UNIDAD 2: FUENTE DEL DERECHO PRIVADO - B.
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN Del Derecho: se incorporan directivas referidas a la obligación de decidir, las fuentes y reglas de
DEL DERECHO. ARGUMENTACIÓN.
A) FUENTES DEL DERECHO PRIVADO.
1. Fuentes y aplicación.
Las fuentes del Derecho responden a la idea de dónde cómo nace el Derecho vigente en un momento
determinado, es decir, cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas
obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
Art. 1. Fuentes y aplicación. “Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
En cuanto al primer párrafo del artículo, la norma se refiere a los casos que este Código rige. El caso
es contemplado como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo el sistema de Derecho
Privado regula casos, controversias y no meras declaraciones abstractas. Por esta razón es que los
Códigos no contienen definiciones teóricas.
Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la ley,
porque de lo contrario hay sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su
inconstitucional.
Fuentes formales y materiales.
La fuente formal del derecho es aquella dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato
del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho,
caracterizada por su carácter general y obligatorio, tenemos también a la costumbre, la jurisprudencia
obligatoria y las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por tratados
internacionales en los supuestos previstos por la Constitución.
La fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo
ordenamiento positivo, pero constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la
norma jurídica, al conocimiento del Derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la
doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.
Preeminencias en el Derecho Argentino. Derecho y ley.
Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que
confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que
lo caracteriza y que sirve de marco de comprensiones de una gran cantidad de cuestiones de
interpretación y de integración de lagunas.
O se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del
diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema
de derecho basado en principios y reglas.
Desde esta perspectiva, el título preliminar amplía su contenido a otras cuestiones, como lo
proponemos seguidamente:
interpretación.
De las leyes: se regula la ley como fuente formal principal: obligatoriedad de la ley, leyes transitorias,
el modo en que se cuentan los intervalos del derecho.
Del ejercicio de los derechos subjetivos: se contemplan principios referidos al ejercicio de los
derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia
de la ley, ignorancia o error de la ley.
De los derechos y los bienes: se especifica el campo regulatorio del código en la materia.
En cuanto a los textos, se prefiere incluir pocos artículos para mantener una regulación austera que
permita el desarrollo jurisprudencial. Seguidamente examinamos más detenidamente estas cuestiones
del derecho. El propósito de este capítulo no es dar una definición del Derecho ni de sus fuentes, lo
que sería impropio de un Código, sino fijar reglas claras para la decisión. En tal sentido, se propone
que se consideren las fuentes, así como establecer el requisito de la razonabilidad de las decisiones
como un estándar de control de la decisión judicial. El Código Civil dispone la obligación de juzgar y
las directivas en caso de insuficiencia de la ley. Los proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a
reformar el artículo 16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y costumbres.
Bases constitucionales: Constitución Nacional y Tratados en que el país sea parte.
En el derecho argentino, cuando se dice “Constitución” se hace referencia al bloque de
constitucionalidad, que está constituido también por los tratados de derechos humanos.
Ella es fuente de derecho en dos sentidos: directa, a través de normas que se aplican en las relaciones
jurídicas de Derecho Privado y Público; indirecta, modificando el espíritu del derecho y cambiando
los principios generales. Esta norma de reconocimiento fundamenta el resto del sistema y por eso se
dice que hay un principio de supremacía constitucional. En este sentido, el resto del sistema jurídico es
“Derecho Constitucional aplicado”, ya que en él se detecta el proyecto de vida en común que la
Constitución intenta imponer y representa a los valores sociales de vigencia efectiva.
En cuanto a los tratados en los que la republica sea parte: la Constitución argentina dice que los
tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras disposiciones del derecho
interno. Interpretando esta norma se han distinguido seis subtipos:
1) los tratados y concordatos ordinarios del art. 75, inciso 22 in limine, que tienen jerarquía superior a
las leyes. Podrían ser declarados inconstitucionales.
2) las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente mencionados
en el art 75, inciso 22, párrafo 2. Tienen jerarquía constitucional.
3) los demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro, en materia de derechos humanos,
según ciertas mayorías calificadas en el congreso. Tienen jerarquía constitucional.
4) tratados relativos a procesos de integración latinoamericana, bajo determinados supuestos y
mayoría. Cuentan con jerarquía superior a las leyes.
5) tratados concernientes a procesos integrativos con países de otras áreas, con un trámite distinto al
anterior. También son superiores a las leyes.
1
6) convenios internacionales que celebren las provincias, con conocimiento del congreso nacional, a
tenor del art. 124. Se encuentran bajo la constitución, las leyes y demás normas federales.
Relevancia de los Tratados de Derechos Humanos.
Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos
en cuenta para decidir un caso. Es la función que tienen como fuente del derecho referida en el art 1.,
cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque
proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que
tienen en materia hermenéutica y a la que se refiere el art 2. Ello ha sido señalado por la corte
suprema al establecer “la operatividad de los tratados sobre derechos humanos, y el carácter de
fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de
protección de derechos humanos en casos análogos.
La incorporación de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art 75 inciso 22 de la
C.N. es una decisión de los constituyentes, que los poderes constituidos no pueden discutir.
La función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con base en
los principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones.
La corte suprema ha dado valor interpretativo a los tratados sobre derechos humanos en numerosos
precedentes, de modo general; en materia de derecho de la salud: de cárceles; de extradición; de
crímenes de lesa humanidad; de tutela administrativa y judicial efectiva; de protección del trabajador.
También otros tribunales han hecho aplicación de derechos fundamentales en el campo del derecho
privado.2. La ley. Concepto.
La ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este
caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Común significa que se trata de una norma
formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número indeterminado
de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el
legislador conforme al mecanismo constitucional.
Además, la ley es obligatoria, y este es uno de sus caracteres principales. La ley no se limita a dar
consejos sin que tiene juridicidad, y ellos supone obligatoriedad y sanción sino se respeta esa
obligatoriedad.
De acuerdo con la definición dada, puede decirse que los caracteres de la ley son:
 Obligatoriedad: es el carácter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber
sido establecida por el Estado, obliga a todos. Todas las leyes son obligatorias aún las
supletorias que se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes.
 Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de
personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí
que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no
se agote en un caso. A la generalidad se liga la permanencia de la ley, no siendo ella dictada
para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día su puesta en
vigencia hasta su derogación.
 Justicia: el concepto de justicia se vincula a la igualdad, es decir, la ley debe tener un
tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de
la ley está también vinculada a su adecuación a la Constitución, es decir, a la supremacía
constitucional.
 Autenticidad: Ello hace referencia a que la ley debe emanar del poder con función
legislativa ejercido en forma legítima.
Formación; sanción; publicación; omisión de publicación.
Formación: para que haya legislación es necesario un órgano competente que por medio de la palabra
establezca una norma general. También es necesario que se cumpla todo un procedimiento al cabo del
cual existe la nueva ley. El proceso de formación de las leyes tiene cinco etapas: 1) juiciativa; 2)
discusión; 3) sanción; 4) promulgación; 5) publicación.
Sanción: la sanción consiste en la aprobación de la ley por el poder ejecutivo en su conjunto. La
sanción legislativa se concreta en el acto de firmar los presidentes de ambas cámaras del decreto de
aprobación de la ley.
Publicación: la promulgación de la ley no basta para hacerla obligatoria, es necesaria su publicación
que la lleve al conocimiento de todos los ciudadanos del país. Por eso el código dice, las leyes no son
obligatorias sino después de los ocho días de su publicación o desde el día que ellas determinen. Si no
designan tiempo serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
Entre nosotros, la publicación se realiza con la inserción de la nueva ley en el boletín oficial.
Actualmente, las leyes también reciben difusión en diarios y revistas. Una vez publicada la ley y
trascurridos los plazos legales, esta adquiere carácter obligatorio.
Omisión de publicación: es incorrecto que el poder ejecutivo mantenga indefinidamente en suspenso la
vigencia de las leyes por el hecho de no publicarlas. En el año 1893 se estableció como regla la
publicación de los actos públicos en el boletín oficial, la cual se ha de hacerse inmediatamente a la
expedición del acto.
La omisión de publicación no puede tener como resultado privar a un particular de derechos o
prerrogativas que tuviera frente o contra el estado. Si mediante esta omisión se perjudican derechos de
particulares, los jueces deberán buscar soluciones de equidad.
Art. 4. Ámbito subjetivo. “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales”.
Este artículo dispone que las leyes son obligatorias para todos los ciudadanos, sin perjuicio de los
dispuesto en leyes especiales.
Las leyes obligan a todos, lo cual es una derivación del principio constitucional de la igualdad ante la
ley. Esta regla tiene una amplia extensión subjetiva (comprende a todos los ciudadanos, extranjeros,
residentes, domiciliados o transeúntes) y objetiva (leyes imperativas y supletorias).
Obligatoriedad para el estado: la publicación es un medio para obtener el conocimiento. Para la
autoridad, el derecho es conocido, aunque no haya sido publicado.
Leyes secretas: en algunos casos ésta puede omitirse. Ello es así porque su divulgación podría
perjudicar los destinos de la república y porque no imponen obligaciones a la generalidad de los
habitantes.
2
Art. 5. Vigencia. “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que
ellas determinen”.
La vigencia inmediata hace referencia a que las leyes rigen inmediatamente después del octavo día de
su publicación, mientras que la vigencia diferida consiste en que las leyes van a determinar su
vigencia.
La publicación hace que la ley sea conocida, lo cual es necesario a los fines de que sea aplicada por
los ciudadanos. Sin embargo, nadie puede decir que no conoce la ley porque no leyó la publicación, ya
que la obligatoriedad es independiente, se funda en la norma de reconocimiento y no en la publicidad;
puede haber leyes no publicadas o secretas que son obligatorias.
Vacatio legis: Si bien el art. 5 establece la regulación inmediata de la ley, las leyes pueden dilatar su
entrada en vigencia por un lapso que ella misma determine durante el cual no se aplica. Ello es la
vacatio legis que quiere decir “descanso de la ley”, el cual es un periodo para que ésta se conozca y se
difunda.
Leyes imperativas y supletorias.
Es ley imperativa aquella que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación
que establece se impone a los interesados, los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus
consecuencias; tal sucede en ciertos sectores del derecho de familia y de los derechos reales.
Las leyes supletorias, en cambio, respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a
reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el
caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la
materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes.
Art. 960. Facultades de los jueces. “Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones
de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”.
Los jueces no pueden modificar la convención, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo
cumplimiento tienen por misión asegurar. Cuando el juez se halla colocado frente a los términos de
una convención, no puede modificarla con el pretexto de que las condiciones impuestas a una de las
partes son contrarias a la equidad. Los jueces no tienen el derecho de atenuar el rigor de las
obligaciones impuestas a las partes.
