Cartagena de Indias, D. T. y C., agosto de 2014.

Honorables
MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Bogotá D.C.

Ref.: Proceso Penal seguido contra las señoras

BETTY MERCADO BARRIOS y
LUNELA PALIS VIANA, por el punible
de Falsedad Ideológica en Documento
Público
Rad. Tribunal: 0021-2013 grupo 4

Honorables Magistrados:

En nuestra calidad de defensores técnicos de las señoras BETTY

MERCADO BARRIOS y LUNELA PALIS VIANA, con el respeto que
nos caracteriza, concurrimos a su digno despacho, con el objeto de
presentar ante este Honorable Cuerpo Colegiado, contestación como no
recurrente de los cargos formulados por el Ministerio Público y el
Delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia de
fecha 21 de mayo de la presente anualidad, mediante el cual se absolvió a
nuestras representadas, de la acusación que formulara la Fiscalía General
de la Nación.

CUESTIÓN PREVIA - CASACIÓN DISCRECIONAL

Un primer aspecto que se debe advertir frente a los recursos de casación

que se interponen en este momento, es que únicamente en el recurso
presentado por el representante de la fiscalía, es el que desarrolla de forma
inadecuada una solicitud de casación discrecional del fallo de segunda
instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena.
En efecto tenemos que a las procesadas se les acusó por el delito de
“falsedad ideológica en documento público” previsto en el Art. 286 del
Código Penal, el cual señala que:

“Artículo 286. Falsedad ideológica en documento público. El

servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender
documento público que pueda servir de prueba, consigne una
falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez
(10) años”.

Por consiguiente queda totalmente claro que la pena máxima del tipo penal
no excede de 8 años de prisión.

Igualmente se tiene que el Art. 205 de la Ley 600 de 2000 que regula el
recurso de casación y que es aplicable al presente caso señala con claridad
que:

“Artículo 205. Procedencia de la casación. La casación

procede contra las sentencias ejecutoriadas proferidas en
segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se
hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena
privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún
cuando la sanción impuesta haya sido una medida de
seguridad”. (resaltado fuera del texto original)

Y en su inciso tercero contempla que:

“De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de
casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las
arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos
procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de
la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales,
siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.
Por ende resulta claro que en este caso en concreto, la única forma en que
procedería el recurso invocado por el representante del Ministerio Público,
el apoderado del Departamento de Bolívar y el que presentó el delegado de
la fiscalía, es que se invocara como discrecional bajo los parámetros del
inciso tercero del Art. 205 de la Ley 600 de 2000 que se acaba de citar.

Sin embargo de la lectura de los únicos recursos presentados a tiempo

(Ministerio Público y Departamento de Bolívar) se observa que en ellos se
omite hacer mención a este aspecto y se limitan a interponer el recurso, sin
argumentar por qué procedería de manera discrecional y olvidando que
objetivamente el mismo no procede por cuanto el delito por el cual se acusa
a las procesadas no contempla una pena privativa de la libertad cuyo
máximo exceda de ocho años.

Debe resaltarse en este momento, que la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia de la que ustedes honorables magistrados hacen parte,
ha señalado en diversas sentencias, entre las que se puede traer a colación
en este momento, la del 2 de diciembre de 2008 proferida dentro del
proceso radicado bajo el No. 30335 con ponencia del magistrado Dr.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

“La Corte ha sido insistente en sostener que la casación

discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de
varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;
(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la
protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la
jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla
las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica
casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos

de procedencia de la casación común, previstos en el artículo
205 de la ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la
sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el
delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que
la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada

desconoció un derecho fundamental específico que requiere la
intervención de la Corte para su protección, o que se está frente
a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que
 teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se
presentan posturas interpretativas disonantes que es
indispensable unificar.

La tercera, impone cumplir los requerimientos mínimos de

forma y contenido señalados para la casación común por el
artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1)
identificación de los sujetos procesales y de la sentencia
impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación
procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición
de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios
que rigen la casación y la lógica de la causal planteada”.

Es por ello que para la procedencia de la casación discrecional, al

recurrente le asiste la carga argumentativa de demostrar que el caso no
tenga casación común; que la intervención de la Corte sea necesaria para la
protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la
jurisprudencia, y que se presente una demanda que cumpla las condiciones
mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus
aspectos formal y sustancial, lo cual se reitera, en los recursos presentados
oportunamente, se pasa por alto y no se desarrolla en aparte alguno.

Por esta sencilla razón es que los recursos interpuestos por el representante
del Ministerio Público y del apoderado del Departamento de Bolívar deben
rechazarse de plano.

En lo referente al presentado por el representante de la Fiscalía General de

la Nación, deberá inadmitirse de igual forma, por cuanto la
discrecionalidad la baza en el hecho de que según él, se debe casar la
sentencia porque en ella se desconoció el derecho fundamental al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia, pero en el argumento no
desarrolla con claridad como el fallo de segunda instancia genera ello.

En el argumento se limita a señalar que se trata de garantías

constitucionales, las explica y seguidamente presenta unos alegatos propios
de las instancias ordinarias, en donde expone argumentos inicialmente
ajenos a la presente actuación y posteriormente reitera los alegatos que al
interior del proceso se expusieron, desconociendo el deber de argumentar
en debida forma que le imponen los Arts. 205 y siguientes de la Ley 600 de
2000.

