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CREACION ) DERECHO
o POR
Philipp HECK

TÍTULO ORIGINAL DE lA OBRA:

DAS PROBLEM DER RECHTSGEWINNUNG

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CRÍTICA DEL DERECHO

ARTE DEL DERECHO

ca Fra ic.

HE:
SÉ Luis MONEREO PÉREZ

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11-YVE9UIDAD D,-'

iIt
9 788481•518160
 BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA
Director de publicaciones:
MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO TORRES

COLECCIÓN: CRÍTICA DEL DERECHO

SECUÓN: ARTE DEL DERECHO
PRÓLOGO porJosé Puig Brutau
Director de la colección:
PRÓLOGO
JosÉ Luis MONEREO PÉREZ INTRODUCCIÓN. La disputa metodológica. § 1

9 1. El problema de la Creación del derecho. § 2 ..........

1
a) Importancia central del problema ................
b) Su forma actual (la ley) .........................
c) Las necesidades del presente ....................
d) Propuestas para la complementación de las lagunas
1. Libre estimulación ..........................
2. Limitación protectora
© Philipp Heck 3. Complementación dependiente de la ley .......

© J.C,B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen

II. La jurisprudencia de conceptos ..................... 35
© Editorial Ariel S.A. a) Complementación de lagunas mediante construcción

1
conceptual. § 3 .................................
1. Procedimiento ..............................
© de esta edición
2. La jurisprudencia superior de Ihering ..........
Editorial COMARES, S.L. 3. Crítica
Polígono Juncaril, parcela 208
4. Origen
TIf,: (958) 4653 82 • Fax: (958) 4653 83
5. Difusión y tendencias paralelas
18220 Albolote (Granada)
E-mail:comares@comares.Com b) Influencia científica. § 4,,,,,,,,,,.,.....,.,,,,,,
http://www.comares.com 1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segun-
do término al
ISBN: 84-8151-816-6 Depósito legal: Gr. 173/1999 2. Sobreestimulación de las construcciones conceptua-
Fo'roCosIPosIcIÓN, IMPRESIÓN Y ENCUADERNACIÓN: COMARES, S.L. les mi
VIII SUMARIO

III. Lajurisprudencia teleológica .................... 51 PROLOGO

a) Las concepciones recientes. § 5 ................ 51
b) La doctrina del derecho libre. § 6 ,.......... 54
c) Lajurisprudencia de intereses, § 7 ................ 60
1. Conceptos auxiliares ........................ 60
2. La decisión del caso .,,,,.,,.......... 64
3. El concepto de finalidad .................... 67
d) Importancia para el trabajo científico. § 8 ......... 71
1. Extensión del trabajo científico ........... 72
2. Finalidad expositiva y sistematización. .......... 75

IV El desarrollo del derecho por la vía del decreto. § 9 77

a) Limitación del efecto de la reforma metodológica . 77
b) La absorción del parlamento por las tareas políticas 79 1
e) Propuestas de reforma .......................... 79
1. Libertad judicial ............................ 80
2. El decreto con derecho de recurso para el desarro
Un estudio del profesor alemán Erwin Seidl, en el que dis-
lb político del derecho • 81 cute si el método de los juristas romanos era el de la juris-
3. Tribunal de interpretación 82
83
prudencia de conceptos, empieza con estas palabras: «En el
4. Ventajas .......................... .....

siglo pasado la ciencia del derecho privado romano era por

APÉNDICES' ........................................... 89 antonomasia la escuela de los juristas. Quien había asimilado
I. Literatura '''.''''''''.. . 89
..................

II. Documentación de ml tesis ,..................... 92

las Pandectas de Windscheid estaba capacitado para dominar
cualquiera de las ramas del derecho. Cincuenta años después,
la situación ha cambiado por completo» 1.
Casi cien años, un siglo, es el tiempo que nos separa del
momento en que Philipp Heck pronunció el discurso que, pu-
blicado después en Alemania, se ofrece ahora al lector de ha-
bla española. El amplio período transcurrido no ha disminuido
el interés de sus palabras. Incluso nos parece que precisamente

