ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL

VIII - JORNADAS NACIONALES

DE DERECHO CIVIL, SANTA
CRUZ 2012
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$ 65.450
Impuestos incluidos

Autor : Varios Autores

Edición : Septiembre 2013
Formato : 1 Tomo - 661 Páginas
ID CM : 1357286
Editorial Thomson Reuters

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PERSONA, FAMILIA Y BIENES

¿ALGO HUELE MAL EN FREIRINA?  LOS INTERDICTOS POSESORIOS

ESPECIALES COMO ACCIONES DE PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL
Carlos Felipe Amunátegui Perelló

LOS DERECHO SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y EL RÉGIMEN

MATRIMONIAL
Manuel Barría Paredes

LA PROPIEDAD SOBRE LOS VALORES CUSTODIADOS EN EL DEPÓSITO

CENTRAL DE VALORES
Guillermo Caballero Germain

COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE.  NOTAS SOBRE SU NATURALEZA

ESPECÍFICA EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD, LA
MUERTE PRESUNTA Y LA LLAMADA “MUERTE ESCEFÁLICA”
Hernán Corral Talciani

LA PROMESA DE VENTA DE BIENES PROPIOS DE LA MUJER CASADA EN

SOCIEDAD CONYUGAL
Eduardo Court Murasso

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 80 DE LA LEY N° 20.255 QUE AUTORIZA EL PAGO DE

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA CON EL TRASPASO DE FONDOS DESDE LA
CUENTA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL
Joel González Castillo

LA PRUEBA DEL MENOSCABO EN LA JUSTICIA DE FAMILIA

Jorge Larroucau Torres

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LOS ACUERDOS CONYUGALES

Cristián Lepin Molina

DE LOS MATRIMONIOS SIMULADOS, COMÚNMENTE DENOMINADOS

“MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA” O “MATRIMONIOS POR
COMPLACENCIA”, DE SU PRUEBA Y DE LA LUCHA JURÍDICA EN SU CONTRA
Alexis Mondaca Miranda

LAS SERVIDUMBRES RECÍPROCAS EN LOTEOS Y PARCELACIONES

Gonzalo Montory Barriga

LA CULPA EN MATERIA DE DERECHO MATRIMONIAL

Yasna Otárola Espinoza

COMENTARIOS SOBRE LA COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE

ESTABLECIDA POR LA LEY N° 20.577
Jaime Ríos Llaneza

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LA INCAPACIDAD DE HERENCIA Y LEGADO DEL ÚLTIMO CONFESOR: 
DESIGUALDAD ENTRE MINISTROS DEL CULTO EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
CONTEMPORÁNEO
Carlos Salinas Araneda

DEBERES PERSONALES DERIVADOS DEL MATRIMONIO Y DAÑOS EN LA

JURISPRUDENCIA CHILENA
Susan Turner Saelzer

LA INTERRUPCIÓN CIVIL DE PRESCRIPCIÓN.  EL ALCANCE DE LA FRASE

“TODO RECURSO JUDICIAL”
José Joaquín Ugarte Godoy

DERECHO A USAR EL SUBSUELO VECINO DE MANERA GRATUITA Y SIN PREVIA

AUTORIZACIÓN, EN LAS MODERNAS TÉCNICAS DE EDIFICACIÓN.  LOS
ANCLAJES
José Joaquín Ugarte Vial

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

INCIDENCIA DE LATEORÍA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
Rodrigo Barcia Lehmann

LA INEFICACIA DEL MANDATO CONFERIDO POR LOS CLIENTES A LAS

INSTITUCIONES FINANCIERAS PARA SUSCRIBIR PAGARÉS A SU FAVOR,
ANTES Y DESPUÉS DEL SERNAC FINANCIERO (AUTOCONTRATACIÓN,
IRREVOCABILIDAD Y MANDATOS EN BLANCO)
Bruno Caprile Biermann

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y ANALÓGICA DE LA LEY

Patricio-Ignacio Carvajal Ramírez

LA RESOLUCIÓN POR ANTICIPACIÓN O POR INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE. 

INTENTO DE CONSTRUCCIÓN A PARTIR DE LOS ARTÍCULOS 1826 DEL CÓDIGO
CIVIL Y 147 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Juan Ignacio Contardo González

MORA Y OBLIGACIONES ILÍQUIDAS

Ramón Domínguez Águila

EL RIESGO CONTRACTUAL NO ES, NI DEBE SER, SIEMPRE DEL ACREEDOR

Fabián Elorriaga De Bonis

EL TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL CRÉDITO COMO MEDIO DE

PROTECCIÓN AL ACREEDOR SIN PODER DE NEGOCIACIÓN
Juan Luis Goldenberg Serrano

LOS CONTRATOS IRREGULARES EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

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Alejandro Guzmán Brito

ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE OPCIÓN E INTEGRACIÓN DE SUS REGLAS POR

LOS USOS DEL TRÁFICO
Ian Henríquez Herrera

OTRA VEZ FRAUDE A LOS ACREEDORES

Andrés Kuncar Oneto

LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, EN RIGOR, UNA

MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE SIMULTANEIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
DE LAS OBLICACIONES
Claudia Carolina Mejías Alonzo

CLÁUSULA RESOLUTORIA Y PACTO COMISORIO CALIFICADO.  TAN LEJOS TAN

CERCA
Carlos Pizarro Wilson

LA REBAJA DEL PRECIO COMO REMEDIO CONTRACTUAL EN EL DERECHO CIVIL

CHILENO:  UNA APROXIMACIÓN
Pamela Prado López

EL PAGO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO.  UN CASO DE APARIENCIA CULPOSA

Lilian C. San Martín Neira

ALGUNAS IDEAS EN TORNO A LA USURA Y A LOS MUTUOS DE DINERO

ABUSIVOS
Sebastián Ríos Labbé

CONSUMO
EL FRACASO DEL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS
CONTRATOS POR ADHESIÓN
Francisca María Barrientos Camus

TENDENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE POR DAÑOS EN

ESTACIONAMIENTOS Y EL DEBER PRECONTRACTUAL DE SEGURIDAD EN EL
CONSUMO
Marcelo Barrientos Zamorano

LA INTEGRACIÓN DE LA PUBLICIDAD EN EL CONTRATO

Iñigo De La Maza Gazmuri

EFICACIA DEL SELLO SERNAC COMO MECANISMO DE CONTROL PREVENTIVO

DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
José Antonio Gaspar Candia

EL RÉGIMEN DE LA NULIDAD Y LA RESOLUCIÓN EN EL DERECHO DEL

CONSUMIDOR CHILENO
Jaime Lorenzini Barría – Joaquín Polit Corvalán

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LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL CONTRATO A TRAVÉS DEL CONTROL DE
LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Rodrigo Momberg Uribe

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA LEY N° 19.496 DE 1997 SOBRE

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
María Sara Rodríguez Pinto

RESPONSABILIDAD CIVIL

EL TRATAMIENTO DOGMÁTICO DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA EN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL:  UN ENFOQUE DESDE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Cristián Eduardo Aedo Barrena

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS

ENTIDADES CLASIFICADORAS DE RIESGO
Cristián Banfi Del Río

LA CULPA DEL DEUDOR Y LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE

CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS
María Graciela Brantt Zumarán

EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO:  SU CONTORNOS

Carmen Domínguez Hidalgo

JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR

EJERCICIO NO AUTORIZADO DEL DERECHO A LA IMAGEN.  EN PARTICULAR,
SOBRE EL DAÑO
Cristián Andrés Larraín Páez

EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Y SU RELACIÓN CON LA

FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO CIVIL
Ruperto Pinochet Olave

APLICABILIDAD DE LA LEY DEL CONSUMIDOR A LAS INTERVENCIONES

CORPORALES CON FINES DEL EMBELLECIMIENTO
Gian Franco Rosso Elorriaga

DAÑO MORAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO CHILENO

Mauricio Tapia Rodríguez

CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL

POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.  UNA MIRADA DESDE EL DERECHO
CONTRACTUAL
Álvaro Vidal Olivares

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 PRESENTACIÓN

El presente volumen contiene la edición de las ponencias

que fueron presentadas en las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en la ciudad de Santa Cruz los días
9, 10 y 11 de agosto del año 2012.

Estas jornadas constituyen el principal espacio de reflexión

y difusión, a nivel nacional, de las temáticas del Derecho Civil.
A este evento son convocados los académicos de todas las
universidades del país a fin de que, después de un proceso
de selección, expongan sus investigaciones y participen de
los debates que ellas generan.

Si bien el año 2012 la organización de este encuentro

académico correspondió a la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, el Consorcio
permanente que impulsa las Jornadas se integra además por
las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile, de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, de la
Universidad de Concepción, de la Universidad Diego
Portales, de la Universidad Austral de Chile, de la Universidad
de los Andes y de la Universidad Adolfo Ibáñez.

Santiago, agosto de 2013.

PERSONA, FAMILIA Y BIENES

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¿ALGO HUELE MAL EN FREIRINA? LOS INTERDICTOS POSESORIOS
ESPECIALES COMO ACCIONES DE PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL

Carlos Felipe Amunátegui Perelló* 1

Durante este año 2012 a lo menos en dos ocasiones

conflictos ambientales han terminado por derivar en
verdaderos motines populares, donde las soluciones jurídicas
han brillado por su ausencia. Nos referimos, naturalmente, a
los casos de Freirina y Pelequén, dos situaciones que
dividieron a la opinión pública y que terminaron en difíciles
negociaciones políticas de diverso efecto. Una de las virtudes
del Derecho como arte es el ser capaz de otorgar a
problemas sociales soluciones predecibles y así evitar que las
tensiones sociales escapen del marco de la sana convivencia
y, en cambio, tomen derroteros preestablecidos para su
solución. Es en este marco que nos interesa explorar el tópico
de los interdictos posesorios, una de tantas tierras vírgenes
que ofrece nuestro Código Civil, que creemos útil para
enfrentar los conflictos medioambientales que pueden
generarse dentro de una comunidad.

En los referidos casos, el conflicto nace ante el ejercicio de

una actividad económica lícita que realizan las empresas
dentro del ámbito de sus propios bienes que, no obstante,
generan consecuencias nocivas para las comunidades donde
dichas empresas están situadas. Son, en pocas palabras,
conflictos de vecindad, donde las emisiones de las empresas
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se transforman en inmisiones dentro de los bienes ajenos.
Con el objeto de encuadrar el problema, diremos que el
dominio consiste básicamente en contar con protección
jurídica —acciones— para resguardar el ejercicio de actos
posesorios sobre determinados bienes. Dichos actos pueden
ser de uso, de goce o de disposición y el propietario es, en
principio, libre de realizar los que desee; son los confines del
bien los que marcan el límite al ejercicio de dichos actos. Es
decir, un sujeto es libre de realizar los actos que desee sobre
su bien, pero su actuar se encuentra restringido a dicha
entidad sin que pueda ejecutar su voluntad más allá de los
límites de la misma. Sin embargo, del ejercicio de actos en lo
propio, es decir, dentro de los confines del bien, pueden
derivarse consecuencias que se extiendan fuera de los
confines de la cosa en cuestión, es decir, emisiones. Cuando
estas emisiones penetran en la esfera de un bien ajeno
podemos hablar de inmisiones, las cuales pueden llegar a
tener tal entidad que, de facto, impidan el ejercicio de algunos
o incluso de todos los actos posesorios que un propietario
pretenda realizar en su bien.

A fin de clarificar la cuestión, pongamos como ejemplo el

acto de leer un libro. Del mismo no se genera emisión alguna,
de manera que su ejercicio no puede ser cuestionado. Sin
embargo, supongamos que en lugar de leer un libro, el acto
posesorio de uso ejecutado sea tocar la batería. Este acto sí
tiene emisiones sonoras evidentes, aunque puede que su
casa esté aislada en el campo y, por lo tanto, de dichas
emisiones no se derive inmisión alguna. Ahora bien, si Ud.
vive en un edificio de departamentos, muy probablemente las
emisiones derivadas de su actividad penetren en el inmueble
vecino y si, además, son las cuatro de la mañana, lo más
seguro es que su vecino no pueda realizar un acto de uso en
su casa, el dormir. Si lo que sucede es que ha decidido dar
un nuevo uso comercial a su vivienda, digamos establecer un
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club de jazz, es muy posible que el uso habitacional que su
vecino pretende dar a su propia vivienda se vea frustrado.
Ahora, supongamos que el acto realizado en lo propio sea la
refinación de petróleo. De esta actividad, en general, se
derivan emisiones que fácilmente se convierten en
inmisiones. Éstas pueden ser de tal naturaleza que
perjudiquen los predios vecinos hasta envenenar la tierra y,
por tanto, los hagan inútiles para cualquier actividad
productiva, como de hecho ha sucedido en nuestro país.
Muchas de estas actividades requieren autorizaciones
administrativas, pero estas no son patentes de corso para
perjudicar libremente al vecino y, por lo demás, éstas regulan
las relaciones entre un particular y el Estado, mas no las
relaciones entre particulares, como en el caso. El problema
de los límites del dominio en interés privado suele terminar
por reducirse a las relaciones de vecindad, aunque no es
necesariamente el único ámbito en que el ejercicio de actos
en lo propio puede afectar lo ajeno. Lo que sucede es que los
bienes muebles, al ser susceptibles de traslado, suelen
movilizarse para evitar las consecuencias perniciosas cuyo
uso pueda ocasionar, mientras que la naturaleza inmóvil de
los bienes raíces obliga a soportar las consecuencias nocivas
del comportamiento del vecino en su propio predio. También,
el medioambiente como tal puede entenderse afectado por
actos de cuyas consecuencias se generan inmisiones en lo
ajeno, y de ahí que los límites a la propiedad pueden coincidir
con la protección del medioambiente. En este sentido, el aire,
las plazas, las reservas naturales, las calles y los demás
elementos que conforman el hábitat de una comunidad
constituyen bienes nacionales de uso público, es decir,
entidades cuyo dominio es del Estado, quedando su uso y
goce destinado a la comunidad por entero. Así, la generación
de emisiones que signifiquen un deterioro sensible en los
mismos y, tradicionalmente, se han otorgado acciones
populares para protegerlos.
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 Si la propiedad consiste en que el Derecho dota al dueño de
acciones para que resguarde el ejercicio de actos posesorios
sobre el bien, ¿existirán acciones en nuestro Derecho que
sean aplicables a tal caso? Al respecto, nos gustaría traer a
colación dos interdictos posesorios especiales que tienen la
virtualidad de servir como herramientas para la tutela
medioambiental, a saber, el interdicto especial del 941 del
Código Civil y el interdicto popular del 948 del mismo cuerpo
normativo. Creemos que su estudio nos ayudará a juridizar
estos conflictos sociales y llegar a soluciones justas
preestablecidas por nuestro ordenamiento.

I. ACCIONES POSESORIAS

En el título XIV del libro II, Bello recepcionó una compleja

casuística relativa a los interdictos posesorios de las Siete
Partidas donde se trata específicamente de algunos casos
frecuentes de turbaciones posesorias en las relaciones de
vecindad (arts. 930-950)2 . Éste es un conjunto de reglas
bastante heterogéneas donde se crean algunas acciones
posesorias especiales y se otorgan reglas específicas para
tipos de inmisiones determinados que tienen valor respecto a
todas las acciones posesorias en general. Buena parte de las
disposiciones de este título fueron derogadas para ser
trasladadas al Código de Aguas, por lo que en él se observan
numerosos vacíos.

Al respecto, Bello establece varios tipos diversos de

acciones posesorias. En el título XIII construye dos acciones
de carácter general, por una parte, la acción de amparo para
conservar la posesión y, por otra, la acción de restitución para
la recuperar la posesión perdida. A continuación, en el título
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XIV trata de las acciones posesorias especiales, donde
recoge la rica casuística de las Siete Partidas estableciendo
acciones posesorias especiales para algunos casos
concretos de prácticas turbatorias. En este sentido, las
acciones del título XIII son de carácter general, puesto que
resultan aplicables ante cualquier tipo de conflicto posesorio,
mientras que las del título XIV son especiales, toda vez que
regulan ciertos conflictos que resultan más frecuentes
generalmente entre vecinos, aunque no en todos los casos.

Respecto al modelo seguido en el articulado de las

acciones posesorias, Amunátegui Reyes, en el llamado
Proyecto Inédito3 , identificó una nota manuscrita que remitía
a dos obras, a saber: Sala, Derecho real, Libro III, título 11,
número 11 y Gómez, Tauri, Ad legem 45, n 194. El primero
de ellos, se refiere a la obra de Juan Sala, Ilustración del
Derecho Español4 , tratado de gran prestigio en la época, que
por su método axiomático sirvió de inspiración directa para el
articulado de las acciones posesorias. La segunda es la obra
de Antonio Gómez, Ad leges tauri commentarium , que se
encuentra citada por Sala a propósito del problema. En
efecto, cuando se compara el lenguaje utilizado por Sala con
aquél empleado al punto por Bello, parece del todo evidente
que se está siguiendo dicha obra y será ésta la que nos dé
algunas claves para comprender las acciones posesorias.
Nosotros pretendemos, simplemente, mostrar cómo estas
acciones recogen la casuística relativa a las relaciones de
vecindad y de qué forma la protección de la posesión y la
prohibición de las inmisiones se encuentran íntimamente
relacionadas en nuestro Código Civil.

Con cierta perplejidad declara Alessandri que sólo dos de

las acciones tratadas por Bello son posesorias5 , cuestión que
revela, más bien, su comprensión estrecha de la
conservación de la posesión y del objeto de las acciones

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posesorias en general. Parece sorprenderle que no todas
ellas estén destinadas a prevenir el despojo posesorio. Esta
perplejidad revela más bien la pobre comprensión que el
autor tiene de la protección posesoria, antes que constituir
una verdadera limitación de nuestro Código Civil. En efecto,
la posesión consiste básicamente en la detentación material
de la cosa, la cual se traduce en el ejercicio de actos
posesorios en ella, es decir, de actividades donde de hecho
se ejerzan las facultades del dominio, sean de uso, goce o
disposición. Turbar la posesión no es sólo despojar al
detentador del bien, sino también impedirle de hecho el
ejercicio de dichos actos posesorios. De ahí que la casuística
romana incorporara a las acciones posesorias como una
herramienta para detener las conductas de carácter inmisivo
que el vecino realizase en sus propios bienes, pero cuyas
consecuencias se manifestasen en los bienes ajenos.
Especialmente notable es el caso de la taberna de quesos,
donde amén de entregarse la acción de fondo contra quien
emitía los humos, el jurista expresa que cabe el interdicto
posesorio uti possidetis para reprimir tal conducta6 , es decir,
el antecedente directo de nuestra querella de amparo7 .

Al respecto, durante el Medioevo se mantuvo la idea de la

finalidad protectora de los interdictos posesorios en materias
de vecindad cuando no se intenta disputar la posesión del
bien, sino que simplemente se realizan sobre él inmisiones
que turban o molestan en el ejercicio de actos posesorios 8 .
Esta idea también es recibida por las Siete Partidas,
antecedente inmediato de nuestro sistema de acciones
posesorias.

Entre ellas existen algunas querellas posesorias que el

Código de Procedimiento Civil llama interdictos especiales
(art. 549 CPC). Por su naturaleza casuística, ni siquiera
recibieron un nombre propio en la sistematización

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procedimental, aunque no por eso carecen de relevancia. La
más interesante para nuestros fines es aquella fijada en el
inciso primero del artículo 941 que establece un interdicto
especial a favor del dueño de una casa en contra del vecino
que mantenga depósitos de materias húmedas cerca de sus
paredes:

Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir

que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de
agua, o materias húmedas que puedan dañarla.

Dicha norma deriva de la casuística romana,

específicamente de D.8.5.17.29 , donde se consulta al jurista
Alfeno sobre un estercolero que se ubica junto a una pared
en el linde de una finca. La respuesta que aparece en el
Digesto10 como proveniente del jurista es bastante
interesante. Dice que puede haber lugar a un interdicto
posesorio si es que los efectos perniciosos del estercolero
penetran en un lugar público, aunque también puede tener
lugar una acción negatoria de servidumbres 11.

Este caso fue recibido en las Siete Partidas, en sede de

acciones posesorias, específicamente de la P. 3, t. XXXII, L.
13, que afirma los límites del dominio en relación a los bienes
ajenos 12. Bello toma de aquí su tratamiento dentro de las
querellas posesorias y reitera el caso.

En principio, el interdicto del 941 es bastante limitado, toda

vez que en lugar de entregar una lista ejemplar de cualquier
tipo de obra de carácter inmisivo, se refiere específicamente
sólo a depósitos de aguas y materias húmedas. El caso
original del cual fue tomado trataba de un estercolero, por lo
que parece bastante adecuado para abarcar también
vertederos, plantas de tratamientos de aguas y otros lugares
semejantes. Establece como titular sólo al dueño, donde, al
tratarse de interdictos posesorios, deberemos entender que
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se refiere al poseedor a título dominical, excluyéndose, por
tanto, al cuasi poseedor o poseedor de un derecho real de
uso, habitación o usufructo, que sí están contemplados como
titulares de las demás acciones posesorias (art. 922). Otra
seria limitante es que se expresa que debe ser dueño de una
"casa", es decir, de una construcción con destinación
habitacional.

La turbación expresada en el artículo es netamente de

peligro, puesto que no exige que efectivamente se haya
turbado la posesión o que haya acaecido el daño, sino que
habilita a interponer tal interdicto contra la posibilidad del
mismo, lo cual queda expresado en la locución "puedan
dañarla" que usa el artículo. Es decir, no requiere que se
demuestre la realidad de la inmisión, sino que basta con que
eventualmente pueda producirse para que el interdicto pueda
operar. Es seguramente este elemento el que ha servido de
base para limitar de tal manera la procedencia del interdicto,
sólo a casos de inmisiones generadas por materias húmedas
y a favor de poseedores a título dominical de inmuebles
habitacionales, puesto que no requiere demostrar la realidad
de la perturbación posesoria, sino simplemente indicar
verosímilmente su eventualidad. Si la perturbación
efectivamente se produjese, además de este interdicto
especial tendría aplicación la querella de amparo.

Respecto al eventual daño, este se refiere a toda la casa o

recinto habitacional protegido, no e xclusivamente a las
paredes, como revela el femenino singular utilizado por Bello:
"dañarla", pues si se refiriese a las paredes debiera usar el
plural. El tipo de daño que puede sobrevenir no se encuentra
especificado, por lo que entendemos que puede referirse a
todo tipo de inmisión que, de producirse, pudiese resultar
perjudicial, como aquellas de humedad o de malos olores,
desvirtuando la finalidad habitacional del inmueble. Esto

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puede resultar muy interesante en la actualidad, baste pensar
en el caso de Pelequén.

Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo en

comento son la recepción de la constitución imperial de
Zenón sobre distancias en nuestro propio Código Civil.
Constituye una limitación al dominio y existe una acción
posesoria para el caso de violarse dicha limitación, pero no
tiene mayor relevancia para nuestro estudio.

Llegamos a la acción popular establecida por los artículos

948 y 949:

Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo

tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de
uso público, y para la seguridad de los que transitan por
ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya
de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a
costa del querellado, con una suma que no baje de la
décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una
pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Art. 949. Las acciones municipales o populares se

entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados .

Ambos artículos son de sumo interés, no sólo para el

estudio de los proble mas de inmisiones y de relaciones de
vecindad, sino para el establecimiento de un Derecho
ambiental de corte privado en nuestro sistema jurídico. El
punto de partida se encuentra en las acciones posesorias de
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que es titular el poseedor a título dominical de una heredad, a
saber, querella de amparo, de restablecimiento, de obra
nueva, de obra ruinosa y la especial del artículo 941. Todas
estas acciones posesorias, de conformidad al Código Civil,
pueden ser ejercidas tanto por los municipios, como por
cualquier ciudadano cuando el bien cuya perturbación se
quiere impedir es una plaza, un camino o cualquier otro lugar
de uso público. Esta es una acción de carácter popular,
derivada directamente del interdicto romano ne in loco publico
fiat , cuya función era, justamente, la protección del uso
común de los lugares de uso público, el cual fue contemplado
específicamente en las Siete Partidas 13y de ahí recepcionado
en nuestro Código Civil.

Textualmente se encuentra tomado de D.43.7.1, donde se

establece14 :

"A cualquiera le es permitido accionar a favor de lo público

en cuanto concierna a su uso, como por ejemplo en favor
de las vías públicas o de los caminos públicos. Y pienso que
cualquiera puede postular este interdicto".

El razonamiento que subyace al interdicto en cuestión es

que los lugares de uso público aprovechan a todos los
ciudadanos, por lo que, en caso de deteriorarse éstos,
pueden considerarse individualmente afectados todos y cada
uno de ellos. En palabras de Alburquerque 15"debe permitirse
a todo el mundo el uso general de lo que es público, es decir
a todos los miembros de la colectividad. Cabe resaltar que
para cumplir esta finalidad, se otorga un interdicto a quien
quiera solicitarlo". El interdicto romano comprendía diversas
formulaciones "todas ellas con la finalidad de evitar que se
haga algo en lugar o camino público y, en general, con la
pretensión de proteger todo locus publicus ( aereae, insulae,
agri, itinera publica, viae publica ) de posibles obras no

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autorizadas, así como de perturbaciones o inmisiones que
causen algún tipo de daño a alguien o deterioren la vía
pública o el camino" 16. Cubría incluso inmisiones de carácter
sutil que hoy consideraríamos como casos de contaminación
ambiental. Así, a propósito de este interdicto, el mismo
Ulpiano lo aplica expresamente a casos en que se inmitan
malos olores en un lugar público 17.

En relación al artículo 948, al igual que el interdicto romano,

éste entrega dos ejemplos para ilustrar los lugares públicos,
las vías y caminos, agregando luego la cláusula general "u
otros lugares de uso público" para especificar a favor de qué
tipo de bienes puede interponerse. Por lugares públicos, en el
caso del interdicto romano, parece entenderse, más bien,
lugares destinados al uso público18 , según la famosa
definición de Celso contenida en D.18.1.6.pr19 :

"[...] porque los lugares sagrados y religiosos no están

dentro del comercio, como tampoco los públicos,
entendiendo por aquéllos los que no están en el peculio del
pueblo [es decir, los bienes fiscales] sino los que están
destinados al uso público, como es el caso del Campo de
Marte".

Es de destacar que tal concepto fue recibido por nuestro

Código en el artículo 589 que establece que aquellos bienes
nacionales cuyo uso pertenece a toda la nación, "como el de
las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas" se denominan bienes públicos o bienes nacionales de
uso público. Para el caso de nuestra acción posesoria
especial del 948, la mención a los lugares públicos remite
directamente a dicho concepto. Es más, incluso los ejemplos
citados en el 948 coinciden con aquellos referidos en el 589,
lo cual refuerza dicha idea.

