Función

resarcitoria del
derecho de daños

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Función resarcitoria
del derecho de daños
Nociones introductorias sobre las funciones del derecho
de daños
Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. Al
respecto, debes recordar los conceptos trabajados en la unidad 1. Allí
adelantamos que la doctrina1 que aquí seguimos distingue –al menos- tres
funciones del derecho de daños: la prevención, la reparación y la punición2 .

Si ampliamos lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que –

conforme los autores citados- distinguimos tres funciones en el derecho de
daños. En este sentido, actualmente se asigna a la responsabilidad civil un
"exceso de funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, más que aclararse,
el estado actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no
compartimos esta multiplicidad de funciones. Pero veamos –en apretada
síntesis- lo que se expone respecto a las diversas funciones del derecho de
daños.

Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención,

reparación y punición, el derecho de daños registraría una función de
demarcación (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe libertad
de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la
protección de determinados bienes e intereses), una función de minimización
de los costos sociales (mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los
accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los daños —como el
seguro o los fondos de garantía- y la reducción de los costos administrativos) y
una función admonitoria que consistiría en "amonestar" al responsable, quien,
según ese efecto, procuraría evitar el hecho dañoso (Picasso, 2015). Como
puede verse, estas llamadas “funciones” no corresponden específicamente al
derecho de daños, pues otras ramas del derecho también cumplen con ellas.
Dice Picasso “o bien son compartidas por todos los sectores del derecho, con lo
cual se trata de objetivos generales del ordenamiento jurídico, o corresponden
a otras ramas jurídicas” (Picasso, 2015, p. 6).

1
Puedes consultar acerca de este tema en Pizarro y Vallespinos, 2014, a partir de la pág. 217.
2
Puedes consultar acerca de este tema en Prevot, 2010, p. 33 y en Lens, 2008, p. 17.
La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto, se da con la llamada función de
"demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es
connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas
jurídicas, dicho de otro modo, gran parte del derecho implica separar lo licito de
lo ilícito, con lo cual no es exclusiva del derecho de daños. En cuanto a la
supuesta "función admonitoria", que López Herrera (Picasso 2015) considera
autónomamente —y como algo distinto de las "funciones" punitiva y
preventiva— solo cabe decir que —tal como el mencionado autor la expone—
ella parecería identificarse con el efecto psicológico que para el responsable
tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo, desde esa óptica la
cuestión quedaría subsumida en la función preventiva. Si, en cambio, se
pretende relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños
punitivos”, es claro que entonces ingresamos en el terreno de la supuesta
"función punitiva". En uno u otro caso, no parece posible sostener la existencia
de una "función admonitoria" distinta de aquellas otras. Tampoco el derecho de
daños cumple objetivos tendientes a maximizar la eficiencia económica, pues
dice Picasso “La distribución (o redistribución) de la riqueza tampoco puede ser
una "función" del derecho de daños. Por el contrario, el principio según el cual
la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente
de lucro para la víctima, otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador
—"dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza"— y la torna en una vía ineficaz
para lograr aquellos objetivos” (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que
otras ramas del derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la
seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con
mucha mayor eficacia y pertinencia (2015).

Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el

derecho de daños solo tiene dos funciones: prevención y reparación y se excluye
la función punitiva. Picasso sostiene esta posición que, por las razones que
daremos al tratar la función punitiva, no compartimos.

Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la

preventiva, la resarcitoria y la punitiva.

Las funciones del derecho de daños: discrepancia entre el Anteproyecto y el

Código Civil y Comercial

Como sostenemos desde la lectura 1, como innovación legislativa, el Código

Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.) presenta la regulación de las funciones del
derecho de daños, se marca así una diferencia con el Código Civil derogado.

Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte

del derecho de daños que, conforme el texto derogado, solo regulaba la función
resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos funciones. Por lo cual es
relevante y estimable este reconocimiento legislativo.

Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las

proyectadas tres funciones del derecho de daños se redujeron a dos. Veamos.
 En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado
por la Comisión de Reforma establecía expresamente que el sistema tiene tres
claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y la punitiva. En los fundamentos
se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparado-
existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la
noción de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva
la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el Anteproyecto3 señalaban
que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños
punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta
aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el
ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la Ley N° 24.240 actualizado por
Ley N° 26.361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra
punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria
disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la
comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación
y se limitaron las funciones del derecho de daños a dos: preventiva y
resarcitoria y se descartó la “sanción pecuniaria disuasiva”.

De tal modo, el C.C.C. no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha

establecido que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y la
reparación.

Dice el nuevo C.C.C.: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de

este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”4 .

Para sintetizar la cuestión, en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de

Reformas se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición
(art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En tal sentido,
el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de
que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral del
Congreso de la Nación en Muñoz, 2016).

Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta
eliminación, lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de
la responsabilidad civil son solo dos: la preventiva y la resarcitoria, se eliminó la
función punitiva.

3
El "Proyecto de Ley de Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación", nace
por el decreto presidencial N° 191, del 23 de febrero de 2011 y crea una comisión reformadora presidida por el
Prof. Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci. Esta comisión elabora el llamado Anteproyecto, que contiene los fundamentos y el articulado. Ese
proyecto fue elevado al Poder Ejecutivo, quien, luego de efectuar algunas modificaciones, lo presentó ante el
Congreso de la Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que efectuó algunas
reformas al proyecto y se finalizó con la sanción de la Ley N° 26.994/2014 como Nuevo Código Civil y Comercial,
que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
4
Art. 1708 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
 Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita solo a
la prevención y reparación, sino que además implica punición. Si bien el
C.C.C. solo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño
tiene reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor Ley N°
24.240 (texto conforme Ley N°26.361) y en la ley general de ambiente5 .

Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del
nuevo Código:

Por lo tanto, en adelante conviven tres sistemas: prevención y

resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del
Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y
punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en
caso de resultar imposible la recomposición o reestablecimiento
de la situación al estado anterior al daño. (Galdós, 2014, p. 137).

La reparación del daño

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo
del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño
injustamente al acreedor” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 217). En este
sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento
dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la misma se
intenta colocar al damnificado en la misma situación en la que se encontraba
antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible, se desmantelan los efectos
del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.

Al respecto, dice el C.C.C. en el art. 1740:

Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.6

5
Corresponde hacer notar que la función regulada en la Ley General de Ambiente es llamada por la doctrina
función precautoria (Cerutti M D C (2015). “Antijuridicidad. Eximentes” en Responsabilidad en el Código Civil y
Comercial Director José Fernando Marquez. Buenos Aires: Zavalia.
6
Art. 1740 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del C.C.C.
refiere a los daños patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro
cesante y la pérdida de chance. Debemos aclarar que la introducción legislativa
de la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter de novedad
en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, si bien era admitida por la
doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el
Código Civil derogado.

El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona

configura, en el C.C.C., un ámbito lesivo de honda trascendencia que puede
generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase que la norma se
refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona,
ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones
legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Dice el
art. 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.7

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales, expresa que:

Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está

legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.

La acción solo se transmite a los sucesores universales del

legitimado si es interpuesta por este.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas.8

7
Art. 1738 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1741 – Ley N° 26.994. Op. cit
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que
prefiere la expresión “consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en
términos de resarcimiento no existe diferencia conceptual entre ellos. Los
aspectos del daño moral en el nuevo C.C.C. serán tratados más adelante.

Función resarcitoria. Definición

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo
del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño
injustamente al acreedor” (Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 217). En este
sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento
dañoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad.

Fundamento y finalidad
La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta
resarcir el daño y se compensa el menoscabo. En efecto, como regla, el daño
material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, de suerte
que no se genere un lucro para la víctima. Alguna doctrina entiende que la
finalidad del resarcimiento es también sancionatoria para el responsable, quien
tiene el deber de reparar el daño causado, lo cual trasluce la desaprobación de
la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza. Pizarro y Vallespinos
(2014) consideran que “la finalidad del resarcimiento es resarcitoria” (p. 218).

El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que

impone dar a cada uno lo suyo, se debe restablecer el equilibrio alterado por
el perjuicio causado.

Caracteres
En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o
extrapatrimonial. En el primer caso, cuando la indemnización intente reparar el
daño derivado de la ejecución de un acto ilícito en sentido estricto, la reparación
tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el acto ilícito. La
reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado anterior en que se
hallaba antes del perjuicio. Cuando la indemnización está referida a los
perjuicios derivados del incumplimiento contractual, hay que distinguir entre el
daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la indemnización
que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una obligación en forma
definitiva, total e imputable al deudor. La obligación originaria se convierte en la
forma de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la indemnización se debe
a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es acumulable a esta, cuyo
cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor. El cumplimiento tardío
produce daños en el patrimonio del acreedor. Conforme el art. 1747 del C.C.C.,
se puede reclamar el cumplimiento de la obligación más el daño moratorio.
Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se debe por la
obligación asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo.
En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el cumplimiento
tardío (art. 1747 del C.C.C.).

Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a

dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza
del daño, la reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta
(por regla) imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño
moral.

Analicemos los caracteres.

Patrimonialidad

La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice

pecuniariamente o en especie.

El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el

derecho a la indemnización

A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad

extracontractual, el incumplimiento de una obligación no solo da
lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera
el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido
(art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno
de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la
existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que
pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla
general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de
no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la
prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una causa
imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 95511-, el
obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la
prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del
incumplimiento (id quod interest). Sin embargo, la doctrina se
encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos
conceptos; mientras que algunos entienden que en ese caso
tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman
una única suma que tiene el carácter de indemnización (tesis de
la unidad), otros entienden que el valor de la prestación no es un
daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste
pero con una modificación en su objeto (que se traslada
entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado
valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de
la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre
de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los
mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para
su configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente,
la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo
código se mencionan estas posturas y se señala que se ha tratado
de dar una solución práctica al problema, mediante la distinción
de la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada
en el campo de las obligaciones y los contratos, y los aspectos
que atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los
fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la prestación
originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el
acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia
de algunas normas con una redacción confusa (como los arts. 730
inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de la prestación y los
mayores daños sufridos por el acreedor aparece expresamente
en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el caso de
imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa
regular, prevé que el deudor debe entregar el valor de la
prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la
obligación solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un
codeudor "los demás responden por el equivalente de la
prestación debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que
regula la imposibilidad de restituir en los casos de resolución o
rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al
deudor este debe el valor de mercado de la prestación; el art.
1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco
resulta de cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la
obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al
valor de los títulos al momento en que debe hacerse la
devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse del
cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa donada, o su
valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone
que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del
daño compensatorio, o al valor de la prestación", con lo que
diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen
diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel
(id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el
valor de la prestación prescribe —al igual que la pretensión de
cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico de cinco
 años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de
los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende,
a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber
sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí
cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro
cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art.
1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización
que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación
(pues ello importaría alterar la economía del contrato). También
es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir
los daños derivados del incumplimiento es solidaria —o
concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la
aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya
pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor
incumplidor debe reparar los daños sufridos por el acreedor (art.
1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la
obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la
resolución (arts. 1079 y 1080) (Picasso, 2014, p. 151).

Resarcitoria

En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no

sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del C.C.C. pone de manifiesto la unidad de
la responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se
respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la
noción de que lo que realmente interesa para la operatividad de la función
resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño injusto, esto es,
conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho
antijurídico. La función resarcitoria no es sancionatoria.

El principio de reparación de plena. Formulación.

Ventajas e inconvenientes que presenta
El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o
de orden físico. Entre uno y otro, media una relación de especie a género.

Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de
daño y el daño efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico
es diferente al quantum verdaderamente sufrido. El contenido jurídico se
determina por medio de la relación de causalidad adecuada existente entre el
hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar
hasta dónde llega la obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias.
 En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por
regla el que se halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las
consecuencias normales y previsibles de su acto (art. 1727 del C.C.C.). Como se
puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de reparación
plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias consagrado
por el Código Civil y Comercial.

En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del

contenido del daño, podemos decir que una cosa es determinar la existencia del
daño y hasta dónde se extiende, y otra es medir ese daño a fin de traducirlo en
una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño resarcible, el
principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.

El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre

los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y
plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea
resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.

Cuatro son las reglas que se deben respetar:

a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.

b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.

c) La apreciación debe ser formulada en concreto.

d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

Tal como estudiamos en el módulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la

reparación plena o integral ha sido reconocido como un derecho constitucional
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación9 .

El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas.

Analicemos las mismas gráficamente.

9
Te sugerimos revisar en la bibliografía a Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 221.
Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparación

Ventajas
a) Permite la evaluación en concreto
del perjuicio.
b) Toma en cuenta al damnificado en
concreto y no a uno hipotético.
c) Rige el principio de libertad del
juzgador para la valoración y
cuantificación del daño.
d) Favorece una dinámica
permanente de los métodos de
evaluación del daño.
e) Ha tenido importancia en los países
afectados por inflación, a fin de
corregir las severas secuelas de este
fenómeno económico.
Fuente: elaboración propia.
Desventajas
a) Se le atribuye la generación de
rigor e incertidumbre, ya que se
centra en la víctima. Sumado a ello,
depende de factores subjetivos como
en el caso del daño moral. La
ausencia de criterios objetivos
dificulta la posibilidad de acuerdos
transaccionales.
b) Su aplicación indiferenciada a todo
tipo de daños generaría
consecuencias inconvenientes.
c) Alentaría a las víctimas y a las
personas a su cargo a no retomar sus
actividades, aun cuando ello fuese
posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los
actuales imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente
compatible con el seguro.

Limitaciones. Remisión
En relación a la limitación de la reparación plena, algo dijimos en la unidad 1 y
también lo trataremos posteriormente. Debes relacionar estos dos puntos con
el aquí expuesto para una completa noción sobre el tema.

Si recordamos lo visto en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos

supuestos de limitación previstos expresamente en el nuevo Código Civil y
Comercial, en este sentido Galdós, (2012) enseña una serie de ejemplos: así la
limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por
los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad
(art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).

Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación

integral en el nuevo Código, resulta interesante lo expuesto en los fundamentos
del proyecto referido a 1) la posible limitación en otras leyes especiales y 2) la
limitación derivada de la previsibilidad contractual.
En relación a lo primero, conforme señala la Comisión Redactora, uno de los
aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de
Unificación de 1998 –en materia de daño- fue la existencia de limitaciones
cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas
precisiones:

La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide

el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo que pueda ser
denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico
excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre
todas las consecuencias, sino solo las previsibles porque hay que
valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles
de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización
dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser
querido.
La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en
los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de
ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte aéreo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo
problema, como sucede con los accidentes de la circulación:
unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren
con el seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la
responsabilidad civil, la mayoría con límites en la cobertura.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Frente a toda esa variedad y si se considera la tradición argentina en la materia,

manifiesta la Comisión Redactora que en el Anteproyecto decidió consagrar,
como principio general, la reparación plena (art. 1740 del C.C.C.). Pero aclara
que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida
posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda
armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de
leyes especiales.

En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los

fundamentos del Anteproyecto:

En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y

extracontractual, es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual.
 Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite
mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo (19.I.21,
3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo por un
enorme caudal de reglas casuísticas del Medioevo, hasta llegar a
la obra de Molineo que estableció una fórmula única para
decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional
derivado justamente de la obligación preexistente. El Código Civil
francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde por
los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el
contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el
precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que
ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es
receptada en diversos textos internacionales como la Convención
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. En la
doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de
Unidroit disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La
parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto
o que razonablemente podría haber previsto al momento de la
celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en
Pothier citado en la nota al artículo 521.
El texto proyectado tiene las siguientes características: a) su
ámbito de aplicación son los contratos, a diferencia de la
redacción original del Código Civil, que la establecía “para los
daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios
sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es
restringido solo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica
cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan
conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y
seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con
claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace
excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) No se
aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de
Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepción remitimos a la

unidad 10 y lo expuesto en la bibliografía obligatoria (Pizarro y Vallespinos,
2014, a partir de la pág. 229).
 Modos de reparar el daño.
Reparación en especie
Distintos sistemas
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: i) la
forma específica o también denominada in natura y ii) por equivalente o en
dinero.

Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se

alude al pago en dinero o en especie (art. 1740).

La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una

obligación (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver las
cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento dañoso. Para
que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y
jurídicas que lo permitan.

La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la

víctima (normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración
del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que
se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el
resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la
compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo
típico de reparación por equivalente.

La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y

Comercial
Para comprender el nuevo art. 1740 del C.C.C., repasaremos la formulación
original contenida en el Código de Vélez y la reforma de la Ley N° 17.711.

Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Código Civil, en la
versión redactada por Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación
del perjuicio mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el
juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese
hecho materia del delito”10 .
El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y
en el derecho francés. El principio era muy claro. En primer lugar, procedía la
reparación pecuniaria, salvo que la propia ley determinara otro tipo de
reparación. Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que,
aun luego de la reforma de 1968, la cultura jurídica argentina mantiene
arraigado dicho régimen.

10
Art. 1083 – Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 La formulación de Vélez fue modificada por la Ley N° 17.711, inspirada en los
arts. 249 del código alemán, el art. 2058 del código italiano y las
recomendaciones propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil
de 1961. Esta ley modificó el art. 1083 y dispone: “El resarcimiento de daños
consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera
imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el
damnificado optar por la indemnización en dinero”11 .

Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la

idea: el resarcimiento consistía en restituir las cosas al estado anterior (in
natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en
dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir
el tipo de resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y
Vallespinos (2014) nos recuerdan que no procede la reparación en especie, ante
la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un ejercicio abusivo del
derecho por parte del acreedor a la reparación, con cita del art. 1071 del C.C. de
la Nación (hoy derogado), procedente la reducción de equidad que establecía el
art. 1069 del C.C. de la Nación (hoy derogado), comentario que se torna
aplicable al régimen actual, como veremos.

La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del C.C.
de la Nación (según texto de la Ley N° 17.711) implica que tal norma consagra
una obligación alternativa irregular (art. 635 del C.C. de la Nación)12 , con lo
cual el acreedor podrá optar por la forma y modo en que procederá la
reparación: en especie o por equivalente.

Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación

pecuniaria no tiene calidad de subsidiaria. Aún más, la práctica judicial
demostraba que, cuantitativamente, se solicita más la reparación pecuniaria
por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede, veremos el
régimen vigente en la actualidad.

La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser que el legislador se
limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por equivalente o

11
Art. 1083 - Ley N° 17.711 (1968). Código Civil. Poder Ejecutivo Nacional.
12
En el C.C.C. de la Nación, las obligaciones alternativas irregulares se encuentran establecidas en el art. 782.
Dice la norma: “Obligación alternativa irregular. En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la
alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las prestaciones resulta
imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la
obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que
resulta imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se
concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor, y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho,
y debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si
lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de
cuál de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la
responsabilidad de las partes, la obligación se extingue” Art. 782 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 in natura.

Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar
por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador
dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por
la reparación en especie. Creemos que –del mismo modo que el sistema
anterior- la reparación en dinero no constituye la regla, ni la especifica la
excepción. Ambas están en el mismo plano, dentro del abanico de posibilidades
que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparación.

En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del

daño y precisa que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción
corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero resulte
abusiva o excesivamente onerosa.

En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la
opción ejercida por la víctima (en especie), de la que hablamos. La norma dice,
en su art. 1740, que la reparación en especie es procedente “excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso
se debe fijar en dinero”13 . Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y
Vallespinos (2014), quienes señalan que, en algunos supuestos, no procede la
reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma que importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con
facultades para que sea procedente con la reducción de equidad.

En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños

personalísimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad
personal); la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia. Este
tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio.
Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el
pago de los daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no
agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones es
perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia además de una
reparación en dinero. Lo problemático es a cargo de quién está la publicación;
la norma soluciona el problema al imponer la misma a cargo del responsable. Dice
la norma que comentamos:

Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.14

13
Art. 1740 – Ley N° 26.994. Op. cit.
14
Art. 1740 – Ley N° 26.99. Op. cit.
 La reparación en especie o por equivalente no pecuniario
Conforme lo expuesto más arriba, en el sistema de Vélez, la regla era la
reparación en dinero, con opción a la reparación en especie. En el actual
sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en dinero y se
otorga a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.

Se torna aplicable a la materia lo que trabaja la doctrina al respecto15 .

Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:

a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar

libremente por la reparación en especie.

b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación

en especie, la misma debe ser posible material y jurídicamente. La
posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la
vez prudente y se deben ponderar no solo los aspectos fácticos y
económicos, sino también la razonabilidad respecto del obligado. Dentro
de esta posibilidad debemos distinguir:

i. Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie

se aplica, en realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre
que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen
equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del
bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie.

En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura

no procede. Esto es así ya que no puede reintegrarse
específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad,
etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es,
cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo,
la viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento
del esposo). Recordemos aquí lo expuesto en la unidad 3, punto
3.2.7, respecto al daño directo e indirecto16 (art.1749 del C.C.C.).

ii. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la

esfera del cumplimiento obligacional, no se debe confundir la
reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la
prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un
tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen
formas de cumplimiento in natura y no reparación del daño in

15
Ver Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 232.
16
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver con los daños
patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima; el indirecto es aquel que afecta bienes
jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extrapatrimoniales. En su segunda aserción, los daños directos
son los que sufre la víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por
derecho propio derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte del
esposo o conviviente). El art. 1739 del C.C.C. de la Nación reconoce la existencia del daño directo e indirecto.
 natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor,
conforme a su naturaleza y destino.

iii. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no

se debe confundir tampoco la reparación en especie con la
reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen
ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá
restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio
que le haya producido. En concreto, la restitución de una cosa con
sus accesorios no constituye técnicamente la reparación del daño,
ya que el afectado podrá también reclamar la cosa mediante la
acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción
dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la
privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si
la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte
en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la
indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747
del C.C.C.).

iv. Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación

tiene gran relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite
intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo
cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art.
41 de la C.N., Ley N° 25.675). Ejemplo de este modo de reparación
del daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la
recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas
incendiadas, etc.17

c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del

C.C.C.): la doctrina ya sostenía esta limitación para la reparación en
especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del C.C.C., no opera cuando
la misma suponga un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del C.C.C.). En
tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización
pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad
excesiva.

d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por

razones de equidad (art. 1742 del C.C.C.): en caso de serlo, el derecho
del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la
retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la
reparación pecuniaria.

17
La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló el 20 de Junio de 2006 en la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c/Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza-Riachuelo)” (M.1569.XL), frente a una demanda que iniciaron un grupo de diecisiete personas,
ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos, también en representación de sus hijos menores contra el
Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y
cuatro empresas por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les han ocasionado por la contaminación
ambiental del Río Matanza-Riachuelo.
 Reparación del daño moral en especie o por equivalente
no pecuniario. La publicación de la sentencia y la
retractación del ofensor como modelos de reparación
del daño moral

Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el

equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada obsta la viabilidad de
condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la publicación
de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar a la víctima
el daño causado.
Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de
ellos es la retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice
públicamente y admite lo injustificado de su ataque; otro es la rectificación de
errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera
posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma
de reparación se encuentra avalada por la mayoría de los Tribunales
Internacionales18 , llegándose incluso –en algunos casos- a la condena de
publicar la sentencia de desagravio en internet19 .

En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra

el honor causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la
publicación de la sentencia condenatoria20 , o bien la publicación de la
retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para
eliminar o disminuir los efectos del daño21 .

En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un

daño extra patrimonial- puede resultar factible conferir al afectado el derecho a
exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación o la eliminación del daño, de
ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación
de la sentencia que así lo ordena.

Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario.

Consideramos que estas publicaciones tienen el carácter de reparación del daño
por equivalente no pecuniario con aptitud para neutralizar sus efectos futuros.

Al respecto, dice el C.C.C.: “Art. 1740. En el caso de daños derivados de la

lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido

18
Corte IDH, Atala Riffo y Ninas c. Chile, sentencia del 24 de febrero del 2012.
19
Corte IDH, Hermanas Serrano Cruz c/. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de 2005, parágrafo 194. A igual
solución se arribó en el Caso Masacre Plan de Sanchez, sentencia de 19 de noviembre de 2004. Parágrafo 100, y
en Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003, parágrafo. 278.
20
Corte IDH, Apitz Barbera y otros c/ Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008, Fallos: parágrafo 249. Caso
Molina Theissen, op. cit., parágrafo 86; entre otros.
21
Debe tenerse en cuenta que la satisfacción del ofendido en supuestos de ataques a los derechos inherentes a
la personalidad tiene, además de la faz resarcitoria, la acción preventiva, que resulta –en algunos casos- más
efectiva para evitar el acaecimiento del daño cuya producción ha sido amenazada, o bien eliminar la
continuación del acto lesivo que ya ha comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas. La
acción preventiva será analizada infra.
 de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable”22 .

Modos de reparar el daño. La

indemnización dineraria del daño
patrimonial
Indemnización dineraria. Aspectos generales: A)
Definición. B) Naturaleza. C) Caracteres
La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se
entrega como equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o
con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño moral sufrido.

La naturaleza jurídica de la misma es de obligación de valor (art. 772 del C.C.C.).

Cuando se trata de daño patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser
restablecido cuantitativamente al estado en que se encontraba antes del hecho
generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega de una suma de dinero
idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la víctima antes del menoscabo y
posteriormente. En caso que se trate de daño moral, la función que esta
indemnización tendrá será netamente satisfactiva.

Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en

cuenta a la hora de determinar esa indemnización:

a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio

(moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto
y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la
relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico
dañado. Esto es lo que normalmente se denomina “principio del interés”
(Pizarro y Vallespinos 2014).

i. Daño patrimonial directo: el mismo es el que –al tomar en cuenta

el objeto del daño- recae “directamente” sobre el patrimonio de la
víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos
personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del
bien más el valor subjetivo (material o espiritual), en función de las
circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio

27

22
Art. 1740 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso
concreto podría aumentarse el mismo en función del valor subjetivo.
Excepcionalmente, la ley solo toma en cuenta el valor objetivo,
como ocurre en la expropiación.

ii. Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en

la persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del
interés tiene un sentido aún más contundente, en tanto se deben
computar las condiciones particulares del afectado: edad, condición
familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y posibilidades
de superación, etc. Estas circunstancias deben ser ponderadas con
razonabilidad, prudencia y flexibilidad.

iii. Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta

notablemente la indemnización en cuanto la misma debe tener en
cuenta el carácter personal y subjetivo y poner acento en la
espiritualidad del afectado.

b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la

indemnización se paga mediante la entrega de una suma de dinero que
contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral
o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados
de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que
solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas
las condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como
capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta
por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de
renta periódica, que cubriría los daños continuados de la víctima. Este
sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para los casos de daño
continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las eventualidades
económicas como la inflación o la insolvencia del responsable.

c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del

daño son dos operaciones diferentes. La valoración del daño implica
constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del daño. Se
constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se
produce la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y
liquidar dicho perjuicio en una indemnización.
La indemnización dineraria del daño patrimonial por
lesiones o incapacidad física o síquica. Valuación del
daño patrimonial por incapacidad y pérdida de la vida
humana. Determinación del perjuicio. Liquidación del
lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos
criterios doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de
fórmulas matemáticas, los baremos, factores de
corrección y otras pautas valorativas). Criterios del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba y de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
En este punto analizaremos la función resarcitoria en relación a los daños a las
personas. Antes habíamos dicho que la primera parte del artículo 1738 del
C.C.C. regula la indemnización, establece que, en los daños patrimoniales,
comprende: i) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, es decir, el
daño emergente, ii) regula el lucro cesante, entendido como una merma en el
beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y iii) también regula la pérdida de chances, con ampliación en el art.
1739 (segunda parte), donde se establece que la pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

También habíamos trabajado el daño moral, que se encuentra previsto en el

artículo 1741 del C.C.C. bajo el título de “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales”. Allí se establece que el daño moral es resarcible y que el monto
de la indemnización del daño moral debe fijarse al ponderar las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Finalmente, establecimos que el art. 1738 del C.C.C. contiene una especial
mención a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida. Estos daños a la persona no constituyen una tercera categoría, sino que,
ante la lesión de un derecho personalísimo (como el honor) puede derivar en
daño patrimonial o no patrimonial, según sea el caso.

En síntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo Código Civil

y Comercial comprende el daño patrimonial en sus clásicas categorías:

 daño emergente: entendido como la pérdida o disminución del patrimonio

de la víctima;
 lucro cesante el lucro cesante está constituido por las ganancias concretas
que el damnificado se vi privado de percibir;
 pérdida de chance: entendido como la pérdida de la posibilidad de un
beneficio probable futuro.
Por otro lado, determina que el daño no patrimonial es indemnizable,
conforme satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
En ambos casos, el Código otorga pautas que permiten apreciar su existencia
(valoración), para luego establecer su monto (cuantificación). Recordemos aquí
que la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones diferentes que
deben hacer jueces y abogados. La valoración del daño implica constatar su
existencia y entidad cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el
mundo de los hechos. Determinada la existencia, el segundo paso es la
cuantificación del daño (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho perjuicio
en una indemnización.

El juez no solo debe analizar la existencia de una incapacidad física o síquica,

sino que el razonamiento juridicial también implica analizar de qué manera esa
incapacidad afecta a la víctima. En principio, la lesión a la incolumidad de la
persona (en su faz psicofísica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes
del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en
dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –
indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumento de
adquisición de ventajas económicas). Consecuentemente, el daño patrimonial
derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la
persona –afectada en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no
haber padecido la lesión incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la
disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual
que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitación (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o
afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida
de chance). La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a
reconocer (CCC, Córdoba, Comini, Eduardo José C/ Municipalidad de Córdoba –
Ordinarios – Otros – Recurso De Apelacion”, Sentencia del 5 de diciembre del
2012, Fallos: EXPTE. Nº 1864798/36).

La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad

física o síquica. Valuación del daño patrimonial por incapacidad y pérdida de
la vida humana

En cuanto a los parámetros para resarcir el daño patrimonial en las personas, el

nuevo Código contempla dos supuestos especiales: la indemnización por
fallecimiento establecida en el art. 1745 y la indemnización por lesiones o
incapacidad física o psíquica establecida en el 1746.

Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte, la

indemnización debe consistir en:
 a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque
sea en razón de una obligación legal;

b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los

hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario,
de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener
en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes;

c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la

muerte de los hijos; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.

Como se advierte, respecto a la indemnización por fallecimiento, la norma

toma como pauta no solo los gastos para asistencia y posterior funeral de la
víctima, sino lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los
hijos menores de 21 años de edad (recordemos que la mayoría de edad se
adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 años de edad) con derecho
alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente. También procede cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificación en sí
misma, la reparación debe tener en cuenta:

el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones

personales y las de los reclamantes, la pérdida de chance de
ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.23

En el segundo supuesto trabaja la indemnización por lesiones o incapacidad

física o psíquica, conforme el art. 1746 del C.C.C. que establece que en caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de
tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo realizar tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque
el damnificado ejerza una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun
cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

23
Art. 1745 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Se ha dicho que la norma parece adecuarse al criterio de la CIDH sobre la
cuantificación del lucro cesante por la pérdida de ingresos económicos futuros,
en cuanto “es posible cuantificarlo a partir de ciertos indicadores mensurables y
objetivos” (Curuchet, 2015, p. 10) e implica la imposibilidad de aplicar criterios
de evaluación meramente subjetivos. El eje central de la reforma implica
establecer ciertos parámetros o estándares que permitan limitar la
discrecionalidad del juez, a los fines que las partes puedan controlar la decisión
judicial.

Como mencionamos anteriormente, el artículo 1746 establece una presunción

legal de lucro cesante o pérdida de chance por pérdida de capacidad de
ganancias en el supuesto de daños a la integridad psicofísica. Esta presunción
no cede ni aun en los supuestos en que el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada o en el caso que otra persona deba prestarle alimentos.
Esta afirmación será analizada en el apartado siguiente.

En cuanto al modo de cálculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet,

2015) distingue tres elementos diferentes: a) debe consistir en un capital global
(no en un pago periódico); b) las rentas de ese capital deben ser equivalentes a
la disminución de la aptitud para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al
término de un plazo que deberá fijar el juez, se debe tener en cuenta el tiempo
que razonablemente el damnificado hubiera podido continuar con el desarrollo
esas tareas. El C.C.C., al hablar de capital, lo legisla de tal modo que sus rentas
cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo
que razonablemente pudo continuar en ejercicio de tales actividades. Todo lo
cual es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de la cuantificación.

Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios

doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de fórmulas matemáticas, los
baremos, factores de corrección y otras pautas valorativas). Criterios del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación

Conforme habíamos establecido, en principio, la lesión a la incolumidad de la

persona no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no
están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que
carecen de un valor económico intrínseco (aunque –indirectamente- el valor
pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas
económicas). Consecuentemente, el daño derivado de tal incapacidad gira
alrededor de los beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud
y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión
incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la
víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente) y
c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de
la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
 En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños
a reconocer. Por tanto, no procede calificar la incapacidad a título de perjuicio,
sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en sí misma,
sino en sus proyecciones espirituales y económicas, entendidas en su cabal
latitud.

En relación a las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente),

tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte. La norma los
presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las lesiones
o la incapacidad (art. 1746 del C.C.C.). Es decir, se admite el pago de los gastos
aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se
ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal.

En cuanto al lucro cesante o pérdida de chance, el Código entiende que

corresponde su indemnización cuando se trate de una disminución en la
“aptitud laborativa o productiva” o en casos en que haya “incapacidad vital”. La
incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las
potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o
material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), es decir, cuando
el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un
beneficio económico. Pero además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento, aunque el damnificado continúe en
ejercicio una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia” que se proyecta a las restantes actividades o
facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es solo la directamente productiva, sino que también
debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de
la vida humana y de su plenitud.

Existen varias formas de estimar esa indemnización. Una de las formas

preferidas, conforme el actual desarrollo de la jurisprudencia, son las fórmulas
de matemática financiera o fórmulas actuariales, que sirven para estimar una
indemnización que contemple amortizaciones periódicas de capital e intereses,
de modo que el capital se agote en un punto preestablecido y que se considere
que los hipotéticos retiros periódicos se integran en una parte de las rentas y
otra por el mismo capital que se disminuye hasta agotarse (Curuchet, 2015, pág.
10). En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia –con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada fórmula “Marshall” en
alusión al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha
22/03/8424 .

24
La versión simplificada de la clásica fórmula Marshall, denominada “Las Heras-Requena” (conf. Zavala de
González, Matilde, 1999, p. 497).- Tal procedimiento matemático está contenido en la fórmula: C: a x b. Donde
"C" es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra al multiplicar “a” por “b”. El factor “a” representa el
perjuicio mensual sufrido por doce meses al que se suma un interés puro del 6% anual; el otro elemento de la
fórmula, es “b”, el número de períodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se
refiere a la totalidad del lapso resarcitorio. Para el cálculo del valor “b” es indispensable utilizar una tabla,
donde a cada año corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de años, se ubica el coeficiente que le
corresponde y que equivale a "b" (de tal manera se ahorran todos los cálculos que requiere la fórmula Marsall).
La mencionada tabla puede consultarse en Zavala de Gonzalez, 1999, pp. 498-499).
 En otras provincias se utiliza la fórmula Vuoto25 , en referencia a los autos
“Vuoto, Dalmero c/Telefunken Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - 16/6/1978.

Éstas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico
de posibilidades para la cuantificación del daño a las personas. En rigor, la
prudencia y operatividad son las pautas que el Juez debe tener en cuenta para
brindar la debida tutela y protección de todos los aspectos del ser humano, no
solo físicos o psíquicos, sino individuales, familiares, sociales y su capacidad
para gozar y proyectar.

La indemnización dineraria del daño moral. Valoración

del daño moral. Pautas aplicables. La cuantificación de
la indemnización dineraria por daño moral. Las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias
En relación al daño26 moral, el nuevo Código establece una pauta concreta: el
monto de la indemnización debe fijarse al ponderar las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
1741)27
.
Dice Galdós:

Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se

refiere la norma aluden al denominado precio del consuelo que
procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes
deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias
[se trata] de proporcionarle a la víctima recursos aptos para
menguar el detrimento causado [o permitirle] acceder a
gratificaciones viables y confortar el padecimiento con bienes
idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo,
alivio, descanso de la pena (Galdós, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-
extracontractual.-Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf).

25
[C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad](9): según esta fórmula, el monto del resarcimiento por daño material
(lucro cesante) debe consistir, en principio, en una suma tal que, puesta a un interés anual del 6%, permita un
retiro periódico y se amortice en el lapso de tiempo estimado como de vida útil de la víctima, que se fija en los
65 años, coincidente con la edad jubilatoria.
26
Definido por Pizarro y Vallespinos como “toda modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de
su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá
de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
este y anímicamente perjudicial” (2013, pág. 641).
27
La norma mencionada se refiere al “daño no patrimonial” que –como dijimos- debe entenderse como
equivalente al usualmente denominado daño moral, por oposición al patrimonial. En lo que sigue la norma solo
alude a la legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño moral, cuestión que queda librada al
aporte doctrinario y jurisprudencial.
En un conocido precedente dijo la Corte Suprema:

Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a

la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes,
distracciones, actividades, etc., que le permitan a la víctima
obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de

reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido…El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no
puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida (CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos
Aires y otros, sentencia del 04 de diciembre del 2011, RCyS2011-VIII,
176.).

Galdós señala al respecto:

En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra

de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas,
sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado
consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea
para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no
patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar,
pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este criterio había
tenido amplia aceptación en la jurisprudencia. (Galdós, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y-
extracontractual.-Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf).

Tales consideraciones permitirían responder al siguiente cuestionamiento: ¿cuál

es el punto de referencia para fijar un monto de dinero a la reparación de lo
que en sí mismo es inestimable? Para ello es preciso buscar cuál es la suma
necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral susceptibles de
reemplazar, en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
 En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios", en el sentido
que conduce a la indagación de los "bienes o servicios sustitutivos" del daño
moral (no necesariamente suntuarios), que podrían adquirirse o gozarse con la
indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la ecuación entre el dolor
y la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos al
efecto del consuelo, su autor precisa que "es imposible sostener la demasía o la
insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los
bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas" (TSJ de Cba., Gavier Tagle Carlos c/ Roberto Loustau
Bidaut y otros –Ordinario, sentencia del 28 de abril de 1999) .

La valuación convencional del daño. La

cláusula penal. Nociones generales

El Código Civil derogado definía a la cláusula penal como “aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena
o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”28 .

En el actual Código, la cláusula penal –como las sanciones conminatorias- está

contemplada en el Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 5ª del Proyecto; es
decir, dentro del capítulo dedicado a las clases de obligaciones y luego de
cuatro secciones que la clasifican en relación a la prestación.

El concepto de la cláusula penal está en el art. 790 del C.C.C. Dice la

norma: “Art. 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”29.
Esta norma es casi una reproducción del art. 652 del Código Civil derogado, en
la que se receptan las dos especies de cláusula penal: moratoria y
compensatoria. No obstante, esa similitud, solo se advierte una modificación de
tipo gramatical: se reemplaza en el art. 652 del Código derogado la expresión
“aquella en que una persona” por “aquella por la cual una persona”.

La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio que tiene por

finalidad asegurar el cumplimiento de la relación principal, ya que media la
imposición de una pena privada a la que se somete el deudor en caso de operar
el incumplimiento de su prestación. En tal sentido, posee una función
compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de
inejecución absoluta o relativa de la prestación comprometida. Sumado a ello,
posee una función resarcitoria, ya que importa una predeterminación
convencional y anticipada de los daños y perjuicios que se pagarían en caso de
incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que deja clara la
existencia y cuantía del daño anticipadamente.

28
Art. 652 – Ley N° 26.994. Op. cit
29
Art. 790 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Esta institución tiene una evolución histórica desde el derecho romano, pasando
por el derecho español y francés antiguo (Pizarro y Vallespinos, 2014). Sin
embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un grado elevado de
generalización y decir que la mencionada institución pasó por su etapa de pena
privada en los derechos romano y español antiguo con una función resarcitoria;
luego, cláusula de evaluación convencional anticipada de daños, con función
punitiva, en el derecho francés antiguo; y en el código francés se convierte en
una institución mixta (punitoria y resarcitoria).

Los caracteres de la cláusula penal son:

a) Voluntaria.
b) Accesoria.
c) Condicional.
d) Preventiva.
e) Subsidiaria.
f) Definitiva.
g) Relativamente inmutable.
h) De interpretación restrictiva.
Función preventiva y
sancionatoria del
derecho de daños
Limitaciones al principio de la reparación
plena del daño

Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento

conciliatorio del mismo con otros principios de orden económico e ideológico.
Analicemos diferentes razones que justifican el apartamiento del principio de
reparación integral.

Razones que pueden justificar el apartamiento del

principio de reparación plena o integral
Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.

La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los

imperativos económicos

En muchos casos, la realidad económica muestra que no alcanza con tener en

miras a la víctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino que también
es necesario poder asegurar que el sistema resarcitorio funcione
correctamente. En otras palabras, no solo es necesario identificar al dañador, el
mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales
razonables. De allí que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo
respecto del uso de cosas cuya dañosidad sea alta, actividades peligrosas, etc.

Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede
ser válidamente utilizado.
El seguro y el principio de reparación plena e integral

El principio de reparación plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay

que buscar soluciones pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan
al daño. En consecuencia, el seguro puede ser una alternativa válida sin que ello
implique constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el principio de reparación
plena e integral.

La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del

daño

En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del daño repartiéndolo en la

mayor medida posible. Esto responde a una política de distribución de la
carga del daño, tarea que normalmente corresponde a la seguridad social, pero
que en muchas ocasiones ha sido asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia y denota frecuentemente
limitaciones a la responsabilidad.

Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso
de reparto del daño puede desalentar políticas preventivas, ya que el
eventual daño lo repararía toda la sociedad o un grupo de esta.

La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las

indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos
terciarios

Quienes participan de estas ideas proponen la utilización de tarifaciones de

modo de prever la deuda originada en eventuales daños. Esto repercute
favorablemente respecto del seguro y al momento de optimizar costos
terciarios del daño (v. g., costos judiciales, etc.).

Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e

integral presenta excepciones:

a. La Ley N ° 24.557, en materia de riesgos del trabajo, consagra

un sistema de indemnización tarifada para todo el daño, tanto
patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestación de servicio laboral.
Esta norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el precedente Aquino.

b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo

establece un daño tarifado que cubre el daño material y moral
derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).

c. En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación

indemnizatoria de todo daño causado a personas y cosas
transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc.,
Cód. Aeronáutico).
 d. Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la
navegación (arts. 277, 278, 317 y conc., ley 20094).

Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso

concreto, si la indemnización resultara irrazonable y se menoscaba el
derecho a la reparación integral con jerarquía constitucional, se podrá solicitar
la declaración de inconstitucionalidad de la norma lesiva.

Diferentes mecanismos para establecer limitaciones

legales a dicho principio
Existen diversos modos de limitar la reparación:

a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir, al

propiciar categorías de daños excluidos.

b) Establecer límites cuantitativos para la indemnización de ciertos daños:

i. Por medio de topes máximos.

ii. Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan

a parámetros que limiten las indemnizaciones.

c) Atenuar el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica

encontramos el pago con beneficio de competencia (art. 892 del
C.C.C.)30 , la reducción de equidad en las indemnizaciones (art. 1742
del C.C.C. de la Nación), limitaciones establecidas en materia de costas.
Dice el último párrafo del art. 730:

Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,

deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago
de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia,
no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al
diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas
conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades,
superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje
indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios
de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas 31.

30
“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga aciertos deudores, para que paguen lo que
buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna”. Art. 892 – Ley N° 26.994. Op.
cit.
31
Art. 730 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con el
principio de reparación plena o integral:

a. Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados

(v. g., art. 1741 C.C.C.); si bien el nuevo Código amplía la
legitimación activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de
la nómina (por ejemplo, hermanos no convivientes del
causante).

b. Exclusión de ciertas categorías de daños.

c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción

resarcitoria (v. g., doctrina de la real malicia en materia de
prensa).

Limitaciones convencionales. Nociones (convenciones

de responsabilidad, señal o arras, intereses moratorios,
etcétera): la cuestión en el Código Civil y Comercial

Si recordamos lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos

supuestos de limitación previstos expresamente, sea por razones de equidad
(art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las cláusulas
limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o muerte
(art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad
del hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art. 1375). En la
obligación de saneamiento se tienen por no convenidas las cláusulas de
supresión y disminución de la responsabilidad si el enajenante conoció o debió
conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si el enajenante actúa
profesionalmente, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los que el gestor
es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño resulte por
caso fortuito (art. 1787).

En relación a la limitación derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743

del C.C.C. regula los pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al
equilibrio negocial, manteniéndose vigentes los principios de buena fe, abuso
del derecho. Por ejemplo, es válida una cláusula de intereses, salvo que estos
sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del C.C.C.

Derecho comparado

El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de

los países. En el derecho francés, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin
ningún inconveniente como principio general. Sin perjuicio de ello, también
existen las corrientes críticas al respecto. La Corte de Casación francesa ha
mantenido firmeza respecto de la aplicación de este principio.
 En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla en materia
contractual y extracontractual.

En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolución

del Consejo de Europa (1975).

Función preventiva del derecho de

daños. Tutela inhibitoria del daño

La prevención del daño. Aspectos generales.

Importancia
Ya nos referimos a las funciones del derecho de daños en la unidad 1 y en el
encabezamiento de esta lectura. También algo dijimos sobre la regulación legal
de la función preventiva. Mencionamos que la misma es beneficiosa tanto para
los damnificados como para los responsables. Más aun cuando tomamos
conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o
incluso cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad
experimenta un daño, más allá de quién afronte las consecuencias. De allí la
importancia de la prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun
cuando se condene su reparación –económica- el daño causado es inestimable
y difícilmente puedan volverse las cosas al estado anterior.

Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se
encontraba en vigencia el Código Civil, se sostenía la existencia de diversas
formas de prevención: una de forma general que opera de modo indirecto, por
disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia
jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más
específica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o
riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes especiales a
quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de
medidas de seguridad, etc.

Pero, así como valoramos la idea de prevenir, la cuestión debe ser analizada con
mucho cuidado, ya que una excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los
derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o inclusive paralizar la
economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho32 :
en qué casos conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, debemos prestar
especial atención en qué supuestos la prevención del daño debe ser más fuerte
que en otros, o si debería ser igual en todos los casos. Muchos son los factores

32
El análisis económico del derecho se ha desarrollado en dos áreas: i) el estudio del derecho al aplicar el
instrumental metodológico de la teoría económica, y ii) el estudio de la relación entre los fenómenos
económicos y el sistema jurídico. En relación al derecho de daños, Acciarri sostiene: “los daños que se producen
en una sociedad no abarcan solo un problema distributivo privado (que el dañador deba transferir o no una
cantidad de dinero, en concepto de compensación, a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total de
la comunidad” (2015, 25). Sobre la evolución de esta teoría, ver Posner, 1992; Acciarri, 2009; Acciari, 2015.
que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.

En ese sentido, se deberá tener en cuenta:

a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad

potencialmente antijurídica.

b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho

potencialmente generador del daño y el perjuicio.

c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no

ilegítimo.

d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría

prevenirse.

e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en

materia de prensa, la Constitución no permite la censura previa).

En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código

Civil y Comercial, contemplaba:

a) El art. 43 de la Constitución Nacional, que reconoce la acción expedita

y rápida de amparo.
b) El art. 1071 del Código Civil derogado, que veda el ejercicio abusivo del
derecho.
c) El art. 1071 bis del Código Civil derogado, que otorga tutela jurídica a la intimidad.

d) El art. 2499 del Código Civil derogado, que regula la turbación de la

posesión en razón de una obra nueva.

e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la

posibilidad de impedir deterioros de la cosa reivindicada.

f) El art. 1628 del Código Civil derogado, que dispone las condiciones para
el cese de molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad,
ruido, vibraciones o daños similares.

g) Los arts. 3157 y 3158 del Código Civil derogado, que le reconocen al
acreedor hipotecario su derecho a asegurar el crédito por medio de
medidas cautelares.

h) El art. 79 de la Ley N° 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la

suspensión preventiva de espectáculos y toda otra medida que sea apta
para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.

i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos

conceden medidas administrativas y judiciales para defender los
derechos de los consumidores y usuarios.

j) La Ley N° 13.512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los

propietarios de unidades a dar destino indebido a dichas unidades o
turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
 k) El art. 21 de la Ley N° 18.248 sobre el Nombre de las Personas, que
reconoce el derecho de pedir el cese del uso indebido del nombre del
actor.

l) En materia de competencia desleal (Ley N° 22.262 y Decreto 2284/19),

se autoriza la adopción de medidas de no innovar e incluso el cese o
abstención de la conducta.

m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios N° 23.592 dispone que

quien realice actos discriminatorios deberá cesar en su acción.

Consagración del deber de no dañar y deber general

de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del Código
Civil y Comercial
Como habíamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en
la doctrina nacional y extranjera se debate cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil. Decíamos que una importante corriente de opinión –ya
superada- entiende que la única admisible es la reparación; que, actualmente,
con distintos fundamentos, según sea el autor que consultemos, se acepta la
función preventiva y también se acepta doctrinariamente –aunque tal vez sea
la más resistida- la función punitiva.

También habíamos dicho que el anteproyecto de C.C.C. elaborado por la

Comisión Redactora entendió que la regulación tripartita es la más compatible
con los enunciados normativos de nuestro sistema jurídico.

Dijimos también que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso

de la Nación al Anteproyecto, el Código Civil y Comercial solo receptó las
funciones resarcitoria y preventiva (respecto de la función punitiva, nos
referiremos a ella en los apartados infra).

La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como

cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos revela que,
en los daños al patrimonio, la reparación es el mecanismo fundamental para
indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero.
Empero, en la tutela de la persona humana y, por consiguiente, de los derechos
inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea
preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos
colectivos la prevención es prioritaria, precede a la reparación y actúa como
incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los
que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las funciones
son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido, actuará
una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación
acompañe a las medidas de prevención.

Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las
obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad civil", se inicia la Sección 1º
"Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece: "Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
 del daño, a su reparación"33.

En relación a la función preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra),

debemos decir que la Sección 2º le dedica cuatro artículos:

Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en

cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo (art. 1710).

Art. 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede

cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.34

Art. 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes

acreditan un interés razonable en la prevención del daño.35

Art. 1714. Sentencia. La sentencia que admite la acción

preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad.36

En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art.

1710). Aquí, el Código Civil y Comercial sigue y amplía los lineamientos de los
proyectos de 1992 y 1998, adecuándolos a la evolución y desarrollo doctrinario
y jurisprudencial y al actual estado de la cuestión (Galdós, 2012).

Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el

deber de evitar, causar o producir a las personas o a las cosas un daño no
justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de
obrar según las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción
de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su
agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.

33
Art. 1708 – Ley N° 26.994. Op. cit.
34
Art. 1711 – Ley N° 26.994. Op. cit
35
Art. 1712 – Ley N° 26.994. Op. cit.
36
Art. 1714 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que
establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias"37 ), en sentido congruente
con la directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9,
10 y 11 del C.C.C. (Galdós, 2012).

En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir

el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La
magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de
evitación de la dañosidad (Galdós, 2012).

Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio

económico para quien hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó,
quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su reembolso según el
régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto
de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de
equidad. Los incisos “c” de los arts. 1710 y 1718 del C.C.C. son supuestos
particulares en los que se exceptúa la aplicación del principio general de la
reparación plena.

En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela

preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de
daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o
"dé seguridades suficientes"38 .

La doctrina (Galdós, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también
se encuentra en otros supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden
pedir el cese de la publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios y
de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51) y en la protección por las afectaciones a la dignidad
(art. 52), se acentúa la tutela de prevención (que se suma a la de reparación),
porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputación,
imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y
concs.

37
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
38
Art.1032 – Ley N° 26.994. Op. cit
La acción genérica para impedir la producción del
daño, su continuación o su agravamiento. Aspectos
procesales regulados por el Código Civil y Comercial
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del C.C.C., que procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución.

La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de

un proceso autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de
derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la
tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas
y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdós, 2012).

El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo,

pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases
inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus
aspectos procesales.

Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene un interés

razonable (art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, solo a los
directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se
presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los
damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su
interés.

Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador

debe ser, en principio, ilícito. Podría no estar excluido el caso de acto lícito
dañoso o con potencialidad dañosa, aunque debe ser apreciado más
restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de admisibilidad;
este aspecto puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez
Ferreyra entiende que

para que pueda hacerse valer la función preventiva, la

antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sería
nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una
conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un daño (Vázquez Ferreyra, 2015, p. 1).

Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber
general de no dañar (neminem lædere). Reflexiona el autor que es la conducta
potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a
una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa,
pero lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por más
que pueda ser causa potencial de algún perjuicio, no justifica una acción
preventiva (Vázquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo problemático
que podría resultar la admisión de la pretensión ante un acto lícito. La teoría
del análisis económico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de
proporcionalidad) podrían resultar herramientas útiles para solucionar los
 posibles conflictos.

En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la

medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe
guardar adecuada relación de causalidad con el resultado probable, es decir,
con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726,
1727 del C.C.C.).

La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo,

principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un
proceso ya iniciado o promovido solo a esos efectos,
otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de
dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez solo puede
actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma
dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe
entenderse imperativo solo con relación al dictado del
pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es facultativa
para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además,
y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la
opinión que el magistrado también podría modificar la
pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso (por ejemplo,
una obligación de dar sumas de dinero modificarla en una
obligación de hacer). (Galdós, 2012,
https://docs.google.com/document/d/1FIyuge7BbmGzxkkTtZbkC
OtnDRuD7XB36uKsDKV1GNk/edit).

Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia39 . De

todos modos, por analógica, se puede aplicar la mutabilidad propia de las
medidas cautelares.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un
juicio de ponderación y la fórmula de peso (Alexi, 2010), se debe prestar
atención a la menor restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de
la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Galdós
(2012) la explica según el juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad
de los derechos en pugna. Deben prevalecer los extrapatrimoniales por sobre
los patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos
individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la
tutela de la persona por sobre el patrimonio.

39
Recordemos que esta regla técnica de sentenciar implica la exacta correspondencia que debe existir entre lo
pretendido por el actor, lo resistido por el demandado y lo fallado por el juez.
La tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones
procesales inhibitorias (medidas cautelares, acción de
amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes).
Procesos colectivos
La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del Código
Civil y Comercial. En efecto, la introducción de un precepto normativo mixto
(con carácter sustancial y procesal), como la descrita en el punto que antecede,
implica una nueva pauta interpretativa que permite ampliar la aplicación de las
herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas procesales
existentes se mantienen con vigencia paralela a la acción (rectius: pretensión)
preventiva sustancial, puede ocurrir que dentro de un proceso preventivo el
juez dicte una medida cautelar preventiva. O bien que la pretensión preventiva
sustancial sea encaminada mediante un proceso preventivo como el amparo o
las tutelas anticipadas.

En una sintética enumeración, las herramientas procesales preventivas que

podemos citar son:

a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no

innovar e innovativa.

b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las

cautelares, pues no son accesorios de otra pretensión principal y se
agotan a sí mismas.

c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza

constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.

Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio,

amenaza de lesión actual o inminente, previsibilidad objetiva de la producción
del daño, situación de riesgo que torne justificable un pronunciamiento judicial
de hacer o no hacer para evitar daños irreversibles. Para garantizar el pago de
posibles daños que la medida puede generar, se exige contracautela.

El anteproyecto de 2012 y la función preventiva en los

derechos de incidencia Colectiva.
En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de
la protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de
incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisión implicaba la
recepción y regulación de los derechos individuales que recaen sobre bienes
colectivos.
 Tal postulado es recogido en el art. 1440 , Libro Preliminar, Capítulo 341 y en
el art. 24042 , Libro Primero, Título III, Capítulo 1. También podemos advertir la
diferenciación en el art. 173743 , donde se alude al daño.

La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia

colectiva" quedó plasmada en la nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no
obstante, el reconocimiento de esas formas de derechos, en oportunidad de
asignarles los efectos jurídicos que la Comisión Redactora les había atribuido en
la redacción del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
eliminó totalmente de su redacción, al no incluirse la norma tal como fuera
proyectada por la Comisión.

En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los
daños a los derechos de incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los siguientes términos:

Sección 5ª
Daños a los derechos de incidencia colectiva
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva.
Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la
pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero,
tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
Están legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional;
40
“Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b)
derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Art. 14 – Ley N° 26.994. Op. cit
41
El art. 14 originario señalaba que el Código reconocía tres categorías de derechos: los individuales, los
individuales homogéneos y los colectivos, pero –como dijimos en las unidades precedentes al tratar este punto-
el Poder Ejecutivo eliminó los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes individuales
homogéneos, y la regulación de los derechos colectivos, la del proceso colectivo y las acciones de clase (Sección
5º del Título V, Capítulo 1, del Libro Tercero).
42
“Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial”. Art. 240 – Ley N° 26.994. Op. cit.
43
“Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. Art. 1737 – Ley
N° 26.994. Op. cit.
 d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;
e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos.

Hay daños a derechos individuales divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo
o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden
demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés
propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional.

ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el

reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se
reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia
colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el
legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros
requisitos, el juez debe tener en cuenta:
a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del
legitimado para la protección de este tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del
grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la
reparación de daños a derechos individuales homogéneos es
requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del
conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual, para lo cual el juez debe tener en
consideración aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o
grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los

procesos colectivos referidos a derechos individuales
homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga
omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no
alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa.
Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden
solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la
acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar
las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada
damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf)
Esta sección fue eliminada del Código Civil y Comercial.

Lo expuesto impone que nos preguntemos: ¿qué solución aporta el C.C.C.

ante un daño colectivo?

Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en

cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por
sobre los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa Mendoza:

la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien

colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevención del daño futuro, ya que —según se alega—en el
presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo
contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la
recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a
los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto
de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento (CSJN,
Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros”, sentencia del
20 de junio del 2006. En LL 11/07/2006, 4 -LL 2006-D, 281 -DJ 2006-2,
706 -LL 29/06/2006.).

Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Código se dice que:

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la

prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los
bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son
mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la
facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Conforme lo cual, en la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un

daño de incidencia colectiva, deberá aplicarse la acción preventiva de los arts.
1711 y ss. del C.C.C., esto es, la acción genérica para impedir la producción del
daño, su continuación o su agravamiento.

En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del

daño impuesto por el art. 1710 del C.C.C. enmarca de modo certero el
principio de prevención contenido en el art. 4° de la Ley N° 25.675 y torna
exigible a toda persona, dentro del sistema de derecho de daños en general –y
del derecho de daño ambiental en particular- una conducta consistente en la
evitación de perjuicios (Lorenzetti, 2015)
 La prevención del daño y la libertad de prensa.
Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevención del daño tiene las bondades arriba descritas, pues, si
sintetizamos la idea y en lenguaje coloquial, mejor es prevenir que curar.

Sin embargo, esta premisa genera una situación problemática cuando es

enfrentada a la libertad de prensa, pues aplicar la prevención para impedir una
publicación puede ser violatorio del derecho constitucional de libertad de
prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la libertad
de expresión, es problemático establecer –al menos derechamente- que resulta
procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la
difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un grupo o
sujeto individual.

La cuestión es que la norma no solo establece la tutela preventiva con

referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino también en
cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en definitiva, sobre
cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la libertad
de prensa, se advierte una posible tensión de derechos constitucionales. Ante
ello, no debemos desatender la postura de la Corte Interamericana44 respecto a
la prohibición de la censura y a la interpretación que corresponde asignar al
art. 13 de la Convención.

Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del C.C.C., en la
medida que –en un análisis primario- permitiría la censura previa como
consecuencia del ejercicio de las acciones preventivas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la

posibilidad de aplicar una censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que
toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de
interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda censura
previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (conf. doctrina de fallos: 315:1943, considerando 10). Es
por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al derecho
constitucional a la libertad de expresión, este tribunal se ha inclinado, como
principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos
otros). Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado
que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 US 51, 1965; “Carroll v.
President and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968; “Bantam
Books, Inc. v. Sullivan”, 372 US 58, 1971; “Organization for a Better Austin et al.
V. Keefe”, 402 US 4315, 1971; “Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad”, 420

44
Caso "Fontevecchia y D'Amico" resuelto con motivo de la sentencia dictada por nuestra Corte Suprema en el
caso "Menem c/ Editorial Perfil" (Fallos C.S. 324:2895 del 25 de septiembre de 2001). La Corte Interamericana
se remitió a los fundamentos que expuso en la Opinión Consultiva 5/85 y en las sentencias dictadas en los casos
"Herrera Ulloa c/ Costa Rica" y "Tristán Donoso c/ Panamá".
US 546, 1976).

Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.

Sin embargo, el principio expuesto solo podría ceder frente a supuestos

absolutamente excepcionales, tal como lo reconoció la Corte (Fallos: 324:975).
Allí, el tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió la
publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de un menor
que, en un juicio civil en trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de
su presunto padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés
superior del menor, en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar, por
su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su
desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para justificar
la medida de tutela preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio – de
derecho de familia y de carácter reservado- en el que estaban en juego los
derechos personalísimos de un menor y que este contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su intimidad
se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la
eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó estrictamente a
lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el nombre del menor)
para evitar así una injustificada restricción de la libertad de prensa. Lo mismo
ocurre con la prevención y la libertad de expresión que comprende el derecho
a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de internet cuando
resulte violatorio de la intimidad, el honor (CSJN, María Belén c/ Google Inc. s/
daños y perjuicios, sentencia del 28 de octubre del 2014). La censura admitida
judicialmente no se limitó a impedir la difusión del nombre de ciertas personas
involucradas en hechos de interés institucional o de relevante interés público.
Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la publicación de
ideas expuestas en apoyo de una agrupación política (Fallos CS 240:223).

Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios

públicos, figuras públicas o simples particulares, el resguardo del derecho a la
vida privada, la intimidad y el honor se reduce sensiblemente cuando aquellas
informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés
público.

Función punitiva del derecho de

daños

Nociones introductorias

La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho

argentino- la adopción de normas que permitan la aplicación de penas privadas
que condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios, cuyo
destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el propio
damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposición expresa
de una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos comportamientos
graves mediante la imposición al responsable de un monto pecuniario a favor
del afectado o al estado u otro tercero. Estas penas privadas no acuden a los
principios, normas y garantías del derecho penal.

La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también
con la idea de punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos.
Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que la indemnización de los
perjuicios causados. Esto se demuestra con claridad en diversos supuestos de
daños individuales o colectivos con evidente menosprecio a los intereses ajenos
o en los cuales se intenta conseguir un lucro remanente, incluso luego de pagar
las indemnizaciones civiles correspondientes.

Pizarro y Vallespinos (2013) señalan algunos supuestos:

a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas ocasiones

se propicia la aplicación de estas penas privadas en supuestos en los
cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de lograr un
rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la
indemnización no alcanza a desmantelar el efecto del ilícito, debido a
que se mantiene el beneficio a favor del dañador. Parece lógico aceptar
que esta herramienta punitiva es apta para evitar que alguien se
enriquezca a merced de otros. Normalmente, estas penas originadas en
las inconductas señaladas no pueden ser aseguradas.

b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al

daño individualmente causado. También se favorece la aplicación de las
penas privadas en el ámbito del derecho del consumo en los casos que
el costo social generado por el ilícito es superior al daño individual
causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y
servicios procede antijurídicamente y genera múltiples microlesiones
que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a
muchísimas personas. Sin embargo, la reparación de estos daños es muy
dificultosa, ya que el costo económico y el tiempo es desproporcionado
respecto del daño individual de aquellas microlesiones, esfumándose la
responsabilidad del sindicado como responsable. La adopción de estas
sanciones puede servir para punir, desmantelar y prevenir ilícitos de este
tipo.

c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y

discriminación arbitraria. En el ámbito del derecho ambiental y en
cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses
supraindividuales (v. g., discriminación arbitraria, derecho de consumo,
etc.) es dable la aplicación de la herramienta jurídica señalada.
En síntesis, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes
funciones:

a) Permite punir eficazmente graves inconductas.

b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.

 c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.

d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.

e) Protege el equilibrio del mercado.

f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.

La función punitiva del derecho de daños en el

Anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
Como sosteníamos en la lectura 1, como innovación legislativa, el nuevo Código
Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños y
marca así una diferencia con el Código Civil derogado.

Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte

del derecho de daños que, conforme el texto derogado, solo regulaba la función
resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este modo a la vanguardia de los
sistemas vigentes y así incorpora la función resarcitoria y preventiva (conforme
hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función punitiva?

Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos, tal como
pudimos ver en la Unidad 9. Allí decíamos que la nueva norma describe
claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el
resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función
punitiva.

La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el
texto del Anteproyecto, de la función punitiva del derecho de dañoso
representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción
pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 170845 , suprimir el anterior
art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715
originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales
arts. 1714 y 1715.

No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del

régimen de responsabilidad por daños, tal como sostenemos y ampliaremos
más adelante.

45
La redacción original del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 en el artículo 1708 funciones de la
responsabilidad civil establecía: “Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño, a su
reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”. Proyecto de Código Civil y
Comercial. Poder Ejecutivo Nacional.
 Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la
punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran
que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho privado. En
tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo
administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al respecto puede verse el trabajo de
Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015). Esta
resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación
de la figura en el Código Civil y Comercial.

Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema

normativo, pues la función punitiva del derecho de daños no solo resulta
beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además,
el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio C.C.C. de reconocen algunas
figuras sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del C.C y actual 804
del C.C.C.46 ), la cláusula penal (art. 652 del C.C y actual 790 del C.C.C.47 ) y los
daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de
2008.

Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código

Civil y Comercial
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del
Código Civil y Comercial quedó de la siguiente manera:

Art. 1714. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones

pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez
debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.48

Art. 1715. Facultades del juez. En el supuesto previsto en el

artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente,
la medida.49

La pregunta que se impone es: ¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué

situaciones se aplican?

46
“Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y
pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas
propias del derecho administrativo”. Art. 804 – Ley N° 26.994. Op. cit.
47
“Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”. Art. 790 – Ley N°
26.994. Op. cit.
48
Art. 1714 – Ley N° 26.994. Op. cit.
49
Art. 1715 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del
dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que eliminó la
figura de la sanción pecuniaria (Muñoz, 2016).

De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva

debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una
confusión entre responsabilidad civil con las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (según Ley N° 26.993), en cuanto autoriza a los
organismos de aplicación, mediante actos administrativos, a fijar las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo50 . Como puede advertirse,
existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las
sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa.

También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714
y 1715, referidos a la punición excesiva, dice la Comisión Bicameral

se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su

texto desdoblado, por entender que en su campo de aplicación
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las
conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en
materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis de la Ley
24.240 (Muñoz, 2016,
https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/06/21/implicancias-
del-codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-publico-
constitucional-y-administrativo-segunda-parte/).

La Ley N° 26.994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el

referido art. 52 bis de la Ley N° 24.240 (sí, en cambio, el 40 bis, que es el texto
ahora agregado por la citada Ley N° 26.993), por lo que la referencia que hace la
Comisión Bicameral es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias,
propias del capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la
responsabilidad civil. Se confunde la sanción conminatoria prevista en actual
art. 666 bis del Código de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del C.C.C.) con el daño
punitivo o sanción pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son

50
“Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona,
como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos
de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales
sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad soólo puede ser
ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les
haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico
tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica.
independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”. Art. 40 bis - Ley N°
24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
un reflejo de la función punitiva del derecho de daños, se trata de figuras
independientes entre sí. Una refiere al sistema de indemnizaciones punitivas y
la otra (las astreintes) constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado.

Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la

sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944, cuyo art. 1º dice que
al estado y sus funcionarios no les es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva,
cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdós, 2014). Otra postura
considera que la prohibición del art. 1 de la Ley N° 26.944 de aplicar sanciones
pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere estrictamente al instituto
de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación de daños punitivos
(Ossola en Lorenzetti, 2015).

Los daños punitivos de la Ley de Defensa del

Consumidor
Los denominados daños punitivos. Nociones

El instituto de los daños punitivos ha sido definido como

Sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima

de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro, 1992, p. 291).

En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a

través de los punitive damages (daños punitivos). Para la concepción
anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación de los
daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del dañador. Esto es mucho más que la mera
negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc. La falta
debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:

a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información

respecto de los riesgos o vicios de un producto y, aun así, los
comercializó.

b) Cuando, a pesar de tener esa información, no remedió el peligro ni

procuró reparar o reemplazar dichos productos, comercializándolos en
el estado en que se encontraban.

c) Cuando, al conocer los peligros del producto, los ocultó y trató de

engañar a los consumidores o usuarios.

d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa

de beneficios derivados de tales inconductas.
 e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta
antijurídica es superior respecto del daño individual causado al
perjudicado.

En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y
está contemplada en el art. 52 bis de Ley N° 24.240 (Ley N° 26.361 B.O.
07.04.2008), que reza:

Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones

legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.51

Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma,

esta incorporación de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha
intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que, ateniéndonos al
texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los
daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de atribución
ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado por el proveedor
a raíz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado salvar por
vía interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por los
confines de la deficiente norma.

Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de

imposición de daños punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor”52 . Como se expresó más arriba,
pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar
a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así.
La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta
desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales
culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la
figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la
doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma y considera –con mejor
criterio- que no puede bastar el solo incumplimiento; es necesario que se trate
de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.

Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los
daños punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado”
empleada por la norma, que supone la existencia de un “daño” para que se
erija el “acto ilícito punible”.

51
Art. 52 bis- Ley N° 24.240. Op. cit.
52
Art. 52 bis. - Ley N° 24.240. Op. cit.
 Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la Ley
N° 26.361, que pareciera querer subsanar la situación al dejar establecido un
parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos. Se predica la
inconstitucionalidad de la norma.

Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión

que ha sido también criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el
destinatario sea el estado.

Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece

que, en caso de que más de un proveedor sea responsable por el
incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.

La reparación del ilícito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho

Argentino

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros

tipos de sanciones punitivas:

a) Cláusula penal. Tal como referimos antes, la cláusula penal tiene una
función punitoria que puede situar la pena en un valor superior al
perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.

b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un

componente sancionador indudable que es destinado al acreedor.

c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero

asumen tal carácter cuando son liquidadas de manera definitiva.

Las sanciones conminatorias del art. 804 del Código

Civil y Comercial
Establece el nuevo Código Civil y Comercial:

Art. 804. Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer

en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las
condenas se deben graduar en proporción al caudal económico
de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.53

53
Art. 804 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado III (Obligaciones) sobre la
naturaleza de la figura. Simplemente nos limitamos a decir que, si bien se trata
de un aspecto punitivo del derecho de daños, deben ser distinguidas de la
indemnización por daños y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de
procedencia y requisitos. Las astreintes o sanciones conminatorias no se
generan por el incumplimiento de una obligación o acto ilícito (art. 1716 del
C.C.C.), sino por el incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción no es el daño, sino el
incumplimiento de la orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el
incumplimiento de la orden judicial configura un daño, pueda reclamarse,
además de la sanción conminatoria, un resarcimiento.

En cuanto a los sujetos pasivos, el último párrafo de la norma la torna aplicable

solo para los particulares, el estado queda exento. “Las autoridades públicas no
pueden ser sancionadas mediante la imposición de astreintes” (Ossola en
Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro entiende que, al aludir la norma a
“observancia” y no a la “inobservancia la figura se aplica también al Estado”
(Pizarro en Rivera, 2012, p. 545). Este punto puede resultar un elemento
importante para el debate doctrinario y la posición que asuman los jueces al
respecto.
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 Hechos
ilícitos

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
Hechos ilícitos.
Responsabilidad directa
y por el hecho de
terceros (por el hecho
propio y por el hecho
ajeno)
En esta tercera parte del programa abordaremos las novedades introducidas en
materia de daños y perjuicios en relación con las responsabilidades especiales.
Dentro de la unidad 11 encontramos la responsabilidad directa y la
responsabilidad civil por el hecho de terceros. En la unidad 12, la
responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades, que
constituyen el modulo básico de esta tercera parte del programa.

Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto

se encuentran desde la Sección 5ª a la 9ª, es decir, desde los arts. 1749 a
1771 del Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.) refieren:

1. responsabilidad directa;

2. responsabilidad civil por el hecho de terceros;

3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;

4. responsabilidades especiales.

Así, tenemos:

 Sección 5ª, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752).

 Sección 6ª, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a

1756), incluye la responsabilidad por el hecho de los dependientes
 (art. 1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts.
1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores, curadores y
establecimientos que tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756).

 Sección 7ª, a la "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y

de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759).

 Sección 8ª, a la "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts. 1760 a

1762).

 Sección 9ª a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a

1771): responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), de los
establecimientos educativos (1767), de los profesionales liberales (art.
1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños
producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas
actividades (art. 1769), protección de la vida privada (art. 1770),
acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del
Capítulo 1 "Responsabilidad civil" a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos (art.
1766); ambas responsabilidades que se rigen según el C.C.C por las
normas del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Responsabilidad directa
Vamos a comenzar el análisis con la primera figura de la parte especial de la
responsabilidad civil directa, seguiremos el hilo conductor trazado por el Código
Civil y Comercial de la Nación1. Este orden coincide con la sistematización que
sobre la materia hacen generalmente los autores y dan inicio al estudio de la
parte especial con la responsabilidad directa. En el Código derogado se hacía
referencia a la responsabilidad por el hecho propio.

En sustancia y más allá del nomen iuris, regula la hipótesis idéntica: cuando el
daño es producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien
ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe responder. Con lo cual las
explicaciones aportadas por Pizarro y Vallespinos (2014) son plenamente
aplicables, con las modificaciones propias introducidas por las nuevas normas
que señalaremos a medida que avancemos.

1
En esta unidad trabajaremos en base a lo expuesto por uno de los integrantes de la comisión de
responsabilidad civil del Anteproyecto: Sagarna, 2014.
 Caracterización. La cuestión en materia contractual y
extracontractual. Efectos de la unificación de
regímenes conforme el Código Civil y Comercial
Si continuamos con lo expuesto, podemos decir que, a partir de esta noción de
responsabilidad directa se ha creado el paradigma sobre el cual se construyó a
lo largo de los años el derecho de daños. Tal es así que el axioma que
predominó, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil sin culpa, y
surgió en base a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y con
basamento en la idea de culpa. Actualmente, como hemos visto a lo largo de
la materia, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos supuestos
en los cuales el sindicado como responsable está obligado a responder aun sin
culpa. Es más, como hemos visto, ante la responsabilidad con factor objetivo
de atribución, no es solo una “responsabilidad sin culpa”, sino que existe un
fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su responder abstraído
de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera indagar sobre la existencia
de la culpa, en virtud del factor objetivo de atribución que entra en acción.

La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La

responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de
culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente. Es objetiva cuando
se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.

El nuevo código regula “responsabilidad directa” en el art. 1749: “Sujetos

responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona
un daño injustificado por acción u omisión”2.

En esta norma transcripta se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del
Código Civil, que prevén la responsabilidad civil extracontractual por culpa o
negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a los arts. 519 y
siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual (Sagarna, 2014).

Según la línea establecida, el nuevo C.C.C unifica –tal como pudimos ver en las
unidades anteriores- casi todas las consecuencias de ambos regímenes de
responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los fundamentos del
Anteproyecto: "En este tema [refiriéndose a la responsabilidad directa] se
comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de
responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual como
extracontractual" (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf). Esto es propio del fenómeno de la unidad de
sistema o unificación de sistemas de responsabilidad civil (unidad 2).

2
Art. 804 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
 El art. 1749 del C.C.C se basa en el principio general de la "teoría del
responder", por el que se establece que toda persona es responsable de sus
actos, sea por actividad positiva o negativa.

Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art.

1717 del C.C.C, que dispone que "Cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica si no está justificada"3, con lo cual se acaba la
discusión sobre la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los
fines de atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente
dañoso, que implicaba un debate sobre los alcances de los arts. 1066 y 1074 del
Código hoy derogado.

La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de

las personas (conf. art. 22 del C.C.C.), en virtud de la cual, en principio todos
somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se
demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se
podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el
art. 1750, que remite a la previsión del art. 1742, lo que veremos con mayor
detalle en el punto siguiente.

Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa

–como para el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 –legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho-, cuyo contenido
ya hemos estudiado en la unidad 8.

De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art.

1719) y sobre el consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no
constituye causa de justificación, mientras que en la asunción de riesgos, el
juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al momento de la producción de
los daños, un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal"4.

Nos enseña Sagarna que el art. 1749 del C.C.C encierra el “deber de responder”,
así surja de un vínculo jurídico preexistente entre las partes o de la inexistencia
de una relación anterior entre los intervinientes –dañoso y dañado-, fundado
en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el
art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro y el
incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado.
(2014).

3
Art. 1717 – Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1719- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad
contractual) u ocasiona un daño sin que exista prestación o vínculo anterior
(responsabilidad extracontractual) es responsable directo del perjuicio
ocasionado, sin perjuicio –claro está- que la víctima pueda encontrar como
legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá
convivir plenamente con la responsabilidad directa (Sagarna, 2014). Esto nos
lleva a tratar el supuesto de la pluralidad de responsables.

La unidad del fenómeno de la ilicitud

En síntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es
producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la
conducta dañosa coincide con quien debe responder, y conforme el texto del
nuevo Código, se confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual
y extracontractual.

En palabras de la propia comisión redactora, la tesis que se adopta es la “unidad

del fenómeno de la ilicitud” (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf) para la
responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten (ver lectura 1). Con la
solución que aporta el nuevo Código, se pretende unificar los supuestos que han
generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el
ámbito de la responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad médica).

Pluralidad de responsables y solución del Código Civil y

Comercial
Dice al respecto el nuevo Código:

Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la

producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes5.

La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el

"dependiente"), conforme al art. 1749 del C.C.C, y contra su responsable
“garante” o “reflejo”, según sea la doctrina que sigamos. Así por ejemplo el
"comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Código.

5
Art. 1751 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 En este sentido, el art. 1773 del C.C.C. prevé, como el art. 1122 del Código Civil
derogado (en adelante, C.C.) que el legitimado tiene derecho a interponer su
acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto;
en fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque
deberá probar la responsabilidad del agente dañoso responsable directo para
que se desprenda la responsabilidad del indirecto.

En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el Código derogado

disponía que se aplicaban las reglas de la solidaridad, ya se tratara de un delito
(art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2° párr., agregado por la Ley N°
17.711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a la obligación de
indemnizar a los "autores, consejeros o cómplices". En cuanto a los daños
contractuales, la regla era la mancomunidad, a menos que la obligación
incumplida fuera solidaria.

En el actual Código, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las
normas de las obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del C.C.C) o concurrentes
(arts. 850 a 852 del C.C.C –se les asigna subsidiariamente la aplicación a estas de
las normas de las obligaciones solidarias por reenvío del art. 852 citado-), según
sea el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en los arts. 840
y 851, inc. “h”. Es de suma importancia la incorporación de la clasificación de
obligaciones concurrentes en las obligaciones de sujeto plural ya que son
"obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el
mismo objeto en razón de causas diferentes"6 y constituyen "obligaciones
solidarias"7 las que están fundadas en una causa única. (Sagarna, 2014).

Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de

un daño no necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista
en los arts. 1760 y 1761 del C.C.C.

Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la

responsabilidad puede ser individual por estar perfectamente identificados los
sujetos causantes del hecho ilícito. La distinción entre la responsabilidad
individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño como
elemento indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede
resultar de la actuación individual del agente (responsabilidad individual) o de
la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados entre sí de modos
diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde distintos niveles
de participación para producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir
la forma de autoría o de mera participación. La coautoría implica que los
intervinientes conciben en común la ejecución del ilícito. La mera participación
radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes.
Cuando varias personas deciden ocasionar un daño de manera concertada, no
hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado en llamar la
intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes fueron los autores y
todos produjeron el daño (Sagarna 2014).

6
Art. 852 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 827 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 La figura del encubrimiento
Dice al respecto el Código Civil y Comercial: “Encubrimiento. El encubridor
responde en cuanto su cooperación ha causado daño”8.

El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar

haya sido relevante para la producción del daño. Esta “relevancia” o
“cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta con el daño
causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente
con los autores materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños
causados causalmente por su conducta.

Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del C.C. de la Nación derogado se
aludía a los autores, consejeros o cómplices, pero no al encubridor como figura
autónoma. Aquí, el Código, a l seguir el modelo de los Proyectos de reforma
de 1993 y 1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el
hecho causó el daño y es responsable en esa medida (art. 1752 del C.C.C).

Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el
cómplice se diferencia del encubridor en que el primero actúa por una promesa
anterior al delito9. De esa manera, conoce el hecho que se está por realizar y, si
bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.

El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por
lo que no responde como autor –como sí lo hace el cómplice- sino que responde
en cuanto su cooperación ha causado daño.

Responsabilidad por daños involuntarios.

Régimen legal
El art. 260 del C.C.C. determina que el acto voluntario es aquel ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, aunque, según el art. 261 del C.C.C, es
involuntario: 1) el acto de quien, al momento de realizarlo, se encontraba
privado de razón por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076 del C.C); 2) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (arts. 921 y
1076 del C.C.); y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido 13 años (bajándose así un año la edad para la comprensión de los
actos lícitos, la anterior era de 14 años, según el art. 921 del C.C –menores
impúberes del art. 127-).

“Art. 1750. Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño

causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo
dispuesto en el artículo 1742”10.

8
Art. 1752 – Ley N° 26.994.
9
“Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo”. Art. 46 – Ley N° 11.179 (1921). Código Penal de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
10
Art. 1750 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la
indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable11.

En el art. 1750 del C.C.C se determina que el agente dañoso responda por
equidad si el daño fue causado por un acto involuntario (conf. art. 260 del
C.C.C) y reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en cuenta
por el juzgador para fijar la indemnización.

La equidad se encuentra presente en el fundamento del art. 907, 2º párrafo,

del Código Civil derogado y del art. 1750 del C.C.C.

El art. 1750 del C.C.C, remite al art. 1742, que establece una fórmula similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Código Civil derogado para los daños causados
por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento
a favor del damnificado fundado en razones de equidad, cuya indemnización
debe tener como base para su fijación el patrimonio del autor del hecho, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el
juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del
damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado
involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir
al menos parcialmente el perjuicio sufrido, y así cumplir con la meta equitativa
de la norma de los arts. 1742 y 1750 del C.C.C.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y, discrecionalmente,

establecerá equitativamente la cuantía de la indemnización, tendrá en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal del
damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral.

Debemos también señalar que el art. 1753, segundo párrafo del C.C.C, establece
que la falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. Esto es
relativamente novedoso, pues, por lo general, se exigía que debía existir
responsabilidad por parte del dependiente para que esta se transmita al
principal.

El Código Civil y Comercial y los llamados

“cuasicontratos”. El enriquecimiento sin causa
El nuevo Código recepta las fuentes de las obligaciones conforme la siguiente
clasificación:

Los contratos (art. 957).

La “Responsabilidad civil” (art. 1716)

11
Art. 1742 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Los cuasicontratos: gestión de negocios, empleo útil (arts. 1781 a 1793). El
enriquecimiento sin causa (incluye pago de lo indebido; arts. 1794 a 1799), la
declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1881). Y dentro de esta
última categoría de cuasicontratos a la promesa pública de recompensa,
Concurso público, Garantías unilaterales y Títulos valores

Los aspectos relacionados con las fuentes de las obligaciones fueron tratados
en derecho privado de las obligaciones; sin embargo, queremos rescatar el
punto del enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido como fuente legal
y autónoma de las obligaciones, que, de manera diferenciada de la
responsabilidad civil, hace nacer una reparación patrimonial con los límites
impuestos por la norma (arts. 1794 a 1799). El enriquecimiento sin causa se
relaciona directamente con el deber de prevención del daño (art. 1710 del
C.C.C) y la asunción de riesgos (art. 1719 del C.C.C).

Responsabilidad por el hecho de

terceros

Caracterización
En la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756
del C.C.C), se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho
de otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.

Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.

Adelantamos ahora que se discute si la responsabilidad indirecta o por hecho

ajeno tiene o no un carácter anómalo o excepcional. Las conclusiones son
diversas, desde quienes consideran que es un tipo de responsabilidad
excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible. Nos remitimos a
la bibliografía obligatoria respecto de las particularidades de las teorías
mencionadas (Pizarro y Vallespino, 2014).

Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:

 subordinados;

 hijos;

 delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;

 tutelados, curados y personas internadas.

 Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y
extracontractual. Efectos de la unificación de régimen
La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto
en materia contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con
las cuales podemos encontrarnos:

a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor

por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños de
hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo
género, etc.

b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del

principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y curadores,
etc.

Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen

establecido se aplicará tanto a los supuestos de –por ejemplo- subordinados
que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una obligación –los
terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las
hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente
con el damnificado. Es decir, aun cuando en la práctica la responsabilidad del
dependiente puede derivar de una obligación preexistente o de un ilícito, el
régimen está unificado.

Responsabilidad del principal o comitente por el hecho

del dependiente: causación por el dependiente de un
daño resarcible. Relación entre la función y el daño.
Daños causados en ejercicio y en ocasión de la función;
d) inexcusabilidad; e) legitimación pasiva (concurrencia)
Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y
extracontractual con el nuevo C.C.C, el art. 1753 previsto abarcará los dos
supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo
principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista
previamente esa relación preexistente entre las partes

Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del

dependiente. El principal responde objetivamente por los daños
que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,
cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas12.

12
Art. 1753 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina

judicial imperante para el primer párrafo del art. 1113 del Código derogado,
entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro,
jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente”
(Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica
para tenerlo como tal, requiriéndose al menos una relación entre la función del
principal y su dependiente, y bastará , como veremos, que el hecho dañoso
del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para
responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).

Fundamento de la responsabilidad del principal

El art. 1753 del C.C.C es claro al determinar que el principal responde

objetivamente por los daños causados por su subordinado. Es decir que no se
tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al
factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del C.C.C).

Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de

atribución de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado.
Entendemos que el factor de atribución objetivo en la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el
comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el
art. 1749 del C.C.C.

Requisitos de la responsabilidad del principal

Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se

encuentra: 1) el hecho ilícito del dependiente; 2) la existencia de relación de
dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado; 3) la
relación entre la función encomendada y el hecho dañoso; 4) la relación
adecuada entre el evento y el daño; 5) el daño sufrido por un tercero.

Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del

principal son esencialmente las mismas que en el art. 1113, 1er párrafo, del
Código derogado.

De la lectura de la norma podemos advertir que el principal responderá por el

hecho ilícito de su subordinado aun al actuar con cosas de su propiedad, y
también por el daño provocado por este aunque no tenga discernimiento al
momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo, del C.C.C: "La falta
de discernimiento del dependiente no excusa al principal"13, agregado que no
se incluye en el art. 1113 del Código derogado. Si bien se entiende que este
presupuesto se encuentra comprendido en el mencionado art. 1113, en el C.C.C,

13
Art. 1753 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 la norma aclara esta circunstancia para salvar toda duda que pueda existir al
respecto (Sagarna 2014).

La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del
CC, en cuanto el principal responderá ante el damnificado si el hecho dañoso
fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al
subordinado"14. Este requisito no estaba incluido en el art. 1113, aunque la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la
misma. Es así que el principal responderá por los hechos dañosos de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios
provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la
ocasión para la comisión del daño, el principal igualmente deberá responder.
Todo conforme a relación de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del
C.C.C.

Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes

La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un

vínculo jurídico preexistente entre aquél y el damnificado, es concurrente
porque lo determina el art. 1753 del C.C.C., y, además, porque se condice con lo
preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al conceptualizar las
obligaciones concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el
pensamiento doctrinario y jurisprudencial sobre el derogado art. 1113, 1er
párrafo, del C.C. de la Nación.

Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la

interrupción total o parcial de la relación causal por causas ajenas (Sagarna,
2014).

Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de

responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que
causó el daño, que no existía entre él y este relación de dependencia y que no
había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque este había sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio
se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo
adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el "caso
fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).

Acción contra el principal y/o contra el dependiente

El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho

del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde
en forma directa. Ello, conforme lo determina el art. 1773, en la Sección 10ª del
C.C.C. (referida al ejercicio de las acciones de responsabilidad), que posibilita
que el legitimado pueda interponer su acción, conjunta o separadamente,
contra el responsable indirecto y el directo. La víctima no se verá obligada de
accionar contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto,
es decir, puede hacerlo solo contra el principal, pero deberá demostrar la
14
Art. 43 – Ley N° 26.994. Op. cit.
responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto
(Sagarna 2014).

Acción de regreso del principal contra el subordinado

Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la

acción de regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la
medida del resarcimiento afrontado por él, según al art. 840 del C.C.C, aplicable
por reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento.

Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente

dañoso, es dueño o guardián de una cosa con la que ese subordinado causó el
daño, podrá hacerse uso del art. 1753, como de los arts. 1757, 1758, 1759 y
1769 del C.C.C. Las eximentes en los distintos supuestos diferirán, es más amplia
la responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues este responde
hasta por el daño causado por el subordinado en ocasión de sus funciones.

Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un

subordinado era guardián, el legitimado activo podrá optar por la normativa de
la responsabilidad principal del hecho del dependiente (art. 1753 del C.C.C) o la
que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades
riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del C.C.C), para accionar contra el legitimado
pasivo, sea como principal o como dueño o guardián de la cosa,
respectivamente. O, al accionar, el actor puede acumular ambas normas, cuyos
eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en
los supuestos específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así, por
ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente, para liberarse, el
deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado, y en la
responsabilidad por el hecho de una cosa, que esta no era generadora de riesgo
o no portaba ningún vicio, o que él no era su dueño o su guardián.

Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza

en el cumplimiento de las obligaciones
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca
para ejecutar la prestación por él debida.
Con el título “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo
Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de
siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la
inejecución –o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por
el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
 Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”15.

Este principio de equiparación implica que la responsabilidad contractual del

deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida
por el deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vínculo
obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente
del deudor, sin importar si este posee algún poder de dirección o control sobre
las acciones del interpuesto.

Responsabilidad de los padres por los daños

causados por sus hijos sometidos a la patria potestad
que habiten con ellos
Art. 1754. Conforme la norma, los padres son solidariamente
responsables por los daños causados por los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente
que pueda caber a los hijos16.

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La

responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor
de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo
643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos
en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos17.

Introducción. Denominación

El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la

responsabilidad paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755,
similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado.

15
Art. 732 – Ley N° 26.994. Op. cit.
16
Art. 1754 – Ley N° 26.994. Op. cit.
17
Art. 1755 – Ley N° 26.994. Op. cit.
La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al “hecho de los
hijos”; en el art. 1755 se la denomina “responsabilidad paterna”. La
denominación es importante, nos dice Sagarna (2014), pues no debe
confundirse la expresión "responsabilidad parental" (que hasta el propio art.
1754 menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de
los progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y
siguientes del Título VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia") con la
"responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos
dañosos que estos causen en sus actividades.

Fundamento de la responsabilidad de los progenitores

La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio

art. 1755.

El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la

responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la
conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al
ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho
ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los
hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma
resulta aplicable en las relaciones de familia.

Requisitos de la responsabilidad paterna

Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el

hecho dañoso de sus hijos: 1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente
antijurídico; 2) que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18
años –por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se
extienda hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del C.C.C o que, en
definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se
amplíe hasta sus 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación
profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente, conf. art. 663 del C.C.C-; 3) que el menor se
encuentre bajo la "responsabilidad parental"; 4) que el menor habite con el
padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos -salvo el segundo
párrafo del art. 1755 que aclara que los padres no se liberan si el hijo no convive
con ellos debido a una causa atribuible- 5) que entre el hecho del hijo y el daño
a un tercero exista relación de causalidad.

Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para

responsabilizar a los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf.
art. 1114 del C.C).
 Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio

art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo,
responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del
causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del C.C.C).

Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño
resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850 del C.C.C), ya que
aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo –
responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal –
responsabilidad directa, art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder varía
en uno y otro caso (Sagarna, 2014).

Al ser la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o

parcialmente de responsabilidad s i demuestran el hecho del damnificado
(art.
1729 del C.C.C), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un tercero por quien
no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse
de responsabilidad civil si demuestran su falta de culpa en el hecho, pues se
trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Si se
pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a la responsabilidad en
una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la
naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y
curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos, del C.C.C.

Cesación de la responsabilidad paterna

Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La
responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor
de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo
64318.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de

edad (art. 25, 1er párr., C.C.C.), como también si el menor se emancipa
por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., C.C.C.).

Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia

de otra persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er

18
Art. 1755 – Ley N° 26.994. Op. cit.
párrafo, del C.C.C. de la Nación). Pero, razonablemente, los padres no se liberan
si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art.
1755, 2º párrafo, del C.C.C.). La guarda que exima de responsabilidad paterna
debe ser legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación
de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo
en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en
el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace
cesar esa responsabilidad; de otro modo, bastaría que el hijo esté
momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad, y,
en la actualidad, los menores tienen una vida social altamente activa y no están
siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014). Durante el día, la asistencia a la
escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda
provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse
que la intención del legislador es que siempre haya un responsable civil por los
daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de
establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental (Sagarna, 2014).

Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el C.C.C

habla de "delegados" en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados
responderán por el hecho de esos terceros –los hijos de los padres que
delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la
responsabilidad sí sería mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado"
en la responsabilidad parental se podrá liberar si demuestra cualquiera de las
eximentes de la responsabilidad objetiva –causas ajenas al evento- y también
con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que
no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia (conf. art. 1756, 2º párr., C.C). Debe señalarse que el art. 643 del
C.C.C prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas
(Sagarna, 2014).

Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor
afín" (art. 672), quien responde como "delegado en el ejercicio de la
responsabilidad parental" y para ello deberán darse las condiciones prescriptas
en el art. 674 del C.C.C. De tal modo, el "progenitor afín" responderá solo en
caso de delegación en virtud del art. 674 del C.C.C y no podrá responder como
"progenitor" en función del art. 1754 del C.C.C, toda vez que esta norma regula
una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daños
producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son,
aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afín" podrá
igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto,
conforme al art. 675, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta
norma.

Cuando el art. 1754 del C.C.C exige habitación de los padres con los hijos
para que se mecanice la responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012) -
la “convivencia puntual en el mismo hogar”. Por ejemplo, suceden en nuestra
sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros países por razones
de estudio o por trabajo, supuestos en los que de igual modo son responsables
los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con
que el hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra
ciudad, para que aquéllos no respondan.

La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la
mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a esa edad se extingue
esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros
(conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del C.C.C), en este último supuesto son
responsables estos terceros, en función de lo previsto en el art. 1753 del C.C.C.

Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios

provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in
fine, del C.C.C.). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores
continúan como responsables.

No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a

un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa
titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del C.C.C.).

Acción de la victima

El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo

menor, mayor de 10 años, por el daño causado por este, por lo que resulta
innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero
(conf. art. 1773 del C.C.C.); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el
hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de
defensa en juicio (Sagarna, 2014).

Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños

causados por los hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655
del C.C.C. Según la opinión de la doctrina que seguimos (Sagarna, 2014) el plan
de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por los
hijos.

Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Los progenitores, además de ser demandados en virtud de la responsabilidad

civil por el hecho de sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la
cosa con la que el menor produjo el daño, es decir que se podrá accionar contra
aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769
del C.C.C. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo
con una cosa de su propiedad.

Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren
las otras excusas liberatorias en uno y otro supuesto.
 Responsabilidad de otras personas encargadas: la
situación de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los curadores y tutores
Dice el Código Civil y Comercial:

Art. 1756. Otras personas encargadas. Los delegados en el

ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres por el daño causado
por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria
o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y
control19.

En el art. 1756, 1er párrafo, del C.C.C., se incluye la responsabilidad de los

"delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y
"curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo
tutela o curatela. Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad
objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los
tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad
de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no
puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia (art.
1756, 2º párrafo, del C.C.C.). También podrán eximirse de responsabilidad
acreditando la intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts.
1729, 1730 y 1731 del
C.C.C.).

El art. 1756, 3er párrafo, del C.C.C. trae como novedad la responsabilidad civil
de los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o
permanentemente, los que responden por la negligencia en el cuidado de las
mismas que ocasionaron daños por ese descuido. Entre esos establecimientos
se encuentran los centros de rehabilitación para cuidado de personas con
problemas de causación de daños a sí mismos o a terceros, etc. En todos estos
casos, en concordancia con el art. 1723, si de las circunstancias de la obligación
surge que el deudor se obligó a obtener un resultado, la responsabilidad de
aquel establecimiento con personas internadas a cargo será objetiva y
constituirá liberación total o parcial de su responsabilidad la demostración de
una causa ajena al evento fáctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del C.C.C.).

19
Art. 1756 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Referencias
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N° 11.179 (1921). Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley N° 17.711 (1968). Reforma del Código Civil. Poder Ejecutivo Nacional.

Lorenzetti, R. Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012).

Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación [artículo en
línea]. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos

Aires: Hammurabi.

Sagarna, F. A. (2014). Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La Ley. Sup. Especial Nuevo Código Civil y
Comercial 2014 (Noviembre). 17/11/2014, 143.
 Responsabilidad
civil derivada de la
intervención de
cosas

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Responsabilidad civil
derivada de la
intervención de cosas y
ciertas actividades
Responsabilidad por el hecho de las
cosas
Dos son los artículos que nos interesan en ese punto:

Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de las técnicas de prevención1.

Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son

responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial2.

Art. 1757 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.1
2
Art. 1758- Ley N° 26.994. Op. cit.
La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la
intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue
a causar daño) y el vicio (defecto originario o derivado de la cosa).

Parte de la doctrina entiende que se suprimen la categoría de daños causados

con las cosas y la presunción de culpa establecida en el art. 1113 del Código
Civil derogado. En efecto, el título de la Sección 7º, según el Proyecto de
1998, se denomina "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades", lo que podría dar a entender que existe una categoría de
cosas que no son riesgosas. Sin embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758) –
dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que se suprimió la
responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas
sin riesgo propio" que contemplaba una presunción de culpa (Galdós 2015). En
materia de daños derivados de la intervención de cosas, la responsabilidad será
subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del C.C.C.) u objetiva (arts. 1722, 1732,
1757, 1758 del C.C.C.) según el caso. Existe parte de la doctrina que entiende la
subsistencia de esta categoría (Cerutti, 2012 plantea la duda acerca de si la
categoría se suprimió o no). Este punto seguramente será objeto de debate
doctrinario.

Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de

la actividad riesgosa y peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue
receptada por el nuevo Código, lo que trataremos más adelante.

En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son

responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba
que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina
durante muchos años.

Caracterización
Se han realizado diferentes formulaciones respecto de qué debe entenderse
por el hecho de la cosa. En opinión de Pizarro y Vallespinos (2008), para la
configuración del hecho de la cosa, es necesario que la misma haya intervenido
activamente en la producción del daño y haya escapado del control del
guardián.

Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la

cosa.
 La distinción “hecho del hombre y hecho de la cosa”
Se suele distinguir entre “hecho del hombre” y “hecho de la cosa” no solo en el
derecho argentino, sino también en el derecho comparado.

Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente es autor del
hecho dañoso y no deja de ser tal, aunque haya utilizado instrumentos
exteriores para el logro de sus fines, o cuando ha utilizado una cosa para causar
el daño, pero la misma fue un mero instrumento que obedeció pasivamente a
su voluntad. Normalmente, esta responsabilidad cae en el factor subjetivo de
atribución por culpa, regulado en el art. 1724 del C.C.C. Sin embargo, en algunos
casos se ha cuestionado esta última conclusión y se admiten supuestos en los
cuales el hecho del hombre pasa a tener un factor objetivo de atribución,
como es en el caso de las actividades riesgosas que analizaremos más adelante.

El hecho de la cosa es aquel en el cual el daño se produce por su intervención

activa. Algunos autores consideran que no debe mediar participación activa del
hombre, lo cual es discutible. Podemos decir que nos encontramos frente al
daño causado por una cosa cuando sea por su propio dinamismo o por acción
de fuerzas externas; el guardián pierde el control de la cosa, la cual no se
comporta como un instrumento pasivo ni obediente en sus manos. Un buen
ejemplo de esto es el provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014) respecto de la
caldera que explota y causa daños a terceros. Te recomendamos consultar las
obras de la bibliografía obligatoria.

Para ampliar este tema te recomendamos leer Pizarro y Vallespinos, 2014 y

Galdós, 2015

La responsabilidad por el hecho de las cosas en el

régimen vigente en el Código Civil y Comercial
Para aprender el régimen vigente, es bueno saber cuál era la legislación
derogada (art. 1113 conforme texto de la Ley N° 17.711).

La responsabilidad por la intervención de cosas estaba regulada en el anterior

régimen en el art. 1113 del C.C., que expresa:

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o

guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa
hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o presunta
del dueño o guardián, no será responsable3.

3
Art. 1113 – Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Pizarro y Vallespinos, (2014), al analizar los posibles daños en que intervienen
cosas, conforme el régimen hoy derogado, mencionan cuatro supuestos
claramente diferenciados.

1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el empleo
de una cosa que actúa dócilmente en sus manos o sin ella (art.
1109 del
C.C).

2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del C.C). Es el
supuesto de daño por el hecho de la cosa que actúa activamente y
escapa del control del guardián. Sin embargo, estas cosas son
normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto
de la caída de un árbol por causas ordinarias, la humareda excesiva del
horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por causas evitables,
4
etc.

3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del C.C, párrafo
2do., parte 2da.). Esta categoría abarca los supuestos de daños causados
por hechos de la cosa que interviene activamente, pero que, por su
naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a terceros.

Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un

automóvil en movimiento, aeronaves, trenes, ascensores, generadores
eléctricos o productos elaborados. En este supuesto, las son cosas
riesgosas:

a) por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);

b) por su utilización o empleo, por su funcionamiento, por el estado en
que se encuentra, por la posición en que se localiza (por ejemplo, un
automóvil)5

Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de

funcionamiento que las hace impropias para su destino normal6 . El
vicio puede ser:

a) Defecto de fabricación.

4
Requiere: cosa no riesgosa ni potencialmente dañosa; intervención activa de una cosa al causar el daño; que el
daño no provenga del riesgo o vicio de la cosa o actividad desplegada; relación de causalidad adecuada entre el
hecho de la cosa y el daño; culpa en la conducta de los responsables.
5
Por ejemplo: “La circunstancia de que el camión y el acoplado no hubiesen estado en movimiento al
producirse el accidente de tránsito no modifica su encuadre en la categoría de cosas riesgosas, pues, más que
efectuar un análisis "en abstracto" acerca de si la cosa es peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme a
las circunstancias concretas del caso puede considerarse a la cosa en cuestión como "causante" del daño”. CN
Civ., Sala F, “Ongaro, Alberto L. y otros c/. Dall´Armelina Estender, Juan y otros”, sentencia del 8 de septiembre
del 2005, Fallos: DJ 26/07/2006, 953.
6
“Un calefón no configura en sí mismo y en abstracto una cosa peligrosa. Empero, si el artefacto ha sido
antirreglamentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condición de cosa viciosa y riesgosa”. C.
Civ. y Com. Rosario, Sala II, Hallanib, Alberto J. A. y otros c/ Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros, sentencia
del 2 de marzo de 1999, Fallos: 2000: 644.
 b) Defecto de diseño.

c) Defecto de información.

4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del
C.C.). De acuerdo con estos juristas, el artículo referido, rectamente
interpretado, permite incluir a las actividades riesgosas en la norma
citada. Consideran que una interpretación flexible de este artículo es
armónica al espíritu de la ley, que asienta su seno en la idea de riesgo
creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.

Supuestos de responsabilidad objetiva por la

intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la
eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio
(defecto originario o derivado de la cosa). Artículos 1757
y 1758 del Código Civil y Comercial
Tal como se señala en los fundamentos del Anteproyecto, luego de la reforma
de la Ley N° 17.711 al artículo 1113 del Código Civil (que analizamos antes), se
ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la
interpretación en torno al riesgo o vicio de la cosa, por lo cual la nueva
legislación mantiene esa regulación. Pero también es necesario incluir –dice la
comisión redactora- el concepto de actividad riesgosa, que la mayoría de la
doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en
cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin
ninguna precisión hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada
tal y se generaliza la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el
derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos supuestos
claramente señalados y limitados: i) el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas y ii) las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

En efecto, el texto del art. 1757 del C.C.C. reemplaza la segunda y tercera
parte del art. 1113 del Código de Vélez. Establece el riesgo creado y el vicio de
las cosas y actividades riesgosas o peligrosas que constituyen un factor objetivo
de atribución.

Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime –según enseña Galdós (2015)-
la responsabilidad por los daños causados con las cosas, fundada en la
presunción de culpa. Examinemos la cuestión.

El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar

un daño. El vicio constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la
hace impropia para su destino normal.

La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la
idea de prescindencia de culpa, pues el factor de atribución es objetivo. Recordá
lo analizado previamente respecto del factor objetivo de atribución.
Según enseña Galdós (2015) se suprime en el artículo la categoría de daños con
las cosas, que regulaba el art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este
supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el daño con las cosas, el factor de
atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un daño causado por el
hombre o por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su
acción (que es subjetiva), y por otro lado los daños causados por cosas riesgosas
o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de Caso
entiende que quedó eliminada la categoría de los daños “con las cosas” (2014) y
quedó regulada la hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y
la actividad riesgosa

Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un

daño. Se incorpora, de este modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la
actividad es vista como algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que
conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como
también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser
sustancias).

Daños causados con las cosas: a) legitimación pasiva;

b) fundamento; c) eximentes; d) prueba
Conforme pudimos apreciar más arriba y de acuerdo con la opinión de la
doctrina, este supuesto se encuentra suprimido de la norma.

En efecto, existe doctrina que entiende que en el nuevo Código ha eliminado la

categoría del "daño con la cosa " (que estaba presente en el art. 1113). Pero
como esta opinión podría no ser unánime, brevemente debemos caracterizarla,
aclaramos que el daño causado con la cosa era una especie de responsabilidad
subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presumía la responsabilidad
de quien causaba un daño causado con la cosa, pero aquél podía eximirse y
probar la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la cosa, no importa cuanta
diligencia se demuestre, porque la única forma de evitar la responsabilidad es la
demostración de la causa ajena. Lo que antes se llamaba daño con la cosa ya no
existe más. El factor de atribución será subjetivo, sin inversión de la carga de la
prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no son riesgosas. Será objetivo si la
cosa o la actividad sí representan un riesgo significativo para terceros.

Lo cierto es que, más allá de la discusión doctrinaria, la norma recepta la idea

de cosa riesgosa o viciosa que ya trabajaba la doctrina.
 Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: a)
caracterización, b) legitimación pasiva. El dueño. El
guardián. Caracterización. Otros posibles legitimados
pasivos. c) Fundamento de esta responsabilidad. d)
Carácter de la misma. e) Prueba. f) Eximentes. G)
Principales supuestos de aplicación (automotores,
trenes, aeronaves, ascensores, edificios, etcétera); h) la
responsabilidad por el hecho de las cosas en materia
contractual
El art. 1757 del C.C.C. establece:

Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización.7

Sobre los alcances de la norma, en los fundamentos del Anteproyecto puede

leerse que el texto contempla dos supuestos:

1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya

referida regla del artículo 1113 del derogado.

2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por

los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

En relación al daño causado por las cosas, como puede advertirse en el texto de
la norma, el nuevo Código no define lo que se entiende por riesgo o vicio.

Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013)

que nos enseña que estamos en presencia de una cosa riesgosa cuando, por
naturaleza, su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede
causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de
energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina,
etc., tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio
en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean.

Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento

que la hace impropia para su destino normal.

Vemos aquí plasmadas las enseñanzas de la doctrina en torno al art. 1113,

segundo párrafo, segundo supuesto del Código Civil derogado. Remitimos a la
bibliografía obligatoria para ampliarlos8 .

7
Art. 1757 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 595 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 385 y ss.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la
responsabilidad es objetiva.

Por lo cual se aplica el art. 1722 del C.C.C., por lo que son
eximentes:

a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.

b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa

(art. 1733 inc. “e”).

c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que
reúne los caracteres de un caso fortuito.

d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.

Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la

cadena causal. Por eso, ni la autorización administrativa (carnet de conductor)
ni las técnicas de prevención sirven para eximir de responsabilidad cuando el
factor es objetivo (maniobra de esquive en la conducción de un automotor).

La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre

quien la invoca (art. 1734 del C.C.C.), es decir que se debe acreditar el hecho
causal de la pretensión resarcitoria; así, el peatón que padece daños derivados
de un automóvil deberá acreditar la existencia del accidente, de lo cual derivará
el carácter de cosa riesgosa.

La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse

(art. 1736 del C.C.C.).

Daños causados por animales

Fundamento de la responsabilidad. Remisión
Los daños causados por los animales han tenido gran importancia durante
siglos, ya que, normalmente, además de ser mascotas, se los utilizaba como
medio de transporte. Sin embargo, la importancia decreció para ser trasladada
el centro de los daños causados por las cosas a las denominadas “inanimadas”,
que adquieren un matiz más fuerte tras el progreso industrial y tecnológico.

Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Básicamente, podemos

señalar tres corrientes. La primera señalaba que la responsabilidad ante el
daño producido por el animal estaba radicada en la culpa probada o presumida
del dueño o guardián del animal. La segunda corriente, de carácter intermedio,
predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso de un animal
feroz, y subjetiva en los demás casos. Una tercera posición sostenía que en
todos los casos la responsabilidad era objetiva.
 Presupuestos
Señala el Código Civil y Comercial: “Daño causado por animales. El daño causado
por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo
1757”9 .
La norma es bastante sencilla, pues remite a la responsabilidad por riesgo o
vicio de la cosa y resultan aplicables los principios antes expuestos.

Debemos aclarar que, con la vigencia del anterior régimen, se decía que se
“debe tratar de un animal doméstico o feroz”10 . Hoy basta que el daño sea
causado por un animal, cualquiera sea su especie.

El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el
mismo intervenga activamente en la producción del resultado dañoso.

Al igual que en materia de cosas riesgosas, deben responder el dueño y el

guardián11 en forma concurrente.

Los posibles legitimados pasivos serían, en este caso:

a) El dueño del animal. El propietario del animal, al momento de producirse

el daño, responde por el mismo. La determinación de la propiedad se
rige por las reglas de adquisición del dominio.

b) El guardián del animal. La noción de guardián es la misma que la de

guardián de las cosas inanimadas. En concreto, es quien tiene al animal
a su cuidado o se sirve del mismo.

c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el tercero

extraño y el empleado del dueño o del guardián que, en forma
imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal y determinan
que este cause el daño con su reacción. Se aplican en esta materia los
principios generales respecto de la culpa (art. 1724 del C.C.C.) y del
riesgo de la actividad realizada (art. 1757 del C.C.C.). La conducta de este
tercero puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial) al
dueño o al guardián en caso de que sea un tercero por quien estos no
deben responder.

d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone en

cabeza de los legitimados pasivos dichas responsabilidades, sin que las
mismas sean excluyentes de responsabilidades de otros agentes. Según
una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias
de peaje y el propio estado, por incumplimiento de su deber de policía,
pueden ser responsabilizados antes los daños causados por animales
sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada por el actual
régimen aplicable a la responsabilidad patrimonial del estado.

9
Art. 1759 – Ley N° 26.994. Op. cit.
10
Art. 1124 – Ley N° 340. Op. cit.
11
Recordemos que se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
En todos los casos, el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo
creado y por lo tanto es objetiva.

Durante la vigencia del anterior Código, el art. 1130 contemplaba el supuesto

del daño recíproco, es decir, el que un animal le causa a otro. Actualmente, el
supuesto se rige por las reglas fijadas para los casos donde concurren dos cosas
riesgosas (remitimos a lo expuesto en las unidades 7 y 8).

Daños causados por actividades

riesgosas
Caracterización de la actividad riesgosa
En el anterior régimen civil, la Ley N° 17.711 marcó el comienzo de una
objetivación en la responsabilidad civil tanto en materia contractual como
extracontractual. Si bien dicha ley no reguló expresamente la responsabilidad
por daños derivados de las actividades riesgosas, la doctrina interpretó –con
acierto- sobre la necesidad de su inclusión (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este
sentido, se decía que esta norma tuvo en cuenta las necesidades de la realidad
económica y social de la Argentina en los años sesenta y adecuó el Código Civil a
los imperativos de la revolución industrial. El concepto de actividad riesgosa
está íntimamente relacionado con la actividad industrial, cuyas circunstancias
ordinarias de desenvolvimiento generan un peligro potencial para terceros. No
importa para su configuración si en la actividad riesgosa intervenía o no una
cosa, o si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el vocablo “actividad”
indica la existencia de uno o varios hechos humanos aisladamente, o con la
combinación de elementos externos, materiales o inmateriales.

Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se

origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la
convierten en peligrosa para terceros. La ponderación de tales circunstancias, al
igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto y
prescindir de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser
asimismo reprochable.

Se discutía si las actividades riesgosas están comprendidas en el art. 1113 del

C.C. Pizarro y Vallespinos (2014) sostenían que el art. 1113, párr. 2do, segundo
supuesto del C.C. contempla la responsabilidad civil por actividades
riesgosas con cosas o sin ellas.

Más allá de coincidir o no con los autores –respecto del alcance de la norma
derogada- lo cierto es que el actual Código Civil y Comercial recepta
expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de atribución
conforme el texto del art. 1757. De allí lo acertado de la opinión de estos
autores, quienes sostenían la necesidad de esta regulación legal.
 Remitimos a la lectura de la norma, art. 1759 donde se alude a “las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización”12.

Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades
riesgosas radica en el riesgo creado o de empresa.

Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el

rígido marco de la exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la
configuración de la responsabilidad objetiva. El carácter riesgoso de la actividad
–sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de
circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la
tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con
los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para
desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular.
Añade que la valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que
constituye una noción jurídica abierta y flexible. (Pizarro, 2006).

Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos

en la violación al deber general de no dañar a otro que genera la llamada
responsabilidad extracontactual (pensemos en el conductor de un automóvil o
el propietario de una fábrica que manipula productos químicos, etc.). Pero no
debemos olvidar que el art. 1757 también es aplicable para la reparación del
daño contractual en los términos de la regla general que sienta el art. 108213
(por ejemplo, para la reparación de daños derivados de los contratos de
transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato
de servicios, de mandato, etc.). Galdós (2015) nos hace recordar que la
unificación de ambas esferas de la responsabilidad resulta de las normas
expresamente incorporadas y también de la supresión del art. 1107 del C.C.,
sumado a la inexistencia en el nuevo Código de una norma equivalente. Se trata
de la eliminación del artículo que disponía que no se podía acudir a las normas
de la responsabilidad extracontractual en caso de incumplimiento de un
contrato, salvo que fuera delito criminal. El citado art. 1082 fija un orden de
prelación en la aplicación de las normas: primero, las propias de cada tipo
contractual (por ejemplo, para la reparación de daños derivados del transporte
de personas o cosas, se acude en primer lugar a las específicas del contrato de
transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego, las normas
generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato
(Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero, arts. 1076 a 1091) y, finalmente, las
normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º,
arts. 1708 a 1781). Se advierte que esta prelación resulta de una interpretación

12
Art. 1759 – Ley N° 26.994 Op. cit.
13
“Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: a) el daño
debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en
las disposiciones especiales para cada contrato; b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c)
de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes”.
Art.1082 – Ley N° 26.994 Op. cit.
 lógica del citado art. 1082, inc. “a” y prescinde de la literalidad del texto que
asigna otro orden (primero, las generales de los contratos, luego, las generales
de la responsabilidad civil y, luego, las especiales de los contratos.

Legitimación pasiva
La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o
potencia en forma autónoma la actividad riesgosa. Si bien esta figura da pie al
riesgo de empresa, ello es solo una posibilidad. Lo real es la actividad
empresarial o de un simple sujeto de derecho que organice esta actividad con o
sin fines de lucro.

Según la norma en el art. 1759, la legitimación pasiva por actividad riesgosa

recae sobre “quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial” 14 . Esa actividad
lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el
deber resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más
amplia que en el riesgo creado porque no solo involucra al dueño o guardián,
sino –a tenor del art. 1758- "a quién la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación especial"15.

De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del

perjuicio, sino al titular de la actividad de la que el daño puede resultar
(normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque la actividad sea
desenvuelta materialmente a través de otros).

El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su

peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de
persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse
con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las
metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben
ser gobernadas por su titular. Añade que la valoración de las circunstancias
debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y
flexible.

Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la

responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes,
la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la legitimación pasiva, que es
más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido
observar.

La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal

que sean varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la
legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo)
todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del C.C.C.),
salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, Ley N° 24.240).

14
Art. 1759 – Ley N° 26.994 Op.
15
Art. 1758 - Ley N° 26.994 Op. cit.
Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de
responsabilidad objetiva; remitimos a la unidad 8.

Sin embargo, podemos agregar algunos aspectos puntuales, según las

enseñanzas de Pizarro y Vallespinos (2014):

a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del

dueño o guardián solo configura una eximente aplicable en materia de
responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive de la
naturaleza de las cosas utilizadas.

b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con
relación causal adecuada, la causa desconocida no exime.

c) Al ser la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la

prueba de haber sido diligente respecto de las condiciones que imponía
la actividad.

Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:

a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de

la actividad riesgosa con factor objetivo de atribución.

b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de

producción, quedan atrapados en el art. 1757, de conformidad al art.
1769 del C.C.C.

c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede

experimentar una mutación desplazándose al ámbito de los daños
causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente amplía su
esfera de acción y responde por sus actos en forma objetiva.

d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de

la actividad realizada.

e) En opinión de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de los

medios masivos de comunicación por informaciones agraviantes o
inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada.

f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas

normas, más allá de la plena vigencia de la normativa específica.

g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en

otros tipos de espectáculos públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera
de las actividades riesgosas.
 Responsabilidad colectiva y el daño
anónimo
Novedad de la previsión normativa
El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en la Sección 8, Capítulo I, Título
V del Libro III, la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad
peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y 1762). Esta incorporación es una
novedad que ha tratado la doctrina (Tanzi-Casazza, 2015).

La diferenciación de las situaciones tiene su razón de ser en las causas de

liberación.

El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el

presupuesto fáctico del art. 1119 del Código Civil derogado, en cuanto a las
cosas caídas o arrojadas desde edificios. La responsabilidad establecida en el
art. 1761 del C.C.C., titulada de autor anónimo, no se vincula con el hecho de
que se haya arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de
que exista un daño ocasionado por un autor indeterminado que integra un
grupo determinado. Y el último artículo se refiere a la actividad del grupo como
tal.

Analizaremos a continuación cada uno de esos tipos de responsabilidad, y

señalaremos en cada caso los presupuestos fácticos de su configuración, el
factor de atribución y los eximentes de responsabilidad, conforme enseñan
Tanzi y Casazza (2015).

La cosa suspendida o arrojada

El art. 1760 establece:

Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae

una cosa, o si esta es arrojada, los dueños de dicha parte
responden solidariamente por el daño que cause. Solo se libera
quien demuestre que no participó en su producción.16

Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es
alternativa17 , ya que, si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los
departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la
producción del daño.

16
Art. 1760 – Ley N° 26.994 Op. cit.
17
La participación denominada disyuntiva o alternativa se da cuando dos o más personas son responsables del
hecho ilícito. Se conoce que una de ellas lo causó de manera excluyente, pero se desconoce al responsable
directo. No es posible acreditar el nexo causal entre cada uno de los sujetos actuantes y el daño. Frente a esta
hipótesis, todos los integrantes del grupo son responsables del daño, salvo que prueben la existencia de un
eximente de su responsabilidad. Este es un supuesto de responsabilidad colectiva (Tanzi y Casazza, 2015).
 La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la
misma manera; ello responde a la tendencia de que los daños sean tratados de
una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho
de la cosa o hecho del hombre.

El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En

esto difiere de la previsión del art. 1119 del Código de Vélez (hoy derogado),
que contemplaba las posibilidades de que el transeúnte circule o esté en una
calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de
tránsito. La nueva normativa no contiene esa limitación, por lo que resulta
aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a
servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos.

Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar

del que ha partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona
que ostenta el control del lugar. La norma hace alusión a que la cosa haya caído
o haya sido arrojada "de la parte de un edificio" (Tarzi-Casazza). Es decir que
una primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico
de la que fue arrojada o pudo haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó
sobre la calle, solo serán posibles legitimados pasivos los dueños y ocupantes
del frente del edificio. En relación con los eximentes de responsabilidad, la
norma establece que solo se libera quien demuestre que no participó en la
producción del daño. Ello significa el establecimiento de una presunción en
favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un
edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueños deben
responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el
determinado autor prueba que no participó en la producción del daño.

De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que

el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines
de la configuración de la responsabilidad, esta última es irrelevante (Tarzi-
Casazza, 2015).

La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un
supuesto de responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como responsable
si acredita que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la
cosa que ocasionó el daño.

Autor anónimo
El art. 1761 establece: "Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
producción"18 .

En este supuesto, la causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más

conductas individuales cuya identificación no es posible, pero cuyos autor o
autores están dentro de un grupo determinado de personas. Es decir que ello
se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que solo pudo

18
Art. 1761 – Ley N° 26.994 Op. cit.
 tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. De esa forma, todos los
integrantes del grupo responderán solidariamente, a excepción de aquellos que
demostraran que no han contribuido a la producción del daño (Tarzi-Casazza).

El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño
hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado; no es
necesario que el grupo esté formalmente constituido de antemano por la
decisión consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Se
trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de
una relación causal que solo permite llegar al grupo de autores probables, pero
no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de
responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Si el
autor es identificable, solo este responderá, en tanto ya no hay anonimato que
justifique responsabilizar al grupo al que pertenecía.

Esa causal de eximición se justifica porque, si hay presunción de causalidad por

la integración del grupo, es eximente la prueba de la identidad del integrante
que causó el daño, pues cada uno de los integrantes no es respecto del resto un
tercero extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo contrario: es
alguien asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.

Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada

por el grupo. Por ello se denomina daño anónimo, en tanto no es posible
determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han perpetrado.

Actividad peligrosa de un grupo

El art. 1762 dispone:

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Solo se libera quien demuestre que no integraba el
grupo.19

Este artículo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del

grupo por la celebración de una actividad riesgosa para terceros.

En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunión

accidental de personas. En cambio, jurídicamente, el grupo deber ser, además
de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la mera
yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a
través de un lazo de cohesión, más o menos definido (Tarzi y Casazza, 2015).

Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o

comunicación (voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera
virtual, una suerte de influencia, control o contagio recíproco. Y surge entonces

19
Art. 1762 – Ley N° 26.994 Op. cit.
una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que
autoriza a imputarles el factor de riesgo que el grupo genera a todos. Puesto
que, a través de la participación en el grupo, el individuo participa en el
riesgo descripto a la actividad colectiva.

El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa

por parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la
actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y solo se eximirá quien demuestre que no
integraba el grupo.
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la
actuación grupal por ser creadora de riesgo para terceros.

Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es

posible acreditar con certeza la relación de causalidad entre la conducta
antijurídica del causante directo y el perjuicio ocasionado. De ahí que la misma
se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo, cuyo deber de
responder se le imputa a título de consecuencia mediata.

Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo

peligroso, es ineficaz la prueba de la autoría por no interesar la identificación
del sujeto dañoso, sino la conformación de un grupo que ejerce una actividad
peligrosa. Esto es así en tanto es indiferente quien es el autor del daño, pues los
sujetos son responsables por pertenecer al grupo independientemente –
reiteramos- de la autoría material del daño. Por ello es que solo puede eximirse
quien acredite NO formar parte del grupo.

Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden
solidariamente ante la víctima.

Daños causados por productos y

servicios defectuosos en el ámbito de
las relaciones de consumo

Definición de producto y servicio defectuoso

Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor grado las
necesidades y exigencias de los consumidores, los cuales, normalmente,
tendrán un margen subjetivo para aprobarlos o reprobarlos. Muchas veces, las
expectativas de los consumidores y usuarios pueden verse frustradas debido a
ciertas deficiencias que los productos o servicios pueden presentar,
tornándolos inaptos para su destino. Sin embargo, la situación es aún más
grave cuando, como consecuencia de dichas deficiencias, se producen daños a
los consumidores, usuarios o a terceras personas (Pizarro, 2006). Este es el
tema principal que analizaremos a continuación.
Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen
normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad: a) los vicios de fabricación;
b) los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); c) los vicios de
comercialización (instrucciones o información). Algunos autores agregan una
cuarta categoría que correspondería a la dañosidad del producto por sí mismo,
con independencia y abstracción de cualquier modalidad de uso o vicios de los
señalados.

Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligación del productor de

alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado
y/o indemnizar los daños generados, según el caso.

Analicemos cada uno de los tipos de defectos.

Defectos de fabricación

Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares
y pueden producirse por falla de alguna máquina o por error humano durante
la producción. Normalmente, el producto se desvía del diseño previsto en virtud
de estas deficiencias que no son detectadas y que lo tornan inapto para su
destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente dentro de
los índices de falibilidad de un proceso de producción. En tal sentido, también
son difícilmente evitables, en tanto están incluidas en el porcentual de riesgo
no susceptible de ser eliminado en términos de eficiencia económica. Ejemplos
de estos tipos de daños son los que se producen durante las etapas de
fabricación, montaje, manipulación o acondicionamiento de productos.

Defectos de diseño

Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedecen a
deficiencias en el proceso de diseño y proyecto del producto. Normalmente
involucran fallas de decisión empresarial previa a la fabricación del producto,
ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de bienes y
servicios son profesionales, se espera de parte de ellos la conducta de expertos.
Este tipo de defectos es evitable, pero difícilmente previsible estadísticamente.

Defectos de instrucción o información

Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido

fabricados para el uso al que se destinan, por tener determinadas características
peligrosas, previsibles para terceros, por su complejidad o por cualquier otra
razón deben ir acompañados con instrucciones sobre el modo de empleo a fin
de prevenir daños al destinatario. Cuando el producto no advierte
adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de utilización seguro y
 adecuado y causa un daño al usuario o consumidor, el proveedor profesional
podrá ver comprometida su responsabilidad.

Régimen legal
Previo ingreso al régimen establecido por la Ley N° 24.240 y sus modificatorias,
debemos decir que la complementación del derecho del consumidor dentro del
Código Civil y Comercial implica una profunda armonización y sistematización
entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del
consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la Ley especial N° 24.240 y
el Código Civil y Comercial20

De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema

legal en una escala de graduación compuesta por:

a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional (en

adelante, CN);

b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje

común del Código;

c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.

Al considerar lo expuesto, pasaremos a analizar la Ley N° 24.240.

El art. 40 de dicha ley reza:

Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de

la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria,
sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo
se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena.21

Como podemos observar, la Ley N° 24.240 (modif. por Ley N° 26.361), a

diferencia de la normativa europea sobre responsabilidad por productos o las
leyes específicas de países como Brasil y Chile, no hace referencia a los daños
causados por productos defectuosos. Más aun, ni siquiera define el concepto
“producto defectuoso”. Por el contrario, utiliza una terminología no del todo
depurada, cercana a la del art. 1113 del C.C.

20
Para un mejor análisis puede verse: Stiglitz, Gabriel A. La defensa del consumidor en el Código Civil y
Comercial de la Nación Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 137.
21
Art. 40. - Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 La ley utiliza el vocablo “cosa”, pero la noción de producto es más amplia, ya
que implica que la cosa es además “producida”, es decir, que es el resultado de
un proceso de fabricación. En tal sentido, la norma argentina es amplia, ya que
engloba toda cosa mueble que no esté excluida en forma expresa de la Ley
N° 24.240, incluso los “tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines”22 .

La opinión de Pizarro (2006) respecto a este punto es que hubiera sido

preferible seguir los lineamientos dominantes del derecho comparado y ceñirse
al vocablo “producto” en lugar de “cosa”. Sin perjuicio de ello, dentro del
riesgo o vicio de la cosa quedarían comprendidos los vicios de fabricación, de
diseño y en la instrucción.

Fundamento de esta responsabilidad

El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados
pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En
consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá
solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que
interrumpa el nexo causal.

Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la Ley N°
24.240. Respecto de la legitimación activa, es indudable que corresponde al
consumidor, cuya noción debe ser buscada en el art. 1º de la Ley N° 24.240, que
reza:

Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por

objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por
tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos
compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin
ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo.23

22
Art. 1. - Ley N° 24.240. Op. cit.
23
Art. 1.- Ley N° 24.240. Op. cit.
 Como se puede observar, la ley no solo legitima al consumidor y usuario a
reclamar los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino
también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o
gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar. La reforma
de la Ley N ° 24.240 por medio de la Ley N ° 26.361 viene a zanjar una
cuestión que era discutida por la doctrina, respecto del modo en que debía ser
tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla de Pizarro
consideraban que

A los fines de la tutela normativa por daños causados por riesgo

o vicio del producto, deben ser tratados como consumidores
pues están dentro de la esfera de protección legal y,
consecuentemente legitimados activamente para accionar en los
términos del art. 40 de la Ley N° 24.240. (Pizarro, 2006, p. 354).

Con respecto a la legitimación pasiva, la tendencia en la mayoría de los

ordenamientos jurídicos coincide en intentar ampliarla, y determinar un elenco
de legitimados pasivos que actúan en forma protagónica en el mercado. De tal
modo, la legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos sujetos que
intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive transporte
del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la víctima del daño y
fundado en el factor de atribución objetivo del riesgo creado o de empresa. En
nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la Ley N° 24.240,
que establece que el proveedor:

Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,

que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley.24

Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales liberales

que requieran para su ejercicio el título universitario y la matrícula.

Respecto de la publicidad que realicen de sus servicios, sin embargo, es

comprendida por esta ley.

La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el

abanico de posibles sindicados como responsables, los cuales responderán
solidariamente ante la víctima sin perjuicio de las acciones de regreso que
luego pudieran ejercer entre ellos:

a) El productor. Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o

servicio, el cual luego es mencionado nuevamente en este cuerpo
normativo.

b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcaría no solo al fabricante

real o material del producto final, sino también al fabricante parcial de

24
Art. 2 - Ley N° 24.240. Op. cit.
 cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia
prima a ser utilizada para un producto determinado.

c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades

comerciales o profesionales, introduce el producto en el país para luego
comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de compraventa,
contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de
distribución del mismo.

d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al

vendedor y al distribuidor en la misma condición que el fabricante y el
productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria.

e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física o

jurídica que, sin alcanzar la calidad de productor de un bien, se presente
externamente al público como fabricante o productor y coloca su
nombre o razón social, marca o cualquier otro signo distintivo en el
producto, envase o envoltorio, etc. El proveedor aparente de bienes y
servicios genera una apariencia de autenticidad ante terceros que es
dable de ser considerada por el ordenamiento jurídico a fin de proteger
a los consumidores y usuarios. En tal sentido, el proveedor aparente
responde solidariamente junto con los demás sujetos involucrados en la
cadena de producción, comercialización y transporte del producto, sin
perjuicio de las acciones de regreso que luego correspondan. El
fundamento de su responsabilidad descansa en el riesgo creado y de
empresa, al igual que en la generación de confianza.

f) El transportista. Este sujeto responde solo por los daños ocasionados

con motivo o en ocasión del transporte del producto.

Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es

solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder.

Prueba

Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensión debe demostrar
la existencia del daño, el defecto del producto y la relación de causalidad entre
el daño y la conducta del sindicado como responsable. Ya que se trata de
supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar la culpa de los
legitimados pasivos.

Rigen en esta cuestión todos los principios generales de la carga probatoria, y

se admite todo medio de prueba e incluso presunciones. En ciertos casos, la
teoría de las cargas probatorias dinámicas posee un papel protagónico, y
conduce, en numerosas ocasiones, a la inversión de la carga probatoria. En ese
sentido, se ha dicho que, una vez demostrada la intervención activa de la cosa y
su conexión causal con el daño, se puede presumir que el detrimento se ha
generado por el riesgo o vicio de la cosa (presunción de adecuación causal).
En el marco del art. 40 de la Ley N° 24.240, la constatación de la relación causal
se proyecta sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la
ruptura del nexo causal, cuya prueba y alegación les corresponderá a los
mismos.

Eximentes. El riesgo de desarrollo

En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el
riesgo creado o de empresa, aplicarán las eximentes que se vinculan con la
relación de causalidad y los factores de atribución objetiva, es decir, aquellas
que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del tercero
extraño y hecho de la víctima.

Riesgo de desarrollo

Según enseña Pizarro, (2006) se entiende por riesgo de desarrollo aquél que
surge del defecto de un producto que al tiempo de su introducción al mercado
era considerado inocuo, de acuerdo al estado de los conocimientos técnicos y
científicos existentes en ese momento, su peligrosidad resultaba indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.

Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daños causados

en tales circunstancias o si, por el contrario, dicha circunstancia constituye una
eximente.

Este tema es por demás complejo y opinable y ha dado lugar a una seria
controversia aún no terminada en Estados Unidos y Europa.

En efecto, esta circunstancia ha sido introducida como eximente de la

responsabilidad por daños causados por productos elaborados en la Unión
Europea a través de la directiva del 25 de Julio de 1985 y mantenida en la
directiva sobre seguridad general de los productos de 1992.

En nuestro ordenamiento jurídico, esta eximente no es receptada

expresamente, razón por la cual su pertinencia se debate calurosamente en el
plano doctrinario. Asimismo, ha sido propugnada su incorporación en el
proyecto de Código único de 1987.

Este estado actual de las cosas nos obliga a reflexionar sobre los fundamentos
de la eximente y a analizar las bondades de su aceptación o rechazo. Debemos
considerar que el derecho de daños, visto desde su faz resarcitoria, está
encaminado a determinar la justa distribución de las cargas económicas del
daño ya causado, mas no puede suprimir los efectos nocivos de este en la
sociedad.

A los fines de establecer el régimen resarcitorio de esta especial tipología de

daños, debemos ponderar el derecho de los productores de desplegar su
actividad con criterio de previsibilidad y seguridad jurídica, el derecho del
consumidor de aprovechar un producto seguro, garantizándole indemnidad en
su salud y bienes, y un eventual resarcimiento por los daños que este pudiera
experimentar.

En la Argentina, la discusión doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha

generado dos corrientes de opinión fuertemente encontradas:

a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo.