1
Erwin SEIDI., War Begriffsjurisprudenz die Methode der Rómer?, en
Archivfür Rechts und Sozialphilosophie, XLIII/3, pág. 343 (1957).
 PRÓLOGO
SEIDL, lugar citado, págs. 345 y 346: «Así, a base detener en cuenta para
la decisión los contenidos económicos y sociales, ha surgido una nueva juris-
prudencia que según el punto de vista que se adopte puede calificarse (con Heck)
de jurisprudencia de intereses, o (con Müller-Erzbach) de pensamiento jurídi-
co causal, o con W. G. Becker "jurisprudencia notativa", o con Betti "jurispru-
dencia integradora"». Recientemente ha llamado nuestra atención el profesor
Ralph A. Newman sobre un pasaje contenido en la última publicación de Roscoe
Pound (Law Finding through Experience and Reason), en el que este autor se
refiere a la diferencia entre razonamiento y razón. Señala que el razonamiento
no siempre conduce a un resultado razonable ni está siempre orientado por la
razón. Ello depende del punto de partida que adopte, de cómo se desarrolle y
hacia qué fin. Muchas veces se funda en una conexión meramente superficial
entre las ideas, sin discutir los puntos de enlace verdaderamente esenciales.—
Puede verse también de Ralph A. NEWMAN, Equity and Law—A Comparative Study,
Nueva York, 1961.
Sobre la jurisprudencia de intereses puede verse en España: Jerónimo
GONZÁLEZ, Jurisprudencia de intereses, en Revista Crítica de Derecho Inmobi-
liario, junio de 1935, pág.408; La Escuela de Tubinga, en la misma revista, agosto
de 1925, pág.561 (trabajos incluidos en el tercer volumen de los Estudios de
Derecho Hipotecario y de Derecho civil, del mismo autor, t. III, Madrid, 1948,
pág. 148 y sigs. Y 160 y sigs.); del mismo autor, Una nueva manera de enfocar
los problemas hipotecarios, en Revista Crítica (citada), febrero de 1940, pág.
39 y sigs. (también incluido en los citados Estudios, t. 1, pág. 262 y sigs.);
HERNÁNDEZ GIL, Metodología del derecho, esp. pág. 276 (Madrid, 1945); CASTÁN
T0BEÑAs, Teoría de la aplicación e investigación del derecho, esp, pág. 118 y sigs.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
(Madrid, 1947); BADENES GASSET, Metodología del derecho, pág. 248 y sigs. (Bar-
celona, 1959); RECASENS SIcHES, Nueva filosofía de la interpretación del Dere-
cho, pág. 64 y sigs. (Méjico, s.a.); del mismo HECK ha sido publicado en España
el ensayo Jurisprudencia de intereses, con prólogo del traductor, Manuel
GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV,
pág. 513 y sigs. (Madrid, 1948). Especial interés ofrece el libro publicado en
América por la Universidad de Harvard, con el título The Jurisprudence of
Interests (Cambridge, Masigs., 1948), con una selección de escritos de Max
ROMELIN, Philipp HECK, Paul ORTMANN, H. STOLL, Julius BINDER y Hermann ISAY,
con una interesante, introducción de Lon L. FULLER. En Alemania, últimamente,
puede verse la sencilla pero penetrante exposición de Karl ENGIScH, Einführung
indasjuristische Denken, pág. 180 y sigs. (Stuttgart, 1956),
' Después de nuestros escritos de 1950 y 1951 (puede verse especial-
mente el libro La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, 1951),
era natural que dejáramos a los demás la tarea de contestar a alguna aislada,
pero apasionada, opinión discrepante. El reconocimiento de lo que las cosas ver-
daderamente son se produce desde entonces sin cesar. En 1952 VASSALLI publica
su famoso estudio Estrastatualitá del diritto civile, en Doctor Communis, 1/II,
pág. 128 y sigs. (1952); Puede verse Guido TEDESCHI, Díritto Civile e Legislazione,
en AHí del primo consegno nazionale di studi giuridico comparativi, pág. 657