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 En cuanto a la finalidad de tal interdicto, ésta es doble. Por
una parte, puede buscar la protección de los lugares mismos
o también la seguridad de los posibles transeúntes por tales
lugares. En efecto, el uso del copulativo "y" no deja más
alternativa que inclinarse por una doble función.

Las acciones otorgadas son las mismas que detenta un

poseedor de la cosa, aunque evidentemente quien intenta la
acción no puede ser poseedor de dicho bien nacional de uso
público sino en conjunto con la nación toda. Serán, por tanto,
aplicables las acciones de amparo, con su régimen de
inmisiones implícito, la de restablecimiento, en caso que
alguno se haya apropiado del bien, la de obra nueva, de obra
ruinosa y la especial del 941.

En fin, incluso se establece un premio para quien la intente,

con el equivalente a una fracción del costo de la demolición
de la obra. Verdaderamente, este interdicto tiene una gran
potencia y parece único dentro de la tradición codificadora del
siglo XIX, recepción de la mejor casuística romana
encaminada a preservar los bienes públicos de inmisiones
realizadas por particulares. Llama la atención, sin embargo, el
escaso interés que ha suscitado tal disposición en la
dogmática nacional, que generalmente la ignora, así como su
pésima interpretación en algún fallo que rechaza aplicarla20 .

Pasamos, finalmente, a cierta norma especial que recibe

poquísima atención y que tiene mucha importancia en el
contexto de las acciones posesorias y, especialmente, en
casos de contaminación ambiental como los suscitados en
Freirina y Pelequén. Nos referimos al artículo 937, que
dispone:

Art. 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras

que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.

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 Esta disposición no sólo establece la imprescriptibilidad de
las acciones posesorias en cuanto se trate de obras que
corrompan el aire, sino que confirma la aplicabilidad de la
función de defensa de las inmisiones que tienen dichas
acciones. Se refiere específicamente a actos turbatorios de la
posesión consistentes en la inmisión de humos o malos
olores, por lo que se aplicaría no sólo a la denuncia de obra
nueva, de obra ruinosa, al interdicto especial del 941 o al
interdicto popular del 948, sino también a la querella de
amparo, en la medida que la posesión del bien esté siendo
embarazada por la contaminación atmosférica emitida por el
demandado. En verdad, en un país que padece fuertes
problemas de contaminación ambiental, muchas veces
imputables a la actividad de una industria determinada,
resulta sorprendente que tales artículos no reciban una mayor
aplicación.

II. CONCLUSIONES

A modo de conclusión queremos ofrecer algunas

reflexiones sobre los efectos de las acciones posesorias
descritas en caso de ser aplicadas en materia de inmisiones.
En primer término, nos interesa destacar la naturaleza breve
y sumaria de los interdictos posesorios. En caso de
interponerse una querella de amparo, esta se tramita en una
sola audiencia de conciliación y prueba al quinto día hábil
posterior a la notificación de la demanda (art. 552 CPC). El
tribunal deberá citar inmediatamente a oír sentencia y
d ictarla de inmediato o a más tardar al tercer día (art. 561
CPC). Si el procedimiento corresponde a una querella
especial como la establecida en el artículo 941, es aún más
veloz. El juez debe realizar una inspección personal, asistido
Página 19 de 762
por las partes y peritos, y dictar sentencia de inmediato o, a
más tardar, dentro de tercer día (art. 579 en relación con los
arts. 571 a 574). Éste es uno de los procedimientos más
veloces de toda nuestra legislación.

No obstante, debe meditarse cuál es el objetivo de tales

procedimientos y de ahí intentar determinar cuál sería el
contenido de las posibles sentencias. Los interdictos no
tienen por finalidad que la contraparte cese en sus
actividades productivas, sino más bien que cese en sus
inmisiones, lo cual no es exactamente lo mismo. Si bien es
cierto que la paralización de las actividades del inmitente
puede, en muchos casos, implicar la cesación de las
inmisiones, en otros esto no es necesariamente cierto e
incluso podría derivarse un perjuicio social mayor de tal
paralización. Como ejemplo, podemos citar el mismo caso de
Freirina, donde una paralización de actividades implicaría la
muerte de algo así como medio millón de cerdos, lo cual
crearía un problema de inmisiones aún mayor que la
continuidad de las labores productivas.

En la medida que las inmisiones pudiesen detenerse sin

afectar las actividades productivas a través de otras medidas,
como la instalación de filtros, esto debe ordenarse, pues en
caso contrario se está simplemente impidiendo una actividad
económica lícita que podría desarrollarse sin perjudicar a los
vecinos.

En este sentido, la sentencia debe establecer para el

demandado una verdadera obligación de no hacer, de no
generar inmisiones molestas y, por tanto, cesar en la
ejecución de actos que turben a los demás. En este sentido,
el tribunal podría ordenar el cese total de actividades o,
incluso, la destrucción de la obra realizada, pero siempre será
preferible, en la medida que sea útil al cese de las inmisiones,

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mandar su enmienda, de conformidad al 573 y 574 del CPC.
Evidentemente, al ser el demando quien se beneficia en
mayor medida de la posibilidad de evadir la demolición de la
obra, será él usualmente quien proponga su enmienda, ante
lo cual debiese admitirse el principio establecido al respecto
en el artículo 1555 del Código Civil:

"Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción

necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas
del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros

medios, en este caso será oído el deudor que se allane a
prestarlo".

Finalmente, debemos recordar que las acciones posesorias

y, en general, todas las acciones de inmisiones, tienen lugar
en cuanto no se haya establecido una servidumbre que
obligue a soportar las emisiones del demandado (art. 947 del
Código Civil y art. 578 del CPC). En este sentido, una manera
de promover una conciliación entre las partes será justamente
proponer la constitución de las servidumbres que fuesen
útiles p ara la continuación de la actividad productiva contra
un pago por las mismas.

LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y EL

RÉGIMEN MATRIMONIAL

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 Manuel Barría Paredes*

INTRODUCCIÓN

En nuestro país, no se ha abordado la incidencia del

régimen matrimonial en el otorgamiento de derechos
hereditarios a favor del cónyuge sobreviviente, no obstante la
estrecha relación que puede existir entre ellos, ya que como
dice un prestigioso autor: "Sucesiones y regímenes
matrimoniales componen el derecho patrimonial de la
familia"21 .

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que cualquier debate

que se genere respecto de la vocación sucesoria del cónyuge
sobreviviente y en particular de su calidad de legitimario,
debe ser analizado a la luz del régimen matrimonial. Como
indica Cámara: "La interacción del Derecho familiar en el
sucesorio cobra, además, toda su dimensión en el carácter
indisociable que el régimen económico matrimonial tiene en
relación con la herencia de un de cuius casado. No sólo la
liquidación del régimen matrimonial disminuirá el patrimonio
disponible mortis causa, en los supuestos de gananciales y
participación, sino que cuanta mayor sea la protección que un
ordenamiento jurídico dispense a un cónyuge viudo a través
de esta liquidación del patrimonio conyugal, menor suele ser
su protección sucesoria y viceversa. De ahí que las
necesidades de protección del cónyuge se cubran en unos
sistemas mediante el régimen legal de la liquidación de la
economía conyugal, y en otros mediante la legítima"  22.
Página 22 de 762
 En todo caso, los sistemas jurídicos no han considerado en
gran medida el régimen matrimonial a objeto de conceder
derechos sucesorios al cónyuge sobreviviente, o al menos, no
en forma tan nítida, como lo sería el caso del Código Civil de
Venezuela, que en su art. 883 le concede la calidad de
legitimario al cónyuge sobreviviente "que no esté separado
legalmente de bienes". Por lo tanto, si el régimen matrimonial
es de separación de bienes, al cónyuge sobreviviente no se le
va a considerar como legitimario.

En Chile, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, se

ha indicado por gran parte de la doctrina que el cónyuge
sobreviviente resulta fuertemente beneficiado, desde un
punto de vista de los derechos hereditarios de su marido o
mujer, ya que si bien eliminó la porción conyugal como
Asignación Forzosa, otorgó al cónyuge sobreviviente la
calidad de heredero, concurriendo en el primer orden de
sucesión intestada, como legitimario y, además, como
asignatario de la cuarta de mejoras (aunque ese derecho se
le otorgó anteriormente con la entrada en vigencia de la Ley
Nº 18.802). Pero, además, se le concede un derecho de
adjudicación preferencial sobre el inmueble de propiedad del
causante y que constituya la vivienda principal de la familia.

Ello no quiere decir que antes no se protegiera al cónyuge

sobreviviente. Lo que ocurría era que el supérstite sólo
concurría a la herencia de su marido o mujer por su porción
conyugal. El Código Civil chileno contenía dentro de las
Asignaciones Forzosas a la porción conyugal, en el número 2
del art. 1167. Se definía en el art. 1172 como "aquella parte
del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al
cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
congrua sustentación" . Se puede ver, entonces, que por una
parte esta porción conyugal era un derecho de carácter
sucesorio, pues sólo se enteraba una vez que el causante

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fallecía. Pero el hecho de tener dicho carácter no
transformaba al cónyuge sobreviviente en heredero. Incluso,
tratándose de la sucesión intestada, el cónyuge sobreviviente
sólo se transformaba en heredero cuando concurría en el
segundo orden de la sucesión regular, pues cuando concurría
con los descendientes legítimos en el primer orden de la
sucesión regular, sólo lo hacía por su porción conyugal.

El cónyuge sobreviviente, por lo tanto, se encontraba

protegido desde un punto de vista de los derechos sucesorios
de su consorte, pues se le otorgaba sea que no tuviere
bienes, sea que los que tuviere no sean de tanto valor, pues
el art. 1176 le otorgaba un derecho de complemento a título
de porción conyugal.

Si bien la porción conyugal surgía con la muerte de uno de

los cónyuges, no era una asignación hereditaria. Es más,
constituía una baja general de la herencia. Incluso se
sostenía que tenía naturaleza alimenticia, a lo menos, hasta
la entrada en vigencia de la Ley Nº 10.271.

Sin perjuicio de ello, en pocas ocasiones se enteraba la

porción conyugal, puesto que el régimen matrimonial al que
se acudía por los cónyuges era el de sociedad conyugal. Ello
generaba que al momento de disolverse el matrimonio había
que liquidar la sociedad conyugal y, por lo tanto, el cónyuge
sobreviviente recibía los gananciales producto de esa
liquidación. Ello traía como consecuencia que se consideraba
que el cónyuge sobreviviente no quedaba en un estado de
carec er de lo necesario para su manutención y, por lo tanto,
dicha asignación forzosa tenía una escasa aplicación
práctica, quizás sólo limitado a algunos casos en que el
régimen matrimonial era el de separación de bienes.

Por lo tanto, si el motivo por el cual al cónyuge

sobreviviente se le confirió la calidad de legitimario se fundó
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en la escasa protección sucesoria que tenía, entonces, es
necesario verificar si en todos los casos que el matrimonio
termina por la muerte de uno de los cónyuges, efectivamente
el sobreviviente queda en estado de desprotección. Para ello,
entonces, cobra relevancia el régimen matrimonial en el cual
se encuentran casados.

Se analizará, por lo tanto, la incidencia de los derechos

sucesorios del cónyuge sobreviviente, en relación con los
diversos regímenes matrimoniales.

1. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y

EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Se trata del régimen legal en el sistema económico del

matrimonio chileno. A falta de pacto expreso en las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes o al momento
del matrimonio, el régimen patrimonial será el de sociedad
conyugal.

Ahora bien, durante la vigencia del matrimonio se distinguen

tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el patrimonio del
marido y el patrimonio de la mujer. Sin embargo, la incidencia
de la sociedad conyugal y su relación con los derechos
hereditarios del cónyuge sobreviviente sólo es posible
determinarlos al término del matrimonio, pues sólo en ese
momento se va a generar una comunidad entre los cónyuges,
y más precisamente, entre el cónyuge sobreviviente y los
otros herederos del fallecido y, por lo tanto, hay que proceder
a su liquidación, la cual, una vez efectuada, generará un
acervo líquido o partible, que se debe dividir por mitades
Página 25 de 762
entre los cónyuges (en este caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los demás herederos), según lo indica el art.
1774 del Código Civil.

En ese sentido, ¿bastaría con la parte de gananciales que

le corresponde al cónyuge sobreviviente para que se entienda
protegido después de la muerte del causante? Estimamos
que sí. Si el fundamento de establecer la legítima se basaba
en una especie de copropiedad que se generaba entre los
padres y los hijos, con mayor razón si el cónyuge
sobreviviente ayudó a formar el patrimonio social, y al término
del régimen recibe su parte de gananciales, no se ve por qué
podría recibir otra porción de bienes, ahora a título
hereditario.

Como bien expone Rodiere, "no cabe duda que si A...,

miembro del grupo, casado con B..., ha podido, junto a la
masa hereditaria que él posee —o que administra como
miembro de la agrupación— constituir una clase de bienes
personales, su cónyuge B... no tendrá opción alguna a la
primera masa, pero deberá tenerla a la segunda. En efecto,
si él no ha tenido parte alguna en la formación de la fortuna
transmitida, él, por el contrario, ha cooperado a la formación
de la fortuna adquirida, y es esta la razón por la cual en las
legislaciones todavía apegadas al recuerdo de la copropiedad
familiar, se excluye al cónyuge de la sucesión de los bienes
aportados, pero se le reconoce una opción importante a las
ganancias"  23. En definitiva, este régimen matrimonial de
sociedad conyugal puede dar cierta seguridad al cónyuge
sobreviviente, y así, mientras más sean los bienes comunes,
mayor protección tendrá el cónyuge sobreviviente, puesto que
al producirse la partición, éste será propietario de la mitad de
los bienes comunes24 .

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 En todo caso, si el temor que se genera es que formada la
comunidad de bienes entre el cónyuge sobreviviente y los
otros herederos del causante, no haya acuerdo en la
partición, y producto de ello se quisiera sacar a remate el o
los bienes hereditarios, se podría establecer un derecho de
atribución preferencial a favor del cónyuge sobreviviente,
sobre el inmueble que sea o haya sido la residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, pero no
con cargo a su porción hereditaria, sino con cargo a los
gananciales que se generan al término de la sociedad
conyugal. Así entonces, se aseguraría al cónyuge
sobreviviente su derecho a vivir en que era la vivienda
principal de la familia, así como de los muebles que lo
guarnecen, sin perjuicio de otros derechos que pudieren
otorgársele.

Esta idea por lo demás no es nueva. Ya se ha discutido

sobre ella en la tramitación de la Ley Nº 19.585. Así, en el
primer informe de la Comisión de Constitución de la Cámara
de Diputados se proponía agregar un numeral 11 al art. 1337
en el siguiente sentido "Con todo, el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho a que su cuota hereditaria o la de
gananciales, o una u otra, se enteren o solucionen, con
preferencia, atribuyéndole el usufructo del patrimonio familiar
aunque no haya sido determinado judicialmente, conforme
con el art. 147, incluso, en el caso de que sus derechos
hereditarios sean inferiores a su valor"  25 .

En similares términos, el segundo informe de la misma

Comisión, agregando la misma regla Nº 11 al art. 1337,
señalaba: "Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá
derecho a que su cuota hereditaria o la de gananciales, o la
una y la otra, se enteren o solucionen, con preferencia,
atribuyéndole la propiedad u otro derecho real sobre el
inmueble que es o fue residencia principal de la familia y

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sobre los bienes que lo guarnecen. Si el valor de dichos
bienes excede el valor de los derechos a los que se imputa,
el cónyuge sobreviviente dispondrá de un usufructo gratuito y
vitalicio por el saldo, mientras permanezca en estado de
viudez"  26.

Más clara era una indicación de los Senadores Diez y

Larraín, proponían agregar al art. 1337 el siguiente número
11: "El cónyuge sobreviviente en régimen de sociedad
conyugal tendrá derecho a que su cuota de gananciales se
entere con preferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece. Si el valor de dichos bienes
excede la cuota de gananciales del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad
se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas. Estos derechos durarán
mientras permanezca en estado de viudez. Las
adjudicaciones preferentes, sea en propiedad o en derechos
de uso y habitación, podrán exceder el valor de la cuota
hereditaria que corresponda al cónyuge cuando éste se
avenga a pagar en numerario la diferencia a los demás
partícipes de la sucesión"  27.

Sin embargo, esta idea no prosperó, manteniendo el

derecho de atribución preferencial, pero no sobre los
gananciales, sino sobre el inmueble que sea del patrimonio
del causante, para pagarse en él la cuota hereditaria del
cónyuge sobreviviente. Ahora bien, una interpretación distinta
sobre la solución legislativa la entrega Elorriaga, quien dando
una serie de argumentos se inclina por sostener que "parece
más convincente concluir que el derecho contemplado en la
regla décima del artículo 1337 no sólo puede hacerse valer
por el cónyuge sobreviviente en la liquidación de la herencia

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quedada a la muerte de su marido o mujer, sino que también
en la liquidación de la sociedad conyugal que entre ellos
pudiera haber existido. De hecho, bien podría ocurrir que la
sociedad conyugal no hubiera terminado por la muerte de uno
de los cónyuges, sino que por otra de las causas del artículo
1764, falleciendo uno de los cónyuges después de esta
disolución pero antes de la liquidación. En tal evento los
derechos de la regla décima del artículo 1337 igual benefician
al cónyuge sobreviviente, cosa que evidentemente no
acontecería, si viviere el otro cónyuge"  28.

El derecho comparado no está ajeno tampoco a esta

solución. Seguramente el caso español es el más claro. Así,
el art. 1406 indica que: "Cada cónyuge tendrá derecho a que
se incluyan con preferencia en su haber: Nº 4. En caso de
muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la
residencia habitual". Y el art. 1407, que indica que: "En los
casos de los números 3.º y 4.º del artículo anterior podrá el
cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes
en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un
derecho de uso o ha bitación. Si el valor de los bienes o el
derecho superara al haber del cónyuge adjudicatario deberá
éste abonar la diferencia en dinero" . O el Código Civil
francés, que le otorga un derecho de atribución preferente al
cónyuge sobreviviente cuando concurre con otros herederos
copropietarios, según lo indica el art. 831. Hay, por cierto,
otros países que establecen un derecho de atribución
preferencial en sede hereditaria29 .

2. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y

EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

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 Este régimen matrimonial fue incorporado al Código Civil
por la Ley Nº 19.335 de 23 de septiembre de 1994. Como
indica Corral "es un régimen patrimonial que busca superar
los inconvenientes y aunar las ventajas de los dos modelos
extremos de comunidad y de separación de bienes".  30 Y así
es tal como lo indica el art. 1792-2, los patrimonios del marido
y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los
cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo.
En esta parte se ve entonces, que se asimila, a lo menos en
cuanto a la administración de los bienes, al régimen de
separación.

Ahora bien, una de las causales de término del régimen de

participación en los gananciales es el indicado en el art. 1792
Nº 1, esto es, por la muerte de uno de los cónyuges. Es en
este momento, que tal como lo indica el art. 1792 Nº 2 "se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en
el excedente". Es en esta parte entonces en que este régimen
tiene elementos de la sociedad conyugal, pero ello no es del
todo exacto, pues en este último se genera una comunidad
que hay que liquidar y adjudicar; en cambio, nada de eso
ocurre en el régimen de participación en los gananciales. En
este régimen sólo se genera un crédito de participación en los
gananciales del cual será titular aquel de los cónyuges que
producida la compensación, no quedara con bienes.

Luego, si el régimen termina por la muerte de uno de los

cónyuges pueden darse dos situaciones:

a) Que los herederos del causante tengan el crédito de

participación en los gananciales que lo pueden hacer valer
contra el cónyuge sobreviviente. En este caso este último se
ve bastante protegido, pues fue el cónyuge que tenía un

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patrimonio más importante que el otro. No se ve razón para
que pueda tener otra protección, ahora sucesoria.

b) Por el contrario, que sea el cónyuge sobreviviente que

tenga el crédito de participación en los gananciales y que lo
puede hacer valer en contra de los herederos del causante.
En ese caso, con el crédito de participación en los
gananciales se tiende a que ambos cónyuges se encuentren
en igualdad de condiciones desde un punto de vista
patrimonial. Si además del crédito, al cónyuge sobreviviente
se le concede la calidad de legitimario, en los términos
actuales, entonces goza de una sobreprotección por sobre los
otros legitimarios.

El crédito de participación en los gananciales y su

concordancia con las asignaciones forzosas se relacionaban
en el poco tiempo que convivió con la porción conyugal. Es
así como el art. 1176 inc. 2º ordenaba que el crédito de
participación en los gananciales debía imputarse a la porción
conyugal. Como indica Corral: "Se asimila así el crédito de
participación en los gananciales en caso de sociedad
conyugal, y de este modo el crédito de participación es
incompatible con la asignación forzosa de la porción
conyugal. Si el crédito es superior al valor de la porción
conyugal teórica, el cónyuge nada tendrá por concepto de
porción conyugal; si el crédito es de menor valor, sólo podrá
reclamar la porción conyugal complementaria"  31.

Por lo tanto, si mientras coexistía el régimen de

participación en los gananciales con la porción conyugal
había una incidencia del primero en la segunda, ¿por qué no
habría de relacionarla hoy día a objeto de determinar la mejor
protección para el cónyuge sobreviviente?

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3. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Como lo indica el art. 159 del Código Civil, en este régimen,

los cónyuges administran con plena independencia el uno del
otro los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título. Pero, además, en
el caso de separación de bienes durante el matrimonio, la
administración comprende los bienes que se obtengan
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales, según sea el
caso.

Quizá sea éste el régimen en donde, de un punto de vista

hereditario, se generen mayores complicaciones en cuanto a
la protección del cónyuge sobreviviente para después de la
muerte del consorte, pues actualmente sólo gozaría de su
parte en la legítima. Pero también hay que considerar que la
circunstancia de que se encuentren separados de bienes en
la mayor parte de los casos se generó por la voluntad de
ambos cónyuges de administrar con independencia sus
bienes. Si ellos decidieron esa administración separada y que
no se mezclen sus propios bienes, es cuestionable que al
tiempo de la muerte de uno de ellos, el otro tenga alguna
protección desde el punto de vista sucesorio.

Por lo demás, desde el punto de vista del fundamento de la

legítima, considerada como una emanación de la copropiedad
familiar, cada cónyuge formó su propio patrimonio, sin
interferir el uno respecto del otro, y viceversa, por lo tanto,
bien podría indicarse que no es posible que el cónyuge
sobreviviente suceda al otro en calidad de legitimario. Ni
siquiera podría participar de gananciales, puesto que en este
régimen, ellos no se conocen.

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 De no existir la legítima a favor del cónyuge sobreviviente, y
en aquellos casos en que el inmueble en que residía la familia
era de propiedad del de cujus, se presentarían los mayores
problemas respecto de la protección del supérstite. En ese
caso habría que explorar una solución a través de una
asignación de carácter alimenticia para él, de manera que no
quede en el abandono. Ello, considerando además, que la
esperanza de vida hoy es alta, y que posiblemente, en la
mayoría de los casos, a la muerte del causante, el cónyuge
sobreviviente también se encontraría en estado de desvalido.

Pero hay que considerar también que la realidad social del

país no es la misma de hace 20 ó 30 años atrás. En efecto,
dentro del matrimonio, quien se podría ver más afectado con
la muerte de uno de los cónyuges es la mujer. Es a la mujer
sobreviviente a la cual se le quería dar protección, primero
porque la esperanza de vida en ellas es más alta y, por otra,
porque en muchos casos era dueña de casa, no tenía un
trabajo remunerado y, en consecuencia, la posibilidad de que
pudiera adquirir bienes era escasa. Pero hoy, por cifras
estadísticas que entrega el propio gobierno, en el año 2010,
la tasa de desempleo de las mujeres fue de un 9,6%; su tasa
de ocupación de un 41%, y la tasa de participación de un
45,3% 32.

Por lo tanto, la inserción de la mujer en el campo laboral es

alta, y por lo tanto, existen más posibilidades de que sean
dueñas de un inmueble, que al morir su consorte, podrían
seguir ocupando. En nuestra opinión, estas circunstancias
también han contribuido a que los cónyuges hoy opten con
mayor frecuencia por este régimen. Siempre se ha sostenido
que el régimen de sociedad conyugal es el que beneficia a la
mujer casada en sociedad conyugal. Pero con los datos
aportados anteriormente, se puede concluir que hoy más que
nunca se está optando por otros regímenes matrimoniales,

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especialmente, por el de separación de bienes. Así, si en el
año 2006 un 37,12% de los cónyuges optaba por el régimen
de separación de bienes, el año 2011 llegó a un 43,48%, es
decir, más de un 6% en relación a hace cinco años33 .

La seguridad social concede una serie de fórmulas que

protegen al cónyuge sobreviviente. Así, en el sistema de
capitalización actualmente vigente del Decreto Ley Nº 3.500,
con la reforma del año 2008, es beneficiario el cónyuge
sobreviviente, quien tiene derecho a una pensión de
sobrevivencia, en la medida que haya contraído matrimonio
con el o la causante a lo menos con seis meses de
anterioridad al fallecimiento o tres años, si el matrimonio se
verificó siendo el o la causante pensionada de vejez o
invalidez, pensión que corresponde a un 60 ó 50 por ciento
de la pensión de referencia del causante, según tengan o no
hijos.

La Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades

Profesionales también concede una pensión de sobrevivencia
para el cónyuge sobreviviente que en general, si es mayor de
45 años, tiene una pensión vitalicia equivalente al 50% de la
pensión básica que estaba percibiendo el causante al
momento de fallecer si estaba pensionado, o de un 50% de la
pensión básica que le hubiere correspondido si hubiera sido
inválido total.

Y si fuera cónyuge sobreviviente menor de 45 años, recibe

una pensión por el mismo monto, pero con carácter temporal,
por el plazo de un año, con alguna prórroga en caso de que
tengan hijos comunes.

CONCLUSIONES

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 Creemos que cualquier discusión que se genere sobre la
vocación hereditaria del cónyuge sobreviviente debe
necesariamente tomar en consideración el régimen
matrimonial.

Pero, además, hoy es posible buscar una alternativa de

protección del cónyuge sobreviviente, que no sea a través de
derechos hereditarios.

Revisar los derechos que otorga la seguridad social y,

especialmente, la edad del viudo o viuda. Considerar la
duración del matrimonio. No es lo mismo un matrimonio que
dura 50 años a otro que dura 2 años. Pero es posible también
mantener la legítima como asignación del cónyuge
sobreviviente, quizás no dándole un alcance hereditario, sino
también alimenticio, como ya se ha propuesto por algunos
autores en Europa, y como lo reconoció legislativamente el
año 1995 el Código Civil de Luisiana.