Una primera doctrina, minoritaria, considera que el riesgo de desarrollo
sería aplicable en nuestro ordenamiento jurídico. De tal modo, afirman
que la nocividad de un producto es objetivamente imprevisible al
momento de su fabricación, puesta en circulación y distribución, con lo
cual se trataría de un caso fortuito. Asimismo, consideran que no se trata
de un defecto en sentido estricto, conspiran con la posibilidad de
prevenirlos eficientemente. Por otro lado, consideran que sería de un
rigor intolerable responsabilizar al fabricante en estos casos, porque se
causaría una paralización de la economía y del desarrollo científico.
Respecto de la posibilidad de internalizar los costos, consideran que ello
aumentaría inevitablemente los precios de los productos y por
consiguiente una caída en la producción y comercialización de bienes y
servicios.

b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. Esta postura

considera que la misma no tiene respaldo normativo en el derecho
argentino y que debe ser rechazada actualmente, al igual que toda
intención de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la posición
que sostiene Pizarro y que compartimos ampliamente. Existen diversas
razones que justifican esta postura. En primer lugar, ya que la misma es
incompatible con el carácter objetivo que posee la responsabilidad del
productor. El desconocimiento del defecto no es importante, ya que el
consumidor tiene derecho a esperar un producto inocuo sin vicios ni
defectos y que, utilizado adecuadamente, no le cause daños. Respecto
de la pretensión de asimilación al caso fortuito, la misma es
inaceptable en tanto el caso fortuito constituye una causa externa a la
cosa que produce un daño. El vicio del producto, aun si es desconocido
por el productor, es interno a la cosa, y, en consecuencia, entra dentro
del riesgo empresario. La inclusión de esta eximente importaría una
seria claudicación ideológica y, a la vez, una gran contradicción entre los
fundamentos de la responsabilidad y las eximentes, se causaría una
verdadera regresión en el derecho de daños. Si existen costos derivados
de los riesgos de un producto al momento de introducirlo al mercado, es
lógico que los mismos sean soportados por quien lucra con tal actividad,
que a la vez está en mejores condiciones de minorarlos o evitarlos ya
que pueden internalizar los mismos en el proceso de producción.
Asimismo, el derecho al resarcimiento, con base constitucional, así como
el principio precautorio, de igual jerarquía, constituyen un marco jurídico
que se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el
productor está obligado a utilizar las técnicas que certeramente sean
inocuas y a tomar todas las medidas encaminadas a evitar o reducir al
mínimo cualquier amenaza de daño, parece ilógico tolerar la eximente
referida, en la cual el productor se desentiende de los resultados de los
riesgos de su actividad. Sumado a ello, en nuestra opinión, el desarrollo
 actual de la tutela del consumidor no pareciera admitir una eximente que
implique desguarnecer la protección alcanzada en este ámbito. En lo
relativo a la relación de causalidad, podemos decir que, de demostrarse
que el daño es resultado del defecto del producto, solo podrá eximirse
de responsabilidad el productor que ostente una eximente objetiva, esto
es, la ruptura del nexo causal. En lo referente a la prueba de los
extremos de estos supuestos, creemos que es el damnificado quien debe
acreditar el daño invocado y la relación de causalidad. Pesa sobre el
fabricante demandado la prueba de la defensa, es decir, que el daño se
debió a una causa extraña.

De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones. La responsabilidad por

daños causados por productos constituye un supuesto de responsabilidad
objetiva en el cual el productor solo se exonera por la prueba de una causa
extraña; por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe
responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. En
consecuencia, es nuestra opinión que no se debe admitir la eximente de riesgo
de desarrollo. Probados el daño y la relación de causalidad, es indiferente la
prueba de la diligencia debida, así como el momento, el carácter, grado de
consenso, posibilidad de acceso y demás circunstancias que rodean al "estado
de conocimientos" disponibles al tiempo de la puesta en circulación del
producto, si en un momento posterior se acredita científicamente su dañosidad.

La responsabilidad civil por publicidad engañosa y por

incumplimiento del deber de informar al consumidor

La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el derecho a

una adecuada información, establece que:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen

derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.25

Asimismo, diversos artículos de la Ley N° 24.240 se refieren a la obligación del

proveedor de informar y a las condiciones en que debe efectuarse la publicidad.
Repasemos los mismos.

El art. 4 expresamente sostiene que:

El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma

cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones

25
Art. 42 – Constitución Nacional Argentina (1853). Congreso General Constituyente. Santa Fe, Argentina.1 de
mayo de 1853.
 de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión.26

El art. 5 del mismo cuerpo normativo, por su parte establece que: “Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la
salud o integridad física de los consumidores o usuarios”27 .

El art. 6, por su parte, reza:

Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios,

cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de
los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma
nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento.
Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de
artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo
4 responsables del contenido de la traducción.28

En consecuencia, vemos que esta obligación de informar manifiesta de diversas

formas –tales como la información previa a la compra, al momento de
suministrar el producto o prestar el servicio- información que le sirva al
consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio en situaciones
de indemnidad para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha información
o la deficiencia en la misma en calidad o cantidad podrá ser apta para
considerar al producto deficiente, tal como vimos más arriba y es pasible el
proveedor (y los sujetos del art. 40) de la responsabilidad por los daños
causados al consumidor o usuario por el producto o servicio.

Con respecto a las condiciones de la oferta y la venta, el art. 7 de dicha ley

establece que

La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,

obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización,
así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que
haya sido difundida por medios similares a los empleados para
hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será
considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible
de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.29

26
Art. 4. - Ley N° 24.240. Op. cit.
27
Art. 5. - Ley N° 24.240. Op. cit.
28
Art. 6. - Ley N° 24.240. Op. cit.
29
Art. 7. - Ley N° 24.240. Op. cit.
 Recordemos que, dentro de las sanciones impuestas por el art. 47, encontramos
el apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderías y productos objeto
de la infracción, clausura o suspensión del establecimiento, suspensión en los
registros de proveedores del estado, pérdida de concesiones, privilegios,
regímenes impositivos o crediticios especiales, etc.

Asimismo, se prevé la publicación de la resolución condenatoria o una síntesis

de los hechos, fracción cometida y sanción aplicada.

Los efectos de la publicidad están consignados en el art. 8:

Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios

prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios
se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por
catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de
CUIT del oferente.30

Es claro el art. 8 respecto de que los detalles de la publicidad se consideran

como parte integrante del contrato y, en consecuencia, obligan al proveedor de
bienes y servicios. En consecuencia, el no cumplimiento de tales obligaciones
generará incumplimiento contractual, lo que habilitará las vías y remedios
estudiados antes.

El art. 8 bis regula respecto del trato digno y veda las prácticas abusivas:

Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y

trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores
extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades
técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre
los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo
señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en
razones de interés general debidamente fundadas. En los
reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de
utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo
judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la
presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida
en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros
resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo
ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en
nombre del proveedor.31

30
Art. 8. - Ley N° 24.240. Op. cit.
31
Art. 8 bis. Ley N° 24.240. Op. cit.
Como podemos observar, el art. 8 bis establece que, ante el incumplimiento del
trato digno o ante la comisión de conductas que consistan prácticas abusivas en
contra de los consumidores o usuarios, no solo se aplicarán las sanciones
previstas por la ley, sino que incluso podrían aplicarse daños punitivos (art. 52
bis). Nos remitimos a lo estudiado en la unidad 10.

La responsabilidad de las empresas prestadoras de

servicios privatizados. Concesionarias de peaje

La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios presenta cuestiones

controvertidas a la hora actual. En esta instancia, pondremos acento en los
aspectos generales y básicos en torno a la concesión de peaje.

Tal como nos recuerda Pizarro, el contrato de concesión de peaje

es aquél por el cual la administración pública contrata a una

empresa para que realice determinados trabajos de construcción
de caminos nuevos o de reparación, ampliación, conservación o
mantenimiento de vías ya existentes, y remunera al
concesionario mediante el otorgamiento de la explotación de la
obra construida, durante un plazo determinado. (Pizarro, 2012, p.
333).

La naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra pública y el Estado,

asimismo, no es discutida, se trata de una relación contractual de derecho
administrativo regida por las normas y principios de derecho público.

Más compleja y controvertida es la naturaleza de la relación entre el

concesionario de la obra y servicio público y el usuario. Distintas posiciones se
han formulado al respecto.

Doctrina de la delegación administrativa o de la relación transestructural

(tesis extracontractualista)

Es sostenida mayormente por la doctrina administrativista, con apoyo de la

Corte Suprema en las causas “Colavita” y “Bertinat”. Según ella, la relación
entre el concesionario y el usuario es de tipo extracontractual y regulada por
las reglas del derecho público.
Doctrina de la relación contractual de derecho privado entre el concesionario
y el usuario

Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera que

la relación existente entre la empresa concesionaria y el usuario es de tipo
contractual y alcanzado por las normas de derecho privado. En consecuencia, el
usuario se convierte en usuario o consumidor en los términos prescriptos por la
Ley N° 24.240 y la relación es de tipo contractual.

Doctrina de la relación de consumo

Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la

responsabilidad de la empresa concesionaria está ubicada en el terreno de la
relación de consumo y regulada por los principios y normas de defensa del
consumidor (art. 42 de la CN, Ley N° 24.240 y conc.). Esta posición se vio
fortalecida por el fallo reciente “Ferreyra” por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los votos de Zaffaroni y Lorenzetti.

Doctrina de la situación obligacional

Otra orientación ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de la

Provincia de Córdoba, que entiende que la relación antecedente entre el estado
y el concesionario coloca a la empresa vial ante terceros en una situación
jurídica que es única e inescindible, sujeta al régimen legal y reglamentario
anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el concesionario puede
responder tanto por obligaciones de tipo contractual como extracontractual.

En ese sentido, la relación jurídica entre la empresa y el particular no tiene los

caracteres distintivos y propios de una relación negocial de derecho privado ni
tiene un objeto escindible de la relación de derecho administrativo.

La opinión de Pizarro

El prestigioso jurista cordobés adhiere a la doctrina de relación de consumo,

rectifica su opinión vertida en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), en donde se había inclinado por la tesis
extracontractualista.

Sin perjuicio de ello, señala que las distintas posiciones no son tan drásticas
como parecen, salvo que se lleven las posturas a soluciones extremas y se
coloque la cuestión en un plano de irrealidad.
 Dada la complejidad del tema y sus diferentes aristas, sugerimos la lectura de la
bibliografía recomendada.

Responsabilidad aparente de bienes y servicios

Nos remitimos a lo analizado más arriba.

Accidentes de automotores
Régimen legal aplicable conforme el Código Civil y
Comercial
El marco normativo de los accidentes de automotores está conformado por los
arts. 1769 y 1757 del Código Civil y Comercial.

Reza el art. 1769: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la

responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños
causados por la circulación de vehículos”32 .

La remisión efectuada por la norma implica que en los accidentes de

automotores es de aplicación la responsabilidad objetiva prevista en los arts.
1757 y 1758 del C.C.C.

Esta incorporación normativa es una novedad, pues ni el Código de Vélez ni sus

posteriores modificatorias (v. g., 17711) incluyeron una norma en tal sentido; la
razón es obvia en tiempos de Vélez, no existía el concepto de automóvil actual,
ni tampoco era habitual el uso de automóviles para el traslado de personas y
cosas, como ocurre en la actualidad. Es por ello que esta norma responde a una
necesidad de la sociedad contemporánea.

La norma plasma lo que trabajaba la doctrina y jurisprudencia en torno a los

riesgos en la conducción y uso de automotores, por aplicación del art. 1113,
segundo párrafo, segundo supuesto del Código derogado, hoy sustituido por los
citados arts. 1757 y 1758 del C.C.C.

Además de la responsabilidad civil prevista en el Código, es de aplicación el

decreto ley 6582/58 (t.o. Ley N° 22.172). Asimismo, y de modo
complementario, la Ley de Tránsito Ley N° 24.449 (1995) se aplica en
jurisdicción nacional, mientras que las leyes provinciales y normas municipales
también resultan aplicables. Estas últimas normas tienen por finalidad
reglamentar la cuestión en las diferentes jurisdicciones; sin embargo, dado su
carácter local, no pueden modificar el régimen previsto por la ley de fondo. De
todos modos, las mismas tienen gran importancia al momento de determinar la

32
Art. 1762 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 responsabilidad por daños, ya que normalmente determinan la conducta que
deben seguir los conductores y las infracciones pasibles de ser impuestas a los
infractores y revelan una conducta antijurídica que puede ser indicadora de
presunciones de culpabilidad iuris tantum. Aún más, para aquellos autores que
encuadran la responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de
atribución, por la peligrosidad de la actividad desplegada, la incidencia de la
conducta tiene gran importancia en caso de las eximentes (hecho de la víctima o
de un tercero extraño), para interrumpir la causalidad (art. 1757 del C.C.C.).

Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo

creado, ya que se considera que todo daño causado con un automotor en
movimiento responde al riesgo propio de la cosa y a la actividad peligrosa
desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la víctima.

Responsabilidad del titular registral de un automotor.

Denuncia de venta del automotor
Tal como está dispuesto el régimen jurídico el automotor es una cosa mueble
registrable, conforme el art. 1892 del C.C.C., Decreto-Ley 6582/58 y Ley N°
22.977, conjunto normativo que establece para los automotores un sistema de
publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no se considera propietario
al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Reiteramos: quien es titular
registral del automóvil (incluidos por ciertos los motovehículos) es propietario
de la cosa.

Conforme dicha norma y lo dispuesto por el antiguo 1113 del C.C. y actual 1757
del C.C.C. en caso de daños provocado por automotores uno de los
responsables (sujeto pasivo) el titular registral. Esto quiere decir que el titular
registral responderá aun cuando no haya participado personalmente (como
conductor) en el accidente automovilístico.
Ahora bien, muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares registrales
del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero y omiten
inscribir dicha tradición. Es decir, la operación en modo alguno implica
compraventa pues no se produce la transferencia del bien, sino una promesa
de transferencia.
Ante ello, para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil es quien
figura apuntado como titular. Con lo cual aun cuando haya efectuado una
promesa de venta, el titular registral será responsable civilmente ante los
terceros33 .

33
En los términos del art. 1758 que establece: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables
concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden
si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
 Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una
transmisión de la posesión del automóvil sin la correspondiente inscripción se
dictó el art. 6 de la Ley N ° 22.977. Esta norma reafirma de manera
categórica el principio contenido en el texto originario del decreto ley
6582/58, respecto de la obligatoriedad de la inscripción registral. En
consecuencia, quien omite cumplir con este deber particularizado obra
antijurídicamente, por lo que debe soportar las consecuencias que de ello
deriven. La ley dispone, como regla, que la inscripción podrá ser peticionada por
cualquiera de las partes (art. 15). Sin perjuicio de ello, impone al adquirente
realizarla en el término de diez días de celebrado el acto. Si el adquirente no
cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente a revocar la
autorización para circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar
notificación al registro (art. 27). El propietario del automotor también tendrá
dicho derecho cuando por cualquier título hubiere entregado su posesión o
tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el registro en el plazo
referido.

Por otro lado, la responsabilidad civil y la Ley N° 22.977 muestran también otras
aristas que debemos analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya existía en el
decreto ley 6582/58 (art. 27), al disponer que: “Hasta tanto se inscriba la
transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa” 34 . Esta norma guarda coherencia con el art. 1757 del C.C.C., que
responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los
daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberación:

Art. 1. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su

responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro
que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente
o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o
la posesión de aquél, revisten con la relación al transmitente el
carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el
automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicación
prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización
para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado,
una vez transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que la
inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de
secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare
su tramitación.35

34
Art. 1. -Ley N° 22.977 (1983). Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
35
Art. 1. - Ley N° 22.977. Op. cit.
La implementación de la llamada “denuncia de venta” se trata de una
modificación lamentable, apta para distorsionar el sistema, y que deja
extremadamente desprotegida a la víctima. En tal sentido, Pizarro y Vallespinos
(opinión citada) recomiendan una interpretación restrictiva de la misma, a fin
de tutelar adecuadamente a la víctima.

Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de

responsabilidad, sino una excepción a la regla del régimen registral constitutivo.
La comunicación de venta, conocida en la jerga como “denuncia de venta”, es
un mecanismo jurídico que permite al titular dominial de un vehículo,
comunicar la entrega del rodado a otra persona en carácter de poseedor o
tenedor, siempre y cuando sea una entrega real del uso y goce de la cosa
originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa mercantil.
Dada la complejidad e importancia del tema, se recomienda el estudio profundo
de la bibliografía obligatoria

Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente
de tránsito:

a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien

conducía el automóvil al momento de producirse el daño. Es
considerado responsable directo, es el factor de atribución objetivo pues
desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del C.C.C.).

b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan

incluidas la responsabilidad del principal por el dependiente y la
responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños
causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En
estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la
conducción del vehículo.

c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la Ley

N ° 22.977, que vimos anteriormente y el poseedor del automotor
cuando existe comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado
anterior.

d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad

en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el principal, el dueño o
el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación de
seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.
Accidentes en que son víctimas los peatones
El peatón es la persona media que circula por las calles y que, por lo general,
sufre las peores consecuencias del riesgo creado por los automotores que
circulan en nuestras ciudades. El ordenamiento jurídico ha intentado otorgar
una razonable protección al peatón en un marco de seguridad y celeridad del
tránsito. Sin embargo, esto no siempre se logra. Diversas situaciones atentan
en contra de esto, desde la falta de infraestructura hasta la omisión por parte
de los transeúntes de circular por las sendas peatonales. Nos cuestionamos
qué sucede en el caso de un peatón que es embestido por un automotor al
momento de cruzar la calzada.

Ante la situación planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera es

que el peatón haya cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece mayores
inconvenientes doctrinarios, ya que el peatón goza de absoluta prioridad en
esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia es unánime
respecto de la responsabilidad del guardián y dueño del automotor.

Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad
(senda peatonal). Aquí, la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos
diferentes opiniones. La primera considera que en ese caso el peatón incurre
en grave negligencia, que es apta para eximir de responsabilidad total o
parcialmente al sindicado como responsable.

Otra doctrina, más flexible, considera que

El peatón distraído, inclusive imprudente, es un riesgo común

inherente al tránsito y, por lo mismo, todo conductor de un
rodado está obligado a permanecer atento a las evoluciones
imprevistas de la circulación, entre las que se cuenta una
conducta tal de los transeúntes. De manera tal que el peatón
goza de una suerte de favor debilis, porque entre otras razones
es quien en el tráfico corre mayor peligro, padece en mayor
grado de indefensión constituyéndose en factor principalmente
pasivo del riesgo creado por terceros en una actividad
desarrollada en beneficio personal de estos (TCRER: Patiño
Patricia Noemí c/ Ledesma Ramón Alberto y otros s/ daños y
perjuicios, sentencia del 13 de agosto del 2014).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha

pronunciado al respecto y afirma que

el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad,

cuando no estaba habilitado el paso, no tiene entidad para interrumpir
 totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art.
1113 C.C.).36

En algunos casos, el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente

en la calzada puede configurar culpa o hecho de la víctima y se exime total o
parcialmente al sindicado como responsable. Así por ejemplo el peatón que
sorpresivamente se introduce en la circulación en busca de algún objeto, o el
peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los
cordones.

Colisión de dos o más automotores. El daño recíproco

Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, se
plantea la duda de si los mismos se neutralizan, compensan, contrarrestan o,
por el contrario, si los mismos subsisten o se acumulan. Una primera doctrina
considera que existe una suerte de “neutralización” o “compensación” de
presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de
pautas que permitan llegar a dicha conclusión. Otra doctrina considera que el
riesgo es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad por el
hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas.

De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe
responder por los daños causados al otro, salvo que acredite una eximente
idónea para desvirtuar la presunción en su contra.

Presunciones legales y jurisprudenciales de

culpabilidad. Nociones
Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia
de culpabilidad del automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía
pública, los cambios de dirección y sentido y marcha atrás, los virajes, las
prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos remitimos
a la bibliografía obligatoria.

36
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY,
1999D, 534, con nota de Silvia Y. Tanzi ED, 182742 - RCyS 1999, 1090; ídem Fallos 321:3519 citado en nota de
fallo de la CNCiv., sala M, de fecha 1999/05/12, en Rev. La Ley del 21 de junio de 2000, pág. 9, fallo 100.414 por
Fernando Alfredo Sagarna.
 El seguro de responsabilidad civil. Nociones
generales
En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de
responsabilidad civil a terceros por los daños causados por un automotor. Tal
como hemos estudiado en el módulo 1, el seguro es un modo de socializar el
daño.

Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños

normalmente son tarifadas o sujetas a franquicias y a las condiciones
particulares de la póliza y surgen de un contrato de seguro que estipula un
beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensada para
reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre
el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al dañador
el pago de la reparación integral del daño.

Resarcimiento civil por daño

ambiental
Responsabilidad por daño ecológico y por contaminación
ambiental. El daño al medio ambiente en la Constitución
Nacional. Regulación del daño ambiental. Nociones

El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente

N° 25.675 como, según el art. 27, “toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los
bienes y valores colectivos”37 . En efecto, la simple alteración que el ambiente
experimente sin superar su capacidad de autoregeneración quedará al margen
de este concepto.

Por el contrario, se considera daño ambiental a aquél que enerve las

posibilidades reconstitutivas del medioambiente.

El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta

intereses individuales y colectivos; de relación causal difusa, ya que plantea un
marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor del
daño, tanto en la autoría, como la extensión temporal y espacial del mismo.
Asimismo, se evidencia la falta de límites geográficos, físicos, temporales,

37
Art. 27. - Ley N° 25.675 (2002). – Política Ambiental Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
personales. Frecuentemente se observan efectos acumulativos y sinérgicos que
hacen su prueba extremadamente dificultosa, compleja y revestida de enorme
cientificidad. Es un daño prevalentemente social e impreciso (Librizzi-Pasini).

La importancia que reviste la cuestión señalada ha valido que los constituyentes

de 1994 determinaran la necesidad de su tutela judicial efectiva con carácter
constitucional.

La norma del art. 42 de la CN es fundamental en cuanto:

a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano,

equilibrado y apto para el desarrollo humano, y, a la vez, para realizar
actividades productivas en un marco de sustentabilidad y solidaridad
intergeneracional.

b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.

c) Determina que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación

de recomponer.

d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mínimos por

parte de la Nación, y la complementación por parte de las provincias,
respetando la cuestión federal que rige la cuestión ambiental y de los
recursos naturales (art. 124 de la CN). Como consecuencia de este
mandato constitucional, se dicta la Ley de Presupuestos Generales
Mínimos N° 25.675.

e) Veda el ingreso al territorio de la Nación de residuos actual o

potencialmente peligrosos o radioactivos.

Asimismo, podemos decir que asistimos a una revolución en cuanto a los

presupuestos clásicos del derecho sustantivo, tanto público como privado;
tenemos la recepción de una nueva categoría de derechos personalísimos
“derecho a un medio ambiente sano” y de una nueva categoría de sujetos de
derecho, es decir, los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes se les
reconoce un amplio margen de acción. Por tal razón, la reforma constitucional
del año 1994 decide ampliar y reconocer esta nueva categoría de legitimados,
para que ningún derecho personalísimo quede desguarnecido.

En consecuencia, se han adoptado ciertos principios de gran importancia para

la protección del medioambiente: la primacía del principio de prevención y
precautorio, la coordinación jurisdiccional, la interdisciplinariedad, la
prevención, la solidaridad, la sustentabilidad y el principio de la responsabilidad,
entre otros. Un ensanchamiento de los presupuestos clásicos del derecho
procesal de daños, en particular, una elongación de las funciones
jurisdiccionales, lo que conlleva un manejo distinto de las instituciones
procesales tradicionales. Se observa la amplitud en la procedencia de los
 fenómenos cautelares, la aparición de nuevos mecanismos probatorios, el
trastoque de la teoría de los indicios judiciales, un mayor protagonismo del
juez. Dentro de la primera categoría de cambios que señalamos, encontramos
también una profunda transformación de los presupuestos de la
responsabilidad por daños.

Además de la Ley de Presupuestos Mínimos N° 25.675, se han dictado otras

leyes que intentan proteger el medioambiente. A continuación, veremos, a nivel
de nociones, la Ley N° 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y
Actividades de Servicios, que derogó y reemplazó a la Ley N° 24.051, la Ley N°
24.804 respecto de los productos o desechos radioactivos y la Ley N° 17.048,
que ratifica la Convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear.

Daños causados por residuos peligrosos.

Nociones generales
La Ley N° 25.612, en el
art. 1 establece

Los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la

gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades
de servicios, que sean generados en todo el territorio nacional, y
que sean derivados de procesos industriales o de actividades de
servicios.

Se entiende por proceso industrial, toda actividad,

procedimiento, desarrollo u operación de conservación,
reparación o transformación en su forma, esencia, calidad o
cantidad de una materia prima o material para la obtención de
un producto final mediante la utilización de métodos
industriales.” Actividad de servicios, por el contrario, es definida
como aquella que “complementa a la actividad industrial o que
por las características de los residuos que genera sea asimilable a
la anterior, en base a los niveles de riesgo que determina la
presente.38

Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos biopatógenos,
domiciliarios, radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques
y aeronaves del régimen por ella previsto.

38
Art. 1. - Ley N° 25.612 (2002). Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Esta ley, al igual que la Ley anterior N° 24.051 de residuos peligrosos, establece
una responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este
principio surge claramente del art. 40, que expresa que se “presume, salvo
prueba en contrario, que todo residuo definido según los alcances del art. 2 es
cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil,
modificado por la Ley N° 17.711”39 .

La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa riesgosa.
Sin embargo, esta presunción no es absoluta y puede ser desvirtuada
demostrando el “no riesgo” o su inocuidad conforme el curso normal y ordinario
de las cosas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley

determina que el generador de residuos, o sea “toda persona física o jurídica,
pública o privada, que genere residuos industriales y de actividades de
servicio” 40 , responde en calidad de dueño por los daños producidos por
aquellos.

El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de

guardián de los mismos desde el lugar de generación del residuo hasta el lugar
de almacenamiento, tratamiento o disposición final de los mismos (art.
28).

No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de

los residuos industriales y de actividades de servicios.

Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de
responsabilidad objetiva.

Daños nucleares. Nociones generales

La energía nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el
desarrollo económico y el abastecimiento energético. Sin embargo, la
producción, utilización, transporte y desechos de los materiales radioactivos
pueden resultar de gran peligrosidad para las personas y para el
medioambiente. Esta realidad ha llevado a que la responsabilidad derivada de
daños nucleares haya sido regulada a nivel supranacional y nacional. En
todos los casos, el fundamento es objetivo, con basamento en la idea de riesgo
creado.