En efecto se encuentra que en primer lugar, luego de haber precisado cuáles

son los hechos objeto de investigación (folios 4 a 6 del recurso), procede de
manera extraña en un acápite denominado “contexto procesal explicativo
de la finalidad expuesta” a exponer temas relacionados con la
responsabilidad penal del ex gobernador de Bolívar LIBARDO
SIMANCAS TORRES, pretendiendo demostrar sus vínculos con grupos de
autodefensas, así como a poner en tela de juicio la el nombramiento de la
procesada LUNELA PALIS VIANA y posteriormente hace
cuestionamientos respecto de la contratación celebrada por él para atender
las dos olas invernales presentadas en el año 2007 en el departamento de
Bolívar, olvidando que el objeto de la investigación es determinar si las
procesadas incurrieron en el delito de falsedad ideológica en documento
público al expedir certificaciones sobre el recibido de una mercancía, ya
que a las procedas en momento alguno se les acusó por la existencia de
presuntas irregularidades en la celebración y ejecución de dichos contratos,
o por alguna presunta relación con grupos de autodefensas como al parecer
pretender darlo a entender el representante de la fiscalía.

Se trata de cuestionamientos que expuestos bajo un supuesto análisis de

contexto pretenden endilgar nuevas conductas punibles a las procesadas a
través de un alegato presentado bajo el pretexto de que se trata de una
demanda de casación discrecional.

Seguidamente en el recurso, bajo la enunciación de la causal primera de

casación y enmarcando su recurso el cargo denominado “violación
indirecta por errores de hecho en falsos juicios de existencia por omisión
de apreciación de las pruebas” procede nuevamente a exponer su criterio
personal sobre cómo se debió fallar el caso en concreto, olvidando que la
casación no es una tercera instancia sino un recurso especial, procedente
solo cuando se configura de manera clara alguna de las causales previstas
en la ley que hagan necesario romper la decisión, y dejando de lado la
necesidad de argumentar sobre la trascendencia del presunto error que
presenta la decisión de segunda instancia, tornado en improcedente el
mismo.
Finalmente bajo el título “finalidad y configuración” hace ver que se hace
necesario casar el fallo porque de lo contrario, se generarán múltiples daños
al erario público, olvidando que en este proceso lo que se debate es la
responsabilidad penal de dos personas que presuntamente incurrieron en un
punible que atenta contra la fe pública, y que dichas pretensiones
económicas relacionadas con la responsabilidad contractual del Estado son
propias de procesos que se deben adelantar por intermedio de los medios de
control que contempla el actual Código Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011) y no dentro de un proceso penal como
el que es objeto de debate en este momento.

Es por lo anterior, que desde un inicio se solicita que se inadmitan los

recursos de casación presentados por el representante del Ministerio
Público, por la apoderada del Departamento de Bolívar, y el delegado de la
Fiscalía General de la Nación, debido a que la casación no procede en este
caso por no cumplir el requisito objetivo de que se trate de una
investigación por un delito que contemple en su máximo una pena de
prisión superior a 8 años y porque no solicitan ni desarrollan argumentos
tendientes a que se case discrecionalmente la misma.

Por otro lado, en demanda similar presentada por el agente del Ministerio
Público, en la que se adiciona, sorpresivamente, la justificación para la
admisión de su demanda ordinaria, el titulo de demanda discrecional,
motivándola en el hecho de la aplicación del principio constitucional de
favorabilidad, para ello indica que como en la nueva codificación de
procedimiento penal, no contempla la existencia de limitante objetiva para
la presentación del recurso extraordinario de casación, la misma es viable
en el sistema vigente para este proceso, es de recordar que el principio de
favor rei, del cual soporta su argumentación el agente del Ministerio
Público, que de forma elemental presenta, no opera para sus pretensiones
por lo siguiente: el principio constitucional de legalidad explica que todo
procesado será judicializado conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, seguidamente la asamblea nacional constituyente fijó en ese
misma norma, otro principio general, cual fue el de favorabilidad e indica
en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, teniendo como
base que las normas procesales son de cumplimiento inmediato, salvo
aquellas que comprometen derechos sustanciales.

Como vemos el principio constitucional de favorabilidad, en su contexto es

exclusivo a la defensa, por cuanto es la parte mas débil del esquema
procesal, ahora no puede pretender el Ministerio Público, como garante
“de los intereses de la sociedad”, desdibujar este principio rector, con el
argumento de pretender solventar una carga que no cumplió.

Este principio pro reo (favorabilidad), protege al ciudadano que está siendo
investigado por el órgano de persecución penal y que por ende es sujeto del
derecho penal y dicha protección, a la luz de este principio, se orienta a
buscar la solución mas favorable frente a la existencia de un conflicto de
leyes, evento en el cual se debe optar por la ley menos grave a los intereses
del individuo.

El monopolio del ius puniendi en cabeza del Estado es una circunstancia

que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en
el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las
herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio
ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí
también por qué, aparte de la favorabilidad muchas de las garantías que
amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido
configuradas directamente por el constituyente, pues se alienta el propósito
de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento
de los atributos inherentes al ser humano1.

El principio de favorabilidad penal se constituye en una herramienta para

dar solución a los conflictos que puedan suscitarse ante la sucesión de
varias normas en el tiempo, y frente a este tema se pronunció la Corte
Constitucional indicando:

“Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el principio favor

libertatis, que en materia penal está llamado a tener más incidencia,

1
Sentencia Corte Constitucional, del 11 de noviembre de 1993. C-531. M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz.
obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del
imputado o inculpado”2.

