COSTUMBRE

DERECHO DE PASO SOBRE EL TERRITORIO INDIO ENTRE INDIA Y

PORTUGAL

Derecho de paso de Portugal por el territorio indio para dirigirse a sus

enclaves de DADRA y NAGAR-AVELI a DAMAO

“Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre
dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones,
la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica, con el fin de determinar
sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe prevaler
sobre cualquier regla”. (CIJ, Recueil 1960, p. 42)

Costumbre de carácter local o bilateral:

“(…) se alega a nombre de la India que ninguna costumbre local puede

constituirse entre dos Estados. Es difícil ver el por qué el número de Estados entre
los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política
prolongada, deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para
que una práctica aceptada por ellos, como reguladora de sus relaciones, no
constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos.” (CIJ, Recueil, 1960, p.
39)

Hechos:

Portugal demandó a la India ante la instancia internacional, a fin de que se

declarase que gozaba de un derecho de paso sobre el territorio de la India, en la
medida necesaria al ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de
Dadra, Nagar-Aveli y Damao, que ocupaba desde el siglo XVIII.

Esta ocupación, sostenía Portugal, no había sido objetada por los británicos al
llegar al territorio indio, con lo que la habían reconocido en los hechos, y luego,
tácitamente, también la había reconocido la India.

En consecuencia, entendía contraria a derecho la oposición manifestada por India

en 1954, cuando había impedido el paso por su territorio, de representantes de
Portugal y de sus fuerzas armadas que se dirigían a estos enclaves para sofocar
una serie de revueltas que allí habían estallado.

La Corte, para determinar si Portugal había acreditado el derecho que invocaba,

verificó que el paso de personas privadas y de funcionarios civiles a lo largo de los
años no había sido objeto de ninguna restricción, así como tampoco lo había sido
el de mercaderías. En consecuencia, a su juicio, se trataba de una práctica constante y uniforme
aceptada por las Partes con conciencia de obligatoriedad, que había dado lugar al nacimiento de
un verdadero derecho y de la correlativa obligación.

En opinión de la Corte no resultaría fácil comprender la razón por la cual el número de los Estados
entre los cuales se estableciese una costumbre local, sobre la base de la práctica prolongada,
necesariamente debería ser superior a dos. Así, la Corte expresó no encontrar fundamento para
rechazar que una práctica prolongada y continua entre dos Estados, aceptada por ellos como
reguladora de sus relaciones, fuese la base de derechos y obligaciones recíprocos.

La Corte consideró que la situación había sufrido un cambio con la llegada de los británicos como sobera-nos
de aquella parte del país en sustitución de los máratas: la soberanía portuguesa sobre las aldeas había sido
reconocida por los ingleses de hecho e implícitamente, y con posterioridad había sido reconocida
tácitamente por la India. Como consecuencia de ello, las aldeas habían adquirido el carácter de enclaves
portugueses dentro del territorio de la India, y se había implantado una práctica entre los portugueses y el
país soberano del territorio en relación con el paso a los enclaves, práctica en la que se apoyaba Portugal
para establecer el derecho reivindicado de paso. Se había objetado, en nombre de la India, que no podía
establecerse ninguna costumbre local entre dos Estados únicamente, pero la Corte no vio razones para que
el número de Estados entre los que podía establecerse una costumbre local basada en una práctica
continuada hubiera de ser necesariamente mayor de dos, Corte llegó a la conclusión de que, en relación con
los particulares, los funcionarios civiles y las mercaderías en general, había existido una práctica continua y
uniforme que permitía el libre paso entre Daman y los enclaves. En vista de todas las circunstancias del caso,
la Corte estaba convencida de que dicha práctica se había aceptado como ley entre las partes y había dado
lugar a un derecho y a la correlativa obligación. Por lo que respecta a las fuerzas armadas, la policía armada,
las armas y las municiones, la situación era diferente

Al encontrarse en presencia de una práctica claramente establecida y aceptada por las partes
como reguladora sus relaciones, la Corte entendió que debía atribuir un efecto decisivo a esta
práctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos. El Tribunal agregó. que esta
práctica particular debía prevalecer sobre eventuales normas generales que pudiesen invocarse
para desconocerla.

En el caso se trataba de determinar el derecho del Estado de Portugal para atravesar el territorio
del Estado de la India, dirigiéndose a los enclaves portugueses de Dadra y Nagar–Aveli a Damao.
La Corte observa que el paso de las personas privadas y funcionarios civiles no había sido objeto
de ninguna restricción. Esta práctica había sido constante y uniforme y considera que ella “ha sido
aceptada por las partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligación
correspondiente”.

Para que dos Estados estén obligados por una costumbre internacional bastará la práctica
reiterada y común, aceptada por éstos como derecho. La CIJ en el caso en análisis, sostuvo que
una práctica particular entre dos Estados, aceptada por ella como derecho, da nacimiento a una
norma consuetudinaria. La aplicación por la Corte de una costumbre que no ha sido aceptada en
general, es decir de una norma particular, no es contraria al art. 38.1.b) de su Estatuto. Como ya se
ha dicho, es meramente descriptivo de las fuentes en él enunciadas en forma taxativa. De no ser
así, la disposición en cuestión implicaría una contradicción, pues la costumbre no es una prueba de
la práctica generalmente aceptada, sino que la práctica generalmente aceptada como derecho es
una prueba de a existencia de la costumbre.