4 PRÓLOGO
II
La palabra ley no posee un solo sentido y puede referirse
a fenómenos radicalmente diferentes. Vamos a señalar los que
nos parecen fundamentales'.
El derecho privado es un derecho jurisprudencial, en el
y sigs. También en 1952 publica BOEHMER su Praxis der richterlichen
Rechtsschópfung (obra traducida al español por Bosch, casa Editorial, Barcelo-
na, 1959, con el título El Derecho a través de la Jurisprudencia). En 1956, Josef
Esser, también en Alemania, publica su gran obra Grundsatz und Norm (tra-
ducción española también publicada por Bosch, casa Editorial, Barcelona, 1961:
Principio y norma en la elaboración jurisprudencia] del Derecho privado).Tam-
bién en 1956 publica, en Méjico, REcASENS SIcHE5 su gran libro que hemos cita-
do en la nota anterior, cuyo capítulo y está titulado «La función judicial es siem-
pre y necesariamente creadora». En 1958 publica Karl LARENZ, en el libro de
homenaje a Nikisch (Festschrift für Arthur Níkisch, Tubinga) su interesante en-
sayo titulado Wegweiser zu richterlicher Rechtsschópfung, etcétera,
Hemos aludido al mismo tema en nuestra contribución al homenaje al
profesor H. E. YNTEMA: XXth. Century C'omparative and Con flicts Law-Legal
Essays in Honor of Hessel E. Yntema (Leyden, 1961), en cuyas páginas 190 y
sigs. Puede leerse el trabajo La compilación del derecho civil catalán.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
Fritz BREcHER, Scheinbegründungen und Methodenehrlichkeit ím
Zivilrecht, en el citado libro de homenaje a Nikisch, pág. 234: «La abstracción
y la generalización son medios irrenunciables de la formación del derecho. In-
cluso un derecho del caso debe orientarse en reglas si no se quiere que las deci-
siones dispersas, carezcan de la cualidad de derecho positivo, en nuestro senti-
do, aunque cada una, aisladamente considerada, fuese justa».
Ángel LATORRE, Digesto, en Nueva Enciclopedia Jurídica (Seix), t. VII,
págs. 448 y 457 (1955),
8 ,JENK5, A Short History of English Law, pág. 78
(6.a cd., 1949)
Cfr. PATTERSON, Jurisprudence-Men and Ideas of trhe Law, pág. 415
(Brooklyn, 1953), con referencia a la conocida afirmación de Maine de que los
tres medios de poner al derecho en armonía con las necesidades sociales son
ficciones, equidad y legislación.
 PRÓLOGO
10 Con referencia al derecho romano, dice ScHULZ, Princciples of Roman
Law, pág. 10 (Oxford, 1936): «En materia de derecho civil la ¡ex intervino cuan-
do hubo necesidad de abolir inconvenientes sociales (como en el caso de la ¡ex
Cincia, ¡ex Praetoria, ¡ex Voconia), o cuando se trataba de reglas de tal natura-
leza... que sólo podía promulgarlas el Estado (como en la ¡ex Aquilia, ¡ex Falcidia,
las dictadas en materia de fianza); o cuando se trataba de reglas de derecho ci-
vil que estaban enlazadas con disposiciones administrativas, como en la ¡ex Atilia
o en la ¡ex Cornelia de iniuriis. Pero las principales y extensas materias del de-
recho civil, como los contratos, la propiedad, las servidumbres, el pignus, el de-
recho relativo a marido y mujer, padres e hijos, el derecho de sucesiones, per-
maneció prácticamente ajeno a la legislación, incluso en casos en que su nece-
sidad se deja sentir con carácter apremiante...».
Remitimos a nuestro trabajo citado en la precedente nota 5.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
12
En nuestro citado trabajo (notas 5 y 11) hemos recordado un artículo
de PELLA y FORGAS, Codificación moderna y codificación catalana (Revista Jurídi-
ca de Cataluña, t. 18, 1912, pág. 129 y sigs.), en el que contrapone la codifica-
ción que llama de tipo catalán (en realidad las compilaciones de este derecho)
a la codificación de que es prototipo el Code Napoléon. La primera, respetuosa
con la tradición, mantiene el enlace con el pasado, mientras la segunda, de tipo
racionalista, tiene la pretensión de dejarlo completamente superado. Acerca de
este fenómeno, cfr. Rudolf B. SCHLESINGER, Comparative Law-Cases, Text and
Materials, pág. 174 (2.' cd., 1959).
3
Quizá convendría subrayar el calificativo de sistemática persecución
del bien común. El intervencionismo y dirigismo estatal producen el fenómeno
que exponemos en el texto a continuación. Pero no hay duda que la idea del
bien común, en contraposición al interés particular, es muy antigua. Véase el
importante estudio de la doctora Vera BOLGÁR, The Concept of Public Welfare,
en The American Journal of Comparative Law, VIII/1 (1959), pág. 44 y sigs.;
también ofrecen interés, en relación con el mismo tema, los estudios de la mis-
ma autora: The Magic of Property and Public Welfare-La magia de la propiedad
y el bien común, en la revista bilingüe Inter-Ameri can Law Review-Revista Jurí-
dica Interamericana, 11/2 (1960), pág. 283 y sigs., y The Magic of Freedom, pu-
blicado en las págs. 453 y sigs. De la obra citada en nuestra anterior nota 5.
 PRÓLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

14
Citado de René DAVID, Existe-t-il un droit occidental?, en las pág. 56 y
sigs. De la misma obra citada en nuestra precedente nota 5. Véase, en la contri- 16 Véase BONFANTE, Las relaciones de vecindad, traducción, prólogo, con-
bución de DAVID, página 62. cordancia y apéndice de Alfonso GARCÍA VALDECASAS, esp. pág. 29 y sigs. (Ma-
15
Great Citíes of the World - Their Government, Polítics and Planning, drid, 1932). Puede verse el tomo III de nuestros Fundamentos de derecho civil
Londres, 1954. (Barcelona, 1953), pág. 165 y sigs.
10 PRÓLOGO
17 Nos parece que en igual o equivalente sentido ha escrito el Rector de
la Universidad de Puerto Rico, Dr. Jaime BENÍTEZ, La función social del abogado,
publicado en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, enerofe-
brero de 1958, págs. 47 y 48, que existe la «tendencia por lo demás propia de
la época y reflejada particularmente en el cambio en la función del Estado mo
derno hacia destrezas de convivencia o de socialización enderezadas a evitar
males más bien que a corregirlos».
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 11
18
Antes del movimiento codificador y del ulterior desarrollo del dirigismo
estatal, el poder público actuaba en la vida del derecho privado más como juez
y compilador que como auténtico legislador. Cfr. Arthur VON MEHREN, TheJudi-
cial Conception of Legislation in Tudor England, en Interpretations of Modern
Legal Philosophies - Essays in Honor of Roscoe Pound, pág. 751 (Nueva York,
1947).
12 PRÓLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 13

Benjamin N. CARDOZO, A Ministry of Justice, en Harvard Law Review

vol, 35, pág. 113 y sigs. El mismo trabajo fue incluido en Lectures on Legal
Topics, 1921 -22, y en el libro preparado por Margaret HALL, Selected writings
of Benjaínin Nathan Cardozo, pág. 357 y sigs. (Nueva York, 1947).
14 PRÓLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEI, DERECHO 15