Ahora bien, aunque las normas procesales, las de jurisdicción y de

competencia tienen efecto general inmediato, tradicionalmente, se ha
entendido que el principio de favorabilidad en materia penal se puede
aplicar no solo en materia sustancial, sino también en materia
procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen
relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna;3 ello
no es otra cosa que la búsqueda de decisiones benévolas para quien se
encuentra incurso en un proceso penal.

Como segundo aspecto por el cual debe ser inadmitidas las demandas de
casación del agente del Ministerio Público y el representante de la Parte
Civil, quienes presentan idéntica demanda, demostrando la forma
mancomunada en que han desarrollado su actividad procesal en la presente
investigación, podemos indicar:

El Ministerio Público y la parte civil después de hacer un recuento de las

circunstancias fácticas y de los pormenores de los actos procesales que
concluyeron en la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del H.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, indica unas razones
que soportan la presentación de la demanda, para fijar como causal de
procedencia de casación la contemplada en el numeral primero del artículo
207 del C. de P.P., referida, según el ministerio público, a la violación
indirecta de la Ley Sustancial por error de hecho y de derecho en la
apreciación y valoración de las pruebas.

Frente a los postulados o cargos formulados por el agente del Ministerio

Público, me permito hacer las siguientes apreciaciones que señala la
inadmisibilidad de la demanda de casación, ante lo farragoso, confuso y
distorsionado de los argumentos, en la que claramente no se ve una técnica
casacionista.

PRIMER CARGO

2
Sentencia Corte Constitucional C-300 de 1994.
3
Sentencia Corte Constitucional. C-922/2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
“VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR ERROR
DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD EN LA
APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SE COLECTARON EN EL
PROCESO Y QUE HAN SERVIDO DE FUNDAMENTO PARA EL
FALLO DE ABSOLUCÓN OBJETO DE ESTA CENSURA
CONFORME A LOS DICTADOS DE LA CAUSAL PRIMERA
ESTACIONADA EN EL ARTÍCULO 207, NUMERAL 1, CUERPO
SEGUNDO DE LA LEY 600 DE 2000, LO CUAL CONLLEVÓ A
APLICAR INDEBIDAMENTE LOS ARTÍCULOS 29, 228 Y 230
SUPERIOR Y A INAPLICA LOS ARTÍCULOS 10,13,232,238 DE LA
LEY 600 DE 2000 Y SE INAPLICÓ EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO
PENAL COLOMBIANO ”

La censura se postula por la vía del error de hecho por falso juicio de
identidad, el libelista debe indicar cuál fue la ley de la lógica, el principio
de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo
fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia, ejercicio en el
cual se deben tener en cuenta las demás probanzas en que se fundamentó el
fallo impugnado.

Así mismo, en aras de evidenciar la trascendencia del vicio en el acto de

apreciación que condujo a la infracción indirecta de la ley sustancial,
también constituye una carga para el actor demostrar cómo de haberse
concluido que los contratos de arrendamientos suscritos por los
proveedores con terceros son indicantes del no ingreso de la mercancía
objeto del contrato, que al ser cotejado con los demás elementos de juicio
que obran en el plenario, necesariamente se habría concluido en la
responsabilidad de las acusadas según el cargo formulado en la resolución
de acusación.

En el supuesto planteado en este cargo por el recurrente, la labor

demostrativa del reparo se fundó únicamente en los contratos de
arrendamiento que fijan en su apreciación la entrada de una mercancía
posterior a las fechas verificadas por las procesadas, pero en manera alguna
dedicó unas líneas a fin de enseñarle a la H. Corte Suprema de Justicia
cómo de haber sido apreciada la citada prueba con las demás que obran en
el expediente, el fallo habría sido de naturaleza condenatoria al inferirse, en
grado de certeza, la existencia del hecho y la responsabilidad de las
procesadas.

Para el cargo formulado, como es sabido, supone por parte del actor
evidenciar que el sentenciador ha tergiversado el contenido material
objetivo de las pruebas que sustentaron la condena, de modo tal que de no
presentarse el yerro acusado otra distinta habría sido la decisión.

No obstante, es meridianamente claro que los pretendidos fundamentos del

reproche distan de posibilitar una semejante constatación, en la medida en
que el libelista se dedica realmente a destacar presuntas “inconsistencias” y
“contradicciones” que se derivan de la valoración y cotejación de los
testimonios, pues según el casacionista la ubicación de la mercancía en
distinto tiempo, es indicante de la falta a la verdad de las procesadas en el
documento que se tacha de espurio, cuando lo que se discute es que si
realmente ingresó la mercancía, que esta fue verificada físicamente por las
procesadas, para que pudieran emitir una certificación, si esto es lo que se
discute, qué interés tiene el lugar a la cual destinó los proveedores el
almacenamiento de las mercancías, circunstancia que tampoco le es
achacable a las procesadas por cuanto existe autorización de mantener la
mercancía en manos de los proveedores, como realmente aconteció y lo
cual evidenció la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

En razón al oficio de 18 de abril de 2008, expedido por la Contraloria

Departamental de Bolivar, sobre el cual pretende el procurador manifiesta
que el analisis del mismo se realizó de manera cesgada, “mutilando” su
contenido, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena,
infiriendo que la misma fue amañada, cuando resulta claro que lo
pretendido por el procurador es generar un análisis individual de las
pruebas cuando lo realizado por el Juez Colegiado es un estudio integral de
la prueba, en conjunto con los demas medios probatorios que concluyen en
la ausencia de responsabilidad criminal, al no poderse desvituar la
presunción de inocencia, por cuanto no se acreditó por parte de la Fiscalia
General de la Nación, que la mercancia nunca existió.
Controvertir el juicio de convicción del sentenciador es un propósito ajeno
por completo al recurso extraordinario y distante del yerro fáctico
anunciado, como que este es un espacio en el que no basta con presentar
una distinta manera de apreciar las pruebas para procurar que prime sobre
las conclusiones logradas por el juez a través de su mancomunado análisis.