LA PROPIEDAD SOBRE LOS VALORES CUSTODIADOS EN EL DEPÓSITO CENTRAL DE VALORES*34

Guillermo Caballero Germain** 35

La propiedad de los valores intermediados es regulada en la

Ley Nº 18.876, que establece el marco legal para la
constitución y operación de entidades privadas de depósito y
custodia de valores (en adelante, también, "LDCV"), en los
términos siguientes:

"[e]n las relaciones entre la empresa y el depositante, éste

es el propietario de los valores depositados a su nombre.

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Ante el emisor de los valores y terceros, salvo las
excepciones que se contemplan en esta ley, la empresa es
considerada dueña de los valores que mantiene en depósito,
lo que no significa que el depositante o su mandante, en su
caso, dejen de tener el dominio de los valores depositados,
para el ejercicio de los derechos políticos y patrimoniales,
cuando corresponda" (artículo 5 LDCV).

Una primera lectura del precepto transcrito genera

perplejidad: aparentemente tanto la EDV, el depositante y el
cliente-mandante son propietarios individuales y exclusivos
de los valores depositados, planteamiento incompatible con el
concepto de dominio recogido en el Código Civil (artículo 582
CC). En las páginas siguientes intentaremos una explicación
de la norma antes transcrita, a fin de precisar a quién
pertenece la propiedad sobre los valores custodiados en el
Depósito Central de Valores y si ésta puede calificarse como
un derecho de dominio de acuerdo a las normas del Código
Civil.

I. LAS EMPRESAS DE DEPÓSITO DE VALORES

Para intentar aclarar el sentido de la norma antes transcrita,

es necesario ex plicar brevemente el funcionamiento de las
empresas de depósito de valores. Las empresas de depósito
de valores son sociedades anónimas especiales, cuyo objeto
exclusivo es recibir en depósito valores de oferta pública y
facilitar las operaciones de transferencia de dichos valores
por medio de meras anotaciones contables en las cuentas de
valores abiertas a nombre de cada depositante por cada
clase de valor depositado, considerados para estos efectos
como fungibles (artículo 4.I LDCV) 36. En Chile actualmente
Página 36 de 762
existe una sola empresa depositaria de valores: el Depósito
Central de Valores 37.

La ley establece que el contrato de depósito entre la

empresa depositaria de valores (en adelante, también "EDV")
y el depositante se perfecciona cumpliendo en la entrega con
"las formalidades propias de la transferencia del dominio,
según sea la naturaleza del título de que se trate" (artículo 5.I.
LDCV). En consecuencia, si, por ejemplo, se depositan
acciones, el depósito se perfecciona por medio de la
inscripción de la EDV en el registro de accionistas de la
sociedad emisora. Si se trata de un título endosable, el
endoso en dominio a favor de la EDV será la forma de
constituir el depósito de los valores. Como contrapartida, la
EDV abrirá una cuenta de valores a nombre del depositante
en la cual anotará las acciones depositadas, de allí la
denominación "valores anotados en cuenta" 38 -39.

Con esta información es posible una primera observación:

tanto desde la perspectiva del Derecho societario como
cambiario, la EDV es el titular de los valores depositados. La
consideración de la EDV como titular de los valores
depositados se explica en la función de esta entidad como
facilitador de la transferencia de valores. Un ejemplo puede
ilustrar esta idea. Una entidad depositante —por ejemplo, una
corredora de bolsa puede depositar en la EDV 100 acciones
Z, las que serán registradas en la cuenta abierta a nombre del
corredor. Más tarde, si el corredor-depositante transfiere 50
acciones Z, la EDV adeudará la cuenta de valores del
depositante, quedando el saldo en 50 acciones y,
simultáneamente, abonará 50 acciones Z en la cuenta de
valores del comprador, por ejemplo, una AFP.

El cargo y el abono realizado por la EDV en las cuentas es

la forma de realizar la transfe rencia de valores entre las

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entidades depositantes (artículo 7 LDCV) 40. De esta forma se
evita cumplir con las formalidades necesarias para la
transferencia de valores conforme al Derecho societario o
cambiario —por ejemplo, la inscripción del adquirente en el
registro de accionistas del emisor— simplificándose, de esa
forma, el procedimiento de liquidación de las operaciones
bursátiles, cuyo ingente número y celeridad justifica el paso
de la representación de derechos por medio de los títulos-
valor a la representación de derechos por medio de
anotaciones en cuenta 41.

La representación contable es una institución de una

relevancia dogmática y práctica equivalente a la propia de los
títulos-valor y, por lo tanto, constituye un régimen jurídico
especial y exorbitante, cuyos elementos centrales están
vinculados a la teoría general de las obligaciones y de los
derechos reales y de ahí el interés de analizar su encaje en el
Derecho común.

II. EL SEGUNDO ESLABÓN DE LA CUSTODIA DE VALORES

Esta brevísima descripción de la transferencia de los

valores anotados en la EDV no sería completa si omitiéramos
una referencia al supuesto en que —siguiendo con nuestro
ejemplo— el corredor deposita valores, no ya propios, sino de
un cliente, denominado en la LDCV como "mandante"
(artículo 26 del Reglamento de la LDCV [en adelante,
también, "RDCV"]).

Realizado el depósito de los valores, la EDV registrará las

100 acciones Z en la cuenta "de terceros" abierta a nombre
del corredor, debiendo, a su turno, el corredor-depositante
registrar internamente 100 acciones Z en la cuenta abierta a
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nombre del cliente-mandante (artículo 179 LMV). En
consecuencia, existirá un doble registro. Por una parte, 100
acciones Z aparecen inscritas en la cuenta de terceros a
nombre del corredor-depositante en la EDV (primer nivel) y,
por otra parte, 100 acciones Z aparecen inscritas a nombre
del cliente-mandante en la cuenta abierta internamente por el
corredor (segundo nivel). Supongamos ahora que el cliente-
mandante transfiere 50 acciones Z a la entidad depositante B.
En ese caso, el corredor adeudará 50 acciones Z en la cuenta
del cliente (segundo nivel). A su turno, la EDV (primer nivel)
adeudará 50 acciones Z en la cuenta de terceros abierta a
nombre del corredor y abonará 50 acciones Z en la cuenta
abierta a nombre del depositante B. De esta forma se
mantiene la coincidencia entre el total de acciones Z
registradas a nombre del corredor-depositante a nivel de la
EDV en la cuenta de valores de terceros y el total de las
acciones anotadas en los registros internos del corredor-
depositante a nombre de cada uno de sus clientes-
mandantes.

III. LA FUNCIÓN Y LÍMITES DE LA TITULARIDAD SOBRE VALORES

ANOTADOS

La forma de conectar el régimen especial de los valores

anotados con las reglas del Derecho societario y cambiario es
el reconocimiento de la titularidad de los valores a favor de la
EDV, de modo que los movimientos contables internos
quedan cubiertos por la propiedad ostentada por la EDV
conforme al Derecho societario y cambiario, antes explicada.

Con todo, esa titularidad dominical reconocida a favor de la

EDV no tiene el tradicional efecto erga omnes propio de todo
derecho real42 , sino —como puntualiza la LDCV— sólo frente
"al emisor y terceros", pues:

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 "[e]n las relaciones entre [la EDV] y el depositante, [el
depositante] es el propietario de los valores depositados a
su nombre" (artículo 5 LDCV).

En consecuencia, la LDCV desdobla la titularidad en dos

planos: en la relaciones externas ("ante el emisor y terceros"),
la EDV se reputa propietario de los valores, pero en el plano
de las relaciones internas, esto es, entre la EDV y el
depositante —en nuestro ejemplo, el corredor de bolsa—, el
corredor ostenta la titularidad de los valores.

El reconocimiento de una propiedad limitada de la EDV

frente al depositante pretende corregir las alteraciones
introducidas por la LDCV al Derecho societario y cambiario
derivadas del reconocimiento de la titularidad de los valores a
favor de quien no ha sufrido el riesgo de la inversión y, por lo
tanto, carece de causa para recibir los beneficios asociados a
las acciones. En efecto, no obstante que la EDV aparezca
actualmente como titular de altos porcentajes accionariales
en los registros de accionistas de las sociedades anónimas
abiertas, a nadie se le escapa que los derechos societarios
corresponden a los depositantes o mandantes,
respectivamente, y no a la EDV.

Por lo anterior, tampoco extraña que la LDCV establezca

los mecanismos para asegurar a las entidades depositantes o
mandantes el ejercicio de los derechos económicos y
políticos, en su caso, anudados a los valores anotados, pero
siempre a través de la EDV (de ahí la denominación también
como "valores intermediados"43 ), cuya titularidad —no es
ocioso volver a recordarlo— impide una acción directa por
parte de los depositantes en contra del emisor, por ejemplo,
para el cobro de dividendos44 . Desde el punto de vista del
emisor —deudor de los dividendos— existe el riesgo de pagar
equivocadamente y, por lo tanto, quedar sujeto a un nuevo

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pago a favor de quien —de acuerdo al Derecho societario o
cambiario— sea el acreedor. En efecto, desde la perspectiva
societaria, la legitimación surge exclusivamente de la
inscripción en el registro de accionistas, de modo que si el
emisor paga al depositante (y no a la empresa depositaria)
corre el riesgo de no liberarse frente al titular de las acciones
conforme al registro de accionistas.

El mecanismo para reconducir los derechos (sociales o

cambiarios) a quien realmente corresponden, sin exponer al
emisor a un doble pago, es la obligación de la EDV de
informar al emisor, antes de la celebración de la junta de
accionistas, los nombres de los titulares de valores
depositados en la EDV, indicando "el número de unidades del
valor correspondiente a cada depositante, como también los
embargos, precautorias y derechos reales que las afecten"
(artículo 12.II LDCV).

Un mecanismo similar se establece para el ejercicio de los

derechos políticos, aunque en ese caso es necesario
solventar la presencia física (salvo se permita el voto a
distancia, ex artículos 64.III LSA y 119(d) RLSA), para lo cual
el interesado podrá solicitar a la EDV la emisión de
un certificado de asistencia a juntas (artículo 14.III LDCV),
revestidos de plena fe frente al emisor, a fin precisamente de
tutelar, no al depositante, sino al emisor, liberándole de obrar
conforme al registro de accionistas, instrumento de
legitimación societario por excelencia, donde —según antes
se indicó— quien aparece inscrito es la EDV.

La propiedad de la EDV sobre los valores intermediados

presenta otra singularidad: los valores depositados no pueden
ser objeto de embargos u otras limitaciones del dominio a
favor de los acreedores de la EDV, pero sí podrán constituirse
esas limitaciones del dominio a favor de los acreedores del

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depositante (artículos 5.II; 14 y 17 LDCV). De esta forma se
establece una separación patrimonial, aunque no un
patrimonio separado, a fin de tutelar los derechos de los
depositantes.

Los mecanismos para reconducir el ejercicio de los

derechos económicos y políticos a quienes realmente
soportan el riesgo de la inversión pueden llegar a hacer
imperceptibles para el público general los profundos cambios
introducidos por la LDCV. Con todo, en lo que a este trabajo
interesa, desde un punto de vista jurídico, no puede omitirse
que los derechos ejercidos por el depositante —en estricto
rigor— no son propios, sino que derivan de aquellos
reconocidos a la EDV por el Derecho societario o cambiario,
según el valor de que se trate. El depositante —conviene
insistir— carece de una acción propia y directa frente al
emisor. En realidad se trata de "derechos sobre derechos",
cuya configuración precisa es menester posponer todavía, a
fin de completar la tríada de posibles titulares de los valores
intermediados, en cuyo último eslabón está el "mandante" o
inversor final.

IV. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL INVERSOR FINAL O "MANDANTE"

La LDCV tiene como eje central la regulación de la relación

entre la EDV y el depositante (el corredor de bolsa, en
nuestro ejemplo), dejando —en una criticable decisión— en
un segundo plano al inversor final, quien realmente soporta el
riesgo de la inversión. Las normas aplicables al mandante se
encuentran dispersas entre la LDCV, la LMV y las normativas
de desarrollo de ambos cuerpos legales, así como —y muy
especialmente— en la regulación de las bolsas. En lo que
más interesa a este trabajo, la Bolsa de Comercio de
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Santiago aprobó un contrato tipo de custodia de
valores obligatorio para los corredores de la referida bolsa y
sus clientes.45 En este contrato se señala que el corredor
debe inscribir los valores entregados en custodia a nombre
del cliente en una cuenta de valores (segundo nivel), pero
"[e]stos valores permanecerán a nombre del Corredor [en la
EDV], sin perjuicio de que el Cliente mantendrá el dominio y
posesión sobre sus valores custodiados" (cláusula segunda
anexo 14 MDOBCS), agregando más adelante que "frente al
emisor de los valores dados en custodia y respecto de
terceros, el corredor actuará como dueño y titular de los
mismos" (cláusula quinta anexo 14 MDOBCS).

En consecuencia, en las relaciones entre el depositante-

corredor y el cliente-mandante, el cliente es el titular, pero
respecto del emisor y terceros, el corredor se reputa
propietario. Como se puede apreciar, se replica el fenómeno
observado a nivel de la EDV: el desdoblamiento del dominio
en un plano externo e interno. Asimismo, la titularidad
(externa) del depositante es limitada en tres aspectos: i) por
el reconocimiento expreso al mandante del ejercicio de los
derechos económicos y políticos (artículo 5 LDCV); ii) la
separación patrimonial, merced a la cual los valores
depositados no pueden ser objeto de embargos u otras
limitaciones del dominio a favor de los acreedores del
depositante, pero sí a favor de los acreedores del mandante
(artículos 179.VI LMV y 5.II LDCV), y iii) el derecho de
separación del mandante-cliente en caso de insolvencia del
depositante, pudiendo reclamar la propiedad de los valores
depositados directamente ante la EDV (artículo 29 RLDCV).

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 V. LA NATURALEZA DE LA TITULARIDAD SOBRE LOS VALORES
ANOTADOS

Hecha esta descripción elemental de la posición jurídica de

la EDV, del depositante y del mandante respecto de los
valores intermediados, es pertinente realizar algunas
precisiones atinentes a dilucidar quién es el titular de los
valores. En primer lugar, el denominado "depósito" de valores
no es propiamente un depósito, pues el depositario del
Código Civil es un mero tenedor (artículo 714 CC). En
cambio, el depositario de la LDCV se reputa dueño (externo).
Tampoco se trata de un depósito irregular, no obstante
tratarse de bienes fungibles (artículo 4.I LDCV), pues el
depositario irregular adquiere el dominio pleno y no limitado,
como cabalmente ocurre en la LDCV (artículo 2221 CC). Por
otra parte, la relación entre el depositante y el cliente-
mandante, tampoco es propiamente un mandato, pues ese
contrato no es un título capaz de radicar el dominio (limitado)
en el depositante (artículos 675 y 703.II CC). Tampoco se
trata de un depósito administrado de valores (artículo 811
CdC), por las razones antedichas sobre el depósito.

En nuestra opinión, la EDV respecto del depositante y éste

respecto del mandante ostentan una posición jurídica,
resultado de la combinación de una fiducia legal y una
particular comunidad de bienes.

a) La titularidad fiduciaria

El negocio fiduciario "se caracteriza por la incongruencia

entre el medio jurídico elegido (enajenación) y el fin
económico o práctico perseguido (garantía, administración);
discordancia de la que nace el peligro para el fiduciante y la
posibilidad de abuso para el fiduciario"46 . En nuestro caso
existe una disociación entre la voluntad del depositante-
fiduciante y los efectos del contrato fijados imperativamente
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por la ley. La intención del depositante es entregar unos
valores en custodia a la EDV y, de ese modo, facilitar el
aprovechamiento económico de los mismos. La titularidad
fiduciaria de la EDV es instrumental a este fin47 . Por esa
razón, el hecho de que los valores aparezcan inscritos a
nombre de la EDV en el registro del emisor no transfiere una
propiedad plena a la EDV, sino limitada por los derechos
reconocidos expresamente por la ley a favor del depositante
(como, por ejemplo, el derecho a constituir garantías, a
ejercer los derechos económicos y, en su caso, políticos, a
retirar los valores de la EDV, etc.).

Lo mismo — mutatis mutandi — ocurre en la relación entre

el depositante y el mandante.

Los ordenamientos que admiten la titularidad fiduciaria

(emparentada, aunque lejanamente con el trust anglosajón, y
más cercana, al denominado trust internacional y, por lo
tanto, distinta al fideicomiso regulado en nuestro Código
Civil 48) suelen reconocer al fiduciario una titularidad con
trascendencia real limitada: si bien las cosas confiadas no
forman parte del patrimonio del fiduciario y, por ende, sus
acreedores no pueden ejecutar sus acreencias sobre esos
bienes, "los actos dispositivos que realice el fiduciario como
titular dominical serán plenamente eficaces a favor de
terceros de buena fe por título oneroso , en virtud de la
responsabilidad del fiduciante al haber creado esa
situación" 49.

Este último rasgo, sin embargo, no es recogido en la LDCV,

pues —según indicamos— la EDV y, a su turno, el
depositante se reputan dueños frente a terceros, de modo
que las transferencias son realizadas siempre a domino ,
convirtiéndose el tercero adquirente en titular de los valores

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sin importar su buena o mala fe, circunstancia desde luego
criticable.

b) La co-titularidad

En cuanto a la comunidad entre depositantes de valores de

la misma clase, cabe recordar que los derechos del
depositante derivan de la titularidad de la EDV, conforme al
Derecho societario y cambiario y, a su turno, los derechos del
mandante derivan de los derechos del depositante frente a la
EDV. Se trata de una construcción de "derechos sobre
derechos", que permite trasladar de un eslabón a otro de la
cadena de intermediarios una posición jurídica idéntica a la
que correspondería —conforme al derecho societario o
cambiario— al dueño de los valores subyacentes (las
acciones Z en nuestro ejemplo), eso sí, siempre y cuando
todo funcione bien. Si se produce un descalce entre los
valores registrados a nombre de la EDV ante el emisor y el
total de valores anotados en las cuentas abiertas a nombre
de los depositantes —situación expresamente prevista en el
artículo 28.II LDCV—, los depositantes verán disminuidos
proporcionalmente sus derechos, a fin de hacerlos coincidir
con los valores de propiedad de la EDV de acuerdo al registro
de accionistas del emisor, sin perjuicio de la responsabilidad
de la EDV (artículo 27 LDCV).

La idea fundamental es que el depositante no tiene una

acción real sobre los activos subyacentes (las acciones Z),
sino solamente un derecho personal contra la EDV para el
resarcimiento del daño 50. La situación no es distinta en el
caso del mandante, pues el, antes mencionado, derecho de
separación en caso de insolvencia del depositante sólo le
autoriza para accionar frente a la EDV, pero no contra el
emisor 51.

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 Teniendo presente estas ideas, es posible sostener que —
siguiendo con nuestro ejemplo— los depositantes de
acciones Z forman una comunidad sobre las acciones
inscritas a nombre de la EDV en el registro de accionistas del
emisor (activo subyacente). La propiedad común de los
valores inmovilizados se forma por mezcla al ingresar los
valores a la EDV. A su turno, los mandantes que han
encargado la custodia de acciones Z al depositante, forman
una comunidad sobre los derechos del depositante
registrados en la cuenta de valores abierta en la EDV para
esa clase de valores.

Los rasgos principales de la comunidad sobre los valores

intermediados son los siguientes:

i) existe un administrador común —la EDV, en el primer

nivel, y el depositante, en el segundo nivel— a través del cual
los co-titulares necesariamente deben ejercer sus derechos;

ii) los derechos en común varían constantemente:

aumentan con la adquisición de valores de la misma clase y
disminuyen con la enajenación. La titularidad de cada
comunero recae sobre la cantidad de valores indicada en el
saldo de la cuenta respectiva;

iii) cada comunero puede usar, gozar y enajenar, total o

parcialmente, el número de valores que le corresponde; por
esta razón no hay lugar al aprovechamiento colectivo;

iv) por lo anterior, es inútil reconocer a los comuneros el

derecho a solicitar la división de la cosa común, y

v) los beneficios y gastos de administración son soportados

individualmente, sin que un comunero puedan obligar a los
demás a contribuir al pago de los gastos de conservación de
la comunidad.

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 Las características enumeradas acercan el régimen de los
valores depositados a una peculiar comunidad pro diviso ,
alejada de la disciplina de la comunidad de bienes regulada
en el Código Civil52 .

VI. LA INCOMPATIBILIDAD DE LA TITULARIDAD CONTABLE Y EL

RÉGIMEN DOMINICAL DEL CÓDIGO CIVIL

De todo lo anterior se puede concluir que la copropiedad

fiduciaria pro diviso sobre los valores intermediados es
incompatible con la noción de propiedad establecida en el
Código Civil (artículo 582 CC.). El desdoblamiento de la
titularidad —tan característico del trust — pugna con el
carácter "absoluto" del dominio: el fiduciario puede disponer
de los bienes, pero debe hacerlo siempre en beneficio del
fiduciante. Por su parte, el fiduciante, si bien obtiene unos
beneficios equivalentes a los que corresponden al titular de
los activos subyacentes (las acciones Z en nuestro ejemplo) y
se le reconoce un derecho de separación en caso de quiebra
del depositante-fiduciario, no tiene una acción real ni para
reivindicar los valores enajenados por el fiduciario sin
autorización del fiduciante (acción reivindicatoria), ni tampoco
en caso de existir un déficit de valores en la EDV, sino sólo
una acción personal de daños.

La copropiedad fiduciaria sobre los valores intermediados

aparece como una figura híbrida, a medio camino entre los
derechos reales y personales, admisible en nuestro sistema
jurídico únicamente por imposición legal, pero carente de una
regulación sistemática y autosuficiente53 . Ante esta realidad,
el desafío pendiente es la búsqueda de los criterios con
arreglo a los cuales un ordenamiento como el nuestro —
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influido fuertemente por el Derecho romano— es capaz de
incorporar, sin violentar sus principios, instituciones
inspiradas en el Common Law , que silenciosamente han
llegado para quedarse.

COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE. NOTAS SOBRE SU

NATURALEZA ESPECÍFICA EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DE LA
PERSONALIDAD, LA MUERTE PRESUNTA Y LA LLAMADA "MUERTE
ENCEFÁLICA"

Hernán Corral Talciani* 54

I. DISTINGUIENDO CONCEPTOS E INSTITUCIONES

La Ley Nº 20.577, de 8 de febrero de 2012, fue el resultado

de una iniciativa impulsada por el Gobierno para facilitar la
constatación oficial del fallecimiento de personas
desaparecidas en el terremoto y tsunami del 27 de febrero de
2010, y sobre todo de aquellas cuyos cadáveres no pudieron
ser encontrados después de que el avión Casa 212 de la
Fuerza Aérea se estrellara en el mar mientras intentaba
aterrizar en la isla Robinson Crusoe del Archipiélago de Juan
Fernández el 2 de septiembre de 2011.

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 Para eximir del trámite de la muerte presunta, la ley creó
una nueva institución jurídica que denominó "Comprobación
judicial de la muerte", que fue incluida en el párrafo 4º del
título II del libro I del Código Civil, en los arts. 95 a 97.

Pretendemos analizar la naturaleza específica de esta

nueva institución que viene a sumarse a otras que regulan la
forma de reconocer y probar que una persona ha dejado de
ser un sujeto de derechos para el ordenamiento jurídico. Para
ello es necesario distinguir varios conceptos e instituciones
relacionadas pero diversas: extinción de la personalidad,
muerte, muerte encefálica, presunción de muerte por
desaparición y presunción de conmoriencia.

A nuestro juicio, sólo una teoría que, tomando en cuenta el

dato normativo y las exigencias constitucionales e
internacionales de reconocimiento y respeto a la dignidad de
la persona humana, sistematice y organice inteligiblemente
estos conceptos, puede conformar el marco adecuado donde
puede descubrirse la genuina naturaleza jurídica de lo que el
legislador ha denominado, con cierta vaguedad,
"comprobación judicial de la muerte".

El concepto fundamental es el de extinción de la

personalidad, y por él debemos comenzar nuestra tarea.

II. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD Y MUERTE DE LA PERSONA

El Código Civil denomina el título II del libro I, como "Del

principio y fin de la existencia de las personas", y dentro de él,
el párrafo 21, lleva por título "Del fin de la existencia de las
personas".

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 Vemos, en consecuencia, que las personas naturales, de
las que trata este título, tienen un principio y un fin en su
existencia. Con ello podemos hablar de que se reconoce uno
o más factores que determinan la extinción de la personalidad
y, con ella, de todos los derechos y del estatuto protector que
le asigna el ordenamiento jurídico.

La dogmática civil tradicional estimaba que las causales de

extinción de la personalidad eran tres: la muerte natural, la
muerte presunta y la muerte civil. Derogada ésta por el art. 2º
de la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, quedaban la
muerte natural y la muerte presunta como causales de
extinción de la personalidad, aunque la introducción de la
llamada "muerte encefálica" por la Ley Nº 19.451, de 10 de
abril de 1996, podría permitir volver a la triple forma de
extinción. Si ahora se añadiera la comprobación judicial de la
muerte, las causales podrían ser cuatro.

No consideramos correcta esta concepción, sobre todo a la

luz de las normas y principios constitucionales y de los
tratados sobre derechos humanos.

El concepto de persona ha dejado de ser una noción

meramente técnico-legal, que queda a la discreción del
legislador, para elevarse a la categoría de concepto
institucional o fundamental, que es anterior a la legislación y
cuyo reconocimiento se impone a ella desde el plano de la
realidad y no desde la perspectiva de la norma positiva. La
Constitución declara así que "El Estado está al servicio de la
persona humana" (art. 1º inc. 4º). El ordenamiento jurídico,
por tanto, no tiene libertad para determinar cuándo una
criatura ha comenzado o ha dejado de ser persona, sino que
debe estarse al dato antropológico.

Es lo que se entiende, incluso aún más claramente, de la

Convención Americana de Derechos o Pacto de San José de
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Costa Rica. Este instrumento internacional, ratificado por
Chile, determina en primer lugar que para los efectos de la
Convención "todo ser humano es persona" (art. 1.2), para
luego declarar que "Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3).
Relacionando ambas normas, llegamos fácilmente a la
conclusión que lo que impera este tratado es que "todo ser
humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica".

Si es así, entonces, es claro que el orden jurídico positivo

debe reconocer como comienzo y fin de la existencia de la
personalidad jurídica el inicio y el término del individuo
perteneciente a la especie humana. Esto está en perfecta
armonía con la definición de persona del art. 55 del Código
Civil: "son personas todos los individuos de la especie
humana".

De esta manera, no puede haber causales de extinción de

la personalidad jurídica que no sean a la vez causales de
extinción de la personalidad física o natural del individuo
humano.

Ahora bien, la única causal por la cual un individuo humano

deja de ser tal es el hecho de su muerte, fallecimiento o
defunción. Con este hecho, el individuo humano deja de vivir
como tal y su cuerpo comienza el proceso de desintegración
o corrupción.