20 Sin duda tiene plena razón H. R. HAHL0 cuando afirma: «Los verdade-
ros problemas, como correctamente lo subraya el profesor Pascal, son cuestio-
nes de política más que de interpretación. ¿Debiera un fideicomitente o fidu-
ciario estar en aptitud de vincular un patrimonio en perpetuidad, ya sea me-
diante un fideicomiso o a través de mayorazgos, como lo está actualmente en
Sudáfrica? ¿Debiera una persona estar en condiciones de segregar una porción
de su patrimonio durante su vida y destinarlo a ciertos fines? ¿Es una sana po-
lítica la de que sea imposible constituir por acto entre vivos un fideicomiso que
se convierta de inmediato en irrevocable?» En su estudio El fideicomiso 21 CARDOZO, Selected Writings (citado), pág. 358, se refiere al Informe
sudafricano, publicado en la citada (supra, nota 13) Revista Jurídica Haldane, de 1918, para Inglaterra, en el que se bacía constar lo difícil que re-
Interamericana, 11/2, pág. 258. sulta que el gobierno preste atención a problemas estrictamente jurídicos.
16 PRÓLOGO
22 Puede verse lo que y en tal sentido hicimos notar en el prólogo a la
traducción española de un ensayo de LOEVINGER, Una Introducción a la lógica
jurídica, pág. 27 (Barcelona, 1954).
23 F. W. EGGLESTON, Legal Development ín a Modern C'ommunity, ella obra
citada supra nota 18, pág. 167 y sigs., esp. 176.
El, PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 17
24
Queremos insistir en que nos parece indudable la necesidad de la pre-
conizada reforma también en España. No es suficiente la dedicación de
competentísimas personas a la preparación de los proyectos de ley que
esporádicamente se dedican al derecho privado. Comisiones parlamentarias y
de codificación trabajan intensamente en ciertos momentos, pero al ritmo que
les impone el poder público, sin propia iniciativa y con la falta de constante
atención a todas las manifestaciones del derecho privado. También entre noso-
tros puede repetirse con pleno sentido una afirmación de EGGLESTON (1. Cit. pág.
178): «Una institución puede ser austera y espléndida y, a pesar de ello, resul-
tar insuficiente para las exigencias de nuestro tiempo».
18 PRÓLOGO

WRSJLSIÍSJ

JOSÉ PUIG BRUTAU

20 PRÓLOGO

P1 (I) fil101 o11

(IWJj
22 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEI, DERECHO 23

1 Archivfür civilistische Praxis, 1902, núm. 92, pág. 438 sigs.

y
2 Las publicaciones principales, hasta principios de 1912, se relacio-
nan en el apéndice 1 por años de aparición, y, dentro de cada año, por
orden alfabético. Se citan con fecha. l9O7yl9OS.
24 INTRODUCCIÓN
Desde el punto de vista del contenido, la discusión se limitará a la
metodología civilista. (Para la existencia de la misma contraposición meto-
dológica en otros ámbitos jurídicos, especialmente el del derecho público,
véase mi Begriffsbildung, 1, núm. 3.)
L11 1 PROBLEMA o u ..CREACIÓN
DEL DERECHO. §W
a) Importancia central del problema—b) Su forma actual (la
ley) .-c) Las necesidades del presente.-.-d) Propuestas para la com-
plementación de las lagunas: 1. Libre estimación. 2. Limitación
protectora. 3. Complementación dependiente de la ley.
a) El problema de la creación del derecho mediante
la sentencia judicial se encuentra en el centro de la meto-
dologíajurídica. La ciencia jurídica, por su desarrollo his-
tórico y por su conformación actual 5 , es una ciencia nor-
Las ciencias particulares son conceptos individuales en el sentido
de Rickert. Es posible, naturalmente, una investigación del derecho con
otros objetivos, pero el resultado será cosa diversa de la ciencia que llama-
mos cienciajurídlca, y no hará superflua a la cienciajurídica práctica. Cfc
sin embargo, TH0MA,Jahrbucls des éffentlichen Rechts, 1910, pág. 215. (Sobre
el objeto final de la ciencia jurídica, véase mi Begr(ffsbildung, 2.)
26 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 27

Sobre esta constricción del juez véase Gesetzesauslegung, 2, núm. 4 y

6 Gesetz und Richteramt (Ley yjudicatura), 1885. la sección Die Gebotsberichtigung, 15, pág. 196 y sigs.
28 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 29

8 Sobre la invención jurídica intuitiva véase mi Gesetzesauslegung, 16,

núm. 10 b., y Begrzffsbildung, 9, VII.
30 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 31

lo Sobre el concepto de laguna legal véase la exposición de M.

También el derecho consuetudinario tiene lagunas y es indetermi- RÓMELIN, Schweiz. Zívilgesetz (Código Civil suizo), 1908, pág. 27 y sigs., y mi
nado, Tiene forzosamente que fracasar en todos los problemas insólitos y Gesetzesauslegung, 14. La polémica de Somlo se basa en una limitación del
en todos los problemas modernos. planteamiento.
32 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 33