Quizás conociendo las limitantes que en esta materia restringen el ataque

casacional, enfatiza también el recurrente que el estudio probatorio allí
condensado es inconsulto de los parámetros que rigen la sana crítica,
desatento -por tanto- de los principios lógicos y las reglas de la experiencia.

Si ello fuese de dicho modo, era entonces imprescindible que el ataque se

encaminara por error de hecho pero en el sentido del falso raciocinio,
precisamente en orden a demostrar la afectación de las reglas que rigen el
método de apreciación de las pruebas de la sana crítica.

Sin embargo, la indefinición del cargo es su característica más

predominante, puesto que tampoco señala a cuáles principios de la lógica
alude ni mucho menos cuáles reglas de la experiencia común fueron
transgredidas.

Así las cosas, son realmente múltiples las deficiencias de orden técnico en
la postulación de esta censura y consiguientemente también prolíficos los
desatinos en la respectiva presentación de sus fundamentos, cuya
imprecisión y falta de claridad resultan la regla predominante, siendo estos
motivos suficientes para que proceda su desestimación.

SEGUNDO CARGO

“VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR

ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR
OMISION EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SE
COLECTARON EN EL PROCESO CONFORME A LOS
DICTADOS DE LA CAUSAL ESTACIONADA EN EL ARTÍCULO
207, NUMERAL 1, CUERPO SEGUNDO DE LA LEY 600 DE 2000,
LO CUAL CONLLEVÓ A APLICAR INDEBIDAMENTE LOS
ARTÍCULOS 29, 228 Y 230 SUPERIOR Y A AINAPLICAR LOS
ARTÍCULOS 10, 13, 232, 238 DE LA LEY 600 DE 2000 Y SE
INAPLICÓ EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO”

La exigencia prevista en el numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal

penal Ley 600 de 2000, de indicar en forma clara y precisa los fundamentos
de la causal de casación que se aduce para solicitar la infirmación del fallo,
impone el cumplimiento de ciertos requisitos mínimos de forma y
contenido, propios de la técnica casacional, sin los cuales no resulta posible
pretender el examen del asunto en decisión de fondo, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 213 ejusdem.

Algunas de estas reglas son comunes para todas las causales, y otras,
propias de cada una de ellas. Entre las primeras se destacan el principio de
coherencia, que reclama absoluta consonancia entre el planteamiento del
cargo, su desarrollo y la conclusión; el de no contradicción, que exige que
los argumentos que sirven de sustento al reparo sean compatibles entre sí;
el de autonomía, que prohíbe entremezclar causales o cargos de índole
distinta en un mismo contexto argumentativo; y el de razón suficiente, que
exige que la demanda se baste asimismo para lograr la invalidación parcial
o total del fallo.

Si confrontamos estos postulados con el contenido de la demanda que se

estudia, de entrada se advierte que el casacionista desatiende varios de
ellos, siendo pertinente destacar por ahora, el de autonomía de las causales,
cuya violación es manifiesta, pues dentro del mismo hilo argumentativo
sostiene que los juzgadores incurrieron en errores de apreciación
probatoria, omitieron la práctica de pruebas, planteamiento que contiene
dos ataques, de carácter distinto, que debieron plantearse y desarrollarse en
forma separada.

En el primero de ellos, se propone un error in iudicando o de juicio, por

falencias en la apreciación de la prueba, cuya sede de alegación es la causal
primera cuerpo segundo; y en los últimos, sendos errores in procedendo o
de actividad, susceptibles de ser planteados al amparo de la causal tercera
por violación del debido proceso: uno por inobservancia del principio de
investigación integral, cuya cobertura invalidatoria comprendería parte de
la actuación procesal, y otro por defectos de motivación, que afectarían
exclusivamente la sentencia.

Desde la perspectiva de sus contenidos específicos, la censura presenta

también inconsistencias argumentativas de índole insubsanable, pues el
demandante, en su desarrollo, aunque en algunos apartes plantea errores de
existencia e identidad en la apreciación de las pruebas, realmente no los
concreta, ni los demuestra, ni acredita su trascendencia, sino que se limita,
en buena medida, a criticar la valoración que los juzgadores de segundo
grado hicieron del mérito de algunas pruebas, o la consistencia de sus
conclusiones, lo cual, en rigor técnico, vendría a constituir un error de
raciocinio, que no se alega.

Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando sostiene que los juzgadores

omitieron apreciar las pruebas documentales que soportan los contratos de
arrendamiento que suscribieron los proveedores y terceros para el
almacenamiento de mercancia, infiriendo valor a ello para señalar que
desde la celebración de dichos contratos fue que existió la mercancia, y en
ello señalar que las procesadas minitieron al señalar que verificaron la
existencia de la mercancia en dichas bodegas, cuando la realidad y lo que
interesa al proceso es si realmente existieron dichas mercancias, no se
puede desdibujar el conjuntode pruebas con destino a la existencia de
responsabilidad a como diere lugar, cuando las existentes no pueden
desvirtuar la presunción de inocencia, circunstancias todas que se vinculan
con la valoración de la fuerza persuasiva de la prueba, y fundamentalmente,
con la corrección del proceso intelectivo inferencial realizado por el
juzgador.