Art. 961. Buena fe. “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan
no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor”.
La buena fe, objetivamente, presupone que las declaraciones de voluntad han sido elaboradas con un
criterio que atiende a la recíproca lealtad y corrección debidos y esperados en todo el iter contractual,
desde la etapa formativa hasta que el contrato se agote con la ejecución.
La buena fe constituye un continente que atrapa en su formulación una serie de principios imperativos
como los de previsibilidad y estabilidad contractual que deben acompañarse con las exigencias de
equidad, de proporcionalidad, de coherencia, de lealtad, de colaboración y de solidaridad.
Art. 962. Carácter de las normas legales. “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible”.
Art. 963. Prelación normativa. “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código”.
Art. 964. Integración del contrato. “El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con
ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea
irrazonable”.
Leyes en sentido formal y en sentido material: importancia de la distinción e hipótesis posibles.
Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria emanada de autoridad competente. Se
incluyen, entonces, la misma Constitución Nacional, los tratados cuando han sido incorporados al
derecho interno por el mecanismo previsto en la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso
de la Nación. Éstas son leyes supremas de la Nación y por ello las autoridades de provincia están
obligadas a conformarse a ellas.
También entran en la categoría de leyes en sentido material las Constituciones provinciales, las leyes
provinciales; y la legislación administrativa (decretos, ordenanzas, edictos) en la medida que emane
de las autoridades administrativas dentro del marco de sus competencias.
La ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado.
La distinción tiene importancia desde que es necesario saber cuándo una ley rige para todos y cuando
no. Así, se analizan las siguientes hipótesis: la ley en sentido formal y ley en sentido material pueden
coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo
constitucional es general y obligatoria; como el Código Civil, el Código Penal o la Ley de Trasplantes.
Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal, como un decreto
reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la
órbita de su competencia. Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por
el Congreso de la nación conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido
material; tal sucede cuando el Congreso da una pensión a una persona determinada en virtud de sus
grandes servicios a la Patria u ordena erigir un monumento.
Leyes rígidas y flexibles: su justicia en la aplicación general y en el caso particular.
3
Leyes rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta. Al aplicarlas, el juez no hace sino
comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia
posible, claramente fijada en la ley.
Las leyes flexibles son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez, al aplicar la
ley, tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se puede mover libremente. Estas fórmulas
elásticas, flexibles, tienden a difundirse cada vez más en la técnica legislativa moderna, que prefiere
no aprisionar al juez con fórmulas rígidas.
Leyes modificatorias y aclaratorias.
La hipótesis de ley modificatoria se da cuando el legislador dicta una ley y un tiempo después dicta
una nueva supuestamente aclarando o interpretando a la anterior y en realidad, determina cosa
distinta.
La ley es aclaratoria cuando realmente aclara un sector oscuro de una ley anterior.
Renuncia a las leyes.
Art. 13. Renuncia. “Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba”.
La prohibición de la renuncia general de las leyes es un aspecto del principio de obligatoriedad. Las
leyes son obligatorias y no es posible dejarlas sin efecto mediante una renuncia general. Es posible, en
cambio, pactar una renuncia en un caso, siempre que el ordenamiento jurídica no lo prohíba. En estos
caso se aplica lo dispuesto en materia de renuncia y remisión.
Art. 944. Caracteres. “Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las
defensas que puedan hacerse valer en juicio”.
Art. 945. Renuncia onerosa y gratuita. “Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una
ventaja cualquiera, es regida por los principios de los contratos onerosos. La renuncia gratuita de un
derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar”.
En un sentido amplio, la renuncia es un acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho
que le pertenece, en forma voluntaria y espontánea; en cambio, en un sentido restringido, la renuncia
es el acto de abdicación (también voluntario y espontáneo) del derecho de crédito. Este último criterio
constituye el concepto jurídico de remisión de deuda.
Si bien no se cuestiona que la renuncia es un acto jurídico, por lo cual es voluntaria, lícita y posee la
finalidad inmediata de aniquilar derechos, sí se ha controvertido el carácter bilateral o unilateral del
misma:
a) Acto jurídico bilateral. Muchos autores le asignan el carácter de acto jurídico bilateral toda vez que
la renuncia puede ser retractada hasta tanto no haya sido aceptada por la persona en favor de la cual
se hubiese efectuado; en razón de ello, hasta que no sea efectuada la aceptación la misma no produce
efectos jurídicos, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.
b) Acto jurídico unilateral. Sin embargo, para otros autores la renuncia es un acto jurídico unilateral,
puesto que sólo requiere para lograr su eficacia de la voluntad del acreedor.
La renuncia puede efectuarse por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad (mortis
causa), constituyendo en este último caso un legado de liberación. Es gratuita cuando quien abdica no
recibe contraprestación alguna en su favor, constituyendo pues una liberalidad; mientras que será
onerosa cuando es realizada a cambio de un precio o prestación cualquiera, resultándoles aplicables
en este caso las normas que rigen los contratos onerosos.
De ser una renuncia gratuita, el Código establece que sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad
para efectuar o recibir donaciones, según se trate del renunciante o del deudor favorecido con la
abdicación del derecho. Estarán imposibilitados de renunciar, entonces, quienes no poseen tal
capacidad. En caso de ser una renuncia onerosa, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo
favor es hecha se determinan según las reglas relativas a los contratos por título oneroso.
El objeto de la renuncia deberá ser lícito, posible, determinado o determinable, y no contrario ni al
orden público, ni a la moral ni a las buenas costumbres, ni lesivo de derechos ajenos. En materia de
derechos patrimoniales la regla general es la renunciabilidad, no importa la clase de derechos de que
se trate (reales, creditorios o intelectuales), aunque está vedado hacerlo respecto de los alimentos
futuros, de una herencia futura, de los derechos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo, de la
indemnización por accidentes de trabajo, etcétera, y de los derechos previsionales y de seguridad
social. Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, resultan ser irrenunciables por regla general,
toda vez que en ellos trasuntan cuestiones en las que suele afectarse el orden público, como ser, los
vinculados a los derechos de familia (por ejemplo, no pueden renunciarse los derechos emanados de la
patria potestad, ni los emergentes del matrimonio, etc.).
Art. 946. Aceptación. “La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del
derecho”.
Art. 947. Retractación. “La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando
a salvo los derechos adquiridos por terceros”.
Art. 948. Prueba. “La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que
permiten inducirla es restrictiva”.
Art. 949. Forma. “La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos
que constan en un instrumento Público”.
Entre los caracteres más notorios de la renuncia, cabe mencionar:
a) Es un acto jurídico unilateral. Se remite a lo expuesto precedentemente al tratar la naturaleza
jurídica del instituto (arts. 944 y 945).
b) Es meramente declarativa y no traslativa de derechos. Tratándose de un medio extintivo de las
obligaciones, ella es un acto esencialmente abdicativo y no traslativo de derechos. Entre el acreedor
renunciante y el beneficiado con la renuncia no opera ninguna transmisión jurídica; el derecho
abdicado se separa de su titular por el hecho del abandono y no por su enajenación o transmisión.
c) Es un acto no formal. Ello así, puesto que no está sujeta a ninguna forma exterior, por lo cual se
rige por el principio de la libertad de las formas pudiendo exteriorizarse de cualquier manera, ya sea
verbal o escrita, por instrumento público o privado. En consecuencia, se admite todo tipo de medio
probatorio a fin de acreditar su existencia.
d) Es de interpretación restrictiva. Ello quiere decir que en caso de duda respecto a la existencia o no
de la renuncia, habrá de estarse siempre en favor de la perdurabilidad del derecho. En tal sentido,
4
para que una renuncia pueda ser admitida como efectuada en forma tácita, tal circunstancia debe
emanar en forma clara e indubitable de la conducta del renunciante.
e) Es retractable hasta tanto no haya sido aceptada. Como fue mencionado precedentemente, la
renuncia puede ser retractada hasta tanto no haya sido aceptada por el deudor, quedando a salvo los
derechos adquiridos por terceros.
Corresponde analizar los efectos de la renuncia y también la situación creada cuando media
retractación de ella:
a) La renuncia extingue el crédito con todos sus accesorios y garantías, una vez que es aceptada por el
beneficiario. Ella sólo produce efectos entre partes, no pudiendo perjudicar la misma a terceros, por lo
cual estos últimos, si ello ocurriera, pueden interponer la acción revocatoria o pauliana.
b) En cuanto a la retractación, ella, al igual que la renuncia, también puede ser expresa o tácita: en el
primer caso, quien ha renunciado le comunica al deudor la revocación de la renuncia; en cambio,
habrá retractación tácita cuando la conducta del renunciante denote la realización de actos
incompatibles con la intención de renunciar.
La retractación de la renuncia no puede afectar los derechos adquiridos por terceros, desde el
momento en que tuvo lugar (por ejemplo: los fiadores, avalistas o acreedores del deudor que han
embargado, con posterioridad a la renuncia, el bien objeto de la prestación).
Art. 2535. Renuncia. “La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden
otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores
no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante
contra sus codeudores liberados por la prescripción”.
Se admite aquí la renunciabilidad a la prescripción ya ganada, o sea, aquella cuyo curso está
terminado, en virtud de que ello sólo satisface el interés privado de quien se ha liberado o ha
adquirido, por el transcurso del tiempo.
La liberación del deudor o la adquisición del poseedor son derechos adquiridos por sus titulares y su
renuncia compromete los intereses privados de su titular, sus acreedores y demás interesados que
están legitimados para invocarla.
La renuncia a la prescripción ganada es un acto abdicativo por el cual el titular de la facultad de
oponer la prescripción la resigna, abandona o se despoja de ella, dejando subsistente en toda su
plenitud o eficacia el crédito del acreedor o derecho real del titular frente al cual ha corrido el plazo
de prescripción.
En virtud de ello, la prescripción ya ganada puede ser renunciada, pero si existen codeudores que
están beneficiados por la pérdida del derecho del acreedor a reclamar el cumplimiento de la
obligación, la libertad de renunciar a invocar la prescripción de uno de los deudores frente al
acreedor no puede interferir en la libertad personal de los demás codeudores de prevalerse de esa
prescripción ganada.
En virtud de la existencia del límite, la renuncia a la prescripción corrida no produce efectos sino para
el sujeto que ha manifestado su voluntad de renunciar. Los codeudores o coposeedores del renunciante
a la facultad de invocar la prescripción quedan en libertad de invocar o no la prescripción.