Cfr. BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie 1 (1892), pág. 372

y sigs. BRINZ, en Krit. Bjschr., núm. 15, pág. 164. Zitelmann (1903) dice de la
teoría de Brinz que es un relámpago mental demasiado tardío, pero él mis- 12 Gesetzesauslegung, 16, núm. 9,
mo admite que el juez está autorizado a «modificar» el principio negativo. 13 Cfr. Rúmelin (1907), pág. 28 y sigsGesetzesaus1egung, 16, núm. 13,
 FS 11W!L9141 5 1, $ Dl

a) Complementación de liagunas.ü tfl.ia iI*r.D)M1

1. Procedimiento, 2. La jurisprudencia superior de Ihering.

3. Crítica. 4. Origen. 5. Difusión y tendencias paralelas.
w) Complementación de lagunas mediante construcció2

1. Procedimiento. 2. La jurisprudencia superior de Ihering.

3. Crítica, 4. Origen. 5. Difusión y tendencias paralelas.
36 INTRODUCCIÓN
14 Sobre la jurisprudencia constructiva de conceptos y sobre sus di-
versas formas: M. Rúmelin (1907), pág. 40 y sigs., Brütt (1907), pág. 73 y
sigs., Begrijfsbildung, págs. 7, 8.
15 Sobre los conceptos: Grundlagen, pág. 150 y sigs., y mi exposición
más detallada en Begr(ffsbildung, 5, 7, 14 y 15.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 37
16 La acción política no es sino una participación en la formación
del derecho. Cierto que generalmente respecto de cuestiones especialmente
importantes. Pero precisamente esas principales acciones estatales tienen
especial importancia para el psicólogo social. Ellas muestran como en au-
mento los procesos y hechos normales, y sustituyen en cierto modo al mi-
croscopio.
17
Cfr. también la metáfora de la restauración, a propósito de la cons-
trucción conceptual, en el 8, núm. 2.
38 INTRODUCCIÓN
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 39

18 Geist des rómischen Rechts, II, 1, pág. 357 y sigs. De la 3•C ed.—Rumpf

yerra (1906, pág. 35 y sigs.) cuando dice que la polémica de la moderna

tendencia no se dirige contra la construcción conceptual en el sentido de
Ihering.
40 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 41

' Cfr. Schuldrecht, p. 475, y Begrzffsbildung, 8.

42 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 43

20 Por eso, en la práctica, no se justifica por la apariencia de objetivi-

dad que puede dar-para el público—a la sentencia, objetividad tan solem-

nemente cantada por Wurzel (1904) y Bundstein (1910). Ningún juez adu-
cirá conscientemente principios que haya reconocido como inadecuados. *Voiksgeist._«pijeblo» (Volk) en sentido de nación o raza, no en senti-
(Cfr. Begrzffsbildung, 8, Nr. 3 y 5.) do sociológico,—(N. del T,)
44 INTRODUCCIóN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 45

21 SAVINGNY, System, 1, 42, pág. 262 y sigs., 46, y págs. 214, 217, Carac-
terísticamente califica Savigny de «especialmente peligrosa» la considera-
ción del valor interno del resultado en la interpretación. Cfr. págs. 225,
238, 40. No puedo, naturalmente, compartir la valoración global de Savigny
por Kantorowicz (Recht und Wirtschaft, 1, H. 2 y 3).
22 Cfr. Kiss (1910). 23 Cfr. Bey»ffsbildung, núm. 4.
46 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 47

24 BRINZ, Pandekten (2. 11 ed,), vol, 4, pág. 306 ysigs.

48 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 49

1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segundo tén

mino. 2. Sobreestimación de las construcciones conceptuales.

25 M. Rürnelin (1907), pág. 20,

50 INTRODUCCIÓN

1I - LSJ i F1 rJ lijo røi P SI$

a) Las concepciones

26 Cfr. Begriffsbildung, 16. Las controversias constructivas y la posibili-

dad de diversas determinaciones conceptuales (equivalencia de las cons-
trucciones)
WUNDT, Logik, 3. 1 ed., pág. 508y sigs,. 617, 18, 621. 29 Sobre los desarrollos recientes cfr. Schuldrecht, págs.478 y sigs., y
28 vuNt)T op. cit., pág. 595. Begr(ffsbildung, 1.
52 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 53

Si no es posible tomar de la ley un precepto adecuado, el juez

juzgará según derecho consuetudinario, y cuando falte también
éste, decidirá según la regla que él mismo establecería como le-
gislador.
Haciéndolo atenderá el juez a sólida doctrina y tradición.

Nuestro Código Civil no contiene precepto análogo,

pero cada vez son más las voces que opinan que el juez
alemán debe atenerse a la misma norma30, /