Totalmente distinto de que una determinada prueba sea omitida o

tergiversada, es que no le sea otorgada la trascendencia probatoria que la
sana crítica reclama. En la primera hipótesis, se estará frente a un error de
existencia o identidad, según el caso. En el segundo, frente a un error de
raciocinio, cuya alegación en sede casacional impone demostrar que el
juzgador en la valoración que hizo de la prueba desconoció un principio de
la lógica, una regla de experiencia, o un postulado de la ciencia, y que este
error determinó un fallo ilegal, tarea que, como ya se dijo, no acomete el
casacionista.
Los errores de apreciación probatoria se encuentran agrupados en cinco
categorías: De existencia, cuando el juzgador ignora una prueba que hace
parte material del proceso o supone una que no ha sido incorporada al
mismo. De identidad, cuando distorsiona el contenido material de una
determina prueba. De raciocinio, cuando desconoce las reglas de sana
crítica en su valoración. De legalidad, cuando se aparta de las normas que
regulan la producción de la prueba. Y de convicción cuando desconoce los
preceptos normativos que tasan los medios de prueba, su valor, o su
eficacia probatoria.

La tarea de demostración de estos errores no se agota en la afirmación

simple y llana de que se cometió tal o cual desacierto. Es imprescindible
señalar, en cada caso, la prueba sobre la cual recayó el error, y demostrar su
existencia, labor que varía según el error alegado. Si es de identidad, como
los que en su mayoría la casacionista plantea, su acreditación implicará
confrontar lo que el juzgador dijo de la prueba y lo que la prueba realmente
dice, para mostrar que la aprehensión material que el juzgador hizo de ella
no coincide con su texto, quehacer demostrativo que tampoco se advierte
realizado en el presente caso.

Adicionalmente el impugnante debe acreditar su trascendencia, exigencia

que presupone realizar una valoración del conjunto probatorio con
prescindencia del error denunciado, para demostrar, que de no haberse
presentado, la conclusión habría sido distinta, requerimiento que también es
desatendido por la recurrente, quien al tratar este aspecto de la sustentación
se limita a presentar unas muy particulares conclusiones, que no dejan de
sorprender por la absoluta falta de ilación con las premisas que le sirven de
sustento.

TERCER CARGO

“VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR

ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN
EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SE
COLECTARON EN EL PROCESO Y QUE HAN SERVIDO DE
FUNDAMENTO PARA EL FALLO DE ABSOLUCIÓN OBJETO DE
ESTA CENSURA CONFORME A LOS DICTADOS DE LA CAUSAL
ESTACIONADA EN EL ARTÍCULO 207, NUMERAL 1, CUERPO
SEGUNDO DE LA LEY 600 DE 2000, LO CUAL CONLLEVÓ A
APLICAR INDEBIDAMENTE LOS ARTÍCULOS 29, 228 Y 230
SUPERIOR Y A INAPLICAR LOS ARTÍCULOS 10, 13, 232, 238 Y
314 DE LA LEY 600 DE 2000 Y SE INAPLICÓ EL ARTÍCULO 286
DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO”

Los casacionistas fundamentan dicho cargo en el hecho de que el Juez

colegiado, valoró como prueba el informe de policia judicial No. 3270-
4339 FGN CTI UIIF de fecha 22 DE JUNIO DE 2010, signado por el
investigador criminalistico II CTI JORGE ENRIQUE MARTES
FAWCET.

Es notoria la falta de objetividad con la que el recurrente asume la gestión

argumentativa para demostrar el presunto error de derecho en que
incurrieron los juzgadores en relación con el informe de policia judicial No.
3270-4339 FGN CTI UIIF de fecha 22 DE JUNIO DE 2010, signado por el
investigador criminalistico II CTI JORGE ENRIQUE MARTES
FAWCET, pues su ataque convierte el cargo en otro sentido de la
valoración probatoria, dado que la crítica la enfoca en la actividad
dialéctica cumplida por el juzgador en ejercicio de la facultad discrecional
conferida por la ley, olvidando que este tipo de argumentación carece de la
entidad suficiente para estructurar el cargo sobre el cual pretende edificar el
reproche en casación.

Ahora bien, como se infiere de la lectura del cargo el recurrente pretende

que no se le de categoria de prueba a dicho documento, por cuanto “Estas
exposiciones no tendrán valor de testimonio, ni de indicios y sólo podrán
servir como criterios orientadores de la investigación”. Entonces, para
reprobar su valoración debió encauzar correctamente la postulación del
cargo y su desarrollo por la vía del falso juicio de convicción, teniendo en
cuenta que dicho informe constituye una especie excepcional de la prueba
tarifada, por lo tanto, el reproche propuesto por el recurrente con estribo en
un error de derecho por falso juicio de legalidad que atribuye al fallo de
segundo grado resulta absolutamente incorrecta.
Sin embargo, al margen de los defectos de técnica referidos
precedentemente, debe señalarse que el funcionario judicial competente
“pueda a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba
que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que
son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el
sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la
prueba producida, regularmente en el proceso, mas no los mencionados
informes.”