Por tal razón, la muerte civil que extinguía la personalidad

para efectos jurídicos, sea como sanción o como
reconocimiento de una consagración religiosa, no podría hoy
ser admisible jurídicamente. Pero, por los mismos motivos,
debiera rechazarse la idea de que otros hechos diversos de la
muerte sean reconocidos como formas de extinción de la
personalidad para el Derecho.
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 No hay formas plurales de extinción de la personalidad, sino
una única causal que no admite modalidades en su
naturaleza: es la muerte, la única y real muerte del individuo
humano la que constituye la causa de extinción jurídica de la
personalidad. Es lo que afirma con contundencia el art. 78 del
Código Civil: "La persona termina en la muerte natural"55 .

III. MUERTE Y PRUEBA DE LA MUERTE

La muerte es la causa de extinción de la personalidad. Pero como

todo hecho, y más si constituye un factor para determinar la suerte de
tantas relaciones jurídicas, necesita ser probado.

La prueba de la muerte se preconstituye porque es necesario que

sea usada en el tráfico jurídico. Una vez probada la muerte de un
individuo, ese hecho es objeto de una inscripción registral, que
después servirá de acreditación de que su prueba ha sido producida
legalmente.

La prueba de la muerte requiere la certeza de que ella se ha

producido. Tratándose de un hecho de tanta repercusión y gravedad
no podría entenderse verificado por meras suposiciones o
probabilidades, por altas que éstas fueran.

Por eso, la prueba ordinaria, y de común utilización, es el examen

del cadáver por medio de un facultativo médico, que debe emitir un
certificado bajo su firma de la defunción. Esta constatación se efectúa
por medio de la acreditación del cese de la función cardio-respiratoria.
A falta de médico, se permite la prueba por medio de dos testigos
presenciales, es decir, que hayan visto el cadáver y testifiquen sobre
la muerte (cfr. arts. 45 Ley Nº 4.808, de Registro Civil y 141 y 142 del
Código Sanitario)56 .

Existe, además, una forma de prueba de la muerte extraordinaria y

que procede sólo en casos en los que el difunto puede ser donante de
órganos según la Ley Nº 19.45157 . En tal caso, la muerte debe ser
comprobada por un equipo médico, que debe constatar, de manera
unánime e inequívoca, "la abolición total e irreversible de todas las

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funciones encefálicas" (art. 11 inc. 2º Ley Nº 19.451, de 1996). Como
sostuvo el Tribunal Constitucional, esta abolición no debe ser
entendida como una forma especial de muerte o de extinción de la
personalidad diversa, sino como un modo de comprobar la única y real
muerte del individuo humano, sólo que ahora se hace por el
diagnóstico del cese total y definitivo de las funciones encefálicas y no
por la paralización de la actividad respiratoria y cardiaca 58 . No debiera
entonces hablarse de muerte encefálica, sino de prueba de la muerte
por criterio neurológico.

Por cierto, una vez efectuada la acreditación por medio de los

exámenes clínicos legales y reglamentarios, se debe emitir una
certificación de defunción que accede al Registro Civil para su
inscripción (art. 11 inc. 4º Ley Nº 19.451, de 1996).

IV. PRUEBA DE LA MUERTE Y SUSTITUTOS DE LA PRUEBA DE LA MUERTE

Cosa distinta de las formas de prueba del hecho de la muerte, que

parten de la certeza de que ésta ha ocurrido, es la institución de la
presunción de muerte por desaparición de la persona. Aunque su
nombre, debido a la tradición histórica que la forjó, pueda inducir a
pensar que estamos ante la prueba de la muerte por medio de una
presunción legal, lo cierto es que no hay prueba de la muerte, que
sigue teniéndose como incierta y a lo más como probable. Debe
hablarse, más bien, de una institución legal que, por razones de
seguridad jurídica y de oportunidad, constituye un sustituto o un
equivalente de la prueba de la muerte. No prueba la muerte, pero
sustituye funcionalmente esa prueba y por ello puede acceder al
Registro 59.

Esto explica que la sentencia no produzca inmediatamente todos los

efectos de la muerte, y que estos se vayan desarrollando
progresivamente en el tiempo. También que siempre deje abierta la
puerta no sólo para que se acredite la existencia del desaparecido sino
la verdadera muerte y su fecha. Es decir, la prueba de la muerte prima
por sobre lo que no es más que un sustituto subsidiario o supletorio de

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ella, en casos de desaparición de personas e incertidumbre sobre su
subsistencia.

De igual modo, pensamos que la regla de la conmoriencia que

establece el art. 79 del Código Civil no es propiamente una
presunción, sino sencillamente otro sustituto de la prueba de la
muerte, que esta vez no se refiere al hecho del fallecimiento sino al
momento de su ocurrencia. Como no se conoce ni se ha probado el
orden en que sucedieron las muertes, se entiende que ninguna ha
precedido a las otras.

V. COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE: ¿PRUEBA O SUSTITUTO?

Por lo que llevamos argumentado, la comprobación judicial de la

muerte no puede ser una causa autónoma de extinción de la
personalidad, ni tampoco la muerte misma. Restan, entonces, dos
alternativas: o es una forma de probar la muerte o es un sustituto
equivalente de dicha prueba, al estilo de una forma especial de muerte
presunta.

Aunque haya ciertas semejanzas con la gestión de declaración de la

muerte presunta: por ejemplo, se declara a solicitud de cualquier
interesado, por sentencia judicial, en procedimiento no contencioso y
de competencia del juez del último domicilio en Chile, el objetivo que
presenta cada proceso hace que se distancien totalmente.

En la muerte presunta, no se declara que la muerte de una persona

haya realmente sucedido. El cometido del juez es declarar que se han
cumplido las condiciones para que se entienda presumida la muerte,
porque un individuo ha desaparecido y se ignora si vive (art. 80 CC).
Puede haber probabilidades de que haya fallecido, pero no la certeza
o seguridad de ello.

Muy distinta es la finalidad del proceso de comprobación judicial de

la muerte. Como su nombre lo indica no estamos hablando de una
"presunción", sino de una comprobación. Según el diccionario de la
Real Academia Española comprobar significa "verificar, confirmar la
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veracidad o exactitud de algo". Para que se tenga por verificada la
muerte debe obtenerse certeza de su acaecimiento. En este sentido,
la nueva regulación es muy clara: se requiere que, sobre la base de
las circunstancias de la desaparición de la persona, "la muerte pueda
ser tenida como cierta" (art. 95). El mismo artículo parte de la idea de
que existe un cadáver, al ponerse en el caso de que éste no sea
identificado.

Por ello es comprensible que no se fijen plazos legales de

desaparición que hagan más probable la muerte. No tiene sentido
establecer plazos si las circunstancias de la desaparición hacen que
pueda emitirse un juicio de certeza de ocurrencia de la muerte, aunque
no sea posible examinar el cadáver.

¿De qué certeza se habla en este precepto? En primer lugar, no se

trata de una certeza física o absoluta sino de una certeza moral, es
decir, aquella que permite afirmar un hecho y que excluye toda duda
razonable. Pensamos que el criterio de la convicción más allá de toda
duda razonable, elaborado por la jurisprudencia estadounidense y
acogido por nuestro Código de Procedimiento Penal para que se
condene a una persona, puede ser útil en esta materia (cfr. art. 340
CPP)60 .

También las reflexiones que han realizado los canonistas cuando

aplican lo que ellos llaman autorización para pasar a nuevas nupcias
por muerte presunta, pueden ser de utilidad 61.

En segundo lugar, debe tratarse de una certeza objetiva. No se trata

sólo de que el juez esté convencido de la muerte, sino de que
objetivamente haya razones o argumentos basados en circunstancias
tales ante las cuales cualquier hombre medio razonable llegaría a
idéntica conclusión. Así entendemos la expresión del nuevo artículo 95
del Código Civil que señala que el juez debe proceder a dictar
sentencia comprobando la muerte cuando ésta " pueda ser
tenida como cierta" (énfasis añadido). No se afirma que sea cierta,
sino que pueda ser considerada, en un juicio externo y objetivo, como
segura. Para la norma del Código Civil argentino que emplea la misma
dicción, se ha señalado que "en el sentido de la ley se requiere la
'certeza' de la muerte emanada de comprobaciones objetivas
suficientemente categóricas. En otros términos —se añade—, el juicio

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de certeza sólo podrá formularse cuando según la apreciación judicial
—no arbitraria, sino consecuencia de una argumentación rigurosa—,
los elementos de juicio sean tales que excluyan la posibilidad de que,
lógicamente, el hecho no haya sucedido" 62.

En tercer lugar, el juicio de certeza debe emanar de pruebas que se

aporten en el proceso. No lo dice expresamente la ley, pero debe
entenderse implícito de la exigencia anterior. Por ello, pensamos, el
procedimiento debe ser tramitado como un acto voluntario, pero en el
que el juez debe tomar conocimiento de causa 63.

VI. ARGUMENTOS PARA REFUTAR QUE LA COMPROBACIÓN DE LA MUERTE

SEA UNA ESPECIE DE MUERTE PRESUNTA

1. Necesidad de juicio de certeza

Como hemos visto, en la comprobación judicial se requiere un juicio

de certeza y no de mera probabilidad provista por plazos de
desaparición, como sucede en la muerte presunta. Se puede aplicar a
múltiples casos, similares a la tragedia de Juan Fernández. La doctrina
argentina ha descrito algunos supuestos: "una persona que cae en un
abismo insondable e inaccesible; un desaparecido en un naufragio en
condiciones que hacen imposible su supervivencia; un accidente de
varias personas en que sus cadáveres son inidentificables u obreros
mineros que quedan aprisionados en el yacimiento o explotación, sin
que sea posible acceder al lugar del desastre" 64 .

La ley obliga a que el juez no sólo declare la certeza de la muerte

sino también la fecha de ésta: así se desprende de la exigencia que
hace el art. 96 CC en cuanto a que el extracto de la resolución que
debe publicarse debe contener "la fecha de muerte que el juez haya
fijado". Pensamos que sobre la fecha misma de la muerte no se exigirá
que el juez tenga la misma certeza moral que se requiere para el
hecho de la muerte. Bien puede saberse con certeza la muerte y no su
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fecha exacta. Bastará, entonces, un juicio de probabilidad sobre dicho
momento.

2. La ubicación sistemática de las normas

El legislador distinguió claramente la declaración de muerte presunta

por desaparición de personas de la comprobación judicial de la muerte
de un fallecido, al situar ésta, no dentro del párrafo referido a la muerte
presunta, y otorgarle un párrafo especial dentro del título general
referido al principio y fin de la existencia de las personas. Recuérdese
que anteriormente este párrafo estaba dedicado a la muerte civil, es
decir, a una institución que no tenía ninguna relación con la muerte
presunta. Lo mismo debe señalarse hoy día respecto de esta nueva
figura de la comprobación judicial de la muerte.

3. La historia fidedigna del establecimiento de la norma

Desde el Mensaje que inicia la tramitación del proyecto y en toda la

discusión parlamentaria siempre se tiene en cuenta que la reforma de
la Ley Nº 20.577 se refiere a dos materias: modificaciones a la muerte
presunta e introducción en el Código de una nueva institución
destinada a comprobar la muerte en casos de certeza de su
ocurrencia65 .

Debe tenerse en cuenta, además, que se trataba de solucionar el

problema de los familiares de las víctimas del accidente de Juan
Fernández cuyos restos no se podían localizar.

La misma preocupación que se observa, y que queda reflejada en el

art. 3º de la ley que excluye de la aplicación de esta figura a las
personas a quienes se aplica la Ley Nº 20.377, de 10 de septiembre
de 2009, sobre declaración de ausencia por desaparición forzada, da
cuenta de que se estaba pensando en una prueba de la muerte y no
de una mera adaptación de la clásica muerte presunta.

4. Los antecedentes del Derecho extranjero

Durante la tramitación se invoca como antecedente la existencia de

este tipo de comprobaciones de muerte ciertas con desaparición del
cadáver, diversas de la declaración de muerte presunta (o la

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institución equivalente) que tienen ordenamientos jurídicos extranjeros,
como el español66 , el argentino67 y otros68 .

Por la redacción del art. 95, se puede ver que la norma argentina ha
sido seguida muy de cerca.

5. El acceso al Registro de Defunciones

Conforme al art. 5º de la Ley Nº 4.808, de Registro Civil, se distingue

la inscripción de la defunción propiamente tal y la inscripción de la
sentencia que declara la muerte presunta. Esta última se menciona
expresamente en forma separada del resto en el Nº 5 de dicho
artículo.

En cambio, la sentencia que declara la comprobación judicial de la

muerte no corre la misma suerte que la que declara la muerte presunta
en cuanto a su acceso al registro. La Ley Nº 20.577, de 2012, modificó
el art. 44 de la Ley de Registro Civil para disponer que la misma
inscripción de defunción que se hace en virtud de parte verbal o
escrito de los parientes, habitantes de la casa donde ocurrió el
fallecimiento o los vecinos, puede hacerse ahora en virtud de orden
judicial en los casos de comprobación judicial de la muerte: "Asimismo,
se efectuará [la inscripción de defunción] en virtud de una resolución
judicial, en los casos que la ley lo determine" (art. 44 inc. 1º Ley
Nº 4.808). Es manifiesto que estos casos son los de comprobación
judicial de la muerte, y no de los de muerte presunta que ya tenían
cabida a través del art. 5º Nº 5 de la ley.

Por si lo anterior fuera poco, para mayor claridad, el legislador

reformó también el art. 45 de la Ley de Registro Civil, para exceptuar
que en estos casos se exija certificado médico de defunción. El
precepto queda ahora redactado como sigue: "Al requerirse la
inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificado
expedido por el médico encargado de comprobar las defunciones o
por el que haya asistido al difunto en su última enfermedad, a menos
que la inscripción se haga en virtud de la resolución judicial a que se
refiere el inciso primero del artículo precedente " (énfasis añadido para
indicar la frase agregada por la reforma de la Ley Nº 20.577, de 2012).
Por cierto, la resolución aludida es aquella que comprueba
judicialmente la muerte.

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 Queda claro, así, que la comprobación judicial sustituye al certificado
médico porque es otra forma de probar con certeza el fallecimiento.

6. La eficacia inmediata de la comprobación

Una de las características de la presunción de muerte es que sus

efectos como sustituto de la prueba de la muerte no se despliegan de
forma inmediata con la sentencia, sino que se van desarrollando y
consolidando progresivamente en el tiempo: algunos se retrotraen a la
fecha presuntiva de la muerte fijada en la sentencia (como la fijación
de los herederos y el patrimonio en que suceden), otros deben esperar
al decreto de posesión provisoria o de posesión definitiva. Incluso
algunos tienen plazos independientes de éstos, como la disolución del
vínculo matrimonial (cfr. art. 43 Ley Nº 19.947, de 2004). Se puede
decir, de esta forma, que es una institución de "consolidación
progresiva o gradual"69 .

No sucede lo mismo con la comprobación judicial de la muerte, ya

que, siendo una prueba del fallecimiento, todos los efectos conectados
a éste se deben producir inmediatamente en la fecha que se haya
fijado como data del deceso. Se abre la herencia, se devenga un
seguro de vida, se emancipan los hijos, se disuelve la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales, se termina el vínculo
matrimonial, etc. El hecho de que las nuevas disposiciones
incorporadas al Código Civil por la reforma de la Ley Nº 20.577, de
2012, no mencionen los efectos de la comprobación judicial de la
muerte, es demostrativo de que lo que el legislador ha querido es que
ellos se desplieguen del mismo modo como se producen cuando se
logra acreditar el fallecimiento por medio del examen del cadáver
(prueba ordinaria de la muerte).

7. La remisión a las normas de

la rescisión del decreto de posesión definitiva

Se podría contrargumentar que el legislador, al tratar de los efectos

de la revocación de la sentencia, se remitió expresamente a la
regulación contenida en el párrafo de la presunción de muerte (art. 97
CC)70 . Pero ello se comprende porque para fines prácticos esa
asimilación puede ser razonable.

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 Además, justamente el hecho de que el legislador se sintiera en la
necesidad de disponer expresamente que en ese evento se aplicarían
las reglas de la muerte presunta, es prueba de que no la consideraba
como tal. De lo contrario, no hubiera sido necesaria ni útil la
remisión71 .

VII. LA COMPROBACIÓN JUDICIAL Y LAS FORMAS DE PRUEBA DE LA MUERTE

Esclarecido que la comprobación judicial de la muerte es una forma

regulada de prueba de la muerte, debe acometerse la tarea de
descubrir cuál es su lugar entre las demás formas aceptadas de
comprobación preconstituida y erga omnes de la muerte y que tienen,
por ello, acceso al registro.

Pensamos que ella debe ubicarse dentro de lo que podemos llamar

formas extraordinarias de prueba de la muerte.

De este modo, la forma ordinaria de comprobar la muerte es

mediante el examen directo del cadáver, que a su vez puede adoptar
dos modalidades: certificado de defunción por medio de un médico, o
declaración de dos testigos. La primera tiene preferencia, mientras la
segunda es subsidiaria: sólo procede cuando no sea posible obtener el
certificado de defunción por facultativo.

Las formas extraordinarias de comprobar la muerte son: la

certificación médica de la muerte en caso de abolición de funciones
encefálicas y la comprobación judicial de la muerte.

Estas últimas proceden sólo en casos específicos especialmente

regulados: la primera en el marco de una donación y trasplante de
órganos72 , y la segunda en caso de desaparición de persona, con
certeza de la muerte pero imposibilidad de hallar o identificar el
cadáver.

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 VIII. RELACIONES ENTRE COMPROBACIÓN JUDICIAL Y MUERTE
PRESUNTA

Aunque se trate de instituciones diversas, eso no excluye

que existan conexiones entre ambas. Debemos examinar
algunas de las más relevantes:

1. Derogación tácita de los supuestos del art. 81 Nº 8 inc. 3º

CC

En el caso en que durante la navegación o aeronavegación

caiga al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere
sin encontrarse sus restos, el juez puede decretar la muerte
presunta aplicando un plazo ahora de tres meses, siempre
que haya "constancia en autos de que en el sumario instruido
por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas
personas y la imposibilidad de que estén vivas" (art. 81 Nº 8
inc. 3º). Se señala, además, que en estos casos es de rigor
oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección
General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave.

Como puede apreciarse el supuesto no es propiamente de

muerte presunta sino de muerte cierta, de modo que puede
considerarse derogado tácitamente por el nuevo art. 95
introducido por la Ley Nº 20.577, de 2012.

La única manera de hacerlo sobrevivir sería entender que

en el caso, a pesar de que el sumario afirme la certeza de la
muerte, el juez no esté convencido de ella y exija que se
tramite el proceso como de muerte presunta.

2. ¿Conversión del procedimiento de comprobación judicial

en gestión de muerte presunta?

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 El punto anterior nos plantea la cuestión más general de si
puede el juez rechazar la comprobación judicial por no
estimar que se haya acreditado la certeza de la muerte y
decretar en cambio la presunción de muerte.

La respuesta debe ser negativa, porque en el proceso no se

habrán realizado las gestiones que se exigen para la
declaración de muerte presunta, por ejemplo, las citaciones
del desaparecido o el informe del defensor público.

Nada obsta, por cierto, a que una vez rechazada la

comprobación judicial de la muerte por falta de certeza, se
pida en otra gestión voluntaria la declaración de muerte
presunta.

3. ¿Puede pedirse la comprobación judicial de la muerte

transcurridos los plazos de la muerte presunta?

Aunque, en principio, la ley ha tratado de evitar que los

interesados tengan que esperar los plazos de la muerte
presunta, y puedan pedir la comprobación judicial de la
muerte inmediatamente después de la desaparición, lo cierto
es que no ha puesto ningún impedimento para que la petición
se haga después de vencidos los plazos para decretar la
muerte presunta, incluso aquellos que resultan más extensos:
5 y 10 años.

Pero es lógico que, al haber pasado el tiempo, será más

difícil comprobar que la desaparición ocurrió en
circunstancias tales que permiten tener a la muerte como
cierta. El mismo hecho de la demora en solicitarla puede ser
un indicio de que esa certeza no existe. Recordemos que, por
exigencia de la ley, la certeza debe provenir de las
circunstancias de la desaparición .

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 Aquí se puede presentar un caso poco frecuente pero
posible: ¿qué sucede si se trata de un desaparecido que a la
fecha de la petición tendría una edad que excede cualquier
expectativa de sobrevivencia: por ejemplo, si han transcurrido
140 años desde la fecha del nacimiento? Estamos ante un
caso complejo, porque es efectivo que ese hecho puede dar
certeza de la muerte, pero por otro lado no se cumple el
requisito de la ley de que la certeza provenga de las
circunstancias en que desapareció la persona, no de otro tipo
de evidencias como lo sería la imposibilidad de tener una
edad tan avanzada. Por ello, pensamos que este caso
debiera tramitarse como muerte presunta y no como
comprobación judicial de la muerte, aunque admitimos que la
solución es discutible.

Santa Cruz, 8 de agosto de 2012.

LA PROMESA DE VENTA DE BIENES PROPIOS DE LA MUJER CASADA

EN SOCIEDAD CONYUGAL

Eduardo Court Murasso*

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 1. PLANTEAMIENTO

El artículo 1749 inciso 3º CC prescribe que "El marido no

podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar
o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta".

Según la redacción actual de este precepto, el marido debe

contar con la autorización de la mujer para celebrar contratos
de promesa de enajenación o gravamen de los referidos
bienes, restricción que fue agregada a la ya existente —para
enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales
— en 1989 por la Ley Nº 18.80273 .

En efecto, antes de la modificación efectuada por esta ley al

inciso 3º del artículo 1749, se discutía si el marido requería o
no autorización de la mujer para la promesa de enajenación o
gravamen respecto de inmuebles sociales.

La sanción en caso de que el marido ejecute algún acto de

enajenación o gravamen o celebre una promesa de
enajenación o gravamen sobre estos bienes, sin cumplir con
el requisito de autorización de la mujer, es la nulidad relativa,
según señala —en lo pertinente— el artículo 1757 del mismo
Código. Agrega esta disposición —en su redacción actual—
que los titulares de la acción rescisoria son la mujer, sus
herederos o cesionarios y que el plazo para ejercerla es de
cuatro años contados desde que se disuelva la sociedad
conyugal o desde que cese la incapacidad de la mujer o de
sus herederos. Pero en ningún caso —finaliza— se podrá
pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.

Sin embargo, la Ley Nº 18.802 no modificó en igual sentido

los artículos 1754 y 1755 CC —referidos a la administración
por parte del marido de los bienes propios de la mujer,
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inmuebles y muebles, respectivamente— que permanecieron
sin alteración.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 1749 inciso

1º CC, el marido administra los bienes sociales y también
los bienes propios de la mujer , en calidad de "jefe de la
sociedad conyugal".

En consecuencia, el marido es también administrador —por

mandato legal— de los bienes propios de la mujer, pero
sujeto a limitaciones que —para enajenar y gravar estos
bienes— se encuentran establecidas en los citados artículos
1754 y 1755.

En efecto, el artículo 1754 dispone en su inciso 1º que no

se pueden "enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer,
sino con su voluntad"; y el artículo 1755 que "Para enajenar o
gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda
estar obligado o restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad".

Por su parte, el artículo 1757 inciso 1º prescribe que los

actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
estos artículos "adolecerán de nulidad relativa".

Como a diferencia de lo que dispone el artículo 1749 inciso

3º respecto de los bienes raíces sociales, los artículos 1754 y
1755 no establecen explícitamente que el marido deba contar
con la voluntad o consentimiento de la mujer74 para
la promesa de enajenación o gravamen de bienes propios de
ésta (inmuebles y muebles)75 , cabe preguntarse:

1. ¿Requiere el marido del consentimiento o voluntad de la

mujer para prometer enajenar o gravar los bienes propios de

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la mujer? Y, si la respuesta a esta pregunta fuera afirmativa,
¿cuál sería la sanción en caso de omisión de este requisito?

2. Si la promesa de enajenación o gravamen de un bien

propio de la mujer no hubiese sido consentida por ésta y se
demandara al marido promitente vendedor la ejecución
forzada de la misma, ¿es válida la enajenación (venta)
efectuada en el juicio ejecutivo de cumplimiento del contrato
de promesa?

2. DISCUSIÓN A PROPÓSITO DE LA REFORMA DE LA LEY

Nº 10.271

La Ley Nº 10.271, de 1952, introdujo por primera vez, en el

artículo 1749 CC, limitaciones para el marido en la
administración ordinaria de los bienes raíces sociales,
prescribiendo —en lo que nos interesa—, en un nuevo inciso
2º, que "El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente los bienes raíces sociales sin autorización de
ésta".

3. CUESTIONES PREVIAS

Los principales comentaristas de esta reforma coincidieron

en dos aspectos.

En primer lugar, en que la palabra enajenar que utiliza el

artículo citado se refiere al título , es decir, en que la
limitación legal es para otorgar el título o contrato

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traslaticio de dominio antecedente de la tradición (venta,
permuta, donación, etc.) y no para ésta. En consecuencia, no
obstante que la disposición impide al marido enajenar los
bienes raíces sociales, en ri gor la limitación no se aplica a la
tradición del dominio sobre estos bienes, sino que al título o
contrato traslaticio de dominio respectivo que, seguido de
tradición, producirá la enajenación de los mismos 76 -77.

En segundo término, en que la limitación sólo resulta

aplicable a las enajenaciones voluntarias que efectúe el
marido y no a las forzadas. En efecto, por razones fáciles de
comprender, el marido no requiere autorización de la mujer
para las enajenaciones forzadas que se hacen por el
ministerio de la justicia. Según expresan los autores citados,
con la expresión "voluntariamente" la Ley Nº 10.271 quiso
excluir los casos en que la enajenación es producto de una
venta forzada que se hace por decreto judicial a petición de
un acreedor, en pública subasta y otros similares en que la
venta es producto de una quiebra o de una expropiación, o se
realiza en un juicio de partición, etc.78 .

4. TÉRMINOS EN QUE PLANTEABA LA DISCUSIÓN

Sobre la base de estos dos puntos de convergencia esta

reforma generó una discusión en torno a si las enajenaciones
provenientes del cumplimiento de una promesa de venta de
bienes raíces sociales requerían o no de la autorización de la
mujer para llevarse a cabo; y si la celebración de la venta
prometida era o no una venta forzada , en el supuesto de que
la suscribiera el juez en representación del marido promitente
vendedor, como consecuencia de un juicio ejecutivo seguido
en contra de él, por su resistencia para celebrar el contrato
prometido y si, en consecuencia, la venta celebrada en esas
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circunstancias —y con prescindencia de la autorización de la
mujer—, era o no válida79 .

