materna, sea esta basada en el vínculo
biológico o no; la eventual determinación de una filiación paterna dependerá de las
siguientes circunstancias:

Si el varón comitente, casado o no, es quien ha aportado el material genético


para la fecundación, podrá reclamar la paternidad, en cuyo caso se dará un supuesto
muy similar al anteriormente expuesto; vale decir, el varón comitente reclamará la
paternidad y la acción prosperará pues realizadas las pruebas biológicas, resultará
ser el padre del nacido.

Si, en cambio, el semen ha sido aportado por un tercer donante, en principio,


anónimo, entonces no habrá modo alguno de determinar un vínculo biológico de
filiación paterna.

Podría también en tal caso, eventualmente, operar un “reconocimiento de


mera complacencia”, ya sea del varón que ha encargado la gestación o de cualquier
otro, en cuyo caso nos encontramos frente a la misma situación ya descrita; vale
decir, un fraude a la ley.

En estos casos, si bien el supuesto se reconduce a la determinación de una


filiación no matrimonial, como cualquier otra, lo complejo viene dado por la
imposibilidad que existe para los comitentes, de llegar a ser padres legales del
nacido (salvo el caso ya descrito).

De todo lo anterior, podemos extraer las siguientes conclusiones:


- Aún cuando no coincida con la madre genética, siempre será madre
biológica la mujer que ha dado a luz. De este modo, un principio de
filiación que parecía natural y hasta obvio (madre legal es igual que madre
biológica; mater semper certa est) se tambalea con la irrupción de los
supuestos de maternidad por subrogación.
- El dato relevante para la determinación legal de la paternidad del nacido a
través de la maternidad subrogada, no viene dado por el estado civil de los
comitentes sino, siempre, por el estado civil de la mujer gestante; la
presunción de paternidad, pierde así su valor y sentido teleológico.
- Únicamente (y siempre) cuando el semen haya sido aportado por el varón
comitente, coincidirán en la misma persona el padre legal con el padre
biológico.
- A contrario sensu, siempre que el semen haya sido aportado por un varón
distinto al comitente (o que no haya varón comitente) aún cuando pueda
llegar a determinarse una paternidad, ésta no coincidirá con el vínculo
biológico del nacido.

Salvo los casos dados, no existe alternativa legal a través de la cual los
comitentes lleguen a ser padres legales del nacido. Como ya señalamos, la adopción
no responde a tales necesidades, pues se trata de una medida de protección de
menores establecida en favor de quienes ya existen y que, por razones diversas,
requieren de una familia “sustituta”.

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