Según se constata del conjunto probatorio, es evidente la utilidad que

prestó para los fines de la investigación el contenido del informe de policia
judicial No. 3270-4339 FGN CTI UIIF de fecha 22 DE JUNIO DE 2010,
signado por el investigador criminalistico II CTI JORGE ENRIQUE
MARTES FAWCET, pues a partir de ese informe se esclarece la dificultad
que se presentan en el sistema informatico para e control de suministros de
la entidad territorial, que demuestra la justificación de los argumentos
expuestos por las procesadas, comprometiendo a la Fiscalía en un estudio
mas profundo sobre la realidad de los hechos denunciados, con el objetode
poder desvirtuar la presunción de inocencia que mantienen las procesadas,
sin que tal informe fuera el fundamento de la sentencia y menos que su
eficacia orientadora perdiera sentido.

En tales condiciones, no le asiste razón al recurrente en cuestionar el

mencionado informe rendido en ejercicio de las funciones de Policía
Judicial, que tiene el CTI las que fueron coordinadas por la Fiscalía
General de la Nación a través del Fiscal Delegado tal como lo prevé el
artículo 250 de la Carta Política.

En síntesis, la demanda objeto de estudio no cumple las exigencias

mínimas requeridas para ser declarada en forma.

Ahora si se llegase a admitir el recurso de casación interpuesto por el

representante del Ministerio Público, por el Departamento de Bolívar
y el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, resulta importante
destacar que los argumentos expuestos en ellos, propios de unos alegatos
de instancia y no de un recurso de casación, muestran falencias en la
valoración del fallo atacado que deben ser advertidas en este momento para
evitar confusiones e interpretaciones contrarias a lo que la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena expuso en su decisión
al momento de revocar la decisión de primera instancia y absolver a las
acusadas.

1) En efecto se encuentra en primer lugar, que el representante del

Ministerio Público pretende demostrar que la conclusión a la que llegó el
tribunal al valorar las declaraciones rendidas por las procesadas BETTY
DEL CARMEN MERCADO BARRIOS y LUNELA PALIS VIANA es
que ellas en ningún momento refirieron haber verificado la mercancía
entregada (folio 15 del escrito) y que ello resulta totalmente contrario a lo
que señalaron en todo momento y que se concretaba en que sí verificaron la
entrega de la mercancía.

Sin embargo lo que se encuentra es que se trata de una lectura parcial y de

una cita descontextualizada de lo señalado por la segunda instancia lo que
lleva a esa conclusión, en la medida que de la lectura de la cita realizada
por el Ministerio Público lo que se encuentra y lo que se dijo por el tribunal
es que ellas “en momento alguno refirieron haber verificado la mercancía
concretamente en la bodega ubicada en la Transversal 52 No. 16-131/137,
por el contrario en todo momento refirieron que fueron varias las
bodegas en las que el proveedor almacenó la mercancía entregada”
(resaltado fuera del texto original).

De la lectura completa de la cita realizada por el Ministerio Público lo que

se extrae, y que es el argumento que se expone en realidad en el fallo de
segunda instancia, es que las procesadas nunca refirieron que la revisión se
llevó a cabo en un lugar específico, esto es, en la bodega ubicada en “la
Transversal 52 No. 16-131/137”, pero no se está negando en momento
alguno que se realizó la revisión en comento.

Efectivamente negar que ellas revisaron la mercancía entregada

tergiversaría el contenido del relato de las procesadas, pero eso no es lo que
se señala en el fallo atacado en sede de casación, lo que se señala y se
reitera, es lo que se deduce de sus relatos, es que ellas nunca han referido
haber estado en la bodega que fue arrendada en febrero de 2008, que sí
verificaron la mercancía en las bodegas del proveedor (manifestación que
denota que son varias, no una sola) ubicadas en Manzanillo pero que no
precisan el lugar exacto de ubicación; eso es lo que señalan, ese es el
alcance de las declaraciones y ese mismo alcance es el que se da en el fallo
de segunda instancia, no otro, como lo pretende demostrar el representante
del Ministerio Público.

Resulta tan claro el argumento completo expuesto, que la apoderada del

Departamento de Bolívar le da el entendimiento que efectivamente posee el
mismo, en su recurso señala que efectivamente lo señalado en el fallo de
segunda instancia es que las procesadas “no afirman haberlas guardado
[las mercancías] en la Transversal 52 Oficina 1 y 2, y tenían que decir que
eran varias bodegas, pero es evidente que no sabían donde quedaban las
bodegas” (folio 9 del recurso presentado por el Departamento de Bolívar)
pero trata de darle otro alcance distinto a este hecho, se reitera, como si la
casación se tratara de un tercer recurso donde se pudiese intentar hacer
prevalecer los argumentos que fueron descartados en las sentencias de
instancia, y es que si no sabían donde estaban las bodegas es porque no
verificaron, pero en momento alguno estructura su interpretación como un
verdadero cargo de casación.

Por tal razón, el primer fundamento del presunto falso juicio de identidad
del recurso de casación, parte de una lectura distorsionada de la sentencia
atacada y en lo referente con la interpretación diversa realizada por el
Departamento de Bolívar el cargo se cae debido a que si se alega un falso
juicio de existencia, debía demostrar que la interpretación que hace el
Tribunal de la prueba es distorsionado y no correcto, como se acaba de
analizar.