30 La segunda conferencia judicial alemana, sobre la base de una ex-

celente comunicación del Oberlandesgerischtsrat STAFFEL (1911), ha elabora-
do la siguiente conclusión: «El poder judicial está sometido a la ley. Por
tanto, el juez no está nunca facultado para alterar la ley. La ambigüedad
de la ley no autoriza al juez a decidir según su libre estimación; la ambi-
güedad debe resolverse más bien mediante interpretación y, caso necesa-
rio, mediante analogía. Si una ley es susceptible de diversas interpretacio-
nes, el juez está facultado para preferir la interpretación que mejor corres-
ponda a la conciencia jurídica y a las necesidades del tráfico. El juez debe
fundamentar abiertamente una decisión de este tipo con su preferencia.
Debe evitar que sus verdaderos motivos queden disimulados por una argu-
mentación artificiosa».
54 INTRODUCCIÓN
uLa doctrina del derecho libre. § 6.
Por representantes del movimiento del derecho libre
se tienen investigadores de diversas concepciones básicas,
31 Cfr. Begrzffsbildung, 3, Nr. 8.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 55
32 No es excesivo el número de investigadores destacados por traba-
jos de grandes dimensiones entre los que consideran técnicamente su pro-
pio método corno método del derecho libre. Se trata de Kantorowicz (1907
y 1911), Stampe (1907, 11) y Berolzheimer (1911). Fuchs llama a su méto-
do «sociológico».—Sobre Isay, véase mi Begrzffsbildung, 10, núm. III y IV.
La negación contenida en la palabra libre se refiere en Ehrlich al
efecto vinculatorio de la ley, no a la consecuencia conceptual del método
de inversión.
Esta transposición se encuentra en Kantorowicz (1907), Stampe le
sigue (1911). Ha dado al término un tercer y nuevo sentido (corrección
de la ley por la idea de la libertad).
56 INTRODUCCIÓN
Recht und Wirtschaft, L, pág. 145 y sigs. Kulemann propone de lege
ferenda la transformación de los tribunales de meras instancias administrati-
vas del derecho en órganos de creación del mismo, equiparados principalmen-
te al legislador. Pero en lo que probablemente piensa Kulemann es en la am-
pliación de la complementación judicial de la norma, y no en la facultad de
rechazar o suprimir la ley, que es lo que sus palabras dicen literalmente.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 57
36
Rundstein ha subrayado con razón esos peligros (1910, pág. 32 y sigs.).
Los formularios para contratos, las condiciones comerciales, etc.,
contienen por la general mucha más regulación detallada y particular que
la ley misma. En ningún punto aparece el deseo de conseguir espacio para
la libre estimación del caso particular mediante la eliminación pura y sim-
ple de los preceptos legales.
58 INTRODUCCIÓN
38 El problema de derecho vigente no es tratado con detalle. La re-
gla queda formulada en la p. 21, pero rechazando la analogía; cfr. pág. 20,
págs. 25 y 29.—Cfr. sobre Ehrlich mi Begrzffsbildung, índice onomástico.
Cfr. por ejemplo Smelin (1910).
40 Cfr. GNAÜS FLAVIUS (1906), pág. 41. «El juez debe prescindir de ésta
(de la ley), en primer lugar, cuando la ley no parezca ofrecerle una decisión
inequívoca; en segundo lugar, cuando, según su convicción libre y concien-
zudamente elaborada, es improbable que el poder estatal existente en el mo-
mento de la decisión tomara ésta como exige la ley. En ambos casos debe el
juez tomar la decisión que, según su convicción, tomaría el poder estatal en
el caso de que se le presentara el problema. Si no consigue llegar a una tal
convicción, debe decidir según derecho libre. En tercer y último lugar, el juez
debe prescindir de la ley en casos de confusión desesperada o de problema-
ticidad sólo cuantitativa, como la indemnización de daños materiales, y deci-
dir según su arbitrio». La fórmula puede ser, pues, entendida diversamente
de como la ha pensado Kantorowicz. No sólo es probable, sino en mi opi-
nión, seguro, que «el poder imperial existente» habría resuelto el problema
de la reforma financiera del Reich de modo diverso a como lo está. Los órga-
nos de aplicación del derecho iban realmente a encontrarse ante una entera
serie de «casos de confusión desesperada» si siguieran estas indicaciones.
41 1905y1907.
42 1911 y Deutsche Richterzeitung, III, pág. 258, Die ccontra legem 'fabula.
Starnpe (1911). Stampe considera, por ejemplo, deseable la
reintroducción de la hipoteca mobiliaria por vía de jurisprudencia del Tri-
bunal del Reich.—Cfr. sobre Stampe mi Gesetzesauslegung, 18, número 1.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 59
También la segunda conferencia judicial alemana se ha pronun-
ciado con absoluta decisión...-Cfr. supra, pág. 61, nota 30.
Esa fórmula da, por una parte, demasiado, y, por otra, demasiado
poco. También en la complementación de la ley debe estar vinculado el
juez por las valoraciones contenidas en la ley. Así lo imponen la autono-
mía de la comunidad de derecho, la seguridad jurídica y el postulado de
igualdad de tratamiento de casos iguales. Por otra parte, no es arbitrio, sino
coherente ejecución de la norma, lo que permite la moderna doctrina al
autorizar una separación estrictamente lingüística. Esto puede llegar a ser
necesario mediante la aplicación de los medios comunes de la interpreta-
ción histórica (contexto, origen del texto) en los casos de deficiencias de
la ley y en los de cambio de las circunstancias reales relevantes. Las fronte-
ras son sin duda difíciles de trazar, pero es imposible hacerlo con la fór-
mula que discutimos.
46
Esto vale de Kantorowicz, según sus nuevas manifestaciones (1911),
yen parte también de Stampe (1911).
60 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 61

c) La jurisprudencía de íntereses. § 7.

1. Conceptos auxiliares. 2. La decisión del caso. 3. El concepto

de finalidad.
62 INTRODUCCIÓN El. PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 63

50 No puede darse en este lugar una ulterior determinación y deli-

mitación de esta tesis. No sólo se refiere a la ley, sino también a la costum-

bre, a la constitución emocional de la norma igual que a su constitución
reflexiva. Por ello la teoría del interés no puede ser rechazada en base a la
afirmación de que el derecho es un producto del sentimiento jurídico
(Lflning, 1907) o de la razón del pueblo (Gierke). La teoría del interés se
mantiene neutral ante ambas tesis.
64 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 65

Kantorowicz opina que la estimación de intereses defendida por

Heck, Rümelin y otros es propia del «ámbito fáctico», (Op. cit., pág. 18).
Naturalmente que la representación de un hecho es presupuesto de toda de
cisión. Pero esta necesidad es absolutamente independiente del método de
creación jurídica y no autoriza en lo más mínimo a adscribir al «ámbito
jurídico» la decisión según los principios de la creación libre.
66 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 67