Alessandri señalaba —en lo pertinente— que estas

enajenaciones, puesto que tenían por causa originaria "un
acto consentido libre y voluntariamente por el marido, han
menester también, a nuestro juicio, la autorización de la mujer
para llevarse a cabo". Agregaba que "En todo caso, para
evitar dificultades ulteriores, lo más prudente será que el
marido, al pactar [...] la promesa, lo haga con autorización de
la mujer [...] Si bien la promesa y el contrato prometido son
actos diferentes que no pueden confundirse entre sí, y la
promesa de compraventa no importa enajenación, no puede
desconocerse que el contrato prometido es la consecuencia
necesaria y forzosa de aquélla. El marido no podría, pues,
eludir la celebración del contrato prometido y, como dije, la
fuente de la promesa y, por ende, de ese contrato ha sido la
voluntad del marido, es decir, un acto voluntario suyo [...] No
creemos que pueda decirse con exactitud que la celebración
de la venta prometida sea una venta forzada, aun en el
supuesto de que la suscriba el juez en representación del
promitiente vendedor como consecuencia del juicio ejecutivo
seguido en contra de él por su resistencia para celebrar el
contrato prometido. Venta forzada es la que se decreta
prescindiendo por completo de la voluntad del dueño de los
bienes. Ello no ocurre en este caso, en que la justicia se limita
a compeler al demandado a llevar a cabo una venta en la que
él mismo consintió libre y voluntariamente y respecto de la
cual sólo rehúsa su ejecución [...] Pensamos, por
consiguiente, que aun en este caso es necesaria la
autorización de la mujer para que pueda llevarse a efecto la
venta prometida por el marido. De ahí que, para ponerse a
cubierto de toda duda o cuestión, lo mejor será que la
promesa celebrada por el marido cuente con la autorización
de la mujer, y si después aquél rehúsa celebrar el contrato
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prometido, que la demanda para obtener su ejecución se
dirija contra ambos cónyuges"80 .

En cambio, De la Maza y Larraín, previo señalar que

después de la reforma de la Ley Nº 10.271, el inciso 1º del
artículo 1749 no había variado en su redacción y concepto,
indicaban que "las restricciones a las facultades del marido
son excepcionales y deben ser interpretadas en su sentido
más estricto. No existen otras que las señaladas por la
reforma y no se pueden aplicar por analogía a situaciones
semejantes".

Disentían de la opinión de Alessandri porque —según estos

autores— el cumplimiento judicial de las obligaciones
emanadas de un contrato de promesa de compraventa tiene
el carácter de ejecución forzada, pues se rige por las normas
del juicio ejecutivo de obligaciones de hacer que reglamenta
el Código de Procedimiento Civil. Además, porque la promesa
no es un acto de enajenación y si el promitente vendedor no
está llano a cumplir lo prometido significa que no desea
consentir en la venta. Por ello, el tribunal la ordena
suscribiendo en su representación la escritura, a pesar de
que aquél no tiene la voluntad necesaria para que el contrato
se perfeccione, voluntad que es suplida por el juez, por lo que
no puede hablarse de venta voluntaria, toda vez que el
promitente vendedor no desea la venta.

Finalmente, reiteraban la idea de que la regla general

seguía siendo la de que el marido dispone "libremente" 81 de
los bienes sociales y que la excepción la constituía la
enajenación voluntaria de los bienes inmuebles, excepción
que debía interpretarse restrictivamente82 -83 .

La Ley Nº 18.802 puso término a esta controversia,

agregando a la limitación contenida en el artículo 1749 inciso
3º —en lo que nos interesa—, que el marido tampoco puede
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prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, sin
autorización de la mujer.

Ramos expresa que esta limitación introducida por la Ley

Nº 18.802 fue un acierto del legislador, "por cuanto con
anterioridad había una gran discusión sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la
mujer tuviera que dar su autorización" [la cursiva es nuestra],
señalando que según Alessandri la mujer debía autorizar el
contrato de promesa y, en contra de esta tesis, la postura de
De la Maza y Larraín "quienes con muy buenas razones
llegaban a la conclusión de que tal promesa era válida",
agregando que hubo "muchísimos fallos de los tribunales, en
ambos sentidos..."84 .

No obstante, es necesario precisar que si bien De La Maza

y Larraín efectivamente opinaban que tanto la promesa como
la venta prometida eran válidas, lo cierto es que Alessandri
sólo sostenía la nulidad de la venta celebrada en
cumplimiento ejecutivo del contrato de promesa no autorizado
por la mujer porque —en su opinión— no se trataba de una
venta forzada. En efecto, según se indicó, Alessandri
señalaba que la enajenación requería la autorización de la
mujer para llevarse a cabo y que era necesaria la autorización
de la mujer para que pueda llevarse a efecto la venta
prometida por el marido.

Pero nunca señaló —al menos explícitamente— que la

promesa fuera nula , limitándose a explicar que "para evitar
dificultades ulteriores, lo más prudente será que el marido, al
pactar [...] la promesa, lo haga con autorización de la mujer" y
que "para ponerse a cubierto de toda duda o cuestión, lo
mejor será que la promesa celebrada por el marido cuente
con la autorización de la mujer"85 .

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 5. SOLUCIÓN LEGAL: NULIDAD DE LA PROMESA

La Ley Nº 18.802, junto con incorporar en el artículo 1749

inciso 3º la necesidad de autorización de la mujer para que el
marido pueda celebrar una promesa de enajenación o
gravamen sobre un bien raíz social, en el artículo 1757
estableció, como sanción por la omisión de este requisito, la
nulidad relativa de la promesa , nulidad que puede hacer
valer la mujer, sus herederos o cesionarios, dentro del plazo
de cuatro años contado desde la disolución de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de
sus herederos; agregando que en ningún caso se podrá pedir
la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.

6. LOS ARTS. 1754 Y 1755 Y LA OMISIÓN RESPECTO DE LA

PROMESA

Atendido que los artículos 1754 y 1755 no establecen

expresamente que el marido deba contar con la voluntad de
la mujer para la promesa de enajenación o gravamen de
bienes propios de ésta, resulta discutible validez de tal
promesa.

Este problema es similar en dos aspectos al que se

planteaba respecto de los bienes raíces sociales, antes de la
Ley Nº 18.802.

En primer lugar, en los artículos 1754 y 1755 la

palabra enajenación también se entiende referida al título
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traslaticio de dominio86 . Por lo mismo, en adelante nos
referiremos únicamente a la promesa de venta y a la venta de
bienes propios de la mujer que celebre el marido.

Además, estos preceptos resultan aplicables nada más que

a las ventas voluntarias de estos bienes que pretenda
celebrar el marido porque, aunque ellos no utilizan el vocablo
"voluntariamente" que se encuentra en el texto del inciso 3º
del artículo 1749, es evidente que no procede exigir el
consentimiento o voluntad de la mujer, tratándose de la
venta forzada de sus bienes propios87 .

7. PROBLEMAS

Efectuadas estas precisiones, es posible plantear al menos

estas interrogantes:

1. ¿Es válida la promesa de venta de bienes propios de la

mujer celebrada por el marido, sin el consentimiento de ésta?

2. Si la promesa de venta de un bien propio de la mujer no

fue consentida por ella y se demanda compulsivamente el
cumplimiento al marido promitente vendedor, ¿vale
la venta de este bien en el juicio ejecutivo correspondiente?

8. DOCTRINA

Alesandri Besa sostiene que "no es válida la promesa de

enajenación o gravamen de un bien propio de la mujer que no
cuenta con la autorización de ella. Hernán Corral señala en
sus apuntes de clases que —en su concepto— la promesa
constituye un principio de enajenación, y como tal debe existir
la autorización de la mujer, al igual como sucede en los casos
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de enajenación o gravamen de sus bienes propios, de
conformidad a lo establecido en el artículo 1757. Más allá de
dicho argumento, coincidimos con el autor en que si al marido
se le prohíbe celebrar contratos de promesa de enajenación o
gravamen respecto de los bienes sociales, con mayor razón
se debe entender que también se le prohíbe respecto de los
bienes propios de la mujer"88 .

9. NUESTRA OPINIÓN

Por nuestra parte, hemos señalado con anterioridad 89 que si

bien —a fortiori — parece razonable estimar aplicable la
limitación contenida en el artículo 1749 inciso 3º respecto de
los bienes raíces propios de la mujer, el punto es muy
discutible porque las limitaciones legales a la administración
del marido son excepcionales , de derecho estricto y, por lo
mismo, no cabe extenderlas por analogía a casos no
previstos por las normas respectivas.

Estimamos que el marido no requiere del consentimiento de

la mujer para prometer la venta de un bien propio de ésta;
que la promesa de venta que el marido celebre respecto de
un bien propio de la mujer, sin su consentimiento, es válida ,
como lo es también la venta de este bien en el juicio de
cumplimiento forzado de la obligación del marido promitente
vendedor.

9.1. La promesa es válida

En efecto, entendemos que esta promesa es válida por las

siguientes razones:

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 a) Porque, según el artículo 1749 inciso 1º CC, el marido es
administrador de los bienes propios de la mujer , y no tiene
otras limitaciones que las que la ley expresamente le impone
o las que los esposos estipulan en las capitulaciones
prematrimoniales.

b) Como recién expresamos, la ley no ha exigido en los

artículos 1754 y 1755 CC que el marido deba contar con el
consentimiento de la mujer para celebrar el contrato de
promesa de venta de bienes propios de ésta y no cabe
extender por analogía a la situación que comentamos, la
limitación que le impone el artículo 1749, por tratarse de una
restricción legal y excepcional y —por lo mismo— de derecho
estricto.

c) La promesa no es un acto de enajenación que pueda

quedar comprendido en las limitaciones que prevén los
referidos artículos 1754 y 175590 .

d) Esta promesa cumple con el requisito que para su

eficacia exige el artículo 1554 Nº 2 CC, en cuanto a que el
contrato prometido "no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces". Esta circunstancia dice relación con que el
contrato definitivo no se encuentre prohibido por la ley y la
venta de los bienes propios de la mujer —al contrario— está
expresamente permitida por la ley91 .

e) Por último, puede argumentarse que este requisito lo

impone la ley para enajenar —en este caso vender— un bien
propio de la mujer y la promesa de compraventa es distinta
de la compraventa prometida, de manera que no cabe aplicar
a aquélla un requisito que la ley sólo exige a propósito de
ésta.

La promesa no es nula, pero como se ha prescindido de la

voluntad de la mujer propietaria del bien que se promete
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vender, estaremos en presencia de una promesa de venta de
cosa ajena, "válida, porque la venta de estas cosas es eficaz
según el artículo 1815 del Código Civil, por lo que el contrato
prometido no sería de aquellos que las leyes declaran
ineficaces"92 .

9.2. La venta es válida

Si bien la venta que el marido haga voluntariamente de un

bien propio de la mujer sin contar con el consentimiento de
ésta adolece de nulidad relativa , no ocurre lo mismo si se
trata de una venta forzada —a que alude el artículo 671 inciso
3º CC93 — como consecuencia de un juicio ejecutivo seguido
en contra del marido, porque la limitación de los artículos
1754 y 1755 sólo se aplica a las ventas voluntarias.

En este caso estamos indudablemente en presencia de una

venta forzada que se realiza en un juicio ejecutivo de una
obligación de hacer, regulado en el Título II del Libro Tercero
del Código de Procedimiento Civil, artículos 530 y
siguientes.94

Por lo demás, aun si el contrato de venta definitivo fuera

celebrado voluntariamente por el marido sin cumplir con la
exigencia establecida en los artículos 1754 y 1755, el contrato
debería tenerse por válido mientras su nulidad (relativa) no
fuera declarada e, incluso, podría ser ratificado por la mujer o
sanearse por el lapso del tiempo.

9.3. Se trata de una venta de cosa ajena

Esta venta forzada no es nula; pero constituye venta de

cosa ajena, porque se ha prescindido de la voluntad o
consentimiento de la mujer propietaria del bien vendido, venta
que es válida entre las partes, sin perjuicio de los derechos
de la mujer, en los términos que señala el artículo 1815 CC.

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 En este sentido se pronuncia Alessandri, quien expresa que
es venta de cosa ajena la que hace el marido de los bienes
propios de la mujer que vende sin el consentimiento de ésta.
Señala que los bienes propios de la mujer no entran a la
sociedad conyugal y "ella conserva su dominio en todo
tiempo, sin que el marido pueda pretender propiedad alguna
sobre ellos. De ahí que para su enajenación se exija su
consentimiento. Este consentimiento se exige precisamente
porque es dueña de estos bienes [...] Luego si el marido los
vende sin el consentimiento de ésta, hay venta de cosa ajena.
La venta es válida, no adolece de vicio alguno; pero la mujer
no queda obligada a cumplir y, por el contrario, puede
reivindicar la cosa vendida a menos que la ratifique". Agrega
que lo dicho se aplica a los muebles e inmuebles propios de
la mujer95 .

9.4. Conclusión

En atención a lo expuesto y a las razonables dudas que

genera la situación descrita, sería conveniente que el
legislador unificara criterios en la materia, estableciendo
expresamente en los artículos 1754 y 1755 CC, que el marido
requiere consentimiento de la mujer para la promesa de
enajenación o gravamen de sus bienes propios.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 80 DE LA LEY Nº 20.255 QUE AUTORIZA

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 EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA CON EL TRASPASO
DE FONDOS DESDE LA CUENTA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL

Joel González Castillo* 96

1. INTRODUCCIÓN

Cuando se enfrenta un divorcio los cónyuges en la mayoría

de los casos ya están separados de hecho y han tenido un
juicio de alimentos y, por tanto, parte de la remuneración de
uno de ellos —generalmente del marido— está siendo
retenida para asegurar su pago. De esta manera, los jueces
de familia al dictar sentencia y determinar la forma de pago
de la compensación se topan con esta realidad de un marido
cuya capacidad para pagarla está limitada por dicha pensión
de alimentos y porque no hay otros bienes a los cuales
recurrir. Sobre esto último no debe olvidarse que el sueldo
promedio en Chile sigue siendo bajo y en muchas familias el
gran activo lo constituye la casa habitación que de seguro
cada mes debe pagar un dividendo hipotecario.

Como se prueba en este paper el uso de los fondos de

capitalización individual para pagar la compensación ha
crecido exponencialmente y la causa más probable de ello es
la insuficiencia de otros medios para poder solventarla, ya
explicado, y el mayor conocimiento de la ley a cuatro años de
su dictación. Nuestra apreciación es que con el tiempo ello se
acentuará con toda la implicancia que significa usar fondos
tan especiales como lo son los ahorros previsionales que
cada persona ha hecho a lo largo de su vida para su
mantención una vez que cese su vida laboral. De ahí la
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importancia de aclarar diversos aspectos de esta forma de
pago de la compensación.

Hacemos presente al lector la imposibilidad de confrontar

las posiciones que tomamos frente a determinados temas con
las de otros autores o sentencias por la prácticamente nula
doctrina y jurisprudencia existente sobre esta delicada
cuestión, lo cual probablemente se deba al poco tiempo
transcurrido desde la vigencia de la ley y el tecnicismo de
seguridad social que la misma conlleva.

2. LEY Nº 20.255 QUE AUTORIZA EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN

ECONÓMICA CON EL TRASPASO DE FONDOS DESDE LA CUENTA DE
CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL

El Mensaje Presidencial con el que se inició el proyecto de

ley que perfecciona el sistema previsional luego de recordar
que la Ley de Matrimonio Civil contempla el análisis de la
situación previsional de los cónyuges que terminan su
vínculo, a efectos de establecer compensaciones para aquel
cónyuge que se encuentre en una situación de menoscabo
como producto de su mayor o total dedicación al cuidado del
hogar, agrega que actualmente "Sin embargo, no es posible
hacer uso de los fondos previsionales para resolver la
compensación. Esta situación puede generar una importante
fuente de inequidades de género, sobre todo en aquellos
hogares en que los ahorros previsionales representan una
proporción muy relevante de los activos de los cónyuges"97 .

De ahí que el art. artículo 80 de la Ley Nº 20.255 sobre

Reforma Previsional (D.O. 17 de marzo de 2008) dispusiera
que "Al considerar la situación en materia de beneficios
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previsionales a que se refiere el artículo 62 de la Ley
Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o
parcialmente un menoscabo económico del que resulte una
compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen
patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de
fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba
compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge
compensado o de no existir ésta, a una cuenta de
capitalización individual, que se abra al efecto".

Así, a las modalidades de pago de la compensación

económica del art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil debe
agregarse el traspaso de fondos de capitalización del
cónyuge deudor al cónyuge beneficiario contemplado en la
nueva Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional.

Se ha criticado que la ley haya circunscrito esta forma de

pago sólo a los afiliados al sistema de AFP98 . Sin embargo,
dicha crítica no corresponde pues en los otros sistemas de
previsión (INP, Capredena, Dipreca) el afiliado no tiene
dominio sobre los fondos previsionales pues ellos van a un
fondo común; es lo que se conoce como sistema de reparto,
de manera que mal la ley podría haber dispuesto que se
pagara una compensación económica con cargo a fondos de
que el cónyuge deudor no es titular.

Como sostiene un autor conforme a esta ley, el monto de

compensación no será de libre disposición del acreedor,
como sí lo sería un monto en dinero propio de una
indemnización, sino que se incorporará al sistema y reglas
generales del sistema previsional, por lo que es fácil advertir
su sentido asistencial99 .

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 3. LÍMITES

En su inciso 2º el art. 80 citado señala que: "Dicho traspaso,

no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la
cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe
compensar, respecto de los fondos acumulados durante el
matrimonio".

Nótese que la ley coloca dos límites: uno, el traspaso no

puede superar el 50% de los fondos acumulados y, en
segundo lugar, esos fondos deben haber sido acumulados
durante el matrimonio (descartándose así, por ejemplo, los
fondos acumulados mientras se era soltero o durante un
matrimonio anterior).

4. CIRCULAR Nº 1503 SOBRE TRASPASO DE FONDOS DE LA CUENTA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL OBLIGATORIA

A MODO DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN CASO DE DIVORCIO O NULIDAD100

Con fecha 2 de junio de 2008 la Superintendencia dictó la

Circular Nº 1503 a través de la cual impartió una serie de
instrucciones de cumplimiento obligatorio para las
Administradoras de Fondos de Pensiones. Algunos de sus
aspectos más relevantes son los siguientes.

4.1. Definiciones101

La Circular señala que las cotizaciones previsionales

afectas a compensación económica son las cotizaciones
obligatorias acumuladas durante el matrimonio, incluidas las
respectivas rentabilidades y que se encuentren abonadas en

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la cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatoria del cónyuge compensador a la fecha en que la
sentencia quedó ejecutoriada.

Agrega la Circular que la cuenta de capitalización individual

del cónyuge compensador afecta al traspaso de saldo de
cotizaciones por compensación económica es "la cuenta de
capitalización individual de cotizaciones obligatorias".

En esta parte la Circular fue más allá del texto de la ley y

restringió su alcance. ¿Por qué decimos esto? Porque como
se sabe cuenta de capitalización individual no es lo mismo
que cuenta de capitalización individual obligatoria, hay entre
ellas una relación de género a especie. Las cuentas de
capitalización individual pueden ser obligatorias o voluntarias
(estas últimas son las que se conocen como Ahorro
Previsional Voluntario o APV). La Ley Nº 20.255 sólo habla de
cuentas de capitalización individual sin hacer ninguna
distinción.102 La explicación más plausible que encontramos
para dejar fuera el APV como fuente para pagar la
compensación económica es que de haberse incluido
claramente se desincentivaría los ahorros voluntarios,
cuestión que iría en contra de todos los esfuerzos
gubernamentales por incentivar el APV.

Continúa la Circular indicando que la cuenta de

capitalización individual del cónyuge compensado afecta al
traspaso de saldo de cotizaciones por compensación
económica es la cuenta de capitalización individual de
cotizaciones obligatorias y a falta de ésta la cuenta de
capitalización individual voluntaria, que se abra para tal
efecto103 .

Respecto del cónyuge compensador afecto al traspaso de

fondos la Circular dispone que: "Las AFP sólo deberán dar
cumplimiento a las sentencias ejecutoriadas que ordenan el
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traspaso de fondos previsionales de los afiliados activos"
entendiendo por estos últimos aquellos afiliados "que no
estén pensionados en el Sistema de Pensiones del D.L.
Nº 3.500 de 1980, a la fecha en que quedó ejecutoriada la
sentencia de nulidad o divorcio. Se entenderá que un afiliado
se encuentra pensionado a contar de la fecha en que se haya
devengado el primer pago de pensión tratándose de
pensionados por vejez, vejez anticipada, invalidez total e
invalidez parcial conforme a un primer dictamen".

Aquí nuevamente la Circular se extralimitó pues si se mira

con detención el texto de la ley ella no restringe su alcance a
los afiliados activos. Como se sabe al jubilarse una persona
puede, en general, acogerse a una de dos modalidades: renta
vitalicia o retiro programado.104 En la primera opción
claramente no se puede ordenar el pago de la compensación
económica con cargo a una renta vitalicia que perciba el
afiliado pasivo pues sus fondos previsionales pasan a ser de
dominio de una compañía de seguros; en cambio en la
segunda alternativa, esto es, retiro programado, no hay
ningún inconveniente pues los fondos previsionales siguen
siendo de dominio del afiliado. Con el criterio de la
Superintendencia plasmado en la referida Circular alguien
podría pensar que el mensaje es claro: demande antes que
su cónyuge se jubile pues, de lo contrario, la compensación
no podrá pagarse con cargo a los fondos previsionales, que
como se ha explicado en muchas ocasiones son la única
fuente a la cual echar mano para poder pagarla.

En cuanto al retiro de saldos de cotizaciones por

compensación económica la Circular señala que los saldos
de cotizaciones por compensación económica sólo podrán
retirarse de la cuenta de capitalización individual de
cotizaciones obligatorias o de la cuenta de capitalización
individual voluntaria, según corresponda, para el pago de las

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pensiones y beneficios que establece el Decreto Ley Nº 3.500
de 1980.

4.2. Análisis de la situación previsional de los cónyuges

La Circular dice que una vez que la Administradora reciba

desde un tribunal de justicia una solicitud de antecedentes
previsionales de un afiliado que se encuentra en proceso de
nulidad o divorcio, deberá iniciar un proceso de verificación
de afiliación y rezagos con el resto del Sistema, a objeto de
investigar su situación previsional y efectuar todas las
regularizaciones que puedan afectar la cuenta de
capitalización individual del afiliado, antes de dar respuesta al
tribunal. Entre tales regularizaciones se pueden mencionar, a
modo de ejemplo y sin que constituya una enunciación
taxativa, multiafiliación, recuperaciones internas y externas de
rezagos, agilización de cobranzas de cotizaciones
previsionales, etc.105 .

4.3. Traspaso de fondos por compensación económica entre

cónyuges

Aquí la Circular distingue tres situaciones: i) ambos

cónyuges se encuentran afiliados en la AFP notificada por los
tribunales, ii) el cónyuge compensador está afiliado en la AFP
notificada por los tribunales y el cónyuge compensado en
otra, y iii) el cónyuge compensador está afiliado en la AFP
notificada y el cónyuge compensado no está en ninguna
Administradora.

En el primer caso, esto es, ambos cónyuges se encuentren

afiliados en la AFP notificada por los tribunales, los
movimientos entre cuentas deberán efectuarse
simultáneamente y utilizando el valor cuota del día hábil
anteprecedente a la fecha en que se realizan los cargos o
abonos según corresponda, de los respectivos Fondos.
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 En el segundo caso, esto es, el cónyuge compensador esté
afiliado en la AFP notificada por los tribunales y el cónyuge
compensado en otra, la Administradora deberá traspasar los
fondos ordenados por el juez desde la cuenta de
capitalización individual de cotizaciones obligatorias del
cónyuge compensador a la AFP en que se encuentre vigente
la cuenta de capitalización individual del cónyuge
compensado. La información del traspaso entre las AFP
deberá efectuarse a través de una nómina electrónica,
denominada Traspasos de Fondos por Compensación
Económica entre Cónyuges , la cual deberá incluir al menos
el nombre completo y número de Rut de los cónyuges y los
valores en pesos involucrados en la compensación
económica.

En el tercer caso, esto es, el cónyuge compensador esté

afiliado en la AFP notificada y el cónyuge compensado no
esté en ninguna Administradora, la AFP que recibió la orden
de compensación deberá crear una cuenta de capitalización
individual voluntaria a nombre del cónyuge compensado y
abonar en dicha cuenta los fondos ordenados por el juez. El
tipo de Fondo en que deberá crearse esta cuenta será el que
corresponda de acuerdo al tramo etáreo a que pertenece el
cónyuge compensado, salvo que éste haya seleccionado
otro(s) tipo(s) de Fondo(s)106 .

4.4. Órdenes de compensación económica no ejecutables

La Circular señala tres situaciones en que las

Administradoras deben abstenerse de dar cumplimiento a las
órdenes de compensación dictadas por los tribunales. Ellas
son:

i) Si el cónyuge compensador no está afiliado en la

Administradora notificada o

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 ii) Si el cónyuge compensador no está afiliado al Sistema o

iii) Si el cónyuge compensador se encuentra pensionado en

el Sistema.

En tales casos la AFP dentro de los 8 días hábiles

siguientes a aquél en que recibió la orden de compensación
económica desde los tribunales, deberá informar de ello a los
tribunales, comunicando la AFP en la cual registra afiliación
vigente, o si se ha desafiliado del Sistema o se encuentra
pensionado en el Sistema107 .

5. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE ESTA MODALIDAD DE PAGO

La Corte de Antofagasta denegó recurrir, como lo solicitaba

la mujer, a los fondos de capitalización de su marido para
pagar la compensación atendido que éste tenía ingresos
provenientes de su trabajo y acciones de que era dueño.
Sostuvo la Corte que "acreditado el derecho a recibir
compensación económica por la cónyuge y demandante
reconvencional, procede avocarse a la necesidad de acudir a
la cuenta de capitalización individual que tiene el cónyuge
varón en la Administradora de Fondos de Pensiones, lo que si
bien es permitido de acuerdo al artículo 80 de la Ley
Nº 20.255; por otra parte, debe considerarse que la cuenta de
capitalización individual referida en el artículo 17 del Decreto
Ley Nº 3.500 está establecida para que a propósito de su
rentabilidad produzca una pensión de vejez, invalidez o
sobrevivencia, ello supone necesariamente un ahorro
permanente en el tiempo desde los inicios de la actividad
remunerativa, lo que representa un respaldo para el

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trabajador que sólo en circunstancias extraordinarias debe
acudirse al retiro de ello y en el presente caso, el cónyuge
varón cuenta con remuneración permanente en condiciones
de pagar la compensación económica solicitada, sea por la
vía del trabajo regular remunerado o el ingreso por las
utilidades en las acciones y eventualmente a propósito de una
pensión de vejez, de manera que no parece justo y
adecuado, en este caso concreto, acudir a la facultad de
retirar fondos de la cuenta de capitalización individual"108 .

