El (desigual) éxito del AED • USA: corriente hegemónica y pujante
ILAE Colombia, 27 abril 2021
El (desigual) éxito del AED • A nivel mundial…
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El (desigual) éxito del AED • En el resto del mundo: creciente influencia – Sobre todo en algunos países (Israel, Holanda, Alemania, Suiza, etc.) – Sobre todo en algunas disciplinas jurídicas (Derecho patrimonial privado, Derecho de la competencia y Derecho público regulatorio) • En España y Latinoamérica, débil pero creciente influencia
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¿Qué es el AED? • El análisis económico del Derecho plantea los problemas jurídicos como problemas económicos. Se sirve de las teorías y métodos de la economía para analizar el Derecho
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¿Qué es la economía? • La economía es la ciencia que estudia la adopción de decisiones racionales en un mundo de escasez – Perspectiva positiva – Perspectiva normativa
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Tipos de AED • Análisis positivo / normativo – Positivo • Consecuencias reales de las decisiones jurídicas • Causas de las decisiones jurídicas – Normativo • Qué decisiones jurídicas deberían ser adoptadas
• Análisis teórico / práctico
• Análisis fundamental / aplicado
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Presupuestos del AED 1. El Derecho influye sobre la conducta humana: – Las normas jurídicas “ponen precio” a las conductas humanas – Las normas suponen incentivos para actuar de una determinada manera 2. Esa influencia es en cierta medida explicable y predecible con arreglo a un determinado modelo teórico 3. Todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan en condiciones de escasez
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Utilidad (o funciones) del AED • Función científica: conocer, explicar y predecir cómo interacciona el Derecho con la realidad – Función predictiva – Función explicativa – Función “puente” del AED • Función práctica – De lege ferenda – De lege lata: para interpretar y aplicar el Derecho vigente
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Utilización del AE impuesta por el legislador • Hay normas jurídicas que imponen, explícita o implícitamente, la realización de un AE antes de tomar ciertas decisiones: – Análisis de coste-beneficio de proyectos normativos – Evaluación de impacto ambiental – Responsabilidad civil por daños ambientales: cálculo del daño – Medidas cautelares – Definición de “mejores técnicas disponibles” – Etc.
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¿Utilización del AE en defecto de remisión del legislador?
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Utilización del AE en la aplicación de principios jurídicos • Principios jurídicos – Concepto – Funciones • Informar la interpretación y aplicación de otras normas jurídicas (secundum legem) • Colmar lagunas jurídicas (praeter legem) • Parámetro de validez de otras normas jurídicas (contra legem) – Método de aplicación: ponderación/principio de proporcionalidad • Utilidad • Necesidad • Prohibición de exceso – Aplicar principios jurídicos requiere efectuar un AE
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Herramientas del AED: Matemáticas • Ventajas – Permiten representar teorías con exactitud, claridad y generalidad – Permiten mejorar la comprensión de los correspondientes problemas – Permiten explorar las consecuencias lógicas de una teoría – Permiten testar las teorías formuladas matemáticamente • Inconvenientes – Excesiva simplificación – Distanciamiento respecto de la realidad – Dificultades de comunicación con los juristas
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Herramientas del AED: Matemáticas • Ejemplo: concepto de negligencia • Negligencia = infracción de un deber de cuidado • ¿Y cuál es el cuidado exigible? ¿El de un “buen padre de familia”? • Economista: hay que tomar las medidas de precaución cuyo beneficio sea superior a su coste • Hay negligencia cuando no se adopta una medida de precaución cuyo beneficio es superior a su coste 𝐷𝐷𝑝𝑝 > 𝑐𝑐 𝐷𝐷 = daño ocasionado por el accidente si no se adopta la medida 𝑝𝑝 = probabilidad marginal de causar un accidente si no se adopta la medida 𝑐𝑐 = coste de la medida
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Herramientas del AED: Matemáticas • Otro ejemplo: ¿Cuándo hay que adoptar una medida cautelar? • Cuando los beneficios esperados de adoptarla superan a sus costes esperados: 𝐷𝐷𝐷𝐷 > 𝐻𝐻(1 − 𝑝𝑝)
𝐷𝐷 = daños que se ocasionarían si no se adopta la medida y luego el
actor tiene razón 𝑝𝑝 = probabilidad de que el actor tenga razón (fumus boni iuris) 𝐻𝐻 = daños que se ocasionarían si se adoptara la medida y luego el actor no tiene razón 1 − 𝑝𝑝 = probabilidad de que el actor no tenga razón
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Herramientas del AED: Métodos empíricos • Tipos: – Estudios observacionales – Experimentos • Utilidad: – Permiten contrastar las teorías con la realidad – Cuantificar efectos reales – Determinar correlaciones y relaciones de causalidad • Inconvenientes
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Críticas al AED • Las personas no siempre se comportan racionalmente – Bounded rationality – Bounded willpower – Bounded self‐interest • Réplica: – Cabe ajustar los modelos teóricos para reflejar los comportamientos irracionales (sobre todo si son sistemáticos, previsibles y significativos): Behavioral Economics – Distinción entre las perspectivas positiva y normativa
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Críticas al AED • La cuestión de los fines – El Derecho no es susceptible de ser analizado económicamente, porque las personas y el Derecho persiguen fines no económicos Réplica: – La economía es neutral respecto de los fines • Hay esferas de la actividad humana no susceptibles de análisis económico • El AED no “da cuenta” de la práctica jurídica – Replica: el AED suele explicar mejor el Derecho realmente practicado que las teorías, conceptos y argumentos que utilizan los propios operadores jurídicos • Sesgo conservador