Como ejemplos de complementación de lagunas mediante la esti-

mación de intereses en el terreno del Código Civil citaré mis indicaciones
en el estudio Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmángel, en Festschrift gür Gierke,
pág. 331 y sigs., pág. 340 y sigs.—Numerosos ejemplos también en mis
Grundrisse,
58 Cfr. Begrzffsbildung, 4, núm. 8.
68 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 69

Por eso carece de toda justificación la hostilidad a lajurisprudencia

de intereses corno una «jurisprudencia del sentimiento», corno hacen, por ejern
70 INTRODUCCIÓN
una forma de cesión y no trate la hipoteca misma como objeto del negocio
correspondiente. Sería erróneo inferir de aquí que en una cesión de ese
tipo un error sobre la hipoteca no deba tratarse como error sobre el con-
tenido de la declaración. La construcción legal de la cesión de hipoteca
no se propone una nueva estimación de los intereses afectados por la im-
pugnación del erroi—Sobre la importancia de la utilización legal del con-
cepto en general. Cfr. Rúmelin (1907), pág. 47, Begriffsbildung, 7.
61
Para el complejo global del derecho hay que mantener la teoría
de la norma.—Cfr. Gesetzesauslegung, 2, núm. 5, Grundiagen, pág. 140 y sigs.,
y en este mismo lugar sobre la contraposición entre orden jurídico hipoté-
tico y ordenjurídico concreto, pág. 147 y sigs.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 71
en la norma conientada". Estas transposiciones son a m
nudo necesarias y un procedimiento auxiliar imprescind1
lIS) 1I1 hM r 'Jb EJ E FTTTU
1. Extensión del trabajo normativo. 2. Finalidad expositiva y
sistemetización.
La transformación experimentada por la concepción de
la decisión judicial tiene que influir naturalmente también
en el método del trabajo científico". No todas las conse-
62 El artículo 100 del Código Civil prescribe: «Utilidades son los fru-
tos de una cosa o de un derecho, así como las ventajas ofrecidas por el uso
de la cosa o del derecho». Mientras se considera aisladamente ese texto, es
literalmente imposible decir qué intereses se estimaron al redactarlo. Pero
es que el artículo no tendría ningún interés jurídico, ninguna significación
práctica, si la ley no hablara de utilidades en ningún otro precepto. Es na-
turalmente lo que hace. El art. 987, por ejemplo, obliga al poseedor de cosa
ajena a entregar al propietario las utilidades que obtiene luego de disuelta
la relación entre ambos. Al transponer el art. 987 el contenido del art. 100,
éste cobra significación práctica. Y queda claro que el art. 100 interviene
en la delimitación de intereses realizada por el art. 987.
63 La transformación no queda en mi opinión correctamente carac-
terizada por Wieland (1911) cuando coloca como modelo el método de la
ciencia histórica según la concepción de éste por Rickert. La ciencia jurí-
dica ha sido siempre una «ciencia de valores». Pero la nueva tendencia re-
basa esa comprobación y coloca junto a la tarea de registrar valores y obe-
decerlos la de una valoración autónoma. La concepción de Wieland está
condicionada por la teoría objetiva de la interpretación de la ley.—Cfr., so-
bre la reasunción de este error por representantes del derecho público,
Begrzjfsbildung, 3, núm. 4.
72 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 73

67 En mi casuística he tenido en cuenta los tres ámbitos auxiliares,

incluido el derecho comparado.

Entre éstos hay que incluir el deseo de sustituir la ciencia del de-
recho por una sociología general. La ciencia jurídica persigue objetivos úl-
timos normativos, y sólo el jurista puede aislar de la plétora de la realidad
74 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 75

lo que es esencial para sus fines últimos. Kantorowicz defiende aquí el punto
de vista correcto (1911). Hay que suscribir sus palabras cuando exige una
«sociología del derecho» distinta de la sociología general. Esta sociología
del derecho corresponde a la investigación de la vida descrita en el texto
como segunda tarea cognitiva. Kornfeld (1911) desea despojar a la ciencia
jurídica de su carácter normativo y transformarla en una sociología del de-
recho. La solución de las tareas normativas es para él una técnica. No hay
nada que objetar a la elaboración de un sociología del derecho, pero debe
en cambio rechazarse esa propuesta terminológica. Las tareas normativas
son tan importantes y tan amplias que su teoría mantendrá siempre el ran-
go de una ciencia.
69 Cfr. Kantorowicz (1911), Stampe (1911), Wieland, Fuchs, etc. La
teoría objetiva de la interpretación de la ley ha conseguido mucha acepta-
ción en el terreno teórico, no en el práctico. Tanto más satisfactorio es el 71 La atención al punto de vista del lego (KRAUs, Grünhuts Zeitschrift,
hecho de que recientemente se yergan contra ella muchas voces de consi- 32, pág. 610) no ha sido nunca causal para la teoría y no hay por qué to-
deración. Cfr. M. Rümelin (1908), pág. 37, Bierling (1911), pág. 256 ysigs., marla en consideración. Un precepto aislado puede sin duda tener un ob-
Staffel (1911), p. 737. jetivo sentido para el lego; pero la ley en su totalidad conexa no puede
Más detalles en mi estudio sobre la interpretación de la ley, tenerlo.
Ges etzesauslegung. 72 Begrzffsbildung, 12,
76 INTRODUCCIÓN

PORILA V I) 0Ufl1 3d

a) Limitación del derecho de la reforma metodológica. h) La

absorción del parlamento por las tareas políticas. c) Propuestas
de reforma: 1. Libertad judicial. 2. El decreto con derecho de
recurso para el desarrollo apolítico del derecho, 3. Tribunal de
interpretación. 4. Ventajas.