La libertad tiene otro límite: su ejercicio no puede perjudicar a otro. Al admitirse que el codeudor
renuncie a su derecho a invocar la prescripción, puede suceder que éste pague y pretenda dirigirse
contra sus codeudores para recuperar la parte que les correspondía a estos en la deuda. En tal caso,
estaría perjudicando a los codeudores que no han renunciado a invocar la prescripción. Para evitar
tal perjuicio la norma dispone que la renuncia del codeudor produce la pérdida de su derecho a
ejercer la acción de regreso contra los codeudores liberados por la prescripción ya ganada.
Art. 8. Principio de inexcusabilidad. “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.
Es cierto que hay muchas personas que no conocen las leyes y que es prácticamente imposible
conocerlas a todas, y por eso algunos autores proponen flexibilizar o quebrar esta regla. Sin embargo,
ello afectaría gravemente la seguridad jurídica, porque siempre habría manera de argumentar que una
ley no es conocida, o que no se la pudo conocer aun con una diligencia razonable. Por ello se
mantiene esta regla que es clara y no da lugar a interpretaciones extensivas o analógicas o confusas,
porque ello afectaría gravemente la seguridad jurídica.
3. La costumbre. Concepto.
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente
obligatorio.
Elementos.
La costumbre exige la presencia de dos elementos:
 Un elemento objetivo: que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir
ciertas condiciones. El uso en sí constituye el elemento material de la costumbre; es decir
que debe mediar una práctica de la comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los
cuales se vincula el uso en su actividad (profesionales, comerciantes) etc.
La voluntad de la comunidad debe expresarse, manifestarse por el uso, que constituye un requisito de
la constitución del derecho consuetudinario y no sólo un medio de prueba.
El uso debe ser uniforme, general y constante.
Por otro lado, es necesario que la práctica o uso se reproduzcan en actos atinentes a la vida del
Derecho. No basta con que una conducta se repita, sino que es preciso que ese acto se entronque, por
su contenido y consecuencias, en la naturaleza misma de lo jurídico.
 Un elemento subjetivo: (o psicológico) consistente en la convicción o creencia que tiene la
comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio. Como la intención de crear
Derecho no existe nunca en la práctica; ni la comunidad en sí, ni los miembros individuales
de ella pueden reflejar una voluntad creadora del Derecho, basta con la mera conciencia de
la obligatoriedad.
Clases.
La costumbre se clasifica de la siguiente manera, según los caso en que ella opera:
- Costumbre secundum lege: cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de
las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
- Costumbre praeter legem: si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al
caso, ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
5
- Costumbre contra legem: ella es la costumbre que va en contra de la ley o derogatoria.
4. La jurisprudencia. Diversos significados.
La jurisprudencia es el equivalente a ciencia o conocimiento del derecho, desde el punto de vista
etimológico. Se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del
estado. Se refiere a los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros
pronunciamientos. Se manifiesta en una forma habitual o uniforme de pronunciarse que denota las
influencias de unos fallos sobre otros. Se desprende, por lo tanto, de una norma o regla general
vigente en los tribunales, sobre un punto determinado, que se solidifica a medida que un tribunal
llamado a pronunciarse acude a dicha regla para obtener el sentido jurídico del mismo.
Concepto.
En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan
doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
Elementos.
No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente jurisprudencia; ni cualquier parte
de la sentencia es relevante como antecedente judicial.
Por regla general, la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar
de tribunales de cierta jerarquía.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o
antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio, la reiteración en el tiempo en
distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de Derecho si puede considerarse que
constituye el criterio de la jurisprudencia.
En cuanto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para constituir
jurisprudencia. Por lo general, en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las Cámaras
Nacionales de Apelación, de las Cortes Superiores de Provincia y de la Corte Suprema Nacional.
Clases.
La jurisprudencia presenta la siguiente clasificación:
a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones que no son
previstas por el legislador.
b) Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye de la norma legal situaciones comprendidas
materialmente en la misma.
c) Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desvía el sentido de la norma legal, para
satisfacer lo que estima una necesidad de vida.
d) Jurisprudencia derogativa: es la que elabora el régimen a que ha de ajustarse una
determinada situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley.
Obligatoriedad formal y espiritual en nuestro sistema.
Dado que el juez o el intérprete acuden a los fallos anteriores, buscando en ellos objetivar el sentido
jurídico de su caso no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho; Y dado que este
sentido no se objetiva solamente como una valoración libre, no cabe duda de que es fuente formal.
Luego, la jurisprudencia no es fuente formal, puesto que no obliga al juez. Sin embargo, la
jurisprudencia es relativamente obligatoria, ya que si bien el juez puede dejarla de lado, para ello
debe proceder con el debido fundamento. Esto es así porque los jueces no ignoran que un precedente
jurisprudencial no debe dejarse de lado en forma inconvincente.
Ventajas e inconvenientes que ofrece en el país.
Es un inconveniente que solo en el ámbito del derecho penal exista un recurso de casación, lo cual
implica que en el derecho civil es más complicado el intento de unificar la interpretación del derecho.
Esta situación puede acarrear incertidumbre y desigualdad.
Las ventajas son varias:
 La jurisprudencia tiene obligatoriedad espiritual, es decir, los jueces siguen el precedente
por criterio de imitación.
 Los jueces pueden evitar que el juicio se extienda y encarezca aplicando la jurisprudencia de
la corte suprema.
 El juez esta resguardado de convertirse en legislador circunscribiéndose a la labor
interpretativa.
Sistema del common law.
La profunda originalidad del derecho anglosajón consiste esencialmente en que la fuente fundamental
de los derechos y obligaciones no es la ley escrita sino las decisiones de los tribunales, los precedentes
judiciales. El juez supone que todo caso llegado ante sus tribunales debe tener una solución legal y
busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión.
El juez ingles da por sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes
jurisprudenciales. En tanto que los países regidos por el sistema de derecho codificado creen
indispensable la regulación legal de la conducta humana como instrumento de justicia, de bienestar y
de proceso; los pueblos anglosajones tienen sobre todo su fe puesta en la experiencia, prefieren
avanzar paso a paso en la conquista de la justicia de un caso a otro y de este al de más allá; no
confían en las abstracciones.
Los jueces tienen un verdadero poder legislativo, que se manifiesta de dos maneras:
1) dictan normas de procedimientos para actuar en el propio tribunal.
2) La doctrina sentada en sus fallos tienen fuerza obligatoria no solo para los tribunales
superiores, sino también para el mismo tribunal que la dicto y aun para otros de distinta
jurisdicción.
La doctrina. Concepto.
La doctrina está constituida por las obras de los juristas expresada a través de libros, de los artículos,
los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.
Importancia.
Hoy la doctrina tiene una gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de los
textos vigentes como en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte, la obra de
6
la doctrina se realiza actualmente, no sólo a través del libro, sino también por los comentarios de
jurisprudencia o de legislación que aparecen en revistas personalizadas; y muchas instituciones de
juristas realizan una fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Asociación de
Abogados de Buenos Aires, la Asociación de Magistrados, etc.
De todos modos, es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele sólo
reconocer el carácter de fuente material en el sentido de que contribuye el conocimiento y a la
interpretación de las normas vigentes. Pero, sin dudas, no constituye fuente formal en el sentido de
creadora del derecho objetivo.
6. El derecho comparado. Concepto.
El derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un
aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los
medios sociales respectivos.
Importancia.
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad
doctrinaria y para la enseñanza del derecho.
Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro método de investigación, no puede constituir
fuente de derecho.
7. Los principios generales del Derecho. Concepto.
Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los
pensamientos directores de una regulación existente o posible. Se dice también que los principios son
normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las
posibilidades jurídicas y fácticas; de allí que se diga que son mandatos de optimización, que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados.
Importancia.
Estos principios generales cobran especial importancia ya que son los fundamentos en los que se
apoya el ordenamiento jurídico a partir de las cuales se crean todas las demás normas. Son
enunciados generales que sirven de fundamento al derecho positivo de cada país. Son principios
universales dictados por la recta razón, que normalmente se identifican con el derecho natural.
Son, en consecuencia los fundamentos del sistema jurídico a partir de los cuales se despliegan todas
las demás normas.
Su doble función.
Se atribuye a los principios generales del derecho una doble función:
a) Función orientadora o estructuradora del ordenamiento jurídico: esta función significa que los
principios generales, como fundamento del orden jurídico, han de ser tenidos en cuenta al crear y al
aplicar las otras fuentes del derecho, porque tienen un carácter básico y fundamental en la
organización de la comunidad que se conduce por ellos, puesto que suministran pautas o modelos de
conducta.
b) Función supletoria: como tercera fuente del derecho, de carácter subsidiario, que se aplica en
defecto de ley de costumbre. Con su aplicación, decimos que nuestro sistema de fuentes es completo y
que no tiene lagunas ya que los jueces y tribunales siempre tendrán normas para aplicar al caso
controvertido necesitado de regulación, porque las leyes y costumbres pueden faltar en algún caso,
pero nunca faltaran los principios generales del derecho, y de aquí la indudable importancia de esta
fuente.
8. La equidad. Concepto.
La equidad puede tener dos sentidos:
a) Mitigación en rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas;
b) Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella resulte
más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.
De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento.
Importancia.
La importancia de la equidad radica en el hecho de que reconoce en los distintos hombres un valor
que debe respetarse de forma tal de que las diferencias de clase, de etnia, o de pensamiento sean
totalmente secundarias y anodinas. Esta circunstancia se manifiesta en distintos criterios que guían a
las instituciones humanas. Un ejemplo ilustrativo puede ser la igualdad ante la ley, circunstancia que
da cuenta de la importancia que la misma se aplique de la misma forma para cualquier individuo,
independientemente de sus condiciones particulares.
Normas de equidad incluidas en el CCyCN: Análisis de los arts.
Art. 332. Lesión. “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción
de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el
momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
El negocio afectado por el vicio de lesión se realiza con discernimiento, intención y libertad, esto es,
con todos los elementos internos de la voluntad sanos. Sin embargo, existe una anomalía del negocio
que se produce por la explotación que realiza una de las partes al aprovecharse de la necesidad,
debilidad psíquica o de la inexperiencia de la otra.
La conformación de la lesión exige la concurrencia de tres elementos: uno objetivo y dos de naturaleza
subjetiva.
En cuanto a los elementos subjetivos, la víctima atraviesa un estado de inferioridad que se traduce en:
7
1) Una situación de necesidad. Se refiere a un estado de peligro que pueda poner en riesgo la vida, la
salud, el honor o la libertad de la persona afectada, o incluso sus bienes o cosas, siempre y cuando la
amenaza tenga aptitud o idoneidad para determinarla a celebrar el negocio.
Debilidad psíquica. Se vincula con el estado patológico en que se halle el damnificado, que le impide
tener una dimensión plena o cabal de las consecuencias del acto que realiza.