De manera que los fondos de capitalización serían un

recurso de última instancia o subsidiario a falta de otros
medios para pagar la compensación, criterio que
compartimos por los mismos argumentos que da la Corte.

6. POSIBILIDAD QUE LOS CÓNYUGES ACUERDEN EL TRASPASO DE

FONDOS PARA PAGAR LA COMPENSACIÓN

Como el art. 80 de la Ley Nº 20.255 señala que es el juez

quien puede ordenar el traspaso de fondos, surge la pregunta
si es posible que los cónyuges acuerden como forma de pago
de la compensación el traspaso de fondos desde la cuenta
del cónyuge deudor al cónyuge beneficiario.

Al respecto consideramos que ello sería posible, pues el art.

63 de la Ley de Matrimonio Civil establece que en caso que
los cónyuges convengan sobre el monto y "forma de pago" de
la compensación tal acuerdo debe someterse a la aprobación
del tribunal; así entonces será el juez quien en último término
autorice el traspaso de fondos y se salva la cuestión
planteada.
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 7. ESTADÍSTICAS109

Traspasos de fondos de cuenta obligatoria por compensación

económica en caso de divorcio o nulidad hasta junio 2012
Compensado
  Mujeres Hombres Total
Número de traspasos 566 53 619
Monto Total MM$ 3.877 369 4.246

Desde la implementación de la medida y hasta junio de 2012 se han

realizado un total de 619 traspasos de fondos, de los cuales
MM$ 3.877 (91%) les corresponde al cónyuge compensado mujer y
MM$ 369 (9%) a hombres.

8. CONCLUSIONES

La utilización de fondos previsionales para pagar la

compensación económica es un tema en extremo sensible,
regulado sólo en un par de artículos de la Ley de Reforma
Previsional que deja muchas interrogantes sin que la historia
de la ley ayude en su interpretación pues son muy escasas
las referencias en ella a esta materia. Serán los tribunales los
llamados a resolver los múltiples problemas y vacíos que
plantea la norma y en especial revisar su constitucionalidad,
cuestión que nos merece serias reservas y que abordaremos
en otro artículo.

Además de su posible inconstitucionalidad el artículo 80

introduce una incoherencia al sistema pues el legislador no
permite el pago de las pensiones de alimentos con cargo a
los fondos previsionales, pero con esta nueva norma sí podrá
pagarse con ellos la compensación económica.

En otro orden, las estadísticas muestran un uso exponencial

de dichos fondos para pagar las compensaciones por falta de
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otros recursos debido al pago de alimentos que hace el
cónyuge compensador, deudas hipotecarias que afectan al
principal activo de la familia, bajos sueldos, etc.

Finalmente, la Circular Nº 1503 eventualmente puede ser

impugnada, pues claramente sobrepasó el texto de la Ley
Nº 20.255 en, al menos, dos aspectos: dejar fuera las
cotizaciones individuales voluntarias como fuente de pago de
la compensación económica y limitar sus afectos sólo a los
afiliados activos.

LA PRUEBA DEL MENOSCABO EN LA JUSTICIA DE FAMILIA

Jorge Larroucau Torres*

DERECHO DE PRUEBA Y JUSTICIA DE FAMILIA

El derecho de prueba es una disciplina que pretende

disminuir o minimizar los riesgos de error en el trabajo
judicial. Para cumplir este cometido recurre tanto a un
conjunto de normas legales, algunas que se preocupan de la
dimensión epistémica del veredicto ("conocer lo que
verdaderamente ocurrió") y otras enfocadas en un adecuado
reparto de los riesgos de error cuando ese conocimiento no

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es posible por varias razones (informaciones incompletas o
de mala calidad, escasez de tiempo, proteger intereses
distintos a la corrección del fallo)114 , como a las habilidades y
destrezas judiciales en el establecimiento de los hechos,
algunas de las cuales tratan de virtudes epistémicas (por
ejemplo, cambiar de enfoque si las pruebas así lo sugieren) y
otras en deberes epistémicos (por ejemplo, no requerir de los
litigantes pruebas acerca de hechos, que son poco
plausibles)115 .

En cuanto a la prueba de los hechos, los fallos de

compensación económica se parecen más a un conjunto de
decisiones que a una jurisprudencia (tal como lo observó
Fabián Elorriaga en una lectura previa de este trabajo en
Santa Cruz). Para revertir esta situación la literatura dedicada
al derecho de familia debería incluir a la prueba de los hechos
dentro de su agenda. Nótese que al haber regulado el
menoscabo mediante una norma prudencial, más que
discreta, se hizo un depósito de confianza en que el juez de
familia contaría con los recursos y la preparación necesarios
para aplicar esa regla en el sentido correcto a cada conflicto.
Si los contornos difusos del menoscabo, entre otras razones,
han alentado las demandas de compensación económica
hasta unos niveles notoriamente altos en la práctica, se
vuelve todavía más urgente saber qué es lo que un modelo
de libertad probatoria espera de nuestra justicia de familia. La
sana crítica es, entonces, una zona de encuentro para todos
quienes dialogan acerca de la función del menoscabo y de la
compensación.

I. OBJETO PROCESAL Y HECHOS RELEVANTES

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 Un acierto fundamental de la jurisprudencia de familia está
en no exigir de los litigantes una prueba específica y
concreta del menoscabo (por todos, Retamal con
116
Ambiado )  y sólo recopilar aquellos antecedentes que sean
relevantes para inferir el menoscabo. El punto, entonces, se
reduce a precisar qué datos son relevantes y qué información
es prescindible, distinción que depende en buena medida de
cuán específico resulte ser el objeto procesal.

El sentido de la audiencia preparatoria en la justicia de

familia descansa en "determinar el objeto de juicio" (art. 61
Nº 6 TF) y "fijar los hechos que deben ser probados" (art. 61
Nº 7 TF) con anterioridad a la audiencia. Esta exigencia se
justifica porque el objeto procesal permite cumplir con la regla
de contradicción de partes, en la medida en que informa a los
litigantes acerca de cuáles son los hechos relevantes del
proceso. En el lenguaje de los manuales, el objeto procesal
da cuenta de los "hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos" del caso, información que honra el derecho de
defensa, reconocido por nuestra Constitución, porque hace
posible que el actor y el demandado expresen sus
argumentos y aporten pruebas en apoyo de cada una de sus
posiciones.

¿Cómo se determinan los hechos a probar en los juicios de

compensación económica? La respuesta es, hasta cierto
punto, desoladora: los jueces tienden a confeccionar objetos
procesales muy genéricos, en donde los rasgos particulares
del conflicto se pierden. Un caso que captura nítidamente
esta práctica es Gallegos con Cabezas . En Gallegos una
mujer, educadora de párvulos, fue madre de gemelos poco
después de haberse casado y se dedicó al cuidado de esos
hijos, haciendo algunos reemplazos esporádicos en el marco
de su profesión. Durante una vida en común que se extendió
por quince años, el hombre, en cambio, estudió la carrera de

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química en la universidad hasta obtener su doctorado y llegó
a docente en la Universidad Federal de Maranhao (Brasil), en
donde se radicó tras la separación. El juicio de compensación
se suscitó veinte años después de la ruptura, cuando uno de
los gemelos ya era padre de dos niñas y un tercer hijo, nacido
antes de la separación, había comenzado a estudiar en la
universidad. La mujer entonces trabajaba en una escuela de
Arica, con un suelo mensual inferior a los $ 500.000.

Frente a estos hechos, si el objeto procesal que un juez de

familia ofrece como producto de la audiencia preparatoria de
juicio tiene por finalidad enterar a las partes litigantes de los
hechos controvertidos, de modo que sepan qué datos
contarán como evidencia y qué informaciones son
innecesarias, lo razonable es intuir que el objeto procesal
en Gallegos fue lo más concreto posible. En otras palabras, si
el debate en la compensación descansa sobre un supuesto
de hecho —el menoscabo— cuyo núcleo es normativamente
discutido (y para qué hablar de su periferia), lo que se espera
es que el tribunal utilice esta herramienta para informar de los
hechos operativos de la norma aplicable. Pero no fue ese el
caso en Gallegos . A pesar de que las circunstancias eran
sugerentes en cuanto al menoscabo, el objeto procesal
en Gallegos se desglosó de la siguiente forma:

"a) Que exista un vínculo matrimonial, b) Que se declare el

divorcio o la nulidad de dicho matrimonio, c) Que se haya
presentado una imposibilidad, o bien, la existencia de
restricciones en el ejercicio de una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del matrimonio para el cónyuge
que impetra el beneficio, d) Que lo anterior sea consecuencia
de haberse dedicado este cónyuge al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar común y e) Que como resultado
de la imposibilidad o de las restricciones para ejercer alguna

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actividad remunerada o lucrativa se provoque un menoscabo
económico" 117.

¿Era preciso gastar recursos en una audiencia preparatoria

de juicio para que las partes supiesen esto? Antes sugerí que
esta práctica judicial podría no ser del todo desoladora si
pensamos que los juicios de compensación —especialmente
en lo que se refiere al menoscabo— tienen, como varias
figuras noveles del derecho de familia, una escasa densidad
normativa. Desde este punto de vista, el uso de objetos
procesales genéricos podría cumplir con la valiosa tarea de
socializar entre los usuarios de nuestra justicia de familia las
nociones mínimas en torno al conflicto. Bajo este supuesto,
una respuesta caritativa nos diría que debemos aprestarnos a
tropezar con objetos procesales poco informativos de lo que
el tribunal considera menoscabo en el caso concreto, en la
medida en que esta noción no se encuentra aún lo
suficientemente domesticada en la práctica argumentativa de
familia. En otras palabras, por esta etapa inicial los jueces
expresarían "el objeto de juicio" en términos de lo pedido —
disolver o anular el vínculo matrimonial y compensar— y no
como los hechos que configuran el menoscabo, porque
todavía no hemos convenido lo que cuenta por menoscabo.
El punto es que es muy probable que ese consenso nunca
sea alcanzado.

El menoscabo, como se deslizó en un comienzo, alude a la

vida en común en las relaciones de familia, hacia una
dimensión en donde es sensato pensar que no vamos a
conformarnos con una única respuesta correcta.

Para que las partes puedan leer en el objeto procesal lo que

el juez de familia entiende por menoscabo en su caso es
necesario que las audiencias preparatorias no fabriquen
objetos procesales en serie, como ocurrió en Gallegos y en la

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mayoría de los casos que se han judicializado a la fecha. El
objeto procesal debe ser sensible a cada disputa. Los objetos
genéricos sólo conducen a fomentar lo que Rodrigo Coloma
ha llamado "imparcialidad por sorpresa", dado que su
generalidad lleva a que las partes únicamente sepan cómo se
interpreta el menoscabo en la sentencia definitiva, donde es
poco lo que pueden hacer, si consideramos la reticencia de
las Cortes a revisar estas decisiones, según se verá. Si bien
nos hemos acostumbrado a trabajar con esta idea de
imparcialidad —preferimos al juez que nada nos anticipa
durante el juicio y que sólo se pronuncia en su veredicto, al
juez que nos da pistas acerca de lo que él entiende por los
términos del debate—, la justicia de familia que
implementamos este siglo se diseñó pensando en que los
litigantes sepan lo que es relevante con anterioridad a la
sentencia definitiva y un objeto procesal impregnado del caso
concreto es una forma útil para aproximarnos hacia ese
horizonte.

Nótese que en Gallegos fue sólo con la sentencia definitiva

que las partes se enteraron de que el tribunal entendía el
menoscabo de la mujer en términos de acceso al trabajo ("se
tiene por descartada una imposibilidad absoluta para ejercer
una actividad remunerada por parte de la actora
reconvencional, toda vez que de la declaración de sus
testigos se infiere que ésta estudió y trabajó esporádicamente
haciendo suplencia durante el tiempo en que duró la
convivencia común", cons. 16º), una concepción normativa
del menoscabo que, no obstante, le sirvió para acoger la
pretensión porque hubo un "impedimento, a lo menos parcial,
para que una mujer pueda desenvolverse en el ámbito
laboral" (cons. 17º), al cuidar de los tres hijos y del hogar
común mientras el padre se radicaba en Brasil en busca de
mejores expectativas profesionales. El falló impuso al
demandado la obligación de pagar una compensación de
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$ 20.000.000 (un tercio de lo pedido por la mujer), en un pago
único, suma que la Corte de Apelaciones de Arica rebajaría
luego a $ 15.000.000, al apreciar "prudencialmente" la
capacidad económica del hombre (fraccionando el pago en
36 cuotas mensuales)118 , en una actitud habitual en las
Cortes.

Lo interesante en esta primera dimensión del derecho de

prueba (¿cómo se establecen los hechos a probar?) es que
interpretar el menoscabo en clave de acceso al mercado
laboral es una de las varias formas posibles. Sin entrar a una
cuestión que es inabarcable en estas páginas, piénsese, por
un momento, en que el tribunal de familia hubiese
considerado que la decisión de cuidar del hogar común y de
los hijos impide reclamar un menoscabo (como en Gómez
con Anabalón , donde el tribunal denegó la compensación
porque entendió que el hombre tenía el mismo nivel
educacional que su cónyuge —cuarto medio— y que ella, por
su voluntad, no quiso trabajar en el negocio de compraventa
de ropa usada que su cónyuge le había financiado), 119 o que
lo medular del asunto viene dado por "el desequilibrio o
disparidad económica entre los cónyuges tras la terminación
del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el
futuro" (por todos, Cuevas con Seguel )120 , o bien, en un
tercer ejemplo de los tantos que se desprenden del debate en
torno al menoscabo, que la afección sicológica que sufre
quien demanda de compensación no forma parte del
menoscabo (como en Ponce con De Feudis , donde la mujer
dejó de trabajar de auxiliar de vuelo por cuidar a los hijos y
del hogar común, relación que termina con una infidelidad del
marido)121 .

Reitero una vez más: los jueces de familia han dado en el

clavo al sostener abiertamente que no se requiere de una
prueba directa del menoscabo. Para que los litigantes puedan

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saber qué elementos van a contar como relevantes en la
audiencia de juicio es primordial, en mi opinión, que en las
audiencias preparatorias se confeccionen objetos procesales
concretos, en donde el juez haga transparente lo que él
entiende por menoscabo. La "imparcialidad por sorpresa" es
inconsistente con la arquitectura procesal de familia y encaja
mal, por lo demás, con la regla del derecho probatorio en
cuya conformidad sólo aquello que sea relevante para el caso
es una evidencia. Un objeto procesal que se haga cargo de
los hechos del conflicto advertirá a las partes de lo que
necesitan en el mercado de las pruebas.

II. REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PRUEBA ILÍCITA

En el derecho comparado hay un amplio consenso en

cuanto a que el juicio por audiencias debe trabajar con un
estándar de admisibilidad de pruebas amplio 122. Los
tribunales han de incorporar al juicio todo aquello que sea
relevante para conocer los hechos. Esta regla de libertad de
medios de prueba ("todo dato que sea confiable puede
aspirar a ser una evidencia") suele entrar en conflicto con
otros intereses que son igualmente valiosos para la
administración de justicia. Para zanjar esta fricción es que
existen las reglas de exclusión. Las razones para excluir
informaciones pueden ser (a) intrínsecas al juicio de hecho
(sobreabundancia, hechos notorios, hechos pacíficos o no
controvertidos), o bien, (b) extrínsecas al juicio de hecho
(intereses que se imponen al anhelo de conocer lo que
realmente ocurrió). Si bien nuestra ley procesal de familia
reconoce este universo de cánones de exclusión 123, ni en la
legislación ni en la actual jurisprudencia de familia sobre

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compensación económica se ha indagado acerca de su
contenido normativo.

Precisar los supuestos operativos de cada uno de los

cánones del estándar de admisibilidad de pruebas es
imprescindible, por un lado, para que los litigantes puedan
predecir el destino de las pruebas que acompañarán a juicio
y, por el otro, porque al descartar cualquier información el
tribunal incrementa los riesgos de equivocarse en su
sentencia (por ejemplo, el tribunal que considera
sobreabundante la declaración de un testigo que hubiese
aportado un dato sobre el menoscabo, o que excluyó por
secreto profesional un documento clave redactado por el
terapeuta del actor). Este ejercicio de incluir y excluir
antecedentes incide directamente en el aumento o
disminución de los riesgos de equivocarse en la decisión final,
de modo que, a mi entender, debe ser sistematizado
mediante reglas claras, en lugar de entregarse a lo que cada
juez estime conveniente de manera discrecional 124.

a) No me puedo detener ahora en los desafíos de la

exclusión por razones intrínsecas, pero me parece adecuado
decir algo sobre las convenciones probatorias. En asuntos de
familia, incluidos los juicios de compensación, las partes
pueden dar por acreditados, en la audiencia de juicio, "ciertos
hechos"125 . Esta opción no deja de ser sumamente delicada,
puesto que supone una excepción al modelo epistémico con
que trabajan los procesos judiciales, instancias que se han
diseñado para que se busque la verdad, en el entendido de
que lo verdadero depende de lo que es el caso y no de los
acuerdos de los litigantes. Las convenciones probatorias
abren espacio a un modelo epistémico de verdad por
consenso y, aunque hay buenas razones de eficiencia que lo
avalan, es una pieza del derecho probatorio que debe ser
vista con cautela. Así lo ha entendido nuestra ley procesal de

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familia, al señalar que no cualquier hecho puede ser
acordado y al imponerle al juez de familia la carga de revisar
que el acuerdo no sea contrario a derecho.

Dos observaciones al respecto:

i) Un análisis preliminar deja entrever que, en la práctica

judicial, estas convenciones pueden confundirse con otra
pieza del derecho de prueba: los hechos pacíficos o no
controvertidos. Así, por ejemplo, en Pacheco con Montero ,
tanto la actora como el demandado estuvieron de acuerdo en
que la mujer, "al momento de contraer matrimonio, ejercía el
oficio de modista y trabajaba en ello, siendo una de las
mejores modistas de Concepción"126 , cuestión que incidió en
el menoscabo. En Hormaechea con Meyer , en tanto, la Corte
de Apelaciones de Valparaíso tomó en cuenta el que el
demandado no refutara lo afirmado por la mujer, en cuanto a
que ella había cuidado exclusivamente de los cuatro hijos y
del hogar común, salvo durante un período de cinco años en
que trabajó para una financiera127 . En ambos casos no
estamos frente a una convención probatoria propiamente tal,
sino que ante hechos que son pacíficos o no controvertidos;

ii) Las convenciones probatorias parecen sugerirnos que el

mercado de las pruebas en las compensaciones económicas
se encuentra menos limitado por intereses públicos que otros
asuntos de familia (esta idea depende, por supuesto, de lo
que se entienda por menoscabo). Pero aunque así fuese,
quedan por delinear dos asuntos fundamentales: los criterios
para incluir y excluir hechos en estas convenciones y los
parámetros del control judicial.

b) En cuanto a la exclusión de pruebas por razones

extrínsecas al juicio de hecho, la prueba ilícita acapara casi
toda la atención. La exclusión por infracción de garantías
fundamentales —una regla prácticamente copiada de la
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litigación criminal— no podía menos que causar confusión en
materia de familia. Quiero referirme sólo a una situación típica
de exclusión por ilicitud y a la forma en que las Cortes
chilenas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la han
resuelto: me refiero al caso en que un litigante acompaña a
juicio una información (cartas, documentos, grabaciones,
videos, fotografías) que tiene la potencialidad de afectar la
intimidad de su contraparte (o eventualmente de un tercero).

En el caso chileno, una persona interpuso un recurso de

protección porque su marido presentó el diario de vida de ella
ante un tribunal de familia. El recurso fue rechazado por la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, pero luego acogido
por la Corte Suprema128 . En otra ocasión se podrán analizar
en detalle los argumentos de estas dos sentencias, pero sí
cabe remarcar que en ambos casos la pugna de intereses se
zanjó con votos disidentes129 .

En el caso europeo, N.N. y T.A. contra Bélgica dio lugar a

un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que
se estimó admisible divulgar en un juicio la correspondencia
de uno de los cónyuges sin su consentimiento. Los hechos
fueron los siguientes: el año 1993, en un juicio de medidas
provisionales previo al divorcio, donde discutían acerca de la
patria potestad y la vivienda de los menores, la mujer
acompañó cartas y documentos privados de su cónyuge en
donde quedaba a la luz una relación homosexual que él
mantenía desde tiempo atrás. Para conseguir esta
correspondencia, según el afectado, la mujer tuvo que forzar
la cerradura de su portadocumentos; la explicación de la
mujer, en tanto, fue que encontró dicho material en el cesto
de los papeles. En este punto es interesante destacar que,
bajo la legislación belga (donde se desarrolló el juicio de
medidas provisionales), los robos cometidos por un cónyuge
en perjuicio del otro no dan lugar a indemnizaciones civiles. El

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tema, por ahora, es otro: ¿podía la mujer presentar esas
cartas en el juicio?

El hombre sostuvo ante el tribunal belga que él, en ningún

momento, negó su relación extraconyugal y que la
correspondencia no tenía relación con el objeto de las
medidas provisionales. El juez belga pensó lo contrario, en
cuanto a que las medidas provisionales son el accesorio de
un proceso de divorcio, en donde se debaten varias
cuestiones relacionadas con el mismo (la pensión alimenticia,
el alojamiento, guarda y visita de los menores), de modo que
dicha información pasaba el filtro básico de la relevancia,
pues "poco importa la fase en la que se presenta la prueba de
un motivo de divorcio".

Una vez que el asunto llegó a conocimiento del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, el problema de la ilicitud de
la evidencia fue puesto en primera fila. Para el TEDH,

"hay que examinar si la injerencia era 'necesaria en una

sociedad democrática', es decir, proporcional a la finalidad
perseguida. Para ello el Tribunal debe zanjar el conflicto
existente en este caso entre, por un lado, el derecho de una
parte al proceso [...] de hacer valer los argumentos y
motivos de prueba en apoyo de su causa teniendo en
cuenta su derecho a un proceso justo y, por otro, el derecho
a la intimidad de la otra parte que puede imponer al Estado
la obligación de obstaculizar la utilización de pruebas
susceptibles de vulnerar su derecho a la vida privada. Para
ambas partes, se trata de derechos que a priori merecen un
respeto igual, lo que conduce al Tribunal a examinar la
situación en conjunto"  130.

El estándar de admisibilidad invocado por el TEDH es

doble: por un lado, los documentos no deben haber sido
obtenidos de forma irregular y, por el otro, esos antecedentes
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no deben estar sometidos a secreto profesional. Una vez que
se cumplen ambas exigencias la prueba no sólo es relevante,
sino que perfectamente admisible. También es interesante
reparar en cómo el veredicto se hizo cargo del problema de la
publicidad de la correspondencia:

"La publicidad dada a la relación de los demandantes

resulta fundamentalmente de su demanda solicitando la
prohibición de la presentación de los documentos en litigio.
El Tribunal señala igualmente que el hecho de que los
documentos en litigio fueran adjuntados al expediente del
proceso de este asunto no les confiere un carácter público,
teniendo en cuenta el carácter restrictivo del acceso a
expedientes de este tipo".

¿Podría replicarse este último argumento en nuestro medio

al tenor del art. 86 LMC?131 Lo significativo de la
jurisprudencia chilena y europea aludidas radica en que
ambas dejan entrever la pugna entre dos cuestiones valiosas
—conocer los hechos y dar protección a otros intereses—, así
como la necesidad de encontrar una salida razonable. Quiero
decir que la exclusión de evidencias por ilicitud no tiene por
qué ser la única alternativa en la justicia de familia, pues
también se podría considerar que el tribunal condene en
costas a quien acompañó esa prueba, o bien, reconocerle al
afectado la posibilidad de pedir la indemnización de los
daños, para que así estas conductas sean efectivamente
desincentivadas132 .

III. MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA E INFERENCIAS PROBATORIAS

En cierto modo, la diferencia entre una máxima de la

experiencia y una regla legislada es que, en el caso de la
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regla, ha existido un debate normativo previo. Las máximas
de la experiencia también contienen pretensiones de
universalidad ("quienes caminan bajo la lluvia se mojan") y
nos permiten tomar decisiones corrientes, pues justifican la
forma en que vinculamos un evento con otro. Las máximas
sirven para comprender los hechos que nos rodean y para
tomar una decisión acerca de lo que apreciamos en la
cotidianeidad. Pero su función cambia si hablamos de los
procesos judiciales. En la litigación las máximas no son reglas
de juicio, sino que formas de componer una historia hasta
hacerla comprensible. Para graficar esta diferencia de
funciones véase el razonamiento que siguió la Corte de
Apelaciones de Valparaíso en Mastrantonio con Garrido  133 :

"al haber contraído matrimonio la señora Quiroga cuando

sólo contaba con 13 años de edad, obviamente que le
impidió continuar con sus estudios para obtener una
capacitación que le posibilitara procurarse un trabajo que no
fuera la prestación de servicios menores, como aseo,
lavado de ropa, planchado de ropa u otros de naturaleza
semejante" (cons. 1º).

Y, por lo demás,

"agrava la situación descrita el hecho cierto que su primer

hijo nació cuando ella aún tenía 13 años, el segundo
cuando cumplió los 14 años y el tercero al cumplir 16 años
de vida, por cuanto a tan tempana edad tuvo que asumir
tareas propias de un adulto, en circunstancias que,
normalmente a esa edad, las niñas estudian y se
entretienen en sus ratos libres, sin perjuicio de realizar
tareas menores en sus hogares al amparo de sus
padres" (cons. 2º).

Finalmente,

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 "que la circunstancia que haya hecho abandono del hogar
que compartía con el demandante principal cuando sus
hijos aún eran adolescentes, no la priva, en opinión de esta
Corte, de ser compensada económicamente por todo el
tiempo, 18 años, en que estuvo dedicada a la crianza de
tres hijos en una época en que, como se anotó, era una
niña que vio truncada sus expectativas de estudio y
perfeccionamiento para acceder a un trabajo, ello se ha
traducido en que, en la actualidad, sólo pueda
desempeñarse como dependiente de un restaurante, con
una remuneración mínima por lo que su situación aparece
más desmedrada que la del demandante principal, quien si
bien se hizo cargo de los tres hijos, sin embargo, se ha
consolidado en el ámbito laboral, en un cargo titular dentro
del Poder Judicial percibiendo un ingreso promedio de
$ 730.000 y habitando en la casa de propiedad de la
sociedad conyugal habida con doña Clara Quiroga, sin que
probara, tal como señaló la juez a quo, que por dedicarse al
cuidado de sus hijos al abandonar el hogar la demandada
principal haya dejado de trabajar o de tomar trabajos extras,
salvo un año en que estuvo cesante" (cons. 3º).