2) En segundo lugar el Ministerio Público al desarrollar el presunto falso

juicio de identidad que se incurrió al momento de valorar el oficio del 18
de abril de 2008 de la Contraloría General de la República signado por la
Contralora Departamental de Bolívar (folios 15 al 20 del recurso del
Ministerio Público), lo que se encuentra es que cae en un error en su
razonamiento, toda vez que señala inicialmente que dicho documento no
tiene valor probatorio alguno para demostrar que se recibió o no la
totalidad de la mercancía, toda vez que la verificación realizada por el ente
de control no es física, sino que se realiza sobre papeles, pero a renglón
seguido abandona dicho argumento y señala que en el documento sí se
pone de presente que no existe consistencia entre lo contratado y lo
recibido, y que ello corrobora la presunta falsedad ideológica en que
incurrieron las procesadas al emitir las certificaciones objeto de
investigación.

Por consiguiente no existe claridad en lo que pretende demostrar el

casacionista, se trata de dos argumentos contrarios en un mismo cargo: o la
prueba no permite demostrar si se recibió a satisfacción en su momento la
mercancía por parte de las procesadas, o sí lo permite y denota que ello no
ocurrió en realidad, pero no puede argumentar una y otra cosa de manera
descontextualizada y sin dar claridad sobre lo que pretende demostrar.

Dicha imprecisión también impide determinar cuál es el la incidencia del

presunto error (porque no está claro) en la sentencia que se solicita sea
casada.

Por su parte la apoderada del Departamento de Bolívar se limita a señalar

que el documento en comento no tiene el alcance probatorio para certificar
si se recibieron o no las mercancías, pero no desarrolla con claridad el error
que pretende demostrar y menos la incidencia de su interpretación frente al
fallo de segunda instancia.

3) Por otra parte se encuentra en el acápite del recurso denominado

“certificaciones expedidas por las procesadas sobre el recibo de las
mercancías contratadas con ocasión de la declaratoria de urgencia
manifiesta de diciembre de 2007” (folios 20 al 22 del recurso del
Ministerio Público) que lo pretendido por el representante del Ministerio
Público es demostrar que el Tribunal nunca señaló cuales eran las pruebas
que le permitían inferir razonablemente que la mercancía sí se recibió; lo
cual se torna en un argumento que resulta totalmente contrario con la
argumentación esbozada en el recurso hasta ese momento, toda vez que
primero señala que el Tribunal sí valoró pero de forma errada varias
pruebas (las declaraciones de las procesadas y el oficio expedido por la
Contraloría Departamental de Bolívar) para concluir que la mercancía sí se
recibió y que la conducta típica no se configuró, pero después señala que
no puede precisar cuáles son las pruebas que sustentan la conclusión del
fallo de segunda instancia.

Vuelve a caer el recurrente en un error en la argumentación ya que las

pruebas que echa de menos, las anuncia anteriormente en su mismo escrito.

4) Ahora frente al tema relacionado en los dos escritos de sustentación del

recurso de casación con que no se valoraron las declaraciones rendidas por
los señores MONICA CECILIA DE FATIMA ROSSASCO REINEL,
JOSE ANGEL PATIÑO RAMOS y JUAN DE DIOS FLOREZ RUIZ en
las cuales se debate si existió o no un contrato verbal de arrendamiento de
bodegas antes de febrero de 2008, en el fallo de segunda instancia se señala
que dicha discusión se torna en un aspecto que escapa del tema de
investigación y por el cual se acusa a las procesadas, toda vez que lo que
certificaron, y ese es el alcance de las certificaciones analizadas, es que se
recibió la mercancía contratada en diciembre de 2007, no que la misma fue
dejada en una bodega específica, lo cual concuerda con el relato de las
procesadas donde insisten en señalar que no precisan el lugar exacto de
ubicación de las bodegas (varias) en donde verificaron que parte de la
mercancía recibida iba a ser almacenada por el proveedor, previa orden del
Secretario de Salud Departamental.

Si lo pretendido era demostrar que la revisión de la mercancía se llevó a

cabo en la bodega ubicada en la Transversal 52 No. 16-131/137 que se
arrendó en febrero de 2008 (estando en duda incluso si existió un contrato
verbal previo a esa fecha), lo propio era recolectar pruebas que llevaran en
grado de certeza a demostrar dicha situación, pero no pretender, como al
parecer lo busca el representante del Ministerio Púbico en sede de casación,
trasladar la carga de la prueba a las procesadas, olvidando la existencia de
la presunción de inocencia y el in dubio pro reo como principios que
orientan toda clase de investigación penal que se adelanta en Colombia.

5) Más adelante el representante del Ministerio Público en el escrito de

casación (que se reitera, se elabora como si se tratara de un alegato de
conclusión propio de las instancias ordinarias del proceso y no del recurso
especial que se invoca) estudia de forma separada el análisis que realizó el
Tribunal en la sentencia de segunda instancia de las siguientes pruebas:
  “oficios de 8 de enero y 8 de febrero de 2008 signados por BETTY
MERCADO BARRIOS y dirigidos al Doctor OSCAR MIGUEL
GOMEZ HERNANDEZ, secretario de salud departamental para la
época de los hechos y el oficio de fecha enero 3 de 2008 signado por
el doctor JOSE ANGEL PATIÑO RAMOS representante legal de
GESTOCOOP”

 “decisión emitida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad

Pública en fecha 29 de diciembre de 2011”

Y también analiza de forma separada el estudio que se hace en la segunda

instancia sobre la existencia de dolo en la conducta de la procesada BETTY
MERCADO BARRIOS.

Dicho análisis es similar al realizado por la apoderada del Departamento de

Bolívar en su escrito de casación, por tal razón se analizarán
conjuntamente.