Inexperiencia. Se ha definido a la inexperiencia como la falta de conocimientos que se adquieren con
el uso y la práctica. Se asocia este elemento con personas de escasa cultura o por falta de experiencia
de vida en razón de su menor edad.
2) Un sujeto que explote o se aproveche de la inferioridad de la otra parte. El agente, a diferencia de
lo que ocurre en caso de dolo, no genera la situación de inferioridad sino que se adueña de ella, la
explota y se aprovecha de esas condiciones anormales. Es un obrar contrario a la buena fe, porque
aun cuando no maquina ni oculta el estado de las cosas para que otro incurra en error, maneja las
condiciones del negocio sabiendo que la otra parte no tiene las herramientas o cualidades personales
para protegerse de la desventaja.
El elemento objetivo es la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. A diferencia del antecedente francés que en materia de compraventa establece una
proporción fija, el Código no indica en qué medida dicha desproporción es jurídicamente relevante
para ser considerada una "ventaja", sino que deja librado ese extremo a la apreciación judicial. Una
vez verificada, incumbe al demandado probar que se encuentra justificada, esto es, que tiene un motivo
valedero (por ejemplo: la intención de realizar una liberalidad) que descarta el aprovechamiento que
configura la lesión.
Puede ocurrir que con el transcurso del tiempo y debido a distintas contingencias socioeconómicas las
prestaciones que comenzaron desproporcionadas equiparen su valor, por circunstancias objetivas,
independientes de la voluntad de las partes. Por aplicación del principio de conservación se requiere
que la desproporción se verifique al momento de la celebración del acto y subsista hasta la
interposición de la demanda. Si por cualquier causa externa y ajena al negocio, los valores se
equiparan o desaparece la inequivalencia, deja de tener sustento la fundabilidad de la acción.
Se entiende que para que proceda la pretensión el acto jurídico debe ser conmutativo y oneroso; de
modo que la lesión no es admisible en los contratos gratuitos.
En principio, la prueba de los presupuestos de la lesión recae sobre la víctima o sus herederos. Pero si
la desproporción es evidente, salta a la vista o se puede advertir a partir de una apreciación elemental,
no se exige actividad probatoria por parte de la víctima porque las propias cláusulas del acto, por su
exorbitancia, dan cuenta de la anormalidad. La ley en este caso establece una presunción iuris tantum
sobre la existencia de la explotación del estado de inferioridad.
Probada la desproporción, por aplicación del principio según el cual quien alega un hecho debe
acreditarlo, incumbe a la demandada probar que no hubo explotación y que la desproporción se
encuentra justificada.
La víctima puede elegir entre la acción de nulidad y la de reajuste. El demandado, en tanto, solamente
tiene a disposición la acción de reajuste de las prestaciones. Esta última implica que la parte que sacó
ventaja ofrece un plus para equilibrarlas y expurgar así la inequidad producida por la explotación del
estado de inferioridad del actor.
La acción para solicitar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión prescribe a los dos años, contados
desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida.
Art. 771. Facultades judiciales. “Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el
resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar
donde se contrajo la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser
repetidos”.
Lo dispuesto en esta norma se aplica a los intereses compensatorios, a los intereses moratorios, a los
punitorios legales, y al resultado de la aplicación del anatocismo.
Se establece un criterio netamente objetivo para proceder a la readecuación de la tasa de interés que
resulta excesiva. La comparación se efectúa con "el costo medio" del dinero en situaciones similares a
la de la obligación bajo análisis, en el lugar donde se contrajo la obligación. Además, la distorsión
debe ser desproporcionada y sin justificación, dos calidades que deben confluir.
Si bien la cuestión demanda la mayor prudencia, el juez no sólo puede (a pedido de parte) morigerar
la tasa, sino que también debe hacerlo, de oficio, cuando las condiciones previstas en la norma surgen
evidentes, en razón del orden público comprometido.
Reducida la tasa de interés, si previamente se había efectuado algún pago, la ley reimputa lo
entregado a capital.
Si las condiciones económicas se modifican, la tasa de interés mandada a pagar por una resolución
judicial puede ser modificada, y sin que ello afecte la cosa juzgada.
Art. 794. Ejecución. 2º párr. “Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado
con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.
No cabe dudar que cuando el orden público se encuentra comprometido, los jueces deben intervenir de
oficio, reduciendo las cláusulas penales abusivas, y sea cual sea la naturaleza del proceso (incluso,
por ende, en el juicio ejecutivo). Tal situación es evidente en el marco de las relaciones de consumo, y
también en los contratos por adhesión a condiciones generales.
La cuestión es más delicada en el ámbito de las obligaciones de dar dinero no emanadas de las fuentes
recién citadas, desde que si bien por un lado la cuestión se encuentra fuertemente imbuida de orden
público, por el otro, las muy diversas situaciones en las que se genera una obligación de dar dinero
pueden justificar, incluso sobradamente, tasas de interés que prima facie lucirían abusivas.
Debe ello ser valorado por el juez con suma prudencia, y no cabe dudar que si en forma palmaria,
manifiesta y ostensible, sin necesidad de cualquier otra indagación, investigación o prueba, la cláusula
es abiertamente abusiva, corresponde de oficio su morigeración (por ejemplo, una tasa de interés del
100% anual en un mutuo dinerario).
Es que, de lo contrario, no sólo el juez estaría convalidando el otorgamiento de un acto jurídico de
objeto ilícito, sino que además permitiría, legitimándolo con su resolución, el enriquecimiento sin
causa del acreedor.
8
Distinta sería la situación si el deudor comparece, con asistencia letrada, y no cuestiona la tasa de
interés en tiempo oportuno. En tal situación, el juez no podría intervenir, desde que, por encontrarse
ya incorporados a su patrimonio, se trataría de derechos disponibles.
Art. 804. Sanciones conminatorias. “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo”.
Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las decisiones
judiciales frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma particular:
mediante una condena dineraria. Sus fines trascienden holgadamente el acotado ámbito de las
obligaciones, y se posicionan como una herramienta de suma utilidad para compeler el cumplimiento
de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra índole, y se rigen por las reglas que gobiernan el
cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de dar dinero.
Claramente deben ser distinguidas de la indemnización de daños y perjuicios. Es que no solamente
responden a causas fuentes totalmente disímiles, sino que también sus condiciones de procedencia,
requisitos y determinación difieren notablemente.
La obligación de reparar el daño causado surge de un acto ilícito y debe reunir cuatro requisitos:
antijuridicidad del acto, existencia de daño resarcible, nexo causal y factor de atribución. A más de
ello, la determinación del daño será definitiva, salvo, por excepción, supuestos de variaciones
imprevisibles del daño. Las astreintes no se devengan por la causación de un daño resarcible, sino por
el solo hecho del incumplimiento de una resolución judicial, cause o no un perjuicio. Para su
procedencia, es necesario un incumplimiento imputable a quien se encuentra gravado con un deber
jurídico, cualquiera sea su naturaleza, y su quantum (siempre se trata de obligaciones de dar dinero),
lo establece el juez en función de la gravedad de la falta come tida y la situación patrimonial del
obligado.
Pareciera que sólo particulares pueden ser sujetos pasivos de la aplicación de astreintes. En el último
párrafo de la norma (introducido por el Poder Ejecutivo nacional), con una redacción algo ambigua,
se ha intentado excluir de la aplicación de astreintes a las "autoridades públicas", lo que alcanza tanto
al Estado (nacional, provincial y municipal) como a los funcionarios públicos, sin embargo,
autorizada doctrina sostiene que se indica allí "la observancia" y no "la inobservancia", por lo cual,
en definitiva, la norma sería inocua y los astreintes aplicables también a las autoridades públicas. Sin
embargo, la ratio legis es clara.
Art. 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Inc. c). “Está
justificado el hecho que causa un daño:
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a
un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado
tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.
Todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico, pero hay una excepción a este principio que
está constituida por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento
jurídico otorga un permiso para dañar. En tales casos, el hecho u omisión dañosos son lícitos, y no
antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso (como sucede en el estado de necesidad) pueda de
todos modos ser procedente el pago de una indemnización.
c) Estado de necesidad: requisitos, reparación equitativa.
El estado de necesidad (que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso el perjudicado
es una persona ajena al hecho) se configura cuando una persona causa un daño para evitar otro
mayor, actual o inminente, al que ha sido extraña, y que amenaza al agente o a un tercero. El agente
debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar, y que genera la
amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente. La única
posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad; en tal caso, si el
agente opta por causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y su acción no será
antijurídica.
El Código establece expresamente que pese a configurarse los presupuestos del estado de necesidad el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Se
trata de un caso de responsabilidad por acto lícito, porque, aunque el hecho dañoso está autorizado
por la ley se debe una indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias.
Cuando el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero, éste deberá la
indemnización, al menos en la medida de su enriquecimiento.
Art. 1742. Atenuación de la responsabilidad. “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.
La atenuación no consiste sólo en la reducción o disminución de la cuantía de la reparación, sino que
comprende también otras modalidades de adecuación de la condena a la equidad, por ejemplo
admitiendo el pago en cuotas. Si bien el título del artículo menciona a la atenuación de la
responsabilidad (y no de la indemnización), ello no significa que el juez por razones de equidad pueda
modificar el factor de atribución o el porcentaje final de responsabilidad. La autorización de la ley se
refiere a la atenuación de la indemnización del daño resarcible o sea que una vez que se pronunció
sobre la procedencia de la pretensión, puede atenuar (es decir morigerar, reducir, adaptar) su cuantía.
No procede la atenuación de la responsabilidad del deudor que incurrió en dolo. En tal caso la
conducta del dañador que se representó el resultado posible e igualmente actuó opera como
impedimento legal para hacer jugar la equidad.
B) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY.
1. Interpretación. Concepto y necesidad.
Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su
eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito
de su vigencia.
Para Borda, interpretar la ley es establecer su recto sentido en relación a un caso dado. Se interpreta
también la norma consuetudinaria, la norma proveniente de la jurisprudencia, de la doctrina y de la
equidad. No es posible realizar la aplicación de la norma sin su previa interpretación, la cual es
9
necesaria. En verdad, no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas. El
procedimiento de la hermenéutica está sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a
que pueda recurrir el intérprete.
Art. 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos”.
Una vez establecido el sistema de fuentes (art. 1º), en éste texto se definen las reglas de interpretación
de la ley. Se hace referencia al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada
de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes
disponibles en todo el sistema.
La decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. No se trata aquí del lenguaje común ni del
significado que se puede conseguir en los diccionarios, sino del significado normativo de los vocablos.