La Corte acogió la demanda, no por lo que enseña la

experiencia, sino porque entendió que el menoscabo consiste
en la disparidad patrimonial entre ambas partes al término del
matrimonio, por sobre otras aristas que pudieron ser
relevantes, como la decisión de la mujer de formar una familia
en las condiciones descritas (decisión que adoptó cuando era
menor de edad) y el cuidado de los hijos y del hogar por el
marido (puesto que la mujer en algún momento abandonó a
su familia). Claramente que en Mastrantonio son las máximas
de la experiencia las que nos permiten comprender la historia
(porque, efectivamente, lo normal en Chile es que las niñas a
los trece años "estudian y se entretienen en sus ratos libres"),
pero no son ellas las que autorizan a pronunciarse en favor
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de alguna de las partes. Esta autorización proviene sólo de la
legislación de familia.

La diferencia de roles es significativa y los jueces de familia

deberían ser más enfáticos con ella. Cito tres ejemplos en
donde se percibe una confusión en el uso de máximas como
insumos para el relato y como reglas de decisión:
(i) Hormaechea con Meyer , la Corte de Apelaciones de
Valparaíso estimó pertinente "presumir que se ha generado
un menoscabo de su patrimonio, toda vez que las máximas
de la experiencia indican que el trabajo doméstico, aunque
sea ayudado por asesoras del hogar, como ocurre en la
especie, no se traduce, por regla general, en la percepción de
ingresos correlativos"134 (Hormaechea contiene una frase que
se repite tranquilamente en otras sentencias de
compensación: "la labor de una madre va mucho más allá del
trabajo que pueda realizar una asesora del hogar", cons. 6º);
(ii) Weinstein con Fernández , la Corte de Apelaciones de
Santiago descartó la defensa del marido en cuanto a que la
mujer dejó de trabajar como auxiliar de vuelo para ser orfebre
una vez que se casaron, ya que "no hay pruebas acerca que
se hubiese desempeñado en ese oficio en forma comercial
obteniendo ingresos" y "más parece tratarse de un hobby o
pasatiempo que es muy común en matrimonio de niveles de
ingresos altos";135 y (iii) Bórquez con Pérez , en donde las
partes estaban casadas bajo el régimen de separación de
bienes y la Corte de Apelaciones de Coyhaique invocó una
máxima para tener por probado que la mujer colaboró en un
negocio de su marido. La Corte

"considera que, para que en un matrimonio ordinario, como

el de las partes de este juicio, uno de los cónyuges pueda
comprar un inmueble o una casa para la familia, se requiere
de la colaboración efectiva del otro cónyuge, ya que
necesariamente se tendrá que contraer un crédito

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 hipotecario, como lo fue en este caso, el que, al menos,
involucrará el 25% de un sueldo, dinero que se resta a la
manutención doméstica del hogar y los hijos comunes,
realidad que resulta plenamente aplicable en este caso, de
donde sólo cabe colegir, que la cónyuge y madre de los
hijos del demandado, debió costear la alimentación suya y
de aquéllos y sacrificarse, cubriendo gastos domésticos y
consumos básicos, para cumplir, en conjunto con el
demandado, la materialización del 'sueño de la casa propia',
a que toda familia aspira"136 .

En Hormaechea , Weinstein y Bórquez las Cortes sólo

pudieron haber acogido o descartado la pretensión aplicando
la regla (o reglas) del menoscabo. No viene al caso discutir si
las máximas que citaron son, una más que otras, sensatas o
no. Lo que quiero destacar es que la función de las máximas,
en cada uno de ellos, fue la de ayudar a contextualizarlos, no
a decidirlos. Otro tanto ocurre con la cuantificación del monto
a compensar: en Bustos con Fernández , por ejemplo,
cuando la Corte de Apelaciones de Santiago alude a que el
demandado reconvencional es "un médico cirujano de vasta
trayectoria y reconocido prestigio, que se ha desempeñado
ininterrumpidamente como ginecólogo en el Hospital Regional
de Talca por espacio de 40 años", 137 sólo establece un hecho
de la causa —la solvencia del demandado—, y decide el
monto en razón de esa circunstancia porque una regla dice
que la capacidad económica del demandado es relevante
para ello (art. 62 LMC).

La división entre el establecimiento de los hechos y la

aplicación del derecho impacta en el sistema de recursos que
impera en la justicia de familia. Creo que una valoración libre
de las pruebas, a la luz de las máximas de la experiencia,
puede ser controlada racionalmente si hacemos explícito el
modo en que los tribunales apelan a un razonamiento

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inferencial. Un buen ejemplo de esta práctica se nota
en Pacheco con Montero :

"La lógica indica que si la actora fue madre de tres hijos y

se dedicó a ellos en forma exclusiva, tal dedicación le
impidió continuar desarrollando la actividad remunerada que
tenía antes de contraer matrimonio"138 .

En Pacheco la Corte de Apelaciones de Concepción hizo

gala de una lógica inferencial (no formal o no monotónica)
para desprender el menoscabo de los hechos probados —los
veinticuatro años en que la mujer cuidó del hogar y de los tres
hijos, sin ejercer su oficio de modista, "siendo una de las
mejores modistas de Concepción" (cons. 6º)—. Un ejercicio
similar se vislumbra en González con Olea , cuando la Corte
de Apelaciones de San Miguel acude a la experiencia para
decir que la mujer "no pudo desarrollar actividad lucrativa,
desde que tuvo con la parte contraria siete hijos"139 ,
circunstancia a partir de la cual se infiere que sufrió un
menoscabo; y también en el razonamiento de la Corte
en Bustos , en donde los hechos probados durante el juicio
permiten

"presumir que se ha generado un menoscabo en su

patrimonio, toda vez que las máximas de la experiencia
indican que el trabajo doméstico no se traduce, por regla
general, en la percepción de ingresos correlativos, en
circunstancias que la demandante podría haber
desarrollado, a lo menos, labores lucrativas similares a las
que hoy día, con más edad y sin una capacitación especial,
se encuentra desempeñando" (cons. 5º).

Para que una Corte de Apelaciones y, eventualmente, la

Corte Suprema, pudiera revisar inferencias como las
de Pacheco , González o Bustos sería preciso, en el plano
interpretativo, concebir a la libre valoración de las pruebas
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como un razonamiento ampliativo, en donde el juez de familia
adiciona algo a un conjunto de datos (sean documentos,
peritajes o testimonios) que no son más que objetos,
mediante inferencias claramente identificables.140 En el plano
práctico, en tanto, las propias Cortes deberían manifestar la
voluntad de querer conocer de estos asuntos. Lo segundo es,
sin dudas, fundamental. Esta voluntad de las Cortes de
revisar al menos algunos aspectos de la valoración ayudaría
a disipar el mito de la división entre hechos y derecho como
dos categorías rigurosamente distintas, para entenderla como
una distinción que, en buena medida, se utiliza para repartir
cargas de trabajo141 . Concluyo este trabajo con algunas
palabras sobre esto último.

IV. LA PRUEBA DEL MENOSCABO EN LAS CORTES CHILENAS

Hay razones por las cuales Urrutia con Susaeta no será el

típico caso de compensación económica en Chile, pero la
revisión de la prueba ante la Corte de Apelaciones y por la
Corte Suprema no es una de ellas. En Urrutia el fallo de
primera instancia estableció el menoscabo de la mujer a partir
de la tesis de la disparidad patrimonial, porque si bien

"se ha demostrado en esta audiencia que ambas partes son

dueñas de un cuantioso patrimonio, siendo en apariencia
superior el del marido, no es menos cierto que la mujer
demandante carece de toda previsión para la vejez y que el
marido demandado sí cuenta con ella, siendo jubilado de la
Caja de Empleados Particulares que, si bien la actora
realizó exitosas inversiones durante la convivencia
matrimonial, sin ayuda de su marido, según lo declarado por
la propia perito asistente social del cónyuge demandado,
igual pudo realizar tal actividad siendo concertista en piano,
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 la que no realizó para dedicarse al cuidado de los hijos y del
hogar común"142 .

En cuanto al monto de la compensación, quizá la mayor

excentricidad de la sentencia en Urrutia , se dice que,

"analizada de acuerdo a las reglas de la sana crítica la

prueba rendida en esta audiencia de juicio por las partes,
cabe concluir que si bien la demandante no obtuvo el título
profesional de concertista en piano, aun así logró cierto
éxito y renombre como tal, indicando una de sus testigos
que ella tocó piano con la Orquesta Sinfónica de Chile y la
otra que dio un concierto en España, por lo que esta
sentenciadora estima prudencialmente que podría haber
obtenido la suma $ 1.500.000 mensuales, si se hubiera
dedicado a ello, la que deberá multiplicarse por el número
de meses de convivencia matrimonial entre la separación de
judicial de bienes y el cese de la convivencia matrimonial el
año 1996, que son 300, número obtenido de multiplicar el
total de veinticinco años por los doce del año, siendo la cifra
a pagar por concepto de compensación económica de
$ 450.000.000 por lo que se acogerá la demanda de
compensación económica por ese monto" (cons. 15º).

¿Cuántas horas diarias dedicó la actora a estudiar piano?

Según la hermana del demandado, la propia actora le dijo en
algún momento que le destinaba "cuatro o cinco horas
diarias" (cons. 13º). El hombre recurrió ante la Corte de
Apelaciones de Santiago acusando varias debilidades en
cuanto a la prueba, entre ellas, la inconsistencia entre la
complejidad de los datos y el juicio (en una audiencia que
duró desde las 09:54 hasta las 14:14 horas, donde se
acompañó abundante prueba documental, la sentencia se
leyó ese mismo día a las 19:35 horas, lo cual hace evidente,
para quien recurre, "que la prueba rendida no pudo ser

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ponderada de acuerdo al razonamiento que la sana crítica
exige", el establecer una calificación de pianista concertista a
la actora sin pruebas de que ella disponga de esa profesión y
haber fijado un monto para la compensación sin que la
remuneración mensual de una pianista fuese acreditada.

No obstante estas razones, la Corte confirmó el fallo,

aunque, en vista de un certificado de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, de 26 de enero de 2010, que informa del
sueldo del Profesor Titular del Instituto de Música
($ 1.700.000 docente con jornada completa), "y extremando
los sentimientos de seguridad que por excelencia deben fijar
el quehacer judicial del Juez, procede la confirmatoria de la
sentencia, rebajando empero el monto de la compensación
económica que prudencialmente fijará esta Corte en lo
decisorio".143 La Corte rebajó el monto a $ 300.000.000, suma
a pagar en seis cuotas iguales y anuales de $ 50.000.000.
Interpuesto un recurso de casación en el fondo ante la Corte
Suprema, se rechazó por manifiesta falta de fundamento,
porque a juicio del máximo tribunal "la apreciación de los
elementos de convicción allegados al proceso, corresponde al
ejercicio de facultades privativas de los jueces del grado, que
no admite por regla general, revisión por esta vía, a menos de
incurrirse en infracción a las normas reguladoras de la
prueba".144

La decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago y, sobre

todo, de la Corte Suprema en cuanto a la revisión de la
prueba, hacen de Urrutia un caso entre muchos. Incluso se
puede sostener que hasta cierto punto las Cortes no se
tomaron los hechos en serio, porque no le prestaron atención
al contenido normativo de la valoración en la sentencia. En la
justicia de familia el veredicto debe contener "el análisis de la
prueba rendida, los hechos que estime probados y el
razonamiento que conduce a esa conclusión" (art. 66 Nº 4

Página 109 de 762

TF) y la infracción de cualquiera de estas exigencias del juicio
de hecho permite interponer un recurso de casación en la
forma ante la Corte de Apelaciones respectiva (art. Nº 67 Nº 6
b TF).

¿Pudo también la Corte Suprema llegar a revisar la prueba

del menoscabo? Si entendemos el razonamiento judicial
como un conjunto de inferencias que se extraen a partir de
las evidencias, la respuesta debería ser afirmativa. Bajo la
premisa de que en la justicia de familia "la sentencia deberá
hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba
rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para
hacerlo" (art. 32 inciso 1º TF) y que "la valoración de la
prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los
medios de prueba mediante los cuales se dieren por
acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que
llegare la sentencia" (art. 32 inciso 2º TF), no existe ninguna
razón intrínseca al modelo de libre valoración de las pruebas
para que las Cortes no revisen el juicio de hecho. No hacerlo
responde a una decisión, no a una barrera interpretativa.

De todas formas, quiero concluir este trabajo mencionando

una trilogía de sentencias que rompen con la senda negativa
impresa en Urrutia . Los dos primeros corresponden a Cortes
de Apelaciones, mientras que el tercero es decisión de la
Corte Suprema:

i) En Marga con Alwin , la Corte de Apelaciones de

Valparaíso revocó la sentencia de primera instancia en que
se había rechazado una acción de compensación económica
por la suma de $ 40.000.000. La Corte acogió la apelación
valorado el testimonio de los tres testigos presentados por la
mujer ("veraces según la sentencia de primer grado") y en

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vista de que el demandado reconvencional no rindió prueba
alguna sobre la no concurrencia del presupuesto fáctico del
menoscabo. La cuantía se fija en $ 30.000.000, en atención a
la capacidad económica del demandado, la que se prueba
con las copias de inscripción de dominio de dos propiedades
(una en Antofagasta y otra en Casablanca) y a la precaria
salud de la actora, la cual se acredita mediante certificados
médicos145 .

ii) En Bórquez con Pérez , la Corte de Apelaciones de

Coyhaique también revocó el fallo que rechazó la
compensación apuntando una infracción a las reglas de la
sana crítica, ya que

"de los antecedentes del juicio y de que da cuenta el audio

respectivo, aparece que la demandante reconvencional
trabajó durante todo el tiempo que duró su matrimonio, pero
también consta que lo hizo en la misma medida que su
cónyuge, el demandado reconvencional, ya que ambos son
profesores básicos, contratados por la Dirección de
Educación Municipal de Coyhaique, ella desde 1985 y él
desde 1983, y como tales profesionales, percibiendo bajos
sueldos, cuestión que es un hecho notorio y de
conocimiento público, sin embargo el demandado, al
término de su matrimonio, resultó más fortalecido
patrimonialmente que la demandante"146 .

Para la Corte, "es indudable que esta diferencia de riqueza

ocurrió por el apoyo y colaboración que la cónyuge
demandante prestó para la manutención de los hijos y del
hogar común, lo que le acarreó un evidente menoscabo
económico" (cons. 5º), hechos a partir de los cuales el fallo de
segunda instancia estimó que procedía la compensación
económica,

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 "puesto que apreciando la realidad que impera en nuestro
país, conforme a las máximas de experiencia y el
conocimiento popular, respecto de lo que ocurre en los
matrimonios de la clase media chilena desde hace más o
menos treinta años, cualquiera sea su régimen patrimonial,
lo habitual es que ambos cónyuges trabajen y la mujer lo
hace, precisamente, porque dejó de primar el concepto del
hombre como único proveedor familiar, siendo remplazado
por la idea de que el sostén del hogar y de los hijos
comunes se materializa, mediante la suma del esfuerzo de
ambos cónyuges" (cons. 5º).

iii) Finalmente, en Gallegos con Cabezas (el mismo caso

que se citó al comienzo para tratar del objeto procesal), es la
propia Corte Suprema la que censura la decisión de la Corte
de Apelaciones que modificó "prudencialmente" la cuantía del
veredicto en primera instancia, sin dar razones de este
cambio en la valoración de las pruebas. Para la Corte
Suprema,

"las motivaciones que dan los sentenciadores [de segunda

instancia] constituyen sólo una reiteración de las que
consideró el sentenciador de la instancia, incurriendo los
mismos en la omisión de dejar constancia de las
consideraciones que han determinado su actuar, privando a
las partes de conocer las razones en cuya virtud se ha
resuelto del modo indicado"147 .

Cabe añadir que la nulidad del fallo fue detectada en el

estado de acuerdo de la causa, por lo que el abogado que
representaba al padre no pudo explayarse sobre dicho punto.

CONCLUSIONES

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 En las páginas anteriores se esbozó un diagnóstico de
cómo nuestros jueces de familia interpretan la prueba del
menoscabo, en el marco de un modelo de libertad probatoria,
durante sus primeros años de vigencia. A modo de
conclusiones puedo mencionar las siguientes:

1. La mayoría de los tribunales tiende a confeccionar un

objeto procesal genérico, lo que hace difícil para los litigantes
distinguir entre la información que es relevante y la que no es
necesaria, a efectos de la prueba que se deberá rendir en la
audiencia de juicio;

2. Los tribunales de familia no exigen una prueba directa y

concreta del menoscabo;

3. El sentido de la audiencia preparatoria de juicio es

articular un objeto procesal concreto, que reconozca los
hechos del conflicto y permita una adecuada contradicción de
partes;

4. Las convenciones probatorias usan un modelo

epistémico de verdad por consenso, algo que es excepcional
en el marco de nuestros procesos judiciales. La
jurisprudencia no ha precisado los hechos que estos
acuerdos no pueden filtrar, ni los parámetros de la revisión
judicial;

5. La exclusión de pruebas por ilicitud exige que los jueces

de familia resuelvan una pugna entre dos intereses valiosos.
Excluir por infracción de garantías fundamentales en juicios
de compensación implica reconocer que las partes se deben
recíprocamente esta clase de derechos. Por otro lado, la
condena en costas y las indemnizaciones civiles podrían
ayudar a desincentivar que se presenten pruebas que afecten
a la contraparte o terceros;

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 6. Las máximas de la experiencia no cumplen en los juicios
las mismas funciones que en la vida cotidiana. En ambos
contextos la experiencia sirve para comprender la realidad,
pero dentro de un juicio no puede ser utilizada como regla de
decisión;

7. La libre valoración de las pruebas se materializa en un

razonamiento inferencial del juez de familia, donde sus
conclusiones siempre añaden algo más a la información
recopilada;

8. Desde un punto de vista jurídico, las Cortes de

Apelaciones y la Corte Suprema pueden revisar el juicio de
hecho bajo un modelo de libre valoración de las pruebas. Lo
que falta es que, en la práctica, las propias Cortes incluyan el
control de la prueba en su trabajo.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LOS ACUERDOS CONYUGALES

Cristián Lepin Molina*

INTRODUCCIÓN

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 En este trabajo pretendemos analizar la evolución y
aplicación del principio de autonomía de la voluntad en el
quiebre o ruptura matrimonial, específicamente en la
regulación de las materias relacionadas con los cónyuges y
aquellas relacionadas con los hijos, ya sea en el marco de
una separación de hecho o judicial o en un juicio de divorcio.

Cuando hablamos de principios nos estamos refiriendo,

siguiendo a Dworkin, a un estándar que ha de ser observado,
no porque favorezca o asegure una situación económica,
política o social que se considere deseable, sino porque es
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de
la moralidad148 . En el marco de un sistema jurídico basado en
el reconocimiento de derechos, puede decirse que los
principios son derechos que permiten ejercer otros derechos
y resolver conflictos entre derechos igualmente
149
reconocidos.  En consecuencia, el juez debe atenerse a los
principios establecidos en la ley cuando interprete y aplique
las materias reguladas en la ley150 .

Para Alexy los principios "son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes"151 .

Desde nuestro punto de vista se trata de un mandato

dirigido al juez para darle contenido a la ley en el caso
concreto, es decir, para que en base a una determinada
orientación resuelva el caso, por decirlo de una manera,
legislando en cada caso en particular. Lo que implica un
reconocimiento, por parte del legislador de sus limitaciones,
en el sentido que no puede prever todas las situaciones, y
que debe depositar la confianza en el juez para que adopte la
decisión más conveniente. En consecuencia, el juez debe
atenerse a los principios establecidos en la ley cuando
interprete y aplique las materias reguladas en la misma.

Página 115 de 762

 Los clásicos principios de derecho de familia, vigentes a
partir de la fecha de dictación del Código Civil, eran los
siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b)
Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración
unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
d) Patria Potestad fuertemente favorecida, y e) Filiación
matrimonial fuertemente favorecida152 .

Dichos principios que representaban las ideas dominantes a

la época de dictación del Código, han dado paso, en una
larga evolución,153 a principios que emanan de las nuevas
normas que regulan el derecho positivo y que son más
representativos de la sociedad actual.

Las principales reformas introducidas en los últimos años a

nuestro Código Civil se refieren a materias de familia, en
especial en el libro I "De las personas" 154 , pero resultan más
trascendentes aún las modificaciones al Derecho de Familia
introducidas por la Ley Nº 19.947 Nueva Ley de Matrimonio
Civil155 , la Ley Nº 19.960 sobre Adopción de Menores,156 la
Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia 157 , y la Ley
Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar158 .

En conjunto, se ha ido creando un nuevo estatuto, que

modifica sustancialmente los principios que históricamente
han regido en nuestro ordenamiento jurídico en materia de
familia, y que sin duda ameritan una revisión, con el objeto de
contribuir al debate académico, en una materia de suyo
sensible a las distintas posiciones valorativas, pero que tienen
una trascendencia práctica para los distintos operadores del
derecho, estudiantes y académicos, y por cierto para todos
los que se sometan en algún momento a la judicatura de
familia.

Los actuales principios del Derecho de Familia, son fruto de

la incorporación de las progresivas reformas enunciadas, las
Página 116 de 762
que han sido generadas a la luz de los tratados sobre
Derechos Humanos159 , aprobados por nuestro país en los
últimos años. Y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º
de la Constitución Política de la República, constituyen por
una parte un límite al ejercicio de la soberanía, y por otra, un
deber del Estado y de sus órganos, de promover y respetar
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana160 .

Para Encarna Roca, "en un sistema basado en la protección

y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la
función del Derecho de familia debe ser la de evitar que los
conflictos que se producen en el interior del grupo puedan
llegar a lesionar los derechos fundamentales de alguno de
sus miembros. Porque el pertenecer a una familia no implica
ni la pérdida ni la disminución de ningún derecho" 161.

De esta manera la igualdad, libertad, pluralismo, autonomía

y la protección del más débil, además de las normas
constitucionales de protección a la familia y el reconocimiento
de otras formas de familia, resultan determinantes en la
evolución de nuestro Derecho de Familia.

A continuación se realizará un análisis de la autonomía de

la voluntad como uno de los principios rectores del Nuevo
Derecho de Familia.

I. AUTONOMÍA PRIVADA EN EL DERECHO DE FAMILIA

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones

jurídicas familiares escapan generalmente a la autonomía
privada —o autonomía de la voluntad—, la teoría general del
acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se juzga que

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las relaciones familiares, y los derechos y deberes que tales
relaciones determinan, no tienen por fuente la voluntad de los
sujetos sino a la ley que, en cada caso, dispone los efectos
de tales relaciones162 .

El campo de aplicación de la autonomía privada ha tenido

un avance sostenido en materias de familia. En este orden de
ideas, el margen de autonomía de la voluntad de los
cónyuges se amplía considerablemente, pues, por un lado, ya
no están obligados a permanecer unidos para toda la vida,
sino que, acreditando en juicio una de las causales de
divorcio, ya sea por culpa o por cese efectivo de la
convivencia, artículos 54 y 55 Ley Nº 19.947 Nueva Ley de
Matrimonio Civil163 , pueden poner término al vínculo
conyugal.

Por otro lado, en sede de separación y de divorcio se les

permite a las partes regular sus relaciones mutuas y las
concernientes a sus hijos, además, del principio de
colaboración, artículo 14 Ley Nº 19.968 que crea los
Tribunales de Familia164 , que implica privilegiar las soluciones
acordadas por las partes en el conflicto familiar, y de la
conciliación y la mediación, como formas alternativas de
resolver los conflictos de familia en sede judicial.

Sin embargo, se ha sostenido que cuando la constitución de

las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas
(la de los contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que
reconoce a un hijo, la de los adoptantes, etc.) se está frente a
auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones de
familia165 . Es más, podríamos sostener actualmente que el
matrimonio es un verdadero contrato y no un acto de Estado
o una institución.

Así, para Díez-Picazo "el poder que se reconoce a la

voluntad de las partes no es consecuencia de un desinterés o
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de un abandono de las situaciones reguladas por parte del
legislador. Lejos de ello, nos parece que se trata simplemente
de reconocer que los que están más cerca de los problemas
pueden regularlos mejor que otros que, distanciados, sólo
podrían formular un juicio demasiado abstracto" 166.

De esta forma, la autonomía privada en las relaciones de

familia podríamos clasificarla de la siguiente forma. En primer
lugar, la autonomía que rige las relaciones entre los cónyuges
y, en segundo lugar, aquella que rige las relaciones entre los
cónyuges y los hijos comunes. Dentro de la primera categoría
podemos distinguir, a su vez, la autonomía durante la
celebración del matrimonio, la autonomía en la vigencia del
matrimonio y, finalmente, la autonomía en el término del
matrimonio o quiebre matrimonial. Es esta última la que
desarrollaré en el presente trabajo.

II. ACUERDOS REGULADOS POR LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO

CIVIL

El principio de la autonomía privada en el quiebre

matrimonial se ve reflejada a través de los siguientes
acuerdos: los pactos de separación, el acuerdo completo y
suficiente y los acuerdos sobre compensación económica.
Los que trataré en ese orden.

1. Pactos amistosos de separación

Los pactos amistosos de separación son aquellos acuerdos

que pueden celebrar los cónyuges con ocasión de la
separación de hecho, que más bien podríamos denominar
separación convencional (artículos 21 y 22 NLMC), distintos
del acuerdo completo y suficiente tendiente a regular las

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relaciones conyugales y paterno-filiales exigido por nuestro
legislador para solicitar de común acuerdo la separación
judicial (artículo 27 NLMC) o el divorcio (artículo 55 inc. 2º
NLMC). y el acuerdo sobre compensación económica
(artículo 63 NLMC).

Los pactos amistosos de separación, establecidos en forma

bastante general por la NLMC, habilitan a los cónyuges para
regular sus relaciones mutuas y las materias concernientes a
los hijos. Sin embargo, nada señala la ley respecto de la edad
de los cónyuges, de las formalidades de los acuerdos o si es
necesaria la intervención del juez. Sólo señala que dichos
acuerdos deben respetar los derechos que tengan el carácter
de irrenunciables (artículo 22 inc. 2º NLMC).

De la revisión de las actas de la NLMC y de los artículos en

comento, se desprende que el objetivo es otorgar fecha cierta
al cese de convivencia cuando el "acuerdo" consta en uno de
los instrumentos del artículo 22 NLMC. Incluso agrega que la
nulidad de una de las cláusulas del acuerdo no afectará el
mérito para otorgar fecha cierta.

Los pactos de separación son actos complejos, en que los

cónyuges pueden regular todos los efectos patrimoniales
entre ellos, como los alimentos o las materias derivadas del
régimen patrimonial, y las relaciones personales y
patrimoniales respecto de sus hijos, como el cuidado personal
o los alimentos.

Señalamos que se trata de actos complejos, ya que un

acuerdo se pueden regular varias materias, y cada una de
ellas debe cumplir con las formalidades que exige la ley, en
caso contrario la sanción es la nulidad, pero sólo de la
respectiva cláusula.