Cfr. ulterior exposición y más detallada fundamentación en Gesetzes

ausiegung, 21.
78 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 79

78 Kantorowicz (1911), pág. 17, Fuchs (1911), pág. 87 ypassim.

80 INTRODUCCIÓN El, PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 81

La reproducción de mi conferencia en el anuario de la sociedad

está tan plagada de erratas y presenta tantas omisiones que en muchos lu-
gares no tiene literalmente sentido. 81 Cfn supra, pág. 72, nota. 51.
Resumen en el trabajo de A. ZEILER, Ein Gerichtschoffür bindende 82 Cfr., por ejemplo, la Ley sobre el contrato de seguro de 30 de mayo
Gesetzesauslegung, 1911 de 1908, art. 188 (legislación alemana).
82 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 83

GERLAND, Engiische Gerichtsverfassung, pág. 285 y sigs.

84 INTRODUCCIÓN
tr() ordenamiento jurídico resultados indubitables de la
investigación científica y de la experiencia práctica, así
como exigencias innegables de las nuevas circunstancias
vitales. El Ministerio de justicia debería ser un colector de
propuestas, así como su analizador y, llegado el caso, su
formulador,
La única objeción objetiva contra la propuesta podría
ser la de que pone en peligro la estabilidad del derecho.
La estabilidad del derecho es sin duda un bien importan-
te. Un cambio en el derecho, prescindiendo de la valora
ción misma, es sin duda una situación negativa. Por otra
parte, no basta con que exista un buen derecho sino que,
además, debe ser conocido. Hace falta elaboración litera-
ria. La implantación del Código Civil permitió ver también
muy claramente los aspectos sombríos de todo período de
transición. Y ahora propongo aparentemente eternizar un
tal estadio transitorio, haciendo sistema de la alteración
permanente del derecho. Pero si mi propuesta tuviera este
efecto no la presentaría. Lo que ocurre es que no se trata
de una codificación general, sino de una progresiva de-
puración del derecho; se trata de desarrollo, igual que el
realizado sin cesar por lajudicatura y por la ciencia —aun-
que menos perfectamente y menos regularmente—. Todo
jurista tiene que atenerse hoy a la jurisprudencia del Tri-
bunal del Reich y elaborar las normas complementarias
partiendo de las decisiones particulares del mismo. Las
disposiciones del Ministerio de Justicia se elaborarían del
mismo modo. Por otra parte, la mejora de la ley, así posi-
hilitada, descargaría el trabajo mental y eliminaría preci-
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 85
samente las molestas cuestiones litigiosas debidas a una
legislación desafortunada. Cuanto más precisamente se
adapta la ordenación jurídica a las necesidades vitales, tan-
to más evidente y clara aparece aquélla. Una actividad re-
formista que fuera demasiado celosa quedaría coartada ya
por el derecho de impugnación del parlamento,así como
por el hecho de que la tarea se confía al Ministerio deJus
ticia y no a un organismo administrativo particular. Un
organismo administrativo particular sentiría en efecto muy
fácilmente la necesidad dejustificar su existencia mediante
una lluvia de proyectos de reforma. Esta desazón adminis-
trativa no puede, en cambio, temerse del Ministerio de
Justicia. El Ministerio de Justicia está perfectamente capa-
citado para sopesar a la vez las excelencias de la estabili-
dad y las de la modificación tomada en consideración. Por
último, las pruebas hechas hasta ahora en el terreno de la
legislación simplificada suministran un contra-argumento
de importancia frente a la idea de estabilidad. Las rules in-
glesas han dado óptimos resultados. Nadie piensa en sus-
tituirlas por una ley parlamentaria. Y tampoco se percibe
intranquilidad alguna en los ámbitos hoy día regulados por
vía administrativa, como el régimen de nuestros ferroca-
rriles, o por acuerdo entre interesados, como en el caso
de nuestro seguro marítimo,
Los beneficios que espero de mi propuesta consisten
ante todo en la perspectiva de conseguir un derecho le-
gal de la mayor perfección técnica posible. Una redacción
adecuada y perfectamente clara de los preceptos legales
no puede conseguirse sino por paulatina lima y constante
86 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 87
Destacamos en orden cronológico de la literatura hasta
90 APÉNDICE El, PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 91
92 APÉNDICE El. PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 93

11 iDIwmr-J.1Fri.1!TrmU

Las concepciones metodoló gicas fundamentales ex- 84 Die grosse Haverei. Berlín, 1889.
94 APÉNDICE EL PROBLEMA DE I CREACIÓN DEL DERECHO 95

85 p• cit., pág. 589y sigs.

96 APÉNDICE EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 97

Sc' ZeitschrzftfürHandelsrecht, 37, pág. 277 y sigs. (1890).

98 APÉNDICE