39
Art. 40. - Ley N° 25.612. Op. cit.
40
Art. 9. - Ley N° 25.612. Op. cit.
Referencias
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, "Ongaro Alberto L. y otros
c/. Dall´Armelina Estender, Juan y otros”, (8/09/2005), Fallos: DJ
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Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario "Patiño

Patricia Noemí c/ Ledesma Ramón Alberto y otros s/ daños y perjuicios",
(13/08/2014).
 Responsabilidad de
las personas
jurídicas y sus
órganos

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Responsabilidad de las
personas jurídicas y de
sus órganos
Responsabilidad de las personas
jurídicas
El Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.), en su art. 1763 sigue la línea
trazada por el art. 43 del Código Civil derogado (en adelante C.C.) y endilga
responsabilidad patrimonial a la persona jurídica por los daños que causen
quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones,
expresiones estas últimas que también se repiten en el art. 1753 in fine del
C.C.C., al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el hecho
del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad directa del subordinado.

Definición
La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas
las personas de existencia ideal o personas jurídicas definidas en el art. 141 del
C.C.C.: “Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”1.

Estas se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros,

a las personas de existencia visible.

1
Art. 141 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
 Régimen del Código Civil y Comercial
Conforme el anterior régimen y en lo que atañe a la actuación de la persona
jurídica, se decía que, en la esfera contractual, la responsabilidad de las
personas jurídicas no ha generado mayores problemas. El artículo 42 del C.C.
derogado establecía el principio general: "Las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes"2. En
consecuencia, las personas jurídicas son responsables contractualmente,
pueden ejecutar sus bienes del mismo modo que si fueran una persona física y
se someten a las mismas consecuencias en caso de incumplimiento de las
obligaciones contraídas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de sus
órganos en el cumplimiento de los contratos se proyectan sobre la persona
jurídica. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el
dolo o la culpa contractual son inherentes al contrato mismo (obligación
principal), de suerte que la persona jurídica responde por él, ya que su
voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado
hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.

En la esfera extracontractual, la cuestión no fue tan simple. En materia de

responsabilidad aquiliana, la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido
debatida y constituye una temática tradicional sobre la que se han desarrollado
diversas construcciones teóricas.

Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas
han postulado distintas soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad
extracontractual de la persona jurídica, cuya entidad ideal presenta perspectivas
que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible.
Analicemos las diferentes teorías gráficamente.

2
Art. 42- Ley Nº 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Tabla 2: Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas

Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realistas

Postulada mayormente por Varios grupos integran esta Las tesis que afirman la
Savigny. De acuerdo a esta teoría que niega la realidad de las personas
concepción, las personas no personalidad de las personas jurídicas establecen en forma
responden de los actos ilícitos jurídicas. amplia su responsabilidad civil
cometidos por sus órganos o por actos ilícitos,
agentes. Los fundamentos asimilándolas a las personas
La doctrina de los
son los siguientes: a) la de existencia visible.
patrimonios de afectación les
persona jurídica carece de niega responsabilidad
voluntad; b) no tiene por fin delictual. La doctrina de los La responsabilidad de las
cometer delitos; c) los actos derechos impersonales, que personas de existencia ideal
ilícitos de sus administradores la persona jurídica es resulta comprometida cada
no pueden alcanzarla, porque responsable por los actos vez que concurren los
exceden el límite del mandato ilícitos de sus representantes, requisitos siguientes: a) la
ejercido. dado que lo contrario sería culpa del órgano, salvo
una solución injusta. cuando el fundamento de la
Sin perjuicio de ello, admite la La teoría que niega la responsabilidad es objetivo; b)
teoría de la ficción la subjetividad admite el órgano debe obrar en
responsabilidad contractual, responsabilidad basada en el calidad de tal y en la órbita de
que supone un riesgo y desecha la culpa actividad de la persona
incumplimiento (con dolo o como fundamento. jurídica, y si es un agente o
culpa) de los representantes dependiente, en el ejercicio de
Dado que niegan la
de la persona jurídica. responsabilidad civil y penal las funciones.
También puede darse contra de las personas jurídicas,
ellas una acción de in rem sostienen que existe
verso a favor del damnificado responsabilidad de la
por un acto ilícito, si este se “asociación personificada”, lo
hubiere enriquecido con el que supone declarar
acto. responsables a los miembros
de la misma por las culpas de
sus representantes.
Finalmente, se afirma que las
personas jurídicas no son
sino patrimonios colectivos.

Fuente: elaboración propia.

 La el texto del art. 43 del C.C (hoy derogado), conforme la Ley N° 17.711,
disponía:

Las personas jurídicas responden por los daños que causen

quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de
sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
título “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que
no son delitos”3.

Asimismo, el artículo 1720 del C.C. disponía: "En el caso de los daños causados
por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
título «De las personas jurídicas»”4.

En su momento, estos artículos merecieron la aprobación de la doctrina, ya

que se eliminaron los textos anteriores, que eran inoperantes ante la evolución
jurisprudencial señalada. Se distinguía, en el art. 43 del C.C. de la Nación, los
daños que causen sus órganos (directores o administradores), los daños que se
causen por el hecho de otro (dependientes) y los daños producidos con o por
las cosas que tengan en propiedad o guarda. Esta distinción es importante;
aunque la condición legal de los administradores o directores de la persona
jurídica es diferente a la de sus dependientes, no es razonable ampliar la
responsabilidad de esta al punto de hacer recaer en su patrimonio las
consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella. Es por ello que, para que
sean atribuibles a la persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su
función como directores o administradores.

Es importante esta referencia a la norma derogada dado que el texto vigente es

similar al comentado anteriormente.

Con el dictado del nuevo Código Civil y Comercial se establece que: “Art. 1763.
Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los
daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones”5.

Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurídicas

los arts. 1753 del C.C.C., relativo a los dependientes (que ya hemos tratado
antes), y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de las cosas y actividades
riesgosas (que también fueron analizados) y, por supuesto, todo lo relativo a las
cuestiones generales de daños (presupuestos, funciones, etc.).

Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi una copia literal del art. 43,
primera parte, reformado por la Ley N° 17.711. Y decimos casi, porque la
segunda parte del 43 –en cuanto establecía que las personas jurídicas son
responsables por los hechos de los dependientes- no fue incluido por
encontrarse ya previsto en el art. 1753 del C.C.C. de la Nación.

3
Art. 42- Ley Nº 340. Op. cit.
4
Art. 1720- Ley Nº 340. Op. cit.
5
Art. 1763- Ley Nº 26.994. Op. cit.
 Conforme el texto de la norma, la persona jurídica responde por los actos
realizados por sus administradores o directores, es decir, los sujetos que
representan a la persona jurídica ante terceros. La teoría adoptada es la llamada
“teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos que actúan en
nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como
órganos, como parte de la misma persona jurídica.

Al aludir a “administradores o directores”, la interpretación literal de la norma

lleva a la doctrina a entender que están excluidos otros órganos de la persona
jurídica, como la asamblea, los síndicos o las comisiones revisoras de cuentas
(López Herrera en Rivera, 2014). Esta posición es opinable.

Consideramos que –conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)- al tratarse

de actos ilícitos, debe también responder por los órganos deliberativos o de
control, como consecuencia de la adopción de la teoría del órgano. La figura del
mandatario estaría excluida de este supuesto normativo, sin perjuicio de la
aplicación de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del C.C.C.

Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la

responsabilidad civil, daño resarcible, factor de atribución que en este caso es
objetivo por el riesgo creado (Pizarro y Vallespinos, 2012), antijuridicidad y
relación de causalidad. Esta última debe analizarse a la luz del término “ejercicio
de las funciones”.

En este sentido, la conducta debe ser “en” ejercicio de sus funciones, es decir,
para que sea atribuible a la persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro
de su función como directores o administradores; esta función puede ser
regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser también “con motivo” de las funciones; es decir, existe aquí una
relación de medio-fin.

Finalmente, puede ser “con ocasión” de las funciones, donde debe existir una
razonable relación entre las funciones y el daño, pero, además, debe
configurarse relación de causalidad entre la ocasión que brinda la función y el
daño6.

La responsabilidad de los administradores sociales,

directores y síndicos. Nociones generales

Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en contra

de sus administradores, esta se admite, en general, siempre que el daño resulte
de una actuación por parte del representante o administrador que implique una
extralimitación de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la actividad. Nos
remitimos a la bibliografía citada.

6
Podrás ver más de este tema en Pizarro y Vallespinos (2012) a partir de la pág. 206.
 Responsabilidad del Estado
Nociones introductorias y plan de trabajo

Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos (2012), el tema de la responsabilidad

patrimonial del estado es complejo y opinable. Esto lo decían antes de la
entrada en vigencia del nuevo C.C.C., pero al tener aún en manos el texto del
Anteproyecto. Razón por la cual remitimos a la obra citada a los fines del
estudio de este complicado punto.

Sin perjuicio de la remisión efectuada, en la presente lectura vamos a efectuar

alguna breve descripción en relación al bloque normativo vigente al 01/08/15.

En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece

dos cosas que deben ser resaltadas: i) regula la responsabilidad patrimonial del
Estado, cosa que el Código derogado no hacía, por lo cual esta –si se quiere-
laguna normativa fue completada por la jurisprudencia; ii) al regular la situación,
tomó partido y se determinó la inaplicabilidad de las normas del Código Civil, se
separa –según algunos- de los precedentes que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación sostenía sobre el tema durante los últimos cincuenta años. Otros
piensan que el nuevo Código toma la jurisprudencia de la Corte para la
regulación.

Para dejarte tranquilo aclaramos que el actual sistema jurídico no exime de

responsabilidad patrimonial al estado –ello nunca podría ocurrir en el actual
desarrollo del sistema normativo7-, sino que determina la inaplicabilidad de
las normas contenidas en el Capítulo 1 del libro V (arts. 1708 a 1781) y remite a
las normas del derecho administrativo nacional o local. Completa el cuadro
normativo la Ley N° 26.944 de Responsabilidad Estatal.

Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestión en tres partes. La primera,

dedicada al actual marco normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo
punto explicaremos cuál fue la posición de la comisión redactora y
describiremos cuáles fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para
que puedas compararlas con las normas que fueron sancionadas por el
Congreso de la Nación, pues esto te permitirá conocer la opinión que al
respecto tienen los autores del Código, que –reiteramos- no se encuentra
plasmada en la ley vigente, para finalizar con la doctrina creada en torno al
régimen normativo derogado, que resulta aplicable a la materia, pues
constituye las bases tomadas en consideración por la Comisión para proyectar
las normas del Anteproyecto de Código Civil y Comercial e implica el análisis de
la evolución de la jurisprudencia hasta el dictado de la Leyes N° 26.994 y N°
26.944.

7
Sobre el tema, ver la explicación de “la dificultosa superación del dogma de la irresponsabilidad estatal”
Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 216 y ss. Actualmente, el estado responde en virtud de los principios
constitucionales del estado de derecho. Tal vez en otro sistema político (v. g., dictadura totalitaria), el estado
estaría exento de responsabilidad patrimonial. En el actual desarrollo del sistema jurídico argentino, este
predicamento es insostenible.
 Definición
Más que definir la responsabilidad del estado, corresponde describir la situación
normativa actual.

El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial

del estado, opta por la aplicación de las normas del derecho administrativo
nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme el texto de los arts. 1764
y 1765 y no se puede aplicar el Capítulo 1 "Responsabilidad Civil" del Título V
del Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad patrimonial
del estado (art. 1764 del C.C.C.). Pareciera que la intención del legislador fue
excluir toda responsabilidad civil del estado del Código Civil, al menos, la
determinada en ese Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª, y conducirla al ámbito
del derecho administrativo nacional o local. Esta opción legislativa es
problemática y generó las críticas de buena parte de la doctrina.
Dicen las normas citadas: “Art. 1764. Inaplicabilidad de normas. Las
disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria”8; “Art. 1765. Responsabilidad del
Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda”9.

Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas

a la responsabilidad civil, pero no a las que no tienen ese contenido expreso,
pues quedaría el estado apartado directamente de las normas del Código Civil y
Comercial de la Nación, por ejemplo, de la norma que establece que el estado
es una persona jurídica (conf. art. 146 del C.C.C.). En este sentido, el Código Civil
y Comercial de la Nación circunscribe la inaplicabilidad a las normas de
responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1 del Título V y no a
otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en
otros libros o títulos o capítulos, como por ejemplo la que surge en materia de
transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad financiera ejercida por el
estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la protección de los
consumidores se aplicaría tanto al estado como a los particulares. Es decir,
cuando, en la relación de consumo, el sujeto dañador sea el estado, se tornará
aplicable la Ley N° 24.240 y el Código Civil y Comercial en su parte pertinente.
Esta observación no es baladí, pues su consecuencia práctica hace que un
importante porcentaje de las demandas presentadas contra el estado tengan
como régimen jurídico el Código Civil y Comercial, es decir, no se aplique el
derecho administrativo conforme los artículos citados.

Resulta útil transcribir los fundamentos del Poder Ejecutivo para establecer
este bloque normativo vigente. Al respecto, se dijo que:

Se modificó el artículo (refiere a las normas proyectadas por la

comisión) por cuanto el proyecto afecta al federalismo, puesto
que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno
federal, tal como establece el artículo 121 de la Constitución
Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad del

8
Art. 1764 – Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 1765 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho
administrativo y es ajeno al Derecho civil. La posición del Poder
Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa
“Barreto”, donde se sostuvo que la responsabilidad del Estado
corresponde al ámbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios
extraños a los propios del Derecho privado…El régimen
jurisprudencial de la responsabilidad del Estado vigente en
nuestro país exhibe dos notas particulares: la autonomía y el
carácter esencialmente local. En consecuencia con ello es que los
artículos sobre responsabilidades del Estado respetan, en primer
lugar, el federalismo y, en segundo lugar, la historia
jurisprudencial de nuestro más alto tribunal federal. (Alak, 2012,
http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-
08.html).

De este modo queda zanjada la polémica que se presentaba en la doctrina

entre civilistas y administrativistas, respecto a que ámbito era el adecuado para
ubicar a la responsabilidad patrimonial del estado10.

Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas
de derecho administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad
estatal. Si bien dicha norma refiere al ámbito administrativo (art. 8 de la Ley
N° 26.944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla aquí, pues la
responsabilidad patrimonial del estado no es cuestión privativa del derecho
público o privado. La norma queda comprendida dentro del bloque normativo
que rige la responsabilidad patrimonial del Estado y ello justifica su análisis. Lo
bueno es que conozcas su contenido. Esta decisión puede ser opinable.

Ley N° 26.944 de Responsabilidad Estatal

Esta ley, publicada el 08 de agosto de 2014, es de aplicación hasta ahora solo en

el ámbito nacional. Su art. 11 invita a las provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las jurisdicciones locales
dependerá de la voluntad política de cada provincia.

La ley sobre responsabilidad del estado tiene solo 12 artículos, que prevén las
siguientes cuestiones:

Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios11.

10
Sobre esta polémica ver Pizarro y Vallespino (2012) V, p. 217 y ss.
11
Art. 1. - Ley N° 2.944 (1893) –Subsidio Estatal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 En este artículo, la ley expresamente dice que la responsabilidad del estado es
amplia y se refiere a todos los daños que sean consecuencia de su actividad o
inactividad12. En otras palabras: comprende los daños ocasionados por los
hechos y actos, así también por las omisiones, y esta parte se la puede vincular
con lo que la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no
prestación del servicio o por una prestación irregular, y, por ello, el afectado
puede accionar: solicita la prestación omitida o deficientemente prestada o
reclama la reparación de los perjuicios derivados de la conducta no realizada o
realizada deficientemente.

En efecto, el artículo refiere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la

responsabilidad estatal por la “falta de servicio”, teoría consagrada por la Corte
Suprema en el caso Vadell (Fallos 306: 2030), que se genera por el
funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la administración, ya sea
por acción o por omisión, cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar.
Se produce cuando el servicio no funciona, funciona mal o funciona atrasado
o demasiado tarde, aspecto este bastante común en algunas administraciones.
Como complemento, la Corte trabajó la responsabilidad del Estado por omisión
en el precedente Mosca (C.S.J.N, Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y
otros, sentencia del 06 de marzo de 2007, publicado en JA, 2007-IV-483.).

En estos casos, la responsabilidad del estado es objetiva y directa por los daños
causados por su actividad o inactividad ilícita. Es decir, prescinde de toda
valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, sin importar
que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o
doloso. La responsabilidad directa del estado surge en virtud de que un órgano
comete un daño en ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es
necesario distinguir si el daño ha sido cometido por funcionarios o por
empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que solo los funcionarios
representan la voluntad del estado por ser órganos suyos, en cambio, los
empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de
ejecución, con lo cual se trataría de una responsabilidad indirecta del estado. La
norma supera este debate.

Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es

necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho
de la administración, ya que, para algunos, los actos acarrean la responsabilidad
directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. También la norma supera
este debate.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la
actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe
reparar al afectado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, conforme
veremos más adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso.

Dice la norma que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del estado de manera directa ni subsidiaria, en consonancia
con los establecido en los arts. 1764 y 1765 del C.C.C. Nuevamente, el legislador
pretende resolver la polémica entre civilistas y administrativistas respecto de

12
Podrás leer acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en Pizarro y Vallespinos (2012) a
partir de la pág. 272.
la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen autores que
entienden adecuada la exclusión porque

Las normas del derecho privado crean entre las personas a

quienes se aplican relaciones de coordinación, pues se
encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio las
normas del derecho público crean entre las personas a quienes
se aplican relaciones de subordinación, porque no son
consideradas jurídicamente iguales por la ley. Esto no quiere
decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga
obligaciones y no tenga derechos. Si sus derechos son vulnerados
el afectado deberá acudir primero a la sede administrativa a fin
de agotar la instancia administrativa y luego a sede judicial,
interponiendo una acción contenciosa administrativa ante el
tribunal competente. El Estado se relaciona con los particulares
mediante normas de subordinación porque uno de sus cometidos
es el de proveer al bienestar general. En otros términos el fin del
Estado es la satisfacción del bien común. En cambio las normas
que encontramos en el Código Civil han sido en general
establecidas pensando en la idea de autonomía de la voluntad,
igualdad de las partes, igualdad de los intereses y es por esa
razón que se aplican normas de coordinación. Esta es una de las
razones por las que la responsabilidad estatal no se puede
evaluar con los parámetros civiles tradicionales y, por ello, debe
analizarse exclusivamente desde el derecho público. (Altamira
Gigena, s.f., goo.gl/DdSv3A).

En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una

actividad es cumplida, tanto por los particulares como por el estado, y alguien
resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica
cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de
hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado
por un automotor de propiedad del estado o de los particulares), no hay
razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Sería absurdo
decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a
un municipio es una "falta del servicio administrativo". Por eso, el Anteproyecto
contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield, normas relativas a esa
responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un
proyecto que hoy es la Ley N° 26.944, que da un régimen específico a la
responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos, y que, al reconocer
que esta es materia no delegada por las provincias, las autorizaría a tener su
propio régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley (puedes ampliar
este tema en Pizarro y Vallespinos, 2012, p. 217 y ss.) .

Una posición que podríamos llamar intermedia –que es la sostenida por Pizarro
antes de la reforma- explica que limitar la responsabilidad del estado para que
sea tratada por el derecho civil o por el derecho administrativo y considerar
ambas ramas como excluyentes, es una postura reduccionista, puesto que la
 responsabilidad estatal se nutre tanto de principios del derecho civil como del
derecho administrativo. Sin dudas que limitar la aplicación de normas del
derecho administrativo –tal como dice el texto del nuevo Código- es
reduccionista e implica dejar de lado toda una construcción teórica desarrollada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Pizarro y Vallespinos, 2012).

La discusión está planteada en los términos expuestos.

La norma dice que “la sanción pecuniaria disuasiva” es improcedente contra el

estado, sus agentes y funcionarios.

Conforme pudimos analizar en la unidad 10, se eliminó del texto del Código
Civil y Comercial la figura de la “sanción pecuniaria disuasiva”, conforme actual
texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada solo se limitaría a los
daños punitivos previstos por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 y su
imposibilidad de imponerle daños punitivos al estado cuando esté implicada
una relación de consumo. En torno a la posibilidad de aplicar “sanciones
conminatorias” o “astreintes” previstas en el art. 804 del C.C.C. al estado,
remitimos a lo expuesto en la unidad 10 sobre la figura.

La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que –en

principio- violenta el art. 16 de la Constitución Nacional. Queda en manos de
los jueces esta decisión.

En el segundo artículo se expone:

Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos
o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de
un tercero por quien el Estado no debe responder13.

La norma refiere a las eximentes, que ya hemos analizado en la materia.

Luego, dice el tercer articulado de la norma:

Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e

inactividad ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y

mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o
inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado14.

13
Art. 2 - Ley N° 2.944. Op. cit.
14
Art. 3 - Ley N° 2.944. Op. cit.
 Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños
causados por su actividad o inactividad ilícita15. Para su procedencia hace falta
la configuración de una conducta antijurídica, daño resarcible (Fallos: 330: 2748;
Fallos: 307:169), relación adecuada de causalidad y factor de atribución, que en
el caso es objetiva. La figura utilizada por la doctrina para describir esta
responsabilidad es la falta de servicio, conforme alude el inciso “d” (ver más en
Pizarro y Vallespinos, 2012, p. 248).

En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece inducir

la idea del carácter excepcional y limitada al daño patrimonial (emergente y
lucro cesante). Sin embargo, conforme pudimos analizar en la unidad 9, el
daño moral es mensurable en dinero, por lo cual no se impide la reparación del
daño moral o extra patrimonial (Fallos 330: 2748). La jurisprudencia de la Corte
tomó cada caso en particular para determinar la procedencia del daño moral.

Los incisos “b” y “c” refieren a la imputabilidad y relación de causalidad. Aquí se

tornan aplicables los principios que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.

El inciso “d” se refiere a la responsabilidad por “falta de servicio”; conforme

habíamos visto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran
coincidentes respecto de esta responsabilidad estatal por obrar ilegítimo.

El artículo 4 dice:

Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad

legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación
de un derecho adquirido16.

La norma refiere a la responsabilidad del estado por actividad lícita o legitima17.

En este artículo se han detallado los factores de atribución para el

reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad lícita establecida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y aceptada en general por la doctrina.
Remitimos a la bibliografía citada en la nota al pie de página que antecede.

Con relación al inciso “a”, en cuanto requiere que el daño sea cierto, al igual
que la norma anterior, es discutible la posibilidad de reclamar el daño moral.
Pareciera ser que la norma lo impide.

15
Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos, 2012, a partir de la pág. 265.
16
Art. 4 –Ley N° 2.944. Op. cit.
17
Podrás leer más acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por su actuación ilícita en Pizarro y
Vallespinos, 2012, p. 278 y ss.
 El inciso “b” refiere al “órgano estatal”, en consecuencia, puede
responsabilizarse al estado por la actividad realizada por la administración
central, por la administración descentralizada, como son los entes autárquicos
e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos”
(Altamira Gigena, s.f., goo.gl/DdSv3A ).

El inciso “c” exige la relación de causalidad entre el accionar del estado y el

perjuicio. Esa relación de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el
accionar lícito del estado, como causa, y el perjuicio al particular como efecto
de esto.

Como nota diferenciada se encuentra “la exclusividad”18179 en la relación de

causalidad.

Es importante señalar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el

supuesto de responsabilidad del estado por actividad lícita y en el caso de la
actividad ilícita.

Cuando los daños son provocados por la actividad lícita, el criterio de

interpretación debe ser más restrictivo y es por eso que el inciso “c”
expresamente establece que debe ser directa, inmediata y exclusiva; en cambio,
en el inciso “c” del artículo tercero, solo se exige que la relación de causalidad
sea adecuada entre la actividad o la inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue.

En el inciso “d” se requiere la ausencia del deber jurídico de soportar el daño,

pues hay numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daños sin
derecho a indemnización, como lo es el de ejercicio del poder de policía, que
implica limitaciones lícitas a los derechos individuales (otros ejemplos: la
obligación de vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar
periódicamente los ascensores en los edificios, etc.). Para más ejemplos puedes
consultar en Pizarro y Vallespinos (2012, V, pp. 285-286).

El inciso “e” exige que el “sacrificio especial” de la persona dañada se diferencie

del que sufre el resto de la comunidad. La teoría del sacrificio especial implica
que la actividad estatal podría producir perjuicios que los ciudadanos debían
soportar, ya que ello hacía a la existencia misma del estado. Pero si ese perjuicio
afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, produciéndole
un daño material, se configuraba un sacrificio especial que debía indemnizarse
por razones de equidad. Retomaremos este tema más adelante.

El inciso en análisis finalmente exige la afectación de un derecho adquirido. O

sea que la situación jurídicamente protegida que debe invocar y acreditar el
particular calificado para solicitar una indemnización con motivo de la
responsabilidad estatal es la de un derecho adquirido.

18
Altamira Gigena enseña que en el año 1989, la Corte Suprema, en el caso “Ledesma” (Fallos 312: 2022),
rechazó la demanda de daños y perjuicios por entender que, si bien habría tenido incidencia una resolución del
Ministerio de Economía, existieron otros factores, como fueron el auge de los sustitutos del azúcar, la falta de
financiación de la zafra y el derrumbe de los precios internacionales, por lo que no existía exclusividad. En
consecuencia en este fallo se agrega como requisito la exclusividad y es por esa razón que seguramente se lo ha
incluido en el inciso que analizamos.
 Los dos últimos incisos, “d” y “e”, han sido establecidos por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a partir del caso Columbia (Fallos: 315:1026), por lo
que, desde entonces, el actor, para tener posibilidades de éxito, debe reunir 3
requisitos con relación al daño y 2 en lo que respecta a su persona como
afectado.

Dice el art. 5:

La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de

carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del
lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por
actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado
no generan derecho a indemnización19.

Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legítima

es de excepción. Se trata de una actividad legal de la administración, y, si la
misma produce daños de carácter general, no son indemnizables, porque
constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daños
que deben ser soportados; aparece aquí la idea de “sacrificio especial”20.

La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta
contra el principio de reparación integral del daño (art. 1740 del C.C.) de la
Nación y es contrario a la doctrina judicial sentada por la Corte Nacional21.

Dentro del ámbito de la responsabilidad del estado por acto lícito, la

procedencia de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta, en
doctrina y jurisprudencia, dos posturas antagónicas. Una primera posición, de
carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es
sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que
la rigen no se aplican en esta materia, y el deber de responder del estado tiene
sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación análoga de lo dispuesto por
la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante (Fallos:
293:617; Fallos: 301:403; Fallos: 312:659). Para los partidarios de la otra
posición, que propicia la aplicación de los mismos principios resarcitorios para
ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender el lucro cesante y, en
algunos casos, el daño moral, en virtud del principio de la reparación integral
que rige en el derecho de daños (Fallos: 306:1409; Fallos: 312:2266).

19
Art. 4- Ley N° 2.944. Op. cit.
20
Según Bianchi: “todos estamos obligados a soportar las cargas que las leyes nos imponen en forma general en
la medida que no sean inconstitucionales. Pero, aún si son válidas, pueden generar derecho a la indemnización
respecto de quienes se ven afectados en sus derechos en forma más gravosa que el resto de la comunidad”
(1998, p. 40).
21
Para saber más acerca de la extensión del resarcimiento puedes leer a Pizarro y Vallespinos, 2012 a partir de
la pág. 289.
 Dice el siguiente artículo:

El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los

perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a
la función encomendada22.

Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se

organizan como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de
concesión con el Estado nacional, provincial o municipal; no son órganos del
estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido con motivo de su
actividad, en principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del
concesionario, donde el estado debe responder ante la víctima del daño. Esto
es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos terceros.

El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en

las autopistas y rutas concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma,
no podría la victima demandar conjuntamente al estado.

Podría pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente Colavita

(Fallos 323:318). Sin embargo, no puede pasarse por alto que dicho precedente
debe ser analizado a la luz de la doctrina fijada en el caso Bea (Fallos 333:1623).
La norma es de dudosa constitucionalidad.

Prosigue el artículo 7: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de

responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita”23.

Se establece el plazo de prescripción de la pretensión resarcitoria en tres años,

en coincidencia con el plazo previsto en el art. 2561 del C.C.C.24.

Con relación al cómputo de la prescripción, el artículo alude a la “Verificación”;

no queda claro si es desde que se generó el hecho dañoso o si es desde que se
conoce el hecho. Verificar es comprobar o examinar la verdad de algo, según la
Real Academia Española. Conforme lo cual, deberá la victima acreditar
encontrarse dentro de los tres años desde que se configuró el evento dañoso o
pudo ser conocido por ella, pues verificar incluiría ambas hipótesis.

Artículo octavo:

El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente

con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o
general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
fundamento25.

22
Art. 6 - Ley N° 2.944. Op. cit.
23
Art. 7 - Ley N° 2.944. Op. cit.
24
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil. En consonancia con lo expuesto, la norma no hace
diferencia entre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del deber de
no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.
25
Art. 8 - Ley N° 2.944. Op. cit.
 Conforme el texto de la norma, el tribunal competente también nos introduce a
una cuestión problemática. En principio y conforme el texto de la norma, es
competencia en lo contencioso administrativo al requerir la anulación del acto
administrativo, lo que –en principio- lo abstrae de la competencia civil. Sin
embargo, debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas a
la competencia son cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una norma nacional
no podría modificar el régimen interno de cada provincia. Salvo –claro está- que
la provincia adhiera a la norma nacional.

El artículo 9 dice:

La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos

en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o
agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la
sentencia firme que estableció la indemnización26.

La responsabilidad del funcionario público puede ser como consecuencia de la

actividad o de la omisión, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones.
El artículo exige no solo que la actividad sea realizada de manera irregular, sino
que además requiere culpa o dolo.

De la lectura del artículo en análisis surge que, para liberar al estado, debe
existir la certeza de que el funcionario obró de manera irregular e incurrió en
dolo.

Artículo décimo:

La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto

en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se
aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al
Estado en su carácter de empleador27.

La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

del estado y deja en claro que esta ley se refiere exclusivamente a la
extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, será necesario dirigirse a
las normas que regulan cada uno de los contratos en particular (por ejemplo, el
de obra pública, el de suministro, etc.),

Finaliza al establecer o que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de

regulación en la ley del contrato que deba aplicarse, rigen los principios y
normas establecidos en esta ley. Se excluyen por completo los principios y
26
Art. 9 – Ley N° 2.944. Op. cit.
27
Art. 10 - Ley N° 2.944. Op. cit.
 normas del derecho civil como fundamentación jurídica de la responsabilidad
estatal. Esta decisión es, por cierto, opinable.

La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el estado es

empleador, porque hay distintas normas que específicamente se refieren a la
relación existente entre el estado y el agente público.

Dice el artículo 11: “Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la
responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”28.

La norma establece que cada provincia podrá adherir en todos sus términos a
esta ley. La pregunta que se impone es si la adhesión puede ser en forma
parcial, o bien introducir las modificaciones que estime convenientes cada
provincia. Si consideramos que son atribuciones que los gobiernos provinciales
conservan por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo
establecido en los artículos 121, concordantes y correlativos y, en especial, en
el artículo 126 de la Constitución Nacional, la respuesta debería ser afirmativa.
Es plausible que ocurra que i) las provincias –mediante una ley local- adhieran a
la norma sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y que los jueces deban
llenar nuevamente el vacío; iii) se dicten normas provinciales que tomen de
base la Ley N° 26.944 y mejoren la regulación de esta materia, pues –como
hemos visto- la Ley N° 26.944 tiene algunas normas sin dudas cuestionables y
de dudosa constitucionalidad.

Anteproyecto de 2012 y el régimen del Código Civil y

Comercial
Sin perjuicio de la clara posición tomada por el legislador respecto de la
responsabilidad civil del estado, corresponde hacer un análisis de la propuesta
efectuada por la Comisión Redactora. Esta revisión será útil para entender dos
posiciones sobre un mismo punto. Veamos.

En el Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del estado (arts.

1764 y 1766) y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del
empleado público (art. 1765). Este texto plasmaba en el seno del Código Civil y
Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del funcionario y del
empleado público, contemplándose también la responsabilidad estatal por acto
lícito, según la doctrina sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074,
1109, 1112, 1113, entre otros, del Código Civil ahora derogado.

En efecto, la comisión reformadora, en el artículo 1764, regula la

responsabilidad patrimonial del estado por los daños provocados por el ejercicio
irregular de sus funciones y establece la responsabilidad objetiva. El
proyectado art. 1765 refería a la responsabilidad del funcionario público, y la
última norma es el 1766, referida a la responsabilidad por actividad lícita.
Veamos las normas proyectadas, en sus tres aspectos.

28
Art. 11 Ley N° 26.944. Op. cit.
 Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio

Artículo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde,

objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf).

El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.

Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no

funciona, o lo hace mal, o tardíamente, o anormalmente y que frustra las
legítimas expectativas de los administrados. Este factor de atribución se
construye en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde fines
de 1984 en los casos Vadell y Mosca, que ya hemos citado más arriba (C.S.J.N.,
Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, sentencia del 06 de marzo
de 2007, publicado en JA, 2007-IV-483. Remitimos a los comentarios allí
realizados).

Responsabilidad del funcionario o empleado público

El texto propuesto por la Comisión Redactora respecto a este punto era:

Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

público. El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf).

La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112
del Código Civil derogado. Decía la norma:

Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el

ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este título29.

Este artículo –a falta de norma específica- sirvió como fuente normativa a la

Corte Suprema de Justicia de la Nación para estructurar no solo la
responsabilidad por daños generados por acción u omisión de los funcionarios
29
Art. 1112 – Ley N° 340. Op. cit.
y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también para
proyectar el concepto actual de la falta de servicio.

La norma elaborada por la Comisión Redactora era considera beneficiosa en

muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redacción ya que quitaba la
opacidad (Carcova, 2006) que podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.

En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva al incluir

tanto al funcionario como al empleado público.

En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este
supuesto específico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responder por la diferente naturaleza de su
responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por garantía; el funcionario
o empleado, por la falta personal.

Responsabilidad por actividad lícita

La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última

ampliación de la responsabilidad del estado; tal como sostenía la
jurisprudencia de la Corte, es excepcional.

Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la
legalidad- no puede fundar responsabilidad sin traer como consecuencia
negativa la paralización de la actividad pública.

En este punto, el texto propuesto por la Comisión Redactora establecía:

Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El

Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus
actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en
cuanto hayan sido razonables para su giro. (Lorenzetti, Highton
de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf ).

La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño

injusto con los requisitos que pudimos ver más arriba. No es sanción
resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los principios del
ordenamiento.

La Comisión tiene en cuenta el principio de reparación plena e integral (art.

1740 del C.C.C.), incluso cuando la condena era contra el estado por actos
lícitos, recogiendo la doctrina de la Corte en este punto (Sánchez, Granel, Obras
de Ingeniería, S. A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”, sentencia del 20 de
septiembre de 1984, Fallos 306:1409), si es afectada la continuidad de una
actividad, también es resarcible el lucro cesante, si se llegara a discutir una
extensión en el resarcimiento.
La comisión redactora deja ver –en los fundamentos- su pensamiento sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado:

El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por

el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la
Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una
violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta
la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el
servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado
de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras
palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los
agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
El funcionario o empleado público es responsable por los
daños causados a los particulares por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la
actividad lícita, se establece que el Estado responde,
objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que
sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la
continuación de una actividad, incluye la compensación del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios fallos
de la Corte Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad estatal,

a los fines de ilustrar sobre el estado del arte en la cuestión, se mantiene lo
escrito en la materia antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial,
pues resulta explicativo del devenir histórico de la jurisprudencia y la doctrina
en relación al tema.

Nociones

La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de

las personas jurídicas. Uno de los fundamentos por los cuales es dable
responsabilizar al estado por los daños que causare a terceros es su calidad de
sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el apartado de
responsabilidad de las personas jurídicas.

Tal y como vimos en los apartados precedentes, la responsabilidad del estado

puede ser por actos lícitos o ilícitos.
 Responsabilidad del estado por actos lícitos: actos legislativos

La función legislativa del estado puede ocasionar supuestos de

responsabilidades por los daños causados en virtud de la misma. Se suele
señalar el supuesto de declaración de inconstitucionalidad de una norma luego
de un proceso judicial. En este caso, además del derecho de reparación del
damnificado por los daños ocasionados, nos situaríamos en un caso de función
legislativa realizada en forma ilegítima, de acuerdo a algunos autores, ya que se
habría violado el ordenamiento jurídico previsto en el art. 31 de la Constitución
Nacional, que dispone

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos
Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de
noviembre de 185930.

En ese sentido, el art. 31 de la CN permitiría conducir al resarcimiento de un

afectado que demuestre un daño causado, relación de causalidad,
antijuridicidad y el factor de atribución.

En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía

que el estado legislador actuaba como soberano, y los agravios que el soberano
realizaba no se reparan, pues, como sostuvo Mayer (citado por Miguel
Marienhoff 1972, pág. 734)31 los actos legislativos están fuera y por encima de
toda responsabilidad del Estado. Esto se explica dado que, luego de la
Revolución Francesa, se trasladaron los privilegios de la corona a la
administración, y Napoleón, como soberano absolutista, intentó mantener la
irresponsabilidad de los funcionarios del estado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en términos

generales, por la irresponsabilidad del estado cuando este ha ejercido
razonablemente sus poderes propios. Esto es así ya que se ha considerado que
el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización, aun cuando
traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con semejante
extensión de las garantías individuales podría detener la actividad gubernativa
(Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha tenido aplicación
en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho tributario.

La tradicional definición de poder de policía implica la facultad de imponer

limitaciones y restricciones de los derechos individuales con la finalidad de
salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad pública, y, en tal sentido,
la Corte refirió a ella para negar la reparación del daño. No se preveía que el
derecho a indemnización implicaba resguardar la seguridad, la salubridad y la
moralidad de la población. Recordemos en el caso La Fleurette, que otorgó la
indemnización, ya que la prohibición de fabricar el producto lácteo no afectaba
la salud de la población.

30
Art. 31 – Constitución Nacional Argentina. 1853.
31
Para ampliar puedes leer Marienhoff, M (1972) T. IV.
 La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad
que cede ante determinadas circunstancias, como ser la existencia de un
perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En efecto, en la causa Gatry se estableció
el rechazo de la demanda, pues el daño no reunía el requisito de la especialidad
necesaria32.
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en ejercicio
de la actividad normativa, se requiere la constatación de la relación causal
entre el acto y el daño, la imputación al estado, y la existencia del
particular perjudicado.

Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de leyes

que reconocen una indemnización y el de aquellas leyes que silencian el punto.
En el primer supuesto encontramos la ley de expropiaciones; el art. 18 de la Ley
de Procedimientos Administrativos, en su última parte, cuando establece la
revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; leyes de control
sanitario; la Ley N ° 24.411, que reconoce la reparación por los detenidos
desaparecidos durante el último gobierno militar, etc. En dichas normas, sin
discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y quedará por discutir la extensión
del resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la lesión al derecho de
propiedad por la privación del derecho se encontraría reconocida por la
conversión en un valor económico que le otorgó el legislador.

En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una

determinada conducta a la administración pública, y en aplicación de dicha
norma se ocasione daños a un administrado, cabe preguntar si a falta de norma
expresa se deberá resarcir o no. En tal supuesto, Bielsa, opinó que, en caso de
silencio, no debía otorgarse indemnización. Contra esta tesis se alzó Marienhoff
(1972) en su tratado, y consideró que el problema medular no era la extensión
del daño, en cuanto el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de
indemnizar, sino la violación del derecho de propiedad, con independencia de la
cantidad de afectados. Marienhoff considera que estas malinterpretaciones
surgen de la aplicación de doctrina y jurisprudencia extranjera.

Posteriormente, en 1983, completó su tesis al afirmar que la especialidad del

daño no era sustento suficiente para denegar la indemnización.

Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del estado se originó

en determinados casos cuando el daño al particular fuera especial o dicha
conducta hubiera generado un enriquecimiento del estado. En tal sentido, la
Corte subrayó que

Esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17

de la Constitución Nacional en razón de la garantía de la propiedad que
consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien público de la
obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código

32
Esta posición fue adoptada por la Corte en el año 1938 y resolviendo los autos "Establecimientos Americanos
Gratry S.A. c. la Nación", rechazando toda responsabilidad del Estado cuando se trataba de daños producido por
su obrar lícito, con el de que si bien en otras oportunidades había "fundado la procedencia de la responsabilidad
estadual, entre otras razones, sobre la base de postulados de equidad y justicia, no es menos cierto que tales
precedentes no autorizarían la generalización del principio, para comprender situaciones distintas a la que en
ellos contempla" (CSJN, Establecimientos Americanos Gratry S.A. c/ Nación, sentencia del 18 de marzo de 1938,
Fallos 180:107)
Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos
apremiantes de la necesidad común, en presencia de riesgos inminentes,
coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda la autoridad pública
"bajo su responsabilidad" que la pertinente indemnización traduce. (t.9. nº 564,
Demolombe, Cours de Code Civil y Fallos: 199:448; 201:432; 204:496;
211:1421)

De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:

a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en

el fin de bien público, aun al lesionar derecho de propiedad a un tercero.
Sin perjuicio de ello, el daño debe ser indemnizado, salvo que el hecho
provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de su
patrimonio.

b) Es decir que, cuando el estado ocasiona un daño en uso de sus facultades

de poder de policía, debe indemnizar el perjuicio ocasionado al
particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad y
con las limitaciones allí expresadas.

Esta situación fue asimismo advertida en el caso “Cía. De Tranvías Anglo c/

N.A.” de fecha 30-9-65, Fallos 266:555, que sostuvo que el estado tiene a su
cargo la indemnización de los perjuicios consistentes en la real destrucción del
capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la política
seguida como poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin
modificar las tarifas correspondientes.

Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder

estatal cuando, en ejercicio del poder de policía que le es propio, actúa en
perjuicio del particular; sin embargo, ese particular no deberá cargar sobre sus
espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asunción
colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a través de
los impuestos y contribuciones que aportan al estado.

A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de

igualdad ante la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en
forma expresa admite la posibilidad de reconocer una indemnización por la
privación de la propiedad. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que
existe una violación a dicha garantía cuando la desigualdad resulte del texto
mismo de la ley aplicada y no de la interpretación que le haya dado la autoridad
encargada de hacerla cumplir. Asimismo, sostiene que la garantía del art. 16 de
la CN no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas,
aunque su fundamento sea opinable.

De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una

indemnización siempre que:
 a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.

b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación

le haya dado, a través de un acto de alcance particular o general. Ello
es así ya que, si se genera un trato desigualitario, deberá nacer de una
regulación razonable de un derecho, y en la medida que esa
regulación signifique real privación del derecho de propiedad, nacerá el
deber de indemnizar. Una real privación del derecho de propiedad, ya
sea en forma total o parcial, que ponga sobre las espaldas de un
individuo un perjuicio de un obrar lícito que beneficiara al resto de la
comunidad deberá ser resarcida. Lo que se considera relevante es
constatar el nexo causal entre dicha norma y el daño sufrido.

En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de

supuesto de factor objetivo de atribución correspondiente a la igualdad ante las
cargas públicas, con fundamento en el art. 16 del C.C. de la Nación. Este factor
de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.

Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea

procedente la indemnización del estado por un obrar lícito normativo, deben
concurrir las siguientes circunstancias:

a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un

particular.

b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de

ejercer el derecho en la medida en que se lo ejercía. .

c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia

conducta del particular o por su condición propia o la de las cosas de su
patrimonio.

d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.

e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el

daño causado.

Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del
estado a la indemnización pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que
autorice dicha reparación.
Responsabilidad del estado por actos del poder judicial

Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a

igual responsabilidad que el funcionario administrativo, y se les aplicaba el
entonces vigente art. 1112 del C.C. de la Nación (hoy derogado).

En un país republicano como el nuestro, le corresponde al Poder Judicial

administrar la justicia. La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. El Poder Judicial es la rama del estado que cuenta además
con una potestad jurídica fundamental, es la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y se asigna a la Corte Suprema, como el más
alto tribunal de la República, el carácter de intérprete final de la Constitución.
El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del estado, se integra por
funcionarios por intermedio de los cuales se desarrollan las actividades que la
Constitución ha asignado. En el Poder Judicial, esos funcionarios están
investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.

El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente

responsable de los daños que causare a otros, en el ejercicio irregular de la
función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo (art.
1112 del C.C, derogado). También existe un principio general del derecho
público que impone la responsabilidad objetiva del estado por la falta de
servicio que implica la irregular prestación de la administración de justicia hacia
los justiciables.

No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio

regular de la función, aunque sí lo es si causa daño a otro por culpa o
negligencia, fuera del ejercicio de la función (art. 1119 del Código derogado).

Si el magistrado ejerce irregularmente su función y comete un acto ilícito,

compromete asimismo la responsabilidad directa del estado por la ilegitimidad
del acto que causa daño a las partes o a terceros.

El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es

atribuida a los magistrados, puede darse con culpa o negligencia (error judicial),
o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez podrá ser condenado por
delito de cohecho (art. 237 del C.P.) o prevaricato (arts. 269 y 270 del C.P.) o
denegación o retardo de justicia (art. 273 del C.P.). A ello se le habrá de sumar
la responsabilidad civil por los daños que causare en tales circunstancias.

La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado

por uno de sus órganos. Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva. El
fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado reposa en la
concepción del estado de derecho, que implica la necesaria sujeción de aquél al
orden jurídico instituido. Como persona jurídica de carácter público (art. 33 del
C.C. de la Nación), el estado debe responder por los daños ocasionados por
actos ilícitos de comisión u omisión imputados a sus órganos (art. 43 del C.C. de
la Nación), con basamento en el deber de garantía de buena administración de
justicia.

La responsabilidad del estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con
la responsabilidad personal del funcionario.

Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del

proceso judicial

La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daños que

cause por medio de actos ilícitos. Los poderes políticos del estado
representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia
discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia
generan responsabilidad por daños. Esta responsabilidad posee fundamento en
el estado de derecho, que impone preservar las garantías constitucionales de la
propiedad y la igualdad jurídica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la
justicia. Los jueces no tienen mucho margen de discrecionalidad, ya que se
deben atener a la ley. En ciertos casos, sobre todo en el derecho penal, a los
fines de preservar la investigación y asegurarse la concurrencia del presunto
culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad
de los bienes durante el curso del proceso. Tales consecuencias normalmente
deben ser soportadas por quienes las padecen. Es el costo inevitable de una
adecuada administración de justicia, siempre que sean dictadas dentro de un
razonable criterio judicial y en el marco de una apelación provisional de los
hechos que les sirven de fundamentación. Cuando esto no fuese así, se podrá
considerar que la medida fue arbitraria y, eventualmente, generar la
responsabilidad correspondiente.

La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la

prisión preventiva sufrida durante el proceso penal. Se puede considerar "error
judicial", sin embargo, cuando la resolución que impuso la prisión preventiva
sea esencialmente contradictoria con los hechos probados en la causa y las
disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso, existiría una
falta de servicio en la administración de justicia o "error judicial", que hace
responsable al estado tal como veremos seguidamente.

Responsabilidad del estado por “error judicial”

El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el

proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o
con el derecho y la equidad y desvía la solución del resultado justo al que
naturalmente debió llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En consecuencia, este
extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado,
ya sea por acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.

Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes
circunstancias:

a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido

consentida por la parte a quien perjudica ni debe haber pasado en
autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de
verdad (res iudicata pro veritate habetur).

b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio

en el que se habría cometido.

c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado solo es posible

habiéndose declarado previamente el error judicial. Dicha acción debe
ser ejercida ante el juez competente.

Responsabilidad del estado por actos lícitos

Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad, en ciertos supuestos

se justifica que el estado responda aún ante actos lícitos. El fundamento de esta
responsabilidad se halla en un factor objetivo de atribución (solidaridad social,
equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso de
una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la ciudad
(Pizarro y Vallespinos, 2012). La misma tiene un caudal de clientela habitual que
le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio
de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual
está ubicada la playa referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar
esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este
beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón,
aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado (Pizarro
y Vallespinos, 2012).

En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución

a la igualdad ante las cargas públicas con fundamento en el art. 16 de la CN.
Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos
lícitos.

Responsabilidad civil de los

funcionarios públicos
Plan de trabajo: presentaremos una breve introducción sobre los aspectos
salientes de esta responsabilidad y luego analizaremos el régimen de
responsabilidad del funcionario público conforme la legislación derogada, el
texto proyectado por la comisión redactora y la actual legislación.

Nociones introductorias

El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidad.

a) Responsabilidad política. Ciertos funcionarios por la índole del cargo que

ejercen, están sujetos a una responsabilidad política, pueden ser
sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones o por
violación de las leyes y de la Constitución Nacional.

b) Deberes específicos del cargo. Asimismo, también están sujetos a una

responsabilidad administrativa (derecho público) relacionada con la
violación de los deberes específicos que su función impone.

c) Responsabilidad penal. En caso que incurriere en alguno de los delitos

penales tipificados por el Código Penal o leyes complementarias, el
funcionario deberá responder penalmente. Hay que tener en cuenta
que son diversos los delitos que se refieren específicamente al
funcionario público (v. g., cohecho, prevaricato, abuso de autoridad,
malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con la
función pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).

d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están sujetos a

la responsabilidad civil por los daños que causaren en su carácter de
tales. Veamos esta responsabilidad.
 Definición
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de
responsabilidades, destacándose en esta materia la responsabilidad civil. La
definición no difiere de la responsabilidad en general.

Decía el art. 1112 del Código de Vélez que “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”33
generan responsabilidad civil.

De ello se desprende que el funcionario público debe responder por los daños
causados a los particulares por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales,
sea por acción u omisión.

Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:

a) Que el sujeto sea un funcionario público. La responsabilidad especial

opera para quienes, en forma permanente o accidental, gratuita o
remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.

b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del

funcionario se produce cuando actúa como "órgano del estado", es
decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".

c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de
lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas
que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para él, aunque cause daño a otro.

d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber
sido cometido con culpa. De otro modo, no existiría un cuasidelito, y
aquél no sería responsable.

Régimen legal
Según el Código derogado

En el Código Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el

art. 1112. La norma planteaba diversos problemas de interpretación. El primero
es el de establecer si se justifica esta norma particular al existir la disposición
general del art. 1109. Esta cuestión ha sido debatida largamente, y hay varias
posiciones. Algunos justificaban la existencia del artículo 1112 ya que alegan
que este contempla a individuos no comprendidos en el art. 1109. Si, por el
contrario, sostenemos que la responsabilidad de los funcionarios públicos se
halla comprendida dentro de la disposición genérica

33
Art. 1112- Ley N° 340. Op. cit.
que contiene el artículo 1109, parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera
incluido este artículo.

Régimen legal proyectado y el vigente

Tal como se analizó, al tratar la responsabilidad del estado, el régimen jurídico

aplicable a la responsabilidad del funcionario público debe considerar: el
régimen legal propuesto por la comisión de reforma (que no fue ley), el texto
vigente en el nuevo Código Civil y Comercial concordado con la Ley N° 26.944 de
Responsabilidad del Estado.

Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado público, el texto propuesto

por la Comisión Redactora respecto a este punto era:

Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

público. El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf).

La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112
del Código Civil derogado que viste anteriormente. Este artículo, importante
recordarlo, sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación para estructurar no solo la responsabilidad por daños generados por
acción u omisión de la funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de
sus funciones, sino también para proyectar el concepto actual de la falta de
servicio.

Como ya hemos señalado, la norma elaborada por la Comisión Redactora era

considerada beneficiosa en muchos aspectos. El primero, en cuanto a la
redacción, ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que podía predicarse del
artículo 1112 del Código Civil.

En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva al incluir

tanto al funcionario como al empleado público.

En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este
supuesto específico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responde por la diferente naturaleza de su
responsabilidad: el estado por la falta de servicio o por garantía; el funcionario
o empleado por la falta personal.

La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los

particulares derivada de daños causados por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular del cargo.

La solución propiciada por la Comisión era una aplicación concreta del principio
de responsabilidad por el hecho propio, por daños causados culpablemente.
 Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en
definitiva sancionó el Congreso (que hoy es ley) quedó redactada de la siguiente
manera:

Art. 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado

público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas
se rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda34.

Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qué interpretación cabe asignar a

esta norma; proponen formular una distinción: a) cuando el damnificado sea
una persona distinta de la administración pública, su responsabilidad se regirá
por el Código Civil y Comercial; b) cuando el damnificado sea la administración
pública, su responsabilidad se rige por las normas del derecho administrativo
nacional o local.

Es decir, según quién sea la víctima, será aplicable un ordenamiento jurídico

distinto. En el primer caso, se aplicaran las normas previstas para el daño
directo (art. 1749 del C.C.C.) y en el segundo caso, el art. 9 de la Ley N° 26.944,
que ya hemos analizado.

De aplicarse la interpretación efectuada por los autores citados, en el orden

civil y comercial, para que se dé esta responsabilidad será necesario:

a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado público. La responsabilidad

especial opera para quienes, en forma permanente o accidental, gratuita
o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.

b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del

funcionario se produce cuando actúa como órgano del Estado, es decir,
cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.

c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada;
de lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas
que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para él, aunque cause daño a otro.

d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe
haber sido cometido con culpa. De otro modo, no existiría un
cuasidelito, y aquél no sería responsable.

34
Art. 1766 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Legitimación pasiva
Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada,
ejerce una función o empleo estatal, está comprendido en la responsabilidad
mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se
establece para el funcionario solamente en cuanto actúa como órgano del
estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse
que el hecho o la omisión deben efectuarse en el ejercicio de la función y
que ese hecho u omisión consista en un irregular cumplimiento de las
obligaciones legales.
Referencias
Alak, J. (2012). Versión taquigráfica de intervención ante el Senado de la Nación del
martes 21 de agosto de 2012. Recuperado de
http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-08.html

Altamira Gigena, J. I. (s.f.). Responsabilidad del Estado. Recuperado de

http://goo.gl/DdSv3A

Carcova, C. (2006). La opacidad del Derecho. Madrid: Trotta.

Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 17.711 (1968). Modificaciones al Código Civil. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Lorenzetti, R. Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012).

Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación [artículo en
línea]. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Marienhoff, M. (1972). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo

Perrot.

Pizarro R. D. y Vallespinos, C. G. (2012). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.

V. Buenos Aires: Hammurabi.
Rivera, J.C. y Medina, G. (2014). Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley.