TÍTULO I. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL.

1. EL BIEN JURIDICO TUTELADO.

1.1 EL DERECHO A LA VIDA: En sentido lato, la vida es el lapso comprendido entre la concepción y la muerte.
Biológicamente es el estado de actividad y cabal funcionamiento de los seres orgánicos. El derecho a la vida es el
atributo supremo de todo ser humano, soporte necesario de todos los demás derechos y facultades a él garantizados
por el ordenamiento jurídico, y presupuesto lógico de la existencia de la organización social; " ... el ladrón, el raptor, el
falsario, atropellan nociones secundarias, que son meras exteriorizaciones del hecho de existir. La negación fundamental
del derecho se expresa al suprimir la vida humana.

La vida es el bien supremo. Sobre su existencia se hace posible el goce de los demás bienes. Disfrutar del patrimonio
económico, de la libertad sexual, de la seguridad pública, de la familia, de la libertad individual, de la integridad moral,
etc. sólo es factible si se está vivo'". El interés tutelado es derecho humano natural, digno de protección en todo ser
humano que adquiera la categoría jurídica de persona, en todo individuo perteneciente a la especie humana. Sin este
atributo que es la vida no son ni siquiera irnaginables la sociedad y el derecho. Lo cual significa, como
primera consecuencia, que la vida no pertenece al derecho, pues ella misma es el origen de todos los
reconocimientos jurídicos, así como la libertad o la dignidad, atributos complementarios del ser humano, no
necesitan ser advertidos para que surtan sus efectos?'.

El presente título es desarrollo directo de la obligación estatal, consagrada constitucionalmente, de proteger a

todos los residentes "en su vida, honra y bienes" (arts. 2, inc. 2°, y 11 de la C.N. Así también la Ley 16 de
1972 aprobatoria de la Convención Americana sobre los Derechos umanos, estatuye que "toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción".

El derecho a la vida se concreta en la salvaguarda del hecho físico de la propia existencia para todo ser
humano, sin distingo de raza, religión, condición social, credo político, etc. "Para la existencia del interés
jurídico tutelado... se requiere solamente que su titular tenga la condición de ser vivo nacido de mujer,
y nada más'". La vida humana se entien e aquí como ciclo biológico, que empieza en la concepción y termina
con la muerte. El derecho a la vida, como todo derecho humano, no puede ser absoluto, tiene por limite
genérico el derecho a la vida del semejante, lo cual hace surgir la institución de la legítima defensa, en virtud
de la cual, se justifica la muerte causada a un agresor, actual, inminente e injusto (art. 29, num. 4° del C.P.)
"Siempre que la defensa sea proporcionada al ataque".

1.2. Organización legislativa. Nuestro estatuto represor protege el bien jurídico de la vida en tres esferas, a
saber: la protección de la vida independiente, la protección de la vida fetal y la tutela de la vida frente a
atentados especiales

a) Protección a la vida independiente. Genocidio (art. 101), apología del genocidio (art. 102); homicidio simple
(art. 103); agravado (art. 104) y preterintencional (art. 105); homicidio por piedad (art. 106); inducción o ayuda
al suicidio (art. 107), muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas (art. 108), homicidio culposo (art. 109).

b) Protección a la vida intrauterina o fetal: Aborto arto 122), aborto sin consentimiento (art. 1231y aborto en
circunstancias especiales de atenuación punitiva (art. 124).

c) Protección a la vida de atentados o amenazas especiales. Abandono de menores y personas desvalidas

(art. 127), abandono de hijo fruto de acceso camal violento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consenfidas (art. 128), abandono seguido de lesión personal (art. 130).
De acuerdo con el anterior esquema, el ordenamiento penal colombiano acepta, dentro de ciertos límites, la
llamada" protección integral del derecho a la vida" y reconoce el comienzo de la vida humana, en el momento
de la concepción, separando dicha protección del concepto de persona proveniente de la definición civil,
pues, según ésta, "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamen
de su madre" (art. 90, C.c.).

1.3. El derecho a la integridad personal. El objeto de protección denominado "integridad personal" cobija,
en el presente título, los aspectos síquicos y físicos del ser humano pues otras es eras de la personalidad
como la dignidad, el honor, la autoestima, la libertad, etc., se encuentran protegidas autónomamente en otros
títulos del estatuto. La integridad personal se ha de referir aquí "a la integridad somática (relativa al cuerpo,
parte corporal y material), funcional (buen funcionamiento del organismo) y síquica del individuo'". Se
entiende por integridad física a la estructuración armonica, funcional y organizada de todos los órganos y
partes del cuerpo humano.

La integridad síquica es el conjunto de condiciones de orden mental y espiritual, necesarios para la vida de
interrelación, y para el desarrollo cabal de la existencia humana. La protección a la integridad personal no
significa protección a la vida en sentido absoluto; tan sólo se salvaguardan las condiciones necesarias para el

desarrollo de ella. El objeto tutelado "integridad personal" se entiende en sentido restringido, pues sólo
comprende los atentados contra la incolumidad corporal y síquica del individuo. La expresión "persona" significa
aquí sujeto de vida corporal y síquica y no comprende el concepto jurídico global: ser del hombre ante el derecho,
pues tal concepción ampliaría ilimitadamente el bien jurídico tutelado.

1.4. Organización legislativa. En el capítulo segundo "De las lesiones personales", el estatuto ampara el derecho a
la integridad personal, el cual comprende: tipo básico de lesiones (art. 111), su modalidad culposa (art. 120) y las
diferentes hipótesis de resultado de dicha conducta: incapacidad para trabajar o enfermedad (art. 112), deformidad (art.
113), perturbación funcional (art. 114), perturbación síquica (art. 115), pérdida anatómica o funcional de un órgano o
miembro (art. 116), parto prematuro o aborto (art. 118).

1.5. La manipulación genética. Bienes jurídicos protegidos.

1.5.1. El patrionio genético. La inclusión del capítulo sobre "manipulación genética" en el Título 1 de la parte especial
-Delitos contra la vida y la integridad personal- desborda la comprensión fundamental estricta del derecho a la vida que
hemos dejado determinada. El bien específico, objeto de tutela por medio del referido género delictivo, es la información
contenida en el enoma humano, que empieza a comprenderse como un interés esencial de toda la humanidad, con
valoración y connotaciones universales; está determinación generará una nueva clasificación de los bienes jurídicos,
distinguiendo aquellos de contenido objetivo y material como la vida, la libertad, la salud o el patrimonio, de otros con
connotaciones abstractas como el bienestar humano, la salud social y el patrimonio genético.
- El hombre puede manipular, modificando o alterando su composición genética; la utilización de dicha capacidad es la
que puede generar peligros de naturaleza general; en tales desarrollos científicos se pueden mejorar los caracteres de
la especie y a un mismo tiempo distorsionarlos con insospechadas finalidades.
Por lo anterior, la comprensión del patrimonio genético, desmembración y concreción de la protección a la vida humana
-sentido genérico o amplio del derecho a la vida-, como el bien jurídico protegido y protegible, se orienta a preservar el
contenido de la información gen ética tanto de los individuos como de la especie, la cual es producto de una larga
evolución, y ante ella puede considerarse peligrosa o lesiva su modificación, alteración o manipulación, abusiva y
arbitraria.

1.5.2. Pluriofensividad de la manipulación genética. En estas acciones el contenido es luriofensivo o, por ende,
pluritutelar, En primer término, la importancia que dentro de un Estado social y democrático de
derecho tiene el respeto por la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad (arts. 1 y 16 de la C.N., 1 del
CP de 2000), derechos de claro contenido axiológico que aparecen, efectivamente, en los procedimientos científicos
sobre, la genética humana, bienes jurídicos que, además, se erigen en soporte o fundamento de los restantes derechos
y libertades públicas, y toman de ello un carácter fundante y fundamentador.

También se pretende proteger la igualdad de todos los coasociados ante la ley, proscribiendo toda forma de
discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, orientación sexual, religión, opinión o cualquier otra condición
personal, grupal o social, aspectos que deben también considerarse por la potencialidad discriminatoria que podría
producir la realización abusiva o arbitraria de la experimentación genética. Ello también se puede pregonar del derecho
la intimidad, la libertad de decisión y autodeterminación.
En síntesis, observamos que la manipulación genética o de células germinales es tema que, abordado desde el campo
jurídico-penal, genera la protección de una pluralidad de bienes jurídicos de naturaleza individual, y al de ésta se le
identifican además bienes de carácter colectivo o supraindividual, por cuanto denota posibilidad de amenaza o lesión de
intereses de la especie humana, tales como la ya referida inalterabilidad del patrimonio universal sobre la composición
del genoma humano, que debe garantizar, según la situación actual de la ciencia, la integridad y diversidad de la
especie, la identidad y no repetibilidad del ser humano, hasta llegar a la supervivencia misma de la especie.

1.5.3. El principio de residualidad y la manipulación genética. Es principio, ya prácticamente de aceptación

universal, el carácter de último recurso, última ratio, del cual se deriva el postulado de intervención mínima,
en cuya virtud la norma de orden punitivo sólo debe proteger bienes de carácter fundamental para la vida social y
apenas en la medida en que los restantes mecamismos de control hayan fallado, o sean insuficientes, de todo lo cual se
deriva su carácter fragmentario y su re si dualidad y subsidiariedad.

La violación al principio de intervención mínima enera inestabilidad jurídica, inseguridad social, abuso de los rincipios de
tipicidad y legalidad, desconlanza social en el ordenamiento jurídico y perturbación en la recta impartición de justicia,
afectaciones todas con alcances tanto sociales como individuales.

Adicionalmente, la inobservancia de la intervención punitiva mínima produce el desprestigio de las restantes formas o
mecanismos jurídicos de control social, por ineficaces e inoportunas, con el consiguiente desconocimiento de sus
funciones y finalidades esenciales de naturaleza protectora, educativa y preventiva; así, se trasladan al ordenamiento
punitivo tales misiones que le son ajenas por entero, y con ello se propugna y se obtiene más bien el desarrollo de un
principio de "intervención máxima", en el cual prácticamente toda la instrumentalización del control social se pretende y
efectúa por medio de la norma penal.

En referencia a la manipulación de las células germinales de la especie, dentro de los desarrollos científicos de la
biogenética y de la ingeniería genética, consideramos que es más conveniente y riguroso el agotamiento de los
mecanismos administrativos de control, que en planos de educación, promoción, prevención y sanción propendan a la
adecuada tutela de la diversidad de bienes jurídicos comprometidos, o en potencialidad de amenaza o lesión, tomando
para el efecto la consideración de dos soportes que en nuestro concepto son inequívocos -lo que
al parecer no se verificó a la hora de realizar estas tipificaciones-: de una parte, la necesidad social y, de otra, el
consenso social.
El primero de los mencionados vértices comprende la naturaleza fundamental del derecho amenazado y los efectos,
inminencia y frecuencia de su vulneración, y el segundo, manifestará el llamado poder definitorio de la sociedad, que,
en últimas, dentro de un ambiente democrático y de consenso, decide qué comportamientos son permitidos y cuáles
prohibidos o punibles, llevándose a la práctica el postulado, según el cual, la crirninalización es el resultado de proce-
sos de selección social y no de imposición de concepciones religiosas, ideológicas o seudocientíficas.

1.6. Organización legislativa. Se introducen tres modalidades del género delictivo "manipulación genética"; el tipo
básico (art. 132 del c.P.), el tipo de "clonación" o repetibilidad del ser humano (art. 133 del C.P.) y la fecundación y
tráfico de embriones humanos consagrado en el artículo 134, ídem.

2. DENOMINACIONES TÍPICAS BÁSICAS. CONCEPTOS. 2.1. El genocidio. 2.1.1. Bien jurídico y

ubicación sistemática.
a) El genocidio se ha introducido sistemáticamente en muchas legislaciones dentro de la protección de un bien
jurídico especial denominado "delitos de lesa humanidad o "delitos contra la humanidad", entendiendo por tales
aquellas conductas que violan de manera atroz los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, libertad,
seguridad individual y debido proceso; se trataría, pues, de delitos de extrema gravedad que afectarían en forma
especial y trascendente la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad. La intensificación del daño
social, del dolor irrogado al sujeto pasivo, a su familia o a un grupo determinado, caracterizarían este objeto jurídico.

b) En el trámite de adopción legislativa de la Ley 589 de 2000 se estimó la necesidad y conveniencia de agruparlos en
un nuevo título de la parte especial del Código, denominado precisamente "delitos de lesa humanidad", compuesto por
cuatro capítulos: de la desaparición forzada, del genocidio, de la tortura, y un apartado final relacionado con
disposiciones comunes.

c) La incorporación de este bien objeto de protección fue criticada por imprecisa, amplia, y por tanto, poco dogmática,
aspecto de clara relevancia en el tratamiento de las diferentes figuras en fase de tipicidad subjetiva y antijuridicidad
material; desde el punto de vista técnico, no es aconsejable la prescripción de bienes jurídicos abstractos y difusos
como el que se propuso.

En forma acertada nuestro legislador abandonó las dos sistemáticas antes propuestas, y al dar trámite al proyecto de
Ley 142 de 1998, Cámara, y 20 de 1998, Senado, refirió incorporar cada una de las tres figuras de acuerdo con el
bien jurídico ue desde un Qunto de vista óntico o naturalístico, se ve afectado en cada caso; así, la desaparición y el
desplazamiento forzados se ubicaron dentro del conjunto de delitos atentatorios de la libertad individua(y otras
garantías; el genocidio.dentro de los atentados contra la vida y la integridad personal, y la tortura, como delito contra la
autonomía personal en sistemática finalmente adoptada por la Ley 589 de 2000, incorporada integralmente en estos
aspectos al nuevo Estatuto sustancial.

2.1.2. Fuentes internacionales. En el ámbito del derecho internacional, pactos y convenciones internacionales
suscritos por Colombia, se pueden mencionar como fuentes e tipificación del delito de genocidio, el Pacto internacional
de derechos civiles y políticos, suscrito el 21 de diciembre de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968 y ratificado
el 29 de octubre de 1969· la Convención americana sobre derechos humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973, y la Convención para la prevención y sanción del
delito de genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948 y aprobada la Ley 28 del 27 de mayo de 1959, la cual, en su
parte considerativa, expresa que el genocidio es considerado por los Estados firmantes como un delito de derecho
internacional "contrario al espíritu y los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena, ... que en
todos los períodos de la historia ha infligido grandes pérdidas a la humanidad ... y que para liberar a la humanidad de un
flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional ... ".

3. Características y determinación de los delitos de lesa humanidad

a) Necesidades conceptuales. Lo anterior no puede implicar la supresión de los conceptos de "delitos de

lesa humanidad" y "crímenes contra la humanidad", los cuales ofrecen claros desarrollos en la normativa internacional
en orden a su caracterización efectiva, que no pueden quedar al margen del análisis interpretativo a la luz de la
legislación interna.

b) Alcance tradicional: Dentro de los llamados delitos contra la humanidad, en sus incisos sólo se incluyeron
aquellos actos especiammente graves por su crueldad, inhumanidad y barbaridad cometidos en tiempo de guerra,
elemento este último que muy pronto desapareció del concepto, contra la población civil, que por tales connotaciones
eran una afrenta contra la conciencia de la humanidad, la lesionaban, esto es, al "hombre universal", atacando sus
propias condiciones de existencia, con lo cual este bien jurídico atiende en primer término a la protección de los valores
vitales de la humanidad misma, y sólo en segundo lugar, a los individuos o grupos afectados considerados de manera
particular.
La doctrina y nonnatividad internacionales opinaron desde un comienzo que, como atentados contra los valores
fundamentales del ser humano -dignidad, vida, libre autodeterminación, integridad fisica y moral-, este género
delictuoso afecta también los fundamentos de la organización democrática, al contrariar en forma grave y radical los
fines esenciales del Estado social y democrático de derecho.
c) Algunas determinaciones internacionales. Los estamentos y la doctrina internacional señalan a los siguientes,
con relativa unanimidad, como paradigmáticos los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad:
- Genocidio.
- Segregación racial.
- Esclavitud.
- Desaparición forzada de personas.
- Tortura.
- Ejecución sumaria y la ejecución extrajudicial.
- Crímenes de guerra y conflicto.interno cometidos en especiales circunstancias de crueldad e inhumanidad,
denominados genéricamente como infracciones graves al derecho internacional humanitario.
La resolución N° 808 de 1993, emitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y por medio de la cual se
dispone la creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo objeto es eljuzgamiento de "violaciones graves al derecho
internacional humanitario y crímenes de lesa humanidad", definió y enunció en su párrafo 1, las acciones genéricas que
adquieren esa última calidad:
"Crímenes de lesa humanidad. El Tribunal Penal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos
responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población
civil durante un conflicto armado interno o internacional".

- Asesinato.
– Exterminio.
- Esclavitud.
- Deportación.
- Encarcelamiento.
- Tortura.
- Violación.
- Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos.
- Otros actos inhumanos.
2.1.4. Apología del genocidio y del antisemitismo. Este tipo penal fue introducido en el proyecto de ley N° 40 de
1998, Código Penal sustancial, sin haberse debatido ni estatuido en el trámite de los proyectos de ley sobre genocidio,
desaparición forzada y tortura, los cuales concluyeron con la expedición de la Ley 589 de 2000.
La tipificación pretende ser un desarrollo concreto de las previsiones sobre prevención y sanción del delito de genocidio
en la Convención de 1948 que en su artículo 3, exige la sanción de "la asociación para cometer genocidio, su
instigación directa y pública, la tentativa y la complicidad", mandato internacional que se desarrolla en el nuevo estatuto
sustancial mediante la configuración autónoma de la apología de las prácticas genocidas y por medio de la estipulación
de la instigación al genocidio como modalidad agravante de la instigación a delinquir (art. 348, inc. 2° del C.P.).
La Ley 1482 de 2011 tipificó, además, la difusión de doctrinas que promuevan el antisemitismo, con las significación
dogmática que se estudia en el análisis de este tipo penal.

2.2. El homicidio. 2.2.1. Concepto.

a) Definición etimológica. Etimológicamente, el vocablo deriva del latín gomo hombre y caedere muerte: acción de
matar a un hombre.
b) Concepto clásico "El homicidio, considerado en sentido restringido, y como delito se define: la muerte de un
hombre cometida injustamente por otro'". c) Concepto dogmático Supresión, por conducta del agente, de una vida
humana -tipicidad objetiva-, en modalidad dolosa, culposa o preterintencional-tipicidad subjetiva-, sin justificación
jurídicamente atendible-antijuridicidad-, por sujeto con capacidad de culpabilidad o inimputabilidad, le sea exigible
comportamiento diverso y tenga el conocimiento de la ilicitud de la conducta -culpabilidad-, cuando se observa relación
de causalidad entre la conducta del agente y la muerte producida causalidad-.
2.2.2. Elementos esenciales.
a) Concepto lato de muerte y exclusiones. El delito de homicidio exige la vida como atributo del sujeto pasivo en el
momento de su consumación, y su muerte efectiva como resultado de la acción. La muerte es la supresión de las
funciones vitales, y por lo general se concreta en la cesacion definitiva de las funciones básicas del hombre vivo:
respiración y circulación. Así, bajo la denominación de homicidio nuestra ley comprende la eliminación de la vida en el
intermedio entre el nacimiento y la muerte.
Si la conducta se ejecuta antes del nacimiento comienzo de la vida autónoma, se perfeccionará el delito de aborto, si se
realiza luego de la muerte, la conducta será atípica por ausencia de su'eto pasivo y objeto material; por lo demás, es un
imposible lógico "dar muerte a un muerto"; esta hipótesis era incriminada en la legislación anterior como delito imposible
(art. 18 Código de 1936): "si el delito fuere imposible, podrá disminuirse discrecionalrnente la sanción establecida para el
delito consumado y hasta prescindirse de ella ... ". Este criterio fue abolido del actual ordenamiento, por su contenido
eminentemente peligrosista.
No sobra aclarar que la muerte producida "durante" el nacimiento se ubicará dentro del homicidio o en su modalidad
atenuada si el agente es la madre y se encuentra en las circunstancias previstas en el artículo 108 del CP. Esta
concepción se acepta doctrinalmente al afirmarse que "la vida autónoma comienza con las primeras manifestaciones
tituidas por dolores uterinos prenatales... La vida ha dejado de ser mera esperanza, para convertirse en un suceso
cierto, por lo cual merece una mayor protección'.

b) Bien jurídico. Para la represión penal de la conducta homicida se prescinde de la edad,

sexo, condición social, económica o política de la víctima, de su situación de inimpútábilidad; tampoco interesa su
productividad social o su estado fisiológico de enfermedad, por grave o irreversible que parezca. En este sentido, la vida
es un bien absoluto respetable por igual en niños y ancianos, sanos y enfermos, productivos o parasitarios, genios o
idiotas, santos o pecadores, virtuosos o viciosos.
Es hombre todo ser nacido de varón y hembra de la especie.humana, por monstruoso o deforme que se revele, por
inútil o vegetativo que sea, y, en cuanto tal, su vida siempre es objeto de protección penal.
La anterior comprensión absoluta del derecho a la vida ha encontrado su crisis en determinadas corrientes ideológicas
que propugnan la existencia y reconocimiento del derecho a morir, "del derecho a una muerte digna", dulce, sin dolor y
hasta placentera; tal forma de concebir el derecho a la vida la ha llamado algún sector como "cultura de la muerte";
inicialmente se ha pretendido la descriminalizacion de la eutanasia,que en nuestro régimen se reprime por vía del
artículo 106 del C.P., homicidio por piedad, forma atenuada de homicidio que incluye especialísimos complementos
subjetivos.

c) Nexo de causalidad e imputación normativa. Es necesaria la relación causal directa e inmediata entre la
conducta homicida y el resultado muerte, pero, como pasamos a observarlo, ésta no basta para su plena
imputación jurídica. Este nexo de causa a efecto se halla implícito en la expresión legal "el que matare a otro"
y ha de ser directo e inmediato, subjetiva y objetivamente, y debe ser criterio para determinar la
responsabilidad penal, con la expresa salvedad consagrada en el artifulo 9 del C.P., inc. l°, in fine: "La
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado", dentro de la proscripción de la
causalidad mecánica, que complementa la abolición de cualquier vestigio de responsabilidad objetiva o por el
resultado –imputación normativa- que hemos dejado estudiado en la parte especial de este trabajo.

d) La concausa. Cuando el suceso muerte no se roduce en forma directa e inmediata como efecto de la
acción del agente, sino que para su ocurrencia han intervenido factores extraños que a la postre lo
determinan, surge el problema concausal, presente en todos los tipos de resultado, pero de singular
importancia en el homicidio. Reseñamos las siguientes posibilidades de solución al problema de la concausa
en el homicidio a la luz de nuestro ordenamiento.

- Si el comportamiento del agente es a to ara roducir el resultado muerte, es irrelevante que después de la
acción surjan factores extraños que coadyuven, aceleren o determinen su producción.

El anterior criterio es válido aun en el caso de que el elemento extraño -concausa- sea antecedente o
concomitante a la acción, y puede consistir en acciones u omisiones de terceros, en circunstancias
especiales de la vícti-e" ma, en hechos que han sido fruto de la casualidad, etc.; pero ante la idonei-
dad de la conducta, la concausa no puede tener la virtud de eliminar la tipifiidad del hecho. El elemento
concausal podría tenerse en cuenta para individualizar la pena, de acuerdo con los principios generales.

- Si el comportamiento, pese a que el homicida tiene la intención de matar, no es (la intencionalidad del
agente de matar no es), idóneo para producir el resultado muerte, pero éste surge por factores extraños
-concausas-, se estará frente a un caso de atipicidad, o, según el grado de perfección de la conducta, se
podría examinar la modalidad tentada.

2.3. Lesiones personales. 2.3.1. Concepto. Es el daño causado a un hombre por la acción de otro, que se
concreta en perjuicios a su integridad corporal o síquica, lo cual incluye su salud fisica o mental y el adecuado
funcionamiento de su organismo en los aspectos anatómico, fisiológico y síquico. La represión no se delimita
en cierta conducta sino en los efectos perjudiciales que sobre el sujeto pasivo salud física o mental, armonía
y organización corporal produce cualquier acción antijurídica del agente delictivo.
El delito de lesión es, en esencia, de resultado; su incriminación se fundamenta en las consecuencias de la
acción, y son irrelevantes las circunstancias y medios concurrentes o las específicas finalidades del agente.
Así, por lacerante o vil que sea el medio utilizado o por ruines que sean las intenciones del agente, si de la
acción no se deriva alguna de las consecuencias dañinas previstas por la ley, no habrá delito de lesión; en
tales hipótesis se podrá acudir al dispositivo de la tentativa, conforme a los principios generales del artículo
27 del C.P.

2.3.2. Hipótesis de resultado. Los resultados previstos como exigencia objetiva, propia y necesaria para que
se estructure del delito, son:

- Enfermedad y consecuente incapacidad laboral transitoria (art. 112, incs 1 ° Y 2°).

- Incapacidad laboral permanente (art. 112, inc. 3°).
- Deformidad corporal transitoria o permanente (art. 113).
- Perturbación funcional transitoria o permanente (art. 114).
- Perturbación síquica transitoria o permanente (art. 115).
- Pérdida anatómica o funcional de órgano o miembro (art. 116).
- Parto prematuro o aborto que impliquen consecuencias perjudiciales –parto preterintencional- (art. 118).

El contenido y alcance de dichos efectos se explicará con detalle al anal" cada una de las normas penales
correspondientes.

2.4. Aborto. a) Concepto. En sentido jurídico-penal, es la interrupción intencional por medios violentos mecánicos o
químicos del normal desarrollo del embarazo. Es la suspensión antíjurídica y culpable del curso normal de la preñez,
que trae como consecuencia la muerte del fruto de la concepción.

Dentro de la comprensión que incrimina penalmente y de manera absoluta la conducta, la vida humana que se elimina
puede estar en fase embrionaria o fetal, sin que interese el tiempo transcurrido entre la concepción y la realización
del comportamiento, siempre y cuando que ésta se cumpla antes del nacimiento, entendido éste como comienzo de la
vida autónoma. La enconada polémica sobre la crirninalización o descrirninalización de esta conducta, viene
inclinándose paulatinamente, en el concierto internacional, a favor de quienes propenden a la segunda opción, tal como
lo estudiaremos en seguida, acerca del contenido y de la parte resolutiva de la Sentencia C- 355 de 2006 de la Corte
Constitucional.

En nuestro sistema penal, conforme a la nueva comprensión jurisprudencial, el derecho a la vida nace desde el
instante.mismo de la concepción, por cuanto la vida intrauterina merece la correlativa protección que se concreta en un
tipo básico aborto propio (art. 122) y uno especial aborto sin consentimiento (art. 123), con las circunstancias específicas
de atenuación consagradas en el artículo 124, norma declarada inexequible por la Sentencia C-355 de 2006.

En la fase durante la cual se redactaba y aprobaba la legislación proveniente de 2000, el legislador nacional adoptó la
postura naturalista que penaliza en absoluto la conducta de aborto, en oposición a la corriente ideológica y jurídica de
corte racionalista que había intentado varias veces legalizar o descriminalizar dicha conducta, bajo los reiterados
argumentos que proponen las diversas conductas abortivas como ejercicio del derecho a la vida privada de la madre,
como eficaz medio de control natal, y soportado en conclusiones de algunos sectores científicos que presentan al non
nato como una “expectativa" de vida humana, vegetativa y dependiente. Dichas comprensiones, ya han sido
sustancialmente modificadas gracias al contenido de la Sentencia C- 355 de 2006, cuyos fundamentos y resoluciones
los estudiaremos más adelante.

Así, la legislación penal de 2000 optó por la protección integral del derecho a la vida humana; pero instituyó algunas
limitaciones que evidenciaron la batalla ideológica sobre el tema, la cual, por lo menos de momento, se ve resuel-
ta por el fallo de despenalización del aborto en tres casos determinados. El debate que se ha cumplido en Colombia y
que no es ajeno al verificado en el concierto internacional, tiene como vértices el alcance de la protección constitucional
a la vida humana; así, desde la interpretación constitucional se afirma, de una parte, que dicha protección no
comprende la vida intrauterina y, en el otro extremo, que dicha tutela se surte desde el instante de la gestación.

b) Clasificación doctrinal de la conducta abortiva.

- Aborto propio. Aquel que se realiza con el consentimiento de la madre, sea directamente, o porque autorice a un
tercero la ejecución de la maniobra abortiva. Esta clase de aborto es la consagrada en el artículo 122 del C.P.

- Aborto impropio. La conducta se cumple sin el consentimiento de la madre o sobre mujer que no pueda expresar
válidamente su consentimiento. Esta forma es la prescrita en el artículo 123 del CP.

- Aborto ético o humanitario. El ocasionado o permitido por la mujer embarazada, como consecuencjgjíe acceso
camal violento, abusivo o engañoso, o de fecundación artificial o trans erencia de óvulo fecundado no consentidas; o el
cometido por un tercero si la madre se halla en tales circunstancias. Esta clase de aborto, siempre que medie la
voluntad de la mujer, ha queda o despenalizada en Colombia, conforme a la sentencia de constitucionalidad
condicionada que recayó sobre el artículo 122 y la consecuente declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 124, que
la comprendía como simple circunstancia espec}fica de atenuación.

- Aborto terapéutico. Es el llamado aborto médico o necesario, el cual se realiza para salvar la vida de la madre o
para proteger su salud fisica o mental, gravemente amenazada por el embarazo, hipótesis que también ha
quedado despenalizada en Colombia. Con anterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, se estimó que la situación penal
de la madre o de quien ejecuta la maniobra abortiva en dicha circunstancia, se podía encuadrar en el justificante
denominado "estado de necesidad" (art. 32, num. 7° del C.P.), siempre que se reunieran los requisitos propios de tal
institución, así:

Que sobrevenga un estado de peligro para la vida o la salud fisica o síquica de la madre, no generado por los riesgos
naturales del embarazo, sino por situaciones patológicas especiales, ajenas a la voluntad de la gestante, del todo
imprevisibles para ella y determinadas por una anormal evolución del embarazo.

Que el peligro sea actual e inminente, no evitable sino por medio de la realización del aborto, y no producido
intencionalmente o por imprudencia de la parte activa.

Así se razonó desde la doctrina clásica: "Cuando tras maduros exámenes se decide que para la vida de la madre es
inevitable el sacrificio del feto, el jurista no podrá hallar en esta decisión ni dolo ni culpa, pues la prohibición de dar
muerte está subordinada a la excepcion de la necesidad, y la justicia en el juicio concreto de esta necesidad, no puede
prescindir del oráculo humano de los peritos'", Sin embargo, en su momento, cierto sector de la doctrina descalificó el
tratamiento del aborto terapéutico como conducta justificada por estado de necesidad, pues argumentaba que tal acción
no reúne los requisitos esenciales de dicha causal de justificación, como puede ser que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia el peligro, pues, como se ve, en el embarazo siempre habrá intervención voluntaria
del agente".

Consideramos, antes de la providencia de despenalización, podría suceder que se estructurara esta causal de
justificación y, entonces, su presencia debía ser valorada en concreto, con estricta sujeción a los requisitos enunciados.
La evitabilidad del peligro se debiera confrontar con los medios disponibles en cada caso. Por lo demás, la prescripción
médica de no embarazo o de alto riesgo de éste, podría, sin duda, excluir la justificación, lo mismo que la
intervención de la madre para adquirir la patología en forma intencional.

Aborto eugenésico. Es el que se realiza ante el riesgo inminente e inevitable de taras, enfermedades o deformidades
congénitas del no nacido, especie de aborto que, bajo ciertas condiciones, fue despenalizada en el derecho colombiano.

Aborto por indicación económica. Es el ejecutado por razones de carácter económico, por Ia situación de indigencia
o penuria que afronta la madre y que espera a la criatura por nacer; este tipo de aborto se concreta en la carencia de
recursos económicos para la congrua subsistencia del no nacido.

La desproporción de los bienes jurídicos en conflicto, derecho a la vida y patrimonio económico, excluye toda posibilidad
de que se estructure el estado de necesidad como causal de justificación. En nuestro ordenamiento, la conducta
abortiva realizada en tales circunstancias continúa siendo punible por vía de los artículos 122 o 123 del CP.

c) Sistemas de des penalización. En el ámbito de Europa occidental, donde quizá se abrieron primero los
criterios jurisprudenciales y constitucionales de despenalización de determinados supuestos de aborto y para la
despenalización prácticamente integral de la conducta, se han desarrollado dos grandes sistemas o criterios.

- Sistema de plazo. En esencia, bajo este criterio el aborto se deja a la libre decisión de la mujer embarazada, pero
con dos limitaciones específicas; en primer término, si se comprueba que la decisión es libre e informada, y para ello la
mujer debe acudir a un centro de información en donde se le explican, por expertos, las implicaciones de su decisión;
posteriormente se abre un corto periodo de reflexión para la mujer -por lo general 8 o 10 días luego del cual ella puede
acudir a cualquier centro hospitalario y practicarse el aborto; en segundo lugar, dentro de este sistema se fijan como
límite temporal los tres (3) primeros meses de embarazo, y cumplido este lapso, la conducta ingresa al ámbito penal,
salvo casos de aborto terapéutico.

- Sistema de indicaciones. Aquí no hay período de libertad para la mujer que se practica el aborto, únicamente se
permite cuando se dan ciertas circunstancias.

Así, en derecho español, por ejemplo, hoy día están despenalizadas tres (3) formas de aborto: el aborto terapéutico
-grave peligro para la vida o salud de la embarazada-, el aborto eugenésico -si el feto presenta graves taras
físicas- y el llamado aborto ético -embarazo fruto de delito de violación -o Sin embargo es patente el reclamo doctrinal
por que se ingrese al elenco la indicación socioeconómica -imposibilidad de la madre para atender los gas-
tos que demandará el no nacido-.

d) La Sentencia C-355 de 2006. Contenido esencial de las demandas en acción pública de

inconstitucionalidad. Como un nuevo intento de la tendencia ideológica que propugna la despenalización del aborto,
se presentaron, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, varias demandas contra los artículos
122,123, 124 Y 32, numeral 7° de la Ley 599 de 2000 -Código Penal vigente-.

Las mencionadas demandas, en esencia, consideraron que la referida normatividad legal violentaba
derechos fundamentales como la dignidad, la libertad o autonomía reproductiva y el libre desarrollo de la
personalidad, consagrados en los artículos 1, 16 Y 42 de la Constitución Política. Así mismo, se increpó la
violación los derechos a la igualdad, a la libre determinación -ert. 13 de la Carta- el derecho a la vida, a la
salud y a la integridad -arts. 11, 12, 43,49, idem-, el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o
degradantes -art, 12, íd.-, con correlativo incumplimiento de las obligaciones emanadas del Derecho
Internacional de Derechos Humanos, en bloque de constituticionalidad -art. 93, íd.-.

* Estimaron los demandantes en síntesis que: La penalización de la conducta de aborto -art, 122 del C.P.-,
tal como se encuentra tipificada, vulneraba los principios fundamentales de libertad, autonomía y
proporcionalidad consagrados en la Constitución Política.

* El libre desarrollo de la personalidad se violenta, por cuanto este derecho comprende la plena autonomía de
la persona para decidir sobre los asuntos que solamente a ella atañen. Si la ley absorbe la posición de la
persona, le está arrebatando su posición ética, la está reduciendo a la condición de objeto, la está
cosificando.

* La penalización del aborto significa privilegiar concepciones ideológicas particulares o segmentadas sobre
la vida y su protección jurídica que obliga a la mujer a culminar embarazos no deseados.
* El derecho a la igualdad se ve violentado cuando se penaliza una práctica médica que sólo requieren las
mujeres, desconociendo los aspectos diferenciales que los embarazos no deseados tienen en la vida de
mujeres jóvenes, pobres o que pertenecen a diferentes etnias.
* Se vulnera el derecho a la no discriminación, en cuanto a la situación económica o al estado civil, en
supuestos en los que está comprometida la capacidad económica de la mujer para mantener a sus hijos.
* Los ordenamiento s que no garanticen la posibilidad de un aborto seguro y legal, en circunstancias como la
grave malformación fetal, violan el derecho a estar libre de tortura, trato crueles, inhumanos y degradantes, a
este respecto se cita, como integrante del bloque de constitucionalidad, una decisión del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, que contiene esta línea argumental.
* Se demandan las expresiones "o en mujer menor de catorce años" contenidas en el artículo 123 del Estatuto penal,
por desconocer la autonomía de las mujeres menores de 14 años que desean interrumpir su embarazo. Se arguye que
la capacidad para procrear de estas menores manifiesta un grado de madurez que debe implicar su plena capacidad
para expresar su voluntad sobre la interrupción o no del embarazo.
* Los demandantes aceptan que, de acuerdo con la legislación colombiana vigente, el consentimiento para la relación
sexual no se presume -según el texto de la demanda-, aunque en realidad nuestro ordenamiento asume la incapacidad
del menor de dicha edad para consentir una relación sexual; no obstante, estiman que la decisión de optar o no por el
aborto debe respetarse, pues en tal ámbito se ejerce el derecho a la autonomía, teniendo en cuenta, además, que los
embarazos temprano s por lo general implican riesgo para la vida, la salud y la integridad de la menor embarazada.
* Se pide la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 124 del Código Penal, pues se estima que no basta con la
consagración de un atenuante punitivo o la simple posibilidad de exoneración de pena en situaciones en las que el
embarazo es fruto de violencia sexual. Si por el hecho del aborto se inicia un proceso penal, aunque los argumentos de
la defensa sean terrni- nantes, ello implica que se vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres
embarazadas como consecuencia de una violación.
Acerca de esto se argumentó en las demandas que el aborto de una mujer víctima de violación es un acto de legítima
defensa y el hecho de negarle esa posibilidad conduce a que el ordenamiento establezca en su contra una carga
excesivamente onerosa. En los actos de violación, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentida, se patentiza una grave vulneración al principio de dignidad humana de la mujer.
* Finalmente, se consideró que el numeral séptimo del artículo 32 del Código Penal, al regular el estado de necesidad,
vulnera los derechos a la vida y a la integridad personal de la mujer, por cuanto ella se ve obligada a someterse a
procedimientos de aborto clandestino, y esto entraña un trato humillante y peligroso para su integridad.

- Concepto de la Procuraduría General de la Nación:

* Recibido por la Corte el concepto del Procurador General de la ación éste funcionario solicita que se declare
exequible en forma condicionada el artícu- lo 122 del Código Penal y propone que no se incluya como conducta objeto
de penalización el que se interrumpa el embarazo en tres casos: concepción no consentida por la mujer, grave riesgo
para la vida o la salud física o mental de la mujer, y establecimiento médico cuando se adviertan enfermedades
o disfuncionalidades del feto que lo hagan inviable. Como consecuencia de lo anterior el Procurador solicitó
también la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 del Código Penal.

* Como posición jurídica singular, el funcionario cabeza del ministerio público solicitó, a título subsidiario, que
si la Corte consideraba que no le correspondía condicionar la norma, se declarara la inexequibilidad total del
artículo 122. Finalmente, propugnó la inconstitucionalidad de la locución, "o en mujer menor de catorce
años", contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

Así mismo, además de escuchar el concepto del ministerio público, la Corte brindó la oportunidad de
intervenir a todas las agencias estatales implicadas directa o indirectamente en el tema a multitud de
instancias sociales' en este aspecto, recibió infinidad de opiniones particulares de asociaciones privadas y
ciudadanos del común, para dar paso a la decisión.

- Consideraciones de la Corte. Insertamos a continuación una reseña sinóptica de los fundamentos y

consideraciones que emitió la Corte Constitucional para la tomar la decisión.
* Derecho a la vida y vida como fenómenos diferentes: La titularidad del derecho a la vida, como la de los
demás atributos, está restringida a la persona humana; pero la protección de la vida se proclama también
sobre los que aun no han alcanzado las condiciones de personas.
Para la Corte, el fundamento de la prohibición del aborto reside en el deber que tiene el Estado colombiano
dcproteger la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del que está por nacer, pues en tal
condición, es titular del derecho a la vida.
De esta manera, la Corte considera la vida y el derecho a ésta como fenómenos diferentes. "La vida humana
transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección
jurídica distinta: El ordenamiento jurídico, si bien es verdad que otorga protección al nasciturus, no la otorga
en el mismo grado e intensidad que a la persona humana: Tanto es ello así, que en la mayor parte de las
legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien
Jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia Jurídica de la ofensa social
determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta".
* Límites de la protección estatal a la vida del nasciturus: El derecho a la vida del nasciturus y el correlativo
deber estatal de-adoptar medidas para su protección no tiene carácter absoluto. Inclusive, en el plano de los
instrumentos internacionales que abordan al problema no se pregona una protección a la vida desde el
momento de la concepción en sentido absoluto, precisamente porque dichos instrumentos contemplan la
posibilidad de que ante ciertas circunstancias excepcionales la ley no proteja la vida desde el momento de la
concepción.

Confrontando las distintas disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que integran
el bloque de constitucionalidad, la Corte concluye que e el as no se desprende un deber de protección
absoluto e incondicional de la vida en gestación. Por el contrario, de estas regulaciones se colige la
necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos y principios reconocidos en la Constitución
de 1991.
Pero, desde otro punto de vista, la Corte también concluye ue de las normas constitucionales e
internacionales tampoco se deduce un mandato de despenalización del aborto, ni la prohibición para los
legisladores internos para adoptar normas penales en este campo.

* Límites a la libertad de configuración legislativa en materia de aborto: Así, el legislador nacional dispone de
un amplio margen de configuración en lo relativo al aborto, pero tal margen no es ilimitado; el legislador debe
respetar dos límites constitucionales: "... en primer lugar, le está prohibido invadir de manera
desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes
constitucionales, sin que ello signifique desconocer el principio de que al derecho penal, por su carácter
restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última ratio".
La Corte entra a resumir la conexión entre los límites que tiene ellegislativo en esta materia y la tarea de la
corporación como máximo guardián de la integridad de la Constitución: "En resumen, corresponde al
legislador la decisión de adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango constitucional
como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los principios constitucionales se erigen en límites
a esa potestad de configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el control sobre los límites que ella le ha
impuesto al legislador, es decir, debe examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de
restricciones constitucionalmente válidas" (cursivas en el texto).

* Vértices fundamentales de la dirección considerativa de la Corte: A partir de aquí, la dirección considerativa

de la Corte gira alrededor de cinco vértices fundamentales, que se presentan como cinco limites a la libertad
de configuración del legislador en materia penal:

1) El principio y derecho fundamental a la dignidad humana.

2) El derecho al libre desarrollo de la personalidad.
3) La salud, la vida y la integridad de las personas.
5) El bloque de constitucionalidad.
6) Los principios de proporcionalidad y la razonabilidad.
- Fundamentación y efecto de cada decisión adoptada. Desde esta plataforma conceptual la Corte desencadena
la problemática planteada en orden a saber en qué se fundamenta y en cuál efecto se basa la decisión adoptada, para
abordar una a una las cinco decisiones que se plasman en la sentencia.
* La inexequibilidad de la prohibición total del aborto: Si bien es cierto que la protección del nasciturus mediante
normas penales no resulta desproporcionada y por ello la tipificación del aborto deviene ajustada a la Constitución
Política, también es cierto que la penalización del aborto en todas las circunstancias entraña una total supremacía de
uno de los bienes jurídicos comprometidos, la vida del nasciturus, y un correspondiente sacrificio también absoluto de
los derechos fundamentales de la mujer embarazada, aspecto que para el alto Tribunal sí resulta por completo
inconstitucional.
* Identidad entre las circunstancias de atenuación consagradas por la Ley 599 y las causas de despenalización:
Además se considera, que si bien ellegislador nacional instituyó la penalización general del aborto, también se ha de
observar que contempló ciertas hipótesis bajo las cuales procede la atenuación de la pena e, inclusive, su exclusión a
juicio del funcionario judicial. Tal es el caso del artículo 124 que contempla con tales consecuencias el supuesto
de embarazo como resultado de acceso camal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Así, en tal supuesto, el legislador nacional estimó que la pena prevista para el delito del aborto debía atenuarse,
atendida la especial afectación de derechos fundamentales de la mujer embarazada -dignidad y libre desarrollo dela
personalidad-o N o obstante esta configuración legislativa, considera que la mujer, aún en la referida circunstancia
extrema de afectación de su dignidad y autonomía, se le debe juzgar y condenar como delincuente.
Con lo anterior concluye la Corte que "una regulación en este sentido es desproporcionada porque en definitiva el
supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en esa medida continúan siendo gravemente afectados los
bienes constitucionalmente relevantes de la mujer gestante".
Por el contrario, a juicio de la corporación, la hipótesis consagrada como circunstancias de atenuación, debe ser
precisamente una de las causas por las cuales la interrupción del embarazo no constituye delito de aborto, porque la
prevalencia absoluta de la protección de la vida del nasciturus supone un total desconocimiento de la dignidad
humana y del libre desarrollo de la personalidad de la mujer, aunado a que su embarazo no es fruto de una decisión
libre y consentida, sino el resultado de conductas que la han violentado como sujeto autónomo y que son además
constitutivas de delitos.
Acerca de este punto la Corte aclara, al reglamentar la materia: "Ahora bien, cuando el embarazo sea resultado de una
conducta, constitutiva de acceso camal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido
debidamente denunciado ante las autoridades competentes".
* Otras causas de despenalización: Pero la Corte decide ir más allá, y por ello afmna que la anterior no es la única
hipótesis en la que resulta desproporcionada la sanción penal del aborto, agregando dos situaciones adicionales.
1) Grave riesgo para la vida o la salud de la mujer gestante: En este supuesto, a juicio de la Corte, resulta excesivo
que el ordenamiento exija "el sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación". "En efecto, si la
sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre
otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no
sólo a la vida, sino también a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión".
A este respecto y como algunas alegaciones interpusieron este argumento, la Corte considera que en el supuesto de
grave amenaza para la vida o la salud de la mujer, la aplicación del estado de necesidad, como eximente de
responsabilidad, no alivia la irritación constitucional que ofrece la penalización general del aborto.
Esboza, para dichos efectos dos razones fundamentales: "Primero, porque su aplicación parte del supuesto de que el
legislador puede tipificar estas hipótesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente admisible porque, como
se advirtió anteriormente, no existe equivalencia entre los derechos a la vida y la salud de la madre respecto de la
salvaguarda del feto, y como viene ocurriendo, pese a tal desequilibrio, se viene dando prevalencia exclusivamente a
la vida de éste sin atender ninguna otra circunstancia; y segundo, por cuanto el artículo 32-7 citado, exige que se
reúnan ciertas condiciones para demostrar la existencia de un estado de necesidad, como que se trate de un peligro
actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalrnente o por imprudencia y
que no tenga el deber jurídico de afrontar, los que no permiten comprender claramente, y sin imponer una carga
excesiva a la mujer, la situación de peligro para la vida o la salud de una madre gestante".
2) Existencia de malformaciones del feto certificadas médicamente: La Corte centra la despenalización de la conducta
de aborto en aquellas malformaciones que por su gravedad conducen a que el feto sea inviable. Dada la infinidad de
situaciones que se pueden clasificar como malformaciones y, por ende, ante la delicadeza del tema, la corporación
aclara que se "trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto
que pueda ser curada antes o después del parto".
Así se pasa a determinar que el caso límite que no se puede eludir a la luz de la Constitución es el "del feto que
probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación". Para tal situación, el deber
estatal de protección de la vida del nasciturus decae pues se está ante una vida inviable; colateralrnente, los derechos
de la mujer deben prevalecer y el legislador no puede obligada, bajo amenaza de sanción penal, a llevar a término el
embarazo de un feto que de acuerdo con acreditación médica se configura tal naturaleza, pues, una prescripción de tal
índole significa someter a la mujer a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto
es, su derecho a la dignidad humana.
Acerca de lo anterior, la Corte vuelve a reglamentar: "Ahora bien, en los dos últimos casos en los que no se incurre en
delito de aborto, es decir, cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la sa-
lud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación de n
profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la
existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado".
Y continúa el alto tribunal: "En efecto, desde el punto de vista constitucional, basta que se reúnan estos requisitos
-certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer ni el
médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha
condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado".
* Autonomía de las causas de despenalización: Además, la Corte adicionalmente también aclara que cada uno de los
tres hechos tiene carácter autónomo e independiente, por lo cual no se podría exigir para el caso de la violación o el
incesto, que adicionalmente la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable.
* Alcance de la objeción de conciencia: La Corte precisa, además, saliendo al paso de posibles problemas de
aplicación de su jurisprudencia, que la objeción de conciencia no es un derecho del que sean titulares las personas
jurídicas, o el Estado; sólo se puede reconocer a las personas naturales y, por lo tanto, no pueden existir clínicas,
hospitales, centros de salud, etc., que argumenten objeción de conciencia a que se practique un aborto cuando se
reúnan las condiciones señaladas en la sentencia.
En cuanto a las personas naturales se determina que la objeción de conciencia debe referirse "a una convicción de
carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en tomo
a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales
de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder
inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas, a otro médico que sí pueda llevar a
cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y
pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica".
* Aborto consentido en menores de catorce años: La Corte recuerda que por vía jurisprudencial se ha reconocido a los
menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, como refuerzo de ello, la posibilidad de
expresar válidamente su consentimiento a tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un
carácter altamente invasivo. Por esta vía se descarta que criterios de carácter cronológico como la edad, sean
determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar
intervenciones sobre su cuerpo, sin perjuicio de que el legislador pueda instituir medidas sobre representación, tutela o
curatela que no menoscaben el consentimiento de la menor de catorce años.
Así, concluye el más alto juez constitucional: "Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de
relevancia jurídica el consentimiento del menor, como 10 constituye la expresión demandada del artículo 123 del
Código Penal resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la
dignidad de los menores".
- Inconstitucionalidad consiguiente del artículo 124. Porúltirno, como consecuencia y precisamente en virtud de
que se ha decidido despenalizar todas las causas de atenuación consagradas en el artículo 124, éstas pierden
su razón de ser, inclusive su parágrafo, por cuanto, el Tribunal, en lugar de que se atenué la pena, que
declara es la inexistencia del delito de aborto en las precisas y excepcionales circunstancias anotadas. El
anterior es el fundamento para que el artículo 124 deba retirarse del ordenamiento.
* Libertad legislativa de configuración en el futuro: Sin embargo, la sentencia aclara que en el futuro, de
acuerdo con su potestad de configuración legislativa, el legislador colombiano puede determinar nuevos
casos en los que tampoco se incurre en delito de aborto, y con esto concluye la naturaleza de ratio última de
la sentencia de inexequibilidad: "En esta sentencia la Corte se limitó a señalar las tres hipótesis extremas
violatorias de la Constitucíon, en la que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del
reqursito pertmente, se produce la interrupción del embarazo".
- Contenido resolutivo. Transcribimos el contenido textual del fallo:
"En mérito de lo expuesto, la sala plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:
"Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3. de la parte
considerativa de esta sentencia.
"Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 32, numeral 7° de la Ley 599 de 2000, por los cargos
examinados en la presente sentencia.
"Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 en el entendido [sic] que no se incurre
en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (1) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la Vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un medico; y, (m) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta debidamente
denunciada, constitutiva de acceso camal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. "Cuarto: Declarar INEXEQUIBLE la
expresión ' ... o en mujer menor de catorce años ...’ contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.
"Quinto. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 124 de la Ley 599 de 2000".
2.5. Lesiones al feto.
a) Mediante la tipificación de las conductas de homicidio, en sus diversas modalidades, y aborto, la
sistemática asumida por el Código de 1980 y por el de 2000, asume la protección de la vida humana
comprendida como ciclo biológico que empieza en la concepción y termina con la muerte.
b) La legislación derogada no protegía expresamente la salud e integridad del feto engendrado y
procreado, durante su ciclo vital intrauterino; pero el ordenamiento sin duda garantiza no solo su vida,
sentido absoluto, en oposición a muerte o cesación, sino también su integridad, salud y preservación,
comprendidas estas expresiones como la indemnidad somática, funcional y síquica del ser humano. La
Declaración de los derechos del niño de 1959, en su artículo 4, reconoce el derecho a la salud aun antes del
nacimiento".
e) Con las anteriores motivaciones se introdujeron en el Código de 2000 los tipos penales de lesiones al
feto (art. 125) y lesiones culposas al feto (art. 126), que precisamente tienen por objeto tutelar la referida
integridad sicosomática del non nato.
2.6. Abandono de menores o desvalidos
En el capítulo cuarto del presente título se reprime la dejación o desamparo del menor o desvalido, por quien
para con él tiene deberes legales de socorro, tutela o custodia.
Mediante tipos de peligro se describen conductas que amenazan o atentan contra el derecho a la vida; la
conducta básica es un directo incumplimiento de los deberes de solidaridad y socorro sobre específicas
circunstancias en las cuales se debe encontrar el sujeto pasivo.
La conducta de abandono está íntimamente ligada a los delitos contra la familia Título VI, pues si bien es
cierto que amenaza la vida o la integridad personal del sujeto pasivo, siempre implicarán efectiva lesión
contra dicho interés jurídico, razón por la cual son admisibles varias hipótesis de concurso, como se verá
oportunamente.
2.7. Omisión de socorro. Como desarrollo del artículo 95 de la Carta, en el texto original del Estatuto de 2000
ingresó al campo punitivo-represivo el incumplimiento del deber ciudadano, consagrado en el numeral 2°,
ídem: "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones normativas ante situaciones
que 'pongan en peligro la vida o la salud de las personas".

2.8. Manipulación genética.

La tipificación de las formas delictuosas de manipulación, clonación y tráfico de embriones tiene el peligro de erigirse
durante ciclos históricos amplios en simple "legislación simbólica" con efectos de promoción, educación y preocupación
social, sobre temas que si bien en un futuro pueden presentar imperativos reales de prevención y represión, su
tratamiento punitivo puede desdibujar la naturaleza del instrumento de control social inmediato, residual y subsidiario
que debe sustentar el ordenamiento punitivo.

A este respecto se manifiesta HIGUERA GUIMERÁ en el derecho español:

"En mi opinión, el delito de manipulación genética del arto 167 del proyecto del 92, así como la tipificación de
este mismo delito en el anteproyecto del 94, no ofrece una perspectiva sustancial de protección; cumple una
función 'simbólica', que despierta en la ciudadanía la conciencia acerca de la importancia del bien jurídico
protegido, produciendo una suerte de 'asunción' del mismo, esto es, una integración".
Dentro del mismo capítulo se tipifican las acciones den~minadas "repetibilidad del ser humano" o clonación y
"fecundación y tráfico de embriones humanos", en cuanto modalidades especiales de manipulación. En el primer caso,
como habremos de estudiarlo, se surte la criminalización de la acción de obtener artificiaImente un embrión humano;
Con la misma información y conformación hereditarias que de otro embrión, feto o persona viva o fallecida; en otro
ejemplo paradigmauco de legislación simbólica, al exigirse la efectiva generación de seres humanos idénticos.
Además, y con respecto a la fecundación de embriones humanos hemos de advertir que la fecundación de óvulos
humanos in vitro ha permitido avances de enorme importancia, desarrollando las llamadas "técnicas de reproducción
asistida" como alternativas para la esterilidad o dificultad reproductiva; adicionalmente, la fecundacIón in vitro ha
generado ulterior evolución con formalidades de diagnóstico, terapia e investigación de innegable valor tanto a escala
individual como colectiva y universal. Pero, paralelamente, el avance científico -como siempre a través .de la historia-
genera temores, preocupaciones e incertidumbres, a veces injustificados, como también lo demuestra el pasado, por la
propia naturaleza del objeto de estudio y aplicación, por la falta de conocimiento certero sobre sus implicaciones y
efectos, y por el indudable peligro de abuso con claras implicaciones sociales, éticas, médicas, jurídicas y hasta
religiosas.
2.9. Actos de discriminación
a) Discriminación y racismo. La Ley 1482 de 2011 introduce el Capítulo IX al Título 1 de la Parte Especial bajo el
rótulo de "Actos de discriminación". La referida ley en su art 10 fija como objeto de la regulación "garantizar la
protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de
actos de racismo o discriminación".
La finalidad del proyecto inicial fue la criminalización del racismo, sin embargo el articulado definitivo contempla la
tipificación penal para las diversas formas de discriminación: por nacionalidad, raza y orientación sexual.
Genéricamente el "racismo" es el ataque exacerbado o furioso o la defensa del contenido o la procedencia racial de un
grupo, que se manifiesta al interactuar o convivir otros grupos; la expresión también significa el conjunto conceptual e
ideológico que soporta dichos sentimientos de exacerbación o defensa.
El concepto de "discriminación racial" es disímil al de racismo; mientras el primero se concentra en uno o varios actos
de segregación, exclusión, apartamiento o aislamiento, que pueden tener o no su fundamento en el racismo, éste
es por sobre todo una ideología o doctrina que defiende la superioridad de una determinada raza o etnia sobre otra u
otras. Así, la discriminación racial puede ser la materialización del racismo, tanto en sentido positivo como negativo.
El racismo establece maneras, formas, valores y sistemas que abierta o encubiertamente, desarrollan una jerarquía
entre las etnias o razas, en orden a la justificación de privilegios para la raza dominante.
Son varios los instrumentos internacionales que se han ocupado del tema, entre ellos se cita La Convención de
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial que consagra el 21 de marzo como
Día Internacional contra la discriminación racial.
b) La discriminación. Como ya se sugirió "discriminar", en su sentido material, significa apartar, aislar o diferenciar. El
acto de discriminación es entonces aquella situación en la que una persona, grupo o pueblo se ven considerados o
tratados de forma desfavorable, lo cual posee reflejos ontológicos precisos de exclusión, con contenido violatorio del
derecho de igualdad, artículo 13 C.N.

Los motivos o causas de la discriminación son variados: raza, nacionalidad, religión, ideología política o
filosófica, clase o estrato socioeconórnico, orientación sexual, sexo, edad, situación de discapacidad, origen
familiar, filiación, origen regional. He concluido que cualquier característica vital del ser humano puede ser
fuente de actos de discriminación, en su comprensión más general: la apariencia fisica --color del cabello,
color de la piel, altura corporal, envergadura, peso, grosor, etc.-, fenotipo y características genéticas, hábitos
-tabaquismo, alcoholismo, drogadicción, juego-, enfermedades en especial infecciones
y contagios- que se padecen o se han padecido-, aun las profesiones, oficios o trabajos pueden ser objeto de
actos de discriminación -prostitución, peluquería, componentes estigmatizantes de algunas profesiones
liberales-. La norma que fija el objeto de la ley -art, 10_ tiene ese amplio alcance, sin embargo, como se
observará, los tipos penales diseñados, cierran o restringen las fuentes de discriminación en su ingreso a la
cobertura penal: raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual.

En el mismo sentido, genérico y material-de gran trascendencia a efectos de la interpretación en el ámbito

penal-, no todo acto de separación o de distinción es acto de discriminación, sino que, adicionalmente, la
acción debe implicar un trato de inferioridad, subvaloración o postración -máximo reflejo material-, pero como
tales expresiones tienen una alta carga subjetiva, ambigua o abstracta, para la definición penal de los
comportamientos se ha acudido al concepto -jurídico-normativo- de "vulneración de derechos", vale decir,
que el acto de discriminación, para que sea tal, debe impedir, obstaculizar, restringir o coartar, el
pleno ejercicio de uno o varios derechos -en referencia normativa estricta-, radicados en cabeza de la
persona o grupo discriminado.

c) La neodiscriminación. En los finales del siglo XX y albores del siglo XXI las políticas oficiales de
apartheid podrían parecer cosa del pasado, la República de Sudáfrica, fue la última en abolirlas por heroísmo
interno y presión internacional y el antisemitismo -persecución a los judíos- también parecería ser "cosa de
locos"; sin embargo, con métodos y medios diferentes, en forma recurrente o cíclica, las prácticas racistas,
xenófobas, homofóbicas, etc., resurgen con furia inusitada –grupos neonazis, organizaciones secretas de
persecución racial, segregación por motivos religiosos fundamentalistas, entre muchas otras-.

d) Clasificación general de los actos de discriminación Los diversos tipos de discriminación -fascismos:
odio al otro- se pueden esquematizar a nivel general, en sus formas más importantes o recurrentes, de la
siguiente manera:

I. Racismo y xenofobia: Íntimamente relacionados pero con reflejos materiales diferenciales, de acuerdo a los
conceptos plasmados atrás.
Il. Homofobia: Odio a los homosexuales.
III. Machismo y discriminación de género.
IV. Handifobia: Odio y discriminación hacia el "handicap" -discapacidad-.
Discriminación a discapacitados y enfermos 13. Tentativa no de suprimir el sufrimiento del enfermo, sino la
propia ansiedad por verlo, contemplarlo o atenderlo.
V. Clasismo: Diferenciación por el estrato socioeconómico, clase o casta social.

VI. Discriminación religiosa.

e) Las manifestaciones externas o materiales. Las diversas variantes del fascismo presentan
expresiones materiales diversas, pueden ir desde manifestaciones sutiles de rechazo social o laboral, por
ejemplo, y la simple hostilidad, pueden pasar por la expresa o soterrada vulneración de derechos, hasta
llegar a la creación de las condiciones de extenrumo de personas o grupos, sobre los cuales recae el
respectivo odio o fobia. Pueden tener manifestaciones activas o pasivas, contra la persona o grupo, creando
o reforzando un marco de referencias agresivo contra ellos, en cuanto peligrosos, viciosos, enfermos,
anormales; todo ello se constituye en soporte de los actos de discriminación --comprensión genérica- en sus
diversos grados o niveles: discriminación política -desigualdad legal-, discriminación social, exclulusión, que
puede llegar al escarnio público o, finalmente, ataques, asesinatos y exterminio.
CAPITULO II. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.
l. INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
a) El Derecho Internacional Humanitario tiene por objeto la defensa del ser humano y de los bienes
necesarios para su mínimo bienestar y supervivencia, así como de aquellos que se erigen como
indispensables para la preservación cultural, en un ámbito específico -en y durante- un conflicto armado, sea
de naturaleza interna o entre Estados (o internacional). Así, el D.I.H. no prohíbe la guerra, aunque la
proscribe dentro del concepto civilizado de convivencia, y por ello la tolera, la limita, la regula, y establece
unas normas mínimas que revienen y rimen todo exceso y atropello de la dignidad humana, y se aplican
tanto dentro de los estados –por este aspecto emerge la regulación penal del tema-, como por la propia
comunidad internacional.

b) Esta regulación internacional, contenida en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,y en sus dos
protocolos adicionales de 1977, tiene como origen la respuesta normativa, de carácter necesariamente
internacional, que el hombre ha procurado dar para humanizar, mediante reglas mínimas de comportamiento,
el más grave acto de barbarie: la guerra y la resolución armada de conflictos.

e) Desde el punto de vista de la regulación internacional, aplicable al derecho internacional humanitario, éste
se ha clasificado en "Derecho de La Haya" y "Derecho de Ginebra"; en la primera especie se incorpora toda
la normatIvidadl internacional, limitativa de los mediosy métodos de combate, mientras que en el segundo
apartado se comprenden las normas, también de carácter internacional, concierne a la protección del ser
humano, en plenitud de dignidad y derechos, durante situaciones de conflicto armado.

d) En un sentido más especifico, el D.I.H en la actualidad, está determinado por la regulación contenida en
los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, que abarca tanto la protección objetiva (Derecho de La
Haya) como la tutela subjetiva (Derecho de Ginebra), en el entendimiento de que las dos definiciones tienen
como finalidad la salvaguarda del ser humano en estas situaciones, limitando y regulando el uso de la fuerza.

2. FUENTES CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES BÁSICAS.

a) El artículo 214 de la C rta, al limitar los estados de excepción, dispone en su numeral 2° que los derechos
humanos y las garantías fundamentales no se pueden suspender y que en todo caso" se han de respetar las
reglas del derecho intemaciona umanitario; adicionalmente, se prevé que la ley estatutaria que regula las
facultades del Gobierno durante los estados de excepción, debe con tener los controles judiciales y las
garantías para proteger los derechos, "de conformidad con los tratados internacionales".

b) En materia de instrumentos internacionales, para caso de conflicto armado internacional son aplicables los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobados por la Ley 5 de 1980, y los protocolos adicionales 1 y TI de
1977, el primero aprobado mediante la Ley e 1992. Acerca de los conflictos armados de naturaleza interna,
encontramos el artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo TI de 1977,
adicional a los mencionados convenios, aprobado por la Ley 171 de 1994.

c) También cabe señalar la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de
octubre de 1980: - Protocolo sobre fragmentos no localizables;
- Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos y su
anexo técnico;
- Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias;
- Resolución sobre los sistemas de armas de pequeño calibre;
- En relación con el contenido de las anteriores fuentes de derecho internacional, a él haremos referencia, en
la medida de lo necesario, para el objeto de los presentes comentarios, con respecto a los diferentes tipos
penales introducidos en nuestra normatividad sustancial.
– El contenido general de los instrumentos que componen el "Derecho de Ginebra" es el siguiente:
* Primer convenio: para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en
carnpaña;
* Segundo convenio: para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos los náufragos de las Fuerzas
Armadas, cuando el conflicto suceda en el mar u otras aguas.
* Tercer convenio: para regular la protección y asistencia a los prisioneros de guerra;
* Cuarto convenio: para regular la protección y asistencia a la población civil en tiempo de guerra.

Protocolo I adicional: se amplían las normas que regulan los conflictos armados internacionales, relativos a la
protección de víctimas y especialmente de la población civil.
Por su trascendental importancia, como se advierte en el desarrollo de los respectivos comentarios,
preterrninar los elementos normativos de los tipos penales, en el caso de conflicto interno, incluidos en el
presente título, transcrimos el contenido textual del artículo 3, común a los cuatro convenios de Ginebra:
"1. Las personas que no participan directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
 Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o
la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
"A este respecto se prohíben, en cualquier empo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:
"a. Los atentados contra la vida la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
"b. La toma de rehenes;
"c. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes degradantes;
"d. Las condenas dictadas y las efectuadas sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido,
con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus
servicios a las partes en conflicto
Además, las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad
o parte de las otras disposiciones del presente convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en
conflicto.

3. CONFLlCTOS ARMADOS INTERNOS E INTERNACIONALES. ELEMENTO DESCRIPTIVO COMÚN.

3.1. Determinaciones dogmáticas. Los tipos penales que se incluyen en el presente título poseen como común
denominador, el com lemento descriptivo de tiempo, según el cual las acciones, determinadas y descritas, se an de
desarrollar "con ocasión y en desarrollo del conflicto armado"; se trata entonces de tipos penales especiales que, a
más de otras especificaciones relacionadas con los elementos comportamentales, finalidad propuesta y calificaciones
de los sujetos, sólo tienen posibilidad de adecuación si se realizan durante lapso o tiempo en el cual ha ocurrido el
conflicto armado.
A falta de esta exigencia dogmática, no podremos estar ante un ataque contra las personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario; la acción se adecuará al tipo ordinario o común equivalente, o, como lo
observaremos en algunas ocasiones, será un imposible ontológico, sobre casos en los que restantes elementos
estructurales exigen, por su propia naturaleza, que se actúe en o con ocasión de un conflicto.
Hemos sostenido, al estudiar otros tipos penales que incluyen descripciones circunstanciadas, como la presente, que
no se trata de un " ... complemento descriptivo de lugar, como podría inferirse de la redacción de la norma, con lo cúal
no consideramos necesario que el agente se encuentre en combate o en el sitio de las hostilidades; igual complemento
encontramos en el tipo de instigación a la guerra (art. 114 del c.P. de 1980)"

3.2. Conflicto armado interno e internacional

a) Ámbito material de aplicación. El concepto de conflicto armado atañe al ámbito material de aplicación de las
normas del D.I.H., es decir, a las situaciones en las cuales encuentra su eficacia: conflicto armado internacional o
entre. Estados, y conflicto armado interno. Como también se observa en los contenidos típicos del título, en
preceptividad finalmente adoptada en nuestro derecho punitivo interno, no se distingue la clase de conflicto en la que
se deben desarrollar los respectivos comportamientos, por lo cual ella puede aplicarse en ambas hipótesis.
Sin embargo, en cuanto al conflicto internacional, la aplicación de estos tipos penales suscitará algunas vicisitudes,
ante las cuales se debe dar cabal cumplimiento a los principios so re aplicación de la Ley penal en el espacio,
contenidos en los artículos 14 a 17 del nuevo estatuto sustancial.

b) Conflicto armado internacional. En sentido lato, de necesaria utilización al realizar la hermenéutica de normas
punitivas como las que estudiamos, se entiende por conflicto armado internacional el ue sur e entre dos o más
Estados, sujetos del derecho internacional.
La guerra entre Estados, por principio está proscrita por la comunidad internacional, y solo encuentra justificación a la
luz de los instrumentos sobre la materia, en los siguientes casos:
Legítima defensa: hipótesis en la que un Estado responde a la agresión grave e injustificada de otro.
Cuando la Comunidad de Naciones, por conducto del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, decide utilizar la
fuerza en contra de un Estado o más.
Estados que amenazan o han lesionado la paz internacional.
También se tolera la confrontación bélica entre Estados, en procesos de liberación de la dominación u ocupación
ejercida por un Estado sobre otro.
No obstante el reconocimiento de las anteriores justificaciones, siempre que surja un conflicto armado internacional los
Estados involucrados o inter- vinientes están obligados a promover, respetar y aplicar la normatividad del D.I.H.,
aspecto que, en orden positivo, se manifiesta como origen de la re presión punitiva que se estudia.

El ámbito material de aplicación del D.q):. -circunstancias de ejecución en el conflicto armado internacional
está definido por el artículo 2, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el cual lo especifica para
cinco hipótesis, a saber:
* Guerra internacional declarada.
* Guerra internacional no declarada.
* Conflicto armado internacional reconocido por ambas partes.
* Conflicto armado internacional no reconocido por alguna parte.
* Ocupación total o parcial del territorio de un Estado, se haya o no producido defensa o resistencia militar.

Además, es sumamente importante, en orden a determinar el elemento descriptivo de circunstancia temporal

introducido en el tipo, observar que la acción típica se esarroIla, por este aspecto, durante el lapso que media
desde el momento en el cual, de facto, surgen las hostilidades internacionales y hasta cuando cesan los
efectos del conflicto sobre las personas, es decir, concluyen las acciones, en el orden consiguiente, de
acuerdo con los artículos 5 del primer convenio, 5 del tercero y 6 del cuarto.
e) Conflicto armado interno. El conflicto armado interno en sentido general pero con claras referencias
normativas, es a aquél que se suscita dentró de un Estado, sea por enfrentamiento en el ámbito de sus
Fuerzas Armadas en el cual una de las partes se puede calificar de armado disidente se verifique entre las
Fuerzas Armadas del Estado y grupos armados organizados; en ambos casos los intervinientes son
denominados partes en conflicto.
- El artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II de 1977, regulan de
manera específica los requisitos que lo caracterizan y las normas sobre protección y asistencia, por los
aspectos subjetivo y objetivo.

De acuerdo con la anterior preceptiva, las normas del D.I.H. no se aplicana todas las situaciones conflictivas
suscitadas al interior de un Estado pues se excluyen las denominadastensiones internas y los disturbios
interiores, por tener claras diferencias conceptuales con la definición de conflicto armado interno; en estos
casos, el D.I.H. pasa a ser un simple punto de referencia, respecto a la protección de los derechos
fundamentales; pero la realizacion de la respectiva conducta tipificada, no podrá adecuarse conforme al
presente título, dando paso al examen de las acciones delictivas descritas a escala general o común, pues
esta circunstancia de orden temporal, es, a un mismo tiempo, elemento normativo del tipo, que exige su
confrontación con la preceptiva extrapenal de caracter internacional (Cfr. Protocolo Adicional II, arto 1, num.
2°).
- El artículo 3, común a los Cuatro convenios de Ginebra y el protocolo adicional II del977, aplicables desde
los puntos de vista formal y material en Colombia, son de inmensa trascendencia en el ámbito internacional,
que alcanza a generar efectos en el fundamento de incriminación punitiva; en virtud de tal preceptiva, el
artículo 30, común, com rende todos los conflictos armados sin carácter internacional, en cualquiera de los
Estados parte.
- En tal virtud, el D.I.H. se introduce plenamente en las situaciones internas, restringiendo y regulando de
manera imperativa la actuación del Estado ante sus nacionales, que en forma armada se alzan contra la
autoridad; el D.I.H. se aplica entonces de manera automática, en el momento en que surge esta clase de
conflicto armado, sin que ello dependa del reconocimiento de los insurgentes, esto es, sin ningunacondición
de reciprocidad.
- Como lineamientos conceptuales para identificarse el conflicto armado no internacional o interno, se tienen:
* Naturaleza jurídica de los sujetos enfrentados; no son Estados soberanos pertenecientes a la comunidad
internacional;
* Por el aspecto espacial, se trata del enfrentamiento de un gobierno, de un Estado -sujeto de derecho
internacional- con grupos armados, dentro de sus límites territoriales;
* Es una confrontación entre fuerzas que dispone de cierta organización, por lo cual -como lo hemos
referenciado anteriormente- los hechos aislados y esporádicos entrarán en la calificación de disturbios y
tensiones interiores, que no constituyen conflicto armado en sentido jurídico internacional, y
por ello los elementos de 'permanencia y continuidad deben entrar también en actividad en la identificación
dogmática de este elemento normativo (Cfr. Protocolo adicional II, arto 1, num. 1°).
- Estimamos oportuno advertir que el conjunto internacional de normas es de necesario examen en el
proceso de adecuación tí ica; aclaramos que el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra especifica y
desarrolla el artículo 3 común, con lo cual, en concepto de la doctrina especial, el análisis del protocolo II se
debe realizar con base en el artículo 3 considerándo-, lo en su integridad.

- Esta preceptiva excluye del ámbito material de aplicación los conflictos armados internacionales y los otros
conflictos de este mismo orden enunciados por el artículo 10 del protocolo adicional 1, quedando en ella com-
prendidos los conflictos armados " ... que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus
fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un
mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo".

ORGANlZACIÓN LEGISLATIVA. Sistemática adoptada. En veintinueve tipos enales se describen las

conductas atentatorias de la protección otorgada por el Derecho Internacional Humanitario a las personas y
bienes en o durante el desarrollo de conflicto armado. La descripción de estos comportamientos se puede
clasificar en tipos especiales y tipos independientes.
Tipos especiales e independientes. Concepto. Tipos especiales. Los primeros serán aquellos en que se
considera una conducta que corresponde -por identidad o sirnilitud- a un tipo general u ordinario, ero asume
a calificación o especificación de alguno de sus elementos estructurales, descriptivos, normativos o ubjetivos;
es el caso del homicidio en persona protegida (art. 135 del c.P.) que determina el comportamiento de
ocasionar la muerte, idéntico al del tipo general descrito por el artículo 103 del CP pero especificando un
complemento descriptivo de tiempo -la acción se ha de ejecutar con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado- y cualificando al sujeto pasivo de la infracción -persona protegida por el Derecho Internacional
Humanitario de conformidad con los convenios internacionales ratificados por Colombia-.
Tipos independientes. Los tipos independientes en el presente titulo serán aquellos en que la descripción
normativa no corresponde -por identidad o sirnilitud- a algún tipo general considerado en lo tocante a la
protección de otros bienes jurídicos. Se trata, por lo tanto, de conductas que emanan directa y
exclusivamente de la situación de conflicto armado y de su consideración como conductas lesivas del D.I.H.
por la preceptiva internacional.
- La anterior clasificación de finalidades didácticas se propone con referencia exclusiva a la identidad o
similitud de los elementos típicos comportamentales y no a la hipotética adecuación de la conducta a otras
formas delictivas con especificación de los supuestosfácticos, aspecto sobre el cual haremos las
observaciones pertinentes acerca del estudio de cada tipo penal.
c) Tipos especiales. Identificación. Dentro de esta subespecie encontramos en el presente título los
siguientes comportamientos: Homicidio en persona protegida (art. 135). Lesiones en persona protegida (art.
136). Acceso carnal violento en persona protegida (art. 138). Actos sexuales violentos en persona protegida
(art. 139 Prostitución forzada o esclavitud sexual (art. 141). Toma de rehenes (art. 148). Detención ilegal y
privación del debido proceso (art. 149). Constreñimiento a apoyo bélico (art. 150). Despojo en campo de
batalla (art. 151). Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria (art. 152). Destrucción y
apropiación de bienes protegidos (art. 154). Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario (art.
155). Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto (art. 156). Deportación,
expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil (art. 159). Destrucción del medio ambiente
(art. 164).
d) Tipos independientes. Identificación. Utilización de medios y métodos de guerra ilícito S (art. 142).
Perfidia (art. 143). Actos de terrorismo (art. 144). Actos de barbarie (art. 145). Tratos inhumanos y
degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146). Actos de discriminación racial (art.
147). Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (art. 153). Ataque contra obras e instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas (art. 157). Represalias (art. 158). Atentados a la subsistencia y devastación (art.
160). Omisión de medidas de protección a la población (art. 161). Reclutamiento ilícito (art. 162). Exacción o
contribuciones arbitrarias (art. 163).
CAPÍTULO III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS
GARANTIAS.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. Libertad, Sentido Genérico. Facultad del hombe de escoger su ropia línea de
comportamiento sin ataduras exteriores o interiores. El concepto etimológico nos la presenta como una
situación del hombre que no está sujeto a esclavitud. En sentido amplio, el concepto de libertad genera el de
responsabilidad; ésta es consecuencia del actuar libre, y, así, será responsable de sus actos sólo el hom bre
que ha actuado con libertad, pues apenas en este supuesto sus actos podrán ser proclamados como obra
suya.
1.2. Libertad, sentido jurídico Es el derecho garantizado por el ordenamiento a todo hombre de actuar según
su propia autodeterminación, siempre que tal actuación no afecte los derechos de los demás, ni la
convivencia social.
1.3. Libertad, sentido normativista Posibilidad que tiene el hombre de realizar todas las actividades que no
estén prohibidas por la ley, y de no ejecutar los hechos que no están ordenados imperativamente en ella. Es
un derecho regulado y determinado normativamente.
1.4. Libertad individual. Derecho personal facultad y posibilidad de todo ser humano para desarrollar sus
actividades vitales, sociales y económicas, que tiene manifestaciones objetivas en su vida de interrelación;
tales actividades constituyen el bien especificamente tutelado en el presente título. La libertad individual es
derecho humano fundamental garantizado constitucionalmente, que tan solo admite las expresas limitaciones
normativas; trae como agregados múltiples derechos personales y libertades sociales, entre los cuales
citamos los siguientes, por su expresa protección en el presente título:

* Libertad de locomoción.
* Libertad de expresión.
* Derecho y libertad de trabajo.
* Libertad de asociación.
* Libertad de cultos y conciencia.
* Libertad de educación y enseñanza.
* Libertad de industria y comercio.
* Derecho a la inviolabilidad del domicilio.
* Derecho a la intimidad.

1.5. La protección punitiva, desarrollo de las garantías constitucionales. El derecho penal, como ciencia
dogmática, brinda protección a los derechos humanos, por cuanto son protegidos y garantizados a escala
institucional, y la normatividad penal pasa a ser desarrollo expreso de tales garantías, porque tienen como
fundamento y fuente la normatividad constitucional.

2. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. 2.1. Sistemática. El Título III del Código Penal vigente organiza en
nueve capítulos las diferentes hipótesis de comportamiento que pueden afectar o poner en peligro la liberta
individual y otras garantías institucionales, desde un punto de vista objetivo. Sistemáticamen, la tutela penal
de este objeto se traslada desde el título X, donde lo ubicaba el Código de 1980, para relacionado como
tercer objeto de protección, antecedido de la tutela a la vida e integridad personal y a las personas y bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario. Lo anterior, como desarrollo de la metodología impuesta
por la naturaleza antropocéntrica de la Carta de 1991, en la cual, en primer término, se enuncia la protección
de los derechos individuales, con posterioridad la tutela de los denominados bienes colectivos y, por último, la
de aquellos intereses radicados directamente en cabeza del Estado.

2.2. La desaparición forzada. 2.2.1. El proceso legislativo. La consagración normativa de un tipo penal que
incriminara la desaparición forzada de personas era una necesidad esencial y un imperativo internacional
para el Estado, en atención a la existencia de la Convención Interamericana sobre ella, fundada en Belén do
Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, internalizada por nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 707 de 2001.
Ardua fue la discusión durante el trámite de los proyectos específicos que se presentaron al Congreso (129
de 1997, Senado), sobre la imperatividad de que la norma interna se a ecuara íntegramente a la estructura
adoptada por la Convención: descripción comportamental, verbos determinadores, complementos subjetivos
o finalidades específicas, circunstancias de agravación, aduciéndose, por oposición, el concepto según el
cual, los instrumentos internacionales, en estas materias, constituyen un mínimo de protección que se puede
sobrepasar, con forme a las específicas necesidades internas de cada uno de los Estados obligados.

2.2.2. Exigencias de orden internacional. Otro tema de inquietante valor técnico-legislativo lo constituyó la
estricta necesidad de identificar el presente tipo penal, para que no pudiera confundirse con los tipos penales
de secuestro simple y extorsivo.
La Convención prescribió en su artículo 3° los siguientes compromisos: "Los Estados-partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias
para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga
en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la víctima ( ... )".
El artículo 2° de la Convención adoptó la siguiente comprensión estructural del comportamiento: ión, se
considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencIa del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa de
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes".

2.3. El secuestro. 2.3.1. Determinación genérica. Es el paradigma de las infracciones que afectan la libertad
individual; coarta la libertad de locomoción y, en general, todas las facultades de autodeterminación de la
persona. Doctrinalmente, el secuestro se define como retención física injustificada de una persona, realizada
por particulares en forma arbitraria. Se la ha denominado también como "detención privada". El fin de la
acción ha de ser injusto: aprovechamiento económico moral o físico.
Tradicionalmente, la regulación punitiva ha consagrado los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo,
con sus respectivas circunstancias de agravación y atenuación. La dualidad de descripciones típicas se
entiende como afán del legislador de ampliar la cobertura de posibilidades de comisión, al no exigir propósito
específico del agente para la tipificación del secuestro simple.

2.3.2. Clasificación doctrinal según los principales móviles o fines del agente:
Secuestro económico. El agente propone como finalidad del delito un beneficio económico o rescate que se
le puede exigir directamente a la víctima, a sus familiares con asociaones o grupos sociales determinados. b)
Secuestro político. Cometido por organizaciones subversivas o grupos alzados en armas, cuya actuación es
clandestina, al margen de las instituciones vigentes; en su acción subyace un ideal de cambio en la
organización pólítica y económica del Estado. En esta forma de secuestro el móvil no es esencialmente
económico, sino que procura la difusión de ideas del respectivo movimiento, la creación de zozobra y caos
sociales o la presión sobre decisiones políticas de los organismos estatales.
c) Secuestro Sexual. Conocido en doctrina como rapto: el agente propone como fin contraer matrimonio u
obtener finalidades erótico sexual de sujeto pasivo.
d) Secuestro por venganza. Práctica de ajuste de cuentas que de ordinario ejecuta la delincuencia
organizada.
2.3.3. Estatuto antisecuestro. La Ley 40 de 1993 contiene el estatuto nacional contra el secuestro, que
deroga y sustituye al Capítulo 1 del Título X del C.P. de 1980 (arts. 268 a 271); en cuanto a las normas que
consagran mandatos o prohibiciones penales, así como a las de contenido procesal penal de la referida ley,
han quedado subrogadas por los nuevos Códigos Penal y Procesal Penal (Leyes 599 de 2000 y 906 de
2004). Sinópticamente, su estructura es como sigue:
- El estatuto pretende ser arma eficaz contra el flagelo del secuestro en todas sus formas; conserva
integralmente las descripciones típicas; tan sólo aumentó el "cuántum" punitivo como mecanismo de
disuasión y prevención general.
- Se establecen más severas precisiones sobre las circunstancias de agravación y atenuación punitiva como
factor de intimidación general y particular; estructura reiterada por la Ley 599 de 2000.
- Se incorporaron ocho tipos penales especiales que tienden a desestimular la "industria" del secuestro,
impidiendo o dificultando el pago de rescates, procurando la colaboración ciudadana en la lucha contra este
flagelo y reprimiendo drásticamente la conducta de colaboradores o favorecedores de secuestradores. Los
nuevos tipos penales son: concierto para secuestrar (art. 5 .enriquecimientc ilícito derivado del secuestro (art.
6), favorecimiento especial (art. 7), receptación especial (art. 8), omisión de informes (art. 9, omisión de aviso
(art. 10), celebracióri indebida de contratos de seguro (art. 12) y prevaricato especial por omisión (art. 33). -
La vida jurídica de los anteriores tipos penales especiales fue efímera y madamente controvertida· el Código
de 2000 conserva apenas el tipo de celebración indebida de contratos de seguro; los restantes
comportamientos retornan a su tratamiento dentro de los géneros delictuosos correspondientes; a lo sumo,
su relación con el delito de secuestro se erige en circunstancia específica de agravación punitiva como
habremos de estudiarlo en cada lugar. - Las normas sobre vigilancia administrativa de bienes, sanciones a
las entidades financieras que permitieran el retiro de dineros destinados al pago de rescates, la orrusion de
informes y el otorgamiento de créditos fianzas o avales con dicha finalidad por parte de esas instituciones,
fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia del 24 de noviembre de 1993.

2.4. Apoderamiento de aeronaves naves o medios de transporte colectivo. El apoderamiento de naves o

medios de transporte colectivo se incorporan como género delictivo autónomo en atención a la diversidad de
bienes jurídicos que pueden quedar comprometidos cuando se ejecute la acción tipificada; en el Codigo
anterior era considerado como una especie delictuosa de los llamados delitos contra la autonomía personal
(art. 281, C.P. de 1980). Con la presente tipificación se reserva la denominación típica "secuestro",
exclusivamente para el atentado contra la libertad individual.

2.5. La detención arbitraria. Las normas relativas a los delitos de privación ilegal de la libertad (art. 174 C.P.),
prolongación ilícita deja privación de ella (art. 175), detención arbitraria especial (art. 176) y desconocimiento
del hábeas corpus (art. 177), protegen objtivamente la libertad de locomoción, sin mbargo, dichas conductas
también afectan intereses jurídicos, como la administración pública y la administración de justicia. Con afán
globalizador se ha intentado compendiar las múltiples lesiones o amenazas a diversos bienes jurídicos, que
ocasionan las conductas de detención arbitraria, afirmando que el bien jurídico grotegido es la libertad
personal como garantía jurídica del particular frente al poder público y, más concretamente, frente a los
agentes delmismo. En sentido jurídico penal, la palabra detención se entiende como privación de la libertad
de una persona realizada por autoridad del Estado. La arbitrariedad es despotismo, acción de hecho sin
soporte legal, e implica el alejamiento, por parte del agente, de las normas formales y sustanciales que
regulan la privacien de la libertad como operación administrativa.
Las conductas descritas en el capítulo cuarto son abusos de autoridad especlalmente regulados como
hechos lesivos de la libertad individual. El fundamento constitucional de las incrirninaciones de este capítulo
lo encontramos en el artículo 20 de la C.N., que en su texto vigente consagra:
“Nadie podrá ser molestado en su ersona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni
su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente,
con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en las leyes”.

2.6. Delitos contra la autonomía personal.

- La autonomía personal es concreción de la facultad de autodeterminación. El secuestro y la detención
arbitraria suprimen absolutamente esta posibilidad; las conductas en el capítulo tres la limitan o coartan. En
estos comportamientos no se observa pérdida de la libertad de actuación sino restricción de ésta. El sujeto
pasivo tiene margen para su acción; de hecho puede actuar, pero constreñido, con voluntad y consentimiento
viciados.
- Las facultades de actuación voluntaria y libre son el objeto específico de protección; no obstante, por medio
de las conductas aquí descritas se pueden afectar bienes como la Dignidad o el patrimonio.
- En este capítulo se surte un avance y aporte reales al sistema normativo penal, pues se elimina la
descripción del delito de tortura de la manera como se consagró en el artículo 178 (C.P. de 2000); tal
disposición se estimó ambigua y antitécnica, pues describe la conducta utilizando el verbo determinador
que proporciona la denominación típica. Así, pues, es erróneo describir el hurto al decir: "El que hurte
incurrirá ... ". El principio de tipicidad exige que el contenido del modelo normativo incluya todos los
elementos estructurales de la conducta, que hipotéticamente se ha de dar en la realidad, todo de manera
inequívoca y clara, completa y exhaustiva.
- También se surte la tipificación del delito de desplazamiento forzado, el cual tiene su fuente internacional en
el Protocolo II de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 1994, que en su artículo 17 prohibe
expresamente la conducta incriminada, estableciendo que "no se podrá ordenar el desplazamiento de la
población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las
personas civiles o por razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomaran
todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de
alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación".
La tipificación del desplazamiento forzado tiene su fuente constitucional en gran cantidad de preceptos
superiores. Por ejemplo, el artículo 6 de la Carta reconoce “ sin discriminación alguna, la primacia de los
derechos inalienables de la persona…"; el artículo 12 ordena expresamente que "nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes"; el artículo 13
reconoce la libertad e igualdad de todas las personas ante la ley, en virtud de lo cual "recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación ...

2.7. La inviolabilidad de habitación o sitio de trabajo. Se tutela el derecho personal a la escogencia libre de
domicilio, residencia y sitio de trabajo, describiendo conductas que representan profanación o amenaza sobre
dichos lugares. Se protege la esfera de privacidad (intimidad) familiar y laboral, de que todo individuo debe
gozar para el cabal desarrollo de sus relaciones sociales, laborales y familiares, contra violaciones arbitrarias
de terceros.

2.8 Violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones. Se tutela el derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones privadas, como desarrollo de las garantías de libertad de expresión y
derecho a la intimidad, En este Capítulo se introducen los tipos penales de violación ilícita de comunicaciones
privadas -art, 192- Y oficiales -ert. 196-, el tráfico de instrumentos aptos para la interceptación de
comunicaciones -art. 193-, la divulgación empleo de documentos reserva os -art. 194-- y la utilización ilícita
de equipos rece tores y transmisores de comunicaciones -art. 197-. La Ley 1273 de 2009 en su artículo 4
deroga expresamente el tipo de acceso abusivo a un sistema informático que contenía el artículo 195, interés
tutelar trasladado al nuevo Título vn bis del Estatuto, que ubicamos en esta edición como Capítulo vn bis de
la presente obra.

2.9. Delitos contra la libertad de trabajo y asociación

El capítulo octavo tutela, en sentido genérico, dos derechos o garantías sociales de origen constitucional: la
libertad de toda persona de escoge profesion u oficio (art. 26 de la C.N.) y la libertad de asociación y reunión
arts. 37, 38 Y 9, íbidem), como derechos que tienen los ciudadanos de aunar esfuerzos compartir finalidades,
gustos y expectativas, para alcanzar objetivos que por su naturaleza o por los medios para emplear, superan
las posibilidades individuales y requieren el concurso y participación de energías y voluntades colectivas.

2.10 Delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos. En el Capítulo IX se protegen la libertad
de conciencia y la de cultos consagradas en el artículo 19 de la C.N.; tales derechos se concretan en la
facultad de todo hombre de creer en aspectos o ideas sobrenaturales, o no hacerlo; de manifestar externa y
públicamente su propia creencia religiosa, de exteriorizar sus convicciones espirituales por medio del culto y
de pertenecer al credo religioso que su propia autonomía le dicte.
También se prote e el respeto a los objetos de adoración, culto y reverencia por cuanto representan el credo
y las convicciones de determinadas personas. Finalmente, se tutela el respeto a los cadáveres, cuya violación
puede ofender los sentimientos de veneración de quienes les sobreviven.

CAPÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN

SEXUALES.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. La Ley 360 de 1997, en su artículo 1°, modificó la denominación de los bienes
jurídicos tutelados en forma prevalente en el presente título, en el cual prescribe: "El Título XI del libro II del Decreto-Ley
100 de 1.980 [Código Penal] se denominará así: 'Delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana"'.

En especial, la introducción del bien jurídico "dignidad humana", no fue »: acertada, ya que este derecho fundamental,
fundante y fundamentador, puede verse comprometido en una gran cantidad de géneros delictuosos que tutelan
derechos individuales o colectivos; basta con pensar en los atentados contra la vida y la integridad personal, la libertad
individual, la integridad moral, la seguridad y la salud pública; en todos ellos se justificaría este agregado tutelar sin mayor
aporte dogmático. Razones más que suficientes para justificar la supresión que se ha hecho en la denomirIación del título.

La libertad sexual. Facultad del ser humano de autodeterminarse y autorregular su vida sexual; está unida naturalmente
a las finalidades específicas de la sexualidad humana y al concepto de dignidad que gravita sobre todo hombre. Así, la
libertad sexual no se ha de entender como posibilidad ilimitada de disposición del propio cuerpo; este derecho humano
implica determinaciones y límites naturales.

La libetad sexual es facultad y derecho de elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el propio

comportamiento sexual, con necesaria sujeción a los conceptos éticos de la comunidad y al respto a los
derechos ajenos correlativos.

El alcance del anterior concepto determinaría la inclusión, en el ordenamiento penal, de conductas como la
prostitución, la pornografia, la homosexualidad, y hasta la relación heterosexua contranatural y la
autosatisfacción sexual; el motivo de su no incriminación no reside en una concepción diferente de lo que es
la libertad sexual, sino en la aceptación, por parte de nuestro legislador, del criterio demoliberal, pues, esas
conductas, si bien podrían de adar la naturaleza, dignidad finalidad de la vida sexual, no suscitan alarma
social, ni perturban el orden externo de la comunidad y, en cuanto al consentimiento válidamente expresado,
no lesionan derechos ajenos, con lo cual se quedan en la esfera interna del sujeto" en el íntimo mal uso de su
libertad, esfera en donde no puede inmiscuirse el derecho penal como ciencia dogmática y objetiva.

En sentido estricto nuestro ordenamiento entiende la libertad sexual como facultad de autodeterminación,
voluntaria, intencional consciente de la persona ante los actos relaciones inherentes a su vida sexual; por
ello, en tan amplio concepto quedan incluidas la indemnidad e integridad sexual de cada individuo.
Se protege en forma directa la determinación sexual de todo ser humano, la \ cual no puede ser violentada
(acceso y actos sexuales violentos), ni anulada o \ viciada (acto sexual o acceso carnal con persona en
incapacidad de resistir).
Se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona menor de catorce años o por quien se
halle en estado de inconsciencia por causa fisica o síquica (arts. 208 y 209 del c.P.). La invalidez del
consentimiento remite de esta manera a las fases de formación sexual del menor o a los estados en que se
encuentre el sujeto Pasivo. Así, los atentados sobre individuos en proceso de formación o determinación
sexual son sin duda afrentas contra su libre autodeterminación.

1.2 El pudor sexual. La redacción original de la nominación del bien jurídico protegid incluía el pudor sexual,
que consideramos sigue siendo conce to integrante, como interés protegido, dentro de la actividad sexual de
toda persona; por ello estudiamos el alcance de esta especificación del objeto jurídico tutelado.
Se identifica con el recato y la vergüenza. Es un valor innato, que hace orientar el comportamiento sexual de
toda ersona según principios de delicadeza respeto por el propio cuerpo y sus órganos sexuales.
El pudor es un movimiento natural que hace que se rechace lo obsceno con sentimiento de repugnancia y se
proteja la propia intimidad corporal., Es reflejo de la sublimidad de las formas e instintos sexuales; es un
mérito necesario de conservar e incrementar en la comunidad.
El pudor es tendencia natural del ser humano a obrar en cuanto a las acciones de su cuerpo y de su sexo,
de una manera limpia, pulcra y ordenada, con sujeción a los fines, funciones y naturaleza e su aparato
reproductor de su impulso sexual.
De acuerdo con el anterior criterio, muchas serían las conductas para incriminar como atentatorias del pudor
sexual, pero el ordenamiento penal no se puede convertir en un catálogo moral orientado por principios
relativos y subjetivos.
Las legislaciones amplían o restringen los límites de prohibición tomando como guía tendencias doctrinal es
predominantes y los inevitables movimientos sociales que generan pendularmente de aceptación o rechazo a
conductas consideradas en sentido estricto como impúdicas.
Doctrinalmente se ha dado a conceptos como el pudor, la honra, la autoestima etc., un valor relativo,
dependiente de cambios históricos y sociales, de "mudanzas" en la forma y contenido de las relaciones
interpersonales; a esta valoración contribuyen argumentos históricos que ejemplifican la mutabilidad de los
comportamientos llamados impúdicos, y la misma evolución de las sanciones sociales y penales atribuidas a
ellos.
Todas las conductas descritas en el presente título son comportamientos sexuales anormales, deshonestos,
denigrantes de la sexualidad humana, entendida en su más sublime sentido, y, por ende inmorales, por lo
cual son ofensas contra el pudor sexual, bien jurídico digno de tutela que va íntimamente unido a la libertad
sexual que es sin duda el objeto jurídico prevalente en el presente título.

1.3. El comercio sexual. Las conductas que mercantilizan el comportamiento sexual, se incriminan, por
cuanto atentan contra la libre autodeterminación; tal libertad se ve coartada mediante el constreñimiento o la
inducción a prácticas sexuales mercantiles, conductas que nuestro legislador ha agrupado en el capítulo
quinto bajo el epígrafe de "proxenetismo".

La actividad sexual es un derecho humano, atributo indiscutible de la personalidad, que en sentido natural se
considera inalienable. De acuerdo con tal concepción, vulnerarían el interés jurídico la prostitución la
pomograíia, conductas que llevan la vida sexual al comercio; no obstante, nuestro legislador asumió el
principio de la libertd sexual absoluta, el cual incluye la posibilidad de vender el propio cuerpo; así, tan solo
incrirnina el constreñimiento, fomento e inducción al comercio se cual con fines de lucro o satisfacción
personal o ajena.

ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. El título protector de la libertad y el pudor sexuales comprende cuatro

capitulos que agrupan los géneros de los llamados delitos sexuales, así: * Violación. * De los actos sexuales
abusivos y del proxenetismo; * el capítulo tercero enuncia las circunstancias de a avación para los delitos de
violación y actos sexuales abusivos. * Explotación sexual.

2.2. La violación. Se da esta denominación genérica a las siguientes conductas: acceso carnal violento (art.
205), acto sexual violento (art. 206) y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir (art. 207). Las tres conductas suponen la anulación de la voluntariedad del sujeto pasivo, cuando se
utilizan como medio la violencia fisica o moral o la colocación en condiciones de irresistencia del sujeto
pasivo, la cual no es sino una especial categoría de violencia moral.

2.3. El estupro Especie delictiva suprimida. En este género de delitos sexuales reemplazaba la violencia
por el engaño corno medio utilizado para obtener el acto o acceso carnal, y en este caso no
se estaría ante una voluntad anulada sino ante una voluntad viciada. Nuestro ordenamiento ampliaba la
figura, comprendiendo cualquier maniobra engañosa que pudiera revestir forma de promesa falsa,
gratificación, mentira, ardid, explotación de creencias o supersticiones, etc. El sujeto pasivo concurría con
cualificación natural, por cuanto debía ser persona mayor de catorce años y menor de dieciocho. El legislador
de 2000 eliminó la figura, en consideración a la realidad sociocultural imperante en nuestro medio respecto
de las personas cuya edad oscila entre los catorce y los dieciocho años.

2.4. Actos sexuales abusivos. Se incrirninan el acceso carnal y los actos sexuales abusivos, en cuya
realización se observa el aprovechamiento, por parte del agente, de circunstancias especiales en que se
encuentra el sujeto pasivo que impiden o vician su consentimiento, tales como ser menor de catorce años,
hallarse estado de inconsciencia, en incapacidad de resistir o padecer trastorno mental.
Se reprime la realización de actos sexuales con menor de catorce años o en su presencia y la inducción de él
a cualquier práctica sexual.
La inusitada frecuencia e intensidad con que se viene conociendo, en los últimos años, la comisión de delitos
contra menores de catorce años, entre ellos, muy especialmente, delitos de abuso sexual, provocó un
verdadero movimiento social -manifestaciones públicas, marchas de rechazo- que propugna por la sanción
severa y ejemplarizante a los infanticidas y abusades de menores. Como fruto de esta reacción comunitaria
se llegó a prescribir, mediante un simple acto administrativo, el llamado "muro de Ía infamia" en el que debían
publicarse a gran , escala las fotos y demás datos personales de los violadores y abusadores sexuales de
menores cuya sentencia se encontrara en firme, medida que sin duda presentaba serios reparos de
constitucionalidad en referencia a la naturaleza personal de la pena ya la prohibición de las penas
degradantes, motivos por los cuales lanorma hubo de ser retirada del Ordenamiento.

Pero ante el conocimiento cada vez más frecuente de atroces crímenes contra menores, muchos de ellos
entre los O y 7 años, se llevó a cabo en todo el país la recolección de firmas con la finalidad de que se
convocara un referendo popular modificatorio de la Constitución, para que se permitiera la imposición de
cadena perpetua para quienes realicen determinados delitos contra menores de catorce años.
Una vez culminados los procesos administrativos y legislativos necesarios para dar adecuado trámite a esta
iniciativa popular, mediante la Ley 1327 del 15 de julio de 2009 se convocó al Pueblo a Referendo
Constituciona para someter a su consideración la reforma del artículo 34 de la Carta Política, norma a la que
se propone introducir un tercer inciso del siguiente tenor: "En relación con los delitos de homicidio doloso,
violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14
años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión
perpetua, de acuerdo con la ley". El examen de constitucionalidad de la convocatoria deterrninó su
inoconstitucionalidad.
Sin embargo realizo dos breves precisiones en tomo al tema, En primer lugar, observé una grave imprecisión técnica
en la redacción del proyecto de norma constitucional. En ella se refieren como delitos a los que se puede imponer
"hasta la pena de prisión perpetua" el homicidio doloso, la violación y explotación sexual, las lesiones personales
agravadas y el secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental.
Pues bien, de acuerdo con la sistemática vigente en nuestro Estatuto Sustancial -que, desde 1980, por fortuna desterró
de nuestra legislación penal la oscurantista teoría de la "violencia ficta"-, se debe distinguir entre el género delictual de
la violación consagrado en los artículos 205 y 206 -acceso carnal o actos sexuales obtenidos mediante violencia- y el
género denominado "abuso sexual" o "actos sexuales abusivos" que precisamente reprime el trato sexual con menores
de catorce años sin consideración del medio utilizado, esta es precisamente la modalidad más frecuente de delito
sexual contra menores, en la que objetivamente no media violencia -en sentido estricto-, ya que como es sabido frente
a personas de muy corta edad la sujeción, fuerza -vis absoluta o relativa- no son necesarias, para el abusador, en él
proceso de ejecución de la conducta. Así, considero que en el espíritu de la iniciativa popular se encuentra la sanción,
hasta con cadena perpetua, tanto para la violación como para el abuso sexual
contra menores de catorce años y menores de dieciocho discapacitados, pero la expresión de este último género
delictual no está clara en el texto normativo que se someterá a refrendación popular.

En segundo término, veo claro el valor simbólico de la norma que se propuso, pues se trata de toda una sociedad que
se levanta en contra de crímenes execrables y utiliza con decisión y entusiasmo los medios jurídicos que tiene a su
alcance. Pero también es necesario observar las dificultades o argumentos en contra que se pueden oponer a la
medida, tales como el escaso valor disuasivo que las penas de severidad extrema -pena capital y cadena perpetua-
tienen frente a los homicidas, violadores y abusadores en serie y la prohibición de la existencia de penas o medidas de
seguridad imprescriptibles, de acuerdo con el artículo 28 inciso 3° de la Constitución, lo cual deberá estar presente en
la ley que desarrolle el nuevo precepto, caso de ser aprobado por el Pueblo, pues no se debe olvidar que en la
sistemática vigente "la pena privativa de la libertad prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que
falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años" -art. 89-, norma bajo la cual la prisión
perpetua propuesta se tomaría imprescriptible.

Así, las causas de revisión, redención y prescripción de la prisión perpetua --de necesario desarrollo legal-
obstaculizarán la finalidad que la sociedad pretende imprirnirle, cual es la reclusión de estos delincuentes para que
sirvan de ejemplo y para que les sea imposible reincidir en su inhumana actividad delictual. Esta finalidad es plausible,
aun desde la estricta óptica crirninológica, pero se puede alcanzar por otros caminos quizá más eficaces, tales como la
medida se seguridad posterior o concomitante con el cumplimiento de la pena, que permita mantener el tratamiento
siquiátrico y sicológico con internamiento hasta tanto no se verifique y asegure la plena adaptabilidad social del sujeto.
Aspectos que deben conducir a la reformulación de todo el tema de la inimputabilidad que por su na-
turaleza desbordan el ámbito de la iniciativa popular pero que sí deben ser emprendidos con decisión y seriedad por el
legislador.

2.5. El proxenetismo. La Ley 1329 de 2009 en su artículo 10 modificó la denomina ión del.Capítulo del Título IV de
la Parte Especial del Código "Del proxenetismo" por la amplia expresión "De la explotación sexual”, en verdad la
nominación derogada hace directa referencia a la actividad mercantil de patrocinio, estímulo y explotación de la
prostitución ajena, comprendiendo ésta como el tráfico sexual habitual o reiterado con el propio cuerpo, que envuelve a
un número amplio o indeterminado de personas y que tiene por finalidad la satisfacción erótica del "comprador"
mediando siempre pago o contraprestación.
Así, el proxenetismo puede comprender conductas de constreñimiento inducción o fomento de la prostitución, con afán
de lucro o para satisfacer deseos eróticos de terceros; tradicionalmente se ha comprendido dentro del término el
estimulo a la prostitución de menores. Pero sin duda ésta es tan solo una de las múltiples formas que puede asumir la
explotación del cuerpo ajeno con finalidades sexuales la cual puede incluir toda la amplia gama de actividades
incluidas dentro del llamado "comercio sexual" tales como la pornografía, la exhibición personal, la compraventa de
servicios sexuales, el fomento o promoción del turismo sexual, el matrimonio o convivencia servil o forzada.
Como se observa, del amplio elenco de actividades que pueden agruparse bajo el rubro de "explotación sexual
comercial" en su gran mayoría sólo ingre.., san a la cobertura penal cuando se realizan en referencia o sobre menor de
edad, sujeto pasivo en el que se resalta la connotación de explotación y abuso que poseen estas conductas, razón por
a cual el consentimiento emitido no puede poseer efecto alguno en el orden punitivo, consentimiento que
tradicionalmente se acepta respecto de mayores de edad, en la casi totalidad de las conductas tipificadas, vale decir,
aquellas que no entrañan violencia, constreñimiento o ardid.

3. LA PUNlBILIDAD E LOS DELITOS SEXUALES Y LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGALES

INTRODUCIDAS.
3.1. El proceso de endurecimiento punitivo y sus motivaciones. La punibilidad en materia de delitos
sexuales ha sido objeto de constante incremento en las últimas décadas, lo cual se manifiesta como una de
las medidas de política legislativa que el Estado ha tomado ante el constante aumento en
las estadísticas de denuncia y por ende de posible comisión de estas especies delictuales. El requerimiento
social en dicho sentido ha sido incesante, debido al repudio y la repugnancia que conductas como la
violencia y el abuso sexual de menores, producen en todos los estamentos.
Lo anterior se ha visto aunado por las crecientes niveles de impunidad y por el escándalo público que
produce la imposición de penas, en apariencia leves, a violadores y asesinos en serie de menores o mujeres
y por la pronta recuperación de la libertad, si ya media sentencia condenatoria, de tales delincuentes, gracias
a los beneficios y descuentos que la ley procesal y penitenciaria les conceden. Se reclama, sin más, la
consagración y subsiguiente imposición de "penas ejemplares".
Así, desde los más variados sectores y con los más variados intereses -ente ellos obviamente están
presentes el afán de figuración poliítica, la prédica religiosa y la promoción o penetración de ideologías
radicales y, por tanto, no democráticas, entre muchos otros- se ha llegado ha propugnar por la implantación
de la pena de muerte, la cadena perpetua, la "castración química'; y el escarnio público para violadores y
abusadores sexuales, promoviéndose al efecto la reforma de los cánones constitucionales que prohfben de
manera tajante tales medidas -arts. 11, 12 Y 34 C.N.

3.2. Evolución de la punibilidad en materia de delitos sexuales. Una breve reseña evolutiva de la represión
punitiva en este ámbito nos revela que la acción del Estado, desde hace varias décadas, se ha centrado, de
manera exclusiva, en el aumento punitivo, gradual y progresivo, para estas formas delictivas, sin que con el
transcurrir del tiempo tal política legislativa haya revelado la más mínima disminución en los Índices de
criminalidad; por el contrario, de manera paradójica, los datos parecerían indicar una relación directamente
proporcional entre el incremento punitivo y la proliferación del delito sexual.
Examinemos en primer término lo concerniente al delito de acceso carnal violento (art. 205), especie
emblemática del delito sexual; el Código de 1980 estableció para él una pena de prisión de entre dos y ocho
años; la Ley 360 de 1997 osciló el péndulo hasta prescribir la pena de prisión entre ocho y veinte años, si
la conducta se realizare en menor de doce años la pena de prisión se sitúo entre veinte y cuarenta años. El
Código de 2000 pretendió reducir, en un cierto margen, esta "inflación punitiva" al prescribir los topes entre
ocho y quince años de pena privativa de la libertad. Al poco tiempo, la Ley 890 de 2004 –incremento general
de penas para toda la parte especial del Estatuto penal- nuevamente aumenta la pena de prisión para este
delito al situada entre 10.66 años (128 meses) y 22.5 años (270 meses); finalmente,por ahora, la Ley 1236 de
2008 incrementa el mínimo de prisión a doce años y disminuye el máximo a veinte.

De la misma forma discurre la evolución de la pena prisión para todo el elenco de delitos sexuales de acuerdo
con el siguiente esquema:
a) Acto sexual violento (art. 206). Código de 1980: de uno a tres años; ley 360 de 1997: de cuatro a ocho años;
Ley 599 de 2000 -Nuevo Código Penal-: de tres a seis años; Ley 890 de 2004 -incremento general de penas-:
de cuatro años (48 meses) a nueve años (108 meses); Ley 1236 de 2008: de ocho a dieciséis años.

b) Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207). Código de 1980 de dos a
ocho años; Ley 360 de 1997: de cuatro a diez años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de ocho a
quince años; Ley 890 de 2004 -incremento general de penas-: de 10 66 años (128 meses) a
22.5 años (270 meses); Ley 1236 de 2008 de doce a veinte años, para el acceso carnal en tales
circunstancias.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal tenemos: Código de 1980: prisión de uno a tres años, Ley
360 de 1997: de dos a cuatro años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de tres a seis años; Ley 890 de
2004 -incremento general de penas-: de cuatro años (48 meses) a nueve años (ciento ocho meses) y con la
Ley 1236 de 2008 se fija la pena de prisión entre ocho y dieciséis años.

c) Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208). Código de 1980: de uno a seis años; Ley 360 de
1997: de cuatro a diez años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de cuatro a ocho años; Ley 89Ó de
2004 -incremento general de penas-: de 5.33 años (64 meses) a doce años (144 meses); Ley 1236 de 2008:
de doce a veinte años.

d) Actos sexuales con menor de catorce años (art. 209). Código de 1980: de uno a cuatro años; Ley 360 de 1997:
de dos a cinco años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de tres a cinco años; Ley 890 de 2004
-incremento general de penas-: de cuatro años (48 meses) a 7.5 años (90 meses); Ley 1236 de 2008: de
nueve a trece años.
Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (art. 210). Código de 1980: de dos a seis años;
Ley 360 de 1997: de tres a diez años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de cuatro a ocho años; Ley
890 de 2004 ~Incremento general de penas-: de 5.33 años (64 meses) a doce años (144 meses); Ley 1236
se 2008: de doce a veinte años, para el acceso carnal.
Si se realizan actos sexuales diversos del acceso camal tenemos: Código de 1980: de uno a tres años; Ley
360 de 1997: de dos a cuatro años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de tres a cinco años; Ley 890 de
2004 -incremento general de penas-: de cuatro años (48 meses) a 7.5 años (90 meses); Ley
1236 de 2008: de ocho a dieciséis años.
Inducción a la prostitución (art. 213). Código de 1980: de uno a tres años; Ley 360 de 1997: de dos a cuatro
años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de dos a cuatro años· Ley 890 de 2004 -incremento general de
penas-: de 2.66 años (32 meses) a seis años (72 meses); Ley 1236 de 2008: de diez a
veintidós años.
Constreñimiento a la prostitución (art. 214). Código de 1980: de dos a siete años; Ley 360 de 1997: de tres a
nueve años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código 'Penal-: de cinco a nueve años; Ley 890 de 2004 -incremento
general de penas-: de 6.66 años (80 meses a 3.5 años (162 meses); Ley 1236 de 2008: de
nueve a trece años.
Estímulo a la prostitución de menore (art. 217). Código de 1980: de seis meses a cuatro años; Ley 360 de
1997: de dos a seis años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código Penal-: de seis a ocho años; Ley 890 de 2004
-incremento generaldepenas-: de ocho años (96 meses) a doce años (144 meses); Ley 1236
de 2008: de diez a catorce años.
Pornografía con menores (art. 218). Ley 360 de 1997: de cuatro a diez años; Ley 599 de 2000 -nuevo Código
Penal-: de seis a ocho años; Ley 890 de 2004 -incremento general de penas-: de ocho años (96 meses) a
doce años (144 meses); Ley 1236 de 2008: de diez a catorce años; Ley 1336 de 2009: de diez a
veinte años
Similares niveles de aumento en la severidad punitiva, se observan en las diferentes reformas que se han
realizado para la pena pecuniaria en el género delictual del proxenetismo, tal el caso de la inducción y el
constreñimiento a la prostitucíón -arts. 213 Y 214-, el estímulo a la prostitución de menores -art. 217- y
la pomografia con menores -ert. 218.

Nuestros criterios.
Procesos de endurecimiento punitivo como el que acabamos de reseñar, manifiestan, simplemente, la
ejecución de una errática política legislativa, pues no obedecen a la adopción de una seria, coherente y
constante política criminal, falencia que siempre hemos puesto de presente cuando observamos los
frecuentes casos de "abuso de la penalidad"; nuestros criterios frente a tan desbordada manera de proceder
la podemos centrar, a efectos del presente trabajo, en los siguientes puntos:

a) Como el fruto, quizá más importante, de la lucha iluminista demoliberal que culminó en el siglo XVIII con la
Declaración del los Derechos del Hombre y del Ciudadano, encontramos la radical proscripción de la pena
capital y de cualquier sanción penal que conllevara trato cruel, denigrante o infamante, incluyendo dentro de
tales características la cadena perpetua y las penas privativas de libertad de muy larga duración.

En este sentido desde BECCARIA y MORO se postuló -dentro del más puro humanismo- que lo importante
no era la crueldad de las penas sino su efectivo cumplimiento, en orden a la disminución de la criminalidad.
El primero de los precursores citado afirmó que "las penas crueles hacen insensibles a los hombres" con lo
que al procurar combatir el delíto lo provocan y, en esto, las estadísticas de criminalidad en nuestro medio
parecen otorgarle la razón. Pero lo anterior, además, hoy debe significar que un legislador serio y coherente
debe pensar, antes que en el aumento punitivo desmesurado, en la provisión de unos aparatos de
persecución y juzgarniento eficaces, ágile probos, ''blindados'' contra la política y cualquier otra fuente de
corrupción, que procuren la impartición de pronta y cumplida justicia haciendo que las penas prescritas,
largas o cortas, se cumplan efectivamente.
Todos los fundamentos del derecho penal científico y garantista son conquistas centenarias contra las
diferentes formas de absolutismo y totalitarismo que han flagelado la humanidad, contra la arbitrariedad y el
capricho y no pueden ser modificados -reiteramos, en sus bases- a "golpes de opinión", por el simple
"martilleo" de los medios de comunicación o por irreflexivo s movimientos de pasión social.

b) El principio de residualidad, intervención mínima o última ratio, preocupación constante en la doctrina

universal contemporánea, en virtud del cual el control jurídico bajo amenaza de pena debe ser el último
recurso que se utilice en un Estado de derecho, comprende también las decisiones sobre aumentos en los
topes de punibilidad, ellas deben ser el último recurso dentro del último recurso; vale decir, que antes de tan
radicales determinaciones se deben revisar las restantes posibilidades de control en los ámbitos de
prevención y disuasión o en su caso, los niveles de eficacia con que se han implementado; no observamos
estudios con este contenido en los procesos legislativos que hemos reseñado.
En este aspecto reiteramos un criterio central en BECCARlA que ya expusimos en el Capitulo 1 de la parte
general en los siguientes términos: El Estado no se debe limitar a castigar los delitos si no que debe
prevenirlos, pues el contrato social tiene por objetivo alcanzar la felicidad de los hombres; la actividad del
legislador debe orientarse más que a castigar, a evitar la comisión de delitos. Este postulado procuró
eficazmente mitigar la ferocidad penitenciaria de la época.

c) Si bien es cierto que aceptamos, dentro de una marginal función del derecho penal, el carácter simbólico
de la norma punitiva que puede generar determinados niveles de motivación, individual y social, e
intenalización de la prohibición, seguimos considerando, en la central validez del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos --como función básica de la disciplina-, y de los postulados de utilidad,
racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la pena.

CAPÍTULO V. DELITOS CONTRA LA y INTEGRIDAD MORAL

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. (INTEGRIDAD MORAL)
a) Integridad de la correcta disposición de las partes de un todo; estado unitario armónico de componentes. Integrar es
formar armónica y organizadamente las partes de algo; íntegro es aquello a que no falta nada. En sentido figurado, se
dice integra a una persona honesta.
b) La moral en sentido restringido es todo lo no imputable directamente a disposiciones o instituciones jurídicas
positivas, que se refiere al fuero interno, al respeto por la dignidad humana.
c) La integridad moral se extiende como "... un estado a que tiene derecho toda persona, en su doble categoría de
natura y jurídica, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos íntimos de dignidad, para disfrutar y
complacerse con la buena fama conquistada por ella y aún transmitida a otros".
En el presente título no se comprenden infinidad de aspectos que constituyen la integridad moral del individuo, como la
virtud o el pecado, los buenos y malos pensamientos, valoraciones que, por su naturaleza subjetiva, no pueden ser
reprimidas penalmente.
d) El ordenamiento penal tan sólo protege algunas pocas esferas de la composición moral del ser humano, por cuanto
son las que más fácilmente pueden atacar os terceros. Son ellas: la autoestima, la buena fama y la buena reputación,
entendidas como en subjetivo convencimiento de la propia bondad o dignidad, el convencimiento y creencia que de la
bondad y dignidad de la persona tienen los demás y los efectos materiales y morales de una y otra.
e) La integridad moral está compuesta por bienes inmateriales relaciones subjetivas y abstractas que se
objetivan y concretan únicamente por sus efectos en el mundo social, económico y laboral del sujeto; tales
bienes y relaciones son los elementos del llamado patrimonio moral que resulta afectado por la realización de
las conductas descritas en este título. En razón de la innegable naturaleza subjetiva del bien jurídico
protegido, la ley penal lo tutela también en un sentido subjetivo; así, las imputaciones deshonrosas o la falsa
imputación de un hecho punible son reprimidas sÍJ) consideración a las calidades del sujeto pasivo, salvo la
eximente de responsabilidad prevista en el artículo 224 del C.P.
Todo hombre, sin interesar su conducta o actividades pasadas, tiene per se una dignidad; sobre él gravita un
destino y de nadie es posible afirmar que carece <'! de honor, honra y reputación, pues con ello se estarían
negando intrínsecos valores de todo ser humano que han de ser garantizados por el ordenamiento.

ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. Se incriminan dos conductas básicas como lesivas de la integridad. La

injuria y la calumnia, comprendiéndose su modalidad indirecta, las circunstancias comunes de graduación
punitiva, las causales de exención de punibilidad Y algunas condiciones procedimentales especiales, como la
necesidad de la querella de arte para instaurar la acción penal.
2.2 La injuria. Se comprenden las imputaciones que se pronuncian en contra de cierta persona, en su
presencia o ausencia, que sean idóneas para afectar su autoestima y reputación; la doctrina llamaba a este
delito Contumelia y difamación. La injuria es agravio –verbal o escrito- que se dirige a la esfera moral del
sujeto pasivo e implica su desprecio y humillación.
2.3. La calumnia. Es imputación falsa de un hecho punible a determinada persona; conducta que,
obviamente, entraña su deshonra, humillación y descrédito. Es acusación falsa hecha dolosamente.

EL SUJETO PASIVO. El titular del bien jurídico aquí tutelado es la persona contra quien se dirige la falsa
imputación; de acuerdo con la ley civil "la existencia de toda persona principia al nacer esto es, al separarse
completamente de la madres y termina con la muerte" (arts. 79,90 y 94 del C.C.). Es mayoritaria la doctrina al
afirmar que "no se requiere que la persona ofendida tenga conciencia de la ofensa que se hace mediante la
imputación de un hecho delictuoso o deshonroso.
Por esa razón, pueden ser sujetos pasivos de estas infracciones los incapaces -menores, alienados e
inconscientes-, no obstante que la víctima por su madurez o estado de incapacidad, no puede comprender el
atentado contra su integridad moral. Así mismo, el bien tutelado existe tanto en sujetos honrados como los
que no lo son, así cualquier sujeto, aunque sea depravado o tenga objetivas deficiencias morales, es
susceptible de la lesión a su honor, autoestima, honra, etc.
Los difuntos no pueden ser en estricto sentido sujetos pasivos de injuria o calumnia. Estos delitos se pueden
cometer contra su memoria, caso en el cual los sujetos pasivos de la infracción "Serán las personas
designadas por la ley como herederos de su patrimonio moral'", el cual tiene innegables repercusiones en el
seno familiar y social.
La expresión "persona" traída por el texto legal, se refiere exclusivamente al individuo de la especie humana,
y no puede comprender las a las llamadas personas jurídicas, porque la injuria y la calumnia vulneran esferas
como la dignidad y la autoestima; bienes que sólo pueden proclamarse en los individuos de la especie
humana.

CAPITULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA. CONCEPTOS

GENERALES.
a) Familia: Célula primaria de reproducción y vida social cuyo marco de licitud se encuentra en la institución
matrimonial y en la voluntad libre y responsable de un hombre y una mujer para conformarmarla (art. 42
C.N.).
b) El estatuto represor procura tutelar la existencia misma de la familia, su conservación y las relaciones
morales, sociales y económicas que ella genera.

CONCEPTOS y CONCEPCIÓN JURÍDICO-MATERIAL.

Concepto amplio o extenso. Desde los puntos vista jurídico y material la expresión "familia" se utiliza en dos
sentidos generales plenamente aceptados y con clara repercusión en la determinación del objeto tutelar cuyo
estudio abordamos. El primero, amplio o extenso que abarca a todos los parientes de una persona unidos por
el vínculo de sangre, dentro del cual estarían los padres, abuelos, hijos nietos, hermanos, tíos, primos, etc.; a
esta acepción se refiere la Real Academia cuando define la familia como "el conjunto de ascendientes,
descendientes, colaterales de un mismo linaje"; este criterio de determinación material, con relieve jurídico se
ha ampliado aún más al incluir en él no solo el vínculo de consanguinidad sino también el vínculo civil
incorporando, así mismo la filiación adoptiva y los lazos civiles generados por la unión matrimonial.
Finalmente, también bajo un sentido jurídico-material, el ordenamiento se refiere a la familia como institución,
comprensión que congloba tanto sus acepciones amplia y restringida como su conformación conceptual
teleológica, tanto desde el punto de vista normativo como estructural; a este respecto se habla de la familia
como célula primaría de reproducción y vida social, cuyo marco de licitud se encuentra en la institución
matrimonial.
CONCEPTO RESTRINGIDO. Además, desde el ámbito material con repercusión jurídica se comprende a la
familia como el grupo de personas formado por el padre, la madre y los hijos, que viven comunión de vida –
convivencia- o comunidad doméstica; de acuerdo con este criterio, a familia estará constituida por un grupo
bien determinado de personas, en el cual además ha habido una ampliación de trascendencia al incluir en
ella a las personas que, sin estar unidas por los vínculos consanguíneos y civiles, se integran en forma
permanente al grupo, generando con ello el concepto de "núcleo familiar",

Comprensión institucional. Igualmente bajo un sentido jurídico-material, el ordenamiento se refiere a la

familia como institución, conjunto que congloba tanto sus acepciones amplia
y restringida como su configuración conceptual tefeológica, ya sea desde el punto de vista normativo como
estructural; a este respecto se habla de la familia como célula primaría de reproducción y vida social, cuyo
marco de licitud se encuentra en la institución matrimonial.

Como consecuencia de la tutela al núcleo familiar surgen otros objetos de protección, tales como la moralidad
y licitud de las relaciones sexuales en la familia, el estado civil derivado del vínculo familiar, las obligaciones y
derechos emanados de las relaciones parentales, y dentro de éstos se encuentra la asistencia alimentaria,
educativa y moral, debidas dentro de determinados grados de parentesco.

2.4. Concepción evolutiva. Se concibe la institución familiar como un hecho histórico cuya medida y
valoración se halla en procesos de naturaleza económica, política y social, los cuales hacen que ella tenga
en cada época una estructura material especial y unos fines peculiares y determinados; lo anterior se
manifestaría en los cambios permanentes en su composición que dependerían de las fluctuaciones de las
colectividades humanas. En esta forma, el origen de la familia, sus elementos objetivos y subjetivos son, en
esencia, sociales y, por tanto, evolutivos y cambiantes. Esta concepción niega en absoluto cualquier vestigio
de orden supranatural y religioso en el origen de la familia; ella es sencillamente" ... una creación de los
hombres para su mejor conveniencia y provecho.

2.5. Concepto etimológico. La expresión familia se deriva de la voz latina famulia, derivada a su vez de
famulus, como especificación del famulado o grupo de personas y servidumbre que habita con el amo o
señor de una casa; en ella se observa una relación de derechos obligaciones determinados directamente con
las funciones y dere chos mutuos; esta es la significación etimológica más aceptada; no obstante también se
afirma que la palabra familia se deriva de fame, -hombre-, comprendiendo el ámbito material en el que se
satisfacen las necesidades vitales del ser humano.

2.6. Concepto formal-tradicional. De acuerdo con esta comprensión conceptual, la familia es un núcleo
social que se caracteriza por tres elementos esenciales: vivienda común, colaboración y realización
económica común, unidos todos a la finalidad reproductiva. Esta célula estaría compuesta por adultos de
ambos sexos, de los cuales por lo menos una pareja debe encontrarse en relación sexual mutua, aprobada
socialmente mediante matrimonio y uno o más hijos, propios o adoptados fruto de la unión de los adultos que
conviven sexuamente.
Como se observa este amplio concepto excluye las familias constituidas por unión libre o marital, además de
no incorporar los deberes y obligaciones de asistencia y socorro, en los ámbitos afectivo o emocional.

2.7. Concepción civilista. Para los efectos estrictos del derecho privado, que presentan utilidad en orden al
deslinde penal del concepto, los hermanos MAzEAUD señalan que la definición de familia puede obtenerse
sin mayores dificultades, siguiendo los criterios fundamentales: parámetro de autoridad y soporte sucesorio;
de acuerdo con el primero, tendremos un grupo constituido por esposo, esposa e hijos en relación
paternofilial de autoridad, y, conforme al segundo, definiremos a la familia como la integración a la cual
pertenecen todos los parientes con vocación hereditaria. La concepción civilista de la familia ha influido en gran
medida en la tradicional comprensión de este peculiar bien objeto de tutela en el ámbito punitivo.

a) Concepto civilista restringido. Desde un sentido material, define a la familia como aquel conjunto de personas que
viven en un mismo domus -hogar- unidas o relacionadas por vínculos de la más variada índole: afectivos, jurídicos, etc.
que emergen de la relación de los padres entre sí y de estos con sus hijos. A este concepto, que consideramos muy
habilitante en materia penal, dada su inicial connotación material, se le acusa de restringir toda una institución social
como la familia a la cohabitación o al espacio común. Por el segundo aspecto la definición, fruto de la concepción
jurídica naturalista, restringe el origen de la familia a la relación conyugal con funciones circunscritas a la reproducción y
a la crianza; desconociendo -como elemento constante en todas las definiciones civilistas que hemos examinado- otras
formas de agrupación humana que integran, asisten, expresan afectos, satisfacen necesidades, presentan comunión de
vida, con vínculos serios, establesy permanentes, con indudable trascendencia jurídica y que no implican exclusiva o
simple conexión marital-sexual.

b) Criterios civilistas juridico-normativos de identificación. Criterio de los derechos reales desmembrados.

En desarrollo del contenido del artículo 874 c.c. se considera ue la familia es el conjunto de personas unidas por el
vinculo del matrimonio, del parentesco o de la adopción'. Así, la disposición se refiere a la familia, en relación directa con
los derechos reales de uso y habitación, considerando que "comprende la.mujer y
los hijos, tanto los ue existen al ~mento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
"Comprende, así mismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. "Comprende, además, las personas que a la
misma fecha vivan con el habitador o el usuario, ya costa de estos; y las personas a quienes estos deban alimentos".

Si bien es cierto que de la norma precitada no se puede deducir una concepción civilista estricta de la familia, pues hace
referencia exclusiva a los sujetos beneficiarios de los derechos reale mencionados, el precepto sí se erige como
antecedente legal, de la moderna comprensión de "núcleo familiar", en el pleno sentido material de la expresión, utelado
punitivamente y de manera específica en los delitos de maltrato y violencia intrafamiliar.
Criterio de la autoritasfamiliar. Según algunos desarrollos contenidos en el Estatuto civil, la familia, por este criterio, e
limita a los padres e hijos en cuanto o ue tiene una dirección y autoridad radicada en el padre de familia; la familia, de
acuerdo con este lineamiento, comprenderá exclusivamente al marido, a la es osa ya los hijos sometidos a la autoridad
de aquél.
Esta forma de identificación trasluce oscurantistas rezagos de la potestad familiar y marital radicada en forma exclusiva
en el varón, sin ningún valor contemporáneo, ya que nuestra ley civil ha abolido estas formas patriarcales
de ejercicio del poder: la mujer no está sometida al esposo, la autoridad familiar está radicada en forma compartida entre
el padre y la madre, y nuestro ordenamiento protege extensamente y sin reserva a la mujer cabeza de
familia.
Criterio parental. Para efectos de la identificación ontológica de la familia se acude al contenido del artículo 61 del c.c.
que enuncia las personas a quienes la ley considera parientes, comprendiéndose en él el concepto extenso de familia,
muy utilizado, con algunas limitaciones, en los procesos de diseño de tipos penales como el incesto; así, son parientes
para la legislación civil:
Los descendientes legítimos. Los ascendientes legítimos. El padre, la madre y el hijo naturaLreconocido. El padre y la
madre, adoptantes, y el hijo adoptivo. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado. Los hermanos naturales. Los afines
legítimos que se hallen dentro del segundo grado.

Criterios sucesoral y económico. Por el primer aspecto se identifica la familia como el grupo de personas con
vocación sucesoral mutua o recíproca, comprendiéndose dentro de ella a los descendientes, ascendientes, cónyuge,
hijo adoptivo, y colaterales hasta el cuarto grado. Como fuente de la determinación económica encontramos el ya
mencionado artículo 874 que reduce la familia a las personas que viven bajo el mismo techo, llegando por este
aspecto a incluir a los servidores domésticos plenamente integrados al grupo y que dependen para su
sostenimiento y su sistencia de las mismas fuentes de producción.

Concepciones jurídico-normativas de la familia. Familia matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. Los

MAzEAUD distinguen tres concepciones de la familia que pueden, y deben, en nuestro concepto, ser
acogidas y desarrolladas en una organización jurídico-política dada: una primera concepción que reconozca
como fuente de la familia una situación jurídica y moral protegida y aprobada por el derecho; así la familia se
origina en el matrimonio, dando origen a la llamada familia legítima; una segunda concepción ha de
considerar que la familia también puede tener fuente en la unión libre, dando con ello lugar a la denominada
familia natural, y una tercera concepción considerará que la familia se conforma partiendo de un fundamento
artificial o ficción jurídica llamada familia adoptiva.

3. TEORÍAS EXPLICATIVAS.
3.1. Concepción naturalista. Determinación.
a) Planteamientos generales. Esta concepción de la familia la afirma como producto de la ley natural, por
cuanto instintivamente los seres humanos de diferente sexo tienden a unirse con la finalidad de conservación
y perfeccionamiento de la especie. La familia, de acuerdo con esta concepción, surge antes de Estado, del
derecho y de la sociedad, y aún antes del matrimonio como institución o sacramento, en virtud de lo cual el
hombre y la mujer procuran su unión sexual con la finalidad de prolongar su existencia en los descendientes.
De acuerdo con el criterio naturalista, la familia tendría su origen en el instinto sexual de procreación, del cual
emergerían como consecuencia el mutuo socorro yasistenci y el cuidado de la prole, luego de la cual se
generarían los fuertes lazos de afecto recíproco que caracterizan la institución desde sus orígenes. Las
premisas de las que parte esta forma de naturalismo son cuestionables; en primer téremino, parece que el
instinto hacia el ayuntamiento sexual no tiene por única finaIidad la procreación, sino que tiene un alto
componente de satisfacción de apetitos, vale decir, que el coito en sí mismo considerado no tiene por objeto
la conservación de la especie, mucho menos instituir una familia. En segundo lugar, la institución familiar
puede integrarse sin que en ella aparezca la descendencia, sea por decisión voluntaria de sus miembros o
por otro genero de imperativos, sin que por ello se pueda negar su existencia y la consecuente necesidad de
su protección jurídica.
En el origen y fundamento de esta primera concepción explicativa de la familia encontramos sin duda el
prejuicio moral y religioso que fundamenta su inteación exclusiva en el amor,y centra sus fmalida es en
conservar y perfeccionar la especie, considerando, como consecuencia, que la satisfacción del apetito
sexual es actividad pecaminosa: “mundo, demonio y carne", de la cual se deben alejar todos los seres
humanos, hasta el punto de aceptar y exigir el coito con la exclusiva finalidad reproductora, y, si ésta no se
cumple, ha de ser por circunstancias naturales ajenas a la voluntad de la pareja; los llamados "medios
naturales de control natal", también tienen este fundamento mágico-religioso.
Un tercer elemento introducido por el naturalismo, que por fortuna va siendo derrumbado en los tiempos que
corren, es aquel que finca la protección jurídica de la familia, y el desarrollo normativo de los deberes y
derechos de sus miembros, en el matrimonio con las características de estabilidad y permanencia indefinidas
-cuando no de indisolubilidad-, también comprendido como institución natural, el cual le proporcionaría
solidez a la familia, comprensión que también tiene como fuente la moral y la religión y tendría como
característica esencial la de ser un vínculo de naturaleza espiritual, asumiendo la forma de cotrato-
sacramento o rito con efectos jurídicos.
De este último componente proporcionado por el naturalismo, surgen infi- nidad de consecuencias: la
fidelidad entre los cónyuges como compromiso moral que se impone en el texto normativo objetivo, y
alcanza, en fases dramáticas de la historia del derecho penal, a elevar a categoría punitiva el adulterio y el
aman- cebamiento o la unión libre y de hecho; mas recientemente fue constante en la legislación, punir el
matrimonio ilegal y la bigamia mediante modelos que invaden la libertad y privacidad de los coasociados,
imponiendo y exigiendo uniformidad de creencias, de concepciones éticas y morales, míticas, modos de ser,
actuar y pensar, inaceptables dentro del marco de libertad que pretende desarrollar el Estado Social y
Democrático de Derecho.

b) El naturalismo en la Escuela Clásica. Para la Escuela Clásica, que especialmente en este campo tuvo
como fuente el naturalismo mítico-religioso, los principales derechos de los integrantes de la familia que
merecen tutela penal son: los que adquieren los cónyuges al contraer matrimonio ritual, contractual o
sacramental, ante los cuales se determinarán como básicos la fidelidad conyugal y la unidad e indisolubilidad del
vinculo .u inobservancia merecería represión, en el caso de haberse tipificado el adulterio, el amancebamiento, la
bigamia y otros "matrimonios ilegales"; los derechos radicados en cada uno de los integrantes de la familia de respeto
mutuo, los cuales se verían lesionados fundamentalmente por el delito de incesto; el estado civil o de la familia,
emergente únicamente de la familia "legitima" y la asistencia familiar ion la misma característica".

La llamada concepción supranaturalista encuentra su más radical expresión en la Escuela Clásica; sobre ella, en los
siguientes términos se expresa CARRARA: "...la familia es la primera exteriorización del instinto humano que nos
impulsa a vivir en unión de nuestros semejantes, aun antes de que una ley humana nos lo haya impuesto y antes de que
la razón y la experiencia nos hayan hecho ver la necesidad y las ventajas de ello, porque esta suprema ley
del orden en la raza humana no podía quedar entregada por la sabiduría del Creador a las eventualidades de nuestros
caprichos o a la lentitud de nuestras experiencias.

"Mucho antes de que se constituyeran las sociedades civiles y de que el Estado y el imperio se identificaran con la vida
de la humanidad, los hombres se reunieron en pequeños grupos que representaron el embrión de los
futuros Estados, así como en sus jefes apareció el embrión de los futuros gobernantes. Esta es una verdad positiva que
la razón demuestra como un hecho necesario y que las tradiciones confirman como evolución histórica de
la humanidad. Por consiguiente, cualquier cosa pueden afirmar seriamente las fantasías de un filósofo, excepto que la
familia sea una institución social'", MAOGlORE asume una posición un tanto mas radical definiendo la familia como
"sociedad natural, cuyo fin es el incremento y la elevación ética de la humanidad, tiene sus raíces en el matrimonio, que
MODESTINO define como la unión del hombre y la mujer, el consorcio de toda una vida, la comunicación de los
derechos divinos y humanos, que San Pablo llama gran sacramento.

3.2. El naturalismo antropológico. Independientemente de su fundamento teológico y religioso, la concepción

naturaIista encuentra también como endeble soporte los criterios antropológicos, segun los cuales la unión estable
-relativamente- y aceptada socialmente entre un hombre y una mujer y sus hijos, es una institución de presencia
universal que de cualquier forma se encuentra en todas las organizaciones sociales.
Como complemento, la conclusión antropológica, fuertemente guiada por perjuicio de otros ordenes, concluye con muy
endebles criterios experimentales, que el tipo de familia "mas frecuente" es la organización conyugal y manó gama y que
son excepcionales otros tipos de estructuración de la familia, reconociendo la presencia de la familia no conyugal, como
innegable ejemplo de que la familia conyugal no ha estado presente en todas las sociedades y por tanto no corresponde
a una necesidad universal.
Así, con un preciso bagaje de información empírica se llego a con~luir que las sociedades estables disponen de
sociedad conyugal, para concluir que la familia se origina en el matrimonio, que está compuesta por la pareja
heterosexual, sus hijos Y otros parientes cercanos al grupo, caracterizando la naturalezade los vínculos en razón a su
contenido legal, religioso y moral, con deberes y obligaciones de la misma naturaleza y un conjunto de prohibiciones en
relación con la actividad sexual al interior del núcleo.

3.3. La familia como institución histórica y evolutiva y su desviación en el voluntarismo materialista radical. Se
concibe la institución familiar como un hecho histórico cuya medida y valoración se encuentran en procesos de
naturaleza económica, política y social, los cuales hacen que ella disponga en cada época de una estructura material
especial y unos fines peculiares y determinados; lo anterior se manifestaría en los cambios permanentes en su
composición que dependerían de las fluctuaciones de las colectividades humanas. El origen de la familia, sus elementos
objetivos y subjetivos son esencialmente sociales y por tanto evolutivos y cambiantes. Esta concepción niega
radicalmente cualquier vestigio de orden supranatural y religioso en el origen de la familia; ella es sencillamente "... una
creación de los hombres para su mejor conveniencia y provecho".
De lo anterior emerge con facilidad la conclusión de esta doctrina, según la cual familia y matrimonio desde su más
primitiva estructura, constituyen un acto voluntario del hombre. La unión de pareja tiene su fundamento, puro y simple,
en un acuerdo, que por tener consecuencias y reflejos sociales se inserta en la conciencia del grupo y posteriormente en
el Estado como organización jurídico- política de la asociación humana. El amor es un fenómeno interno, que queda
relegado a la esfera íntima de los sujetos, el cual, en la órbita socio-jurídica, queda convertido en un contrato. Este pacto
tiene como fuente una necesidad material -adviértase, no natural- de complemento en la pareja, con la característica de
ser pemanente y no ocasional; de ello cabe deducir que la trascendencia en la prole, también correspondería a precisas
necesidades objetivas; que el socorro, la compañía, ayuda y asistencia mutuas, derechos y deberes inmersos en la
familia, solo procuran -igualmente- la satisfacción de carencias presentes en el hombre como fruto de su naturaleza
social; la solución a esta problemática individual revestiría varacterísticas tan imperiosas que adquirirían reflejo inmediato
en el plano social y, por lo tanto, la institución adquiere características especiales como institución pública.
Como fuente de esta concepción se citan los estudios antropológicos clásicos que dieron lugar al evolucionismo biológico,
según el cual, la conformación familiar tradicional fundamentada en la unión monógama de pareja, es propia de
estadios evolutivos superiores de la sociedad y un momento perfectamente identificable de su desarrollo histórico. Así,
habría una etapa primitiva caracterizada por la promiscuidad sexual y subsiguiente sistema poligámico, que alcanzo
ulteriores desarrollos hacia el matrimonio monógamo.
Las teorías evolucionistas y materialistas, en cuanto explicaciones técnicas de la institución familiar, han sido nmarcadas
más que como posiciones realisas, que alimentan la comprensión material del núcleo, como elaboraciones "antifa-
miliares", señalándose como actor más representativo a FEDERICO ENGELS. Así mismo, se niega la existencia
natural de la institución; ella estuvo ausente en las fases primitivas de la humanidad, pues el hombre vivía en un régimen
de promiscuidad".

3.4. La familia como hecho social. Esta concepción, muy ligada ideológicamente a los criterios historicistas y
evoutivos de la entidad, la acepta como fruto de la unión sexual instintiva, estabilizada por el sedentarismo de la
comunidad primitiva, mediante la consolidación de la iareja monogámica y con ella una estructura trípode (padre, madre,
hijo), que irigina el establecimiento de la familia y con ella el soporte de la organización social.
La institución se alimenta de contenidos sexuales, afectivos, patrimoniales, le autoridad y protección, los cuales
contribuyen a determinar su estabilidad e mportancia dentro de la organización colectiva. Esta doctrina atribuye a la
religión y al derecho la función de proporcionarle posteriormente -como hecho social- un marco sacramental y jurídico,
respectivamente, de donde emergerán los conceptos de fidelidad conyugal, unidad familiar e indisolubilidad de la unión,
valores de carácter jurídico y religioso que se habrían mantenido insuparables y firmes hasta avanzada la segunda mitad
del siglo XX, y cuya ruptura sólo fue propiciada, en algunos aspectos, por la institución civil del divorcio.

Del matrimonio sacramento y del matrimonio contrato surgieron según, esta criterio, deberes y derechos entre los
cónyuges y entre éstos y la prole, que han llegado ha adquirir tal importancia, que integran hoy día una rama jurídica
dotada de independencia denominada derecho de familia, rama dentro de la cual habría penetrado el hecho social de la
unión libre: familia natural, estable y constituida por una pareja heterosexual no ligada por vinculo matrimonial formal".

3.5. La familia como hecho jurídico-social. CICU presenta la familia como ''un agregado de formación natural y
necesaria y como un hecho social que la muestra como organismo anterior y superior al Estado?". En esta forma los
elementos constitutivos de tal hecho jurídico-social no pueden quedar restringidos a la necesidad sexual, a la realización
y perfeccionarniento del vínculo familiar, a la procreación, formación, asistencia y educación de la prole, sino que se
resalta la naturaleza política de la constitución interna del grupo, y, proporciona un margen inicial para la obtención de
concepto actual que entre en congruencia con la necesidad contemporánea dictada por imperativos históricos y
sociológicos.

3.6. Explicaciones históricas. Matriarcado y patriarcado. Antropológicamente, al admitirse la promiscuidad sexual

primitiva, se niega el origen religioso del matrimonio y aún su formación como entidad natural; la vida primitiva se
desarrolla basada exclusivamente en el parentesco, de donde se dedujo la existencia del matriarcado en cuanto conjunto
de derechos absolutos de la madre con claras repercusiones políticas, sociales y patrimoniales. Desde un análisis
historicista se elabora el concepto sobre instituciones parentales en línea materna, y esto desemboca en la fase primitiva
en organizaciones sociales fundadas en la adoración de la diosa madre. Así, se concluye que la fase de promiscuidad
sexual primitiva, confluye en el matriarcado, y en ambos casos se deriva el desarrollo de la institución familiar alrededor
de la madre.
La explicación patriarcal sostiene que como fuente de la organización social se encuentra la amalgama de varios clanes o
familias, los cuales se regulaban bajo la autoridad del varón más viejo -patriarca-. Esta línea explicativa prescinde de la
aceptación de la promiscuidad sexual primitiva, pues afirma que tal situación no es uniforme en el desarrollo de las
diversas organizaciones sociales; sostiene que la superioridad paterna se inicia como una manifestación universal con
claros componentes y efectos religiosos.
Las teorías matriarcal y patriarcal, de cuya elaboración y desarrollos son máximos exponentes MORGAN, BACHOFEN
y SUMMER MAlNE, han debido ceder paso a otras formas teoréticas de explicación ante la carencia de datos
experimentales puros y concluyentes, que demuestren sus conclusiones y enunciados; a estas elaboraciones en
general puede acusárseles como francamente orientadas e influidas por perjuicios políticos e ideológicos que les han
restado rigor y credibilidad científicos. La concepción del origen y organización matriarcal en- cuentra algún
fundamento fáctico, en el natural agrupamiento del hombre alrede- dor de la madre, dada la connotación material de la
maternidad en cuanto hecho tangible y cierto".

Por oposición a los criterios materialistas, las llamadas teorías explicativas históricas toman como punto de apoyo
los diversos estudios evolutivos de las organizaciones sociales, afianzando la estructuración de la familia en la forma
monogámica de vida, la estabilidad de la unión de pareja y la finalidad procreativa.

3.7. El fundamento carnal y erótíco.Se afirma en esta línea conceptual que la familia "es ante todo una estructura
carnal, complicada, raras veces enteramente sana, que esconde innúmeros dramas individuales y colectivos por sus
desequilibrios afectivos internos, aun cuando sea sana, un horizonte camal limita a menudo su espiritualidad. Pero, en
cambio, le comunica esa densidad y esa luz íntima que es su propia poesía".
"Es, continúa MOUNIER, como célula social, la primera de las sociedades del niño. "Allí aprende este las relaciones
humanas, las mantiene luego en su interioridad, y esta es su grandeza. Sin embargo, también es su debili-
dad, pues en ella las personas carecen a menudo de la distancia necesaria para las cosas íntimas y se ven
amenazadas por la usura del hábito y las pasiones ?e la tribu. Finalmente, sus desequilibrios se trasmiten a las
sociedades que mtegran, y es así como muchas revueltas políticas y religiosas son trastornos retardados contra el
pasado familiar. Su pasivo es pesado y prohíbe toda idealización excesiva. Lleva a algunos a no ver en ella sino un
valor reaccionario'.
Así, se caracteriza la familia en los valores síquicos y biológicos inmerso s en su desarrollo y en sus manifestaciones
materiales; en la institución siempre se tendrá que incluir, como elementos y características esenciales, los motivos
biológicos y eróticos especiales; la conjunción sexual procreativa de los miembros formaría también parte de su
esencia; así se la identifica como la célula reproductora por excelencia; reconociéndose únicamente como subespecies
de ella, las familias estériles y residuales que no presentan vida sexual, por ejemplo, la comunidad establecida entre
hermanos que viven juntos; el componente erótico-sexual de la familia sería su diferencia especifica, con todas las
demás formas de comunidad y asociación humana.

3.8. Fundamento económico. Con ENGELS, el fundamento sexual y religioso es negado de manera radical, la
familia primitiva evoluciona dialécticamente hacia una sociedad nueva sintetizada en una administración central
denominada Estado; en él la unión ya no es de parentesco y los lazos familiares se someten por entero al orden de la
propiedad, en cuyo interior hay una lucha de fuerzas opuestas, lucha de clases permanente a lo largo de la historia.

Pues bien, se parte del criterio según el cual la familia no puede subsistir y desarrollarse con el exclusivo fundamento
del sentimiento amoroso, ni tampoco teniendo como soporte único la actividad sexual reproductiva. Se trata de una
unidad con claro fundamento patrimonial, en ella se surte como componente esencial el común disfrute de los mismos
bienes materiales. Con el anterior planteamiento la familia queda desprovista de cualquier concepto determinista o
absoluto entre los cuales se pueden mencionar su origen natural, divino, mágico o religioso; para su elaboración solo
se ha de buscar en su confrontación histórica.
En Roma, la expresión familia no se aplico al linaje -padres e hijos, ascendientes y descendientes-, sino que
designaba otros componentes de naturaleza bien diversa como el conjunto de esclavos: el famulus era el esclavo
domestico y la expresión familia designaba el conjunto de esclavos pertenecientes a un mismo señor. Los vínculos de
consanguinidad son desplazados por relaciones emergentes del derecho de dominio, al vaivén, según esta
concepción, de todas las variables dictadas por el desarrollo social y por las determinantes de cada período histórico.
Así también en el feudalismo, la familia es institución patriarcal fundamentada en una reunión intersubjetiva, numerosa
y estable, aplicada al desarrollo de todas las actividades necesarias para el sostenimiento común. De acuerdo también
con esta criterio evolutivo-materialista, con el surgimiento de los medios y modos de producción capitalista, el
fundamento económico de la familia se desvanece, y adquiere nuevamente los mas diversos influjos y
caracterizaciones, lo cual no desdibujaría la esencia de la teoría, sino que simplemente reafirmaría la naturaleza
histórica y evolutiva de la institución.

3.9. Características evolutivas de la familia monogámica moderna. La familia individual, basada en el matrimonio
monogámico, también ha presentado innegables características evolutivas. De ser un grupo compacto, férreamente
unido, regido por la unidad paterna, unidad que se ha visto, mas que debilitada, modificada por la crisis del
poderpatemo y conyugal, plenamente justificada por el advenimiento del Estado demoliberal y por las mas variadas
razones económicas: incorporación plena de la mujer al mundo laboral, profesional y cultural, y mayor rapidez en la
obtención de independencia económica por parte de los hijos; independencia que se torna incompatible con la
autoridad paterna rígida e inflexible.
Paradójicamente, la independencia económica, jurídica, social y cultural de la mujer y la temprana emancipación de los
hijos en los mismos aspectos, puede costar la disgregación del núcleo en su aceptación tradicional y, consideramos
nosotros, puede significar sencillamente el inicio de una nueva fase en la evolución de la entidad.

3.10. El fundamento educativo. La comunidad patrimonial, célula económica, unida por el vinculo del trabajo, generó
actividades patriarcales de poder, más de naturaleza moral que jurídico-política, la sabiduría, la experiencia, el
ejemplo, llevaron al pater familias a detentar la autoridad del conjunto; él respondía de sus subordinados y exigía de
cada uno de ellos el cumplimiento de los [mes comunes, entre ellos el económico, en categoría prevalente; la
autoridad moral fácilmente se convirtió en autoridad política y de la educación, y de disciplina celular fundamentadas
en la tradición y la costumbre, se paso a la represión y a la sanción jurídicas.
La misión educativa fundamentada en el modelo ancestral también se desvanece cuando la familia deja de ser unidad
económica; de acuerdo con la concepción dialéctica materialista, la institución tiende a disgregarse, como se observa
en su discernimiento contemporáneo: una institución forzada por determinantes jurídicos y socioculturales que apenas
sobrevive. La firmeza más fuerte de los vínculos, su misión formativa y educativa, se observaron con plena nitidez,
cuando ella se constituyó como organización económica y productiva común; esta forma le proporcionó, además,
estabilidad; la sociedad industrializada es, de acuerdo con esta concepción, un verdadero "caldo de cultivo" para la
descomposición familiar.

4. LA FAMILIA COMO BIEN JURÍDICO OBJETO DE TUTELA PENAL.

4.1. Criterio de tutela restringido.
a) De acuerdo con esta primera comprensión no todos los hechos que atentan o amenazan la institución familiar deben
elevarse a categorías punitivas, pues la crisis de la familia y las amenazas que pueden conducir a su disolución,
corresponden a determinantes de naturaleza social, ajenas por completo al comportamiento individual antijurídico,
único fundamento para instaurar, bajo la forma de prohibición y mandato, tipos penales tutelares.

b) Conforme a lo anterior, la familia solo uede obtener rotección penal frente a las conductas dé malversación de los
bienes de los incapaces, al ejercicio. antijurídico de la patria potestad, a las conductas de alguno de los miembros del
grupo que amenaza o lesiona derechos o libertades fundamentales y finalmente, la omisión es incumplimiento de las
obligaciones civiles emanadas del vinculo familíar.

c) Según esta comprensión, alcanza únicamente la órbita de las relaciones patrimoniales, el cumplimiento de las
obligaciones civiles y los atentados contra la libertad e integridad sobre los miembros de la familia en su sentido
ámplio.

d) El criterio restringido de la protección penal emerge de la doctrina que aceptando la trascendencia social de la
institución familiar acepta la protecció del Estado sobre intereses jurídicos de ella derivados, tales como la fidelidad
conyugal, la unidad familiar, la indisolubilidad del vínculo religioso, la moralidad y el pudor sexuales, el estado civil, las
obligaciones de asistencia alimentaria, educativa y moral.

e) La reacción de reproche de algunas de dichas concreciones se ha trasla- dado a la órbita penal sólo en cuanto a
juicio del legislador, "lesionan gravemente o ponen en peligro algunos de aquellos bienes jurídicos"; se citan como
ejemplos de tradicionales incrirninaciones, entre otras: adulteno, amancebarruento, rapto incesto, bigamia, matrimonio
ilegal, atentados contra el estado civil, inasistencia alimentaria y administración fraudulenta de bienes familiares.

4.2. Criterio de extensión.

a) Propugna también a que se tutelen por la vía penal los intereses de los ascendientes y descendentes que por
ancianidad o enfermedad necesitan socorro y solidaridad, contra el maltrato intrafamiliar, dentro del cual se incluye la
violencia entre cónyuges y la ejercida por alguno de los miembros sobre otros en determinados grados de parentesco.
b) La ley penal no solo protege el bien de la familia entendida como núcleo natural establecido dentro de fundamentos
de licitud y legalidad, sino que extiende su tutela a la célula de convivencia integrada de hecho, aspecto sobre el cual ya
nos hemos referido en abuiidancia, lo cual se concreta en amparo a la llamada familia ilegitima.
c) El vínculo familiar genera especialísimas circunstancias de comisión no incluidas dentro de algunos tipos generales,
tales como la lesión personal, la omisión socorro, o el abandono de personas desvalidas; ámbito circunstancial que
ademas del interés social y estatal específico en la protección de la institución, fundamenta plenamente el diseño de
tipos especiales orientados en forma especial a esa protección.
d) De acuerdo con esta extensión de la tutela penal, deben también ingresar al campo punitivo el abuso de la autoridad
familiar y de las facultades res de naturaleza ~sciplinaria y correccional, e igualmente la omisión o incumplimiento de los
refendos deberes de custodia y vigilancia. Así, las actitudes de i ifer~ncia, libertinaje familiar como el atropello y el
maltrato, las omisiones de auxiho, socorro y protección, lesionan o amenazan en igual medida la institución de la familia.
e) Toda la anterior gama de comportamientos afectan la naturaleza y permanencia de la institución familiar, y sólo en tal
medida deben ingresar de manera especial al campo punitivo. En esta forma, las consecuencias jurídicas -intereses
tutelables- no se dejan al resorte exclusivo de la medida administrativa o de policiva, ni muchos menos al único manejo
del derecho civil, pues se comprende que la armonía de las relaciones intrafamiliares, su unidad, conservación y el
cumplimiento adecuado de sus finalidades esenciales, no pertenecen al exclusivo resorte privado, sino que trascienden,
afectándola o resguardándola, a la conciencia y vida de la colectividad.
f) La relación familiar no incumbe en forma exclusiva a la esfera íntima o privada de las personas, sino que tiene
consecuencias y determinantes que supe- ran la voluntad privada y están supeditadas al poder público estatal. Por lo
anterior, el derecho de familia supera en absoluto la regulación civil, va mas allá de una simple regulación mixta entre lo
privado y lo público, para ingresar plena- mente como una institución pública regulada por normas de la misma
naturaleza. En conclusión, el estatuto represor procura tutelar la existencia misma de la familia, su conservación y las
relaciones personales, sociales y económicas que genera.
Como consecuencia de la tutela al núcleo familiar surgen otros objetos de protección, tales como la moralidad y licitud
de las relaciones sexuales en la familia, el estado civil derivado del vínculo familiar, las obligaciones y derechos
emanados de las relaciones parentales, dentro de los que se encuentra la asistencia alimentaria, educativa y moral,
debidas dentro de determinados grados de parentesco.

ORGANIZACIÓN LEGISLATlVA. En seis capítulos el Código desarrolla la protección penal a la institución

familiar, así: "De la violencia intrafamiliar" (arts. 229 y 230); "De la mendicidad y tráfico de menores" (art. 231), "De la
adopción irregular" (art. 232), de los delitos contra la asistencia alimentaria" (arts 233 a 236), "Del incesto" (art. 237), De
la supresión alteración o suposición del estado civil (art. 238).

* Violencia intrafamiliar. Con algunas modificaciones trascendentales se incorpora al estatuto sustancial, presidiendo
el título, el delito de violencia intrafamiliar introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 294 de 1996, conservando a
este respecto apenas el tipo básico y el tipo subordinado de maltrato mediante restricción a la libertad fisica (arts. 299 y
230); con ello se suprime justificadamente el denominado "maltrato constitutivo de lesiones personales" descrito en el
artículo 23 de la referida ley, así como también se extiende la protección familiar para los delitos de constreñimiento
ilegal, constreñimiento para delinquir, tortura, trata de personas y estímulo a la prostitución de menores presente en el
artículo 27, idem, cuando el responsable de dichas infracciones fuese "integrante de la familia de la víctima".
Por razones obvias de inconstitucionalidad declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia del 5 de junio de
1997, también fue suprimido el denominado delito de la "violencia sexual entre cónyuges", al configurar un real acceso
carnal violento especial por la calidad del sujeto pasivo.
Las Leyes 882 de 2004 y 1142 de 2007 han modificado sucesivamente el tipo básico de violencia intrafamiliar
constituido en el artículo 229 del Estatuto; la última reforma incrementó en forma ostensible los topes de la pena de
prisión, especificó en la agravante del inciso 2°1a calidad de anciano que contenia la norma para hablar de "persona
mayor de sesenta y cinco años" y finalmente amplío la cobertura penal en el vértice activo del delito para comprender a
quienes, sin ser parte activa del núcleo familiar, están encargados del cuidado del sujeto pasivo "en su domicilio o
residencia".
Así mismo, la Ley 890 de 2004 incorporó el tipo penal de "ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art
230A) para incriminar la conducta del padre o madre que oculta o retiene a su hijo menor, sobre el que recae la patria
potestad, con el fin de privar al otro padre del derecho de Custodia y cuidado personal.

El fundamento general de la incriminación se ubica en la ruptura el concepto tradicional de privacidad e intimidad, que
por mucho tiempo rodeó la vida intradoméstica; a los rompimientos de la armonia familiar, que llegaran al extremo de
ejercer la violencia, no se los podía seguir ocultando porque es innegable su trascendencia social. Sobre este punto se
anota que la estratificación socio-económica y la ubicación ambiental pueden ser factores que incidan en la frecuencia,
intensidad y forma del maltrato, con lo cual, casi unánimemente, las investigaciones sociológicas sobre el tema
coinciden en considerar que esta forma de violencia no es exclusiva de un cierto grupo o sector socio-económico, sino
que está inmersa en toda la estructura social, y asume tan sólo características accidentales propias de cada estrato.

Las hipótesis de comisión pueden ser absolutamente variadas; se trata de comportamientos irracionales, según la
comprensión de nuestra normativa, de carácter fisico, psíquico o sexual, y, por lo tanto, son actos de violencia con
resultado de daño o sufrimiento fisico o sicológico; como modalidades se citan: la amenaza, las humillaciones, el
exigir obediencia o sometimiento, las descalificaciones públicas o privadas, el aislamiento, la retención del dinero, el
control de la libertad, la bofetada, el golpe, la paliza, las heridas, fracturas, la relación sexual contra propia voluntad y
el acoso sexual, estas dos últimas no incluidas en nuestra preceptiva.

Mendicidad y tráfico de menores. Tipo penal suprimido. En el Capítulo egundo del Título, la Ley 599 de 2000
incorporó el tipo "de la mendicidad y tráfico de menores” como desarrollo nunitivo de la protección al menor
explotado en actividades mendicantes y por vía general su trafico mercadeo. El reconocimiento a aplicación y
ejercicio eficaz de los derechos del niño, representaron el origen, causa y fundamento para la incriminación de la
explotación del menor en los ámbitos determinados por el tipo penal; el adecuado desarrollo de la preceptiva
internacional y constitucional sobre la materia es el fin de la normatización de estos comportamientos, que a su vez
se erige en su fundamento positivo-normativo de incriminación. La Ley 747 de 2002 derogó esta descripción, al
considerar que las hipótesis dignas de represion penal quedaban subsumidas en los nuevos artículos 188A y 188B.

Adopción irregular. En el capítulo tercero, de manera muy cuestionable se mantiene en la zona penal la promoción
o realizar la adopción de menor sin el cumplimiento de los requisitos legales o sin la correspondiente licencia o
permiso dministrativo. En lo relativo a los géneros delictuosos de mendicidad, tráfico de menores y adopción
irregular, se surte un~ recodificación en el ámbito punitivo, ues ambos tipos penales figuraban en el Código del
Menor.
Dos pilares positivos se tienen en la actualidad para el tratamiento jurídico de la adopción y para su ingreso al área
de protección penal por medio de la tipificación contenida en el artículo 232 del CP.
En primer lugar, la comprensión constitucional de la familia como núcleo fundante y fundamentador de la sociedad; el
elenco, también reconocido en el ordenamiento superior, de derechos fundamentales de la persona, dentro de éstos,
con singular unportancía, la garantía y reconocimiento de los derechos del niño y, fmalmente, la exigencia de su
promoción, protección y custodia por parte del Estado, como supremo representante de los más caros intereses
sociales.
Los anteriores lineamientos enmarcan, a nuestro modo de ver, la determinación de los bienes jurídicos protegidos
mediante la norma punitiva y, obviamente, la asunción de la categoría de sujeto pasivo del delito por parte del
Estado.
La Constitución Política determina el marco tutelar del presente género delictivo: la efectividad de todo el conjunto de
derechos fundamentales, y entre ellos los derechos del menor, en plenitud más que de reconocimiento y garantía
-nominal, formal o rituale efectividad, vigencia y realización práctica. En atención a lo anterior, el Código de la
Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, desarrolla este moderno y universal esquema de protección, creando
y desarrollando la intervención de toda una diversidad de entidades públicas, cuya finalidad y función principales es
brindar efectiva custodia y protección a la familia y, dentro de ella, a la mujer y al menor.

Inasistencia alimentaria. Con los llamados delitos contra la asistencia alimentaria se incrimina el
incumplimiento de las obligaciones recíprocas que genera el vínculo familiar; en particular, se atiende a la asistencia
material entre parientes dentro de determinados grados. El estatuto sustancial de 2000 incorpora la norma
proveniente del anterior Código del Menor, la agravación punitiva, si la inasistencia alirnentaria recae sobre un menor
de catorce años.
En el ámbito del fundamento incriminatorio de la inasistencia familiar se pueden determinar dos materias u órdenes de
protección: la inasistencia moral, y la inasistencia material incluida dentro de esta última la económica y alimentaría.
El aspecto moral se refiere a varias de las finalidades esenciales del núcleo familiar, tales como el auxilio mutuo, la
educación, crianza y protección de los hijos y, en general, el desarrollo de principio de solidaridad entre lo miembros
del grupo en todas las circunstancias de la vida; los deberes morales, por fortuna, entrañan una carga axiológica
subjetiva, vale decir, son de muy dificil objetivación, tanto en el ámbito normativo como en el material; primer aspecto
que revela la dificultad e inconveniencia de crear estructuras típicas que los prohíben y, consiguientemente, los
sancionen, sin caer en el grave peligro de convertir el proceso de adecuación y la actividad del aparato represor en
una labor de asistencia social y sociológica.
Así, el contenido de la obligación familiar cuyo incumplimiento ingrese al campo punitivo, debe tener estrictas
connotaciones y contenidos materiales, características que reúne la prestación alimentaria y los deberes que pesan
sobre los parientes para el suministro de vivienda, vestido, atención médica y educación, por ejemplo, y
connotaciones ajenas por entero a la omisión de los deberes afectivos, de apoyo moral, de solidaridad personal, etc.,
que, como ha quedado explicado, no pueden tener adecuada solución normativa en el campo del derecho penal.
El incesto. Se reprime la unión sexual entre parientes dentro de determinados grados y líneas de parentesco. El
legislador ha considerado que dichos actos entorpecen el buen desarrollo de la vida familiar, generan problemas de
índole genética, y, en general, contrarían los valores morales que deben sustentar el ser mismo de la familia. La
materialidad del delito es sexual, y se incluye dentro del presente capítulo por la amenaza y lesión que puede
representar para el núcleo familiar, con lo cual, éste será el objeto de protección prevalente.

Atentados contra el estado civil. Se protege la situación jurídica del individuo en lo atinente a la familia ya la
sociedad. El estado civil es atributo inherente a la personalidad, que tiene las propiedades de indívisibilidad,
indisponibilidad e imprescriptibilidad.
En sentido amplio, el tipo penal de supresión alteración o suposición del estado civil protege la identidad jurídica de la
persona, concretada en su nombre, estado civil -sentido restringido-, nacionalidad y domicilio. El estado civil
de las personas es entonces el bien objeto de protección prevalente. Es, pues, el estado civil de hijo legítimo,
extramatrimonial o adoptivo, de padre legítimo, natural o adoptivo, de soltero, casado o divorciado y de los que de
éstos se deriven, lo que el legislador penal ha querido tutelar por intermedio de este tipo; es tal bien jurídico el que
resulta afectado cuando alguien suprime o altera el derecho a otra persona a su propio estado civil o cuando supone
uno que no existe.

Figuras suprimidas por el Código de 2000. Este Código punitivo sustancial da un notable paso de política
legislativa al descriminalizar las conductas de bigamia y matrimonio ilegal descritas en los artículos 260 y 261 del
Estatuto de 1980. A partir de la vigencia del nuevo código la perpetración de actos contrarios a la lealtad que debe
imperar en el momento en que se contrae matrimonio, al encontrarse alguno de los sujetos unido por vínculo anterior
válido, o cuando existe impedimento dirimente en alguno de ellos, queda, con total acierto, exclusivamente sometida a
las sanciones y mecanismos de control civil.

CAPITULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO.

l. INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. El Código de 1936 denominaba el presente título
como "Delitos contra la propiedad"; la actual expresión "patrimonio económico", pretende comprender a cabalidad los
intereses tutelados: esta expresión se introdujo porque en las descripciones incorpora as, no solo se encuentran
ataques al derecho de propiedad, sino a otros derechos que forman parte del patrimonio económico, tales como la
posesión, la mera tenencia, el usufructo y los derechos incorporales de contenido económico.

1.1. El patrimonio.
a) Concepto amplio. Todo aquello que le ertenece en forma directa al individuo; bajo este concepto quedan
comprendidos: el honor, la V1 a y to os los bienes jurídicos que se radican en cabeza de todo hombre. Así', el termino
"patrimonio", en sentido jurídico civil, se entiende como una universalidad de derechos y obli aciones. Entendida en
sentido amplio, la denominación va más allá del alcance que se pretendió establecer para el presente título, pues la
discusión que rodea la d~terminación del concepto de patrimonio comprende no sólo el derecho de pro-
piedad y los derechos de éste desmembrados, sino que alcanza multitud de inte- reses tutelados en otros títulos del
ordenamiento penal.
b) Criterio económico. Es la suma de todas las cosas corporales o incorporales ue tienen relevancia o
representación monetaria. Son los bienes que le corresponden a la persona en sentido matena y económico. Es la
totalidad de los bienes mediante los cuales una persona -en concreto- obtiene la satisfacción de todas sus
necesidades. Este criterio, que sirve sin duda para identificar al bien jurídico en materia penal, distingue el parrimonio
—sentidos amplio y restringido- en su composición exclusiva y esencialmente jurídica, del patrimonio como concepto
económico; en el mismo orden se distingue entre el patrimonio como conjunto de bienes y el complejo de derechos
que recae sobre ellos, que revela la connotación jurídico-personal del concepto.
c) El criterio personal. Es la totalidad de los bienes e intereses que posee una persona, sea que tengan valor
monetario o moral; en ambas esferas existiria el interés de protección penar, pues tanto la esfera monetaria como la
afectiva o pasional permiten el desarrollo del individuo en cuanto persona, y los atentados contra dichas esferas
producirán la afectación de aspectos fundamentales y básicos inherentes a la propia calidad de ser humano.
"STITCHKIN, ha manifestado que es 'más exacto decir que el patrimonio es la universalidad jurídica que comprende
todo los bienes, objetos exteriores que pertenecen o corresponden a una persona: pecuniarios, intelectuales o
morales, sin perjuicio de que tales bienes puedan estar sometidos a tratamientos jurídicos diferentes según su
naturaleza o contenido.

1.2. Crítica. Los tres anteriores conceptos amplios que acabamos de reseñar, desbordan el alcance concreto de
protección jurídico-penal que se puede observar en las diferentes descripciones que integran el presente título.
Por lo anterior, debemos concluir que el Título VIl protege el patrimonio u estricta connotación económica; el
enunciado, como objeto de tutela penal, se refiere al conjunto de derechos e intereses de relevancia económica que
tiene toda persona y que pueden recaer sobre bienes materiales cosas muebles o inmuebles o sobre bienes
inmateriales.
Aceptamos la concepción mixta jurídico-económica del patrimonio, en concepto aplicable al derecho penal. "Lo que
caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa como la protección jurídica que se
brinda a la relación de una persona con esa cosa. Por ello, parece también conveniente en derecho penal una
concepción mixta jurídico-económica de patrimonio. Para HUERTA TOCILDO, esta concepción mixta se caracteriza por
los siguientes puntos:
a) Objeto material de un delito patrimonial sólo pueden serio aquellos bienes dotados de valor económico.
'b) Para ser un sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica
con la cosa: es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el ordenamiento jurídico.
c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente evaluable, del acervo patrimonial que,
jurídicamente, corresponda a una persona'.

OBJETO ESPECÍFICO DE PROTECCIÓN. El título protege en forma específica los llamados en la le civil
derechos reales y, derechos ersona es (art. 666 del C.C.), pues éstos son los intereses con estrícto contenido
económico, de que puede ser titular una persona. Para efectos jurídico penales, el patrimonio económico no incluye los
derechos personalísirnos -vida, integridad pensamiento, libertad, derechos polítios, etc.-. Por lo demás, el coñceptó no
se puede entender como universalidad de activos y pasivos, sólo se comprenden los activos.

EL SUJETO PASIVO.
a) El titular del bien jurídico rotegido uede ser la persona natural, sujeto de derechos, o a persona jurídica.
b) El sujeto pasivo propio o primario siempre será individual, individualizado o individualizable, por lo menos, pues como
se observa, el concepto se encuentraíntirnamente Íigado al del bien jurídico protegido.
c) Encontramos como excepción a lo anterior los intereses patrimoniales de contenido económico, v.gr., el derecho de
propiedad, el cual puede estar radi- cado en cabeza de varios sujetos-titulares, único caso en el que bastará con la iden-

tificación de uno de ellos para que el tipo se estructure en lo tocante al elemento pasivo.
d) Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien juridico, sea una persona de existencia
naturalística o jurídica. Anteriormente hemos enunciado que sólo la persona natural y los entes juridicos
personificados pueden ser sujetos pasivos de un ec o tipico, concluyendo que sólo asumen tal calidad los
sujetos de derechos.
e) La persona natural es sujeto asivo en todos los tipos penales que protegen bienes juridicos individuales o
personales como la vida, la integridad personal y moral, la libertad individual, el patrimonio económico. "Las
personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. La innegable existencia en ellas de un patrimonio
propio, nos parece razón suficiente para que las consideremos posibles sujetos pasivos, pues son titulares
del bien juridico propiedad. Así resulta, además, del Código Penal argentino en las previsiones de la calumnia
y la injuria, por ejemplo'".
f) La persona juridica, ente colectivo de asociación o aplicación patrimonial, en sus diferentes vicisitudes,
tiene un marco restringido de titularidad o subjetividad juridica; en ella se pueden radicar derechos como el
de propiedad, dada su capacidad patrimonial, con lo cual pueden ser sujetos pasivos de delitos
contra el patrimonio económico. El Estado queda incluido dentro de nuestra concepción como persona jurídi-
ca; es ente personificado con amplia subjetividad juridica, en cuanto represen- tante de la coasociación.
ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. Se agrupan las conductas atentatorias del patrimonio económico en nueve
capítulo cada uno de los cuales determina un género de figuras según el específico derecho económico
amenazado o lesionado. Las figuras específicas son: el hurto, la extorsión, la estafa, fraude, mediante
cheque, el abuso de confianza; las defraudaciones, la usurpación y el daño en cosa ajena. Se agrega un
capítulo final denominado "Disposiciones comunes a los capítulos anteriores", el cual comprende
circunstancias de atenuación y agravación, y la figura atenuación de la reparación.

El hurto. El Código de 1980 eliminó el tipo especial de robo y en su lugar denominó hurto calificado al tipo
accesorio que agrava la punibilidad si la acción se realiza mediante violencia, aprovechando o situando a la
víctima en condiciones de irresistencia, o con la utilización de medios especiales tales como el escalamiento,
las ganzúas, etc. Nuevo estatuto sustancial conserva idéntica la estructura del tipo de hurto simple y la
integración del tipo de hurto calificado, con el interesante cambio dé establecer mayor cuantificación punitiva,
en este último, cuando la violencia se ejerza sobre las pe.E.son arto 240, num. 4, inc. 2°, c.P.).

Así mismo, en el capítulo primero se prevén once circunstancias específicas de agravación de la conducta,
tanto para la figura básica, compara el denominado hurto calificado. La Ley 23 de 1991 erigió en
contravención especial la conducta en estudio, cuando el provecho o beneficio ilícito obtenido por el agente
no supere 10 (diez) salarios mínimos mensuales legales; en tal hipótesis, conocerá en primera instancia la
actividad de policía municipal; competencia variada por la Ley 228 de 1995, pues la radicó en cabeza de los
jueces municipales o promiscuos municipales del lugar de comisión.

Con el Estatuto de 2000 todos los com ortamientos que en virtud de esas preceptivas habían adquirido la
calidad de contravenciones, como es el caso del hurto en cuantía inferior a diez salarios mínimos legales
mensuales, vuelven a su anterior condición de delitos, se mantiene el requisito de la querella y la posibi- lidad
de terminación anticipada del proceso.

La Ley 1153 de 2007, bajo el rótulo "Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas faltas
en materia penal", retornó la calificación de "contravención penal' para una gran cantidad de modalidades de
hurto, cuando la cuantía no superara los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con total acierto
esta normatividad fue íntegramente declarada inconstitucional me~ diante la Sentencia C-879 del 10 de
septiembre de 2008, Magistrado Ponente doctor Manue ose Cepeda, los fundamentos que se tuvieron para
tal decisión pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

a) Todas las conductas reguladas por la "ley de pequeñas causas en materia penal", desde el punto de vista
material son delictuales y pueden ser objeto de sanción privativa de la libertad; por lo anterior su nvestigación
no puede ser realizada por la Policía Nacional, apartando de ello a la Fiscalía General de la ación, pues se le
sustraería de su deber constitucional de "realizar la investigaz ción de los hechos que revistan las
características de un delito", contrariando el tenor del artículo 250 de la Carta.
b) De otra parte se observó que, de admitirse que el juez de pequeñas causas pudiera dirigir la investigación
de las conductas reguladas en la Ley 1153 de 2007, es estaría vulnerando el principio acusatorio por el
aspecto de la radical separación de las funciones de investigación y juzgamiento que el mismo entraña.
e) Sin embargo la Corte Constitucional rescató el poder de configuración legis- lativa para otorgar tratamiento
especial a conductas que considere como "pequeñas causas", siempre y cuando las despoje de la naturaleza
penal o delictual.
d) Este fallo, finalmente, fijó el alcance de la decisión tomada, al precisar que las condenas proferidas
durante el tiempoen el que rigió la mencionada Ley 1153, quedarían en firme, sin que hubiere lugar a la
aplicación del principio de favorabilidad, y que los procesos en curso al tiempo de la sentencia de
inconstitucionalidad, debían ser remitidos a la Fiscalía General de la Nación para que continuaran su trámite
bajo el régimen penal delictual.

2. Extorsión. El Código de 1980 consagró el tipo de extorsión bajo el núcleo rector de constreñir a hacer,
tolerar u omitir algo, con ropósito de aprovechamiento directo o indirecto, introduciendo, en la misma norma,
circunstancias de agravación por cualificación del constreñimiento -amenaza de ejecutar acto que pueda
derivar peligro común-, por cualificación del complemento subjetivo -finalidad de facilitar actos terroristas-.
La nueva normatividad pretendió sistematizar adecuadamente esta forma delictuosa, al determinar en forma
exclusiva su estructura típica; en el artículo 244, con idénticas características a las comprendidas en el inciso
10 del artículo 355 del C.P. de 1980, tan sólo con modificación de los topes punitivos que pasan de prisión de
cuatro a veinte años y a una graduación de a rmsma pena entre ocho y quince años.
Se consagran como circunstancias de agravación en el artículo 245 -aumen- to de una tercera parte de la
pena-: el constreñimiento que consista en amenaza de acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o
peligro común y, como novedad, la extorsión sobre persona intemacionalmente protegida diferente de las
señaladas en el título de los "delitos contra personas o bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario", sobre agentes diplomáticos, de acuerdo con los tratados y convenciones internacionales.

Estafa. El tipo de estafa se integra sobre las bases clásicas de inducción o mantenimiento en error, mediante
artificio o engaño, con obtención efectiva de provecho ilícito y consiguiente efectivo perjuicio ajeno,
especificándose con idéntica punibilidad el fraude en lotería, rifa o juego. El Código de 2000 conserva
inalterados los elementos estructurales de la figura básica y la especialidad de la incriminación del fraude en
lotería, rifa o juego. También convierte en delictivo el tipo contravencional que contenía la legislación
derogada, al penalizar, a título atenuado, la acción en cuantía que no exceda de diez salarios mínimos
legales mensuales.

4.4. Fraude mediante cheque. En el capítulo cuarto se establece la protección penal al título-valor llamado
cheque, regulado sustancialmente por la ley comercial; tal protección obede- ce a la importancia de este
instrumento en el tráfico jurídico contemporáneo, a su poder liberatorio y a su común utilización en toda clase
de actividades comerciales. El cheque es una orden incondicional de pago, de una suma determinada de
dinero que el girador emite contra un banco, previa provisión de fondos al libradq; debe ser pagadero a la
vista y basta con su presentación para que el, banco librado este oohga o a cancelar la cantidad señalada en
el título.
Desde la legislación de 1980 se consagró como innovación la eliminación de la acción penal para los
llamados cheques "pos-fechados", la cual regía en la legislación derogada.
La incriminación de los daños patrimoniales causados mediante la emisión fraudulenta de cheques, es, en el
ordenamiento vigente, subsidiaria, pues las con- ductas previstas en el presente capítulo se incriminan
siempre que no seadecuen a tipos penales de mayor gravedad, con lo cual se eliminan múltiples
posibilidades de concurso, que fueron materia de controversia a la luz de la legislación an- terior.

La regulación vigente comprende las hipótesis de emisión y transferencia de cheque sin suficiente provisión
de fondos, y la orden injustificada de no pago. Las restantes conductas lesivas que se pueden ejecutar
mediante este título-valor se subsumirán, de ser posible, enla estafa o el abuso e confíañZa, o se sujetarán
úiiicamente al tratamiento civil del incumplimiento de obligaciones y contratos.
La Ley 23 de 1991 también da la calidad de "contravención especial" a la "emisión y trasferencia ilegal de
cheque" cuya cuantía no exceda de 10 salarios mínimos mensuales legales, conducta que con el estatuto de
2000 volvió a su prirnigenia condición delictiva.
Por su parte, la Ley 1153 de 2007, bajo elrótulo "Por.medio de la cual se es~blece el tratamiento de las
pequeñas faltas en materia penal", retornó la categorìa de "contravención penal" para la conducta de emisión
y transferencia ilegal de cheque, cuando la cuantía no superara los diez salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Esta normatividad fue declarada inconstitucional mediante -la Sentencia C-879-08 de acuerdo con
los fundamentos reseñados en acápite anterior.

El abuso de confianza. En sentido amplio se defme como la a ropiación o uso indebido de una cosa mueble
ajena, la cual se ha entregado al agente por medio de un título no traslaticio de dominio. En el Código de
1936 esta infracción se refundía en las llamadas "defraudaciones"; la normatividad vigente le reserva capítulo
especial, aunque la descripción del comportamiento se conservó idéntica en sus aspectos esenciales. Como
modificación, el Código de 2000, en el tipo básico, sólo convierte en circunstancia de atenuación punitiva el
cometer el hecho sobre objeto cuya cuantía no exceda de diez salanos míimos legales mensuales, hipótesis
considerada como contravención especial en la legislación derogada. El estatuto introdujo circunstancias
calificantes del abuso de confianza: Abuso de funciones, dicernidas, reconocidas o confiadas por autoridad
pública, caso de depósito necesario, que la acción recaiga sobre bienes perteneciente a empresas o
instituciones en las que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidas a cualquier título de éste, y
sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas o sindicales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

Las defraudaciones. Defraudación es engaño, fraude, timo contra alguien o contra su patrimonio. El común
denominador de las conductas tipificadas en el capítulo sexto, es el medio fraudulento con el cual se infiere
daño patrimonial o se obtiene provecho indebido. Las conductas descritas son: abuso de circunstancias de
inferioridad, alzamiento de bienes, sustracción de bien propio, y disposicíón de bien propio gravado con
prenda. En el estatuto de 2000 los tipos de abuso de condiciones de inferioridad, aprovechamiento de error
ajeno, sustracción de bien propio y disposición de bien propio gravado en prenda, permanecen inalterados en
sus elementos esenciales.

En la figura de alzamiento de bienes se elimina la cualificación negativa del agente que contenía la
legislaciánde 1980: "el que no siendo comerciante", para consagrar en el tipo proyectado un sujeto activo
indeterminado y singular. Se introducen las siguientes figuras: "defraudación de fluidos", "acceso
ilegal o prestación ilegal de servicios de telecomunicaciones", consagrado en forma aislada por la Ley 422 de
1998; Utilización indebida de información privilegiada" considerada en el capítulo de "enriquecimiento ilícito",
dentro de los delitos contra la administración pública (art. 148 del C.P. de 1980), asumiéndose que
la acción realizada por empleado, directivo o miembro de junta u órgano de administración de una entidad
privada, ataca fundamentalmente los intereses económicos particulares; y, la malversación y dilapidación de
bienes administrados en ejercicio de tutela o curatela, para escindir el simple ataque patrimonial de la
malversación o dilapidación de bienes estrictamente familiares. Por último, se introduce corno novedad el tipo
denominado "gestión indebida de recursos sociales", el cual incrimina la acción de captar recursos sin el lleno
de los requisitos de ley, para adelantar o gestionar proyectos de interés comunitario no gubernamentales, o la
no ejecución de lo recaudado, de acuerdo con lo establecido en el respec- tivo proyecto.

La usurpación. En el capítulo séptimo se describen cuatro conductas delictivas, que se realizan cuando
vulneran los derechos reales que recaen sobre los bienes inmuebles. Así, se protege la demarcación de
linderos de los predios, el adecuado rumbo de las aguas públicas o privadas, la perturbación violenta de la
posesión y la invasión de edificio o terreno. Para que se inicie la acción penal por estos delitos se requiere
querella de parte, al tenor del artículo 369 del C.P. de 198G, "lo que suponemos se debe a la gran posibilidad
de restauración jurídica, en virtud de que los inmuebles, por su naturaleza, han de conservar su ubicación
material". Como innovación del Código de 2000 encontramos que al delito de usurpación de aguas se
introducen la conducta alternativa de apropiarse de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y
demás fuentes hídricas.
Además, el tipo de ''urbanizador ilegal" introducido como artículo 367 A (C.P. de 1980) por la Ley 308 de
1996, es trasladado en capítulo esecial al título de los delitos contra el orden económico social (art. 318 del
CP), dando con ello prevalencia a este interés jurídico sobre el simple eventual ataque patrimonial pnvado.

El daño. Lesión que se causa ala integridad económica de un bien ajeno, por destrucción, deterioro o menoscabo; no
interesa el correlativo beneficio obtenido por el agente, ni los móviles o finalidades de su obrar. Se consagran como
circunstancias agravantes el producir infección o contagio en plantas o animales, emplear sustancias venenosas o
corrosivas cometer el daño en lugar despoblado o solitario o sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial,
educativo, cultural o artístico.

CAPÍTULO VII BIS. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS.

Los DELITOS INFORMÁ TICOS y SU POSIBLE INDEPENDE CIA. Como consecuencia del insospechado
avance de la tecnología informática, para algunos ha surgido un nuevo género delictivo denominado precisamente
"delitos informáticos", fruto de la realidad delictiva y del advenimiento de toda una variedad de conductas antes
impensables, violatorias de los más diversos bienes jurídicos.
Por oposición a este criterio a quienes consideran que este género delictual en realidad no existe, pues lo que se
estaría penalizando es una gama de conductas ya tipificadas en otros títulos, realizadas usando medios informáticos,
los cuales tan solo se erigirían en instrumentos delictuales, razón por la cual, quienes esto consideran, estiman que lo
único procedente sería entronizar, para las conductas ya tipificadas, algunas circunstancias de agravación identificadas
por el medio utilizado, tal el caso de los delitos patrimoniales, contra los derechos de autor, contra la fe pública, el
orden socio-económico, la seguridad pública o la intimidad.
Bajo el anterior criterio los delitos informáticos corresponderían a delitos comunes o generales que ya se encuentran en
los códigos, los cuales en lo único que podrían diferenciarse sería en las herramientas empleadas o en los objetos
sobre los que se producen.
Así, el manejo fraudulento de computadoras, la destrucción o inutilización de programas o de información
procesada, el uso indebido de ésta, al ser realizados con ánimo de lucro o aprovechamiento, llevan a pensar
inmediatamente en el atentado patrimonial; sin embargo también se puede observar que el simple
acceso o la utilización indebida de datos o informaciones procesadas por computador, pueden invadir y
violentar la intimidad de los coasociados, con las consiguientes lesiones de orden material y moral.
De otra parte se argumenta la existencia de una serie de conductas que difícilmente se pueden tipificar bajo
la legislación existente, lo cual exigiría una nueva redacción adaptación -lo que al parecer ha sucedido en
Colombia acorde con el amplio concepto de "nuevas tecnologías"; este movimiento puede significar
respuesta ante las voces constantes que argumentan vacíos legales y falta de regulación a la hora de
indagar o examinar conductas realizadas al interior del ámbito informático.
Una síntesis adecuada de la discusión afirma que los llamados "delitos informáticos", al responder a la
terminología anglosajona de computer crime, pueden ser atractivos or su simplicidad, pero en realidad se
trataría de un concepto ambiguo que no corresponde a una categoría jurídico-penal, como especie delictiva
exclusiva y diferente de los géneros comportamentales consagrados en el Código Penal. Así se estima que
en este género, si se le trata de restringir o identificar, se tendrían que incluir únicamente los supuestos en
los que el computador representa el medio de ejecución, pues únicamente en ellos se observarían las
peculiaridades de los sistemas informáticos y del procesamiento electrónico de datos, lo que convertiría
dichas conductas en algo novedoso y diverso por lo menos desde el punto dé vista criminológico. Pero aun
desde este punto de vista restrictivo se observa una considerable heterogeneidad y amplitud de la expresión'.
Sea cual fuere el resultado de esta discusión, el legislador nacional ha adoptado el criterio según el cual la
protección de la información y de los datos –según la rúbrica que se ha impuesto al nuevo Título VIl bis-
merece una protección penal independiente. No obstante, podemos advertir que las diferentes formas
típicas diseñadas se enfrentan, de manera permanente, con otros bienes jurídicos que clásicamente se
encuentran en la cobertura penal y por tanto con otras figuras típicas. Esta dicotomía la pondré de presente
al estudiar cada uno de los nuevos preceptos, por lo pronto abordaré el estudio de los conceptos básicos
implicados en este nuevo rubro tutelar.

2. INFORMÁTlCA y DERECHO PENAL.

Vista en su plano más general la informática es un instrumento para la realización de comportamientos con
relieve jurídico, al igual que el papel en orden a la manifestación del pensamiento en forma escrita, o la voz
para la expresión oral. De esta forma se trata de un medio de comunicación, pero además -y como
consecuencia de ello - es un medio de información y de acumulación o de almacenamiento de todo género
de datos, siempre a nivel instrumental.
Adicionalmente para la utilización de la informática no basta el simple conocimiento del idioma, pues para ello
se requiere adentrarse en el novedoso y, ello complejo mundo de la tecnología digital, que incluye toda una
serie de conceptos singulares como internet, software, hardware, multimedia, programas, periféricos, etc.,
muchos de los cuales han ingresado a las diferentes redacciones típicas adoptadas.
El horizonte se amplía cuando se observa que, hasta muy poco tiempo, por ejemplo, la originalidad de una
letra se constataba mediante su simple cotejo y la autenticidad de una firma mediante la correspondiente
prueba pericial; ahora gracias al advenimiento de las técnicas telemáticas –comunicación digital a distancia-
el tema se orienta hacia el peligro de intromisión de extraños -ubicados en cualquier lugar del mundo- en el
acto de comunicación entre los usuarios de una Red.
La realidad es que avances como la telefonía celular, el correo electrónico, las agendas electrónicas, la
internet, han hecho que nos familiaricemos con conceptos, hasta hace dos décadas impensables, como la
banca o las compras en línea, el dinero plástico, el pago virtual y la firma electrónicas, para enunciar tan solo
unos pocos avances informáticos, marco dentro del cual se presenta un peligro real de conductas lesivas de
bienes jurídicos, tanto individuales como colectivos; de allí las diversas tentativas por el establecimiento legal
de los delitos informáticos.
Una vez más, la realidad -en este caso el avance tecnológico-- supera la norma y sucede antes que la
regulación jurídica, por tanto, estos son los primeros intentos en la materia, por lo que muchos son los
campos aun no cubiertos y muchas las necesidades de control que surgirán en el inmediato futuro. La
informática, sin duda de una u otro forma, ha modificado nuestras vidas, comprometiendo derechos tales
como el manejo de las finanzas públicas y privadas, la propiedad intelectual, el patrimonio y la intimidad, todo
lo cual llevó a indagar por la posibilidad de una respuesta penal de control en este ámbito.

3. CONCEPTOS BÁSICOS. Por estar implicados y, en algunas ocasiones, contenidos en los nuevos tipos
penales, pasamos a reseñar breve y concretamente los elementos conceptuales básicos que maneja la
informática, la cual por no ser una técnica, hasta hace poco, unida académicamente a lo jurídico, puede
resultar exótica para los diver- sos operadores. Sin embargo la "invasión" que hemos soportado en las dos
últimas décadas por parte de las nuevas tecnologías, hace que muchos de estos conceptos ya pertenezcan
al lenguaje diario, razón de más para que se requiera una determinación estricta de los mismos, en orden a
la adecuada interpretación de los términos que se han erigido en presupuestos objetivos de los diferentes
comportamientos, todo ello sin perjuicio de que reservemos la reseña de otros conceptos para el análisis
específico de cada conducta.
* Informática: La expresión ha sido identificada por la Real Academia.Espa no como un galicismo de
irformatique, abreviación francesa de dos pala- bras: información, automática y. ue ya fue definida por
PHILlPE DREYFUS, en 1962 como el "conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el
tratamiento automático de la información por medio de ordenadores. El ámbito de la informática cubre los
sistemas de informa- ción y la forma en la que ésta se elabora, procesa, transmite y utiliza.

* Informática jurídica: Esta expresión ha prevalecido frente a otra un tanto más rebuscada: la iuscibernética, es
utilizada para designar la utilización de las nuevas tecnologías computarizadas y la telecomunicación en los
diferentes ámbitos operativo s del derecho. Quizá también erradamente se le denomina como "derecho
informático" el cual, en esencia, se refiere a la reglamentación, racional y científica, de la comunicación',
comprende por tanto las inculaciones entre lo jurídico y lo informático. Actualmente, con alguna seguridad se
pueden relacionar como pertenecientes al llamado "derecho informático": la informática documental -manejo
de información jurídica- principalmente en el manejo de las fuentes del derecho -legislación y jurisprudencia-,
su alineamiento sistematizado y lógico en orden a su recuperación y utilización y, de otro lado, la llamada
"informática de gestión" comprendida como los servicios que el computador puede prestar a la justicia, a la
legislación y, en general, a lo jurídico.

Para algunos el derecho informático no alcanza, dado su carácter instrumental, a conformar una rama
autónoma del derecho, desprendida del derecho civil histórico". No obstante y dadas las insospechadas
aplicaciones que la informática está teniendo en la vida del ciudadano corriente, por lo pronto, no nos
atrevemos a seguir de cerca la anterior afirmación.

* Internet: También llamado "red de redes", se define como conjunto de elementos tecnológicos los cuales
brindan la posibilidad de enlazar masivamente redes de diferentes tipos para que los datos puedan ser
ransportados de una a otra red. El www. -word wide web- se suele defmir como la red pública que abarca
todo el planeta, por tanto se identificaría con la internet, sin embargo, otros precisan que este gráfico es,
desde 1994, el que identifica un servicio que permite conformar una red autopológica y ajerarquíca, de
información, mientras que internet es una infraestructura para telecomunicación digital",

* Cibernética: Es el área, por lo pronto, más avanzada que contiene la informática; se define como un proceso
de retroalimentación, ya sea mecánico, biológico o electrónico" por medio de la cibernética se busca el
control de un proceso; está ligada a la teoría funcionalista de sistemas, según la cual el derecho es un
sistema compuesto por diversos subsistemas autopoiéticos.
Del griego kibermetes -arte del timonel-, se caracteriza por la fusión interdisciplinaria teniendo aplicaciones en
el ámbito jurídico.

* Ciberespacio: Es un concepto que puede denominarse "metafórico" por describir una zona no física, creada
por sistemas de computadora, por tanto tiene características variables. Se trata, físicamente de muchos
lugares con forma diferente, que responde a variables como la demografía de las personas que lo integran y
muchas otras. Interesa dentro de los llamados delitos informáticos en lo relativo a la territorialidad en la que
un tipo penal puede tener perfeccionamiento y aplicabilidad, ya que en la actualidad es posible la realización
de un delito desde un sitio geográfico determinado que produce sus efectos en otro.

* Criptologia: En el campo de los delitos informáticos la expresión se refiere al uso, con fines delictivos, de
técnicas especiales de ocultamiento de información, aciéndola ininteligible, o al ocultamiento de los
movimientos realizados al interior de un sistema informático, de tal forma que así sea detectado el operador, no es
posible saber exactamente lo que está la naturaleza y contenido de su actividad por al estar "encriptados" los archivos
usados".

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

LA GAMA DE DERECHOS COMPROMETIDOS Y EL BIEN JURÍDICO PREVALETE. A nivel específico, los
géneros delictuales introducidos por la Ley 1273 de 2009, protegen la exigencia de credibilidad o garantía de certeza
del medio informático utilizado, tanto en lo relacionado con los medios magnéticos y digitales considerados en sí
mismos, como respecto de sus utilizaciones.

Así mismo la seguridad en la Red ha inquietado sobre manera, ya por la acción de los hackers -cuya actividad, según
definición restringida, tiene como finalidad el fastidio o incomodidad de los cibemautas- o por los hechos de los
cracker s cuyas acciones se centran en la producción de daños dentro de la Red. Pese a las medidas de seguridad
que se han desarrollado, la amenaza sigue es- tando presente en orden a la protección de las comunicaciones, su
reserva y, en muchos casos, el secreto de lo comunicado. El volumen de comercio sigue siendo limitado, en relación
con las iniciales expectativas, no obstante su crecimiento es progresivo y constante, lo mismo que la cantidad de
cibemautas egistrados".
Así podemos resumir este aspecto de la protección en la seguridad de las comunicaciones telemáticas a través de la
Red pública. En este campo el tema abarca un amplio espectro, tan solo a título de ejemplo, encontramos la
problemática que plantea la fiabilidad de la prueba generada por un soporte informático como un CD.ROM o por un
soporte telemático tal como puede ser una firma digital o electrónica y aun frente a soportes electrónicos como el
sonido de una cinta magnética, área dentro de la cual las partes y el juez carecen de un control personal sobre la
manifestación de estos medios técnicos. Por lo pronto los requisitos que la ley procesal prevé para la prueba en
general, hoy por hoy, deben afrontar el tema, vale decir que a ellos se debe someter la prueba rendida mediante un
servicio telemático con el fin de que por sí misma, tenga la credibilidad y fiabilidad de cualquier otro medio probatorio
clásico reconocido en el Estatuto procesa.
De esta forma el bien jurídico aquí tutelado, enunciado de manera genérica, es precisamente la "información",
comprendida actualmente quizá como el haber más valioso para una sociedad 15, este enunciado parece haber sido
admitido por nuestro legislador cuando rubrica el nuevo Título VII bis "de la protección de la información y de los
datos"; bajo tal comprensión, general y amplia, resulta trascendente la comprensión jurídica y legitimada la intervención
penal.

EL CONCEPTO DE DELITO INFORMÁTICO. Como ya lo observamos, inicialmente estas especies

comportamentales han sido manejadas por el derecho penal a nivel de medio o instrumento para la
actividad criminal, por lo que han sido adecuadas dentro de las formas delictuales tradicionales, tales como el hurto, los
fraudes, las falsificaciones, las estafas, etc. Sin embargo, y al parecer así lo ha comprendido nuestro legislador, el uso
masivo de la computadora en el procesamiento de la información y en la comunicación, ha propiciado la expedición de
regulaciones especiales, como la contenida en la Ley 1273 de 2009, dirigidas al control y prevención de conductas
punibles realizadas no solo mediante la informática sino dentro de la misma.

El concepto de "protección de datos" en cuanto íntimamente ligado a la tutela de la intimidad y privacidad ha ingresado
de tiempo atrás a la legislación, sin embargo la evolución de las técnicas de información ha remarcado la necesidad de
protección de la comunicación privada por medios informáticos; de la misma manera la utilización cada vez más
generalizada de las nuevas tecnologías a las transacciones comerciales y financieras, entre otros factores, generó el
reclamo constante de una respuesta jurídico-penal específica al peligro de abuso y defraudación que se puede realzar
desde la propia utilización de las mencionadas técnicas.

Definición instrumentalista. Delito informático es aquel que se produce con la ayuda de la informática o de
tecnologías cercanas o anexas; bajo este concepto es el delito que se ha valido de la tecnología de la información, es
decir que sin la aplicación de las técnicas y conceptos científicos que ella implica dichos delitos no podrían tener
realización.
Esta definición destaca entonces el carácter de medio que reviste la informática sobre la conducta misma (Vid. NAVAS
GARCÉS, Análisis de los delitos informáticos, mencionando a estos efectos a NIDIA CALLEGARI).

2.2. Definición amplia. Se define el delito informático como cualquier conducta criminógena o criminal que
en su realización hace uso de la tecnología electrónica, ya sea como método, medio o fin (Vid. ibidem, ob.
cit., pág. 54). Esta definición entiende el medio tal como lo hace la concepción instrumentalista, pero agrega
la utilización tecnológica como modo de operación e incluye el uso de las computadoras como fin del delito,
vale decir, cuando ellas se convierten en el objeto de la conducta ilícita, cuando el daño está específicamente
dirigido al medio informático.

2.3. Definición restringida. Desde la anterior perspectiva se definió también el delito informático como aquel
instrumentado por el uso del computador, que no alcanza a ser reprimido adecuadamente por los tipos
penales tradicionales. AdicionaImente se justificó la creación de esta entidad punitiva cuando se plantearon
los serios problemas que frente al derecho internacional tienen estos comportamientos, pues dada su
aterritorialidad pueden afectar a más de una jurisdicción.

2.4. Definición genérica. Aquí se refiere la definición dada por la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económicos -OCDE-: "cualquier conducta ilegal o no autorizada que invo]ucre el procesarniento
de datos y/o la transmisión de datos.

CAPÍTULO VIII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR.

l. INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.

a) Los derechos de propiedad intelectual no tienen un sustrato material, sino que recaen sobre las creaciones del
ingenio humano; es decir, no subyacen en los resultados de la creación -aspecto que por otra parte contribuye a
identificar el objeto material en diversas hipótesis comportamentales descritas en el presente título-; así, en la
propiedad literaria el objeto de protección no es ninguno de los ejemplares considerados en su aspecto físico, sino el
contenido creativo respectivo, en cuanto realidad sobre la cual recae el poder jurídico del titular.

b) El derecho de autor no es el objeto en el cual se incorpora la creación, sino la obra de ingenio contenida en aquél;
de ello surge la distinción entre la obra -bien intelectual- y su soporte físico -bien material-, y por ello los derechos
reconocidos al autor, protegidos y garantizados por el ordenamiento -aún en la órbita punitiva-, son independientes de
la propiedad que se detente sobre el objeto físico que contiene la obra; a aquellos se contrae la protección penal
contenida en este título. Por este aspecto, la disposición o enajenación del soporte material no confiere ningún derecho
de explotación sobre la obra.

c) Los derechos morales de autor. Se caracterizan por ser perpetuos, inalienables, no prescriptibles e irrenunciables;
en virtud de esto, y por lo anterior, se consideran unidos a la persona.
Como derechos morales de autor se citan: derecho a la paternidad de la obra, que incluye el derecho al nombre, a las
cualidades y a la reivindicación de la obra; derecho a la integridad de la obra, que otorga la facultad de oponerse a toda
deformación, mutilación, alteración o cualquiera otra reforma hecha sin la expresa autorización del titular; quedan
incluidas por este aspecto todas las acciones que ocasionen demérito de la obra o que mengüen el honor, el prestigio o
la reputación del autor.
Además, existen el derecho al libro inédito, concretado en el poder absoluto del autor sobre su obra durante el tiempo
anterior al momento en que decide divulgada; el derecho de modificación, que entraña la posibilidad de modificar la obra
aún cuando el autor haya cedido sus derechos económicos y, finalmente, el derecho de arrepentimiento, que consiste
en la facultad de retirar la obra del poder del empresario o usuario, con sujeción a la ley, aún después de haber
autorizado el uso.

2. FUENTE CONSTITUCIONAL.
a) El artículo 61 de la Carta establece: "El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la ley".
b) La protección constitucional no se refiere tan sólo a los derechos morales de autor, sino a otras categorías jurídicas
denominadas genéricamente como propiedad intelectual; es el caso de las patentes, modelos, marcas, diseños,
nombres, símbolos y distintivos comerciales, cuya tutela penal se ha dispuesto sistemáticamente dentro del titulo
correspondiente a los delitos contra el orden económico social, bajo la denominación de usurpación de marcas y
patentes (art. 306 del C.P. de 2000) y, uso ilegitimo de patentes (art. 307, ídem).
c) De la determinación constitucional se infieren dos características del derecho de autor. De una parte, su temporalidad,
y de otra, su sujeción a la forma de regulación legal.
d) Por el primer aspecto, el derecho de propiedad intelectual confiere a su titular una posición económica privilegiada
desarrollada por la ley: el derecho de autor -creación intelectual- se protege por el tiempo de la vida del autor y ochenta
años más; las patentes tienen una duración de veinte años, el modelo diez años, los diseños industriales registrados,
ocho años, etc.
e) Por lo segundo, la ley, además de proteger y garantizar también puede limitar el ejercicio de los derechos de autor;
por ejemplo, se pueden establecer restricciones a los derechos exclusivos de explotación por razones de interés co-
mún o colectivo; esta característica es común a todos los intereses jurídicos de contenido patrimonial.
f) Como segunda prescripción de naturaleza constitucional, vemos que el artículo 150, numeral 24, de la Carta
establece como función del legislativo el "regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras
formas de propiedad intelectual"; de tal suerte que de acuerdo con este precepto, se da un tratamiento conceptual
común a la propiedad literaria ya la propiedad industrial, bajo la denominación de "propiedad intelectual".

3. FUENTES INTERNACIONALES. Dentro de los tratados y convenios internacionales celebrados y ratificados

por Colombia, en materia de propiedad intelectual se citan, en relación con los derechos de autor: el Convenio de Berna
de 1886, aprobado por la Ley 33 de 1987; la Convención Universal sobre Derechos de Autor de 1952 y sus Protocolos 1
y II, aprobada por la Ley 48 de 1975; la Convención de Roma de 1961, aprobada mediante la misma Ley 48, sobre la
protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productos de fonogramas y los organismos de radiodifusión.

ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. En el capítulo único se establecen tres formas típicas para ingresar el presente
bien jurídico a la esfera punitiva. Violación de los derechos morales de autor (art. 270). Defraudación a los derechos
patrimoniales de autor (art. 271). Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y
otras defraudaciones (art. 272).

CAPÍTULO IX. DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA. INTRODUCCIÓN.

1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. 1.1. Fe pública. Confianza colectiva en la veracidad, autenticidad e
integridad de los signos de valor, efectos oficiales y documentos utilizados en el tráfico económico y jurídico.

Clásicamente se ha entendido como un vínculo de confianza que une a todos los coasociados y que es
impuesto en vía de autoridad por el ordenamiento. Se concreta en objetos o fenómenos creados por el
Estado respecto de los cuales se acata en forma unánime su certeza y veracidad.
La moneda aceptada como auténtica y verdadera, es el objeto en el que se concreta la fe pública respecto de
los signos de valor; las estampillas y demás efectos también creados por el Estado, los documentos públicos
que adquieren tal calidad, en cuanto han sido elaborados con base en formas y procedimientos previstos por
la autoridad, son también objeto de fe pública, además de los signos autenticadores (cuños, sellos, etc.).
La fe pública apunta en forma directa a la rueba de actos, relaciones o situaciones jurídicas, tanto en el
tráfico como en la controversia iudicial.
1.2. Fe privada. Es la confianza que voluntariamente dispensan los ciudadanos a ciertos efectos o dccumentos que,
aunque desprovistos del reconocimiento público estatal de certeza y autenticidad, son aceptados como instrumentos
que demuestran la veracidad de algo.

1.3. Determinación del objeto de tutela. Estas dos concreciones de la confianza colectiva en los signos que
contienen declaraciones, hechos o situaciones, son el objeto de tutela en el presente título. Sin instituciones que
garanticen la veracidad se hace imposible la vida en sociedad, el tráfico jurídico y el propio desarrollo económico. Si no
hay una fe colectiva que sea concretada, desarrollada y garantizada por el Estado se destruyen las bases mismas de la
convivencia.

1.4. Concepto. El concepto de fe pública es institucional y sociológico; se expresa en realidades positivas originadas
en actos de autoridad, que traen como consecuencia la aceptación universal de signos, valores y documentos, en
cuanto vá os, auténticos y confiables. Doctrinalmente se ha negado la existencia del concepto "fé pública" como bien
jurídico concreto digno de protección; se ha afirmado que el bien tutelado es la autenticidad, certeza e incolumidad de
los medios de prueba aceptados por el Estado'. Esta concepción no modifica la claridad de la protección penal a los
bienes y valores enunciados; simplemente cambia el rótulo del título confundiendo el interés jurídico con el objeto
material de muchas de las infracciones consagradas; esta posición no fue aceptada por el legislador de 1980.

2. OBJETIVOS DE LA FE PÚBLICA.
a) Garantizar el recto ejercicio de los derechos personales (estado civil, nombre, domicilio, etc.) y patrimoniales
(propiedad, uso, usufructo, etc.).
b) Recepcionar y proteger las manifestaciones de contenido jurídico de los coasociados, lo cual origina concretas
funciones radicadas en el Estado que definen el concepto de documento público.
c) Proteger los signos aptos jurídicamente para darle autenticidad a la prueba; son los sellos, marcas, cuños, etc.,
cuyo uso y aplicación se reserva a funcionarios o delegados del Estado.

3. FALSEDAD y FALSIFICACIÓN. CONCEPTOS.

a) Genéricamente, la falsedad es la falta de verdad; es la discrepancia entre lo afirmado o reputado como verdadero y
la realidad.
b) Específicamente, la falsedad es alteración de la verdad. En sentido jurídico penal, es toda "maniobra utilizada con el
fin de engañar". La falsedad incriminada en el presente título es la que ataca el contenido legítimo de documentos que
pueden servir de prueba.
c) La falsificación es imitación o adulteración de lo verdadero o auténtico. Es el verbo determinador utilizado en la
mayoría de los tipos descritos en este título y comprende todas las maniobras realizadas en forma directa sobre el
objeto material de la res ectiva infracción moneda, ello, documento, etc. que lo alteren o modifiquen.

4. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA.
a) El Código vigente asume la clasificación más tradicional de los delitos lesivos a la fe pública, distribuyendo su
estudio y descripción en tres capítulos: "De la falsificación de moneda", "De la falsificación de sellos, efectos oficiales y
marcas" y "De la falsedad en documentos".
b) Falsificación de moneda. En virtud del principio de la "soberanía montaria", el Estado tiene el privilegio exclusivo
de la emisión y acuñación del medio, circulante; este principio está consagrado constituciona ente en el artículo 150,
numeral 13 de la Carta, según el cual, el Estado es el único autorizado para "determinar la moneda legal", por
intermedio de la rama legislativa del poder; sólo el Banco de la República como banco central y la única autoridad
monetaria puede emitir moneda legal (art. 371, ídem).
El privilegio de emisión pasa a ser concreción de la fe pública, que el Estado impone positivamente a los coasociados,
respecto de cuál es la moneda legal que se ha de utilizar en el tráfico económico.
Así, en el primer capítulo del título se protege la potestad del Estado de emitir moneda con poder liberatorio general, y
se incrimina su imitación, adulteración o simulación.
c) Falsificación de sellos, efectos oficiales marcas. En el segudo capítulo se cualifica el objeto material de la
conducta "falsificar", comprendiendo los sellos, el papel de seguridad estatal, las estampillas y marcas oficiales, cuya
determinación haremos al tratar cada uno de los tipos descritos.
d) Falsedad en documentos. En el capítulo tercero se reprime la falsedad que ataca la veracidad, integridad y
autenticidad de la prueba documental, según los conceptos que se estudian en el siguiente epígrafe.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES SOBRE LA FALSEDAD DOCUMENTAL. Elementos.

Alteración de la verdad: la conducta implica siempre mutación de la verdad documental, teniendo presente el
concepto específico de documento y los elementos estructurales que componen cada descripción típica.

Daño potencial: tanto el documento (objeto material) como la adulteración de la verdad (conducta), en las
varias hipótesis contempladas, deben tener relevancia jurídica y aptitud de daño material o moral; de esta
forma se excluyen las llamadas "falsedades burdas", las que recaen sobre documentos absolutamente nulos
o inexistentes y, en general, las que no causan perjuicio potencial.

De lo anterior se concluye que la falsedad documental es delito de peligro, por cuanto se exige, para efectos
de la tipicidad, tan solo la Qotencialidad o virtualidad de lesión al bien jurídico; no obstante, desde el punto de
vista naturalístico es tipo de resultado objetivo, pues exige la producción de concretas modificaciones o
daños en el objeto material, sean físicas o ideológicas

5.2. Clasificación doctrinal.

a) Falsedad material Aquella que se verifica sobre la corporeidad del documento; puede asumir las
siguientes formas:
* Falsedad por fabricación: El documento falso se confecciona en su totalidad; es la creación ex novo del
objeto material de la infracción.
* Falsedad por alteración: Aquella que se concreta en modificaciones o cambios sobre documento
originalmente verdadero; la acción se puede verificar por sustracción, adición o corrección.
* Falsedad por contrahechura: Fabricación de documento falso que se realiza siguiendo como modelo o guía
un documento verdadero; contrahacer es remedar documento verdadero, en tal forma que el falsificado le
sea asimilable.
b) Falsedad ideológica. No se hace sobre la materialidad del documento; se falsea su contenido ideológico
en cuanto a las afirmaciones o hechos en él consignados. El documento es verdadero en sentido material,
pero falso en su contenido.
c) Falsedad personal. Falsedad ideológica que se concreta enla sustitución o suplantación de la
personalidad o de alguno de sus elementos.
d) Falsedad por uso. En esta forma de falsedad no se ejecuta maniobra alguna sobre la materialidad del
documento, ni se consignan falsedades en documento materialmente verdadero, sino que a un documento
material o ideológicamente falso, se le hace cumplir la fmalidad a la que estaría destinado en caso de ser
verdadero, o a un documento verdadero se le da un uso indebido o fraudulento.

FALSIFICACIÓN DE MONEDA 1. DENOMINACIONES TÍPICAS. Falsificación de moneda nacional o

extranjera (art. 273). Tráfico de moneda falsificada (art. 274). e) Tráfico, elaboración y tenencia de elementos
destinados a la falsificación de moneda (art. 275). Emisiones ilegales (art. 276). Circulación ilegal de
monedas (art. 277).

CAPÍTULO X DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMlCO SOCIAL.

INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.

a) Orden económico social, concepto amplio: equilibrio o armonía en las relaciones jurídico económicas de explotación,
producción, conservación, distribución, almacenamiento y consumo de bienes y servicios, por cuanto su
aprovechamiento o uso son derecho de todos los coasociados, tanto a título individual como colectivo.

b) Orden socioeconómico, concepto restringido: conjunto de condiciones y factores que permiten el desenvolvimiento
armónico de las relaciones económicas dentro de una sociedad específica, concepto que debe incluir la participación
estatal en dichas relaciones, tanto para intervenir como para dirigir en general la economía en los aspectos de control,
orientación y regulación dentro del marco de respeto por los derechos a la iniciativa privada y libre empresa.

c) Las relaciones económicas deben constituir un tejido armónico, que no puede ser alterado sin perjuicio para todos los
miembros de la coasociación; todos están igualmente interesados en su preservación, pues ella compromete el
bienestar tanto individual como colectivo. Este es el fundamento para que ingrese en el campo punitivo toda una
diversidad de géneros delictivos que lesionan o ponen en peligro la estabilidad, la organización, armonía, condiciones de
igualdad y equidad de toda la actividad económica, en sus concreciones de industria, finanzas y comercio.

d) No obstante, el bien jurídico tutelado para el presente título es supraindividual; afecta e importa a la sociedad entera,
entendida como la base de una organización institucional. El común denominador de las conductas, descritas en este
título, es la afectación de las relaciones económicas en todo el cuerpo social. Todas las acciones
incriminadas tienen en sí mismas capacidad de lesión o potencialidad de alterar el orden económico.

e) El objeto jurídico en sentido estricto, es la economía nacional con sus elementos integradores: la industria,
la banca y el comercio.

f) El bien protegido se comprende además como sinónimo de organización económica del Estado, la cual,
entre nosotros, está determinada por los siguientes tes vértices enunciados constitucionalmente (arts. 58 y
333 de la C.N.):
- Libertad de empresa y garantía a la iniciativa privada.
- Intervencionismo y dirigismo estatal.
- Función social de la propiedad.

g) El ordenamiento penal pretende entonces tutelar el respeto y la correcta aplicación de los desarrollos y
consecuencias de estos principios tutelares de nuestra organización económica. Como ciencia dogmática, el
derecho penal desarrolla en sus descripciones típicas el sistema institucional socioeconorruco imperante.

2. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA 2.1. Sistemática adoptada. El Título X distribuye en cinco capítulos las
conductas que en concepto del legislador vulneran el orden económico social, así: "Del acapararmento, la
especulación y otras infracciones"; "De los delitos contra el SIstema financiero, De la urbanización ilegal",
"Del contrabando" y "Del lavado de activos.

2.2. Acaparamiento, especulación y otras infracciones.

a) El Capítulo primero tutela en forma primordial las fases de producción, mercadeo y consumo, del proceso
económico; son los llamados genenéricamente "delitos económicos" o contra la economía.

b) Las afectaciones que se generan por medio de estos géneros delictivos se orientan fundamentalmente a
las fases de producción, distribución, comercialización y consumo.
Por lo anterior, se incluyen concreciones tutelares como la defensa del consumidor, del productor, del
inventor, de los canales de financiación, la ilicitud en la explotación comercial, la protección al uso de marcas
y patentes, la reserva industrial, el régimen de importación y exportación, el control sobre los creditos de fo-
mento u oficialmente regulados y la explotación de actividades declaradas cons- titucionalmente como
monopolios de arbitrio rentístico.

2.3. Delitos contra el sistema financiero.

a) En el Capítulo segundo se introducen los comportamientos que afectan el equilibrio y la organización del
sistema financiero, con las siguientes denominaciones típicas: "Utilización indebida de fondos aptados del
público" (art. 314 del C.P.), "Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados" (art. 315);
"Captación masiva y habitual de dineros" (art. 316), omisión de reintegro (art. 316A) y "Manipulación
fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacio- nal de Valores e Intermediarios" (art. 317).

b) Origen de los denominados "delitos contra el sistema fmanciero": En el año 1982 explotó la llamada "crisis
del sector inanciero" con la quiebra e iliquidez de varias instituciones crediticias y bancos no oficiales,
la cual venía gestándose desde años atrás, y fue motivada por fraudulentos comportamientos de sus
directores y representantes, entre los cuales se citan como los más importantes: la indebida utilización de
ondos provenientes del ahorro privado, la captación masiva e irresponsable de dineros del público, la ilícita
toma de control de empresas y sociedades con objeto dife- rente y la proliferación de los autocréditos y
autodescuentos, sin las garantías y respaldos exigidos legalmente. Con el fin de conjurar los efectos que tal
situación traía en el manejo y la confianza del sector frnanciero y para evitar el pánico económico que tal
estado de cosas generaría, el gobierno nacional, mediante el Decreto 2919 de 18 de octubre de 1982,
declaró por veinticuatro horas el "estado de emer- gencia económica" con base en el artículo 222 de la C.N.
de 1886. En desarrollo de tal emergencia se expidió el Decreto 2920 de la misma fecha por el cual se
dictaron normas "para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano".

El Capítulo tercero de dicho estatuto, bajo la denominación "protección penal de la confianza en el sector
financiero", en sus artículos 18, 19 y 20, describió varios comportamientos delictuosos denominados:
"utilización ilegal de fondos captados del público", "otorgamiento de créditos y descuentos por encima de las
autorizaciones legales" y "captación masiva de dinero del público sin previa autorización de autoridad
competente".

Estos tipos penales fueron incorporados integralmente al Decreto 663 de 1993, que actualizó y reordenó el
estatuto orgánico del sistema financiero, que ahora ingresan al presente título en los artículos 314 a 316 con
la nueva tipificación del comportamiento denominado "Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios".

c) Concreción del bien jurídico tutelado. En sentido amplio, el Capítulo segundo del nuevo estatuto sustancial protege
el orden socioeconómico, pues 'describe conductas que atentan contra el equilibrio y armonía de la organización
económica del Estado.
El legislador, al expedir dicha normatividad consideró que la ilícita concentración de capitales, la burla a las
prescripciones legales sobre otorgamiento de créditos y descuentos, o el manejo doloso e irresponsable de fondos
captados del público, eran conductas que ponían en peligro o alteraban efectivamente el orden económico y social.
En sentido restringido, se protege la confianza del público en el sistema financiero, y la seguridad para los ahorradores
del buen manejo que las instituciones crediticias deben dar a los dineros recibidos del público.

- Crisis social por el auge de la captación ilegal de 2008: Descripción sinóptica. Precisamente, en el año 2008 surgió
una crisis social y fmanciera, de enormes proporciones, debido al inusitado auge de la cap- tación ilegal, indiscriminada
y habitual de fondos del público, mediante ingeniosos sistemas, tales como el fraudulento "juego" de la "pirámide"
denominado así, en "macondiana" alegoría a la figura geométrica que tiene por base un polígono y sus caras laterales
están conformadas por triángulos que se juntan en un solo punto denominado vértice; se trata de una capta-
ción ilegal de ahorro, mediante la promesa y expectativa de una rentabilidad exorbitante, superior en mucho a la que
proporciona el mercado financiero -por lo cual no resulta sostenible-, y que aprovecha el ánimo especulativo del
ahorrador-inversionista.

Así, la "pirámide", materialmente, se estructura como una progresión geométrica de ganancia en la que los últimos que
ingresan a la fraudulenta actividad asumen el mayor riesgo de pérdida y quienes se encuentran en el vértice o cerca de
él, alcanzan a obtener la utilidad prometida; por ello éstos se constituyen en el instrumento de "difusión" y "publicidad"
denominado de "voz a voz", en virtud del cual el ganador, al exhibir y ostentar la desbordante rentabilidad de su
"inversión", captura o persuade a familiares, ami- gos y conocidos quienes, al ingresar con su dinero amplían la base
del conjunto permitiendo el pago a quienes se encuentran en el vértice. Sin embargo en un relativo corto plazo,
necesariamente se reduce la continuidad de los nuevos aportes, produciéndose la fractura de la progresión y la
defraudación de la mayoría de "inversionistas".

Este ardid, en apariencia sencillo, ingeniosamente fue complementado con multitud de mecanismos que
proporcionaban una cierta seguridad a los nuevos aportantes, tales como la redención casi inmediata de la inversión
mediante la adquisición de bienes y servicios, la suscripción de títulos valores y contratos que tan solo de manera
simbólica respaldaban el dinero entregado y el disfraz de las empresas captadoras bajo la forma de distribuidoras y
comercializadoras, cuyos gestores aparecieron como verdaderos "ge- nios" del mercadeo, la publicidad y los negocios.
Con gran probabilidad, estos instrumentos de defraudación fueron puntos de atracción para el ''blanqueo'' de dineros
provenientes de actividades ilicitas. Pero, por infortunio, uno de los mejores instrumentos de publicidad, que
tuvo a su disposición el "auge de la pirámides", fue la cómplice ineficacia de todas las instituciones estatales con
competencias administrativas y pe- nales; durante muchos meses la comunidad vio que la actividad ilegal seguía
creciendo y que ninguna autoridad tomaba medidas contra sus gestores y dueños o contra las empresas que les
servían de "fachada", se produjo una conciencia general, por lo menos de su posible licitud y, de todas formas la
seguridad de su permisión por parte del Estado, cuando en realidad se trataba de un instrumento de defraudación
manifiesta, diseñado con varia- dos fmes ilegales pero, de manera protuberante, para captar masivamente ahorro
privado.
Ante esta mezcla de factores o "ingredientes" se produjo una verdadera "fiebre macondiana" que se expandió como
epidemia por todo el país; los colombianos obtuvieron prestamos del sistema financiero, sacaron del mismo sus
ahorros, redimieron sus cesantías, vendieron sus propiedades y, muchos, todo lo llevaron a las "pirámides" y a las
novedosas y prósperas empresas, con la expectativa de obtener jugosísimas utilidades en pocos meses, pues alguien,
en Colombia-Macondo, había inventado el instrumento para "desentrañar el oro de la tierra", tal como sucedió con los
imanes del gitano Melquíades que José Arcadio Buendía cambió por los pocos animales que Ursula Iguarán tenía
destinados a la mejoría del patrimonio familiar, según lo describió, muchos años antes, nuestro premio Nobel en las
primeras pági- nas de su inmortal Cien años de soledad. La escena se hizo nuevamente realidad en muchísimos
hogares colombianos durante el año 2008.
Decretos de conmoción social. Con sorprendente tardanza el gobierno nacional, ante el derrumbamiento de casi todas
las "piramides" que existían y la honda crisis social y económica que ello estaba produciendo, declaró,
mediante el Decreto 4333 de 17 de noviembre de 2008 el estado de con- moción social autorizado por el artículo 215
de la Constitución y la Ley 137 de 1994, aduciendo que no obstante los mecanismos administrativos y penales de
control sobre la actividad de captación ilegal de ahorro, habían proliferado diversas modalidades de dicha ctividad, con
sofisticados sistemas que habían dificultado la intervención de la autoridad, argumento que, por lo menos en la órbita
penal, no aceptamos ni comprendemos.

También se adujo, como firndamento para la declaratoria, la grave situa- ción económica en la que estaban quedando
muchos de los afectados y, para justificar un poco su posible negligencia, mencionó que algunas autoridades habían
tomado medidas de control, pero que frente al fenómeno se requerían mecanismos legales ágiles y procedimientos
abreviados de intervención, con el fin devolver a los afectados los dineros depositados en las empresas fraudulentas;
fmalmente, y, en inusitada frase, también se argu- mentó que "la inclinación de muchos ciudadanos por obtener
beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin
autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional"; nuestra autoridad, por este aspecto
olvida que en un Estado Social de Derecho el Estado, tiene claras obligaciones de actuación pronta, oportuna, diligente
y eficaz y no simples accio- nes de advertencia o recomendación.

En materia penal el Gobierno también estimó, como firndamento para la declaratoria de este Estado de Excepción, la
necesidad de "ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente Decreto". Así se
procedió a la declaratoria del "Estado de Emergencia en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días
contados a partir de la fecha de esta declaratoria", término prorrogado por otros tantos mediante el Decreto 4704 de 15
de diciembre de 2008 declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-254 del 2 de abril
de 2009.

En desarrollo de lo anterior el mismo día -17 de noviembre de 2009- se expidió el Decreto 4334 que, en líneas
generales, establecío los mecanismos administrativos de intervención del Estado "en los negocios, operaciones y
patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida
autorización estatal, conforme a la ley ... ", fijando las competencias respectivas, los sujetos que son objeto de
intervención, los supuestos y mecanismos de la misma, tales como la toma de posesión para devolución de dineros,
los mecanismos de dicha devolución y los criterios y presupuestos para la misma.

Así mismo el Decreto 4335 de la misma fecha, dotó de facultades y estableció obligaciones a los alcaldes municipales
o istritales y a los gobernadores, en orden a la toma de medidas cautelares orientadas a detener las actividades no
autorizadas de captación o recaudo de recursos del público. En tal virtud se facultó a los alcaldes para ordenar el cierre
preventivo del respectivo establecimiento de comercio, local, oficina o cualquier otro lugar donde se desarrollen dichas
acciones, debiendo proceder inmediatamente a dar aviso a la Superintendencia de Sociedades. También se impuso el
deber al gobernador del respectivo departamento de informar al alcalde de la localidad cuando tuviera conocimiento del
desarrollo de ctividades de captación ilegal.

A su turno el Decreto 4336 de idéntica fecha, pretendió hacer más severas y proporcionales las consecuencias
punitivas de las conductas y actividades que motivaron la declaración del estado de emergencia social. En tal virtud se
modificó el artículo 316 del C.P. pretendiendo ampliar el núcleo comportamental a toda una gama de acciones
orientadas a la captación ilegal, masiva y habitual, al tiempo que se aumentaron los topes de la pena de prisión
dejando inalterada la sanción pecuniaria. Igualmente en este tipo penal se estableció, como circunstancia de
agravación, la utilización de medios de comunicación social o de divulgación colectiva. El artículo 2 de este Decreto de
emergencia introdujo el artículo 316A al Estatuto punitivo, conducta que podríamos denominar como "omisión de
reintegro" --el texto normativo no le coloca rótulo-; en su parágrafo, otorgó una facultad amplísima a los Fiscales que
conocieran de los procesos por omisión de reintegro de dineros captados antes de la vigencia de este tipo penal, para
aplicar de manera preferente el principio de oportunidad "en aras a procurar la devolución de los recursos".

El Decreto de Emergencia Social N° 4450 de 2008 adicionó un inciso 4 0 al delito de usura -art. 305 c.P.- para
incriminar a título agravado la utilización, en la realización del comportamiento básico, de la figura de la venta con pacto
de retroventa o del mecanismo de cobros periódicos que se defmiera en el reglamento. El referido inciso fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional según Sentencia C-226 de 2009.

Controles, límites y vigencia de los decretos de emergencia. Estas normas tienen fuerza de ley y rigieron a partir de su
promulgación; como controles a su contenido, previstos constitucionalmente, tenemos los siguientes:

* La declaración debe ser adecuadamente motivada.

* Los decretos que se expidan deben estar exclusivamente destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos.
* Sólo pueden referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, pudiendo en
forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes, con sujeción a los anteriores límites, vale decir,
si dicha medida guarda relación directa con la crisis.
* Se debe fijar en la declaratoria el término dentro del que se hará uso de las facultades extraordinarias y se
debe convocar al Congreso, si no se halIare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho
término.
* El Congreso debe examinar hasta por el término de treinta días, prorrogables por acuerdo de las Cámaras,
el informe gubernamental sobre las causas del estado de emergencia y las medidas adoptadas, debiéndose
pronunciar expresamente sobre su conveniencia y oportunidad.
* Si las materias son de iniciativa ordinaria del Gobierno, el Congreso durante el año siguiente a la
declaratoria de emergencia podrá derogar, modificar o adicionar los decretos de emergencia. Si las materias
son de iniciativa ordinaria del Congreso puede ejercer tales atribuciones en cualquier tiempo.
* El Presidente y sus ministros son responsables si declaran el estado de emergencia sin que estén
presentes las circunstancias previstas en el artículo 215, inciso 1°, de la C.N.
* Mediante los decretos de emergencia social y económica no se pueden desmejorar derechos de los
trabajadores.
* Al día siguiente de su expedición el Gobierno debe enviar a la Corte Constitucionallos decretos de
emergencia para que decida sobre su constitucionalidad.

Dados los límites que acabamos de enunciar, la legislación de emergencia, expedida en desarrollo del
Decreto 4333 de 2008 tenía vigencia temporal por lo que su supervivencia jurídica estaba supeditada a las
decisiones que tomaran la Corte Constitucional y el Congreso, lo cual, respectivamente, se surtió mediante
las Sentencias C-224, C-225, C-226 de 2009 y mediante la Ley 1357 del mismo año, definiciones que se
reseñarán en los acápites correspondientes.

2.4 Urbanización ilegal.

a) El capítulo tercero traslada el delito de urbanización ilegal de la esfera de los delitos contra el patrimonio
económico, el cual se encontraba en la legislación derogada, para otorgarle la ubicación sistemática que le
corresponde, comprendiendo en esta forma como objeto prevalente de protección la economía
nacional, sin perjuicio del contenido pluritutelar de la descripción.

b) La acción, bajo el nombre de ''urbanizador ilegal", fue introducida al Estatuto sustancial por la Ley 308 de
1996, dentro del capítulo sobre la usurpación, que, como ya hemos dicho, forma parte de la tutela al
patrimonio económico privado, dentro de la protección a la propiedad inmobiliaria.

c) De este modo se incriminaron las acciones alternativas de parcelar, dividir, urbanizar o construir inmuebles
sin el lleno de los requisitos de ley; con las respectivas agravacoones punitivas, de acuerdo con la
importancia social del objeto material; se penalizaron las acciones u omisiones de los servidores públicos que
dieren lugar a ejecutar las conductas del tipo básico.

2.5. Contrabando.
a) En el Capítulo cuarto del presente Título el Código de 2000 retorna la criminalización del contrabando;
conducta que recurrentemente y de modo impredecible y oscilante ha entrado y salido de la órbita punitiva, al
vaivén de laspolíticas económicas provistas en nuestro medio.

b) Es así como el fundamento de incriminación de esta conducta ha sido reiteradamente discutido en el

ámbito jurídico nacional, pero fue despenalizado en el año 1991, mediante el Decreto 1750 del mismo año,
por considerarse que no existían argumentos crirninológicos para introducir en la esfera penal el
comportamiento, recomendándose y adoptándose una política de control, preventiva y sancionatona de
orden estnctamente administrativo.

c) Además, lo anterior llevó a extinguir la llamada "Justicia Penal Aduanera", en el Código de Procedimiento
Penal de 1991 (Decreto 2700); la supresión entonces se cumplió por consideraciones políticas y económicas,
tales, como la asuncion, por parte del Estado, de duras políticas de internacionalización de la economía,
apertura de fronteras y conceptos globalizadores del comercio internacional, que desvirtuaban los
argumentos en orden a la penalización del comportamiento.

d) Así mismo, la evaluación de la eficacia de la precitada jurisdicción especiaI al no fue satisfactoria, todo
aunado al hecho de que las penas privativas de la lIbertad estructuradas, hacían que sobre este delito
procediera siempre la libertad provisional, y ello le restaba fuerza disuasiva e intimidatoria y contribuía a la
lentitud en el trámite de los procesos. Así, se consideró que el penalizar el contrabando era apenas un
desgaste, que se estimó innecesario, del aparato jurisdiccíonal, manteniéndose tan sólo en el ámbito penal
las conductas medio que autónornamente perfeccionaran tipos penales diversos, tales como la falsedad
documental.

e) El capítulo ha tenido importantes modificaciones en virtud de la Ley 788 de 2002, que modificó el tipo
básico de contrabando, el favorecimiento de contrabando y el, favorecimiento realizado por servidor público
-arts. 319, 320 Y 22-. Simultáneamente, la mencionada ley introdujo nuevos tipos penales para este genero
delictivo: contrabando de hidrocarburos y sus derivados -ert, 319-1- favorecirniento de contrabando de
hidrocarburos y sus derivados -art. 320-1-; favorecimiento de servidor público de contrabando de hidrocarburos y
sus derivados -ert, 322-1-. En un afán legislativo por criminalizar específicamente la modalidad que califica el objeto
material del tipo básico.

6. Lavado de activos
a) Determinación. El Capítulo quinto penaliza el llamado "lavado de activos", al cual se incorporan las circunstancias
específicas de agravación y algunos delitos subordinados o relacionados con este género delictivo, como la omisión de
control, el testaferrato y el enriquecimiento ilícito de particulares.

b) Antecedentes y motivación.
- En el sistema penal tradicional se ha considerado que la utilización del producto de un delito es fmalidad natural del
acto ilícito; por lo tanto, el obtener resultados ulteriores de aprovechamiento o beneficio integra la estructura delictuosa.
Tal ha sido la consideración regislativa ante delitos de resultado, pues se ha entendido que en estos casos no se
puede establecer una punibilidad especial para utilizar producto del delito, porque sería violatoria del principio general
non bis in ídem.

- En cuanto al delito internacional y organizado, el anterior principio encuentra excepción, sin que ello implique en
manera alguna profanar los cánones dogmáticos adoptados por nuestro derecho penal positivo vigente.
Así, flagelo s universales como el contrabando o el tráfico de sustancias sicotrópicas no se pueden manejar
criminológicamente dentro de la estructura tradicional, pues el producto de este tipo de delincuencia es de inimaginable
valor, y esto genera cadenas de comportamientos ilícitos que violentan, lesionan o amenazan todo el conjunto de
bienes jurídicos que el legislador ha considerado dignos de tutela.
- La ganancia ilícita obtenida en contrabandos millonarios o en operaciones de narcotráfico, luego de haberse
incorporado en el tráfico económico, produce una serie de efectos devastadores en los ámbitos social, político y
económico.
Además, la permisión o por lo menos la falta de figuras penales que controlen el destino final de las "ganancias"
provenientes de delitos como los reseñados, fortalece económicamente la delincuencia internacional, la refinación de
sus métodos y procedimientos, el incremento de su poderío como factor de violencia y conupción en todos los
sectores.
- Nuestro país, reputado como el primer productor mundial de narcóticos, ha bebido hasta las heces todas las
consecuencias amargas del auge universal del narcotráfico, pero ha callado, en ocasiones tolerante y en otras
impotente, ante esa tremenda "inyección" de dólares y activos en general, que según conciencia social, son producto
de dicho flagelo y que han invadido las más diversas actividades económicas.
El haber penetrado en nuestra economía los "dineros calientes", seguramente no ha hecho más pobre a Colombia,
pero si la ha vuelto más corrupta y degradada moralmente.
- En esencia, tal situación motivó a nuestro legislador a penalizar en el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, subrogando
el artículo 177 del CP de 1980, el llamado "lavado de dólares", denominándolo esta vez más técnicamente
"receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales".

Concepto doctrinal. El "lavado de dólares" es la práctica consistente en la transformación de recursos obtenidos de

actividades ilegales en otros activos financieros o reales con procedencia aparentemente legítima'.

Práctica internacional. El "blanqueo o lavado de dólares" es reiterada en la economía mundial, igual a como son
internacionales los delitos base o iniciales. Los escasos estudios existentes sobre el tema han concluido que la mayor
parte del "lavado" se lleva a cabo en los Estados Unidos, por ser el mayor consumidor mundial de narcóticos, y en
países con sistemas cambiarios y fmancieros abiertos

Mecanismos para el "lavado de activos. La práctica de receptación e introducción al tráfico económico legal de
bienes provenientes de delitos ha llegado a altos ámbitos de sofisticación y dinamismo; en los países consumidores se
convierten los efectivos obtenidos en el tráfico ilegal de droga en depósitos bancarios, título valores del sistema
financiero legal y adquirir activos legales.

En Colombia, la publicación citada señala que la financiación del contrabando es el mecanismo más usado; "también
se consideran importantes el reintegro de divisas por la cuenta de servicios y trasferencias o su venta en el mercado
libre o negro, y la fmanciación de importaciones y de inversión extranjera directa".

"Las prácticas incluyen el traslado fisico de dinero mediante personas, su envío por correo o por transferencia
electrónica de fondos de una institución a otra, los cuales posteriormente se canalizan hacia la compra de acti-
vos fmancieros o reales con pago en efectivo. Otras formas incluyen la utilización masiva de tarjetas de crédito
internacionales con cargo a dólares ilegales, y la contratación de créditos en el exterior que posteriormente son
cancelados con esta misma clase de recursos'".

También se han considerado como mecanismos en auge las exportaciones ficticias realizadas por medio de empresas
de papel y de audaces procesos de simulación, y la utilización de zonas francas como centro de operación. Otro
medio similar es la sobrefacturación de exportaciones; en ambos casos empresas "fantasmas" realizan estas
operaciones para obtener los beneficios legales y evadir impuestos, disfrazando como ventas al exterior las entradas
de dólares por servicios.

Contrabando de dinero en efectivo, el cual se ingresa al país encaletado en electrodomésticos, equipos de informática,
embarcaciones y aeronaves comerciales y particulares.

De golpes asestados por la autoridad a esta forma de contrabando no nos han dado noticia los medios de
comunicación; por lo demás, este es un método efectivo, pues no deja rastro ni documentos comprometedores. En
fase posterior, este dinero se utiliza para comprar billetes de lotería ganadores, montar empresas de "fachada", adquirir
incipientes empresas nacionales para de la noche a la mañana convertirlas en pujantes industrias, obviamente con
doble contabilidad y manejo y hacer "carruseles" inmobiliarios por medio de transacciones sucesivas que simulan
elevar el precio de un determinado bien.

Estrategias de represión y control. Múltiples son los mecanismos que se han señalado para afrontar el problema,
dentro de los cuales citamos:
- Institucionalización de secreto bancario.
- Prohibición normativo-positiva de las transacciones realizadas con recursos provenientes de actividades ilícitas.
- Requisitos exigentes de información sobre transacciones monetarias.
- Severos requisitos de información a las instituciones financieras y demás entidades cuyas características de
intermediación las convierten en blanco predilectos para esta práctica ilícita.
- Se defme esta actividad como infracción penal.
- Incluir la confiscación de bienes dentro de las sanciones para estos comportamientos.
- Multas y penas severas privativas de la libertad.
- Aumento de los controles a los activos cambiarios y financieros por intermedio de los órganos estatales
especializados.
- Severidad en los mecanismos aduaneros de control al contrabando.
- Seguimiento y restricción a los movimientos de dinero sospechoso por medio de estrictas obligaciones de información
por parte de las entidades bancarias, sobre transacciones de grandes sumas en efectivo o movimientos irregulares, de
acuerdo con las características de las personas involucradas.
- Otorgar reales seguridades a las entidades financieras que reporten información a la autoridad con respecto a su
actividad, y protegiendo a sus funcionanos.

La Ley 190 de 1995, en diversos preceptos procuró elevar a categoría normativa los anteriores mecanismos de
represión y control; en especial, dentro de la estructura del artículo 177 del CP de 1980 que penalizó el "lavado de
activos". Esta normatividad, pese a lo reciente de su expedición, no era sistemática, ni comprendía en forma técnica
todas las hipótesis que se han desarrollado en la práctica para asegurar, ocultar e introducir al tráfico jurídico y
económico el producto de la comisión de delitos anteriores.
Por lo anterior, algunas de las especificaciones típicas contenidas en el modificado artículo 177, el legislador las
trasladó al presente Título y les introdujo la denominación de "lavado de activos".

Las Leyes 747 de 2002 y 1121 de 2006 han modificado en forma secuencial el tipo básico descrito en el artículo 323,
en impresionante inseguridad legislativa que paulatinamente ha procurado perfilar, mucho mejor, los elementos de la
infracción y ha incrementado en forma recurrente el listado de "delitos base", acerca de los cuales el legislador estima
que se puede configurar el "blanqueo".

2.7. Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocumbustibles o mezclas que los contengan. La
Ley 1028 de 2006 adicionó el Capítulo VI al presente título, incluyendo cinco nuevas descripciones típicas,
todas en referencia directa a un objeto material específico, el de los "hidrocarburos, sus derivados,
biocombustibles o mezclas que los contengan". Así adquiere tipificación autónoma el apoderamiento de los
referidos objetos, el apoderamiento y la alteración en los sistemas de identificación, la receptación y el
destino ilegal de combustibles; finalmente se consagra como circunstancia específica de agravación la
comisión de cualquiera de las conductas del capítulo por servidor publico, persona que ejerza funciones
publicas o integrantes de grupos armados al margen de la ley.

CAPÍTULO XI. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE. I.

INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
a) Nuestro legislador independiza en el presente título los llamados genéricamente delitos contra el equilibrio
ecológico: se ha considerado tanto el contenido estrictamente económico como las repercusiones sociales de todas las
conductas incriminadas. Se tiene a los recursos naturales como factores de producción y consumo, cuya utilización
debe ser regulada en ejercicio del poder intervencionista; además, el equilibrio eco lógico es factor que proporciona
calidad de vida a los coasociados y es también un elemento de conservación y regulación social.

b) Así, se tipifican conductas que amenazan o rompen el equilibrio ecológico, las cuales se incriminan y sancionan como
atentados que simultáneamente afectan bienes tales como el orden económico social, la salud pública, la protección del
medio ambiente y al recurso natural; englobándolos dentro de un interés gené- rico denominado "los recursos naturales
y el ambiente".

2. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA.
a) LaLey491 de 1999 introdujo un nuevo título al Código Penal sustancial proveniente de 1980, que independizó la
protección de los recursos naturales y del medio ambiente; interés jurídico de naturaleza pública y social que sin duda
ameritaba la referida autonomía penal, por cuya razón esa sistemática es reiterada en el Código de 2000.

b) En capítulo único se recogen doce comportamientos atentatorios de este bien jurídico, bajo las siguientes
denominaciones:
- Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables (art. 328).
- Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales (art. 329).
- Manejo ilícito de microorganismo s nocivos (art. 330).
- Manejo ilícito de especies exóticas (art. 330A, adicionado por el art 32, Ley 1453 de 2011).
- Daños en recursos naturales (art. 331).
- Contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (art. 332A, adicionado por el arto 35, Ley 1453 de
2011).
- Contaminación ambiental (art. 332).
- Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333).
- Experimentación ilegal en especies animales o vegetales (art. 334).
- Pesca ilegal (art. 335).
- Caza ilegal (art. 336).
- Invasión de áreas de especial importancia ecológica (art. 337).
- Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338).
- Modalidad culposa (art. 339).

CAPÍTULO XII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA.

INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
a) Seguridad es antónimo de peligro; ambos conceptos ejercen papel importante para determinar el objeto de tutela del
presente título; los comportamientos normatizados serán típicos por cuanto generan un peligro presunto para "el
público", para la comunidad en sentido abstracto, o para un número amplio e indeterminado de sus miembros. Estas
conductas representan una amenaza de daño o lesión de intereses jurídicos cuya titularidad está radicada en todos y
cada uno de los miembros de la sociedad.
b) La seguridad subjetiva: Convicción íntima de cada asociado que no teme la producción de hecho dañoso para sí; es
la tranquilidad o desprevención en el actuar social del individuo. Sentimiento y convicción que ven como lejana la
posibilidad de ser víctima de un perjuicio.
c) La seguridad objetiva: Estabilidad y control de las causas o factores que tienen la potencia de afectar el
desenvolvimiento armónico y normal de la vida social. Se presenta como fruto inmediato de la actividad preventiva y
represiva del Estado, que tiene su fuente en la obligación suprema de garantizar la vida, honra y bienes de todos los
coasociados (art. 2° de la C.N.).
En su aspecto axiológico, la seguridad o inseguridad objetiva surgen como un reflejo del grado de respeto que tienen
en determinado momento los valores primarios ético, culturales, intrínsecos a la vida en sociedad.
d) Clásicamente, se considera que la seguridad en sus aspectos objetivo y subjetivo es una de las finalidades del
pacto social; dentro de la concepción demoliberal, el hombre entrega al Estado su soberanía para obtener seguridad.
e) Los dos aspectos reseñados de la seguridad son objeto de tutela en el presente título, desde un punto de vista
colectivo o general; no se reprimen las violaciones a derechos individuales en cuanto tales; más bien se reprime la
inestabilidad que en el seno de la comunidad produce la realización de alguna de las conductas descritas, o sus
consecuencias traumáticas sobre la tranquilidad, armonía y normal desarrollo de la vida social.
No obstante, dados los presupuestos generales y específicos, si con la realización de alguno de los comportamientos
aquí tipificados se atenta contra otros bienes jurídicos, de carácter concreto o individual, se configura concurso de
delitos.
f) La comisión en una cualquiera de las conductas aquí descritas, siempre afectará el sentimiento de seguridad
subjetiva, y en muchas ocasiones generará situaciones de peligro objetivo.
En aplicación del método dogmático la ley presume que el simple cumplimiento de la conducta típica genera en forma
automática un peligro social; por lo anterior, la generalidad de los preceptos son tipos de peligro; el legislador no
espera a que se produzca daño efectivo para reprimir la acción, basta la alarma social que ocasiona su ejecución. La
seguridad se afecta con la mera posibilidad de daño.
g) Peligro común: Consecuencia de un hecho potencialmente dañino que hace presumir que la seguridad objetiva de
un número indeterminado de personas está amenazada, y que su seguridad subjetiva ha sido afectada.

2. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA.
a) El Código agrupa en dos capítulos las diferentes especies de este género de delitos llamados doctrinalmente "delitos
sociales", así: "Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación" y "De los delitos de peligro común o que
pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones".
b) El concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación: estos son los comportamientos más concretos y
autónomos del título. Su poder de daño a un número indeterminado de coasociados es manifiesta, al igual que la
vulneración de
la seguridad objetiva y subjetiva.
e) Delitos de peligro común: los tipos descritos en el segundo capítulo protegen la propia integridad de la comunidad, o
de grupos más o menos amplios de ésta; son tipos de peligro cuya incriminación estriba en el riesgo que debe producir
el respectivo comportamiento.

CAPÍTULO XIII DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

l. INTRODUCCIÓN. 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 1.1. La salud pública. Cada ser humano tiene
derecho a preservar su salud fisica y síquica entendida como funcionamiento adecuado y armónico de su organismo.
Este derecho, concreto e individual, se hace común, público o colectivo cuando se afectan elementos o condiciones
que la generalidad de los coasociados o un número amplio o indeterminado de ellos, requieren para la preservación de
su salud individual.

1.2. El tráfico de estupefacientes. a) El denominado Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986,

modificada por las Leyes 124 de 1994,228 de 1995 y 365 de 1997) no enunciaba de manera expresa un bien jurídico
concreto de protección, acerca de los tipos penales consagrados en sus artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 Y 43;
integrados ahora al estatuto sustancial.
b) Los reseñados tipos penales tienen por objeto inmanente de protección, que debe ser dinarnizado en el juicio de
antijuridicidad, la salud pública. Esta conclusión surge del propio contenido de las diversas protecciones, así como del
análisis integral de la referida normatividad, el cual, en su motivación y finalidad, incluye la realidad del abuso de las
sustancias estupefacientes, las cuales son generadoras de irreparables consecuencias lesivas para la salud fisica y
mental de la comunidad.
e) La salud, como objeto de tutela, está íntimamente ligada al concepto de seguridad, como la noción de enfermedad se
relaciona con la de peligro. Los tipos penales en estudio generan por sí mismos un peligro para la seguridad y la salud
de la comunidad entera, entendida como globalidad abstracta o. por 10 menos, para un número amplio e indeterminado
de sus miembros.
Así, todas las acciones descritas constituyen un daño o lesión potencial contra bienes jurídicos cuya titularidad reside en
todos y cada uno de los coasociados.
d) Como ya lo advertimos, el bien de la salud adquiere connotación pública como proyección del bien individual de todo
hombre a preservar la armonía y funcionalidad de su cuerpo y organismo, así como de sus potencias síquicas; tal
atributo individual se hace público o colectivo, cuando virtualmente se arriesgan elementos o condiciones que la
generalidad de los.miembros o un número amplio o indeterminado de ellos, requieren para la protección de su salud.

2. SISTEMÁTICA LEGISLATIVA. En dos capítulos se recogen las conductas estimadas como lesivas del bien
jurídico de la salud pública: "De las afectaciones a la salud pública" y "Del tráfico de estupefacientes y otras
infracciones".

CAPÍTULO XIV. DELITOS CONTRA MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA.

l. INTRODUCCIÓN. 1. LAS DOS ORIENTACIONES DE ESTE BIEN JURÍDICO
1.1. Determinación. El ejercicio del sufragio. y el desarrollo de los restantes formas de participación que lo involucran
se concreta en dos direcciones: a) Ejercicio de la función electoral por parte del Estado. En primer término, el
Estado debe reglamentar, organizar, dirigir y controlar, todo lo concerniente a elecciones, escrutinios, actividad de los
partidos y movimientos políticos, capacidad electoral, derecho al sufragio y participación democrática de los ciudadanos
y, en segundo lugar, definir los delitos que menoscaban los referidos derechos y facultades, su verdad y libertad, con el
establecimiento de la correspondiente sanción penal.

Ejercicio del derecho-deber electoral por parte del ciudadano. Ejercicio, por parte del ciudadano, de los derechos a
elegir, ser elegido y manifestar su voluntad en elecciones y consultas populares -sentido extenso-, el cual genera las
obligaciones correlativas de no turbar o impedir su ejercicio por parte de los demás coasociados, y de no corromperlos,
adulterarlos o falsearlos.
2. Consecuencias: determinación de la titularidad del bien jurídico.
Posibilidades de determinación de la subjetividad pasiva. Los dos aspectos estatal e individual en que se
concreta el ejercicio de los derechos participativos, han llevado a confusión respecto de quien es el titular del
bien jurídico tutelado, y por ende, de quién adquirirá la calidad de sujeto pasivo en las respectivas
infracciones. Al respecto existen las siguientes posibilidades.
- El sujeto pasivo es el Estado, ya que es el sujeto que organiza y reglamenta los sistemas electorales y de
participación democrática; además, la llamada Organización Electoral, es precisamente un órgano del
Estado.
- El sujeto pasivo es el individuo titular de los derechos a elegir, ser elegido y participar en la vida política de
su país, protegidos claramente en tipos penales como la perturbación de certamen democrático, el
constreñimiento al sufragan te, el fraude al sufragante o la corrupción de sufragante.
La calidad de sujeto pasivo la asumen simultáneamente el Estado y el individuo, ya que el bien jurídico
pertenece por igual a ambos; la ley no lo tutela dentro de los derechos propios de uno u otro.
b) Nuestro criterio. Tal como tendremos ocasión de estudiarlo con mayor detenirniento en los acápites
siguientes, este objeto de protección penal es de naturaleza mixta, de alcances tanto individuales como
colectivos y cuya titularidad se radica en el Estado y en el ciudadano en forma alternativa, simultánea o
sucesiva. Así encontramos que el sujeto pasivo en los delitos contra los mecanismos de participación
democrática es el Estado, por ser el titular de la Organización Electoral, y porque con la realización de las
conductas descritas en el presente Título realmente se amenaza o lesiona su propia existencia y actividad, se
desvirtúa su razón de ser; pero, además, en los tipos penales en los que se incorpora el "ejercicio del
derecho al sufragio", nuestro ordenamiento punitivo incluye tal atributo en su faz subjetiva, es decir, como
derecho personal, momento en el que surge como sujeto pasivo primario el ciudadano, tal como tendremos
ocasión de analizado.
La anterior primera conclusión la emitimos sin perjuicio de la eventual presencia de sujetos pasivos
secundarios, titulares de bienes jurídicos estrictamente mdlvlduales, que podrían verse amenazados o
efectivamente lesionados con la realización de alguna de las conductas reseñadas por la ley, como lesivas
del sufragio y de los restantes mecanismos de participación democrática. En sentido similar se pronunció,
hace ya varios lustros y a la luz del Ordenamiento constitucional proveniente de 1886, el profesor PACHECO
OSORIo:
"El sufragio, pues, no se ha establecido en beneficio excluyente del Estado ni del individuo, sino como
institución que interesa a ambos en grado sumo. Al primero, porque de él depende su propia subsistencia,
toda vez que [sic] las agresiones dirigidas contra aquel pueden afectar su paz, la solidez de
sus instituciones, su organización interna y aun sus relaciones con otros Estados. Y al segundo, porque
mediante él participa de la soberanía, contribuyendo a darse las leyes y magistrados que deben regirlo. ( ... )
Se trata, entonces, de un bien jurídico perteneciente por igual al Estado y al individuo, que debe tutelarse,
como lo hace nuestro Código, de manera autónoma, y no entre los derechos propios del uno o del otro".
El Ordenamiento electoral protege el denominado sistema electoral, entendiéndolo como el conjunto de
normas que desarrollan los principios institucionales de la participación democrática, escogencia popular y
demás derechos políticos.

2. LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA.
2.1. Caracterización en sentido restringido. Se determina la participación ciudadana, con objeto y
contenido políticos, como un derecho a intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder,
en desarrollo del cual el ciudadano "toma parte" en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y
otros mecanismos de participación (art. 40, num. 2° de la C.N.); de acuerdo con este criterio, como ningún
derecho es absoluto, oexiste con el deber de todo ciudadano de intervenir en la vida política y comunitaria del
país.

2.2. El derecho a la participación. En cuanto derecho fundamental la participación se define como la

facultad de toda persona que posea la calidad jurídica de ciudadano, de intervenir en las
actividades públicas; el derecho se identifica tanto en la participación activa, es decir, en cuanto vinculado
con la estructura del Estado, como en el pasivo caso en el cual actúa como simple receptor de ella.
Genéricamente se contrae entonces el derecho de participación o dos esferas determinadas: participación en el
manejo de los asuntos públicos y derecho de petición.

En primer término, el derecho de participación y su directo origen constitucional en la Carta de 1991, fue delimitado por
la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"La Corte Constitucional ya definió su jurisprudencia en relación con el tema de las instituciones y mecanismos de
participación ciudadana, al analizar a profundidad este principio y al advertir que el fortalecimiento y la profundización
de la democracia participativa fue el designio inequívoco de la Asamblea Nacional Constituyente, traducido en las
disposiciones de la Carta Política que ahora rigen el destino de Colombia y de las que se infiere el mandato de
afianzarla y extenderla, tanto en el escen'ario electoral como en los demás procesos públicos y sociales en los que se
adopten decisiones y concentren poderes que interesen a la comunidad, por la influencia que puedan
tener en la vida social y personal de todos los asociados.

"En este mismo sentido se advirtió en esta Corporación que la democratización del Estado y de la sociedad que
prescribe la Constitución no es independiente de un progresivo y constante esfuerzo de construcción histórica que
compromete a los colombianos -en mayor grado, desde luego, a las instituciones públicas y a los sujetos privados que
detentan posiciones de poder social o político- y de cuyo resultado se derivan la mayor o menor legitimidad de las
instituciones, no menos que la vigencia material de la Carta y la consecuencia y consolidación de la paz pública").

3. Clasificación. Esta doctrina dividen las formas de participación ciudadana a la luz de la Cons-
titución Política vigente en las siguientes dos grandes subespecies.

a) La participación administrativa. Atribución de posibilidades y facultades para que el ciudadano intervenga

en los procesos de toma de decisiones de naturaleza administrativa.
Algunos medios o aspectos de la participación ciudadana como aquellos que se orientan al control de la gestión
administrativa, que permitan la organización de veedurías ciudadanas, no han ingresado a la órbita punitiva específica,
por lo cual cabe concluir que tan sólo poseen este control residual las instituciones populares enunciadas por el artículo
103 de la C.N., las cuales se pueden agrupar bajo el denominador común de implicar el ejercicio del derecho al
sufragio, con la única excepción del cabildo abierto.
b) La participación política. Determinación. Así identificamos como participación política a la consagrada en el
artículo 103 de la C.N., definiéndola como todos aquellos medios por los que el pueblo interviene en ejercicio de su
soberanía.
De esta forma, por definición normativa, los mecanismos incluidos como objeto tutelar en el Titulo XVI c.P. son
precisamente aquellos que se refieren a la participación política o democrática: voto, plebiscito, referendo, consulta
popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato. Quedando únicamente excluida, sin mayor
fundamento, la protección especial de la denominada iniciativa legislativa y normativa, que tan sólo ingresa a este
ámbito cuando desemboca en el referendo aprobatorio de iniciativa popular.

La aplicación de los mecanismos de participación comprende los ámbitos nacional, departamental, municipal, siendo
extendida por la Ley 134 de 1994 a las comunas, corregimientos y localidades en aspectos de su competencia.

Características específicas:
* Imperatividad. Los actos aprobados por el pueblo en ejercicio de las facultades constitucionales de participación
política, tienen igual jerarquía y condiciones de validez que los restantes actos aprobados por otros órganos estatales.

Únicamente el Presidente de la República, por razones de orden público o por circunstancias objetivas de intimidación
para los sufragantes, puede suspender el cumplimiento de una votación en cuanto punto culminante de
la mayoría de procesos participativos. El suspender la votación se debe hacer mediante decreto-legislativo que versa
sobre los controles jurídico-políticos realizados por el Congreso de la República y la Corte Constitucional,
respectivamente.
* Control de la constitucionalidad y legalidad. Los actos realizados por el pueblo tienen control de legalidad y
constitucionalidad, exceptuándose éste cuando el acto se ha expedido en ejercicio del poder constituyente originario.
Los mecanismos de control político y jurídico sobre la participación ciudadana tienen por objeto garantizar el respeto de
los principios constitucionales sobre participación ciudadana.

c) Ejercicio de la soberanía popular. Los mecanismos de participación democrática significan el ejercicio directo
de la soberanía popular.
Se entiende que el Poder Político soberano no pertenece a un sujeto unitario denominado Nación, sino a todos los
individuos integrantes de la coasociación, los cuales son depositarios de la soberanía. La asunción del principio de
soberanía popular trae como consecuencia que el acto de elegir es un derecho de cada ciudadano; el elegido es
representante de los electores y estos pueden vinculado por mandato imperativo, pues son titulares de la ~oberanía y
no simples electores. "La democracia participativa. Para establecer el alcance de la normatividad legal reguladora de la
consulta popular y sus alcances, frente a la competencia constitucional de otros órganos del Estado, es necesario tener
presente que la Constitución Política de 1991 tiene como rasgo esencial el haber introducido el concepto de
democracia participativa, uno de los elementos del Estado Social de Derecho".

En efecto, desde el Preámbulo de la Constitución. que ha sido considerado como un consagratorio de la concepción
filosófico política.que inspira el texto constitucional, se invoca un "marco jurídico democrático y participativo" como
garantía de un orden político económico y social justo, tendiente a asegurar la unidad nacional y los fines del Estado.
En el mismo orden de ideas, dentro de los principios fundamentales, el Estado Social de Derecho colombiano se
organiza, de acuerdo con las expresiones del artículo 1 ° de la Constitución Política, como "república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista .... ", en donde la
soberanía, conforme al artículo 3°, ibídem", " ... reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder publico"
y que además, "la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece".
Desde este principio se comprende el ejercicio del poder, no como una actividad que se reserva en forma privativa a la
iniciativa de la autoridad elegida, sino que cada ciudadano posee el derecho, facultad y deber de intervenir en él'. En
esta forma la presencia directa del ciudadano en la decisión, conformación, ejercicio y control del poder, caracteriza la
participación democrática.

El sufragio como derecho y en desarrollo del concepto de soberanía popular, hace que el ciudadano tenga una cuota
de soberanía; en cuanto deber impone la obligación ciudadana de participar en la escogencia de las autondades.

d) Ejercicio prevalente del derecho al sufragio. Otra característica de los mecanismos desarrollados por la ley,
consiste en que, con la única excepción del cabildo abierto, todos utilizan como medio de ejercicio el derecho al
sufragio, concepto que limita la participactón política a los ciudadanos en ejercicio -arts. 10, 28, 32, 55, 64, 80, 81, 86
de la C.N.-.

3. EL DERECHO AL SUFRAGIO.
3.1. Naturaleza jurídica en orden a la protección punitiva.
a) Concepto. Por medio del sufragio, el ciudadano ejerce el derecho a participar y/a determinar qué orientación
política ha de asignársele al Estado, eligiendo a quienes han de desempeñar los cargos públicos de representación
directa que han de ser provistos por medio de este mecanismo de acuerdo con el Ordenamiento y expresando su
decisión personal sobre las cuestiones que se les sometan a su consideración, sea por parte de la autoridad o por
convocatona de los propios coasociados.
Es un derecho-deber que tiene todo ciudadano, por el hecho de serlo, para participar en los procesos electorales.
"Para la práctica de estos mecanismos es esencial el voto o sufragio, el cual es definido como el derecho que tiene
todo ciudadano para elegir y ser elegido, con el objeto de participar en la toma de decisiones y de formar parte del
poder para esa toma de decisiones. Sencillamente, para escoger la persona o personas que lo representen en
determinado puesto o corporación, presupuesto ya desarrollado pero que se hace necesario refrescar en razon
de la renovación de las instituciones electorales en nuestro país.

b) El sufragio como derecho. El sufragio es ejercicio de un derecho, concepción que parte de la doctrina de la
soberanía popular, por lo que se trataría de una mera facultad en virtud de la cual ningún coasociado estaría obligado a
ejercerlo, Se define el sufragio como "derecho público subjetivo"; la eficacia del ejercicio de este derecho la
encontraríamos condicionada por el agregado de las manifestaciones de voluntad de los demás componentes del
cuerpo electoral", En cuanto derecho del elector, el sufragio proviene de la llamada capacidad electoral, la cual se define
como "el poder concedido por la ley a los ciudadanos y desde luego garantizado por ella, de inscribirse en un Colegio
electoral con el fin de participar en la función del sufragio ... "; y si se le concibe de manera absoluta como un derecho
subjetivo debemos concluir que la capacidad electoral se toma en la autorización o habilitación estatal para su ejercicio.

c) El sufragio como función. El sufragio es una función; criterio que parte del principio de la soberanía nacional, de
tal suerte que su ejercicio puede estar sometido a las condiciones que determine la ley, aun pudiendo llegar hacerse
obligatorio.
"Refiriéndose a la constituyente francesa (de 1791), CARRE DE MALBERG, citado por LINARES QUINTANA, sostuvo
que' dado el principio de la soberanía nacional, cualquier poder que se ejerza en el seno de una nación no puede ser
sino el poder nacional mismo. Por consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el poder nacional, este poder, en sus
manos, debe considerarse como una dependencia o una emanación del poder mismo de la nación. Así el elector
aparece como un funcionario nacional, como una agente de ejercicio del poder nacional. La nación es dueña de
determinar en su Constitución las condiciones bajo las cuales concede a sus miembros el poder de elegir por su cuerpo
y en su nombre.
"Dentro de la democracia hay dos teorías para explicar la naturaleza del voto: una, que lo considera como un derecho
de todos los ciudadanos, descarta el voto obligatorio y proclama el denominado voto facultativo; la otra, que considera el
voto como función, que no puede dejarse de cumplir por parte del ciudadano sin faltar a sus deberes como súbdito del
Estado, es partidaria del llamado voto obligatorio".

El constituyente de 1886 negó al sufragio la calidad de derecho perteneciente a todos y cada uno de los coasociados.
El profesor LUIS CARLOS PÉREZ, al respecto manifiesta:
"Tal fue la posición de Josá MARíA SAMPER. Afmnando la irresponsabilidad de los elegidos, quitó al sufragio su
naturaleza de derecho. Es, dijo, 'una función pública y colectiva, establecida y ejercida para el beneficio del Estado, no
un derecho, como si el Estado fuera la razón de la vida humana y no un instrumento al servicio de ella".

d) Concepción mixta. La concepción mixta sostiene que se trata de un derecho cuyo contenido es el ejercicio de una
función pública. Este derecho tiene unas formas de ejercicio colectivo, es decir que en sentido estricto no se actualiza
como derecho individual, pues todos los ciudadanos formarían parte del llamado "cuerpo electoral" que actúa como
unidad, fruto de la agregación de individualidades.
La aceptación de una u otra concepción coadyuva en la determinación del objeto tutelar fundamental de los llamados
delitos contra los mecanismos de participación democrática y, por ende, la radicación de la titularidad del referido
interés.
El citado profesor PÉREZ más adelante defiende la adopción de esta teoría mixta a la luz del ordenamiento
constitucional anterior a 1991, con argumentos de lege data:
"La naturaleza mixta del sufragio como derecho y como función, es decir como tarea pública y como facultad de exigir,
fue reconocida en los arts. 10 y 60 del plebiscito del 10 de diciembre de 1957. El primero no dice que la mujeres tengan
la misma función del sufragio que compete a los hombres, sino' los mismos derechos políticos que los varones y la otra
norma prescribe: 'A los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en
las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho del
sufragio'?".
e) Trascendencia de las diversas concepciones en el ámbito tutelar. Si el sufragio se considera simplemente
como un derecho, puede ser o no ejercido a voluntad del ciudadano; así tendríamos que el presente Titulo protegería de
manera univalente la libre autodeterminación, el libre desarrollo de tal facultad y el sujeto pasivo en estas infracciones
sería la persona titular del atributo, con lo cual se trataría de un bien jurídico de naturaleza individual con todas sus
implicaciones, entre las cuales encontramos la disponibilidad del derecho y su reducción a la órbita privada.

3.2. Ejercicio y cumplimiento del sufragio en sentido material. El sufragio se ejerce en las votaciones públicas,
pero desde un punto de vista material su desarrollo comprende otros actos previos, corno la inscripción electoral del
ciudadano en orden a la configuración de las listas electorales o censo electoral, en cuanto condición para su ejercicio
y cumplimiento.
La votación pública, también denominada genéricamente elección popular, se erige en objeto material de los tipos
penales nominado s "perturbación de certamen democrático" (art. 386 del CP), "alteración de resultados electorales"
(art. 394, ídem), en referencia a las acciones de perturbada, impedida o alterar sus resultados, así mismo es parte
integrante del complemento subjetivo del tipo de fraude en inscripción de cédulas descrito en el artículo 389, ídem.

No obstante, el contenido material finalista de las acciones determinadas en los restantes tipos penales que involucran
el voto, se debe radicar en su eventual ejercicio "en votación pública"; así el voto cuya finalidad se pretende en el delito

de constreñimiento (art. 387 del CR), el voto que efectivamente se obtiene por el medio reseñado en el artículo 388,
ídem, el voto fin en la corrupción de sufragante (art. 390, ídem), el voto plural o ilegítimo emitido o favorecido según
los artículos 391 y 392, en la práctica todos ellos se han de verificar-actual o eventualrnente- en una elección popular.
Así, el mencionado ámbito material de realización, que involucra los aspectos temporal y espacial, en nuestro
ordenamiento se puede clasificar de la siguiente manera.

a) Elecciones presidenciales. Las destinadas a elegir Presidente y Vicepresidente de la República en los

Estados con sistema presidencial corno Colombia; por la importancia que adquiere en esta forma de gobierno la figura
presidencial, estas elecciones son de suma trascendencia e interés.

b) Elecciones para cuerpos colegiados. . Por medio de las cuales se integra el Congreso y otras corporaciones
colegiadas: asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales.
c) Elecciones para proveer cargos unipersonales. Elección de mandatarios departamentales, municipales o
distritales y otros cargos personales cuya provisión debe realizada el pueblo por medio de votación.

d) Elecciones refrendatarias o plebiscitarías o de consulta popular. Por medio de las cuales se realizan varios
mecanismos de participación democrática: el referendo, el plebiscito y la consulta, en virtud de los cuales el pueblo
es convocado para decidir sobre un determinado asunto o conjunto normativo.

e) Elecciones de iniciativa popular.

En ellas el pueblo se pronuncia sobre proyectos normativos, temas o cuestiones propuestas por el mismo, en ellas se
concreta la llamada democracia directa. Dentro de estas votaciones encontramos aquellas que desarrollan
mecanismos directos de participación democrática corno el referendo por iniciativa popular, la consulta popular y la
revocatoria del mandato.
f) Otros certámenes de elección. El referido artículo 260 de la Carta establece la elección popular de otras
autoridades o funcionarios señalados en norma superior, dentro de los cuales encontramos la elección de
representantes ciudadanos en las Juntas de las empresas que presten servicios públicos dentro de la respectiva
entidad territorial (art. 106 C.N.).
De acuerdo con el artículo 227, in fine, ídem, la ley puede establecer elecciones directas para la constitución del
ParlamentoAndino y del Parlamento Latinoamericano (art. 227, in fine, de la C.N.) y para la elección de los Jueces de
Paz (art. 247 de la C.N.).
Además de lo anterior, son mecanismos directos de participación democrática el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato (arts. 40, 103 a 106 de la C.N.).

g) Certámenes democráticos de elección según su ámbito territorial y periodicidad. Nivel nacional. Para
Presidente y Vicepresidente de la República que se realizan cada cuatro años.
El artículo 190 de la C.N. dispone que el Presidente de la República será elegido por los ciudadanos, para períodos de
cuatro años, por los ciudadanos que depositen en la fecha fijada al efecto la mitad más uno de los respectivos
votos; si ninguno de los candidatos obtiene tal volumen de votación, los dos candidatos que hayan obtenido
el mayor número irán a la segunda vuelta que se realizará tres semanas después.
El Vicepresidente de la República debe integrar la misma fórmula en la que se encuentre el nombre del
candidato a la Presidencia, y será elegido conjuntamente con este. Si se presenta segunda vuelta, la fórmula
debe ser la misma inscrita para la primera votación.
Para miembros del Congreso, cada cuatro años.
El artículo 171 de la C.N. señala que los senadores son elegidos en circunscripción nacional, en número de
cien. Las comunidades indígenas tienen derecho a elegir dos senadores por cuociente electoral. Los
ciudadanos colombianos residentes en el exterior votarán para las elecciones presidenciales y de Senado. El
artículo 132, ídem, indica que representantes y senadores desempeñan las funciones representativas para
las cuales han sido elegidos, durante un período de cuatro años, contado desde el veinte de julio siguiente a
su elección.
En referencia a los Representantes a la Cámara ellos son elegidos en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales de conformidad con el artículo 176 de la C.N.
Niveles departamental, distrital, municipal y local. Para autoridades departamentales y municipales:
Gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, cada 3 años.
Según el artículo 286 de la C.N., son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indígenas; los departamentos tienen como cabezas administrativas, los gobernadores y las
asambleas departamentales; estas son corporaciones de dicha naturaleza que de acuerdo con el artículo 299
de la C.N. no pueden poseer menos de once miembros ni más de treinta y uno diputados para elegir en
votación popular.
La organización de los municipios se compone de una corporación también de naturaleza administrativa
elegida en votación popular para períodos de tres años -concejo municipal-, que no puede estar integrada por
menos de siete miembros ni más de veinte, en relación con su población. Los alcaldes municipales son
elegidos también para un período de tres años en votación popular (art. 312 de la C.N.).
El Distrito Capital de Bogotá es capital del país y sede del gobierno central, está dirigido por su Alcalde mayor
y un Concejo Distrital; políticamente se divide en localidades especiales (art. 322 de la C.N.), cada una de
ellas tiene una Junta Administradora Local también elegida popularmente para períodos de tres años, que se
integrará por 10 menos por siete ediles. La elección de alcalde mayor, concejo distrital y ediles se debe
realizar el mismo día (arts. 262, 293, 323, inciso 3 0 de la C.N.). Según el artículo 326 de la Carta, los
municipios circunvecinos al Distrito Capital pueden incorporarse a él si así 10 determinan los ciudadanos que
residan en ellos, por medio de votación pública, que sólo puede tener lugar si el concejo distrital manifiesta su
acuerdo con dicha vinculación.
Por iniciativa del alcalde, personero municipal, de la mayoría de los miembros del concejo municipal o de
grupos de vecinos inscritos en la respectiva circunscripción electoral, municipal o distrital, por medio de
acuerdo del concejo se convocará a elecciones de jueces de paz y de reconsideración (art. 11, Ley 497 de
1999). Estos administradores de justicia en equidad han de ser elegidos en votación popular por los
ciudadanos de las comunidades ubicadas en la respectiva circunscripción electoral, para períodos de cinco
años reelegibles en forma inmediata (art. 13, ídem)

3.3. Características del sufragio. Del contenido del artículo 258 de la C.N., podemos derivar los siguientes
reflejos característicos de este derecho-función en cuanto a su incidencia en la determinación del orden de
protección penal.
a) Mecaniso democrático esencialmente participativo. Supone en su ejercicio la igualdad de todos los
ciudadanos -formas, condiciones, alcance- sin ningún tipo de distinción o discriminación durante todo el
desarrollo del proceso electoral". Significa la concreción más importante del derecho de participación
ciudadana consagrado y garantizado por el artículo 40 de la C.N., que se fragua precisamente en la
intervención ciudadana para la integración de quienes han de ejercer el poder político; mediante él se ejercen
las facultades de elegir y tomar parte en votaciones populares.
En esta forma, desde el artículo 1º de la Carta se establece que Colombia se organiza dentro de un marco
absoluto de democracia y participación, aspectos que se erigen simultáneamente en vértice y fundamento de
la estabilidad institucional, social y económica; adicionalmente Colombia se instaura como Repúbli-
ca unitaria y pluralista soportada en la prevalencia del interés general que asegure un orden más equitativo y
justo. Estos ideales y finalidades últimos de la organización política, pasan a convertirse en realidad mediante la
efectividad de la participación democrática de los ciudadanos en los acontecimientos que tengan que ver con su interes
y bienestar; frente a lo cual, como ya lo hemos recalcado el sufragio es elemento esencial, comprendiéndolo como
derecho-deber de todasociado a elegir y ser elegido, participando en la toma de decisiones o aspirando a formar parte
del poder para tomar directamente tales decisiones.

b) Limitado por la ley y la Constitución. El sufragio presenta limitaciones, requisitos y condicionamientos para su
ejercicio en razón de la edad, la nacionalidad, las condiciones biosíquicas de la persona o por decisión estatal que lo
restringe, suspende o extingue; no se trata por lo tanto de un derecho absoluto o ilimitado, ya que él tiene un claro
contenido colectivo, de mterés general y función política
- En razón de la edad. Los menores no tienen derecho al voto por considerar la ley que no tienen capacidad de
ejercicio para una elección; se hace coincidir la adquisición de la plena capacidad civil con la política. La tendencia en
las democracias contemporáneas es la de disminuir paulatinamente la edad mínima para votar, y ha llegado a
roponerse su fijación a los 17 o aun a los 16 años.

Como normatividad de referencia al respecto encontramos que el artículo 28 del Codigo del menor establece que se
entiende por menor quien no haya cumplido los dieciocho años; constitucionalmente encontramos que el artículo 98
dispone: "Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejerce a partir de los dieciocho años". Así mismo, de
acuerdo con el artículo 34 del C.C. modificado por la Ley 27 de 1988, prevé que es mayor de edad quien ha cumplido
dieciocho años y "menor de edad o simplemente menor", el que no ha llegado a cumplirlos. Por su parte, el artículo 62
del C.E. ordena que para obtener la cédula de ciudadanía se requiere, en primer término, acreditar la edad de dieciocho
años cumplidos, en concordancia con el artículo 114 ídem, que determina la ciudadanía como requisito necesano para
el ejercicio del sufragio.

- Limitaciones por indignidad. Se excluyen de derecho al voto las personas declaradas responsables penalmente,
como sanción social adicional para los infractores de la ley penal. Por principio, la indignidad no puede extenderse a los
lamados delitos políticos y en nuestro concepto tampoco puede aplicarse automáticacamente para los delitos comunes.
Por este aspecto se trata de sanción adicional para quienes han infringido la ley penal, de consagración tradicional. La
extensión de este límite a los delitos políticos es muy propia de los regímenes totalitarios y autoritarios, que la utilizan
para bloquear o impedir el voto de la oposición.
El nuevo Estatuto penal sustancial dispone la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas dentro de
las llamadas penas privativas de otros derechos (art. 43, num. 10 del C.P.) que bien puede aparecer como pena
principal o accesoria (art. 52, ídem). Como cláusula legal de imposición accesoria, el nuevo Estatuto consagra la
necesaria imposición de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públi-
cas, en todos los casos en que se imponga la pena de prisión, previsión asiduamente criticada doctrinalmente. Las
restantes penas privativas de otros derechos enunciados por el artículo 43, ídem, si no son contempladas en el
respectivo tipo penal-principales-, se deben aplicar como accesorias cuando el derecho afectado tenga directa relación
con la conducta punible, hayan constituido abuso, facilitado la comisión o coadyuven a prevenir futuras infracciones, de
acuerdo con el artículo 52, ídem.

La existencia de las llamadas penas accesorias automáticas, por las que junto a una pena principal –ordinariamente
a privativa de la libertad- se coarta al condenado del ejercicio de otros derechos, se justificó por una presunta pérdida
de legitimidad para el ejercicio de aquéllos por quien resultaba condenado en un proceso penal; pero este criterio
absoluto no puede ser aceptado, pues la privación automática de derechos del declarado culpable, si no tiene una
relación directa con la conducta realizada, se toma violatoria de las fmalidades de reinserción y rehabilitación otorgadas
contemporáneamente a la pena; en un sistema penal moderno, no podemos admitir que siempre y necesariamente se
prive a los condenados a pena de prisión del derecho a elegir, por ejemplo, o a ejercer las atribuciones propias de la
democracia participativa, como 10 preceptúan los artículos 52 (C.P. de 1980) y 52, inciso 3 0 (C.P. de 2000). La
tendencia general ha de ser la de restringir la aplicación automática de las penas accesorias; específicamente limitar la
inhabilitación de derechos ciudadanos a los casos en los que se observe relación de éstos con el delito cometido
-paradigmático ejemplo, los delitos electorales-; línea doctrinal que no asumió plenamente el Código Penal Sustancial.

Limitaciones por profesión. En virtud del articulo 219 de la C.N. se prohíbe el ejercicio del derecho al sufragio a los
militares, restricción que no es antidemocrática y elimina por el contrario la presión electoral del superior
sobre el subordinado y la participación política de las instituciones que ejercen el monopolio estatal de las armas. En
algunos países como en México; está limitación opera para sacerdotes y ministros del culto".

Limitaciones por la nacionalidad. Por principio el sufragio se restringe a los nacionales, en desarrollo de lo
cual los extranjeros no tienen derecho al voto; en casos excepcionales se les permite, sin ninguna condición,
votar en elecciones locales o comunales, siempre que acrediten su residencia en el respectivo lugar. Esta
limitación trata de impedir la injerencia en los asuntos internos de un Estado por parte de los extranjeros.

Limitaciones por el estado psicológico. Se prohíbe el voto a los dementes e interdictos. "Además de los
anteriores, en muchos Estados se excluye del derecho al sufragio a los dementes incapacitados civilmente, a
los interdictos, a los vagos, mendigos y maleantes reconocidos, a quienes regenten casas de juegos
prohibidos y de prostitución, a los declarados en quiebra, a los padres condenados a la pérdida de la patria
potestad, a los tutores o curadores suspendidos en sus funciones, etc. Algunas de las limitaciones arriba
mencionadas son de claro contenido moralista, ajeno por completo a la comprensión democrática de gualdad
y no segregación, los fundamentos para este tipo de restricciones se han de referir exclusivamente a la
capacidad de expresión de la propia voluntad de la persona, nunca a otro tipo de consideraciones marginales
que puedan siquiera rozar el principio de igualdad; consideraciones frente a las cuales, como se observa,
está muy distante la doctrina citada.

c) El sufragio es secreto. El sigilo del sufragio propugna su ejercicio libre, vale decir, sin voluntad anulada,
viciada o disminuida por fuerza, coacción o temor; los tipos penales de constreñimiento al elector (art. 387 del
c.P.) y corrupción al elector (art. 390 del C.P.), tutelan en forma especifica este objeto jurídico, como lo
estudiaremos más detalladamente al abordar los reflejos tutelares de la caracterización jurídica del sufragio.

El sufragio es libre. Cada ciudadano sufraga por el candidato, lista de candidatos u opción participativa que
libérrimamente prefiera, en esta característica se desarrolla el voto-derecho o el voto-facultad, y en virtud de
ello no sólo existe la posibilidad de elegir entre las opciones que se presentan al electorado, sino que el
ciudadano pueda votar en blanco, o sencillamente -en su concepción absoluta- no votar, absteniéndose de
ejercer el atributo, sin que el incumplimiento del deberreferido constitucionalmente le traiga algún tipo de
consecuencia jurídica.
Por lo tanto, en dos ámbitos se debe desenvolver la libertad absoluta del sufragante: que en el acto formal de
votación no esté sometido a presión o coacción, pero adicionalmente, porque la decisión de sufragar y el
sentido de ésta se dejan también a la voluntad conciente y responsable del ciudadano.
Varios tipos penales tienen, por objeto de específica protección, esta característica del sufragio: utilizar armas
o amenaza que afectan actual o potencialmente a uno o a muchos ciudadanos, sin que sea necesaria esa
determinación.
Así mismo el engaño, vicia en forma relativa la voluntad del elector sujeto a corrupción –compraventa
electoral- al que se le invaden las esferas de libre autodeterminación, e igual ocurre al ciudadano que se lo
hace desaparecer o se le quita el documento necesario para ejercer este derecho, porque se le impide por
entero toda opción de expresar su voluntad electoral (arts. 387,388,390 y 395 C.P.).

Así, la presión sobre el sufragante no se puede plasmar tan sólo en el ejercicio de la violencia o por medio de
la fuerza bruta; tampoco se detiene en el intimidar obstaculizar o impedir, sino que pasa por la amenaza y a
veces llega a a la presión económica que puede asumir enormes límites de contraprestación, promesa o
explotación de necesidades, en ocasiones elementales, del elector.

En el análisis dogmático de las figuras que envuelven atentado contra la libertad del sufragio y por ende,
protegen esta especifica forma del bien jurídico, distinguiremos, verbigracia, la presión como mecanismo que
coacta la libertad, de la propaganda política y de la labor de convencimiento del electorado perfectamente
legitimas -por tanto impunes- y cada vez más refmadas, que no por ello pueden alcanzar altos ámbitos de
interceptación o neutralización de la voluntad ciudadana, reservados a otros factores de control -en los
ordenes administranvo y disciplinario-.
e) El sufragio es individual y personal. El elector ejerce su derecho-deber por sí mismo, sin que puedan
aceptarse el voto por correo, por mandato o procuración; también es incompatible con el voto familiar,
comunal o colectivo; esta característica corresponde a la expresión "un ciudadano, un voto". El delito de
suplantación del elector tiene por objeto jurídico específico la protección penal de este atributo del sufragio
(art. 391 del C.P.).
El sufragio se ejerce mediante una expresión formal denominada acto de votación, rito de enorme
trascendencia, como que se encuentra regulado en forma detallada por el propio ordenamiento superior: se
ha de realizar en cubículos individuales instalados en cada mesa de votación, mediante tarjetas electorales
-tarjetones-, los cuales deberán estar impresos en papel que ofrezca seguridad y deben ser de confección y distribución
oficial.

f) El sufragio es universal. Pertenece a todos sin ninguna distinción que implique discriminación o desigualdad. Los
registros impuestos por el ordenamiento, para ser elector implican la relativización de esta característica.
Pero en su sentido demoliberal no puede estar subordinado a factores raciales, culturales, religiosos, económicos,
sociales o sexuales, y en este sentido el sufragio es de manera absoluta universal.

g) El voto es igual. En referencia al atributo o derecho, esta característica significa que el valor del sufragio es igual
para todos los ciudadanos, valga decir: no existe el voto cualificado.
En lo relativo al deber se afirma que el voto es igual por cuanto todos los ciudadanos deben votar. Este atributo excluye
el voto plúrimo -varios votos en una misma urna- y el voto múltiple como posibilidad de votar en más de una
circunscripción electoral", así como el voto ilegal, entendido como aquel que se deposita sin derecho, esto es por
persona que no está habilitada electoralmente.

La igualdad del sufragio se convierte en objeto jurídico específico para los tipos penales de voto fraudulento (art. 391 del
CP) y favorecimiento del mismo (art. 392 del CP), así como para el "trasteo" de electores (art. 389 del c.P.), "en
cuanto por los dos primeros se incrimina el votar más de una vez", caso en el cual quien así actúa violenta de manera
radical este atributo del sufragio, y se sitúa ilegítimamente en forma privilegiada respecto de los demás coasociados,
sobrevalorando de manera ilegal el peso de su decisión individual; así mismo, el voto ilegal encarna afrenta sobre el
valor del voto de que disfruten los ciudadanos legitimados o habilitados para votar. En cuanto al denominado "fraude en
inscripción de cédulas", encontramos que quien se inscribe para votar en lugar diferente al sitio de nacimiento o
residencia, se ubica también en posición privilegiada, pues queda habilitado para decidir electoralmente en asuntos
-municipales o locales- pues ante éstos la ley entiende que carece de aquél interés.
En desarrollo de esta característica la Organización electoral debe suministrar a los ciudadanos instrumentos de
información en los que aparezcan con claridad Y en iguales condiciones todos los candidatos; determinación que
también debe contener la tarjeta electoral. h) Otros reflejos tutelares. En esta forma el sigilo electoral, la individualidad
y libertad son ámbitos propios del sufragio en cuanto a derecho y a ellos se contrae la tutela jurídicopenal del derecho.
Por disconformidad, la regulación oficial del acto de votación, el imponerse determinadas condiciones e ejercicio
-capacidad electoral, inscripción, modo y forma de la votación, mecanismos y prescripciones sobre anulación de votos,
sistemas de escrutinio y difusión de resultados-, son aspectos que no revelan el sufragio como un deber ciudadano
-función electoral-, puesto a este cumplimiento lo regula íntegramente el ordenamiento. A la tutela de todos los
componentes del sufragio en cuanto derecho y de todos los mecanismos provistos para cumplir este deber, se orienta
genéricamente el bien jurídico considerado en el Titulo XIV del C.P.
La protección penal al sufragio continua siendo la expresión tutelar esencial en el presente Título, porque es fuente del
mecanismo de participación de mocrática más importante -el voto- y además, porque, está presente, y en ocasiones
fundamenta, el desarrollo y eficacia de la mayoría de figuras participativa protegidas punitivamente; como lo
observaremos, ellas envuelven o implican voto: voto-elección y voto-decisión.

Reafirma el anterior planteamiento la consideración de que, como ya advertimos en otra ocasión, no todos los
mecanismos de participación democrática obtienen protección punitiva y específica, pues muchos de ellos se hallan
directamente excluidos de esta órbita; basta con pensar en la institución de las veedurías populares -desarrollo de la
garantía consagrada en el inciso 3° del artículo 103 de la C.N.-, el ejercicio del derecho de petición en interés general
(art. 23 de la C.N.), el ejercicio de las acciones públicas (art. 40, num. 6°, C.N) que utilizan innegables contenidos
participativos, pero ante ellos el derecho penal sólo actúa a título genérico u ordinario, en hipótesis de amenaza o
lesividad de bienes jurídicos diferentes, por ejemplo, la administración pública y la administración de justicia; así
podemos observar que los mecanismos de particición protegidos penalmente, casi en su totalidad, incluyen el ejercicio y
el cumplimiento del derecho-deber al sufragio y sólo en esa medida se les concede la tuu punitiva, dejando muchos de
sus aspectos y desarrollos al control preventivo, disuasivo o sancionatorio de naturaleza administrativa; sobre esto
avistamos como única excepción al anterior planteamiento la protección penal del cabildo abi to, comprendido en forma
exclusiva en el artículo 386 del C.P., su celebraciór protegida contra actos perturbatorios, dado que contiene importantes
materiales de expresión de la voluntad popular.

Concluimos entonces que el sufragio es el mecanismo de participación democrática esencialmente protegido en el

presente Título, y por ello es que consideramos que una adecuada denominación de él sería: "Delitos contra el sufragio
y otros mecanismos de participación democrática".

No obstante, en lo relativo a las otras formas de participación democrática hemos de acotar que no solo se protegen en
su referencia direct al sufragio, sino que custodian aspectos esenciales se esas formas, tales como su eficacia y
organización; así , por ejemplo, ha encontrado tipificación objetiva el constreñimiento, en punto a obtener que se
suscriba el apoyo o respaldo necesarios para convocar a referendo por iniciativa popular, consulta popular o
revocatoria del mandato, por expresa inclusión estructural denos incisos 1º y 2º del artículo 387 del C.P.

Pues bien, es de anotar que en estricto sentido el sufragio no se puede restringir a que se le considere como medio de
expresión de los ciudadanos, y así mismo a los restantes mecanismos de participación ciudadana", pues si bien de
alguna forma en ellos el pueblo se expresa, lo fundamental reside en que se trata de medios de intervención
participación en la decisión política; reflejo material de lo anterior es la toma, por su intermedio, de trascendentales
disposiciones para la vida democrática.

4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA ELECTORAL COLOMBIANO.

1. Directo. No se establecen las figuras del intermediario, de legatario o compromisario, sino que el cuerpo electoral,
al votar, determina los resultados de la elección. En la elección indirecta el elector vota para elegir representantes a
asambleas electorales que proceden a realizar la elección final. De acuerdo con el artículo 260 de la C.N., son de
elección popular directa: Presidente y Vicepresidente de la República, el Congreso Nacional, los gobernadores,
diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las Juntas Administrativas Locales y todos los
demás que determinen la Constitución y la ley.

4.2. Igualitario. No existe el voto cualificado, preferencial, plural o múltiple, por el contrario rige el sistema: un voto
por cada elector.

4.3. Mixto. Para las elecciones en Corporaciones Públicas se aplica el sistema de representación proporcional a una
sola vuelta, bajo la fórmula del cuociente electoral. El Senado es elegido mediante este sistema en circunscripción
nacional -cien miembros- y dos senadores por medio de circunscripción nacional especial integrada por las
comunidades indígenas. La elección para cámara se realiza por circunscripciones electorales que coinciden con la
división política.
En la elección de Presidente y vicepresidente el sistema sigue siendo directo, pero se verifica mediante escrutinio
mayoritario a dos vueltas, si en el primer certamen ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, en este caso
se debe realizar una nueva votación, en la que participan los dos candidatos que
hayan obtenido el mayor numero de votos en la primera votación, y de ellos se elige al que obtenga el mayor número
de votos. Para la elección de otros cargos unipersonales, gobernadores y alcaldes se aplica el escrutinio mayontario a
una vuelta.

4.4. Integración partidista de los organismos electorales. En la conformación, escogencia y designación de las
diferentes autoridades electorales intervienen de manera directa e indirecta los partidos y movimientos
políticos; práctica que por lo pronto no ha generado situaciones de conflicto en atención a la credibilidad que desde
hace algunos lustros ofrece la orgamzacion electoral.

Las anteriores características genéricas determinan el ámbito material de comisión de la generalidad de los tipos
penales consagrados en el Título XIV, erigiéndose al tiempo en elementos normativos de necesario examen en el
proceso de derivación integral del hecho punible, pero especialmente en los momentos de adecuación típica objetiva y
subjetiva. La concreción de conceptos tale como la ''votación pública", el "escrutinio", "voto", "acto de consignación del
voto" "inscripción de documento o cédula de ciudadanía", "registro electoral , "resultado de una votación", "tarjetón" o
"inscripción de candidatos" debe ser realizada en directa referencia con los postulados rectores del sistema electoral
imperante que deben encontrar cabal desarrollo en la regulación de la orgaruzación electoral y del propio proceso
eleccionario, tanto a escala constitucional como legal y reglamentaria.

5. DEFINICIONES ESPECÍFICAS.
5.1. La iniciativa popular. Tiene naturaleza normativa y se surte ante las corporaciones públicas de elección
popular. Se trata de un derecho grupal con características políticas, para la presentación de proyectos de
actos legislativos y leyes ante el Congreso, proyectos de ordenanzas ante las asambleas departamentales,
proyectos de acuerdos ante los concejos municipales o distritales y de resoluciones ante las juntas
administradoras locales; también puede refemse a otras resoluciones de corporaciones de las entidades
territoriales.
Esta institución participativa es la única de las enunciadas por el artículo 103 inciso 1º de la C.N., que no
obtiene en el Essatuto penal una protección espec.Ial y directa, no obstante utilizar un procedimiento que,
como pasamos a estudiarlo, ostenta etapas o fases que pueden comprometer, amenazar o lesionar
-en forma grave- bienes jurídicos específicos tales como la transparencia y autenticidad de la obtención y
suscnpcion del apoyo ciudadano.

Este aspecto que, como veremos, ha sido incriminado expresamente en lo relativo a la fase en que se
promocionan las figuras de refrendo por iniciativa popular y revocatona del mandato, tratándose de la
iniciativa popular normativa infortunadamente debe seguir los cauces de las incriminaciones generales pro-
tectoras de bienes Jundicos diversos como la Administración Pública.

Si bien es cierto que por sí misma la iniciativa popular no envuelve en sentido estricto el ejercicio del derecho
al sufragio, también se ha de aceptar que quienes le dan su apoyo han de ser ciudadanos incorporados al
censo electoral –electores- y quien vigila, controla, autoriza y certifica el procedimiento de recolección de
apoyos es la autoridad electoral del ámbito en donde se está desarrollando la iniciativa, razones suficientes
para reafirmar el compromiso directo que tiene el bien Jurídico protegido y se extrañe la inclusión de este
valioso mecanismo participativo en algunos de los tipos penales especiales que integran el TItulo XIV; en
concreto, en el denominado constreñimiento al sufragante (art. 387 del, C.~.), la am~n~ ~ intimidación al
ciudadano con el fin de obtener apoyo en el ~te de una nuctatrva popular, que tiene cabal fundamento
incriminatorio, pe~o, ~eIteramos, este mecanismo no es mencionado en el inciso 2° de la norma. ~~I ~smo, l
fraude al ciudadano, en el momento de suscribir el respaldo a una lll1c~atlva popular es en efecto lesivo de
bienes jurídicos integradores del presente TItulo, pero no fue tipificado en el artículo 388 del C.P.

5.2. Referendo. Convocatoria al pueblo con el objeto de que apruebe o rechace un proyecto de contenido
normativo o derogue o ratifique una norma vigente. Este mecanismo se puede ejercer en los ámbitos
nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local.

Del anterior concepto emergen las dos especies de referendo: referendo derogatorio y aprobatorio. En virtud
del primero, se somete al pueblo un acto legislativo, una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución
local -total o parcialmente- para que decida si la deroga o no.

Por su parte el referendo aprobatorio se surte con las mismas características, pero en cuanto a un proyecto
de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local, de iniciativa popular que no ha
sido acogida por la respectiva Corporación Pública. La manifestación del pueblo versará entonces
sobre su rechazo o aprobación total o parcial.
La anterior clasificación básica trae consigo la división del referendo según el ámbito territorial en donde se
verifique. Así, existirá referendo nacional cuando se someta a aprobación o derogación del pueblo una ley, un
decreto-ley o un proyecto de ley. Se tratará de un referendo regional si las normas sometidas
proceden de las autoridades regionales o se trate de proyectos de normas regionales, siempre que se haya
instituido a la región como ente territorial, según el artículo 286 de la C.N.

Si se trata de aprobar o derogar ordenanzas, decretos con fuerza de ordenanzas y proyectos de ordenanzas,
estaremos ante un referendo departamental. Será distrital o municipal si su objeto son acuerdos distritales,
decretos distritales con fuerza de acuerdo y proyectos de acuerdo distrital o municipal y, fmalmente,
será local si las normas o los proyectos son resoluciones locales de la junta administradora, resoluciones del
alcalde local y proyectos de resolución local.

5.3. Revocatoria del mandato. En la concepción institucional vigente, la Revocatoria del Mandato se erige
como un derecho de naturaleza política, en virtud del cual los ciudadanos, en votación popular, deciden dar
por terminado el mandato que con anterioridad le han conferido a un Gobernador o a un Alcalde.

Esta figura participativa no debe pretender desbordar la rencilla política regional o local; por el contrario
simplemente debe implicar que se valore en forma constitucional la responsabilidad, en todos los órdenes, de
quienes han sido ungidos para desempeñar la respectiva función pública; debe promover una relación más
cercana entre los ciudadanos y sus representantes y un estímulo real para que aquéllos no suspendan su
función participativa, ni su interés por los asuntos, colectivos con el simple acto de sufragar, sino que, por el
contrario, se mantengan permanentemente informados sobre la actividad que desarrollan los funcionarios elegidos.

5.4. Plebiscito.Es el pronunciamiento popular, convocado exclusivamente por el Presiente de la República, en virtud
del cual se apoya o rechaza una determinada decisión gubernamental del orden nacional. Así, la convocatoria es del
privativo resorte del Presidente de la República, mediante decreto que debe llevar la firma de todos sus ministros. Se
puede interpretar que la materia del plebiscito puede versar sobre asuntos que de manera específica correspondan a la
Presidencia de la República, a un ministerio o un Departamento Administrativo".

No pueden ser objeto de plebiscito las materiás que sean competencia del ejecutivo y que requieran aprobación del
Congreso, todo lo relativo a los estados de excepción y el ejercicio de los poderes derivados ellos, ampliar o extender
el periodo constitucional del Presidente de la República, y las reformas constitucionales. Estas limitaciones tienen claro
contenido democrático y se establecen para evitar el abuso de la figura como medio para convalidar ambiciones o
decisiones de corte totalitario. Los regímenes de facto siempre pretenden seudolegitimarse "a golpe de plebiscito".

.5. Consulta popular.

a) Concepto y finalidades. Institución participativa por la cual se formula al pueblo una pregunta general sobre un
asunto de importancia nacional, departamental, municipal, distrital o local, por parte del Presidente, gobernador o
alcalde, según el caso, con el fin de que se surta su pronunciamiento formal. La decisión popular adoptada es siempre
obligatoria. El asunto objeto de consulta ha de revestir un especial interés en el respectivo ámbito político.
El ejercicio de la consulta popular presenta como objetivos primordiales: Permitir que todos ciudadanos intervengan,
mediante la expresión de su opinión, en asuntos de especial interés comunitario, en una fase previa a la adopción de la
decisión por parte de la correspondiente autoridad.
Además de lo expuesto, proporciona al gobernante la legitimidad de la decisión en temas controvertidos o
controversiales; la expresión popular le otorga fuerza política al acto".
De acuerdo con el espacio en donde se desarrolla la consulta ella puede ser nacional, departamental o municipal.

b) Características. - Consulta Popular Nacional. Debe convocarla el Presidente de la República mediante decreto
que deben fmnarlo todos sus ministros y requiere concepto favorable del Senado de la República; para lo anterior, el
ejecutivo debe enviar el texto de la consulta, la exposición de motivos y justificaciones de ésta y la fecha programada
pararealizarla. El Senado debe pronunciarse en el término de veinte días, contados desde cuando se reciban
dichos documentos; la consulta popular nacional tan sólo dispone de este control político, pero sobre ella no se surte
control jurisdiccional de constitucionalidad o legalidad. El asunto que se someta a consulta debe entrañar claro interés
nacional.
- Consulta Popular Territorial. En este ámbito se presenta la siguiente caracterización.
* Debe ser convocada por el gobernador o el alcalde según el caso.
* El asunto sometido a consulta debe mostrar interés trascendente de naturaleza colectiva, exclusivamente para el
ámbito donde se piensa aplicar el instrumento -departamental, municipal, distrital o local.
* La ley de organización territorial señala los requisitos complementarios que deben llenarse para que la realización de
la consulta sea procedente.
* La corporación administrativa respectiva -asambleas y concejos municipales o distritales- emitirá concepto de
conveniencia y oportunidad sobre la realización de la consulta, el cual, en caso de ser negativo, tiene carácter
obligatorio. "La competencia de las asambleas departamentales, y el artículo 105, ibidem, prescriben que "Previo
cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en
los casos que determine", los gobernadores y alcaldes, según el caso, podrá realizar consultas populares para decidir
asuntos que son de competencia de la respectiva Corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos.
* En este ámbito se surte la revisión de constitucionalidad por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de la
jurisdicción en que se desarrollará la consulta, el cual tiene un plazo de quince días, desde la recepción de
documentos, para pronunciarse al respecto.
Los requisitos establecidos en la ley tienden a que la consulta no sea un mecanismo para eludir la responsabilidad
política en cuanto a la toma de decisiones sobre asuntos de importancia, al trasladar al pueblo la decisión final sobre
todo tipo de materias y en cualquier oportunidad. Por lo tanto, la procedencia y conveniencia de la consulta no puede
hacerse radicar en la dificultad o complejidad de la decisión; el factor de trascendencia e interés colectivo es el
fundamental, pues la consulta no puede erigir al pueblo por el simple arbitrio de los enfrentamientos que ocurran entre
las diversas ramas del poder, sobre todo tipo de asuntos y materias.

5.6. Cabildo abierto. Se entiende por cabildo abierto la reunión o sesión pública de los concejos distritales o
municipales y de las juntas administradoras locales, en desarrollo de la cual los habitantes de la respectiva entidad
puéden participar directamente, con el [m de discutir asuntos de especial interés para ellos.
Se trata de un acto de comunicación directa, en el cual las corporaciones públicas pueden escuchar la opinión
ciudadana sobre los referidod temas; es un canal político de comunicación entre los ciudadanos y la respectiva
Corporación.
La solicitud para que un asunto sea debatido en cabildo abierto debe ser presentada por un número de residentes en el
municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, que equivalga al cinco por mil del censo electoral corres-
pondiente; la suscripción de este respaldo o apoyo verificada mediante la amenaza o intimidación del ciudadano, tiene
pleno fundamento incriminatorio por vía del artículo 387 del CP, sin embargo, e infortunadamente, este mecanismo
participativo no fue incluido en el inciso 2° de la referida norma; por lo tanto, el constreñimiento para obtener el apoyo a
la solicitud de convocatoria a cabildo abierto, únicamente podrá ser adecuado en fase de tipicidad objetiva frente al
constreñimiento ilegal (art. 182 del c.P.).

La solicitud debe ser motivada, y justificada y presentarse en la secretaría de la Corporación ante la cual se ha de
desarrollar, con por lo menos quince días de anticipación a la fecha en que ella inicie su periodo de sesiones. En el
período ordinario de sesiones deben celebrarse por lo menos dos reuniones destinadas a discutir en cabildo abierto los
asuntos que hayan solicitado los ciudadanos.

El concepto de cabildo abierto no debe confundirse con la naturaleza pública que revisten la mayoría de reuniones de
estos cuerpos colegiados; en estas los ciudadanos tienen derecho a asistir exclusivamente con el ánimo de informarse
sobre cómo marcha la acividad de las respectivas autoridades, enterarse de los temas que estudia y de las decisiones
que está adoptando; mientras tanto el cabildo se erige en un derecho político de participación, cuya finalidad esencial
es precisamente escuchar la opinión de la comunidad sobre las materias que ella determine y sean de su interés. Lo
anterior en atención a que pueden ser objeto o materia de cabildo abierto todos aquellos asuntos que sean
competencia de la corporación y revistan interés para la ciudadanía en general.

La institución tiene como limitación el que por medio de ella no es posible presentar proyectos normativos, así sean de
competencia de la Corporación, pues como ya lo estudiamos, para dicho efecto existe el mecanismo participativo
de la iniciativa popular normativa. Se trata de llevar temas al estudio y discusión de la Corporación, pero se excluye la
posibilidad de tomar decisiones concretas por parte de la comunidad. Sin embargo, no se excluye la discusión del
contenido de proyectos que se encuentran bajo estudio de la autoridad.
Luego de haberse presentado la solicitud con el lleno de los requisitos exigidos, para 10 cual se cuenta con la
colaboración de la autoridad electoral, la corporación deberá ordenar que se publiquen dos convocatorias por un medio
de comunicación idóneo, en esa publicación se informara la fecha, el lugar y los temas que se van a discutir en cabildo
abierto.

6. EL PROCESO ELECTORAL. En las diferentes fases que comprende el proceso electoral únicamente pueden
intervenir los ciudadanos, esto es, los mayores de edad que disfruten a plenitud de sus derechos políticos.
Doctrinalmente", el proceso electoral se divide en seis etapas, que como observaremos, alcanzan por diversos
aspectos tutela penal, a saber: etapa preparatoria, convenciones partidistas, campaña electoral,
votación, escrutinio y proclamación de elegidos. Esta clasificación se dicta en atención a un criterio puramente material
del proceso, asimilable a plenitud en el orden punitivo.

6.1. Etapa preparatoria.

a) Determinación. Comprende la fase intrapartidista en la cual de acuerdo con los Estatutos de cada partido o
movimiento, se formula la selección y postulación de precandidaturas, tanto para cargos gubernamentales como para
la elección de corporaciones publicas; puede comprender la consulta popular prevista como mecanismo de selección
de los candidatos oficiales del partido, momento en el cual estaremos frente a una votación popular y al pleno ejercicio
del derecho al sufragio con protección penal integral.

Los restantes aspectos de la actividad previa -reuniones preparatorias, manifestaciones públicas, confección y
divulgación de programas- no soportan una cobertura penal especial, y a las acciones de fraude, constreñimiento,
engaño, etc., tan sólo se les puede incriminar con base en tipos penales que tutelen en forma prevalente intereses
jurídicos diversos, de alcance general, tales como la libertad individual o la integridad moral.

b) La inscripción de ciudadanos. La inscripción exige la presencia del ciudadano, la exhibición de su cédula de

ciudadanía, la impresión de su índice derecho y la indicación de la dirección de su residencia. En esta forma pueden
inscribirse quienes no estén registrados en el censo electoral, quienes deseen modificar el lugar de votación y quienes
estén privados de la libertad, bajo medida cautelar de aseguramiento, vale decir, que no estén condenados a pena de
prisión que acarrea. la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
La incriminación del delito de fraude en inscripción de cédulas (art. 389 del c.P.) parte del principio normativo según el
cual este acto debe realizarse en el lugar de residencia del ciudadano, pero se refiere directamente a la posibilidad
de que el mismo ciudadano altere los resultados de una votación popular, violentando el artículo 316 de la C.N.

La acriminación (art. 389 del C.P.) debe tener cobertura para la inscripción con cambio de circunscripción electoral, en las
elecciones para Cámara de Representantes, asambleas departamentales y gobemaciones, así como en el ejercicio de
mecanismos participativos en los referidos ámbitos, siempre que el acto tenga la potencialidad y específico propósito de
alterar el resultado de las referidas votaciones.

6.2. La campaña electoral.

a) Determinación y alcance de la cobertura penal. Esta etapa también se denomina de agitación electoral y
significa desarrollar la libre expresión del pensamiento político y como ya se advirtió, permite utilizar todas las formas de
propaganda hablada o escrita licitas.

Con el comienzo de la campaña o periodo de agitación política se fija el momento en que el proceso electoral ingresa en
forma más decidida e integral a la protección punitiva. La campaña electoral propiamente dicha se inicia con la
proclamación pública de candidatos por parte de los diversos partidos y movimientos políticos y su posterior inscripción
ante la respectiva autoridad electoral; se prolonga hasta el inicio de la llamada "veda electoral", que culmina precisamente
el día de las elecciones.

La campaña electoral tiende fundamentalmente al convencimiento del electorado y a la consecución de adeptos para el
respectivo candidato, lista de candidatos o propuesta en vía de decisión popular; para tal efecto, son válidos todos
los medios lícitos de convencimiento y proselitismo, tales como el difundir ideas por los distintos medio comunicativos,
manifestaciones públicas o concentraciones políticas, en las que los ciudadanos son convocados para escuchar los
planteamientos y programas de los diferentes candidatos; también son validos los agasajos, banquetes, afiches, vallas,
pancartas etc. todo en orden a obtener el favor por parte del electorado.

Los medios de proselitismo y convencimiento del electorado que están directamente penalizados son: el uso de las
armas, la amenaza o intimidación (art. 387 del C.P.) que se oriente a obtener apoyo o votación por determinado
candidato, lista de candidatos o voto en blanco. La maniobra engañosa de proselitismo parece estar por sí misma
descriminalizada en referencia directa a los tipos penales de constreñimiento al sufragante (art. 387 del CR) y fraude al
sufragante (art. 388 del C.P.), pues en ellos no se considera la fmalidad a título de complemento subjetivo, sino la efectiva
obtención del voto por los referidos medios.

El delito de corrupción al sufragante (art. 390 del CP) sí puede ocurrir en la fase de la campaña electoral, pues en él se
incriminan la promesa, el pago o la entrega de dinero y correspondiente aceptación, con la simple finalidad de que se
consigne el voto en favor de cierto candidato, partido, corriente política, voto en blanco o abstención, sin que tal resultado
sea necesario para la consolidación típica.

No ocurre lo mismo en cuanto a la corrupción del sufragante en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato (art. 390, inc. 2° del C.P.) porque en ella se exige que en efecto y en verdad se realice el acto de votación,
con todas las dificultades probatorias que entraña el sigilo del voto y las claras prescripciones constitucionales que lo
protegen; si el voto es secreto será casi imposible verificar plenamente que él se emitió en el sentido determinado por el
acto corruptor, sin que se exija, a nuestro modo de ver en forma inconstitucional, su levantamiento por parte del
sufragante, que se erigiría en la prueba única, adquiriendo entonces características de confesión; cualquier otro medio de
prueba en este sentido, implica vulnerar manifiestamente el sufragio en cuanto secreto. Este punto podremos reiterarlo al
abordar el estudio dogmático de tipos penales que ofrecen esta deficiencia de orden maternal (arts. 388 y 390, inc. 2° del
C.P.).

El delito de ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula (art. 395 del CP), también puede realizarse en la fase de
campaña electoral y su génesis siempre estará en ella; en él se incriminan los actos de hacer desaparecer, poseer
o retener la cédula o cualquier otro documento necesario para sufragar, las acciones consideradas materialmente son en
extremo restrictivas, pues no comprenden la solicitud y el requerimiento indebidos, muy frecuentes en la etapa de
agitación política, búsqueda de votos y adeptos.

b) Inscripción de candidaturas. Ahora bien, también llegan a la etapa de la campaña electoral los diferentes actos
de inscripción, tanto de candidatos como de electores -esta se inicia en la etapa preparatoria- y con respecto a la
inscripción de referendo, consulta popular o revocatoria del mandato. La inscripción fraudulenta de cédulas (art. 389
C.P.) tutela el procedimiento de habilitación territorial del sufragante, para toda votación, pero tiene especial incidencia
en aquellas que exigen la residencia en determinado municipio o distrito por parte del ciudadano elector (art. 316 de la
C.N.); tal como ya lo hemos estudiado acerca de la llamada etapa preparatoria o previa.

El tipo de denegación de inscripción (art. 396 del C.P.), protege el derecho a la inscripción electoral, de candidatos o
listas de candidatos, para elecciones populares, o cuando se trata de referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato. Así mismo las acciones de impedir u obstaculizar tal acto. La inscripción de candidatos o de los restantes
mecanismos de participación, en los que se exige tal acto, no puede ser negada por los servidores públicos
competentes, sin justificación jurídicamente atendible, ni puede obstaculizada o impedirla el servidor público o
particular, porque ante ambas situaciones se provee el control punitivo en la etapa de la campaña electoral.

La inscripción de candidatos puede presentar tres modalidades, aplicables a las diferentes elecciones populares:
inscripción por partido o movimiento político con personería jurídica, inscripción por asociaciones de todo orden o
grupos de ciudadanos y, finalmente, por circunscripción nacional especial para Senado de la República y Cámara de
Representantes de acuerdo con la Ley 649 de 2001.

c) La financiacián de campañas electorales. El período de agitación moderno requiere aplicar enormes

cantidades de dinero, su transparencia y la procedencia específica de los recursos, todavía no
ha merecido protección penal especial; aún no se ha incorporado al presente Título, por lo cual se debe acudir a tipos
penales generales atentatorios del patrimonio estatal, si dineros del Estado son aplicados indebidamente para agitar la
política electoral, o a lo relativo al orden socio-económico -lavado de activos, testaferrato o enriquecimiento ilícito-, si la
financiación de las campañas provienen de actividades delictivas.

Como principio doctrinal rector de toda democracia liberal, encontramos la igualdad que deben disfrutar todos los
partidos y candidatos, en cuanto a condiciones para el ejercicio político, garantías y libertades para difundir el propio
pensamiento político, así mismo deben someterse a las correspondientes limitaciones legales. Por lo anterior, la
financiación fraudulenta de campañas merece represión penal específica, pues además de vulnerar intereses jurídicos
como los referidos, lesiona la igualdad en la contienda electoral y de manera ostensible el libre ejercicio del derecho al
sufragio, pues trae consigo el despilfarro de dinero que se concretará en promesas, dádivas, agasajos, que no obstante
provenir de acciones ilícitas, dificilmente perfeccionarán algunos de los tipos penales especiales, como habremos de
estudiarlo.

El tema de la financiación de la campaña se comprende como un derecho inalienable del pueblo el conocer la fuente
de estos recursos y cuales son sus destinos; lo anterior, sumado a que cada vez los costos de una campaña electoral
son más elevados, alcanzando sumas impensables y que claramente contradicen los más elementales principios del
sistema democrático. El dinero, en el periodo de agitación, se convierte en fuente de corrupción pública y electoral, en
instru- mento de presión y desigualdad, lo anterior, cuando en el origen de la financiación se encuentran los dineros
públicos o los frutos de la actividad delincuencial.

6.3. La votación.
a) El acto de votación y su protección penal. Culminadas con la debida antelación las campañas electorales,
llegamos al día de la votación popular. El período de veda proselitista tiene por finalidad dejar un margen de reflexión al
ciudadano que le permita decidir el sentido de su voto con la mayor libertad, sin presiones de propaganda o agitación.
En este momento adquieren especial gravedad las acciones de constreñimiento corrupción al sufragante, incriminadas
en forma parcial por los artículos 387 y 390 del C.P., pues nos encontramos frente a un ciudadano habilitado para
votar, inscrito en el censo electoral, próximo a ejercer su derecho-función, ante el cual la eficacia criminal será
completa. La manipulación del documento electoral (art. 395 del CP) en este periodo adquiere también mayor
potencialidad de lesión a los bienes jurídicos protegidos.

La libertad del derecho al sufragio adquiere características absolutas el día de votación popular, el ciudadano debe
acudir a las urnas con entera libertad"; el voto personal, libre y secreto, encuentra en este momento su pleno
desarrollo.

El acto de votación es estrictamente individual: "El momento de depositar el voto en la urna es el único en el que cada
ciudadano es verdaderamente soberano; en este sublime acto democrático el ciudadano debe estar exento de toda
presión y sufragar con el único imperativo de su conciencia; finalmente, el voto es secreto, por cuanto nadie está
obligado a decir el sentido de su votación antes, en el momento o después de haber votado; el secreto del sufragio
también se desarrolla con la entrega del documento de elección, acto que debe realizado el Estado en el momento
mismo de la votación, aspecto que tutela de especial manera el sigilo y la libertad.

El voto personal, libre y secreto, estructura un bien jurídico denominado "pureza del sufragio", el cual debe ser
garantizado por el Estado, en quien radicamos su titularidad, y por ende, la idoneidad pasiva ep las formas delictuosas
que lo lesionan o amenazan.
La etapa de votación comprende gran cantidad de bienes jurídicos colectivos e individuales, cuya tutela ha ingresado al
ámbito penal: la organización democrática y electoral, los precitados atributos concretados en el derecho y la función
electoral, la libre autodeterminación de los ciudadanos, el orden y la seguridad públicos.

Al delito de perturbación de certamen democrático (art. 386 de C.P.) se lo puede realizar en esta etapa, pues él se
refiere alternativamente a las acciones de prohibir o impedir, mediante maniobra engañosa o violencia, una votación
pública, que sea ejercicio de alguno de los mecanismos de participación democrática; se surte protección a la pureza
de sufragio -vía indirecta- y a la función electoral, tanto en el orden individual como estatal, como también en el orden y
en la organización de los comicios.

Atentan directamente contra el sufragio, en cuanto derecho, la violencia o amenaza que acaezca el día de las
elecciones y que traiga consigo alguna de las finalidades reseñadas por el artículo 387 del C.P.; igualmente, la
maniobra engañosa que efectivamente obtenga voto por determinado candidato o propuesta política (art. 388 del CP).

El delito de voto fraudulento sólo adquiere existencia el día de la votación al incriminar el voto plural o ilegal (art. 391
del CP), que presenta como tipo subordinado y dependiente el favorecimiento del voto fraudulento por parte de
servidor público que tenga con competencia electoral (art. 392 del C.P.).

b) Los lugares de votación. Cada municipio dispone de uno o más sitios o puestos de votación, conforme a su
tamaño o a su división política: cabeceras municipales, inspecciones de policía, corregimientos o comunas, estas
últimas según se trate de área urbana o rural. Cada puesto se divide en mesas, de acuerdo con la cantidad de
electores que figuren como aptos para votar en el puesto, de tal forma que en cada mesa pueden votar máximo
cuatrocientos ciudadanos incluidos los jurados de votación. Es función del Registrador Nacional del Estado Civil, previo
concepto favorable del Consejo Nacional Electoral, concretar el número de votantes para cada mesa. Cada mesa debe
poseer una lista con las cédulas aptas para votar.

A los lugares específicos de votación los fijará por el Registrador del Estado Civil de acuerdo con el Alcalde, por medio
de Resolución, y en lo posible deben ser recintos cerrados, edificios públicos, centros deportivos, colegios, etc., que
permitan controlar en forma adecuada el orden público y facilitar el libre acceso de los sufragantes y que dificultan su
interceptación durante el acto de votación. Recordemos que el sitio de votación será el lugar de perfeccionamiento
típico de los tipos penales que exigen la obtención efectiva del sufragio en determinado sentido, tales como las
acciones descritas en los artículos 388 y 391 del C.P.
c) Los jurados de votación. Son la autoridad electoral en cada mesa de votación, designados por al autoridad
electoral del respectivo municipio, distrito o circunscripción electoral. Ante los jurados, en cada mesa, se surte el
depósito de votos y el primer escrutinio o conteo de votos en mesa, con cobertura penal en referencia al tipo penal
consagrado por el artículo 386 del CP. Los jurados son ciudadanos encargados temporalmente de la función pública
de desarrollar el proceso de votación, contabilizar los tarjetones o votos emitidos, entregar el conteo que arroje el
resultado de la votación, el resultado de las actas y la respectiva urna ante la autoridad electoral. A este punto los
jurados de votación adquieren la calidad de servidores públicos, de acuerdo con el artículo 20 del c.P. -desarrollo
directo del artículo 123 de la C.N.- por cuanto ejercen funciones públicas de manera transitoria, a este título se
encuentran vinculados con el Estado en virtud de su nombramiento o designación, la determinación legal de sus
funciones y la exigencia de específicos requisitos para el desempeño de aquéllas".

Pueden ser jurados los ciudadanos en ejercicio que no tengan más de sesenta años y como mínimo una instrucción de
décimo grado. Específicamente pueden ser jurados de votación:
- Los alumnos de décimo y undécimo grado de bachillerato.
- Todos los funcionarios y empleados públicos.
Están impedidos para ejercer dicha función pública:
- Los funcionarios de la jurisdicción contencioso-administrativa.
- Las primeras autoridades civiles del orden nacional, seccional o municipal.
- Quiénes tienen funciones propiamente electorales.
- Los miembros de la fuerza pública.
- Los miembros de los directorios políticos.
- Los operadores del Ministerio de Telecomunicaciones, Telecom, Empresas de Telefonía, y los auxiliares de tales
entidades.
- Los candidatos a cargos de elección popular, su cónyuge, compañero o compañera permanente o sus parientes hasta
segundo grado de consanguinidad o de afinidad, o primero civil, dentro de la respectiva circunscripción electoral.
- Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afirudad y primero civil, del Registrador
Nacional, de los registradores departamentales, municipales o auxiliares, y de los delegados del registrador.
- La fuerza Pública está excluida expresamente para el cumplimiento de la funcion el~~toral como jurados de votación;
la expresión comprende a la Fuerzas Militares y a la Policía Nacional de acuerdo con el artículo 216 de la C.N.; a su vez,
las primeras están constituidas por el Ejercito, la Armada, y la ~uerza Aérea (art. 217, ídem), por lo cual quien
pertenezca a tales instituciones en calidad de oficial, suboficial, soldado, agente, patrullero o auxiliar de policía no
pueden ser jurados de votación. Otra doctrina considera que en los lugares en que los ciudadanos aptos se excusen por
razones de seguridad para participar como jurados -zonas afectadas por alteración del orden público-, los miembros de
la Policía Nacional, por ser cuerpo cívico armado, podrían ejercer como jurados de votación.
- Quienes hayan sido objeto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cada mesa de votación se han de designar seis jurados de votación, tres principales y tres suplentes; cada tema
actúa como presidente, vicepresidente y vocal, que se pueden alternar en el cumplimiento de sus funciones durante toda
la jornada electoral.

Dentro de las funciones de los jurados electorales las siguientes con clara incidencia en la tutela penal de la función
electoral:
- Recepción, organización y verificación de todo el material electoral de la mesa.
- Revisión de la urna.
- Instalación de la mesa de votación.
- Vigilancia del proceso de votación.
- Verificación de la identidad de los votantes.
- Firma y entrega de los tarjetones electorales.
- Realización del escrutinio de mesa.
- Firmar las actas de escrutinio.

6.4. Etapa de escrutinio. a) Concepto genérico. El escrutinio comprende todo el procedimiento de contabilización
de votos obtenidos por cada candidato, lista de candidatos u opción electoral participativa, en un determinado certamen
electoral-se incluye la aplicación de las fórmulas de proporcionalidad- que conduce a la determinación y conocimiento de
los resultados finales de una votación".

De acuerdo con este concepto amplio, mediante el escrutinio no sólo se cuenta los votos, sino que se determinan los
resultados finales de la votación. Este concepto también se aplica a las votaciones de decisión popular: refrendatarias,
de consulta, plebiscitarias o de revocatoria del mandato, en las cuales, en estricto sentido, no hay provisión popular de
cargos, sino decisión del pueblo en referencia a las materias específicas puestas a su consideración, de acuerdo con la
naturaleza de cada mecanismo participativo. Así, "es la función pública mediante la cual se verifican y consolidan los
resultados electorales.

En el mismo sentido, el escrutinio se debe definir como un procedimiento constituido por diversos actos
electorales que regulan, desde un punto de vista jurídico, el resultado de una determinada elección; debe
estar regido y orientado por los principios de inmediatez, transparencia y publicidad.

b) Distinción entre escrutinio y cómputo de votos. Aplicabilidad en fase de tipicidad objetiva. Como
consecuencia del anterior concepto genérico se distingue entre el escrutinio y el simple cómputo de votos",
diferenciación válida en estricta técnica electoral, que no obstante es inaplicable para efectos punitivos en el
proceso de adecuación de los tipos penales que incluyen el escrutinio como elemento normativo implícito o
explícito (arts. 386 y 394 del c.P.).

Analicemos la referida distinción: "Tanto el escrutinio como el cómputo de votos tienen por objeto indicar los
resultados de una votación. La diferencia estriba en que, mientras el cómputo de votos se limita a la
totalización de los votos depositados en las urnas para los distintos candidatos a la Presidencia de la
República y por las diferentes listas para cuerpos colegiados, para efectos de obtener una rápida información
aproximativa sobre el desenlace de los comicios, los escrutinios consisten en la contabilización de los votos
válidos de acuerdo con la Ley electoral, para efectos de declarar, con pleno efecto jurídico, una vez
resueltas las reclamaciones, recursos y desacuerdos que pudieren presentarse, en la elección de los
ganadores.

Esta concepción extensa del escrutinio y la distinción entre tal proceso y el cómputo de votos, no puede ser
asimilada por el derecho penal, sin el grave riesgo de dejar carente de tutela punitiva el llamado "cómputo de
votos". Veamos:
"Los escrutinios parten del cómputo de votos pero van más allá. Tienen un desarrollo más parsimonioso, pero
de todos modos, también diligente, con el objeto de ventilar todas las reclamaciones que quieran plantear os
interesados, resolverlas conforme a la ley, tramitar las apelaciones, desatarlas oportunamente, hacer el
recuento de votos depositados en una mesa a solicitud del interesado, sanear las irregularidades que se
adviertan, contabilizar los votos reputados en definitiva como válidos, aplicar los procedimientos técnico-
matemáticos legales para discernir los ganadores de las elecciones, anunciar oficialmente los resultados de
los escrutinios y expedir las corresponientes credenciales a los candidatos electos'?".

En orden a la interpretación y adecuación de los referidos tipos penales, consideramos que para nuestra
disciplina el elemento normativo "escrutinio" debe comprender tanto el cómputo de votos como las restantes
fases enunciadas por la doctrina electoral, con lo cual, para tales efectos, hemos de asumir el sentido lato o
genérico del concepto: conteo de votos emitidos en una votación popular, en los diferentes ámbitos en que se
desarrolle el mismo.

c) Clasificación.
Escrutinio uninominal. El elector vota por un solo nombre ya que la circunscripción electoral elige únicamente
un representante, este sistema tiene algunas ventajas que se presentan doctrinalmente como mayor
economía, mayor conciencia por parte del elector y mej or protección de su soberanía individual que evita su
atomización por parte de los partidos y grupos políticos.

Escrutinio de lista. El elector vota por un número plural de candidatos queconforman una lista, en razón a que
la respectiva circunscripción se elige también un número plural de representantes.

En Colombia, el escrutinio de lista se hace por circunscripciones electorales que coinciden con todo el
territorio nacional --circunscripción nacioal- para la elección de Senado, o con los departamentos y el Distrito
Capiltal, para Representantes a la Cámara y Diputados, en sistema que se considera respeta la
proporcionalidad de representación entre las diferentes circunscripciones. Así, el escrutinio de lista permite la
posibilidad de vanar el número de representantes, en referencia directa al volumen de electores de cada
departamento.

7. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. En el capítulo único el Código describe en once tipos penales las
conductas consideradas por el legislador como atentatorias o lesivas del objeto jurídico protegido, así:
Perturbación certamen democrático (art. 386). Constreñimiento al sufragante (art. 387). e) Fraude al sufragante
(art. 388). Fraude en inscripción de cédulas (art. 389). Corrupción de sufragante (art. 390). Voto fraudulento (art. 391).
Favorecimiento de voto fraudulento (art. 392). Mora en la entrega de documentos relacionados con una votación (art
393). Alteración de resultados electorales (art. 394). Ocultamiento, retención y posesión ilícitaríe cédula (art. 395).
Denegación de inscripción (art. 396).

CAPÍTULO XV. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

INTRODUCCIÓN. LA CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL RÉGIMEN ANTICORRUPCIÓN. 1.1.
Planteamiento.
a) La denominada corrupción administrativa es fenómeno tan antiguo como el más primitivo de los sistemas
de organización estatal; se afirma que no hay gobierno ajeno a ella, sin interesar el modelo de estructura
política y econímica asumido.

b) La corrupción administrativa, perversión generalizada en el Estado contemporáneo, ha sido considerada

como una de las amenazas mas graves contra la estructura y esencia del Estado de derecho, unida a la
amenaza del totalitarismo, la violencia subversiva y la delincuencia organizada.

c) En nuestro país, los índices de corrupción en el sector público han, alcanzado dimensiones que lindan con
lo que la doctrina ha dado en llamar “hipercorrupción", "corrupción galopante" o generalizada, ya que el
flagelo ha invadido todos los ámbitos de la vida social, alcanzando actividades antes lmpensables como la
educación, el periodismo, el ejercicio de la medicina o el desempeño artístico, según nos lo revelan los
escándalos públicos de los últimos cuatro años.

d) Nuestra sociedad está marcada por la denominada cultura de la corrupción, cuyo síntomas más claros son
la resignación social y política ante el problema, la costumbre generalizada de la ganancia fácil, la
desconfiaza ciudadana en la autoridad, altos márgenes de impunidad, descrédito de la capacidad
investigadora del Estado y sobrevaloración social de quienes, desde la actividad pública o privada, logran la
riqueza rápida y ostentosa; así, el honesto equivale a tonto, al soborno en todas sus modalidades se lo considera como
un "costo adicional" para los contratistas del Estado, las contribuciones o apoyos económicos a las campañas
electorales son anticipo del pago de futuros sobornos, y es común el apoyo electoral y social a políticos y dirigentes
reconocidamente corruptos.

En este sentido es plenamente válida la expresión: "si algo amenaza los liderazgos de ayer es el imperativo de la
moral" y se puede concluir que "la corrupción no es causa sino síntoma de una enfermedad mayor: la crisis de
valores".

c) De este modo, la violencia en todas sus manifestaciones -subversión, delincuencia común, delincuencia organizada-
y la cprrupción en los sectores públicos y privados, se han convertido en verdaderas amenazas contra la estabilidad del
sistema de organización política imperante o, por lo menos, están afectando gravemente toda la actividad del Estado
colombiano.

f) Para que el sistema democrático se desarrolle y permanezca, es necesario que en su interior se mantengan cifras
tolerables de corrupción administrativa, pues ésta socava sus fundamentos, impide su evolución normal y obstaculiza
el cumplimiento de todas sus finalidades.

g) A la corrupción administrativa se la define en sentido lato como "acción y efecto de corromper o corromperse",
"echar a perder", degtadar, depravar; el smornmo que primero sugieren los diccionarios es el de putrefacción,
expresiones que sin duda plasman cabalmente la inmensa variedad de acciones y comportamientos que degradan el
ser y el actuar de los órganos e instituciones estatales.

1.2. Causas de la corrupción administrativa. a). Como causas socio-culturales se citan las costumbres arraigadas
en la comunidad, que atentan contra principios -éticos y normativos- de carácter objetrvo, que salvaguardan el
adecuado cumplimiento de los fines de la organización estatal; son fenómenos de mentalidad social, fruto de anteriores
prácticas de corrupción que se constituyen en causas de sus ulteriores desarrollos. El uso
generalizado de la influencia o "palanca", el seguimiento de la "ley del menor esfuerzo", la excusa en los demás ante
las falencias propias o la hipocresía ancestral, se convierten en arquetipos socio-culturales capaces de generar
corrupción en todos los órdenes, pero especialmente en el sector estatal; la escala de valores se tras toca y la cultura
de la riqueza fácil se impone.

b) La estructura centralizada y monolítica de los diferentes órganos e instituciones del Estado, sus modos de actuación
paquidérmicos, sus mecanismos y procedimientos obsoletos, la falta de mecanismos técnicos de planeación, impi-
den la transparencia, eficacia, eficiencia y objetividad de la actividad estatal y, unidos a la prevalencia desmesurada de
la rama ejecutiva dentro de la organización del poder, generan corrupción.

La tramitología hace que los procedimientos ante las entidades estatales incrementen las oportunidades del
funcionario corrupto, crean "retenes" y "trancas" burocráticos, acción lenta del Estado, proliferación de despachos y
oficinas por los cuales debe pasar el particular si desea obtener la resolución de un determinado asunto, superabundan
los requisitos formales, las autenticaciones, refrendaciones, aprobaciones, revisiones que enmarañan y y toman
paquidérmica la relación Estado-particular.

e) Determinadas instituciones jurídicas aumentan la vulnerabilidad al flagelo. Los mecanismos represivos, utilizados a
ultranza, encarecen o valorizan las prácticas corruptas, refman sus procedimientos y fomentan, ya no la acción del
aislado funcionario deshonesto, sino las llamadas "redes o cadenas de corrupción". Así mismo, los controles e
intervenciones estatales exageradas, innecesarias y antitécnicas, los procedimientos y facultades discrecionales,
facilitan el ejercicio arbitrario de la función pública y se convierten en terreno fértil para el funcionario corrupto.
Además, las falencias estructurales en los mecanismos de reclutamiento de los servidores del Estado, su deficiente
formación profesional y la consecuente baja remuneración, se mencionan como causas para la proliferación del flagelo.

d) El poder económico de los grupos privados, el monopolio en sectores industriales, comerciales y fmancieros, y los
fenómenos de concentración de la riqueza, también son fuentes casi incontrolables de corrupción.

e) Finalmente, el narcotráfico y, en general, una serie de actividades de tráfico económico al margen de la ley,
producen inmensas ganancias a quienes las practican, lo cual genera poder para acceder a la autoridad mediante el
soborno o compra del funcionario público.

1.3. Costos de la corrupción administrativa.

a) La falta de credibilidad en la autoridad, en la Adrninistración de Justicia, en las Fuerzas Armadas y de Policía; la
apatía cuando no el rechazo directo a las instituciones legítimamente constituidas, son la consecuencia inmediata de la
corrupción en el escenario público.

b) El flagelo también genera concentración de poder; el corrupto adquiere la suficiente capacidad económica para
perpetuarse controlando sectores completos de la actividad estatal, pues con ello aumenta sus posibilidades de
impunidad y "engrandecimiento" progresivo.

c) Las prácticas corruptas producen distorsiones en el mercado que afectan el desarrollo económico; el clientelismo
político o la búsqueda del beneficio particular en la asignación de los recursos públicos, ocasionan impredecibles
consecuencias negativas que afectan el proceso económico; la inversión pública no alcanza a cumplir sus objetivos,
pues el flagelo la absorbe en un alto porcentaje, Los costos "inflados" en la contratación administrativa y la mala
calidad en los servicios y obras contratadas, producen distorsiones fiscales que sin duda han retrasado por décadas el
desarrollo de la infraestructura económica del país.

d) Igualmente, la degradación moral de la sociedad, la transmutación de principios y la pérdida del respeto por valores
como la honestidad, la lealtad la sinceridad y la probidad del servidor público, son consecuencias del problema que ya
empezamos a sentir.

1.4. Modalidades de la corrupción administrativa

a) El soborno. Clasificación. Refiriéndose al soborno en especial, W. MICHEL REISMAN, señala la siguiente
clasificación general de las modalidades, que desde un punto de vista material, puede asumir la corrupción
administrativa, la cual tiene valor en la medida en que estas acciones ilícitas pueden detectarse en la generalidad de
los Estados:
- Soborno de transacción: " ... es un pago hecho en forma rutinaria y generalmente Impersonal a un funcionario
público para obtener o acelerar la realización de la función descrita'". En esta hipótesis se paga por lo debido, se
compra el cumplimiento de la ley; con este tipo de soborno se busca rapidez en la decisión o trámite del respectivo
asunto, y se puede manifestar enla aceleración frente a la tramitología o al formalismo burocrático en la vio-
lación del orden de reparto o decisión de los asuntos sometidos al conocimiento del funcionario, etc.

Este tipo de soborno viola el principio de la gratuidad de los servicios estatales y rompe la igualdad material en la que
deben estar todos los coasociados cuando acuden a los órganos administrativos en procura de solución a los asuntos
planteados.

- Soborno de variación: " ... aquí el que soborna no paga para facilitar o acelerar actos que sustancialmente están en
conformidad con unas normas, sino, más bien, para obtener la suspensión o la no aplicación de una norma, en un caso
donde su aplicación procedería'".

La gravedad de esta modalidad es clara, por cuanto implica violación a la ley, sea sustancial o procesal.

- Compra descarada: " ... aquí el objetivo no es obtener el desempeño de un acto particular, sino más bien adquirir
un empleado que permanezca en su puesto [sic] en una organización en la cual parece tener completa lealtad,
mientras que en realidad favorece los intereses conflictivos del sobomador'".

El funcionario en este caso trasmuta su calidad de "servidor público", de funcionario del Estado, para convertirse en
emisario o agente del sobornador, defendiendo, protegiendo o patrocinando sus intereses.

b) Modalidades según el contenido del acto corrupto. Corrupción por acción. Comportamientos manifiestos de
un sujeto (servidor público o particular), con repercusiones externas o cambios físicos, orientados a obtener un
beneficio indebido, que producen distorsión en el correcto ejercicio de la actividad pública y que en su causa eficiente o
en los resultados obtenidos, representan abuso o indebido ejercicio de las funciones asignadas o de los derechos del
particular frente a la administración. Múltiples son los ejemplos de corrupción activa, y entre los más frecuentes en
nuestro medio podemos citar:

* Uso indebido de los bienes del Estado o de los medios disponibles para la prestación de los servicios públicos.

* Compraventa de la actividad funcional del servidor público.

* Intereses ilícitos en los procesos de contratación estatal, contratación estatal ficticia o inexistente, acciones positivas
de sobreprecio o baja calidad del objeto contractual, adjudicación por comisión en la cual se establecen porcentajes
sobre la cuantía del contrato que se transfieren al sujeto corrupto se reparten entre las redes de corrupción que operan
dentro de cierta entidad estatal.
* Compraventa de decisiones administrativas,jurisdiccionales o legislativas, que pueden tener el carácter de
normatividad general o particular, de resolución ejecutiva concreta, O bajo la especie de acto que fija o reconoce
derechos sustanciales o procesales con fuerza y valor de decisión judicial, todo lo cual satisface de manera indebida o
injusta intereses particulares.
* Sobreprecios o encarecimiento artificial de los servicios o bienes contratados por el Estado, cuyo único fundamento
es la lentitud y tramitología para el pago, la magnitud de los recursos públicos disponibles o la desorganización
administrativa de las diferentes oficinas públicas.
* Incumplimiento del objeto contractual en los suministros de bienes o servicios al Estado, abusando o aprovechando la
carencia o deficiencia de controles estatales sobre aquéllos o por confabulación del contratista con los servidores
públicos encargados de los suministros.
* Colaboración, por vía de erróneas liquidaciones, para eliminar, exonerar o rebajar impuestos, gravámenes,
obligaciones o sanciones debidas al Estado, o acciones positivas de engaño o falsedad con las que se procura u
obtiene dicha fmalidad.
* Las diferentes modalidades de fraude electoral tales como la compra, tráfico o manipulación de votos, la corrupción
de funcionarios, jurados, testigos o electores.
* Contratación de obras públicas innecesarias o no prioritarias en beneficio de intereses o predios particulares.
* Nombramientos de patrocinados, copartidarios o "funcionarios marioneta" que antes de su incorporación al servicio
público se comprometen a defender intereses particulares, a ejercer indebidamente la función asignada o según las
instrucciones del respectivo "padrino".
* Turismo oficial, reuniones sociales, congresos o simposios innecesarios, celebraciones intranscendentes que siempre
significan despilfarro o mala aplicación de los recursos públicos, con descuido o no prestación de los servicios a cargo
de las diferentes entidades.
* Decisiones judiciales o administrativas parcializadas o realizadas en defensa de intereses subjetivos o en
consideración a la importancia o la capacidad o prestancia social, económica o política de los afectados.
* Manipulación, uso indebido o tráfico de la información oficial en futuras decisiones oficiales, que afectan la
oporturridad o conveniencia de comprar o vender determinados bienes o de iniciar o ejercer en determinada forma
actividades mercantiles.
* Dilatar o exagerar sin justa causa o motivo real e indispensable en la deci sión, trámites o requisitos de un
determinado asunto, con el objeto de inducir o presionar a los interesados de proporcionar la "mordida", "la propina" o
"la palada" a los servidores corruptos.
* Aprovechamiento de la ignorancia o desconocimiento del particular para manipular y hacer más complejo,
artificialmente, un específico procedimiento, con la finalidad de que se pague sin fundamento alguno la prestación del
servicio o la culminación de un determinado trámite, o se contraten asesores y tramitólogos innecesarios para procesos
sencillos que deben adelantarse gratuita y rápidamente por el Estado.
* Patrocinar o fomentar situaciones ilegales como el ejecutar actividades privadas o comerciales sin el lleno de los
requisitos establecidos o en forma fraudulenta tales como las llamadas urbanizaciones piratas, los engaños o
estafas mediante ventas de inmuebles por quienes no tienen la respectiva capacidad o derecho de dominio, las
conexiones indebidas de servicios públicos, el transporte pirata o desempeño ilegal de profesiones reguladas en
interés social como la medicina, la odontología, la contaduría o el derecho.
- Corrupción por omisión. Se presenta bajo la forma de tolerancia, silencio, inactividad o actividad defectuosa de la
administración como órgano o del servidor público, es inercia en la actividad pública en favorecimiento indebido de
intereses o en procura de beneficios ilícitos que siempre se concreta en el no ejercicio de la función asignada
especialmente en lo atinente a controles preventivos, policivos o represivos frente a la actividad privada.
En estas modalidades de corrupción no acontece una acción externa, pero sí un comportamiento negativo frente al
derecho, que se valora situándolo en relación con los deberes de los órganos y agentes estatales establecidos en
imperativos normativos y a los cuales se les otorgan atribuciones y capacidad funcional en demasía.
Además de la omisión para ejecutar los controles internos y externos de la administración o su ejercicio negligente, se
citan como ejemplos:
* Desempeño deficiente de las labores asignadas, carencia de eficacia y eficiencia para prestar el servicio por mala
utilización de los recursos humanos y materiales disponibles.
* Falsas promesas u ofrecimientos en la prestación del servicio público, y creación de expectativas irreales no acordes
con las atribuciones del servídor o con las posibilidades reales de cumplimiento, en virtud de los recursos existentes.
* Desgreño o descuido para manejar los bienes del Estado; negligencia o pasividad en su custodia y aplicación.
* Elaborar o ejecutar el presupuesto oficial sin criterios objetivos o de prevalencia pública, con insuficiencia de soportes
y métodos técnicos o sin observar las reglas procedimentales establecidas, todo lo cual pretende defender intereses
particulares Indebidos o beneficio individual para un servidor o para terceros.
* Silencio, pasividad y negligencia frente acciones irregulares y a toda la gama de costumbres corruptas, no elaborar ni
presentar informes o denuncias de los hechos corruptos que se conozcan.
* Pretermisión o inobservancia de los términos y plazos establecidos en los diferentes procedimientos judiciales o
administrativos, dilación injustificada para la actuación administrativa en cualquiera de sus etapas.
* Denegación de justicia mediante fallos inhibitorio s en supuestos no justificados y justicia tardía. La administración de
justicia lenta y negligente es la peor de las injusticias.
* El actuar de la administración pública con base y fundamento en la popularidad, en índices de prestigio o aceptación
en las encuestas, sin que para ello interese mentirle a la ciudadanía u ocultarle situaciones reales sin acatamiento de
los imperativos de ley y del bien común.

Antecedentes y motivación del primer Estatuto anticorrupción -Ley 190 de 1995.

a) Adopción de estrategias contra la corrupción. Para enfrentar la corrupción es necesario instituir diversas
estrategias que ataquen a un mismo tiempo las causas y los efectos del problema; así, en doctrina se habla de
mecanismos preventivos y represivos, respectivamente; en ambos casos, se considera que la elaboración de
regulaciones cuyo fin específico sea la lucha contra la corrupción dentro del Estado, debe ser el comienzo para el
ataque eficaz del problema, pues los servidores públicos, los diferentes estamentos gubernamentales, la clase política,
las Fuerzas Armadas y la Administración de Justicia, se han identificado como los sectores más propensos a
corromperse.

b) Desarrollo de la Constitución Política. La Constitución Política de 1991 estableció mecanismos e instituciones

contra el ejercicio corrupto de las actividades políticas y de la función pública, ante lo cual se advirtió su urgente
desarrollo legal

c) Presión social y política. La conciencia social y política de la gravedad del problema, unida a la amenaza que
representa para la supervivencia del sistema democrático y a intermitentes acciones anticorrupción de los organismos
de control, crearon un alto margen de preocupación sobre la necesidad y urgencia de adoptar mecanismos
legales integrales, tendientes a erradicar o por 10 menos disminuir esta enfermedad social.

Fue así como surgieron los proyectos de Ley 018 y 036 de 1993, que acumulados se tramitaron como el proyecto de
Ley 214 de 1994, el cual, debatido y modificado intensamente, se convirtió en la Ley 190 de 1995, "por la cual
se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fm de
erradicar la corrupción administrativa", que, en su momento, fue más conocida como Estatuto Anticorrupción.

d) Conjugación de instrumentos de prevención y represión. Genéricamente la ley pretendió instituir y fortalecer los
instrumentos de prevención y represión de las fuentes y actos de corrupción, y para ello prescribió controles jurídicos,
sociales y políticos a la gestión pública y procuró diseñar estrategias integrales que fomentaran el desarrollo de los
principios de transparencia, objetividad y publicidad de la actividad estatal.

1.6 Contenido del primer Estatuto Anticorrupción -190 de 1995-. Análisis sinóptico. El Estatuto reguló el control
administrativo sobre la actividad, renta y bienes de los servidores públicos, sobre las actividades financieras y
comerciales que se consideran más vulnerables al fomento o realización de prácticas corruptas, sobre la actividad y
manejo económico de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, e instituyó mecanismos de racionalización y
tecnificación en la tarea de las enti- dades públicas.

Así mismo, fomentó instituciones de control social sobre la actividad del Estado, modificó algunos de los tipos
penalesdescritos en el capítulo tercero de la parte especial del Código Penal de 1980 -modificaciones que
qued~ro.ubr?-gadas por la Ley 599 de 2000- y algunas normas de procedimiento disciplinario
y penal relativas al tema, que a su vez las han sido absorbidas las Leyes 734 de
2002 y 906 de 2004, respectivamente.

A continuación reseñamos, en sinopsis, la estructura general de este primer Estatuto Anticorrupción, describiendo
esquemáticamente su contenido. No obstante, en el desarrollo del presente capítulo analizaremos con detalle los tipos
penales comprometidos o modificados según la legislación vigente. Comoquiera que este cuerpo normativo ha sufrido
modificaciones y reformas de origen legal, como también declaratorias de inconstitucionalidad, en los apartados
correspondientes describimos, a título informativo, las referencias modificatorias.

Así, entre las modificaciones y derogatorias que ha padecido esta ley encontramos, a título simplemente informativo,
las Leyes 443 de 1998, 617 de 2000 y 1121 de 2006 y 1474 de 2011; sin embargo, este cuerpo normativo con las
adiciones introducidas a escala legislativa y reglamentaria, constituye un primer intentop para desarrollar una estrategia
normativa integral contra la corrupción –que por inforturno muy pocos frutos en la disminución o control del fenómeno
puede mostrar-, y, en verdad, por esa razón nos hemes propuesto exponer su estructura general.
Lo anterior patentiza el criterio según el cual, acudiendo exclusivamente tan solo al recurso normativo, es imposible
alcanzar resultados exitosos en la lucha contra cualquier forma de corrupción; los mecanismos de control social, para
citar sólo un ejemplo, han quedado como "letra muerta" de la ley, pues la consagración normativa exige, en este
campo, toda una labor de pedagogía y cambio de medidas o soportes sociales de comportamiento, aspectos que
requieren años de paciente labor, luego de los cuales podría observarse una real modificación, que
por lo menos atempere la infortunada "cohabitación" de los ciudadanos con las diferentes modalidades que hoy asume
el flagelo.

a) Régimen de los servidores públicos. Nuevos controles y requisitos en el reclutamiento de los servidores
públicos. En el orden nacional de la administración pública, se crea el Sistema Unico de Información de Personal en el
Departamento Administrativo de la Función Pública, encargado de sistematizar, acopiar, actualizar y suminis-
trar, de acuerdo con la ley y el reglamento, toda la información de las personas que aspiren a ser o sean servidores
públicos o contratistas del Estado bajo contrato de prestación de servicios (art. 2, modificado por el artículo
81 de la Ley 443 de 1998).

Se estableció como requisito para ocupar cualquier cargo o empleo público, o para celebrar un contrato de prestación
de servicios con el Estado, el "formato único de hoja de vida" (art. 1), elaborado por el mencionado Sistema Unico de
Información de Personal, según el cual, se deben suministrar, además de los requisitos exigidos en el reglamento,
datos completos sobre formación académica, experiencia laboral, inexistencia de hechos o circunstancias que generen
inhabilidades o incompatibilidades constitucionales o legales, y certificado de representación legal, para el caso de las
personas jurídicas. A la vez, se regulan procedimientos para el manejo, flujo y actualización de toda la información
relativa a las mencionadas personas.

En el parágrafo del artículo 1 se reiteró la norma ya existente que disponía la obligación de presentar, al momento de la
posesión en un cargo o empleo público o de la suscripción de contrato de prestación de servicios con el Estado, el
certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación y de antecedentes
penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Con el fin de adecuar constitucionalmente esta prescripción, se reiteró el principio contenido en el artículo 248 de la
C.N., que establece: ''únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma defmitiva tienen
la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales", por lo cual el certificado de
antecedentes disciplinarios sólo constituye, por sí mismo, información para la autoridad nominadora o contratante,
según el caso.

Como claro desarrollo de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual "no habrá empleo público
que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento", se obligó en el artículo 9, a todas las entidades públicas a
elaborar y establecer -en término perentorio- un "manual de funciones" en el cual se debían especificar las tareas que
debe cumplir cada funcionario; se estatuyó el deber de comunicárselas directamente y la responsabilidad consiguiente.

Régimen de incentivos para servidores públicos. Con el fin de valorar el buen desempeño en el servicio público y
tecnificar la función pública, para la provisión de cargos, en carrera administrativa por concurso abierto, se estableció
que serían considerados siempre, como méritos, la valoración del trabajo desarrollado en los puestos anteriormente
ocupados, los cursos de capacitación, estudios y trabajos de investigación realizados y los títulos académicos
obtenidos (art. 7).

El artículo 10 consagró, para quienes fueran seleccionados como mejor empleado de una entidad, el derecho a ocupar
en propiedad los empleos de superior categoría que quedaran vacantes, siempre y cuando se reunieran los
restantes requisitos para su ejercicio, sin detrimento de la prelación instituída en la respectiva ley, para los funcionarios
escalafonados en carrera administrativa. Así mismo, el artículo 12 prescribió el deber de divulgar la identidad de
quienes resultaren elegidos como mejores empleados.

De acuerdo con el artículo 11, la evaluación del desempeño de los servidores del Estado se debería tener siempre en
cuenta para otorgar beneficios como becas, cursos de capacitación, comisiones de estudio y programas de bienestar.

Inducción, formación y capacitación de los servidores públicos. Todas las entidades públicas (art. 64) han de
establecer un programa de inducción para el personal que haya ingresado a cada entidad, y uno de actualización cada
dos años, que por lo menos debería comprender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tanto de orden
constitucional como legal, las normas que atente o lesionan la moralidad administrativa, y en especial, la
regulación contenida en el Estatuto. Estos programas son obligatorios en todos los casos para los servidores públicos.

Controles a los bienes y rentas de los servidores públicos. El artículo 13 instituyo, como requisito para la posesión y
desempeño de un cargo público, la declaración juramentada del nombrado, en la cual debe constar la identificación de
sus bienes; a esta información se la debe actualizar por lo menos cada año y en todo caso en el momento del retiro.

La declaración de bienes y rentas debiera contener así mismo, la identificación del funcionario, de su cónyuge,
compañero o compañera permanente y sus parientes en el primer grado de consanguinidad; también, debería
relacionar los ingresos del último año, las cuentas bancarias o de ahorros en Colombia y en el exterior, las acreencias
y obligaciones vigentes, la pertenencia a juntas o consejos directivos, la calidad de miembro o socio de corporaciones,
sociedades o asociaciones, la información sobre la existencia de sociedad conyugal vigente o sociedad de hecho entre
compañeros permanentes, y la relación e identificación actualizada de bienes patrimoniales.

En la declaración se ha especificar que los bienes y rentas relacionados son los únicos que posee el declarante a la
fecha de la declaración, ya sea personalmente o por interpuesta persona (art. 14).

Para la posesión en cargo o empleo público, y, en general, para ejercer la función pública, el artículo 15 estableció
como requisito, el suministro de toda la información sobre la actividad económica privada del funcionario o
aspirante, en especial la pertenencia a sociedades, organizaciones o actividades privadas de carácter económico o sin
ánimo de lucro. Todo cambio que se produjera debiera comunicarlo el respectivo funcionario dentro de los
dos meses siguientes.

Con el fin de que esta declaración no se utilizara en fmes diversos de los que fundamentan el control sobre el
patrimonio de los servidores públicos, el inciso 2° dispuso que ella tan sólo podría utilizarse para los fines y propósitos
de las normas del servicio público.

b) Régimen financiero. El control a las actividades financieras -por medio de las cuales se pueden fortalecer cadenas
de corrupción- adecuó la normatividad del Estatuto Anticorrupción a las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.

En el artículo 39 se hizo extensivo, a los sujetos controlados por la Superintendencia de Valores, el régimen previsto
para las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria en el Capítulo XVI del Decreto 663 de 1993,
sobre prevención de actividades delictivas en el sector financiero -norma que ha quedado subrogada al haberse creado
la Superintendencia Financiera-, Así mismo, se dispuso que, por parte de dichos sujetos, se crearan los mecanismos
de control y procedimientos contemplados en el artículo 102 respecto de las operaciones allí señaladas.

También el artículo 40 dispuso, para las autoridades que recibieran noticias sobre las personas sometidas a control de
las Superintendencias Bancaria y de Valores -Superintendencia Financiera-, la obligación irrevocable de informar a
la Fiscalía General de la Nación cuando se establecieran los supuestos indicado en el literal d) numeral 2° del artículo
102 del Decreto 663 de 1993. Además, e artículo 42 salvaguardó la situación de las personas o entidades informantes,
l excluyo, respecto de ellas y de sus directivos o empleados, cualquier tipo de res ponsabilidad.

El artículo 43 extendió las obligaciones contenidas en los artículos 102 107 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, a las personas o entidades que se dediquen profesionalmente a ejercer actividades de comercio exterior,
casinos o juegos de azar, por considerar que tales actividades pueden suscitar maniobras que aseguren o legalicen el
producto de comportamientos delictivos. Este artículo fue derogado expresamente por el artículo 28 de la Ley 1121 de
2006.
e) Control sobre entidades sin ánimo de lucro. Con el fin de ejercer control y procurar que sean estrictamente
diáfanas de las entidades sin ánimo de lucro, que reciban recursos del Estado, y de las persnas cuya actividad pudiera
servir para realizar, ocultar o asegurar conductas corruptas o corruptivas, el artículo 45 estatuyó que, de acuerdo con el
reglamento, las personas jurídicas o naturales que cumplieran con los requisitos en él señalados deberían llevar
contabilidad conforme a los principios generalmente aceptado consolidar sus estados fmancieros y someterlos a
auditoria fmanciera.

Para las entidades sin ánímo de lucro que den aplicación diferente a los recursos que reciban del Estado, se
impusieron, en el artículo 46, las sanciones de cancelación de la personería jurídica y de multa equivalente al valor de
lo aplicado indebidamente.

Se extendió el régimen de responsabilidad administrativa previsto en el Estatuto de Contratación Administrativa, para

los representantes legales de las entidades del sector público, a los representantes legales de las entidades sin ánimo
de lucro que recibieran recursos del Estado a cualquier título (art. 47).

c) Control de gestión y eficiencia de las entidades públicas. Ante la necesidad de contar con un aparato estatal
eficiente y eficaz, que no sea "caldo de cultivo" para la corrupción, el artículo 48 del Estatuto señaló que
todas las entidades de la rama ejecutiva del poder público debían establecer, a más tardar el 31 de diciembre de cada
año, las metas y objetivos para el año siguiente, en orden al adecuado cumplimiento de las funciones a ellas
asignadas; igualmente, se debían establecer los planes estratégicos, en relación con los recursos disponibles para el
logro de los objetivos propuestos.

El diseño de estos planes y objetivos debía realizarse de tal manera que pudieran evaluarse con indicadores de
eficiencia. Se exceptuaron de este deber los alcaldes y gobernadores, en atención a lo previsto por el artículo 259 de la
C.N., en cuanto al voto programático.

En el parágrafo del mencionado artículo 48 se consideró que existiera, en las entidades, un manual de indicadores de
eficiencia para gestionar los servicios públicos, tanto de la entidad como de cada una de sus dependencias, el cual
debería corresponder a preceptos generalmente aceptados.

Con respecto a este tema y coordinadamente con los mecanismos de control ciudadano creados, el artículo 56 dispuso
que los jefes de todos los organismos de los órdenes nacional, regional, departamental, distrital, provincial,
metropolitano y municipal, tanto de la administración central como descentralizada, debían presentar, dentro de los dos
primeros meses de cada vigencia fiscal, a la Comisión Nacional para la Moralización y a la Comisión Ciudadana de
Lucha contra la Corrupción, un informe sobre los proyectos y acciones que fuera a ejecutar la respectiva entidad
durante la vigencia fiscal respectiva, de acuerdo con la metodología establecida al efecto por el gobierno nacional por
vía reglamentaria; norma reglamentada por el Decreto 1681 de 1997.

e) Control social.
- Sistema de quejas y reclamos. El artículo 49 prescribió la obligación, para todas las entidades públicas, de
establecer una línea telefónica, gratuita y permanente, a disposición de la ciudadanía, para que ésta pudiera reportar
quejas, reclamos o sugerencias sobre la función que desempeña o el servicio que presta la respectiva entidad. Se
dispuso también la obligación de cada entidad de informar a la Comisión Ciudadana de Lucha contra la Corrupción
sobre las principales quejas y reclamos presentados, y del trámite que se les hubiere dado, a dicha norma la
reglamentó el Decreto 978 de 1999.

- Encuestas y estudios ciudadanos. En el artículo 50 se reguló, como mecanismo de control, la realización de

estudios y encuestas a la ciudadanía por parte del Fondo para la Participación Ciudadana, en coordinación con la
Comisión Ciudadana de Lucha contra la Corrupción, los cuales han de versar sobre las funciones o servicios que
cumplen o prestan las entidades del Estado; los resultados de estos estudios han de enviarse a los representantes
legales de las entidades, en las que se detecten problemas de desempeño o prestación del servicio, con el fin de que
se tomen las medidas pertinentes.

- Publicación de adquisiciones. Con fmes de control social y participación ciudadana, el artículo 51 consagró la
obligación de que las alcaldías municipales y distritales y las oficinas o secciones de compras de las gobernaciones
y demás dependencias estatales, publicaran, en sitio visible o público, una vez al mes, en lenguaje sencillo y accesible
al ciudadano común, una relación singularizada de los bienes adquiridos y servicios contratados, el objeto y valor de
éstos, su destino y el nombre del adjudicatario, así como de las licitaciones declaradas desiertas.

- Oficina de quejas y reclamos. En toda entidad pública debía existir una oficina de quejas y reclamos ciudadanos
sobre el cumplimiento de la misión de la entidad (art. 53, norma derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de
2000), encargada de recibirlas, tramitarlas y resolverlas, de acuerdo con el procedimiento establecido para el derecho
de petición en el Código ContenciosoAdministrativo (art. 55).

- Derecho ciudadano a la información sobre la actividad de las entidades.Se desarrolla el derecho de todo
ciudadano a estar informado periódicamente acerca de las actividades que desarrollan todas las entidades públicas y
las privadas que cumplan funciones públicas o administren recursos del Estado (art. 58).

- Publicidad de la contratación estatal. En los artículos 59, 60 Y 61 se creó y desarrolló, como apéndice del Diario
Oficial, el Diario Único de Contratación Pública, el cual debía ser elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.

Dicha publicación ha de contener la información sobre los contratos que celebre el orden nacional de la administración
pública: contratantes, objeto, valor general o unitario según el caso, plazo, contratos adicionales o modificatorios; se
debe editar de tal manera que permita establecer fácilmente modelos comparativos de la contratación pública, en
cuanto a costos, plazo, calidad y clase. Esta publicación se erigió como requisito para legalizar todos los contratos
estatales.

Mensualmente, todas las entidades públicas han de enviar a la Imprenta N acional una relación de los contratos
celebrados que superen el 50% de su menor cuantía, en la cual se especifiquen los contratantes, el objeto, el valor
total o unitario, el plazo, los adicionales y Iltodificatorios que hubiesen celebrado y la información necesaria para
comparar y evaluar dicha contratación.

- Revisores fiscales de personas jurídicas contratistas del Estado. Como mecanismo de control en el sector
privado, el artículo 80 amplió las facultades de estos funcionarios en la adjudicación de contratos estatales a la
respectiva persona jurídica, en especial para que ésta no efectuara pagos o retribuciones a favor de funcionarios
estatales y, en general, para que velaran por que en los estados fmancieros de la respectiva persona jurídica, se
reflejaran los ingresos y costos reales del respectivo contrato; además, se les impuso el deber de colaborar con los
órganos de control del Estado.

- Aspecto pedagógico. El Ministerio de Educación, al elaborar el contenido curricular de los diversos rangos
educativos, debe hacer que se de instrucción sobre 10 dispuesto en el Estatuto, los derechos y deberes ciudadanos,
la organización del Estado colombiano y las responsabilidades de los servidores públicos (art. 63).

- Campañas masivas de educación. Es responsabilidad del gobierno nacional adelantar periódicamente campañas
de difusión en cuanto a la responsabilidad de los servidores públicos, deberes y derechos ciudadanos, delitos contra la
administración pública, mecanismos de fiscalización y control ciudadano a la gestión pública (art. 65).
- Comisión Nacional para la Moralizacion. Se creó una comisión integradapor funcionarios del más alto rango,
representantes de las ramas del poder público y los organismos e instituciones de control, la cual sería presidida
por el presidente de la República (arts. 67 y 68, modificados y reglamentados por los Decretos 1681 de 1997 y 978 de
1999).

Para esta comisión se establecieron funciones de colaboración con los organismos de control, de coordinación de los
entes estatales en el ejercicio de competencias, de dirección y orientación de las estrategias de gestión pública, que
propendieran hacia un Estado eficiente y transparente, y afrontaran situaciones atentatorias o lesivas de la moralidad
en el sector público; además, se le dotó con funciones de evaluación de las políticas de moralización provistas en el
sector público y de coordinación de los programas de participación ciudadana en el control de la gestión pública.

Comisión Nacional Ciudadana de Lucha contra la Corrupción. El artículo 71 creó la Comisión Nacional Ciudadana
de Lucha contra la Corrupción, integrada por siete ciudadanos, quienes tendrían carácter de servidores públicos y los
designaría el presidente de la República para períodos fijos de cuatro años.

Todo ciudadano que cumpliera con los requisitos legales establecidos en el artículo 72, podría postularse como
candidato a miembro de la Comisión. Se prescribieron como requisitos para ser miembro de esta Comisión: ser
ciudadano colombiano en ejercicio, no haber sido condenado por delito o contravención doloso, y, no ser servidor
público ni tener vínculo contractual con el Estado.

A la Comisión Nacional Ciudadana se adscribieron las siguientes funciones (art. 73): examinar y aconsejar sobre las
fuentes de corrupción promover la ejecución de políticas educativas en todo lo relativo a la materia, prevenir los efectos
dañinos de la corrupción, realizar audiencias públicas para analizar situaciones de corrupción, detectar e informar los
factores de corrupción, hacer encuestas periódicas para detectar los factores de corrupción, ejercer veeduría sobre el
proceso de contratación estatal y la ejecución de las obras públicas y su calidad técnica en el correspondiente orden
territorial, recibir observaciones ciudadanas sobre temas relacionados con su objeto y remitirlos a las autoridades
competentes, solicitar informes de los contratos, programas o proyectos públicos, denunciar los hechos irregulares
ante las autoridades competentes, ejercer veeduría sobre los inventarios de los bienes del Estado y, en general, velar
por el cumplimiento de la ley antícorrupcion- Anotamos que los artículos 70 a 75 fueron subrogados por el Decreto
1681 de 1997.

- Intervención de los medios de comunicación. El ejercicio objetivo, orientado por principios de interés social, serio
y profesional de la actividad periodística, se consideró elemento importante en la lucha contra la corrupción mecanismo
de control social de trascendentales alcances estrateglcos.

Por ese motivo el artículo 76 instituyó la protección y el apoyo a las investigaciones adelantadas por periodistas, sobre
la actividad de las autoridades públicas, en cuanto al desarrollo de las libertades de expresión e información, pero
dentro de un marco de respeto a los derechos al debido proceso, honra y buen nombre.

Los periodistas, en ejercicio de su profesión tendrían acceso garantizado a todos los documentos públicos,
sin más restricciones que las expresamente previstas en la ley (art. 77).

En el artículo 78 se enunciaron los campos sobre los cuales los funcionarios competentes podrían
proporcionar información a la prensa, sin que fuera violada la reserva de instrucción en las investigaciones
penales: existencia del proceso penal, delito investigado, personas legalmente vinculadas al proceso y su
nombre, siempre y cuando que se hubiera dictado medida de aseguramiento; lo anterior, sin perjuicio de la
institución de la captura públicamente requerida. Si la medida de aseguramiento no se ha hecho efectiva, el
funcionario puede abstenerse de divulgar la información.

Se reiteró como causal de mala conducta el retardo, obstaculización o denegación inmotivada del acceso de
la ciudadanía o de los medios de comunicación a la información que repose en la respectiva dependencia y
que se hubiere solicitado de acuerdo con la ley. La denegación de acceso a la información pública siempre
habría de ser motivada con base en la existencia de reserva legal o constitucional, o cuando por norma
expresa se exigiere infor- mar a un funcionario de superior jerarquía (art. 79).

Con el ánimo de propender al recto ejercicio del periodismo, que, como se sabe, también puede ser objeto de
corrupción, se señaló que las garantías y disposiciones consagradas en la ley no podrían ser utilizadas para
eximirse de las responsabilidades derivadas del periodismo (ídem).

1.7. Ley 1474 de 2011-Segundo Estatuto Anticorrupción- en materia de derecho penal sustancial. Sinopsis.
a) Medidas administrativas para la lucha contra la corrupción:
- Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción.
- Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas.
- Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados.
- Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado.
- Incompatibilidad para celebrar contratos de interventoría.
- Responsabilidad de los revisores fiscales.
- Medidas en materia de control interno.
- Medidas de control en materias de publicidad oficial.
- Control y vigilancia en el sector de la seguridad social en salud.

b) Medidas penales en la lucha contra la corrupción pública y privada.

- Exclusión de beneficios en los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción -art. 68A
-.
- Ampliación de términos de prescripción penal-arto 83-.

c) Reformas y nuevos tipos penales.

- Estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social integral -art.247-.
- Corrupción privada -art. 250A-.
– Administración desleal-250B-.
- Utilización indebida de información privilegiada -art. 258-.
- Especulación de medicamentos y dispositivos médicos -ert, 298-.
- Agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos -art. 301-.
- Evasión fiscal-arto 313-.
- Omisión de control-arto 399A-.
- Peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral -ert. 400A-.
- Circunstancias de atenuación punitiva para los delitos de peculado -art. 401-.
- Fraude de subvenciones -arto 403A-.
- Acuerdos restrictivos de la competencia -art. 41 OA-.
- Tráfico de influencias de particular-arto 411A-.
- Enriquecimiento ilícito =art. 412-.
- Soborno trasnacional-art. 433-.
- Soborno -ert. 444-.
- Soborno en la actuación penal-arto 444A-.
- Circunstancias de agravación punitiva para los arts. 246, 250 numeral 3°, 323, 397, 404, 405, 406, 408, 409, 410,
411, 412, 413, 414 y 433.

1.8 Estrategias de lucha contra la corrupción.

a) Estrategia normativa. Dentro de las formas de abordar el flagelo, los expertos citan en primer lugar la expedición
de normatividades generales y especiales que ataquen los focos de corrupción; se ha afirmado que la expedición de
cuerpos normativos es únicamente el primer paso que deben dar los Estados que verdaderamente pretendan
mantener el problema dentro de límites tolerables, pero no es el remedio definitivo, pues, según la experiencia, normas
claras que crean instituciones y procedimientos contra la corrupción se convierten en "letra muerte" o "rey de burlas" si
simultáneamente no se desarrollan acciones prácticas de educación difusión' prevención y represión que en forma
coetánea combatan las causas y los efectos de esta enfermedad social. Como aspectos de importancia para
desarrollar en la fase de normatización, podemos citar:

Nuestro sistema jurídico y la voluntad legislativa de nuestro Estado, han abordado la estrategia de normatizar
específicamente en contra de la corrupción, con el objeto de atenuar o erradicar su presencia en la organización
estatal. En el proceso constituyente y legislativo reciente, encontramos variada y abundante normatividad al respecto, a
tal punto que es posible hablar de un régimen anticonupcion en derecho colombiano, como pasamos a reseñarlo.

En la nueva Constitución de 1991 encontramos claras medidas anticorrupcion, entre las cuales podemos mencionar
las siguientes:
Creación de la Fiscalía General de la Nación con el afán de fortalecer y especIaIIzar parcialmente la función
investigativa y centralizar la actividad acusatoria; supresión de la posibilidad de decretar auxilios en los artículos 136 y
355 de la C.N., figura que se constituyó en una de las grandes fuentes de saqueo de los recursos del Estado por la
clase política corrupta; creación del control interno en todas las entidades estatales, artículo 209 de la CN.; el artículo
122 de la CN. obliga a los funcionarios a declarar bajo juramento el monto de sus bienes y rentas
antes de posesionarse y antes de retirarse del cargo, declaración que las autoridades pueden solicitar en cualquier
momento; en el mismo artículo 122 se impide desempeñar funciones públicas a los empleados sentenciados por
delitos contra el patrimonio del Estado; el artículo 84 prohíbe a los funcionarios exigir permisos, requisitos o licencias
que no hayan sido reglamentados por medio de la ley en el artículo 90 se permite al Estado repetir sus condenas
contra los empleados que las hayan causado; el artículo 124 prescribe la responsabilidad de los servidores públicos y
sus consecuencias; el artículo 270 instituye la vigilancia ciudadana sobre la gestión pública; en el artículo 271 se
permite a los jueces y fiscales dar valor probatorio a las indagaciones preliminares que adelante la Contraloría; el
artículo 125 prevé la obligación de crear la carrera administrativa en todas las entidades públicas; se establece un
régimen exhaustivo de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos, categoría dentro de la cual se
incluye a los congresistas.

Legislativamente podemos citar los siguientes conjuntos normativos que se constituyen en instrumentos anticorrupción:
Delitos contra la Administración Pública, Título XV del Código Penal vigente; en la legislación procedimental penal
se establece la figura del decomiso de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito; reglamentación del
artículo 125 de la Constitución mediante la ley que regula la carrera administrativa, la provisión por concurso de los
cargos públicos; estatuto de Contratación administrativa con instituciones y previsiones contra la corrupción en esta
actividad, que ha sido tradicionalmente y a todos los niveles "caldo de cultivo" para todo tipo de maniobras corruptas,
en contra de los intereses del Estado; estatuto orgánico de la Policía Nacional, en el cual se incorporan normas
referentes a campos tan sensibles como la selección, capacitación, remuneración, organización y comportamiento
ético de sus miembros; el Estatuto básico de los partidos políticos y la oposición que regula la actividad en cuanto a su
organización, financiación y prácticas proselitistas; el Estatuto de los servicios públicos.

Aparte de las diferentes regulaciones de carácter especial que se pueden presentar como instituciones e instrumentos
aislados en contra de la corrupción, doctrinalmente se considera importante, dentro de la estrategia normativa la
expedición de estatutos integrales contra la corrupción, entendidos como cuerpos normativos específicos, en cuya
preparación participe la más amplia gradación de sectores sociales y cuyo contenido sea desarrollo técnico de la
investigación de campo que detecte y analice la situación real de un determinado Estado en relación con las prácticas
corruptas, tanto en el interior de la administración como en todos los rangos sociales.

No hay que olvidar, al iniciar la redacción de esa normatividad especial, que los órganos y trámites legislativos también
han sido infiltrados por el flagelo, por lo cual, si no se cuenta con redactores técnicos y especializados o se permite que
la lucha anticorrupción sea una simple bandera política, los esfuerzos de normatización sobre el tema están llamados a
fracasar.

Finalente, dentro de la estrategia normativa se recomienda legislar fortalecimiento de los sistemas de investigación,
acusación y juzgamiento de todas las formas y modalidades consagradas como hechos punibles que atenten contra
intereses jurídicos representativos de la recta actividad estatal. Instituciones concretas y eficaces que rompan el
silencio, el miedo a denunciar y que promuevan o favorezcan la colaboración con la justicia. El derecho administrativo
además debe revisar y evaluar permanentemente los procedimientos y trámites administrativos, con el fin de prevenir
que su estructura no implique o fomente modalidades de corrupción. Instituciones desarrolladas y concebidas de
manera práctica que promuevan la permanente comunicación entre Estado y comunidad, desarrollando modalidades
de participación ciudadana. Normativamehte se debe dotar a los organismos de control de independencia frente a los
poderes y funciones controladas, con facultades de policía judicial y permanente vinculación con la ciudadanía.

b) Estrategia represiva contra la corrupción.

- Planteamiento. El ejercicio de la función pública, en un Estado de Derecho, está sometido a los principios de
legalidad, eficiencia y moralidad, los cuales se protegen legalmente por medio de un elenco de tipificaciones penales
que sancionan conductas de los funcionarios públicos que los violan o amenazan, tales como la apropiación, uso
indebido yaplícación oficial diferente de los bienes del Estado, abuso del cargo público, expedición de acto arbitrario o
injusto, aceptación de dinero u otra utilidad para retardar, omitir o realizar acto contrario a la ley o para ejecutado de
acuerdo con ella, intervenir en el trámite o celebración de un contrato estatal que viole el régimen de inhabllidades e
íncompatibilidades, o que no cumpla con los requisitos legales esenciales o que se celebre con interés ilícito por parte
del servidor público, expedir resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, ominr u retardar acto propio de
las funciones, asesoría indebida en asuntos d~ propia competencia, olvidar asuntos de propia competencia, dejar de
lado cierta denuncia, revelar asunto reservado o secreto, representación, asesoría o gestión publica ilegales,
intervención en política, empleo ilegal de la fuerza publica, ennquecimiento ilícito.

La aplicación aislada de la estrategia represiva contra la corrupción (tipificaciones penales de conductas consideradas
atentatorias, aumento de penas, exclusión de beneficios procesales, etc.) puede no ser eficaz para el control del
fenómeno, se ha llegado a afirmar que la severidad en el tratamiento penal de las conductas atentatorias o lesivas de a
administración pública, lo único que contnbuye es al encarecimiento de la corrupción".

No obstante el régimen penal de las mencionadas conductas, dentro de los grados de punibilidad que
intermitentemente adopte el legislador, es elemento esencial de cualquier Estado de Derecho; la represión al servidor
público o al particular que atenten contra este interés jurídico es connatural a cualquier sistema jurídico democrático,
como mecanismo garantizador -para la ciudadanía- de la buena marcha y del respeto por los principios rectores de la
actividad estatal y como mecanismo de autoprotección jurídico-positiva de la propia organización política.

Aparte de lo anterior, es innegable que la severidad en las penas constituye forma de prevención general y especial,
pues se presenta como amenaza general para la colectividad entera y para los potenciales agentes de estos delitos;
significa protección respecto del imperio del derecho, de la organizaciónjurídica estatal y de los derechos de todos los
coasociados.

La bilateralidad del soborno. La tipificación legal de la llamada doctrinalmente "corrupción de funcionarios" o

"soborno", que en nuestra legislación vigente se tipifica bajo el epígrafe de "cohecho", en sus modalidades
de propio, impropio, no retributivo o por dar u ofrecer, se verifica mediante el diseño de tipos penales bilaterales, por
cuanto los sujetos que intervienen en la acción son simultáneamente sujetos activos de sendas infracciones.

Así, el funcionario que recibe o acepta la dádiva compensatoria, puede realizar las conductas descritas en los artículos
405 o 406 del C.P., mientras que quien la da u ofrece adecuará simultáneamente su conducta al tipo previsto
en el artículo 407 del C.P.

La bilateralidad genera necesariamente que los agentes procuren conjuntamente el ocultamiento de la infracción, pues
del mutuo silencio depende en gran medida la impunidad. En esta forma se ha recomendado que, como estrategia
normativa, la legislación comprenda como apartado especial y de gran importancia en el régimen de los delitos contra
la administración, medidas que eviten y combatan el "matrimonio" entre corruptor y corrupto, pues en los tipos
bilaterales de conducta correlativa ambas partes quedan comprometidas ante la ley penal.

Para procurar dicha ruptura se han planteado diversas posibilidades, tales como la exoneración del particular,
presumiéndolo víctima, o la consagración de mecanismos de favorabilidad para quien habiendo actuado como sujeto
activo de un delito bilateral lo denuncia primero, bajo ciertas circunsancias y requisitos, solución que en su momento
adoptó la Ley 190 de 1995.

1.9. Régimen de los delitos contra la administración pública. Sinopsis de las Leyes 190 de 1995 y 599 de
2000. En cuanto a la legislación penal, el Estatuto Anticorrupción contiene las siguientes disposiciones que, como ya lo
advertimos fueron incorporadas, integralmennte o con determinadas modificaciones al Código Penal Sustancial y al
Codigo de Procedimiento Penal; los aspectos reiterados por el Código de 2000 pueden enunciarse de la siguiente
manera:

a) En el Capítulo Primero, Título Cuarto de la parte general del Código Penal de 1980 (punibilidad), se mtrodujo el
artículo 59, bajo el rótulo de "inhabilidad para el desempeño de funciones púlicas", que se constituye en una pena
accesoria para quienes sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, los cuales quedan inhabilitados
para desempeñar funciones públicas, sin perjuicio del derecho de rehabilitación -apartado declarado inexequible por
Sentencía C-038 de 1996- en concordancia con el inciso fmal del artículo 28 de la C.N.; a este respecto nos referimos
con detalle en el acápite correspondiente de la parte general del presente trabajo. Esta pena se ha erigido corno sanción
privatrva de otros derechos por el artículo 43, numeral 1°, del C.P.

b) Así mismo, se modificó parcialmente el Título III sobre los delitos contra la administración pública -Código Penal de
1980-derogando y sustituyendo íntegramente los siguientes tipos penales: peculado por apropiación (art. 19), peculado
por extensión (art. 20), concusión (art. 21), cohecho propio (art. 22), cohecho impropio (art. 23, inc. 1°), cohecho Parente
o no retributivo (art. 23, inc. 2°), cohecho por dar u ofrecer (art. 24), tráfico de influencias para obtener favor de servidor
público (art. 25), prevaricato por acción (art. 28), prevaricato por omisión (art. 29), prevaricato por asesoramiento ilegal
(art. 30); comprensiones típicas que, como lo estudiaremos, fueron acogidas por el nuevo estatuto sustancial en su
Título XV.

c) También se modifica la denominación del sujeto activo en los delitos contra la administración pública que lo exigen en
forma cualificada, sustituyendo la expresión "empleado oficial" definida en el artículo 63 del C.P. de 1980 –también
modificado- por la del "servidor público" (art. 18); todo ello con el propósito de hacer más precisas las prescripciones
legales y asumir legalmente el contenido y determinación, que en este tema hace el artículo 123 de la Carta Política.

La anterior normatividad constitucional no determinaba el concepto de "empleado oficial" o "servidor del Estado", por lo
cual la ley se vio precisada a determinarlo, para efectos penales; el análisis detallado de la nueva redacción legal y sus
implicaciones, lo haremos más adelante y en el correspondiente acápite de la parte general, por ahora aclaramos que
esta determinación fue reiterada en su totalidad por el artículo 20 del C.P. de 2000.

2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.

2.1. Conceptos generales.
a) Este título pretende compendiar las conductas que en forma gené lesionan o amenazan el adecuado desarrollo de la
actividad estatal.

b) Atentan contra la dinámica del Estado las conductas que enturbian, alteran, obstaculizan o impiden el normal
funcionamiento de los órganos del pode público. En sentido lato, mientras los Títulos XVII y XVIII de la parte especia
Código protegen mediante conductas de peligro el ser del Estado, el Título protege mediante conductas de resultado el
actuar del Estado, su dinámica, sus relaciones intra e interorgánicas y su desenvolvimiento ante los coasociados.

c) El actuar del Estado en procura de sus fmalidades esenciales ha de oportuno, pronto, eficaz y objetivo. Estas
características de la actividad admi trativa son sus valores esenciales, los cuales son protegidos por todas las ductas
descritas en el presente título.

d) La actividad del Estado se ha de desarrollar por medio de los sujeto] vestidos de autoridad, con legalidad y justicia,
con imparcialidad e independencia, dentro de estrictas órbitas de competencia, principios que se convierten en intereses
colectivos, tutelados también en la generalidad de los tipos penales consagrados.

2.2. La administración pública. Concepto. a) Concepto material. Es gobernar, regir, dirigir con autoridad o poder
de mando; es tomar de principio órdenes en sentido material, por medio de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos,
acuerdos, ordenanzas, y aplicarlos a casos concretos.

Así, administrar en sentido material es actividad concreta, práctica y ejec del ordenamiento jurídico y con sujeción a él.
De acuerdo con esta concepq la actividad administrativa consiste en el manejo práctico de los asuntos es les en orden
al cumplimiento de sus fines específicos.

b) Concepto finalista Es la actividad del Estado -unidad funcional personificada- encamina satisfacer las necesidades
colectivas. La finalidad esencialmente social o co nitaria del Estado hace que toda su actividad adquiera el carácter de
pública.

c) Concepto orgánico-finalista. Se entiende por administración pública "el conjunto de órganos encargados de cumplir
las múltiples intervenciones del Estado moderno, y de prestar los servicios que el Estado atiende.

Desde este punto de vista la expresión administración pública es utilizada para determinar el conjunto de sujetos
(órganos o personas) que realizan en forma prevalente el manejo práctico, concreto y ejecutor de los asuntos estatales;
por lo cual, en un esquema de organización político-estatal como el nuestro, se la asimila a la rama ejecutiva del poder
por ser esta la función específica asignada a ella por la Carta Política (art. 189 de la C.N.).

d) Concepto subjetivo. Es la actividad de los sujetos investido s de la autoridad administrativa. Así, sólo pertenecen a
la administración pública las actuaciones de las autoridades estatales; tal autoridad proviene de elección o
nombramiento realizados conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Se identifica con las personas u órganos encargados de ejercer la función administrativa; en este sentido, serían las
entidades que estructuralmente pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, ministerios, departamentos
administrativos, unidades administrativas especiales, superintendencias en el sector central, establecimientos públicos,
empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de economía mixta asimiladas en el sector descentralizado;
gobemaciones, alcaldías y sus entidades centrales y descentralizadas, respectivamente.

e) Concepto amplio. Se entiende por administración pública la totalidad de la actividad realizada por los poderes
públicos. El concepto abarca "tanto la organización en el aspecto subjetivo, como la actividad pública que puede ser de
administración, de legislación y de jurisdicción.

El concepto amplio de administración pública encuentra su desarrollo más concreto y específico en el ámbito de los
delitos contemplados en el Título III de nuestro Código Penal vigente, a pesar de que por influencia administrativista,
una vez se aborda su análisis detallado se puede entender erróneamente que en él sólo se comprende la protección a la
actividad realizada por la llamada rama administrativa o ejecutiva del poder público; pero, en verdad, y sin lugar a
confusión, los tipos penales aquí consagrados se refieren a cualquiera de las ramas del poder. En sentido jurídico-penal,
la expresión nominativa del bien jurídico protegido alcanza a comprender toda la estructura del Estado cuya enunciación
constitucional ya tuvimos ocasión de reseñar, de tal manera que las acciones descritas -prevaricato, cohecho,
concusión, abuso de autoridad-, por ejemplo, pueden realizarse con efectos penales por sujetos que pertenezcan a
todas las ramas u órganos señalados constitucionalmente como integrantes de la estructura del Estado.

De acuerdo con lo anterior, la actividad de todos los órganos y ramas del poder y de cada uno de sus agentes, está
reglada por la ley o por normas especiales de carácter reglamentario que la desarrollen, preceptiva que enmarca y
sujeta todas sus actuaciones desde el punto de vista funcional, orgánico y subjetivo. Los diversos elementos de las
descripciones típicas contenidas en el presente título remiten a la observancia de las mencionadas normatividades, por
cuanto determinan imperativamente órbitas de competencia, capacidades funcionales, sistemas y subsistemas
organizacionales o vinculaciones subjetivas a la estructura estatal.

Para los efectos de los denominados delitos contra la administración pública, el derecho penal acoge el concepto
amplio, puesto que el bien jurídico tutelado es el ejercicio de la función pública por parte del Estado, entendido como
unida funcional personificada jurídicamente.

f) Concepto restringido. La administración pública es el conjunto de órganos que ejercen la función ejecutiva. Ésta se
defme como la actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que se manifiestan en la ejecución de la ley y de
las sentencias judiciales y en la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social".

Igualmente, la Carta Política de 1991 (art. 209) consagra los principios recitores de la llamada función dministrativa
dentro del Título VII "De la rama ejecutiva": igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad,
coordinación entre las diversas autoridades y control interno; tales principios encuentran en la ley penal concreción y
desarrollo, pues, como se observará, el agotamiento de alguna de las conductas descritas implica atentado o violación a
ellos.

Conclusión. Como ya lo advertimos, para los efectos del presente título, el derecho penal acoge el concepto amplio,
por cuanto el bien jurídico tutelado es el ejercicio de la función pública por parte del Estado, entendido como unidad
funcional personificada jurídicamente.
La legislación penal es uno de los medios para combatir el indebido ejercicio de la actividad estatal, en cuanto a
prevención general y especial; por ello, las Leyes 190 de 1995 y 599 de 2000 ponen especial énfasis en las
modificaciones al presente título, aclarando, precisando y ampliando algunas descripciones típicas, así como
aumentando o haciendo más severas las penas tanto principales como accesorias.

2.3 La administración pública. Concepcíones dinámicas.

a) Concepción tradicional. Clasifica toda la actividad estatal bajo tres funciones clásicas (legislación, jurisdicción y
ejecución); en este esquema la administración se considera como una maquinaria especializada indispensable para
realizar la ley o la decisión judicial, y estaría bajo el directo control de la rama ejecutiva".

b) Concepción funcional. Divide las actividades del Estado en funciones políticas y funciones administrativas; las
primeras se dirigirían a la formulación de políticas generales, y las segundas a la ejecución concreta de las políticas del
gobierno.

c) Concepción funcional-estructuralista. Entiende que las funciones del Estado son mucho más de tres:
articulación y agregación de intereses, toma de decisiones políticas, toma de decisiones jurisdiccionales, ejecución de
decisiones, comunicación política, conservación y adaptación del sistema político, selección y nombramiento de
empleados, etc. En este esquema la administración se entiende como una estructura multifuncional presente en todas
las funciones del Estado; en los procesos legislativos, juridiccionales y ejecutivos, el aparato de la administración pública
estaría funcionando permanentemente.

Dentro de esta concepción desempeña papel importante el concepto de burocracia dentro del análisis weberiano, en el
cual la burocratización es la esencia de los procesos políticos y gubernamentales del Estado moderno; así, las
relaciones de dominio las ejercen los gobernantes sobre los gobernados y son relaciones de sujeción a determinado
ordenamiento legal, y por ello se trata de una vinculación racional ejercida por funcionarios del Estado.

A lo anterior WEBER, lo denomina "dominación de autoridad racional y legal" que se caracteriza por: adscripción legal
de funciones, órbita especifica de competencias, organizaciónjerarquizada de la administración, ejercicio de la actividad
administrativa mediante reglas técnicas y normas que reglamentan detalladamente la actividad y funcionamiento de los
órganos de la administración, separación entre los miembros de ésta y la propiedad de los medios productivos y
administrativos, total separación entre la propiedad pública, bienes del Estado, controlados por los respectivos órganos
administrativos y el patrimonio privado o personal de los funcionarios o trabajadores del Estado, imposibilidad de
apropiación o disposición de la oficina pública por parte del funcionario, el cargo público tiene características objetivas y
esta en todo sujeto al ordenamiento, organización formal para el trámite y despacho de los asuntos oficiales.

Con estas características se defme a la burocracia como el medio utilizado por la autoridad legal para ejercer poder y,
en forma concreta, es la estructura especializada por medio de la cual se realiza la función gubernativa ejecutiva y de
aplicación práctica de las decisiones políticas en los sistemas modernos.

En esta forma se refunden los conceptos de burocracia gubernamental y administración pública, la cual, en su sentido
mas amplio, seria el conjunto de oficinas, funciones, entidades y órganos formalmente organizados, relacionados
jerárquicamente y subordinados, desde el punto de vista técnico y político, a los gobernantes formales.

La concepción de la administración pública democrática se presenta como eficiente por el carácter de conocimiento
técnico que se desarrolla en su interior en virtud de la exigencia cada vez mayor de conocimientos especializados en las

diversas actividades administrativas; se concluye que la administración burocrática representa "La dominación por
medio del saber"; éste configura la característica fundamental, racional y especifica de la burocracia, todo 10 cual
produciría más y mejores servicios públicos que a su vez generarían estabilidad, aceptación y legitimidad del poder
político.

En esta forma el modelo burocrático hace énfasis en los modelos de estructura y control y en los principios de
administración científica y burocrática, teniendo como unidad el grupo, la entidad, la unidad, el departamento operativo y
siendo sus valores básicos la eficiencia, eficacia y especialización en el ejercicio de las funciones públicas.

d) Modelo neoburocrático. Tiene como unidad de análisis la decisión, situado el foco principal en el proceso de
adopción de decisiones e incorporando a su definición de administración un componente más complejo: el alto grado de
racionalidad. Una acción es racional cuando está orientada al logro de una meta. No es posible saber si la
acción emprendida o la decisión tomada es racional sin tener en cuenta el objetivo o la finalidad perseguida; por lo tanto,
para esta concepción, la evaluación o control será siempre una actividad posterior a su efectiva realización.

e) Modelo institucional. Su perspectiva es generalmente positivistay la búsqueda del orden en organizaciones

complejas o la identificación de patrones de comportamiento burocrático.

Para el modelo institucional, la decisión racional defendida por el modelo neoburocrático no es suficiente, pues se le
debe anteponer el concepto de incrementalismo o decisión incremental, concepto que pretende conciliar el interés
racional, técnico y científico, con el interés político propio de cualquier organización estatal.
El incrementalismo surge de las dificultades derivadas del empleo del modelo de racionalidad pura, pues éste no
describe la forma como los administradores toman sus decisiones en el mundo real; el incrementalismo no exige
esfuerzos sobre humanos de actores frágiles ni requiere que los individuos prescindan de sus códigos de valores en
aras de un código abstracto de racionalidad.

Esta concepción afirma la fluidez e incertidumbre de las decisiones administrativas dentro de una sociedad en devenir,
de tal forma que quienes toman las decisiones deben concentrarse en el mundo de lo real, dentro de los márgenes de
las políticas existentes y contentarse tan sólo con modificaciones incrementales dentro del concepto de planificación; el
enfoque institucional prevé la posibilidad de que nos enfrentemos a metas herradas, pues las bases, fundamentos y
cálculos que dan origen a los planes pueden cambiar durante el termino de ejecución, en especial si nos encontramos
dentro de una estructura estatal por naturaleza política permanentemente cambiante.

El incrementalismo recomienda siempre tener en cuenta la realidad social y hacer ajustes a la dinámica administrativa
únicamente en cuanto se vuelvan estrictamente necesarios. El incrementalismo recomienda no reformar la realidad de
acuerdo con planes maestros racionales, sino tan solo tener en cuenta lo que se puede lograr en un tiempo y lugar
dados.

Así, por ejemplo, como el presupuesto del Estado se forma después de una discusión acerca del incremento anual que
se fija de conformidad con una base que está fuera de discusión o debate y la cual no se conoce, pues cuando se
empieza a estudiar el presupuesto, el anterior todavía está en etapa de ejecución y no se conoce su resultado final; en
conclusión, el incrementalismo es una forma política para la toma de decisiones y supone una teoría normativa
pragmática que afirma que "lo que trabaja o funciona es lo mejor" ; no obstante, se le critica su visión de corto plazo, su
conclusión de que nada puede hacerse respecto de problemas generales que requieren soluciones de largo alcance.

f) Modelo de relaciones humanas. Reacciona contra los modelos burocráticos y neoburocráticos aplicando a la
administración pública la dinámica de grupos, el adiestramiento en sensibilidad y el desarrollo organizacional; el modelo
se caracteriza por: consideración del ciudadano como cliente, participación de todos los funcionarios en la toma
de decisiones, reducción de la diferenciación jerárquica, limitación de la competencia interpersonal y promoción de la
honestidad.

Las relaciones humanas sirven para extender el plano motivacional de los funcionarios más allá de los simples factores
económicos, abarcando otros aspectos como los sociales, sicológicos y de servicio público.

g) Modelo de escogencia pública. Se sustenta en que la provisión de bienes, recursos y servicios públicos tiene un
trámite anterior de escogencia por parte de las diferentes instancias de poder, por lo cual dicha provisión depende de
toda la estructura decisional del poder público. Se introduce el concepto de centro de poder, existente en todo sistema
gubernamental; la perfección jerárquica del servicio público la dan las condiciones necesarias para una administración
eficiente.
El nombre de "Escogencia pública" que ostenta el modelo se basa, fundamentalmente, en este ultimo punto:
Democratización de las formas administrativas mediante la creación de multiples focos de poder y servicio; competencia
entre sectores públicos y privados para que el ciudadano tenga opciones entre las cuales elegir; descentralización;
dispersión del poder gubernativo y democracia directa; soberanía del consumidor.

h) Modelo de la nueva administración pública .La finalidad de todo sistema de organización política es, en ultimas, la
reducción del sufrimiento social síquico y económico y el aumento de oportunidadesdentro y fuera de la organización;
claramente se observa que esta concepción se aparta de la concepción tradicional en cuanto a especialización técnica,
índice de eficiencia, de gestión y resultados, y traslada la evaluación de la gestión publica
en términos de su eficacia, para eliminar del conglomerado social las privaciones y lograr una distribución del bienestar
entre todos ellos. Se acuña el concepto de equidad social prescindiendo de todo tipo de consideraciones teóricas y
técnicas de los anteriores modelos administrativos.

Dentro de este modelo se identifican como temas fundamentales: sistema burocrático orientado al servicio del usuario,
sistemas y mecanismos de participación de los usuarios tanto en el logro de las finalidad publica como en su misma
definición, burocracia representativa procurando que la ciudadanía este efectivamente representada en los diferentes
niveles burocráticos, los cuales deben reflejar distribuciones geográficas, clasistas y étnicas.

h) Modelo humanístico. Intenta conciliar criterios humanistas con los conceptos técnicos de administración pública y
armonizar los dos extremos: democracia y burocracia. Se utiliza el lenguaje de la "dignidad humana", "liberación",
"autenticidad", etc., afirmando que la organización burocrática es impedimento para el ejercicio ple-
no de la libertad individual. Este modelo pone en controversia la cualificación técnica de la organización, las estructuras
jerárquicas de mando y los centros tradicionales de disciplina.

Referencias jurisprudenciales.
CONCURSO. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. "La fmalidad determina la adecuación típica. En
algunos eventos se debe precisar también si la conducta medio era jurídicamente evitable o no; si lo era, existirá
concurso; en caso contrario, supervivirá sólo la adecuación típica que materializa el fin que se propuso el agente; este
último caso tiene como ejemplo la realización de una sola conducta, que viola dos bienes diferentes: la administración
pública y la libertad mdividual.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. "En los ilícitos contra la administración pública, aun cuando se
entiende afectada ésta directamente, no cabe descartar que se ocasionen lesiones a personas diferentes, en cuanto
estructuralmente se consideran delitos pluriofensivos?".

3. EL SUJETO ACTIVO. 3.1 Clases. En su mayoría, las infracciones del presente título son de sujeto activo
cualificado jurídicamente: el agente debe ser sujeto con la calidad de servidor público (arts. 397 a 400; 403 a 406; 408 a
414; 416 a 424; 428 y 434 del C.P.), o particular-sujeto que carece de investidura oficial- (arts. 402, 425 y 426, ibídem).

Además, en algunos de los tipos descritos existe sujeto activo común o indeterminado, pues para adquirir la calidad de
agente no se requiere calificación especial, las acciones puede ejecutarlas cualquier persona: hombre o mujer, con
prescindencia de cualquier situación o calidad jurídica o natural que soporten, tales como servidor público, particular,
extranjero, abogado, etc.; es así en los artículos 407, 429, 430, 431, 432 del C.P. El soborno transnacional debe realizarlo
un nacional o un sujeto con residencia habitual en el país (art. 433 del C.P.).

3.2 Servidor público.

a) Definición legal. Art. 20.- Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos las miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que
administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

b) Determinación y definición genérica. La Constitución de 1886 no definía los conceptos de empleado oficial o
trabajador del Estado, por lo cual la ley penal determinó a quiénes "para todos los efectos penales se consideran
empleados oficiales y, por tanto, -podían adquirir la categona de sujetos activos o pasivos de los delitos que exigen tal
cualificación.

El Código Penal de 1936 utilizó como expresiones determinantes de los sujetos activos de los delitos contra la
administración pública las de "funcionario o empleado público" y "persona encargada de un servicio público", pero no
definió el alcance de tales conceptos para lo cual fue necesario acudir a normatividades de orden administrativo como
el Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4a de 1913), cuyas definiciones generales acarrearon disímiles
interpretaciones cuando se aplicaban para efectos penales. Igual aconteció con el Decreto 3135
de 1968, que en desarrollo de la ley de facultades sobre reforma administrativa definió las categorías de empleados
públicos y trabajadores oficiales que se utilizaron en la labor jurisprudencial de fijar en los casos concretos las
calidades exigidas a los agentes de delitos contra la administración.
El Código de 1980, en su artículo 63 determinó, en forma de enunciación detallada, a quiénes "para todos los efectos
penales" se consideraban empleados ofíciales y, por tanto, podían adquirir la categoría de sujetos activos o pasivos de
los delitos que exigen tal cualificación. La redacción de este precepto utilizó indistintamente los conceptos de
"funcionario o empleado público", cuando en realidad no se trataba de conceptos jurídicos diversos para efectos
penales, aunque sí podía ser una distinción importante en materia disciplinaria, de régimen de personal o prestacional
de los servidores del Estado.

El precepto incorporaba como "empleados oficiales" a los trabajadores oficiales, a los miembros de las corporaciones
públicas y a quienes ejercieran cualquier función pública, así fuese de modo transitorio, y a quienes estuvieran
encargados de un servicio público; estos conceptos remiten al ordenamiento extrapenal, y ello parece imprescindible
porque la norma penal -si es redactada técnicamente- ha de ser rigurosa e inequívoca y, ello, no podría, sin graves
riesgos de error, comprender todas las modalidades de vinculación al servicio del Estado y sus paulatínas
modificaciones, lo cual es necesaria labor del derecho administrativo.

Además, el mencionado artículo 63 original utilizaba genéricamente las expresiones de "función pública" y "servicio
público", que se utilizan en múltiples sentidos por la normatividad administrativa y que tienen un alcance variable en la
doctrina y la jurisprudencia, por lo cual su interpretación estricta se dificulta en el ámbito del derecho penal.

La Carta Política de 1991, en su artículo 123, prescribe que "son servidores públicos los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas tenitorialmente y por servicios", definición específica que aclara el
contenido del concepto. A su vez, el inciso 3 o de esta disposición establece que la ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Teniendo en cuenta la anterior preceptividad constitucional, el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 con gran acierto
determinó al servidor público en los mismos términos que el artículo 123, inciso 10 de la CN., ampliando dicha
categoría -sólo para efectos penales y procesales penales- a los miembros de la fuerza pública, los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana de Lucha contra la Corrupción y a quienes administren
contribuciones y tasas, fiscales o parafiscales, según el artículo 338 de la CN., la anterior comprensión fue asumida
íntegramente el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, Estatuto penal sustancial vigente.

Así, pues, es servidor público para efectos penales toda persona natural que ejerza una función pública. Se entiende
por función pública el ejercicio de una facultad, empleo, oficio o actividad, creada por la Constitución, la ley o el
reglamento o asignada por una autoridad competente.

La nueva concepción normativa que determina el sujeto activo de los delitos contra la administración pública, es de
gran valor dogmático, pues, como pasamos a reseñarlo con todos sus detalles en el acápite siguiente, todas las
categorías jurídicas enunciadas en ella están determinadas claramente en la normatividad extrapenal; aún la frase "los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria" tiene fuente constitucional y su alcance
debe delimitarlo el legislador, según mandato de la propia Carta Política.

c) Definiciones específicas.
- Miembros de corporaciones públicas. Corporación pública es siempre "un conjunto de personas elegidas
popularmente, tienen tal naturaleza el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas, los concejos municipales
y distritales, y las juntas administradores locales; los integrantes de dichos cuerpos son los sujetos comprendidos por
esta definición específica del artículo 20 del C.P.; sus restantes servidores serán empleados públicos o trabajadores
oficiales, según el caso, y se incorporan al precepto como empleados o trabajadores del Estado.

Los artículos 150 y 151 de la C. N., fijan las funciones generales del Congreso; el artículo 171 estatuye que el Senado
de la República e tará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional; el artículo 173, ídem,
enumera las funciones de orden legislativo que le corr~sponden, y el artículo 174, las excepcionales funciones
jurisdiccionales que realiza.

La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales según lo prevé el artículo 176 de
la CN., y sus atribuciones especiales las fija el artículo 178, ídem.

En cuanto a las corporaciones de orden territorial, el artículo 299 de la Carta preceptúa que en cada departamento
habrá una corporación administrativa de elección popular que se denomina asamblea departamental integrada por
no menos de once miembros ni más de treinta y uno; el artículo 300 define las funciones que ellas ejercen, por medio de
actos administrativos denominados ordenanzas.

En el ámbito municipal el artículo 312 de la C.N. ordena que en cada municipio habrá una corporación elegida
popularmente denominada concejo municipal, con no menos de siete ni más de veintiún miembros, según lo
determine la ley; el artículo 313 enuncia detalladamente sus funciones.

Para el Distrito Capital, el artículo 323 preceptúa que el concejo distrital se compondrá de un concejal por cada ciento
cincuenta mil habitantes o fracción mayor de setenta y cinco mil que tenga su territorio. Se dispone que en cada una de
las localidades habrá una Junta administradora elegida popularmente, integrada por no menos de siete ediles, según lo
determine el concejo distrital, atendida la población respectiva; el artículo 324 enuncia las funciones generales de las
mencionadas juntas administradoras locales.

- Empleados o trabajadores del Estado. Con esta frase nuestro legislador ha asumido, para efectos penales y
procesales penales, el concepto genérico de servidor publico. Son empleados y trabajadores del Estado todos los que
tienen un vínculo jurídico con él y le prestan sus servicios personales; esta concepción comprende toda la estructura
estatal determinada en los artículos 113 y ss de la C.N.: ramas legislativa, ejecutiva, judicial y todos los órganos que las
integran, así como otros órganos autónomos e independientes que cumplen las restantes funciones estatales, así:

El legislativo, integrado por el Senado, la Cámara de Representantes y todo su cuerpo administrativo y asesor (art. 114
de la C.N.).

El ejecutivo, integrado por el presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad
administrativa, por los ministros y direcrores de departamentos administrativos. También forman parte de la rama
ejecutiva las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado (art. 115 de la C.N.).

La rama jurisdiccional está integrada por la Corte Constitucional, la CorteSuprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo (art. 281
de la C.N.), así como por los procuradores delegados y agentes del ministerio público ante la rama jurisdiccional, los
personeros municipales y demás funcionarios determinados por la ley (art. 118 de la C.N.).
Además, encontramos dentro de la estructura estatal los órganos electorales. Consejo Nacional Electoral, Registraduría
Nacional del Estado Civil y los demás órganos que establezca la ley (art. 120 de la C.N.).

De esta manera, a todas las personas vinculadas por relación jurídica de servicio a la mencionada estructura del Estado,
se les debe considerar como empleados y trabajadores del Estado.

- Empleado oficial. Aunque esta expresión no la utiliza la nueva redacción legal y era la denominación genérica del
anterior artículo 63 del C.P. de 1980, especifica algunas formas de vinculación de un sujeto como empleado o trabajador
del Estado dentro de la función administrativa, por lo cual su alcance en derecho público nos sigue pareciendo
importante para definir una amplia gama de servidores públicos para efectos penales.

El artículo 1o del Decreto 1848 de 1969 define genéricamente a los empleados oficiales como "las personas naturales
que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos,
unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía
mixta".

La misma norma, en sus numerales 2° y 3°, los clasifica en empleados públicos y trabajadores oficiales.

– Empleado o funcionario público. Estas denominaciones son sinónirnas, según el artículo 10 del Decreto 3074 de
1968, que las define, como la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesion del mismo.

El vínculo con la administración es de carácter legal y reglamentario; es decir, el régimen del servicio que el funcionario
presta, está previamente establecido por la ley, con lo cual no hay bilateralidad en la fijación de las condiciones de
trabajo.

Tienen el carácter de empleados públicos en la rama ejecutiva (Dtos. 3135 de 1968, art. 5, 1848 de 1969, art. 2 y 1950
de 1973, art. 3):
Quienes prestan sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos
públicos; regla general que admite excepciones. Quienes prestan sus servicios a empresas industriales del Estado en
actividades de dirección, confianza y manejo, de acuerdo con los respectivos estatutos".

- Trabajado oficial. Tienen esta calidad las personas naturales que prestan sus servICIOS al Estado y se encuentran
vinculadas a él por medio de contrato de trabajo.

Son trabajadores oficiales (Dtos. 3135 de 1968, art. 5, 1950 de 1973, art. 3, Y 1660 de 1978):
* Los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado que no desarrollan labores de dirección o
manejo, que según los respectivos estatutos deban ser desempeñadas por empleados públicos.

* Quienes desarrollan actividades de sostenimiento y construcción de obras públicas en cualquier organismo oficial.

* Quienes prestan sus servicios en establecimientos públicos, si así lo prevén sus estatutos.

* Los funcionarios de la rama jurisdiccional.

- Entidades descentralizadas territorialmente. La descentralización territorial significa el otorgamiento de cierta

autonomía a las autoridades locales y regionales para el cumplimiento de determinadas funciones públicas; este
concepto de descentralización se aplica tanto a las entidades territoriales (departamentos, regiones, distritos y
municipios) como a las autoridades que las dirigen y demas organos por medio de los cuales actúan.
Así mismo, son servidores públicos para efectos penales los que prestan servicios de orden personal a las entidades
territoriales enunciadas por el artículo 286 de la C.N., a saber: los departamentos, los distritos, los municipios, los
territorios indígenas y, si así lo determina la ley, las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la
respectiva normatividad.

- Entidades descentralizadas por servicios. La descentralización por servicios es la autonomía de que disponen
ciertas personas jurídicas, encargadas de prestar ciertos servicios especializados o técnicos, la cual surge por la
necesidad de realizar la respectiva prestación con ciertos grados de autonomía, dada la naturaleza de la actividad para
desarrollar.

Las entidades descentralizadas por servicios asumen generalmente la naturaleza jurídica de establecimientos públicos;
no obstante, esta técnica administrativa puede ostentar otras formas jurídicas como la sociedad de economía mixta, la
empresa comercial e industrial del Estado y los establecimientos de utilidad pública o común. Así mismo, los entes
descentralizados por servicios se pueden crear en los órdenes departamental, distrital y municipal.

- Miembros de lafuerza pública. La fuerza pública está integrada exclusivamente por las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 216 de laC.N.; asu vez, las Fuerzas militares están constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea (art. 217, ídem), por lo tanto, quien pertenezca a tales instituciones como oficial,
suboficial, soldado o agente de policía, es miembro de la fuerza pública para los efectos del artículo 20 del C.P.

- Particulares que ejercen funciones públicas. Se incluyen bajo esta deno minación los jueces en procedimientos
arbitrales -comerciales o administrativos-, los jurados de conciencia, los jurados de votación, los miembros de las
juntas directivas o consejos de administración de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta, los peritos y los con jueces de las corporaciones judiciales.

Los auxiliares de la administración definidos por el artículo 4 del Decreto 1950 de 1973 y aquellas personas que
prestan sus servicios al Estado el forma ocasional, obligatoria o voluntaria, no pertenecen al servicio público pero, de
acuerdo con el artículo 20 del C.P., para los efectos penales, son considerados servidores públicos para todos los
efectos penales.

El inciso 40 del artículo 116 de la C.N. dispone que a los particulares se lo puede investir, transitoriamente, de la
función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros, casos en los cuales asumen tambié la calidad
de servidores públicos para todos los efectos penales.

- Funcionarios y trabajadores del Banco de la República. El Banco de la República ejerce funciones de banca
central, segun la sistemática introducida por los artículos 371 y 373 de la C.N., y su junta directiva goza de importante
autonomía en relación con el gobierno, con el fin de que pueda cumplir cabalmente y libre de presiones sus cometidos
de regulación y control monetario en procura de la sanidad de las finanzas públicas. Las características especiales de
organización autónoma (Ley 31 de 1992) y su no inclusión orgánica en el aparato administrativo del Estado, llevaron al
legislador a incluir expresamente a sus funcionarios y empleados como servidores públicos para todos los efectos
penales.

- Funcionarios de la Comisión Nacional Ciudadana de Lucha contra Corrupción. El artículo 71 de la Ley 190 de
1995 creó esta Comisión, la cual sería integrada por siete miembros, quienes para todos los efectos inclusive el reginen
penal, ostentanan la categoría de servidores públicos; además de estos comisionados, consideramos en su momento que
tenían tal calidad las restantes personas que se vincularan en relación de servicio con esta Comión y los miembros de su
secretaría técnica establecida por el artículo 74, idem. Es de anotar que a los artículos 67 y siguientes de la Ley 190 lo
derogó el Decreto 978 de 1999.

- Personas que administren recursos fiscales o parafiscales. El inciso 10 del artículo 338 de la C.N. dice:
"En tiempo de paz, solaamente el Congreso, las asambleas departamentales y los consejos distritales y municipales
podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los
sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

Las contribuciones parafiscales son pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos públicos o semipúblicos,
con el fin de asegurar el funcionamiento de estas entidades de manera autónoma. Así, son ingresos parafiscales las
cotizaciones a la segundad social, las contribuciones a las instituciones de subsidio farniliar y la llamada retención cafetera.
Así, los funcionanos y personas que recaudan o administran esta clase de recursos, se asimilan para todos los efectos
penales a servidores públicos.

d) El funcionario de hecho. Los conceptos de funcionario de hecho y funcionario de derecho no tienen asidero
normativo; el desarrollo de estas figuras ha sido labor de la doctrina y la jurísprudencia administrativas; el funcionario de
derecho es aquel nombrado o elegido y posesionado con el cumplimiento de todos los requisitos legales; el funcionano de
hecho es aquella "persona natural que desempeña un empleo público, al cual ha llegado mediante una investidura
irregular. Esta deficiencia puede acontecer cuando se nombra a un funcionario que no llena los requisitos para el respectivo
cargo, o cuando habiendo sido regularmente investido, sobreviene la pérdida de esta característica pero continúa en el
ejercicio del cargo.

El funcionario de hecho puede ser sujeto activo de delitos contra la adrnimstración, pues en ejercicio de su investidura
irregular realiza funciones públicas, actúa como agente o representante del Estado; por ende, sus hechos, en cuanto
ejercicio de tales funciones, son generadores de efectos jurídicos tanto en el ámbito administrativo como en el campo
penal.

3.3. Referencias jurisprudenciales.

FuNCIONARIO PÚBLICO. "Detención preventiva. La petición de suspensión en el ejercicio del cargo para el cumplimiento
del auto de detención preventiva, sólo procede cuando el servidor público se halla efectivamente desempeñando
la correspondiente actividad funcional y no es necesario, en consecuencia, cuando se tiene la calidad, pero no la función.
FUNCIONARIO PÚBLICO. "El Código Penal de 1980, en su artículo 63, para evitar confusiones en los diferentes
significados con respecto al concepto de funcionario público, estableció una igualdad, bajo el genérico nombre de
'empleados oficiales. EMPLEADO OFICIAL. "El artículo 48 del Decreto 1660 de 1978 señala que los funcionarios y
empleados nombrados en la rama jurisdiccional gozarán de estabilidad hasta la terminación del periodo correspondiente,
principio que tiene salvedad en el artículo 49 del mismo decreto, en cuanto en forma perentoria dispone que el
nombramiento deberá declararse insubsistente en los casos señalados en el artículo 8. EMPLEADO PÚBLICO. "El artículo
449 del Código de Procedimiento Penal contiene la expresa prohibición de privar de su libertad a un empleado público,
mientras no concurra la previa suspensión decretada por la entidad o persona nominadora. SERVIDOR PÚBLICO. "1. El
subrogado de la condena de ejecución condicional, consagrado en el artículo 68 del C.P. y por el cual se confiere al juez la
facultad de suspender la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, está supeditado al
cumplimiento de los requisitos que demanda el precepto y en su otorgamiento la ley atribuye al juzgador una facultad muy
amplia, toda vez que [sic] un último término somete a la convicción de éste la concesión del beneficio. Y para adelantar
este proceso íntimo de convicción debe examinar el juez no sólo el aspecto objetivo (naturaleza de la pena y quántum
punitivo), sino además todo el aspecto subjetivo relacionado con la resocialización del sentenciado, como su personalidad,
forma de realización de la conducta ilícita, que permitan al juez suponer que no requiere tratamiento penitenciario. 2. Es
innegable que la sola falta de comparecencia del acusado al proceso no es suficiente por sí sola para privar al sentenciado
del subrogado que se comenta, pues es indispensable, no sólo considerar la causa de esa actitud porfiada y tenaz
rebeldía, sino todos aquellos factores que, unidos a la contumacia, permitan delmear la personalidad del acusado y la
gravedad de su comportamiento. 3. El carácter de empleado oficial es elemento integrante del tipo penal de concusión que
exige sujeto activo cualificado, y esa constancia no puede ser tenida en cuenta nuevamente para hacerle producir efectos
diferentes. Los delitos contra la administraci6n pública requieren de sujeto activo cualificado. Pero no es menos cierto que
en la inmensa variedad de empleados oficiales existen unos de mayor importancia y preeminencia a quienes el Estado les
ha encomendado el desempeño de actividades vitales para su funcionamiento y cuya conducta delictiva causa un mayor
daño a la sociedad ya la existencia misma de la administración que representa. IN DUBJO PRO REO. PREVARICATO.
JUEZ. EMPLEADO OFICIAL. NON BIS IN ÍDEM. "1. La claridad y precisión de los términos en que aparecen redactadas
las disposiciones legales (arts. 4 del Decreto 1230 de 1987; 1 Y 8 del Decreto 2047 de 1990) impiden concluir que los
procesados y condenados por narcotráfico sean acreedores del sustituto penal. Por el contrario, de su contexto sólo puede
colegirse que los mismos se encuentran expresamente excluidos de dicho beneficio. 2. El beneficio de la duda (in dubio
pro reo) sólo podría apoyarse en la incertidumbre insuperable que emerja de las pruebas del proceso en cuanto a la
responsabilidad o inocencia del procesado. 3. Nada impide considerar la calidad de funcionario público como elemento
integrante del tipo penal de prevaricato y apreciarla además como circunstancia genérica de agravación punitiva, ni ello
conlleva quebranto alguno del principio universal del derecho non bis in ídem. 4. Cuando el juez traiciona sus deberes
oficiales haciendo de la ley no un instrumento eficaz para proteger a la sociedad sino para desquiciarla, forzosamente se
hace acreedor a tratamiento penitenciario, y en tales condiciones debe cumplir en detención la totalidad de la pena
impuesta. EMPLEADO OFICIAL. "Para los efectos penales, la noción de empleado oficia toma en cuenta también al
particular que, aun de modo transitorio, ejerza cual quier función pública o que se le haya encargado de un servicio
publico. EMPLEADO OFICIAL. CAPTURA. FLAGRANCIA. "Aquello de que el procesad debió ser liberado por virtud de lo
mandado por el artículo 373 del C. de P.P esto es, por tratarse de una captura en flagrancia de un servidor público, consti
tuye predicamento que olvida lo previsto en el artículo siguiente (374, ibídem) que constituye la excepción a lo normado
en el anterior, ya que autoriza al fisci o al juez a privar de la libertad al servidor público, cuando 'la aprehensión no afecte la
buena marcha de la administración’. EMPLEADO OFICIAL. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS DE AGRAVACIÓN
PUNITIVA. "La disposición sustantiva que tipifica el punible de concusión determina, par su estructura, que el empleado
oficial realice actos de constreñimiento sobre la víctima, conducta que se traduce en manifestaciones que generan temor,
intimidació o amenaza, de tal manera que vence su libertad de determinación. Así, el exaccionado, da o promete lo que le
pide el abusivo funcionario, por la influencia sicológica que ejerce el 'metu publicae potestatis'. El empleado oficial, por el
solo hecho de serio, adquiere cierta representación ante los particulares, y más elevados será sus perfiles si se trata de un
administrador de justicia, dada la dignidad y las facultades que le son concebidas. Por eso, cuando un Juez incurre en
punible de es naturaleza, aparte de que despierta un sentimiento de irritación y de protesta, también cultiva en la opinión
pública la creencia de que la justicia está dispues para la intriga y el favoritismo, todo lo cual es causa de inseguridad,
alarma zozobra en la sociedad. Siendo tales las repercusiones que esta infracción genera, su represión no puede ser
mirada con indiferencia, para que al momento de su sanción se aplique una condigna pena. Circunstancias genéricas de
este tipo como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte y buena parte de la doctrina por ser criterios inherentes al
proceso de dosificación de penas o, como dice artículo 61 del c.p: 'criterios para fijar la pena' , no requieren de su
señalamiento expreso en la resolución acusatoria porque 'son como conjunto heterogéneo fenómenos que en nada
modifican la estructura del delito, que no alteran en absoluto el juicio de responsabilidad emitido por el Juez, que no reflejan
modo de ser de la persona del delincuente, y que solo adquieren valor jurídico en el momento de concretar la pena
imponible. En tratándose de un juez de la República se impone aplicar con más drasticidad la sanción a que se ha hecho
acreedor porque si bien todos los delitos contra la administración pública tienen corno característica común constituir
violación de deberes impuestos por el Estado a determinadas personas llamadas funcionarios públicos o empleados
oficiales, no todos esos ilícitos muestran, en la práctica, igual gravedad, ya que unos la tienen mayor que otros', y,
además, no afecta el nos bis in ídem la deducción de esta circunstancia genérica que se le endilgó en primera
instancia. EMPLEADO OFICIAL. "La Caja de Crédito Agrario es una sociedad de economía mixta del orden nacional
creada por la Ley 57 de 1931, cuyo personal se ha clasificado dentro del régimen de los trabajadores oficiales (art. 32
del Decreto 301 de 1982, luego reiterado en el Decreto 1073 de 1992), y por lo mismo, dentro de la calificación del
artículo 63 del Código Penal bajo la denominación de empleado oficial. EMPLEADO OFICIAL. PRUEBA DE SU
INVESTIDURA. ''No es necesario que se alleguen al informativo documentos que comprueben la condición de empleado
oficial, basta que se deduzca de la actuación.
4. LA COPARTICIPACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN. Sabido es que el fenómeno
de la coparticipación se refiere a que en la ejecución de una conducta interviene un número plural de agentes y que
también alude a todas las hipótesis de realización plural en la parte activa de un hecho punible, todo lo cual se regula en
los artículos 28, 29 Y 30 del Código. La institución tiene su fundamento en la necesidad de reprimir la codelincuencia,
contra conductas que vistas aisladamente no constituyen delito, por carecer de alguno de los elementos estructurales
del respectivo tipo, pero que analizadas como unidad, son simples eslabones en la acción delictiva ejecutada por vanos
sujetos. Estos hechos punibles, como quedó estudiado, son de sujeto activo cualificado jurídicamente, con lo cual sólo
determinadas personas en quienes concurran las calidades exigidas, pueden intervenir en ellos como autores.
Sólo un sujeto con la calidad de servidor público, que subjetivamente se encuentre en ejercicio de la función pública,
puede atentar en forma idónea contra el cabal desarrollo de la actividad estatal. Lo anterior no puede significar que el
particular -sujeto que no ostenta la calidad de servidor público-- no pueda, por acción propia, amenazar y aun lesionar el
bien jurídico tutelado por medio de estos tipos de sujeto activo calificado. Desde el punto de vista de nuestro derecho
penal sustantivo vigente, la situación del particular o del sujeto que no reúne en su totalidad las calificaciones especiales
exigidas, que interviene en el cumplimiento de uno de los delitos contra la administración pública, se debe afrontar
aplicando el instituto de la coparticipación como dispositivo dogmático amplificador del tipo. Las figuras de determinador
y cómplice, definidas en las normas generales, encuentran cabal aplicación para comprender el acto del particular que
intervenga en la realización de uno de estos delitos; si su hecho se concreta en eficaz provocación, inducción o
instigación, tendremos que su situación jurídico-penal será la de determinador, siempre y cuando que en el autor directo
o material se presenten todas y cada una de las calidades exigidas en la respectiva descripción y a éste se le pueda
imputar la verificación de una conducta típica por 10 menos en grado de tentativa. Por lo tanto, es incuestionable que a
la luz de nuestro sistema penal vigente un particular o un servidor público que no tenga funciones de custodia,
administración o tenencia de bienes del Estado, provoque en otro sujeto que sí las reúne, la ejecución de peculado por
apropiación. La figura de la complicidad también es perfectamente aplicable con el fin de incriminar la conducta del
particular copartícipe, cuando éste presta ayuda al autor directo y mediato, con la conciencia de que actúa colaborando
en la realización de un delito consumado por éste. Procede cualquiera de las clases o grados de complicidad, previstas
en el artículo 30 del C.P. (antecedente, concomitante y subsiguiente) bajo las condiciones y requisitos señalados antes.
En ambas hipótesis -determinación y complicidad-la punibilidad del particular o del sujeto que no reúne la totalidad de
las calidades exigidas por el tipo para que de él pueda proclamarse autoría directa o material, se derivará, no del tipo
penal estructurado, sino del dispositivo amplificador de la coparticipación. 5. EL SUJETO PASIVO. a) El Estado,
como persona jurídica, es el titular del bien protegido. El patrimonio del Estado, el correcto desarrollo de su actividad, su
prestigio y moralidad, la imparcial y eficaz prestación de los servicios públicos a su cargo, y el patrimonio de las
instituciones de beneficio común, son intereses de la colectividad, la cual encuentra su representatividad en
el Estado-nación personificado. La organización estatal puede encontrarse en posición pasiva por ser sujeto
de derechos y, por ende, titular de intereses jurídicos, condición esencial para adquirir tal calidad; por esto se
niega tal posibilidad a la sociedad y a la familia, realidades ontológicas que carecen de personificación
jurídica, por lo cual no se las considera titulares de derechos. b) En algunas especies delictuosas como la
concusión (art. 404 del C.P.), el patrimonio económico del particular se ve lesionado o amenazado de manera
directa; así mismo, los delitos contra los servIdores públicos (arts. 429 y 430, c.P.) pueden entrañar atentado
contra su integridad personal; en estas hipótesis, el particular o el funcionario afectados tendrán la calidad de
víctimas o perjudicados, pero nunca serán el sujeto pasivo primario de la infracción, pues no son los titulares
del bien jurídico primordialmente protegido; estas características abren varias posibilidades de concurso que
tendremos ocasión de reseñar al estudiar cada uno de los tipos. 6. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. En once
capítulos se organizan y sistematizan en el Título XV los delitos contra la administración pública, bajo los
siguientes epígrafes: 6.1. Peculado (arts. 397 a 403A). a) Conceptos generales. Significado etimologico.
Dellatínpeculatus y este de peculium que significa caudal, dinero, riqueza. Inicialmente el vocablo significó la
apropiación del ganado y dinero ajenos, habiéndose derivado de pecus: ganado, que simbolizaba riqueza en
Roma, "riqueza que se mueve por medio de los pies y también propiedad sobre los bienes sagrados
destinados al sacrificio, con lo que adquiere un significado de apropiación indebida de los bienes sagrados,
dada la confusión entre lo estatal y lo religioso". Posteriormente pecus fue la moneda que se utilizó en Roma
la que tenía gravado un pecus: buey, por esto a la acumulación de dinero se comenzó a llamar pecunia. Al
ser sagrado el patrimonio o pecunia del Estado, su hurto o apropiación era un delito de extrema gravedad, de
derecho público que recibió denominación diferente al apoderamiento indebido de bienes de particulares,
fortum común, llamándosele peculatus; así aparece por primera vez en la Lex Julia y posteriormente en el
Digesto, entendido con el hurto del dinero del pueblo romano". - Definición amplia. Se ha caracterizado este
género de infracciones identificándolas como malversación o mala administración de los bienes y caudales
públicos. "Podría entenderse que el peculado -en sentido moderno- se estructura cuando se administra mal o
se hace mal uso -en sentido amplio- de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al
empleado oficial en razón de la investidura pública. - Definición genérica. Es un atentado conntra el
patrimonio económico del Estado que se caracteriza por su apoderamiento, su uso indebido o su indebida
aplicación.

- Concepción clásica: * CARRARA, definió esta especie de1ictiva diciendo que consistía en la "apropiación
de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público a la cual precisamente en
razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se
apropia. * El abuso de la confianza depositada en el servidor público como elemento esencial diferenciador:
El rompimiento de la confianza que se da al funcionario público entregándole la custodia, tenencia o
administración de unos determinados bienes, es la característica general diterenciadore de este género de
delitos. * Por la anterior razón CARRARA los incluye dentro de los de~itos contra la fe pública, expresando:
"la fe pública asume otra forma particular cuando la nación y sus legítimos representantes tienen confianza
en la pobidad de un individuo y se la manifiestan confiandole el dinero público. Si él se apropia
delictuosamente de ese dinero, en todo o en parte, quebranta la fé publica, es decir la fe que tuvo en él toda
la sociedad al poner en sus manos un capital procedente del patrimonio de todos los ciudadanos y que debía
servir para beneficio de todos ellos, y así traiciona la confianza de todos.
* En este sentido también se pronuncia el profesor LUIS CARLOS PÉREZ, al afirmar: “En su más ámplio
contenido y cualquiera que fuese la clase de conductas dirigidas a lesionar el interés patrimonial de la
administración oficial, el peculado no se distungue por la naturaleza de los bienes afectados, por el dinero, v.
gr., es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado, sino ante todo por la
ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que éste vele directa o
indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración.

* De acuerdo con nuestra legislación vigente y considerando que la ubicación actual del delito se origina en la
especialidad que una gama de conductas dieron al objeto jurídico de la administración pública, el cual
históricamente se desmembró de los delitos contra la fé pública, hemos de concluír que la determinación del
elemento "confianza" depositada en el servidor, tiene validez como carácter diferenciador de este género de
conductas típicas.

* El sujeto activo debe ser un servidor público, ya que el Código de 2000 trasladó el llamado peculado por
extensión -artículo 138 del C.P. de 1980- al rubro de los delitos patrimoniales. No es elemento diferenciador
la naturaleza pública de los bienes apropiados, mal usados o indebidamente aplicados ya que, salvo el caso
del peculado por aplicación oficial diferente en todas las restantes especies, se comprende también la
posibilidad de que la acción recarga sobre bienes de particulares, cuya administración custodia o tenencia se
haya confiado al servidor público.

b) Determinación. El delito, que tan sólo puede cometerIo el servidor público que administra custodia o
recauda por razón o con ocasión de sus funciones bienes del Estado, cuando los apropia, los usa
indebidamente, les da aplicación oficial diferente o loss deja extraviar, perder o dañar. La conducta también
puede recaer sobre bienes de particulares que el funcionario deba custodiar o haya recibido por error ajeno.
Las conductas de daño, extravío o pérdida se incriminan además en su modalidad culposa.

En el nuevo Estatuto se conserva la introducción de la frase "con ocasión de sus Iunciones" en el art. 397 del
C.P., pues la norma anterior restringía la tipificación del hecho al caso en que los bienes objeto material de la
infracción llegaran al funcionario por virtud de sus funciones, por lo cual la hipótesis delictiva se
ccircunscribía, sin razón conocida, únicamente a la órbita de competencia funcional del agente.

c) Modificaciones al tipo básico en la Ley 190 de 1995 y Estatuto de 2000. Incluyen la expresión
"tenencia" con el fin de comprender todas las posibilidades en las que el agente puede entrar en contacto con
el objeto material.
En lo tocante a la punibilidad de la forma básica, ésta no sufrió especial modificación. Así, el peculado por
apropiación que recaiga sobre bienes cuya cuantía oscile entre cincuenta y doscientos salarios mínimos
legales mensuales, tiene un intervalo punitivo de prisión entre seis y quince años, multa equivalente
al valor de lo apropiado, reiterándose de manera innecesaria, en la nueva norma, el límite de la pena
pecuniaria ya establecido en el artículo 39 de la parte general.

A la pena accesoria que afecta el ejercicio de derechos y funciones públicas en el Código de 1980, se la
puede fijar por aparte y por periodo diferente a la pena de prisión, pues conforme al absurdo contenido del
artículo 58, se aplica "de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad concurrente con ella", y
cumplida ésta, empezará a correr el término señalado en la sentencia, lo cual resulta francamente violatorio
del principio de proporcionalidad y determinación. El Código de 2000 modifica con timidez esta aberrante
disposición, estableciendo en su artículo 52, inciso 3 o, que la pena de prisión entraña la inhabilitación para
ejercer derechos y funciones públicas por un tiempo igual "y hasta una tercera parte más", determinación que
nos sigue pareciendo bastante amplia, pero es por lo menos un poco más racional. De todos modos, la
nueva nonnatividad, al utilizar la frase "por el mismo término", exige que la duración de la pena accesoria sea
igual a la impuesta por pena privativa de la libertad, es decir que ha de ser aplicada en forma subordinada y
dependiente.
En relación con la punibilidad atenuada y agravada, la Ley 599 de 200 contiene algunas modificaciones. Si
bien las dos codificaciones parten del mismo criterio para determinar la modificación punitiva: cuantía de los
bienes objeto de la apropiación y ambos estatutos consideran que si tales bienes sobrepasan
el valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, el quántum punitivo previsto en la figura
básica se aumenta hasta en la mitad, la nueva disposición aclara que la pena de multa no puede superar los
cincuenta mil salarial mínimos legales mensuales, reiterando con ello el límite general establecido en artículo
39 para esta forma de punición; la modalidad atenuada de peculado se determina en ambas normas, cuando
el valor de lo apropiado no supera los cincuenta salarios mínimos, aunque el Código de 1980 establece una
rebaja de la mitad a las tres cuartas partes, ostensiblemente inferior a los topes independientes que decidió
introducir el legislador de 2000: entre cuatro y diez años de prisión.

Comoquiera que la pena pecuniaria no puede reemplazar ni subsumir la indemnización de perjuicios por el
hecho, tanto la atenuación como la agravación, establecidas en forma proporcional y directa, respectivamente,
deben comprender a las tres formas sancionatorias adoptadas, vale decir, pena privativa de la libertad, pena pecuniaria
y pena privativa de otros derechos.

d) Modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011.

- Se introducen los artículos 399Ay 400A para tipificar de manera especial, en el pnmer caso, el peculado por
aplicación oficial diferente sobre recursos de la Seguridad Social y el peculado culposo frente a los mismos objetos
materiales, en el segundo.
- Se incorpora el fraude a subvenciones corno nueva figura especial -arto403A-.
- Se modifica el artículo 401 para exigir el reintegro actualizado con intereses cuando se trate de reposición del valor de
lo apropiado, perdido o extraviado.

6.2. Concusión (art. 404).

a) Conceptos generales Concepto etimológico: Del latín concussoniss que significa sacudimiento o conmoción;
para obtener alguna finalidad. "Sacudir el árbol para hacer caer frutas".
Concepto genérico: Abuso de la función pública para obtener provecho o resultados indebidos, valiéndose de la
amenaza que implica la actuación de la autoridad; es el amedrentamiento realizado por el funcionario para obtener
dinero o alguna otra utilidad de otra persona. "Es el acto del funcionario público que mediante el temor que
ordinariamente suscita su carácter de autoridad, obtiene de los particulares exacciones indebidas.

Concepto clásico: CARRARA incluía este delito dentro de los que llamaba "delitos contra la justicia pública",
defmiéndolo como la infracción de los que obtienen lucro de otros por miedo al poder público. Explicaba: "Si
para obtener el lucro indebido se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la justicia
pública, sino que se originan los títulos de extorsión o de hurto violento que aparecen entre los delitos contra la
propiedad.... pero cuando éste resulta de fuerza pública, no de la fuerza privada, se encuentra en el medio empleado el
objeto predominante; y como este objeto consiste en la justicia pública a que todos los ciudadanos tienen derecho, el
delito se hace social.

- Elementos esenciales: Se determinan tres elementos diferenciadores de esta entidad delictiva de la siguiente
manera; obrar para obtener provecho, que este sea ilícito y que para alcanzado el agente amenace con un acto de
autoridad, de la cual está investido en forma legal.

b) Determinación. Es la exigencia indebida o arbitraria que el servidor público hace para obtener provecho propio o
ajeno, utilizando el poder del Estado. Genéricamente, es un abuso de autoridad que provoca en la víctima el temor al
poder público. Son elementos esenciales de esta infracción:
- Que el agente actué para obtener provecho propio o ajeno.
- Que ese provecho sea indebido.
- Que para tal fin se haya utilizado como medio, la autoridad de que está investido el agente.

c) Modificaciones. Ley 190 de 1995, reiteradas por el Código de 2000. La descripción típica se conserva en su
integridad, sólo variando la punibilidad, por cuanto la pena de prisión oscilaba entre dos y seis años, la Ley 190 la
determina entre cuatro y ocho años y el estatuto de 2000 entre seis y diez años; además, se introduce la pena de multa
entre cincuenta y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes y se conserva la pena privativa de otros derechos
de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas de cinco a ocho años, que anteriormente se fijaba entre
uno y cinco años.

6.3. Cohecho (arts. 405 a 407).

a) Conceptos generales. Concepto etimológico: La expresión cohecho tiene una significación agrícola' "alzar el
barbecho" dar al suelo una vuelta con el fm de preparado para' la siembra. Sin duda ~ste concepto tan general coincide
en gran medida con el contenido de la infracción penal, ya que en ella el corruptor, me diante dádiva u oferta a un
servidor público "abona o prepara el terreno" para que éste abuse de su cargo, es decir cometa la acción de retardar
omitir un acto propio de sus funciones o ejecutar uno contrario a ellas".

Concepto estricto: En sentido jurídico-penal el cohecho es pactar la venta de un acto oficial que debe realizarse como
ervicio del Estado, por lo cuando debe reportar beneficio económico u oneroso para él o para sus agentes.
También se le ha denominado doctrinalmente corrupción o venta de la función pública.

- Concepto material: Conducta de un servidor público que ejecuta o deja de ejecutar por precio, utilidad o
promesa remuneratoria, acto que le corresponde hacer o no hacer, según el caso, en cumplimiento de las
funciones de su cargo.
- Concepto restringido: DoctrinaImente se denomina corrupción de funcionarios, lo cual indica, de una parte,
que la esencia de la infracción es la corrupción moral del servidor del Estado, y de otra, su naturaleza
bilateral, por cuanto una de las partes ofrece dádivas y el funcionario las acepta.

b) Modificaciones incorporadas por la Ley 190 de 1995, reiteradas por el Código de 2000. . Nuestro estatuto
clasifica esta infracción en propia (art. 405 del CR) e impropia (art. 406); éste a su vez, ha admitido
doctrinaImente la subclasificación del cohecho aparente que corresponde a la descripción contenida en el
artículo 406, inciso 2°, ídem.

La Ley 190 de 1995, en sus artículos 22, 23 y 24 'procuró mejorar las redacciones típicas -aspectos que
pondremos de manifiesto al estudiar cada una de las especies delictivas tipificadas-, estructura conservada
por el estatuto de 2000.

6.4. Celebración indebida de contratos (arts. 408 a 410A)

a) Concepto genérico. Incumplimiento, por parte de un servidor público, de las disposiciones del
ordenamiento jurídico extrapenal, que consagran los motivos que lo inhabilitan para mtervenir en la
tramitación, aprobación o celebración de un contrato administrativo; lo mismo que la inobservancia de las
prohibiciones de carácter ético y moral para celebrar contratos con el Estado.

También se comprende la conducta del funcionario que toma interés personal en los contratos
administrativos, en los cuales -por razón de sus funcionesestá obligado a intervenir; o que los tramite, celebre
liquide sin el lleno de los requisitos legales.

b) Conceptos doctrinales y elementos normativos. Concepto doctrinal del bien jurídico tutelado. La
contratación administrativa para efectos jurídico-penales, en cuanto especificación del bienjurídico de la
administración pública, "es el interés del Estado en que la participación de funcionarios en los contratos no
esté influida por intereses particulares, unidos a la corrupción administrativa?".

- Finalidad de la contratación estatal en cuanto bien objeto de protección penal. El respeto por los fines de la
actividad contractual del Estado, que se ven desviados o entorpecidos con la realización de las conductas
descntas en este capítulo, concreta el objeto específico de tutela penal. Doctrinalmente se fijan las
mencionadas finalidades afirmando que siempre estará presente la satisfacción del interés público o de las
necesidades colectivas, objetivo inmerso en la celebración de cualquier contrato estatal, ya sea de manera
directa o indirecta; en otros términos: la actividad contractual de la administración se verificará siempre para
satisfacer necesidades colectivas y, por ende, para la consecución de los fines del Estado.

Con lo anterior se patentiza que cualquier otra finalidad o motivación que se advierta en el actuar de los
servidores públicos al celebrar o ejecuta: un contrato, contraviene por si misma la propia naturaleza que el
ordenarmento imprime a esta actividad administrativa; tal el caso de las motivaciones de índole personal,
político, económico o de cualquiera otra condición que, de cualquier manera, desfiguren las razones que
determinan la contratación del Estado.

Definición normativa del contrato estatal. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos
estatales, "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho pnvado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio
de la autonomía de la voluntad”. Concepto que no fue modificado en la reforma que a este precepto se
verifico por medio del artículo 25 de la Ley 1150 de 2007.

Así el contrato estatal es un acto jurídico en el cual, por vía normativa, se establecen los requisitos generales
y especiales para que la expresion voluntaria de las partes produzca plenos efectos jurídicos.

Clasificación normativa de los contratos estatales. A título meramente enunciativo, el artículo 32 del estatuto
de contratación estatal nos entrega la siguiente clasificación:
a) Contrato de obra.
b) Contrato de consultoría.
c) Contrato de prestación de servicios.
d) Contrato de concesión.
e) Contratos fiduciarios y fiducia pública.

Teniendo en cuenta lo normado por el mencionado artículo 32 y por el numera 2° del artículo 14 del referido
estatuto, son también contratos estatales los de suministro, empréstito, donación, arrendamiento y seguro,
entre otros.

La responsabilidad en la contratación estatal. El estatuto de contratación estatal pretende otorgar a los

sujetos que intervienen en esa actividad, un marco general de los principios esenciales de la misma y
paralelamente un campo de acción amplio y flexible para que aborden de manera eficaz el
cumplimiento de los fines estatales que se les han confiado. La mencionada autonomía y agilidad deben
recíprocamente generar un régimen de responsabilidades estricto; el cual comprende la conducta del
servidor en relación con hechos inherentes a la celebración misma del contrato".

Se regula la responsabilidad de la entidades públicas (art. 44), la responsabilidad del servidor público,
consultor, interventor, asesor y particular (arts.45 y 48). En esta forma se han determinado normativamente
las conductas del servidor público o de los demás sujetos que intervienen en la contratación, son
susceptibles de generarresponsabilidad, civil, penal o disciplinaria.
Una norma de gran importancia introdujo el Estatuto de contratación estatal en su artículo 56, al hacer
extensivo el régimen penal de los servidores públicos a los restantes sujetos que intervienen en
procedimiento contractual. Dice textualmente el mencionado precepto:
"Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que
cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
que celebren con las entidades estatales y, por tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta
materia señala la ley para los servidores públicos". (La nomenclatura normativa que utilizamos en este
apartado, corresponde al texto originario de la Ley 80 de 1993, ya que al momento de realizar la presente
actualización no contamos aun con la "compilación de normas" que el Gobierno Nacional puede realizar y
que fue autorizada por el artículo 30 de la Ley 1150 de 2007, compilación que se convierte en el Estatuto
General de Contratación de la Adrninistración Pública).

Finalmente, la Ley 1474 de 2011 tipifica como novedad en este Capítulo la conducta denominada "acuerdos
restrictivos de la competencia".

6.5. Tráfico de influencias (art. 411).

a) Conceptos doctrinales. Concepción clásica: CARRARA describía como "concfiusión impropia el delito de
tráfico de influencias''', afirmando que a él se refiere a especie particular de delincuentes llamados asiduos,
sicofantes o vendedores de humo. Son aquellos que, abusando de la familiarieded que tienen o simulan tener
con algún oficial público o con el soberano mismo (y por esto se llaman asiduos o favoritos) van dispensando
protección y promesas de obtener gracias y favores... ejercen extorsión de donativos y dinero sobre credulos,
a quiene venden una influencia que realmente no tienen.

- Concepción estricta: Con la punición del tráfico de influencias, entendido como la utilización de la
posibilidad, real o ficticia, de acceder indebidamente al funcionario con capacidad de decisión, sr protegen los
bienes jurídicos inherentes a la actividad estatal de la "contaminación” de motivaciones o presiones extrañas
que pueden influir en la toma de las decisiones estatales.

b) Adopción normativa. El Código de 2000 modifica sustancialmente la estructuracióu típica esta figura,
creando un tipo penal incriminatorio de la conducta del servidor publico -sujeto activo calificado- que utiliza en
forma indebida las influencias generadas del ejercicio de su cargo o función, con el fin de obtener cualquier
beneficio, por parte de otro funcionario, en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer. La
modificación estructural de la figura se abordará en detalle al hacer su análisis dogmático.

En la última reforma -Ley 1474 de 2011- se introduce un parágrafo al tipo básico para excluir de la cobertura
penal a los miembros de las corporaciones públicas, cuando intervengan ante servidor público o entidades
estatales en favor de la comunidad o región a la que representan.

También como importante novedad, la misma legislación adiciona el el estatuto con el artículo 411A para
tipificar el tráfico de influencias de particular.

6.6. Enriquecimiento ilícito (art. 412).

a) Conceptos doctrinales. Concepción genérica: Es el aumento de patrimonio de un servidor público derivado
del ejercicio indebido de la función pública.
- Fundamento de la tipificacián especial: Se consagra un tipo subsidiario, pues el aumento patrimonial
indebido puede surgir por haberse cometido un peculado, un cohecho, una concusión o un prevaricato, por lo
cual la figura se tipificó para comprender las hipótesis en las que por dificultades probatorias no puede
demostrarse el origen preciso del mencionado incremento.

Los sofisticados mecanismos y sistemas de corrupción administrativa hacen perfectamente justificable la

redacción típica, debido al reiterado fenómeno de enriquecimiento rápido y en ocasiones descarado, con
causa desconocida de servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones.

b) Concepto estricto. Es el aumento del patrimonio de un servidor público que no puede encontrar otra
justificación o fundamento que el ilícito aprovechamiento de su cargo o funciones.

Es tipo penal se ve modificado por la Ley 1474 de 2011 tal como se estudiará en el análisis especial
correspondiente.

6.7. Prevaricato (arts. 413 a 415).

a) Conceptos doctrinales. Significado etimolágico: Deriva del verbo latino prevaricare que quiere decir
desviarse del camino recto o caminar torcido. En el campo penal inicialmente se confundió la figura con la
llamada colusión, esto es, la confabulación del mandatario judicial con la parte contraria.

Definición genérica: Es la conducta del funcionario que emite o expide un acto contrario a la ley. Implica violar
a la organización normativa que impone a todos los agentes del Estado el respeto por el principio de
legalidad, por cuanto todos sus actos en ejercicio de las funciones asignadas deben sujetarse a imperativos
legales que los reglan o subordinan.
Es violación formal y expresa de algún precepto, para lo cual se exige la valoración de todo el marco
normativo que rodea el acto objeto de la infracción".

b) Concepto estricto. Conducta del servidor público que en el ejercicio de su cargo o funciones se aleja de los
fines sociales y de justicia de la administración pública, para pervertirla en perjuicio de sus destinatarios y del
ordenamiento jurídico general. Así actúa el funcionario que propone o dicta acto manifiestamente ilegal, que
deniega acto propio de sus funciones o que fuera de la ley asesora o patrocma a quien gestiona asunto ante
su despacho.

6.8. Abusos de autoridad y otras infracciones (arts. 416 a 424).

a) Conceptos doctrinales. Concepción clásica. CARRARA exponía que la autoridad pública está instituida
para ejercer la tutela jurídica de los derechos de la comurudad, entendida como uno de los fines esenciales
del Estado; por lo cua11a gravedad y lesividad es ostensible cuando las acciones de las autoridades no
defienden los mencionados intereses, sino que se toman en ofensivas. Según esta concepción, los
mencionados hechos no serían una especie autónoma de delitos sino que consistirían en una exigencia
intrínseca de las infracciones que lesionaran derechos del Estado o un agravante de otras especies delictivas
que exijan el cualificante del sujeto activo.

Según esta doctrina, se fija el significado de la expresión abuso en dos sentidos: uno ontológico, en el que se
abusa de una cosa cuando se la emple para un servicio diverso de su destino natural, y otro jurídico, en el
que se abusa de una cosa aunque se emplee según su destino, SI esto se realiza en forma ilícita o para fines
ilícitos".

- El abuso de autoridad explícito e implícito. Una gran parte de los delitos contra la administración pública
mencionan de manera expresa, en su redacción típica, el abuso de la función o el cumplimiento ilegal de la
misma como elementos estructurales dogmáticos incluidos en el modelo legal; es el caso de la concusión,
artículo 404 CP y de los prevaricatos por acción, omisión o asesoramiento ilegal; otras descripciones como el
peculado en sus diversas modalidades -arts. 397 a 403 c.P.- no incluyen como elemente
descriptivo expreso dicho abuso de la función; la doctrina tradicional h~ que- rido vedo inmerso o implícito en
todos los elementos del comportamIento

No obstante desde el punto de vista dogmático nos tenemos que restringir al interpretar estos preceptos, a la
redacción inequívoca del tipo, en la qm el 'abuso de la función no se encuentra, sin pretender buscar
aspectos ocultos en el tipo, que en nada contribuyen a su cabal aplicación; ante estos aspectos acudimos a
otras instituciones penales, por ejemplo, a las causas de justificación instituidas en el artículo 32, numerales
2°, 3° y 5° Yen el capitulo especial del abuso de autoridad.

- Fuente constitucional de la responsabilidad de los servidores públicos. Las disposiciones reguladoras de las
diferentes formas específicas de abuso de autoridad desarrollan, prácticamente, en materia penal, la
responsabilidad de los servidores públicos, por cuanto, según normativa constitucional, son responsables por
transgredir la constitución y las leyes y, además por extralimitarse u omitir algún deber o acto en el ejercicio
de sus funciones -art. 6 de la C.N.-, adicionalmente entrañan concreción del principio de legalidad, por cuanto
las actuaciones de los servidores públicos no puede ser caprichosas ni arbitrarias, sino que debe ceñirse
indefectiblemente al marco normativo impuesto para ejercerlas.

b) Concepto material. Estos abusos de autoridad son actos de los servidores públicos que se fundamentan
no en los principios de legalidad, sino en su personal capricho pasión o arbitrio. El actuar del agente se sale
del marco legal y llega a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes o facultades que se le han conferido.

En sentido estricto, constituyen abusos de autoridad las conductas descritas en los artículos 416, 418, 419,
423 y 424 del C.P. Las restantes infracciones del Capítulo VII del presente título son incumplimientos
especiales a los deberes de los servidores públicos, erigidos como delitos por nuestro legislador.

6.9. Usurpación y abuso de funciones públicas (arts. 425 a 428).

a) Conceptos doctrinales. - Concepto genérico: La usurpación se refiere a la toma de hecho, al
apoderamiento indebido o sin derecho ni autorización legal, de la función público, que puede ser ejecutada
tanto los particulares como los servidores públicos.
- Concepto material: Usurpar aquí significa arrebatar la función a quien la ejerce por ley".
- Función pública: Es función pública aquella que ejerce el servidor público, co~o agente del Estado en
cualquiera de sus ramas u órganos, para contribuir a obtener sus fmalidades por medio de la prestación de
los servicios a su cargo.
- Usurpación: Esta figura ilícita, en cuanto a la parte activa del delito, se presenta cuando un particular, sin
tener ninguna función adscrita, la ejerce en cualquier clase o modalidad o cuando un servidor público asume
funciones que no le corresponden. El tipo exige que se ejerza una verdadera –aunque usurpada- función
pública, entendiendo por talla actividad de un servidor público como sujeto representarIte de la voluntad del
Estado.

b) Sistemática normativa. Así, en el Capítulo IX se describen conductas que atentan contra el recto ejercicio
de la función pública. Las pueden cometer los particulares o los servidores públicos.
La comprensión normativa del género comportamental "usurpar" corresponde de buena manera a la acción
de tomarse algo de hecho, en forma ilegítima, indebida y por tanto arbitraria. Usurpa funciones públicas quien
las ejerce sin ostentar la respectiva investidura, o quien teniéndola se extralimita y ejerce funciones no
atribuidas, o quien tan sólo aparenta la calidad de servidor público.
Los delitos de simulación de investidura o cargo -art, 426-, usurpación y abuso de funciones públicas -art,
427-, se vieron modificados en este capítulo por los artículos 13 y 14 de la Ley 1453 de 2011, según lo
estudiaremos en el análisis específico.

6.10 Delitos contra servidores públicos (arts. 429 y 430).

a) Conceptos doctrinales. - Concepción genérica: La protección al bien jurídico de la administración pública
no sería completa, si no comprendiera también a sus servidores como sujetos pasivos de acciones típicas, es
entendido que ellos por estar investidos de autoridad representan al Estado, por lo cual algunas hipótesis de
afrentas contra él, se materializan y concretan en el cargo ejercido por sus agentes o en su misma persona".

Fundamentos de incriminación: El objetivo de la protección penal expuesta en este capítulo para los
servidores públicos, en cuanto sujetos investidos de autoridad, es que la actividad estatal se ejerza dentro de
los marcos legales y, además en forma libre, ajena a cualquier tipo de presión indebida ó de agresiones de
los particulares que entorpecen no sólo la libertad del funcionario sino el ejercicio debido de sus atribuciones;
además, se protege la libertad del Estado que utiliza como agente al funcionario con miras a lograr sus
propias finalidades.

b) Adopción normativa. Se comprenden dos infracciones: la violencia contra servidor público y la

perturbación de actos oficiales; ambas constituyen actos violentos realizados por particulares contra
funcionarios del Estado o contra la propia actividad estatal, que la entorpecen, obstaculizan o impiden. Tipos
penales que fueron modificados por la Ley 1453 de 2011, reforma a la que aludiremos en el respectivo
acápite.

6.11. De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio en la función pública.
Bajo esta denominación se introducen cuatro especies delictiva.
a) La utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (art. 431 del C.P.), que
incrimina la acción prevista en el artículo 420 del c.P. frente al peculiar supuesto fáctico que la haya realizado
quien, en el año inmediatamente anterior -se entiende, a la realización del comportamiento-, se
haya desempeñado como servidor público; con lo cual la referida utilización ha de ser indebida y posterior.

b) También el utilizar en forma ilegal influencias derivadas del ejercicio de función pública (art. 432), tipifica
un tráfico que emplea la posibilidad real de acceso indebido por parte del agente a los "resortes" de poder
administrativos, Judiciales, legislativos o sencillamente burocráticos-, a las esferas de decisión o a los propios
funcionarios con capacidad y competencia definitorias. Se trata de la modalidad de la "concusión impropia";
según como se la denomina y acuña clásicamente, por medio de la cual se protegen bienes jurídicos
inherentes a la actividad estatal, tales como su objetividad, imparcialidad y desarrollo igualitano ante todos
los coasociados, ajenos en absoluto a cualquier clase de motivo o presión externa e indebida, que influya o
contamine las decisiones de la autoridad.

c) El soborno transnacional (art. 433 del C.P.) pretende incriminar ciertos actos de soborno y corrupción, con
efectos materiales de carácter internacional; desarrollado en el ordenamiento interno, según la Convención
Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por medio de la
Ley 412 de 1997, instrumento multilateral que, obviamente, no sólo exige la tipificación interna del soborno
transnacional, sino que propende el establecimiento de una política integral, conjunta y coordinada de lucha
contra la corrupción. Forma típica que se ve modificada por el artículo 30 de la Ley 1474 de 2011, según se
estudiará más adelante.

d) La asociación para cometer un delito contra la administración pública tipifica la conducta del servidor
público que se asocie con otro, o con un particular, para consumar un delito contra ella; la critica a la
inusitada norma la haremos al emprender su análisis dogmático.

CAPÍTULO XVI. DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.

INTRODUCCIÓN. 1. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
a) El cambio en la denominación del título. En la Ley 599 de 2000 se ha efectuado un cambio en la denominación del
título que pretende aglutinar los tipos penales atentatorios o lesivos de la recta administración de justicia en sentido
material, entendida como acto de poder y como desarrollo práctico de las específicas funciones estatales. La
modificación fue fundamentada en los siguientes términos en la Exposición de motivos del proyecto de ley N 40 de
1998. "Los funcionarios judiciales conforme al Estado social de derecho que se impone tienen como principal finalidad el
servicio a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los pnncipios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución (art. 2°)". Esa misión, de suyo, debe ser eficaz y recta. Así se enfatiza en la
propuesta.

El proyecto modifica la terminología y denomina el título "Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia", ya que el
concepto administración de justicia, tal como lo resalta la doctrina, está afectado por la ideología liberal e individualista
resultante del pensamiento de los revolucionarios franceses, para quien esta función era secundaria en relación con la
de legislar.

Pero, además, se resalta, no se trata de proteger sólo los atentados contra la justicia en términos de organización
formal, sino "todo agravio o atentado contra los mecanismos por medio de los cuales se discierne y se reconoce el
derecho.

Más que de afectaciones ideológicas, hoy por hoy sin mayor vigencia doctrinal, y, por lo tanto, con muy reducida
influencia en el campo de la -interpreta ción dogmática, se trata sin duda de brindar claridad sobre los contenidos
materiales que se protegen y que, a pesar de la nueva nominación continúan ofreciendo altos grados de idealismo y con
ellos una dosis de comprensión abstracta, ante lo cual permanecen, y por algunos aspectos se abordan, las aparentes
dificultades para determinar la afectación -lesión o peligro efectivo- que sobre el bien jurídico debe mostrar toda
conducta típica para que sea punible, y que, por haberse instituido a escala de norma prevalente, realiza el nuevo
estatuto, el principio de antijuridicidad positiva material. Por lo anterior, consideramos necesario reiterar las
explicaciones que hemos venido exponiendo de tiempo atrás sobre el alcance de este importante objeto tutelar,
haciendo las aclaraciones o complementos que nos merecen utilidad por cuanto perfilan la modificación introducida.

b) Los tipos penales descritos en el Título XIV protegen la impartición de justicia en forma genérica, como parte del
concepto lato de administración pública reseñado en el capítulo anterior. En el predicho título se protege
específicamente la actividad jurisdiccional del poder público.

c) El concepto de administración de justicia se amplía en ocasiones a ciertos actos de las ramas ejecutivas y
legislativas, tales como los actos de colaboración o auxilio a la justicia, cumplidos por funcionarios dé la rama ejecutiva,
o los actos que en ejercicio de funciones de naturaleza judicial realiza el Congreso (art. 174 del C.N.).

d) La impartición de justicia es la actividad propiamente desarrollada en ejercicio de la función judicial; esa función
estatal "se caracteriza por dos elemen tos que revelan su esencia. El primero es el objeto: decidir controversias o
conflictos de intereses (supra partes) y el segundo, los pronunciamientos de estas controversias mediante actos que
adquieren fuerza de verdad definitiva. La sen- tencia que decide una controversia tiene fuerza de cosa juzgada y es este
elemento el que determina una separación clara y terminante entre actividad administrativa y actividad jurisdiccional'.

e) Los tipos que este título describe son conductas que lesionan o amenazan la organización y desarrollo de la función
judicial, la ejecución y cumplimiento de sus decisiones y la seriedad, respetabilidad y responsabilidad de jueces,
magistrados y auxiliares, como sujetos que participan en el cumplimiento de dicha función.

f) A las descripciones típicas incluidas bajo la nominación de "Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia",
incluidas en el Título XIV, se las considera en forma general tipos potencialmente pluriofensivos; es decir, que en el caso
concreto pueden lesionar o atentar contra más de un bien jurídico; así, por ejemplo, los delitos de falsa denuncia contra
cierta persona denominado en los códigos clásicos con el rótulo "acusación o denuncia calumniosas", en el cual se ven
afectados, según el caso, la administración de justicia, el honor y aun la libertad de la persona falsamente denunciada;
el falso testimonio se ha considerado por lo común que atenta a la vez contra la certeza de la actividad probatoria y
contra la fe pública; así mismo, la infidelidad a los deberes profesionales puede atacar en forma simultánea la recta
realización de la justicia, la fe pública y el patrimonio económico del poderdante o representado.

g) Afirmamos que, dada la importancia de la actividad tutelada sobre la necesidad esencial del Estado de procurar que
se imparta justicia, el título de los delitos contra la administración de ella debe tener autonomía e independencia
respecto de las restantes infracciones que atentan contra la dinámica estatal y, además, debe servir como bien juridico
absorbente para incluir tipos penales que si bien no ofenden exclusivamente este objeto de protección, ocasionan
dificultades para sistematizarlos. Como afirma ROCÍO CANTARERO: "... la actividad jurisdiccional está informada por
principios para cuya actuación y garantía necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de cualquiera otra
actividad pública en el seno de la Administración del Estado... pues la lesión de cualquiera de los principios que
informan los presupuestos de actuación en el juzgamiento de los casos puede ocasionar un delito de los que se ha dado
en llamar' delitos contra la administración de justicia.

2. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. 2.1. Sistemática adoptada. El Código vigente reúne en ocho capítulos los
diferentes grupos de delitos que amenazan el presente bien jurídico, según la forma de vulneración y el objeto material
del atentado.

Consideramos que la sistemática adoptada acoge características aceptables de metodología y técnica. La incorporación
como capítulo primero de los delitos de falsa denuncia, falsa denuncia contra persona determinada, con sus
consiguientes causales de atenuación y agravación, hace referencia al momento inicial del proceso penal o
contravencional, o a la puesta en movimiento del aparato jurisdiccional.

Falsas imputaciones ante las autoridades (arts. 435 a 440). Se castiga la amenaza o daño que causa a la
administración de justicia el hecho de poner en movimiento sus órganos y procedimientos por delito que, se
sabe, no ha sido cometido.

2.3. Omisión de denuncia de particular (art. 441). Se introduce este tipo penal para incriminar la
inobservancia del deber general de denunciar que pesa sobre todos los coasociados, salvas las excepciones
legales a dicha obligación, en referencia directa a géneros delictivos estimados de especial gravedad, dados
los objetos de protección.

2.4. Falso testimonio (arts. 442 a 444). Se protege la veracidad del dicho humano cuando se lo utiliza
como prueba o elemento de decisión, en las actuaciones judiciales o administrativas, con la característica de
que debe emitirse bajo la formalidad del juramento y ante autoridad competente.

2.5. Infidelidad a los deberes profesionales (art. 445). Se protege la actividad jurisdiccional contra la mala
conducta de los apoderados o mandatarios judiciales que pueden amenazar o lesionar el correcto desarrollo
de aquélla; se extiende la protección sobre los hechos de los mandatarios en asunto administrativo, por
causa de las características especiales que pueden revestir ciertas actuaciones en sede administrativa tales
como el ejercicio del derecho de petición e información y los procedimientos de la llamada vía gubernativa,
trámites previos de gran importancia para posteriores actuaciones en sede jurisdiccional.

2.6. Encubrimiento (arts. 446 y 447). Se protege el bien jurídico ante hechos de resistencia a la autoridad,
o favorecirniento de la impunidad. Se incrimina la violación del deber general de colaborar con la justicia y de
contribuir a su pronta y escrupulosa administración, así como el aprovechamiento, receptación, legalización y
ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales.

2.7. Fuga de presos (arts. 448 a 452). Se ofende cuando se burlan sus decisiones de condena y punición,
manifestada en la fuga o rescate de los sujetos condenados a pena privativa de la libertad, o de los
procesados a quienes se ha impuesto detención asegurativa.

2.8. Fraude procesal y otras infracciones (arts. 453 y 454) Comportamientos fraudulentos o colusivos,
realizados en asunto judicial o administrativo, que se orientan a obtener decisiones injustas o contraria a
derecho. Seguidamente, se describen los delitos de autojusticia, fraude a resoluciones judiciales y reingreso
ilegal al país.

CAPÍTULO XVII.DELITOS CONTRA LA EXISTENCIA, SEGURIDAD DEL ESTADO .

l. INTRODUCCIÓN. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
a) Los delitos contra la existencia y seguridad del Estado lesionan o amenazan la soberanía nacional, ésta es
objetivamente ejercida por los poderes públicos que constituyen el Estado y a la cual se la considera como el
objeto jurídico genérico de las conductas incriminadas en el presente título.

b) Objetivamente, la soberanía es "la capacidad real del Estado para actuar con autonomía en el orden
jurídico interno e internacional'".

c) La soberanía trae como necesario efecto la existencia de los derechos y poderes esenciales del Estado
que surgen de la correlación de deberes entre éste y los coasociados; entre tales poderes y derechos se
citan:

Poder de auto organización: No es una potencia extranjera sino la misma nación, la que tiene el derecho de
expedir su propia Constitución y con ello determinar su forma de organización política y la estructura material
del Estado.

Poder de autorregulación: Facultad de los poderes constituidos de expedir normas jurídicas que desarrollen los
principios de organización política asumidos por la comunidad.

Derecho de defensa: Facultad de rechazar las agresiones que amenacen la existencia y seguridad del Estado
soberano e independiente, dentro del marco de organización política.

Poder de autoconservación: El Estado tiene la facultad de conservar su existencia, de mantenerse una vez creado,
de defender su personalidad, de perpetuarse como sujeto de derechos representante de la Nación.
Derecho a la integridad territorial: El territorio es el sustrato material del Estado, condición indispensable para su
existencia y para el ejercicio de la autoridad política, a la vez que delimita competencias y ámbito espacial de
acatamiento, por lo cual es interés jurídico a cuya integridad accede el Estado personificado.

2. SUJETO PASIVO: EL ESTADO, PERSONA JURÍDICA. El sujeto de derechos, titular del bien jurídico
protegido, es el Estado, ente jurídico personificado, dotado de voluntad soberana y capacidad de actuación para el
cumplimiento de sus fines jurídico-políticos. El ordenamiento por vía de imputación normativa reconoce la existencia de
la persona jurídica Estado, como unidad autónoma, actuante en el mundo jurídico.

El Estado, como persona jurídica, puede ser "sujeto activo y pasivo de derechos y obligaciones"; esta concepción
permite someterlo al ordenamiento jurídico, y explicar "ciertas actitudes que toman con respecto a otros estados o a
sus mismos súbditos: puede ser demandante o demandado, celebrar contratos, responder por los daños que produce,
etc.".

3. ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA. El Código colombiano trata el tema de los delitos contra la existencia y
seguridad del Estado en dos capítulos: "De los delitos de traición a la patria" (arts. 455 a 462) y "De los delitos contra la
seguridad del Estado" (arts. 463 a 466).

3.1. Delitos de traición a la patria. En el primer capítulo se incrirninan conductas que implican deslealtad o
infidelIdad a la patria, entendida ésta como Estado Nación, y que significan amenaza contra su existencia y seguridad.

Por el aspecto subjetivo se reprime el rompimiento del agente con los vínculos históricos, culturales y de solidaridad
que lo unen con el país en el cual ha nacido o desarrolla su existencia.

Se protegen además intereses; de carácter objetivo como la integridad territorial (arts. 455 y 459), la unidad nacional
(art. 455), la defensa del Estado (arts. 456 Y 458), la fidelidad, lealtad y acatamiento al gobierno colombiano (arts. 457
y 462), la disciplina de las Fuerzas Armadas (art. 460) Y el respeto a los emblemas patrios (art. 461).

3.2. Delitos contra la seguridad del Estado. En este capítulo se protege en forma específica la seguridad del
Estado en los órdenes político, económico y militar.
Objetivamente se protegen: la información reservada concerniente a la seguridad del Estado (art. 463), el acatamiento
y respeto a los pactos realizados por el Estado en virtud del derecho de guerra (art. 464), los privilegios y derechos
propios de la investidura diplomática (arts. 465 y 466) y la integridad territorial contra atentados perpetrados por
extranjeros, contra los recursos naturales de la Nación.

4. Referencia j urisprudencial.
DELITOS CONTRA LA EXISTENCIA Y SEGURIDAD DEL ESTADO. "Se fija a través [sic] del Decreto 1676 de 1991 el
trámite de procesos en el Tribunal de Orden Público, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2271 del
mismo año'.

CAPÍTULO XVIII. DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL.

l. INTRODUCCIÓN. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
a) Se protege el orden institucional de la República en todos los ámbitos y, en consecuencia, son objeto de tutela el
orden público, la seguridad ciudadana y, en general, la estabilidad del Estado de derecho, como sistema de organización
político jurídica de la Nación.
b) Régimen constitucional: normatividad fundamental que consagra los principios esenciales de un sistema de
organización estatal, y a la cual se subordina todo el restante ordenamiento jurídico. La estabilidad y vigencia de ese
conjunto normativo integran el objeto de tutela en el presente título.

2. EL DELITO POLÍTICO. 2.1. Concepto. a) Criterio objetivo: Son delitos políticos los que atentan contra el
régimen de organización política y, en general, contra la seguridad, estabilidad y orden interior de la N ación. Para
precisar su alcance se ha de mirar únicamente el bien jurídico atacado.

b) Criterio subjetivo: El delito político se origina cuando los móviles que han determinado el hecho son nobles y
altruistas, generados por concepciones ideológicas sobre la forma de organización que debe asumir el Estado. Si el
móvil es político, el delito será político.

2.2. Concepciones mixtas. Un delito es político tanto por el bienjuridico atacado como por el fin que ha movido al
agente, aspectos que se han de analizar en forma independiente. Esta concepción considera como delitos políticos las
conductas descritas en los Títulos XVII y XVIII del CP y los delitos conexos con dichas conductas.

El delito político se delimita por los aspectos objetivo y subjetivo: el bien jurídico objeto de ataque es la organización del
Estado; los móviles han de ser políticos, es decir, el agente ha de actuar guiado por ideales de cambio de dicha
organización estatal.

2.3. Concepción estructural. En el delito político se observan tres elementos estructurales: ataque al Estado, móvil
noble o altruísta, y tratamiento punitivo benigno. Sobre esta base se define como "el atentado contra el Estado, en sus
instituciones, origen y funcionamiento, previamente definido por la ley, cometido por una persona o grupo de personas y
cuyo propósito es el mejoramiento de las condiciones de un determinado grupo social'.

2.4. Concepto restringido. Doctrinalmente se entienden como políticos los delitos de rebelión, sedición y asonada. Se
defme como todo ataque armado y organizado que se dirige contra el régimen constitucional del Estado y que pretende
cambiarlo por otro, considerado por el agente benéfico para el interés colectivo. Nuestra doctrina acepta que el bien jurídico
atacado ha de ser la organización del Estado y el móvil ha de ser político: mejoramiento o cambio del régimen imperante.

2.5. Características en la legislación colombiana. Pueden ser objeto de amnistía o indulto general (arts. 150, num. 17,
Y 201, num. 2° de la C.N.).
Para los autores de estos delitos no se permite la extradición (art. 17 del cr- y 35 de la C.N.). A los autores se les garantiza
el derecho de asilo (art. 36 de la C.N.). Por los móviles altruistas y nobles que presentan, se les reprime dentro de límites
punitivos benignos.

2.6. Referencias jurisprudenciales. INDULTO. DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL. "Según la

exigencia de la Ley 77 de 1989, para la comprobación de la conexidad del delito común con el de carácter político, la
manifestación que hagan los voceros reconocidos de la agrupación rebelde desmovilizada, no puede tener el carácter de
único medio de convicción'".

DELITO POLÍTICO. "Para que proceda la extinción de la acción y de la pena en caso de delitos políticos no es suficiente
haber formado parte de un grupo insurgente que manifestó su deseo de incorporarse a la vida civil, sino que además el
hecho punible cometido sea de aquellos considerados como delito político o conexo con éstos, sin que sea dable, para su
aplicación, interpretación diferente a la expresamente consignada en la ley. Lo anterior, por cuanto la misma normatividad,
en sus artículos preliminares, aclara no sólo cuál es el objeto de su expedición, sino las pautas para su aplicación, y
advierte al respecto que el intérprete deberá ceñirse a su tenor literal, sin que, so pretexto de desentrañar su espíritu,
puedan usarse facultades no conferidas expresamente.

DELITO POLÍTICO. INDULTO. "La aplicación de los beneficios contenidos en la Ley 1 04 de 1993, para quienes hubieren
sido condenados por hechos constitutivos de delitos políticos o hubieran formado parte de una organización guerrillera que
hayan demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil, contiene en sí misma una serie de requisitos, los cuales se
encuentran claramente plasmados en los artículos 48, 56 Y 60, de cuyo contenido se desprende, en términos gene-
rales, que el indulto se puede conceder a: los nacionales colombianos que hubieren sido condenados mediante sentencia
ejecutoriada, por hechos constitutivos de delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y los conexo s con
éstos, cuando hayan demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil. 2. Los nacionales colombianos que por fuera
de las organizaciones guerrilleras de las cuales formen o hayan formado parte demuestren su voluntad de reincorporarse a
la vida civil. 3. A quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de delitos
políticos, se les podrá conceder la cesación de procedimiento, la preclusión de la instrucción o resolución inhibitoria, de
acuerdo con el estado del respectivo proceso penal. No procede la aplicación de estos beneficios cuando se trate de delitos
atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o colocando a la víctima en estado de
indefensión o barbarie. Tampoco comprenden la responsabilidad civil que los favorecidos tengan respecto de particulares.
La misma normatividad establece la necesidad de que su aplicación esté regida por los principios de proporcionalidad y
necesariedad, y en el contenido de su alcance el intérprete debe ceñirse a su tenor literal, sin que le sea dable utilizar
facultades no conferidas expresamente, so pretexto de interpretar la voluntad del legislador. Bajo los anteriores parámetros
[sic], claro que la aplicación de los beneficios solo es posible si se trata de delitos políticos o conexo s con éstos, previo
lógicamente, el cumplimiento del trámite formal que para el efecto se demanda. Así, entonces, débese concretar que delito
político es aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para
implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos.
Por tanto, el motivo determinante de su realización ha de ser igualmente político. Dentro de la órbita de los delitos que el
legislador denomina políticos, el término combate hace alusión a la lucha armada que tienen los rebeldes o sediciosos
contra las fuerzas leales al Estado'.

DELITO POLÍTICO. "Exorbitado resulta pretender que el mero hecho de pertenecer los procesados a una organización
delictiva, confiere el distintivo de combate.
"Dado que esa condición, indispensable para la aplicación de los beneficios consagrados en el Título III de la primera parte
de la Ley 104 de 1993, no cobró entidad, ninguno de los beneficios para el que está siendo procesado previstos
en la Ley 104 de 1993, 'Por el cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la
justicia... ‘podrá ser reconocido en este caso, por vedarlo expresamente esa normatividad en el tercer inciso de su
artículo 48: ''No se aplicará lo dispuesto en este título con relación a delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera
de combate o con sevicia, o colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos de ferocidad o barbarie.

"Cuando estando en curso el proceso medie solicitud de beneficios especiales como los aquí referidos, lo correcto es
suspender la actuación en los términos del parágrafo del artículo 56 de la Ley 104/93, y no pedir las copias del proceso al
juzgado, como erradamente lo hizo el Tribunal'".

DELITO POLÍTICO. INDULTO. "La Ley 104 de 1993 fue expedida para lograr la convivencia pacífica y la eficacia de la
justicia, determinando, en uno de sus títuulos preliminares, que su objeto es ‘dotar al Estado colombiano de instrumentos
eficaces para asegurar la vigencia del Estado social y democrático de derecho y garantizar la plenitud de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución Política'. "Se explica allí que las pautas para su aplicación se deberán regir
por principios de proporcionalidad y necesariedad, y en el contenido de su alcancance el intérprete deberá ceñirse a su
tenor literal, sin que so pretexto de desentrañar se espíritu puedan usarse facultades no conferidas expresamente'.