Precisado lo anterior, se encuentra que los recurrentes pasan por alto, que
estos tres análisis hacen parte de un argumento subsidiario expuesto en la
sentencia de segunda instancia, el cual se concreta en que si se aceptara en
gracia de discusión que se faltó a la verdad en las certificaciones expedidas
en el sentido de que la mercancía no se recibió en diciembre de 2007 sino
en febrero de 2008 (que es la conclusión de la primera instancia) se haría
necesario estudiar si la conducta de las procesadas es dolosa (lo que se echa
de menos por el Tribunal al momento de estudiar la sentencia de primera
instancia) y que de un eventual estudio del aspecto subjetivo del tipo penal,
la conclusión a la que se llegaría es que en la actuación nunca se probó en
grado de certeza ello, y que por el contrario, hay prueba que denota la
ausencia del mismo.

Ese es el alcance y no otro, el que se puede dar a lo señalado en la

sentencia de segunda instancia y que es conocido por el representante del
Ministerio Público porque lo cita en su mismo escrito de casación, en
donde se refiere que:
“Pero en lo referente al aspecto subjetivo, ¿está acreditado con grado de
certeza que las procesadas tuvieron la intención y querían faltar a la
verdad con las certificaciones expedidas?, ¿Eran conscientes de que no se
recibió a satisfacción la totalidad de la mercancía contratada y por ende
tomaron la decisión de emitir certificaciones que demostraban lo
contrario¿

Pues bien, este aspecto que fue poco estudiado en la decisión atacada,
que hace parte inescindible de lo que se debe entender por el tipo penal y
que requiere ser acreditado para emitir una condena ante la comisión de
un delito doloso, en realidad no se encuentra probado y por el contrario,
existe prueba que permite inferir que las procesadas (si se acepta que las
certificaciones no son veraces, lo cual no se acredita en grado de certeza)
nunca tuvieron la intención de desdibujar la realidad” (resaltado fuera del
texto original).

En el escrito de casación se alega que la conclusión a la que se llega del

estudio de los oficios del 8 de enero y 8 de febrero de 2008 signados por
BETTY MERCADO BARRIOS y dirigidos al Doctor OSCAR MIGUEL
GOMEZ HERNANDEZ, secretario de salud departamental es contraria a la
realidad, porque los mismos no tienen el alcance que les da el tribunal.

No obstante ello, si se estudia la decisión de la Procuraduría Delegada para

la Moralidad Pública lo que se encuentra es que dicho ente le da a los
oficios el mismo alcance que le dio el tribunal en la decisión de segunda
instancia, que no es otro que demostrar que el actuar de BETTY
MERCADO BARRIOS fue proactivo, que no es el actuar propio de una
persona que sabe que no se entregó una mercancía, y que por ende no se
acredita dolo en el presunto actuar delictivo que se le endilga.

Ella nunca trató de ocultar la presunta falta de mercancía, por el contrario,

con estos oficios lo que se acredita es que estaba segura de que la
mercancía se recibió y que se debía repartir.

En el mismo sentido, la decisión de la Procuraduría Delegada para la

Moralidad Pública se trae a colación en la decisión de segunda instancia, no
para pretender concluir que en ella se acreditó que la mercancía se recibió y
que no existió el delito endilgado, o para concluir que la responsabilidad
penal y la disciplinaria son una sola, sino para reforzar el argumento
relacionado con que el actuar de la procesada no es indicativo de que
tuviese la intención de faltar a la verdad en el contenido de lo certificado.

Por tal razón se trata de tres argumentos que analizados por separado
podrían llevar a confusiones como las esbozadas por el Representante del
Ministerio Público, pero que si se analizan contextualizadamente y como se
realizó en el fallo de segunda instancia, lo que se encuentra es que se trata
de un argumento subsidiario (ausencia de dolo – del aspecto subjetivo del
tipo penal – si se concluye que el aspecto objetivo se acreditó) que se
fundamenta en dos pruebas concretas: los oficios librados por BETTY
MERCADO BARRIOS y el fallo de la Procuraduría Delegada para la
Moralidad Pública.

6) Para finalizar el Ministerio Público considera que el “informe de Policía

Judicial No. 3270-4339 FNG CTI UIIF DE FECHA 22 DE JUNIO DE
2010” no puede ser tenido como prueba pericial, sino que su alcance
probatorio es el de un informe de policía judicial, pero en su argumento no
pasa de dicho análisis, olvidando demostrar la trascendencia de ello en el
fallo de segunda instancia.

Pareciera que con su argumento tratara de que lograr que el informe de

policía judicial no se tenga como prueba para decidir el caso en concreto,
pero olvida en su análisis que en materia penal existe libertad probatoria
(Art. 237 de la Ley 600 de 2000) y que dicho informe desvirtúa que exista
la falsedad ideológica endilgada a las procesadas inicialmente, que se
concreta en que existe una inconsistencia de 4 días entre las fechas de las
certificaciones expedidas por las procesadas LUNELA PALIS y
MERCADO BARRIOS.

Es una prueba trascendental para el proceso objeto de estudio, ya que dicha

presunta inconsistencia en las fechas fue la utilizada como primer
argumento por la primera instancia para endilgar responsabilidad penal a
las procesadas, por ende, se trata de una prueba que no puede ser pasada
por alto y menos, dejada de valorar como lo pretende el Ministerio Público
en sede de casación.
Por su parte la apoderada del Departamento de Bolívar frente al tema del
informe de policía judicial lo que hace es reiterar los argumentos de
instancia en los que se alegaba que la disparidad entre las fechas de las
certificaciones que expidieron las procesadas (