También se incluye la finalidad, que generalmente se encuentra en las discusiones parlamentarias,
pero, cada vez más, en la propia ley que establece objetivos y valores. No se trata entonces de ignorar
la intención del legislador, sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento
de su aplicación por sobre la intención histórica u originalista, que alude al momento de la sanción.
En cuanto a las leyes análogas, la analogía es un procedimiento de integración de lagunas del sistema
normativo, es decir, si no hay una ley que regula un supuesto de hecho, se puede recurrir a otra ley,
siempre que ello no esté prohibido. Esa otra ley tiene que ser una misma racionalidad, o sea una
semejanza entre el supuesto de hecho que está regulado en la norma a la que se recurre y el que no
tiene regulación alguna.
Cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque
proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Ésta es la función que
tienen en materia hermenéutica y a la que se refiere el art. 2º.
Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor
medida posible y compatible con otros principios competitivos: por eso se dice que son mandatos de
optimización, en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar
es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.
Desde la perspectiva jurídica, los valores cumplen algunas funciones:
a) En el campo de la Valdez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la
invocación de valores.
b) En el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una
idea o referencia valorativa. En este caso, la argumentación valorativa implica que el principio lleva a
un análisis comparativo de valores.
c) En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara un valor con otro), y en ello se
diferencia del principio. Esta valoración comparativa surge cuando se dice de dos objetos que uno
tiene más valor que otro, expresándose juicios de preferencia o equivalencia.
d) En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el sentido de
categorización de objetos.
a) Interpretación legislativa: controversia.
Se denomina interpretación legislativa o autentica a la que realiza el mismo legislador al votar una
nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. De todos modos, si bien
esta clase de interpretación es obligatoria para el intérprete como la ley misma, porque se apoya en la
autoridad del legislador para regir la actividad del intérprete, estas leyes “interpretativas” no pueden
afectar derechos adquiridos ni la cosa juzgada.
Leyes interpretativas y modificatorias: la retroactividad.
Una ley es realmente interpretativa cuando se confunde con la ley anterior, aquí se da un efecto
retroactivo. Entonces diremos que las leyes interpretativas son retroactivas porque no constituyen una
norma nueva. Pueden darse dos casos:
1) la nueva ley solo aclara el significado de una ley anterior.
2) la nueva ley amplia o restringe a la ley anterior.
La ley modificatoria es aquella que amplia o restringe la comprensión de la ley que modifica.
El fundamento de la retroactividad de la ley interpretativa es que dicha ley se confunde con la norma
interpretada y forma un todo con ella. Hasta puede decirse que es la misma ley antigua la que se sigue
aplicando, aunque con el sentido que le ha dado la ley aclaratoria.
b) Interpretación judicial.
La interpretación judicial es la realiza por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación
de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre
destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley.
Límites constitucionales.
En nuestro país la división de poderes no resulta tajante, ya que cada poder tiene funciones similares
específicas de otros poderes.
Los límites constitucionales impuestos a la interpretación judicial son los siguientes:
 los jueces solo fallan en casos concretos.
 los jueces no hacen pronunciamientos en abstracto.
 la interpretación judicial se debe hacer aplicando el derecho vigente. El juez no puede crear
derecho porque, en ningún momento, puede transformarse en legislador.
Art. 3. Deber de resolver. “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción
mediante una decisión razonablemente fundada”.
En esta norma se regula la obligación de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la tradición del
Código Civil. Se agrega que la decisión debe ser razonablemente fundada, expresión que se ajusta a lo
que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta disposición se aplica extensivamente a
todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos, como ocurre, por ejemplo, con los
árbitros.
c) Interpretación doctrinaria. Concepto y utilidad.
La interpretación doctrinaria es la realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente
material del Derecho.
10
Sus aportaciones son muchas veces de fundamental importancia para el desarrollo de la interpretación
judicial, y por ende para la solución de los litigios en los casos concretos.
2. Métodos de interpretación. Métodos clásicos. Orientaciones modernas.
a) Escuela de la exégesis: ella creció al amparo del Código de Napoleón. El gran cuerpo inspiraba
enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en él se debían encontrar todas las
soluciones. De ahí la sumisión casi servil al texto del Código Civil.
De modo que partía de dos postulados:
 Todo está en la ley;
 Se debe buscar la intención del legislador.
Es que siendo la ley manifestación de la voluntad, eso es lo que hay que indagar, para lo cual se valía
inicialmente el elemento gramatical, que es aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de
un texto oscuro o incompleto, ayudándose con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis.
b) Escuela de la libre investigación científica: ella se origina a finales del siglo XIX, inicialmente como
una crítica a la exégesis, a la cual se atribuyó limitar todo a la ley no reconociendo así la eficacia de
fuentes extra legales. Se alegaba la inconducencia de afirma que el legislador pudiera prever todo en
una regla abstracta, ya que aun reconociendo la existencia de fuentes extralegales debe admitirse que
subsisten lagunas.
Además se sostuvo que la interpretación no debe hacerse en la búsqueda de la intención del autor, sino
inspirándose en las necesidades del momento; se trata de interpretar la ley según las necesidades de la
sociedad en el momento de la interpretación; un mismo texto puede así cambiar de sentido a fin de
adaptar la regla original a las necesidades nuevas.
Este criterio es el denominado “evolutivo”. Es, además, el que inspira al Código Civil, ya que en su
art. 2 incluye entre las pautas interpretativas a la finalidad de la ley.
c) Derecho libre: es un importante movimiento doctrinario que predominó en Alemania, y consideró la
existencia de un derecho denominado libre. Según esta doctrina, el juez puede y debe prescindir de la
ley, si le parece que ella no le ofrece una decisión carente de dudas, si no le parece verosímil con
arreglo a su libre convicción que el poder existente en el momento del fallo habría dictado la
resolución que la ley le exige.
d) Jurisprudencia de conceptos: ella concibe a la ley más que como mandatos imperativos, como un
conjunto de declaraciones sobre conceptos jurídicos conectados entre sí lógica y sistemáticamente.
Hoy en día se la denomina peyorativamente conceptualismo.
e) Jurisprudencia de intereses: surge como una reacción a la jurisprudencia de concepto. Para esta
doctrina, la ley es un conjunto de normas destinadas a resolver conflictos de intereses; es ella misma el
resultado de un antagonismo real de intereses, los que existen en toda comunidad jurídica y se hallan
en lucha por su reconocimiento; intereses que son de orden material, nacional, religioso, étnico.
f) Jurisprudencia de valoraciones: ésta es una superación de la jurisprudencia de intereses. Ella
reconoce que el derecho aparece como el resultado de una valoración, llevada a cabo conscientemente
por el legislador, de los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y
aspiraciones, basándose en criterios de valor que toma de la conciencia de su época, del ordenamiento
valorativo que ha llegado a ser histórico, real, en nuestra cultura y según algunos también del derecho
natural.
Parte del conocimiento de la existencia de una naturaleza de las cosas, que impone ciertas soluciones
al legislador, así como la existencia de principios de derecho supra legales, que preceden a las leyes y
que no pueden ser desconocidos por éstas.
g) Teoría pura del derecho: su principal corifeo fue Kelsen. Esta teoría pretende construir una ciencia
que tenga como único objeto al derecho y que ignore todo lo que no responde a su estricta definición.
El derecho es, entonces, un sistema cerrado de normas, donde cada norma funda su validez en el
hecho de haber sido creada conforme al procedimiento establecido en la norma inmediata de rango
superior; y la validez del ordenamiento normativo en su conjunto, deriva del hecho de que sus normas
han sido deducidas de una norma fundamental: la primera constitución, que no deriva su validez de
norma superior alguna y viene a ser el vértice sobre el cual reposa la pirámide normativa.
Art. 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos”.
Una vez establecido el sistema de fuentes (art. 1º), en éste texto se definen las reglas de interpretación
de la ley. Se hace referencia al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada
de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes
disponibles en todo el sistema.
La decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. No se trata aquí del lenguaje común ni del
significado que se puede conseguir en los diccionarios, sino del significado normativo de los vocablos.
También se incluye la finalidad, que generalmente se encuentra en las discusiones parlamentarias,
pero, cada vez más, en la propia ley que establece objetivos y valores. No se trata entonces de ignorar
la intención del legislador, sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento
de su aplicación por sobre la intención histórica u originalista, que alude al momento de la sanción.
En cuanto a las leyes análogas, la analogía es un procedimiento de integración de lagunas del sistema
normativo, es decir, si no hay una ley que regula un supuesto de hecho, se puede recurrir a otra ley,
siempre que ello no esté prohibido. Esa otra ley tiene que ser una misma racionalidad, o sea una
semejanza entre el supuesto de hecho que está regulado en la norma a la que se recurre y el que no
tiene regulación alguna.
Cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque
proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Ésta es la función que
tienen en materia hermenéutica y a la que se refiere el art. 2º.
Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor
medida posible y compatible con otros principios competitivos: por eso se dice que son mandatos de
optimización, en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar
es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.
Desde la perspectiva jurídica, los valores cumplen algunas funciones:
a) En el campo de la Valdez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la
invocación de valores.
11
b) En el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una
idea o referencia valorativa. En este caso, la argumentación valorativa implica que el principio lleva a
un análisis comparativo de valores.
c) En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara un valor con otro), y en ello se
diferencia del principio. Esta valoración comparativa surge cuando se dice de dos objetos que uno
tiene más valor que otro, expresándose juicios de preferencia o equivalencia.
d) En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el sentido de
categorización de objetos.
3. Eficacia temporal de la ley.
a) Análisis del art. 7: retroactividad e irretroactividad.
Art. 7. Eficacia temporal. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Esta regla está dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso, y establece que
debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas.
Concepto.
La retroactividad es la aplicación de la norma jurídica nueva a supuestos de hecho, actos, relaciones
y/o situaciones jurídicas nacidas o constituidas con anterioridad a su entrada en vigor y que, por
tanto, tuvieron su origen bajo el imperio de la norma derogada.
La irretroactividad de las leyes significa que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder
aplicarse a situaciones pasadas, sobre todo por razones de seguridad jurídica.
b) Aplicación inmediata de la ley. Limites. Aplicación diferida de la ley.
La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia y deroga la ley anterior, de manera que
no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relación jurídica que
se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son
regulados por la ley posterior. Aquí se establece una limitación, la norma establece la aplicación
inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se
constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este
efecto inmediato. Las que están en proceso de constitución son alcanzadas por la nueva ley.
La regla general es que las leyes no tienen efecto retroactivo, es decir que las leyes rigen para el
futuro y no se aplican al pasado, o sea retroactivamente. En el sistema actual la noción de
retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es
retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya constituida o extinguida, o a efectos ya
cumplidos bajo la ley anterior.
Caso particular en el derecho del consumidor.
Las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. El fundamento es que la ley
supletoria tiene un rango inferior a la autonomía de la voluntad, y por lo tanto las cláusulas del
contrato deben respetarse, ya que no hay un interés público.
La excepción a esta excepción son las relaciones de consumo, en las que las normas deben ser
aplicadas conforme con el principio de protección del consumidor y el acceso al consumo sustentable.
c) Procedencia de la norma retroactiva más favorable en el Derecho Penal.
El principio de la ley penal más favorable (o más benigna) al reo consiste en que cuando una ley
posterior fuere más benigna para el imputado que la ley vigente durante la comisión del hecho
delictivo, los jueces deben aplicar la primera. Se entiende por “ley penal más favorable” tanto aquella
que establece una pena menor respecto de delitos, como la que comprende a las leyes que discriminan
una conducta anteriormente considerada delictiva, o la que crea una nueva causa de justificación, de
inculpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad ya que se hubiese sancionado con
anterioridad a la sentencia, como así también si se hubiese sancionado durante su ejecución.
d) Análisis de los artículos:
Art. 963 Prelación normativa. “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código”.
En este caso corresponde reconocer la existencia de una escala de valores o una jerarquía o
"prelación normativa", como la denomina el Código, en cuanto a la eficacia de unas u otras a fin de
verificar cuál de ellas prevalece. El tema es de esencial importancia por las consecuencias que
apareja. En efecto, el precepto privado cede posiciones frente a la norma legal imperativa, a punto tal
que en el supuesto de colisión se aplica la norma que integra el derecho necesario. A su turno, el orden
público económico, en cuanto a la protección del polo débil de la contratación predispuesta, provoca
en ocasiones la supresión del precepto privado y la aplicación de la norma dispositiva o supletoria por
sobre el precepto de autonomía privado de eficacia. A su vez, en los contratos discrecionales, el
precepto privado, en principio, prevalece por sobre la norma supletoria que, por tal, tolera que las
partes configuren un contenido distinto del previsto por el texto legal.
Art. 1709. Prelación normativa. “En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las
de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de
prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código”.
12
El pluralismo jurídico consiste en la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a
situaciones idénticas en el seno de un mismo orden jurídico, y también en la coexistencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos distintos que establecen, o no, relaciones de derecho entre ellos.
En el ámbito de derecho privado patrimonial, y particularmente cuando se trata de situaciones regidas
por la legislación especial (por ejemplo, el derecho ambiental, el derecho del consumo, el derecho del
seguro), la compatibilización de las normas que regulan una cuestión se efectúa en base a un orden
normativo jerárquico, el que rige además de la habitual y natural aplicación de las reglas de la
denominada pirámide jurídica.
Se determina el siguiente orden de prioridad:
1) Se aplican las normas indisponibles de la ley especial y las indisponibles del Código. Esta escala de
jerarquías (primero la legislación especial y luego las disposiciones generales del Código, tanto para
la responsabilidad civil como para los contratos surge de armonizar ambos artículos (arts. 963, inc. a,
y 1709, inc. a), que no mantienen el mismo orden ya que el artículo 963, inciso a, referido a la
prelación de normas en los contratos dispone correctamente que en primer lugar se aplican las normas
indisponibles de la legislación especial y luego las normas indisponibles generales, y en sentido
inverso al artículo 1709, inciso a, se refiere primero a la ley general indisponible y luego a la ley
especial indisponible.
2) Las normas de la autonomía de la voluntad y las propias o particulares de cada tipo contractual
(arts. 1709, inc. b, y 963, inc. b). Se tiene en cuenta lo que las partes acuerdan libremente y la
regulación específica de cada contrato que prevalecen por sobre las normas supletorias.
3) Las normas supletorias de la ley especial y las supletorias del contrato (arts. 1709, inc. c, 963, inc.
c, 958) que rigen cuando las partes no acordaron nada.
En los tres casos citados (arts. 963, 1082 y 1709) la mencionada interpretación sobre la jerarquía
normativa es la que más se adecua a la realidad (lo especial prevalece por sobre lo general) y entiende
que la enumeración de esas escalas legales no es imperativa sino susceptible de interpretación
judicial.
e) Modificación de los plazos por ley posterior en materia de prescripción.
Art. 2537. Modificación de los plazos por ley posterior. “Los plazos de prescripción en curso al
momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos
una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia,
excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior”.
La norma prevé la solución en caso de colisión de leyes en materia de prescripción, a los fines de
resolver la transición entre dos regímenes legales que prevén distintos plazos de prescripción para una
acción o adquisición de un derecho real.
Quedan fuera del ámbito de aplicación:
a) Los casos en los que el curso del plazo de prescripción se hubiera completado bajo la vigencia de la
ley anterior. Así, por ejemplo, sucede si el deudor adquirió su liberación y, correlativamente, el
acreedor perdió la posibilidad de ejercer su acción, o la situación del derecho no obligacional se
consolidó en virtud de que el titular del derecho de impugnación a pedir la ineficacia del acto perdió
la posibilidad de hacerlo o el usucapiente adquirió el derecho real y el titular del derecho real carece
de amparo jurisdiccional por haber perdido el derecho real. En todos esos supuestos, la relación o la
situación jurídica fue íntegramente regida por la ley anterior.
b) Los casos en que el curso de la prescripción comienza con posterioridad al momento de entrada en
vigencia de la ley. Así, por ejemplo, sucede cuando la exigibilidad del crédito comienza o la posesión
se inicia o la intervención del título se produce con posterioridad a la vigencia de la ley nueva, en cuyo
caso el régimen aplicable es el establecido en ella. Tampoco en este supuesto hay colisión de normas,
la ley nueva atrapa desde su inicio la relación o situación jurídica (curso de la prescripción), en virtud
de su aplicación inmediata.
6. Efectos de la ley en cuanto al territorio.
De la determinación de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado. Pero como los
principios de ese derecho están substancialmente contenidos en el Código Civil, de ahí que el estudio
sumario que se hace de los mismos en los cursos de derecho civil.
El territorio de nuestro país, a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas, está integrado por:
1) El suelo: comprendido dentro de los límites políticos de la Nación, incluidos los ríos y lagos
internos, las islas y el sector antártico argentino. También incluye todo lo que está debajo del mismo;
2) El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional;
3) El mar territorial, entendiéndose por tal, la franja de mar que baña las costas hasta doscientas
millas marinas medidas desde la línea de la más baja marea;
4) Los ríos limítrofes, hasta el “thalweg”, o sea la línea del cauce más profundo;
5) Los golfas, bahías o ensenadas, aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por el mar
territorial;
6) Las embajadas y legaciones del país en el extranjero;
7) Los barcos de guerra argentinos, sea que se encuentren en alta mar, en mar territorial extranjero o
fondeados en puerto extranjero;
8) Los barcos, y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar. Por el
contrario, cuando están en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques de guerra, caen
bajo la jurisdicción a que pertenece el mar territorial.
Por la extraterritorialidad que les corresponde no integran el territorio argentino, las embajadas y
legaciones extranjeras, como tampoco los buques y aeronaves, de guerra extranjeros que navegan en
el espacio aéreo o aguas nacionales.
Aplicación territorial y extraterritorial de la ley. Sistema del CCyCN.
13
En cuanto a la aplicación territorial, en nuestro país las leyes son, en principio, de aplicación
territorial: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” (art. 2).
La regla general es la aplicación territorial de la ley. Sólo cuando éstas misma lo dispone se hará en
ciertos casos aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley extranjera por los
jueces de nuestro país: “La leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación se oponga al
derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o a la
moral y buenas costumbres...”. entonces, cuando corresponda aplicar la ley extranjera, el juez deberá
abstenerse de hacerlo cuando:
a) Tal ley esté en pugna con el derecho público de nuestro país, o sea el derecho constitucional y
administrativo, el derecho penal y el derecho fiscal.
b) Las leyes penales y fiscales son rigurosamente territoriales, y por ello nuestros jueces no hacen
nunca aplicación de las leyes extranjeras de esa índole.
c) Se opone a la religión católica apostólica romana, que es, sin duda, la religión del estado.
d) Cuando contraría la tolerancia de cultos, cuando contraria la moral y las buenas costumbres.
e) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (Inc. 2, art.
14, Cód. Civ.).
f) Cuando fueren de mero privilegio. Previsión innecesaria porque tales leyes estarían ya excluidas
por la disposición de los incisos anteriores.
g) Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la
validez de los actos, lo que ocurriría en el supuesto de que la ley extranjera fuere más rigurosa que la
nuestra para sancionar la falla de que adoleciera el acto de que se tratare.
Con respecto a la aplicación extraterritorial de la ley, cuando la ley territorial así lo dispone cesa la
aplicabilidad de ésta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como ésta viene, en tal
caso, a aplicarse fuera de su propio territorio se habla aquí de aplicación extraterritorial de la ley. La
enunciación de las situaciones en que la ley territorial cede su aplicación a favor de la ley extranjera
integra el contenido del derecho internacional privado, que se ocupa especialmente de determinar en
tales casos cuál es la ley extranjera aplicable. Para ello se atribuye, para cada clase de relación
jurídica, la aplicabilidad de una ley determinada: 
a. la ley de la situación de la cosa (“lex rei sitae”);
b. o de celebración del acto (“lex loci celebrationis”);
c. o del lugar de ejecución (“lex loci executionis”);
d. o del tribunal que la juzga (“lex fori”);
e. o de la ley personal de los sujetos intervinientes (“lex domicilii”).
Cuando se hace aplicación de ley personal, la mayor parte de las legislaciones europeas se atienen a
la que indica la nacionalidad de la persona, en lugar de atender a su domicilio, como sostenía Savigny
y establece nuestro Código.
7. Art. 6. Modo de contar los intervalos del derecho. “El modo de contar los intervalos del derecho es
el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a
contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los
plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera
día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los
plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El computo civil de los plazos
es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborales. En los plazos
fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe
empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo de efectúe de
otro modo”.
C) Codificación y Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).
1. Codificación. Concepto.
La codificación es el último escaño en la evolución de la presentación de las leyes civiles. Es que en
realidad el código es una única ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la
homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización. Es decir que se trata de un cuerpo
único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado, en un solo momento, donde están
todas las normas concernientes a la rama del Derecho a la cual él se destina. Su homogeneidad se
desprende de que se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, minería, navegación.
Por último, la característica de exclusividad implica que, en principio, no hay normas de esa materia
fuera del código.
Pero lo más característico del código es la sistematización de la exposición de la rama del derecho de
que se trata. Las materias contienen una exposición ordenada y coherente, conforme a un método que
por ello reviste especial importancia en la tarea codificadora.
Diferencias con recopilación y consolidación.
La codificación se diferencia de la recopilación y la consolidación, en tanto la recopilación consiste en
la inserción en un solo cuerpo de todas las disposiciones existentes, o de las que se refieren a una
parte del derecho. Las disposiciones insertas en una recopilación no tienen fuerza de ley. Las
consolidaciones consisten en la presentación sistemática y metódica de las leyes imperantes con
eliminación de las que han sido derogadas. Las leyes que integran una consolidación tienen su vigor
de su sanción primitiva. La elaboración de una consolidación es tarea de particular complejidad.
Con respecto a las recopilaciones y las consolidaciones, los códigos se diferencian esencialmente en
que sus disposiciones tienen fuerza de ley.
Codificaciones antiguas y modernas; breve concepto de la codificación en Francia, España, Italia y
Alemania.
El movimiento universal de codificación del siglo XIX tiene sus precedentes históricos, el más antiguo
conocido son las leyes de manu. Luego le siguieron en el tiempo, el antiguo testamento, y el Corán.
Tenían como rasgo común la reunión de preceptos religiosos, morales y jurídicos.
Los primeros grandes códigos jurídicos fueron los romanos, cuya expresión suprema fue la
codificación llevada a cabo por Justiniano y que se conoce con el nombre de corpus iuris civil.
En España la legislación se mantuvo dividida. A medida que la población se fue mezclando se hizo
necesario la adopción de una legislación común que no tomara en cuenta el origen racial de las
14
personas. En la alta edad media, cobro vigor un movimiento codificador que culminó con la
legislación de Alfonso X el sabio: el fuero viejo de castilla, el fuero real y las siete partidas. Algunos
siglos después el movimiento de codificación se reanuda con las ordenanzas de castilla, las leyes de
toro y la nueva recopilación de 1567.
En Francia, la codificación constituía una necesidad por la desordenada profusión de reglas
existentes. Se pensó en la factura de un código, como una obra de raíz puramente intelectual, que
habría de remediar para siempre el desorden que había sido hasta entonces el derecho. La redacción
del código civil francés fue encargada a una comisión que trabajó arduamente y en el plazo más breve
que conoce la historia, y así se elaboró el proyecto del futuro código. Este fue presentado dos veces,
obteniendo la aprobación en el año 1804, llamándose código napoleón. Con las conquistas
napoleónicas el movimiento codificador se expandió por Europa.
En nuestro país, la influencia de este código fue intensa, pero se ejerció especialmente a través de sus
comentaristas, sobre todo Aubry y Rau. Entre los códigos posteriores al francés e independientes de su
influencia cabe mencionar, los códigos, alemán, suizo y portugués.
El proceso moderno de codificación del derecho civil comienza en la segunda mitad del siglo XVIII
con la pretensión de concretarla en distintos Estados germanos, lo que finalmente se logra con el
Derecho General de los Estados Prusianos.
En el territorio alemán la labor codificadora continúa durante el siglo XIX, pero carece de
ejemplaridad por cuanto es excesivamente territorial o local, y porque queda empequeñecida por el
Código Napoleón, el que incluso influye en los códigos o leyes territoriales germanas.
Ventajas e inconvenientes de la codificación; polémica Thiebaut – Savigny.
Ventajas: confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo. Facilita el conocimiento del
ordenamiento legal y la aplicación del mismo. Favorece la conformación de un espíritu nacional por
la supremacía del código sobre las legislaciones locales. Acrecienta culturalmente al país.
Inconvenientes: puede inducir al intérprete a la creencia errónea de que todo queda resuelto por la
aplicación del código. Puede dar lugar al estancamiento del derecho y a su divorcio con la vida. Se
corre el riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor
ventaja de la codificación.
La tendencia a reunir en códigos las legislaciones de diferentes ramas del Derecho es cada vez más
acentuada, porque sus ventajas no pueden ser desconocidas. Lo que sucede es que sólo son
susceptibles de codificación aquellas normas legales que ofrecen gran permanencia, como ocurre con
las del Derecho Civil o, por lo menos, una relativa permanencia, como las penales. Otras ramas
legislativas son difíciles de codificar, por ejemplo normas jurídicas del Derecho Administrativo o del
Derecho del Trabajo, porque se encuentran en permanente, casi diaria, evolución. De ahí que
constituya un motivo de constante polémica la posibilidad o, siquiera, la conveniencia de formar un
código de estos sectores del Derecho. Como tampoco tendría sentido ni utilidad codificar la
legislación política o la sanitaria o la educativa u otras similarmente cambiantes.
La utilidad de las codificaciones en general, ha sido puesta en duda en numerosas ocasiones.
La teoría negativa dice la codificación estanca el Derecho. Quizás si la controversia más célebre que
ha existido al respecto sea la que sostuvieron a principios del siglo XIX dos alemanes.
En el año 1814 publicaba Thibaut un famoso escrito titulado De La Necesidad De Un Derecho Civil
Para Toda Alemania. Apoyaba su argumentación en la idea de que el Derecho ejerce una acción
correctiva sobre la sociedad y se impone a los hábitos e inclinaciones de los hombres.
La voz que pedía un Código Civil para toda Alemania, halló gran eco en el espíritu público de ese
país; pero tuvo un formidable adversario en el pontífice de la Escuela Histórica, Savigny, que la refutó
en un libro famoso, De La Vocación De Nuestro Siglo Para La Legislación Y La Ciencia Del Derecho.
Afirmaba éste que el Derecho es un producto de la vida social y no una idea abstracta que pueda
circunscribirse y fijarse en las fórmulas rígidas de los artículos de un Código; que la codificación
detiene el desenvolvimiento de este producto histórico e impide su ulterior evolución sofocando la
fuente originaria que lo crea, y si a pesar de esto la evolución continúa, resulta inútil la codificación,
porque bien pronto el Código queda superado por las nuevas producciones espontáneas del pueblo, y
anticuándose en breve tiempo es inútil. Y añadía que los tiempos no habían alcanzado madurez
jurídica suficiente para proceder a una buena codificación.
2. Evolución histórica del Derecho Privado Argentino.
El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina es el cuerpo legal que reúne las bases
del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por una comisión de juristas
designada por Decreto 191/2011. El texto final fue aprobado mediante la Ley nº 26.994, y entra en
vigencia el 1 de agosto de 2015 reemplazando al viejo Código Civil de la República
Argentina redactado por Dalmasio Vélez Sarsfield.
El código es la base del Derecho privado argentino. A principios de 2011, mediante el Decreto
Presidencial 191/2011, se constituyó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por el
Presidente de la Corte Suprema de la Nación Argentina, Ricardo Lorenzetti, la Vicepresidente de ese
cuerpo (Elena Highton de Nolasco) y la ex miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Mendoza, Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. La comisión recibió propuestas y
colaboraciones de numerosos juristas. A inicios de octubre del año 2014 se promulgó el Nuevo Código
Civil y Comercial Argentino.
Reformas parciales.
Estas actualizaciones fueron realizadas en forma jurisprudencial o mediante reformas legislativas,
enumerándose en adelante sólo algunas de las reformas legislativas más influyentes.
 Ley de matrimonio civil: el sistema original de Código no obligaba a los católicos a la
celebración del matrimonio civil. Sin embargo, el 12 de noviembre de 1888 fue sancionada
la Ley nº 2.393 de matrimonio civil.
 Ley de derechos civiles de la mujer : la Ley nº 11.357, sancionada el 14 de
septiembre de 1924, amplió la capacidad civil de la mujer casada.
 Nombre: la regulación del nombre de las personas fue librada a la costumbre por el
codificador, en tanto los decretos 11.609/1943 y 410/1946 regularon esta institución.
 Ley de adopción: el texto original del código no reguló la adopción, que fue introducida
mediante la ley nº 13.252 sancionada el 23 de septiembre de 1948.
 Ley de propiedad horizontal: Vélez Sarsfield había prohibido la división horizontal de la
propiedad, disposición derogada por la Ley nº 13.512 del 30 de septiembre de 1948.
15
 Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos : la Ley nº 14.005 reguló la venta a plazos
de lotes de terrenos, con el fin de tutelar a los adquirientes. Fue modificada por la Ley nº
23.266.
 Catastro y prescripción de inmuebles: el 3 de octubre de 1952 fue sancionada la Ley nº
14.159, que estableció normas sobre el catastro y la adquisición de inmuebles por
prescripción.
 Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio: la Ley nº 14.367, sancionada el 11 de
octubre de 1954, suprimió parcialmente las distinciones entre los hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales.
 Régimen de menores y de la familia : la Ley nº 14.394 del 30 de diciembre de 1954, modifica
el régimen penal de los menores, la edad mínima para contraer matrimonio, la simple
ausencia y la presunción de fallecimiento, e incorporó el bien de familia, inejecutable por
deudas posteriores a la constitución como tal. Otra particularidad de esta ley es que en su
artículo 31 implementa por primera vez en la legislación argentina el divorcio vincular,
como parte de la lucha entre el gobierno de Juan Domingo Perón y la Iglesia Católica. Tras
la Revolución Libertadora que derrocó a Perón, esta reforma fue suspendida mediante el
decreto ley 4070/1956, y luego sustituida por la Ley nº 23.515 en 1987.
 Registro de la propiedad automotor : el decreto ley 6582/1958 creó el Registro Nacional de
la Propiedad del Automotor y obligó el registro de los negocios jurídicos transmisivos de la
propiedad.
 Nombre de las personas físicas: las reglamentaciones existentes sobre el nombre fueron
sustituidas por la Ley nº 18.248, promulgada el 28 de octubre de 1968.
 Adopción: la antigua ley fue sustituida por la Ley nº 19.134, sancionada el 3 de
junio de 1971.
 Fundaciones: las fundaciones suponían un vacío en el código, hasta que la Ley nº 19.836,
que entró en vigor el 25 de septiembre de 1972, reguló el régimen.
 Derecho a la intimidad: el 30 de septiembre de 1975 fue sancionada la Ley nº 21.173, que
incluyó en el código el artículo 1071 bis, que regula dicho derecho.
 Trasplantes: el régimen nacional sobre trasplantes de órganos fue determinado por la Ley nº
21.541, sancionada el 18 de marzo de 1977.
 Marcas y señales: este régimen, utilizado para la identificación del ganado, fue incorporado
a la legislación mediante la Ley nº 22.939 del 6 de octubre de 1983. Anteriormente, era
regulado por los códigos rurales.
 Ley de sangre: la Ley nº 22.990 del 20 de noviembre de 1983 regula el uso de la sangre
humana.
 Filiación y patria potestad: la Ley nº 23.264 del 25 de septiembre de 1985, equipara en
forma absoluta a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y establece que la patria
potestad pasa a ser ejercida por ambos padres.
 Matrimonio civil: la Ley nº 23.515 modifica el régimen matrimonial, y restablece el divorcio,
que se encontraba suspendido desde 1956.
 Pacto de San José de Costa Rica: la Ley nº 23.504 ratificó el Pacto de San José de Costa
Rica, de gran influencia en los derechos personalísimos.
 Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer : la ratificación de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue producto de
la Ley nº 23.179.
 Ley de Convertibilidad: la llamada Ley de Convertibilidad introdujo algunas reformas al
régimen del Código Civil. Esta ley, la nº 23.928, permitió convenir que las obligaciones
pactadas en moneda extranjera sean cumplidas sólo en la moneda estipulada. Estas reformas
sobrevivieron al abandono del régimen de convertibilidad por la Ley nº 25.561.
 Ley de fideicomiso y leasing: la Ley nº 24.441 incorporó el contrato de fideicomiso y
el leasing.
 Ley de reducción de mayoría de edad: la Ley nº 26579 redujo la mayoría de edad de 21 a 18
años. Fue promulgada el 21 de diciembre de 2009.
 Matrimonio civil: La reforma del matrimonio civil, que consistió en el reemplazamiento de
las palabras “marido” y “esposa” por las palabras ”cónyuges” y “contrayentes” otorgó la
posibilidad de contraer matrimonio a parejas del mismo sexo. Fue promulgada en la
madrugada del 15 de julio de 2010.
Proyectos de forma integral al código civil.
Éste fue el primer proyecto de reforma integral del Código Civil, que tuvo lugar en 1926. Este
proyecto se originó mediante el decreto 12542/1926, ampliado por el 13156/1926, que conformó una
comisión formada por un miembro designado por la Corte Suprema de Justicia, otro por cada una de
las Cámaras Civiles de la Capital Federal, otro por la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas, otro
por el Colegio de Abogados y otro por cada una de las facultades de Derecho de las Universidades
nacionales de Aires, Córdoba, La Plata y del Litoral.
La comisión quedó formada por Roberto Repetto, Julián Pera, Raymundo Salvat, Juan Antonio
Bibiloni, Héctor Lafaille, Enrique Martínez Paz, Juan Carlos Rébora, José Gervasoni y Rodolfo
Rivarola. Esta comisión sufrió algunos cambios, ya que Salvat renunció y fue reemplazado por César
de Tezanos Pinto, mientras que Pera, ascendido a ministro de la Corte Suprema, fue reemplazado en
un principio por Mariano de Vedia y Mitre y luego por Gastón Tobal. Al doctor Bibiloni se le encargó
la redacción del anteproyecto, que serviría de orientación para los debates. Bibiloni concluyó la tarea
en 6 años, pero al igual que con el proyecto de Dalmasio, se fueron publicando diversos libros a
medida que el trabajo avanzaba. De esta forma, la Comisión comenzó a debatir desde  1926 y no
desde1932.
Recodificación: decreto 191/2011. Integrantes de la comisión.
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
Art. 1º: Créase la comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.
Art. 2º: La Comisión creada por el artículo anterior, tendrá a su cargo el estudio de las reformas al
CODIGO CIVIL y al CODIGO DE COMERCIO DE LA NACION que considere necesarias, a fin de
producir un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo.
16
Art. 3º: La mencionada Comisión se integrará con los señores Ministros de la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION, doctores Ricardo Luis LORENZETTI, quien actuará como Presidente, y
Elena HIGHTON de NOLASCO y la Profesora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, quienes contarán
con el apoyo de un Secretario. Los mismos desempeñarán sus cargos “ad honorem”.
Art. 4º: La Comisión deberá elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del
Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de TRESCIENTOS SESENTA Y
CINCO (365) días corridos, a partir de la fecha de su constitución. Dicho plazo podrá ser ampliado a
pedido de la Comisión.
Art. 5º: La Comisión dictará su propio reglamento, se reunirá periódicamente y decidirá por mayoría.
Art. 6º: Para el cumplimiento de su cometido, la Comisión contará con el apoyo técnico y
administrativo de la Dirección General de Asistencia Técnica y Legislativa dependiente de la
SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 7º: Facúltese al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, para designar al Secretario de la
Comisión creada por el presente acto, a cursar las comunicaciones y emitir los actos de
implementación que resulten necesarios para el cumplimiento del presente.
Art. 8º: Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Proyecto del 27/3/2012.
Se trata de un proyecto ambicioso que se ocupa de modernizar el Código Civil en muchísimos
aspectos. Se impone decir, en contra de lo que se conoce hasta el momento, que no ha tenido suficiente
difusión ni entre los juristas ni entre el público en general. Además, no se conocen, entre otras, las
posiciones de la Academia de Derecho, de la universidad, de los colegios de abogados, de la Iglesia
Católica y de las demás confesiones que, en materia de familia y filiación, siempre tienen una voz
autorizada.
Entre los temas más discutibles está el del comienzo de la existencia de las personas. Si bien el
proyecto admite que ésta comienza con la concepción en el seno materno, lo cual es positivo en
materia de protección del derecho de vida del por nacer, amplía el concepto a la concepción
extracorpórea al decir que la existencia de los concebidos mediante técnicas de reproducción asistida
comienza con la implantación en el seno materno. Esta definición deja sin protección a los embriones
aún no implantados, que para un importante sector de opinión son personas humanas, y que quedan
así reducidos a la situación de las cosas y, como tales, susceptibles de manipulaciones.
Otro de los temas sensibles en esta línea es la introducción de lo que se llama la “voluntad
procreacional” como elemento determinante de la filiación asistida, ajena a la realidad genética, lo
cual contradice el derecho a la identidad del niño, como ha señalado recientemente la Corporación de
Abogados Católicos. La maternidad subrogada, o en otras palabras, el alquiler de vientres, es
admitida por el proyecto pese a que siempre se la consideró un contrato de objeto inmoral. La
pretendida justificación de que en el extranjero se admiten estas prácticas nada prueba respecto de su
bondad.
También hay legislaciones que admiten la compra de mujeres o la poligamia, consideradas inmorales
en sentido jurídico por nuestras leyes. Por otro lado, no es un dato menor en la materia el conflicto
entre realidad genética y gestación; la fuerza de la madre portadora la convierte en madre psicológica
y esto hace temblar la letra del contrato que se cuestiona.
La fecundación post mórtem es otra de las novedades cuestionables, pues se fuerza la naturaleza y
crea un niño sin uno de los padres. Esta separación del acto procreativo diferido en el tiempo puede
dar lugar a graves inconvenientes futuros.
En materia de adopción se mantienen las distintas clases: plena y simple, y se agrega la de
integración, que se refiere al hijo del cónyuge o del conviviente. Es positivo que las parejas
matrimoniales o convivientes deban adoptar juntas, no admitiéndose en este caso la adopción
individual. No podemos dejar de reiterar nuestra oposición a la adopción por matrimonios
homosexuales, por considerarla contraria al interés del menor protegido por la Convención de los
Derechos del Niño.
Finalmente, por trazar un límite arbitrario de temas, se regulan dos aspectos del derecho de familia: el
llamado vulgarmente divorcio exprés, que supera en velocidad al divorcio por presentación conjunta
en caso de interrupción de la convivencia. Pero más allá de ello, suprime la idea de culpa, ya no se
discutirán más la infidelidad ni los maltratos ni el abandono del hogar. Si la reforma es sancionada se
llenará un formulario con los convenios de tenencia, alimentos y liquidación de sociedad conyugal, sin
los cuales no se admite la presentación, y el juez decreta el divorcio y aprueba o no lo acordado por
las partes. Si no hay acuerdo, cada cual presenta su proyecto. Para paliar la injusticia que ello puede
acarrear o la imprudencia de suprimir ciertos plazos, aparecen una serie de institutos de
compensación económica cuya eficacia no ha sido probada ni discutida. Pareciera que se cuestiona la
seriedad del matrimonio facilitando su disolución al máximo y se le quita contenido moral a la
relación.
Otro aspecto es el de las convenciones prematrimoniales, en las que los contrayentes pueden acordar
si se someterán a un régimen de separación de patrimonios, eliminando la ganancialidad, o bien
seguirán con el régimen actual, donde todo lo que ingresa a la pareja a título oneroso se hace común y
se divide por mitades al momento del divorcio. En la medida en que ese régimen es opcional y formal y
si no se ejerce se mantiene el régimen de ganancialidad, la iniciativa es buena. Rodear de recaudos la
opción permite evitar que alguno de los esposos sea sorprendido en su buena fe, y por otra parte
contempla los casos de importantes patrimonios que pueden desear evitar la comunidad de bienes.
Esta es una muestra de temas que requieren un debate más amplio y, en la medida en que se vayan
conociendo otros aspectos positivos o negativos del proyecto, someterlos al criterio de la ciudadanía,
sin imponer nada en materia que hace a la vida ciudadana del común.
Ley 26.994.
Ley 26.994. Aprobación. Sancionada: Octubre 1 de 2014
Promulgada: Octubre 7 de 2014 BO. 08/10/2014 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1°: Apruébese el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra la
presente ley. ARTICULO 2°: Apruébese el Anexo II que integra la presente ley, y disponerse la
sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se
expresan.
ARTICULO 3°: Deróguense las siguientes normas: a) Las leyes Nro. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248,
19.724, 19.836, 20.276, 21.342 — con excepción de su artículo 6°—, 23.091, 25.509 y 26.005; b) La
Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o. 1984; c) Los
artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de
17
octubre de 1994; e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441; f) Los Capítulos I —con excepción del de una ley especial” (Corresponde a los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de
segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del la Nación).
artículo 28— de la ley 25.248; g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.
ARTICULO 10°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
ARTICULO 4°: Deróguense el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio,
aprobado por las leyes Nro. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a
1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094, facultándose al
Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de
las normas precedentes.
ARTICULO 5°: Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al
Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley,
mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación
aprobado por el artículo 1° de la presente.
ARTICULO 6°: Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación
vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente se
aprueba.
ARTICULO 7°: La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016.
ARTÍCULO 8°: Disponerse como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial
de la Nación, las siguientes: Primera. “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia
de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede
solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se
solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de
cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de
la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación”. Segunda.
“Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y
apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no
hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la separación
del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado” (Corresponde al artículo 69
del Código Civil y Comercial de la Nación).
ARTICULO 9°: Disponerse como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la
Nación, las siguientes: Primera. “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano, serán objeto de una ley especial” (Corresponde al artículo 18 del Código Civil y
Comercial de la Nación). Segunda. “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). Tercera. “Los
nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen
al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la
otra madre o del padre que no figura en dicha acta” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro
Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación). Cuarta. “La responsabilidad del Estado nacional
y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto

18