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 De esta forma, el acuerdo deberá cumplir, a nuestro juicio,
con los requisitos exigidos por el legislador en cada una de
las materias. Así, por ejemplo, si se trata de un acuerdo sobre
cuidado personal según lo prescrito en el artículo 225 inciso
2º del Código Civil requiere escritura pública o acta extendida
ante Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes al
otorgamiento.

En los casos de acuerdos que requieran inscripción, como

el anterior, la fecha cierta del cese de convivencia,
corresponde a la de la inscripción.

Como se señaló de afectar un vicio de nulidad a la cláusula,

en principio no afecta a las otras cláusulas, y mucho menos al
mérito de otorgar fecha cierta. Como resulta obvio, la
intervención del juez, en principio, se requiere sólo en los
casos de alimentos (artículos 11 Ley Nº 14.908 y 2451 CC).

No obstante, la intención del legislador de incorporar estos

acuerdos tiene que ver exclusivamente con un tema
probatorio, para acreditar la fecha cierta del cese efectivo de
la convivencia en los juicios de divorcio. Ello resulta evidente
al revisar las disposiciones señaladas.

2. Convenio regulador

El acuerdo completo y suficiente, denominado por los

españoles "convenio regulador"167 , es exigido por nuestro
legislador en los casos de separación o divorcio por cese de
convivencia solicitado de común acuerdo por los cónyuges.

Recordemos que el artículo 55 NLMC permite a los

cónyuges solicitar de común acuerdo el divorcio y el artículo
27 NLMC la separación judicial, siempre que acrediten un
plazo de cese de convivencia y acompañen un acuerdo que

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regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas
y con respecto a sus hijos.

En primer lugar, aunque la ley no lo señala, es necesario

que el convenio regulador conste por escrito, a lo menos por
escritura privada (incluso no existe inconveniente en que se
incorpore en un otrosí del escrito de la demanda o solicitud de
divorcio), ya que el artículo 55 NLMC señala en forma
imperativa que "debe acompañarse" (la única forma es que
conste por escrito), quedando en consecuencia como un
requisito de la acción de divorcio de común acuerdo o, si se
quiere, como una carga para las partes, ya que en la práctica
los cónyuges pueden estar de acuerdo en el divorcio, pero no
necesariamente lo estarán en las otras materias de familia
que deben regularse en el convenio.

Dicho acuerdo será completo si regula todas y cada una de

las materias indicadas en el artículo 21 NLMC, es decir, las
que dicen relación con las relaciones mutuas entre los
cónyuges, a saber: a) los alimentos que se deban 168 ; b) las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, es
decir, la liquidación de la sociedad conyugal o la
determinación del crédito de participación, esto último en el
régimen de participación en los gananciales.

El artículo 21 NLMC, también agrega que se debe regular

respecto de los hijos: a) el cuidado personal; b) la pensión de
alimentos, y c) el régimen comunicacional o de relación
directa y regular del padre que no tiene la custodia de los
hijos.

Todo lo anterior es lo que se denomina en el derecho

español el contenido mínimo u obligatorio del convenio
regulador, es decir, se trata de aquellas materias que se
deben regular en forma obligatoria169 .

Página 122 de 762

 Por último, es necesario plantear cuál es el grado de
intervención del juez e n los acuerdos antes señalados, esto
es, si se debe limitar a homologar la voluntad de las partes, o
si, en cambio, puede modificar o completar el convenio
regulador.

Pues bien, tratándose de un acuerdo en un juicio de

separación el juez tiene facultades para subsanar o modificar
los acuerdos (artículo 31 NLMC), situación que no está
regulada en los casos de divorcio, podría sostenerse su
aplicación por analogía, sin embargo, parece que se trata de
facultades excepcionales, por lo que en los juicios de divorcio,
el juez puede aprobar o rechazar el acuerdo, y en
consecuencia el divorcio.

3. Acuerdo sobre compensación económica

Desde este punto de vista, planteamos que la NLMC

reconoce amplia aplicación al principio de autonomía de la
voluntad en el artículo 63 NLMC, dejando plena libertad a los
cónyuges para regular la procedencia, monto y forma de pago
de la compensación económica.

En este contexto, la actividad del juez queda limitada a la

homologación de la voluntad de las partes, las que pueden
renunciar a esa compensación (incluso tácitamente),
establecer el monto que estimen por ese concepto y, desde
luego, la forma de pago.

En relación con esto último, incluso puede establecerse que

éste se haga como una renta vitalicia, ya que las limitaciones
—que analizaremos más adelante— en cuanto a que la
cuantía debe corresponder a un monto único pagadero de
contado o un número determinado de cuotas, no es aplicable
a los cónyuges, sino sólo al juez, conforme lo dispuesto en
los artículos 65 y 66 NLMC.
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 Sólo a modo de ejemplo, el artículo 65 NLMC señala
que "en la sentencia, además, el juez determinará la forma de
pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades" , de lo que se desprende claramente
que el mandato legal obliga sólo al juez.

En principio, la NLMC reconoce la más amplia libertad a los

cónyuges para determinar la procedencia, cuantía y forma de
pago de la compensación económica170 . Así fluye de lo
dispuesto en el artículo 63 NLMC171 , que utiliza la expresión
"serán convenidos por los cónyuges" ; y también de lo
dispuesto en el artículo 64 NLMC172 , que reitera la misma
idea al señalar que "a falta de acuerdo, corresponderá al juez
determinar la procedencia de la compensación y fijar su
monto". De lo expuesto surge como consecuencia lógica que
el legislador ha establecido un verdadero orden de prelación,
siendo los primeros llamados a regular este derecho los
cónyuges, que, obviamente, están en mejor posición que el
juez para resolver sus propios asuntos, lo cual resulta
coherente con la lógica que impera en los tribunales de
familia, en orden a privilegiar las soluciones pacíficas y
colaborativas entre las partes del conflicto familiar.

De este modo, en subsidio y sólo a falta de acuerdo, debe

intervenir el juez para determinar la procedencia de la
prestación compensatoria, fijar su monto y, aunque el artículo
64 NLMC no lo menciona, determinar su forma de pago, esto
último en relación con lo dispuesto en el artículo 65 NLMC 173 ,
que prescribe que "en la sentencia, además, el juez
determinará la forma de pago de la compensación".

En el primer caso, esto es, cuando la determinación la

realizan las partes, se deben cumplir los requisitos
establecidos en el citado artículo 63 NLMC, aunque se hace
necesario distinguir si el divorcio ha sido solicitado

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unilateralmente —en cuyo caso habrá que distinguir, a su
vez, si su causa es el cese de la convivencia o la culpa,
cuestión que, de todas formas, tiene un interés más bien
teórico que práctico, ya que resulta difícil imaginar un divorcio
por culpa en que las partes pudieran arribar a un acuerdo en
torno al monto de la compensación— o si se trata de un
divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges por
haber cesado su convivencia por más de un año.

Si se trata de un divorcio unilateral, rige lo anteriormente

señalado, esto es, se aplica el artículo 63 NLMC, conforme
con el cual pueden celebrar estos acuerdos los cónyuges
mayores de edad 174, debiendo dicho acuerdo constar en
escritura pública o acta de avenimiento y, además, el acuerdo
debe ser aprobado por el tribunal.

III. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. NOCIÓN DE ORDEN

PÚBLICO

La autonomía privada de acuerdo a lo analizado ha tenido

un avance significativo en las materias de familia, incluso,
parece que existen más posibilidades para un ciudadano
pactar las materias de familia que pactar otras materias
civiles, donde abundan los contratos de adhesión.

Como resulta lógico esta libertad contractual tiene límites,

los que, a nuestro juicio, se encuentran en aquellas materias
derivadas de derechos que tienen el carácter de irrenunciable
(como el derecho de alimentos), las materias relacionadas
con el estado civil de las personas y aquellas que digan
relación con la protección de los más débiles (interés superior
del niño, cónyuge más débil, ancianos e incapaces).

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 De esta forma, los cónyuges cada vez tienen más libertad
para regular la ruptura matrimonial, pero deben respetar un
marco mínimo denominado orden público, que se encuentra
integrado por una serie de materias, como las señaladas, en
las cuales se encuentra comprometido el interés social.

CONCLUSIONES

Los profundos cambios experimentados por la legislación de familia

en los últimos años, han transformado completamente el escenario
presente a la fecha de dictación del Código Civil, que reconocía una
estructura familiar jerarquizada, en la que el marido era el jefe de la
familia con plenas potestades respecto de su mujer, hijos y sirvientes.

La progresiva incorporación a nuestra legislación de diversos

tratados sobre derechos humanos y su consagración constitucional,
generan como consecuencia la paulatina incorporación de normas que
tienden a establecer relaciones de igualdad entre los distintos
integrantes del grupo familiar, además de reforzar el respecto de los
derechos fundamentales de cada uno de ellos. Lo que representa un
gran cambio en la situación jurídica en que se encuentran la mujer y
los hijos, que se encontraban en una situación de dependencia a ser
considerados sujetos de derechos y obligaciones en un plano de
igualdad del marido/padre.

Encontrándose en una situación de igualdad y de respeto a sus

derechos, los cónyuges pueden resolver sus conflictos de común
acuerdo, regulando las materias de orden patrimonial entre ellos,
como se ha señalado eligiendo el régimen patrimonial del matrimonio,
o pactando su sustitución durante el mismo, e incluso determinado su
disolución y liquidación. Además de la posibilidad de regular la
compensación económica al término del matrimonio.

Respecto de sus hijos, pueden regular el cuidado personal, la patria

potestad, el régimen de relación directa y regular y los alimentos.

Página 126 de 762

 Todo ello, regulando cada una de las materias en forma
independiente o en el acuerdo exigido en sede de separación o
divorcio.

Esta serie de actos consagrados por nuestra legislación civil

habilitan a los cónyuges para dar la solución más conveniente a sus
intereses, posibilitando no sólo el mantenimiento de la armonía familiar
en forma posterior a la ruptura matrimonial, sino además, el
cumplimiento de los mismos. Desde el punto de vista procesal, la ley
incentiva y prioriza los acuerdos a través del denominado principio de
colaboración y de los métodos alternativos de resolución de conflictos,
como la mediación y la conciliación.

Sin duda, el principio de autonomía de la voluntad tiene un enorme

progreso en las relaciones familiares, prácticamente se puede afirmar,
que no existen materias que no puedan regular los cónyuges. Ello
desde el punto de vista patrimonial, sin embargo, con la incorporación
de divorcio vincular y la separación, también se puede disponer de los
efectos personales suprimiéndolos total o parcialmente.

Sin embargo, la doctrina tradicional omite este principio, por lo que

poco se ha avanzado en su contenido y alcance y menos aún cuáles
podrían ser los límites.

Esta última afirmación, nos debe conducir a la revisión del acto

jurídico de familia, con el objeto de revisar en el futuro su contenido,
características, la capacidad de las partes, la renuncia a los derechos,
las modalidades y las formalidades, entre otros tópicos.

Además, en lo que se refiere a los límites, están constituidos por la

noción de orden público, la que también ha variado su contenido.
Pensamos que en la actualidad comprende las materias relacionadas
con los derechos irrenunciables, el estado civil y la protección del más
débil.

Página 127 de 762

 DE LOS MATRIMONIOS SIMULADOS, COMÚNMENTE DENOMINADOS
"MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA" O "MATRIMONIOS POR COMPLACENCIA",
DE SU PRUEBA Y DE LA LUCHA JURÍDICA EN SU CONTRA

Alexis Mondaca Miranda* 175

I. INTRODUCCIÓN

Los diversos cambios que afectan a una sociedad

determinada pueden generar conflictos de relevancia jurídica
que exigen una adecuada disciplina por parte del Derecho.
Esto último es particularmente apreciable en el Derecho de
familia. Desde hace algunas décadas, nuestro país, ha
recibido una gran cantidad de inmigrantes, y no nos referimos
a nacionales de países europeos, sino que a personas
provenientes de Centro y de Sudamérica. Así, cada día es
más frecuente la celebración de matrimonios entre nacionales
y extranjeros. El problema al que apuntamos con la presente
ponencia es la utilización fraudulenta de la comunidad de vida
conyugal que debe implicar todo matrimonio a fin de obtener
un beneficio en materia de residencia o de nacionalidad, es
decir, lo que mayoritariamente en la doctrina comparada se
ha denominado "matrimonio de conveniencia" o "matrimonio
por complacencia". No obstante la creciente relevancia del
tema objeto de la presente investigación, éste no ha gozado
de la atención de la doctrina nacional. Lo último a diferencia
del panorama que se puede observar en otros ordenamientos
jurídicos, como ocurre en los países europeos, en los que, en
razón de las públicas tensiones que han generado los flujos
de inmigración, se trata de un tema que ha provocado no

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solamente el interés de la doctrina, sino también, la
preocupación del legislador y de la jurisprudencia.

El tema de los así denominados "matrimonios de

conveniencia" o "matrimonios por complacencia" ha
despertado nuestro interés desde hace algún tiempo. En este
sentido, en las anteriores Jornadas Nacionales de Derecho
civil, realizadas en Viña del Mar, organizadas por la Facultad
de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, ya nos referimos
a los recientemente mencionados matrimonios. En dicha
oportunidad, nos centramos, particularmente, en el estudio de
su noción, caracterización, factores que justifican la lucha en
su contra y, finalmente, de los diversos mecanismos jurídicos
creados en el Derecho extranjero a fin de poder enfrentarlos
de una manera eficaz. En esta oportunidad, continuamos con
dicho estudio. 176De esta forma, luego de una breve
introducción, analizaremos dos puntos: el primero de ellos,
referido a su prueba, y en el segundo, seguimos con nuestras
reflexiones relativas a las diversas medidas que el
ordenamiento jurídico puede emplear, si es que se considera
pertinente iniciar una reacción legal en su contra.

II. NOCIÓN: ¿MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA?, ¿MATRIMONIOS

POR COMPLACENCIA?

Variadas son las denominaciones que han recibido los

matrimonios en comento. Además de "matrimonios de
conveniencia" o "matrimonios por complacencia", se les ha
llamado: "matrimonios simulados"; "matrimonios
fraudulentos". En Francia, se estila distinguir entre
"matrimonios blancos" y "matrimonios grises" 177. Los primeros
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apuntan a la existencia de una convención entre el nacional y
el extranjero, mientras que en los segundos, el nacional es
engañado por el extranjero, el que esconde su real ánimo. En
nuestra opinión, se trata de supuestos de simulación, ya sea
por la presencia de una convención entre los cónyuges, o
incluso en el supuesto de engaño de uno de éstos. En el
último caso existiría simulación unilateral. Esto último es
rechazado por parte de nuestra doctrina, la que exige para
hablar de simulación la presencia de un acuerdo; ante su
ausencia, correspondería hablar de "reserva mental". De esta
opinión es Del Picó Rubio 178.

Con independencia de su denominación, lo que se quiere

definir es aquel matrimonio en el que, ya sea de parte de uno
o de ambos contrayentes, no existe un auténtico ánimo de
iniciar una verdadera comunidad de vida conyugal,
respetuosa de la naturaleza y de los fines del matrimonio.
Más bien, lo buscado es un determinado beneficio: obtener
un permiso de residencia o, incluso, la nacionalidad.

El continente que más se ha preocupado por estos

"matrimonios" es el europeo, en el que se ha dictado una
normativa, cada vez más abundante, que intenta frenar el
creciente número de los así denominados "matrimonios de
conveniencia" o por "complacencia". En este sentido, destaca
la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de
4 de diciembre 1997, sobre medidas que deben adoptarse en
materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, la que
entendió por "matrimonio fraudulento" el celebrado con el
propósito de "eludir las normas relativas a la entrada y a la
residencia de nacionales de terceros países y obtener, para
el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una
autorización de residencia en un Estado miembro " 179.

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 Ante esta diversidad de denominaciones, en nuestra
opinión, la expresión correcta que debe emplearse es la de
"matrimonios simulados". Optamos por dicha designación,
puesto que, efectivamente, estamos en presencia de una
simulación, sea ésta fruto de una convención o de la voluntad
unilateral de uno de los contrayentes. En otras palabras, si lo
que constituye el núcleo de los matrimonios que estudiamos
es, precisamente, la ausencia de un auténtico consentimiento
matrimonial, generado ya sea por una convención por la cual
las partes manifiestan una voluntad diversa de la voluntad
interna o real, o incluso en el evento de engaño por parte de
un contrayente respecto del otro, se trata de una simulación,
especial, por cierto, en atención a que versa sobre el
matrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, advertimos que, al
parecer, las expresiones más utilizadas en la bibliografía
extranjera son "matrimonios de conveniencia" y "matrimonio
por complacencia".

En la práctica, en el evento de concierto entre los futuros

cónyuges, se está produciendo una lamentable mal utilización
del matrimonio, además de todo lo ya señalado, como un
medio para lucrar: el nacional exige al extranjero, como
requisito para casarse con él, el pago previo de una
determinada cantidad de dinero, es decir, se trata de una
especie de "compraventa de matrimonio". Por cierto, una vez
logrado el objetivo, se acude al divorcio para lograr la
disolución matrimonial. Con todo, hacemos presente que
podría suceder que el nacional se vea enfrentado a un dilema
muy inesperado: ¿qué sucedería si el extranjero, en vez de
manifestar su voluntad favorable al divorcio se niega a éste, y
mientras transcurre el plazo de divorcio unilateral, presenta,
protegido por su calidad de "cónyuge", la correspondiente
demanda de alimentos? Hemos tenido conocimiento que esto
último ha sucedido en Antofagasta.

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 Es evidente que la problemática planteada por los
"matrimonios" en estudio aumentará en los próximos años.
De ahí la importancia que el Derecho chileno pueda
reaccionar ante este desafío. En este sentido, dos dificultades
aparecen en el horizonte: el problema de la prueba de los
matrimonios de conveniencia y la falta de una regulación
específica sobre el particular que determine mecanismos
jurídicos que intenten solucionar el problema que generan.

III. LA PRUEBA DE LOS MATRIMONIOS SIMULADOS

Volvamos a pensar en la situación anteriormente descrita,

es decir, en el cónyuge nacional demandado por un
extranjero por concepto de derecho de alimentos, alegando
este último, por supuesto, su calidad de cónyuge, al amparo
de lo previsto en el Nº 1 del artículo 321 del Código Civil. En
este caso, se hace evidente la necesidad de alegar y de
probar, consecuencialmente, la existencia de un
consentimiento matrimonial simulado. Esto último nos hace
plantearnos el problema relativo a la necesidad de satisfacer
el onus probandi , obstáculo de tradicional ardua superación,
especialmente cuando se está en presencia de aspectos de
índole subjetiva, como lo es la divergencia consciente entre la
voluntad interna y la voluntad declarada. En palabras de
Federico de Castro y Bravo, "El aspecto práctico más
llamativo en esta materia es el de la dificultad de la prueba de
la simulación. Fue aquel sobre el que se centrara la atención
de la antigua doctrina. Exige de los letrados máximo esfuerzo
imaginativo y hasta un cierto instinto policíaco; imponiendo a
los Jueces una tarea de la mayor delicadeza "180 .

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 Pero el asunto es todavía más complicado. A la tradicional
dificultad de la carga probatoria, se agrega el respeto al
principio del favor matrimonii y la presunción general de la
buena fe que rige en nuestro sistema, en conformidad a lo
prescrito en el artículo 707 del Código Civil. Luego, compleja
labor corresponde a aquel que desee probar la ausencia de
un verdadero consentimiento matrimonial.

Impera el principio de libertad probatoria en los juicios de

familia, en conformidad al tenor de lo dispuesto en el artículo
28 de la Ley Nº 19.968, "Todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar
sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por
cualquier medio producido en conformidad a la ley ". La
prueba rendida, de acuerdo al artículo 32 de la misma ley,
debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica. En
consecuencia, aquel que alegue la simulación matrimonial,
para provocar la convicción del sentenciador, deberá
acreditarla acudiendo para ello a cualquier medio probatorio,
siempre que éste sea lícito. Todo esto es sin perjuicio de la
actividad oficiosa del tribunal, como expresamente lo
establece el artículo 29 de la aludida ley.

Para una adecuada contextualización del punto en análisis,

proponemos distinguir tres supuestos: acuerdo entre los
cónyuges en orden a la disolución matrimonial; decisión
unilateral de recurrir a una causal de disolución de
matrimonio, y negativa de inscripción por parte del Estado de
los matrimonios simulados. En los dos primeros casos la
iniciativa probatoria recae en ambos contrayentes o en uno
de ellos, en el último, el impulso se radica en el propio Estado
en el que pretende obtener permiso de residencia o
nacionalidad el cónyuge extranjero.

Iniciativa probatoria de ambos contrayentes o de uno de ellos

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 Como acabamos de señalar, esta situación puede
verificarse en los casos siguientes:

a) Con relación al primero de ellos, si el matrimonio

simulado se generó en virtud de un acuerdo entre los
cónyuges, no existirían obstáculos, una vez obtenido el
resultado buscado, y cumpliéndose los requisitos legales
pertinentes, en acudir al divorcio de común acuerdo, o en su
caso, eventualmente, al divorcio unilateral, no presentándose
mayores problemas en el ámbito probatorio, teniendo
presente las peculiaridades de la disciplina que presente el
ordenamiento jurídico de que se trate. En el caso del Derecho
matrimonial chileno, ya sabemos lo relativamente sencillo que
resulta recurrir al divorcio, especialmente si ambos cónyuges
están de acuerdo en ello, y esto parecer ser lo más frecuente
a propósito de los matrimonios simulados. Aquí no se
aprecian mayores dificultades probatorias, solamente
aquellas necesarias para justificar la aplicación al caso
concreto del divorcio remedio de común acuerdo.

b) Decisión unilateral de recurrir a una causal de disolución

de matrimonio: si, eventualmente, por determinados motivos,
el extranjero no desea acudir al divorcio de común acuerdo,
complica la situación del cónyuge nacional, aunque no
imposibilita el obtener la disolución del matrimonio, ya que le
quedará el recurso al divorcio unilateral. Por cierto, deberán
cumplirse sus requisitos, entre ellos, acreditar el transcurso
de tres años de cese efectivo de convivencia, y mientras se
cumple dicho plazo, puede el nacional ser obligado, previa
sentencia judicial, al pago de una pensión alimenticia. Esta
última consideración podría conducir a tomar en cuenta una
causal de disolución matrimonial no muy empleada en la
actualidad, nos referimos a la nulidad, la que, al igual que lo
sucedido con el divorcio sanción, y a diferencia de lo que
ocurre respecto de las dos modalidades de divorcio remedio,

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no exige como requisito el transcurso de plazo alguno de
cese de convivencia.

En otras palabras, algunos sostienen que sería aplicable en

el supuesto de engaño por parte del extranjero, esto es, en un
caso de simulación unilateral o de reserva mental, según la
denominación que se decida utilizar, la nulidad. Insistimos en
la ventaja que presenta la nulidad por sobre las dos especies
de divorcio remedio; no exige plazo alguno de cese de
convivencia, pero claro, no desaparece el obstáculo que
representa el peso de la prueba, motivo por el cual, d eberá
acreditarse la pres encia de una causal de nulidad aplicable al
caso. En otras palabras, será de cargo de la parte
demandante el reconducir la simulación matrimonial a alguna
de las causales de nulidad que establece la nueva Ley de
Matrimonio Civil. Adelantamos que se ha sostenido que dicha
situación podría originar la falta de un espontáneo y libre
consentimiento en virtud de un error en las cualidades, al
tenor de lo prescrito en el Nº 2 del artículo 8º de la Ley
Nº 19.947.

Negativa de inscripción, por parte del Estado, de los

matrimonios simulados

La preocupación que estos matrimonios ha generado en

otros países, ha determinado la creación de mecanismos que
permiten su detección, y en tal caso, el rechazo de la
concesión de sus efectos civiles. Para que esto sea posible,
es el propio Estado el que asume la carga que implica
demostrar la existencia de un matrimonio en el que no existe
real ánimo de iniciar una comunidad de vida conyugal. No
resulta sencilla labor la de determinar la existencia o ausencia
de un auténtico consentimiento matrimonial, tarea que, como
veremos próximamente, se ha encomendado a los
funcionarios de las instituciones análogas a nuestro Servicio

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de Registro Civil e Identificación, como sucede en España, la
realización de entrevistas, en forma privada y separada, a
quienes se han casado en el extranjero y solicitan la
inscripción de su matrimonio.

El empleo de las presunciones judiciales

En definitiva, el interesado en alegar la simulación

matrimonial deberá probarla por todos los medios lícitos de
prueba. Ahora bien, teniendo en cuenta que se estará en
presencia de un acuerdo simulatorio o de una simulación
unilateral o reserva mental, la finalidad de obtener un permiso
de residencia o la entrada al mercado laboral en mejores
condiciones, en vez de perseguir una auténtica vida conyugal,
difícilmente podrá acreditarse mediante pruebas directas. En
efecto, es difícil imaginar cómo la prueba instrumental puede
ser de utilidad en estos juicios, igual cosa sucede con la
inspección personal del tribunal y con los peritos. Con todo,
no descartamos que los testigos puedan tener alguna utilidad.

En razón de lo anterior, pareciera ser que una opción viable

es acudir a la prueba de presunciones judiciales, para lo cual
deberán analizarse todos los antecedentes que resulten
pertinentes, tanto los previos, como los coetáneos y los
posteriores a la celebración del matrimonio. Esto es, del
conjunto de los mencionados antecedentes, que serían los
hechos conocidos, podría colegirse la existencia de un hecho
desconocido, en lo que nos convoca, por ejemplo, la certeza
de que uno de los cónyuges no ha buscado una comunidad
conyugal, sino un determinado beneficio de residencia o
nacionalidad.

En el sentido señalado en el párrafo anterior se han

pronunciado tribunales extranjeros. Así se pronunció la
sentencia de la Audiencia Provinc ial de Pontevedra, España,
de fecha 28 de diciembre de 2000, al afirmar que: " En
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relación al primer extremo, por tratarse de un hecho interno
que pertenece a la esfera íntima y reservada de la
demandada, su justificación requiere el tener que acudir a la
prueba de carácter presuntivo del artículo 386 de la LECiv,
sobre la base de la valoración de los actos anteriores,
coetáneos y posteriores a la celebración del matrimonio en
cuestión " 181.

La Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas,

de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán
adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios
fraudulentos, estableció una serie de factores que permiten
presumir que un matrimonio es fraudulento: el no
mantenimiento de una vida en común; la falta de una
adecuada contribución a las responsabilidades que derivan
del matrimonio; la ausencia de conocimiento entre los
cónyuges en forma previa al matrimonio; la equivocación, por
parte de uno de los cónyuges sobre datos referidos al otro,
como el nombre, trabajo, nacionalidad y dirección, sobre las
circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de
carácter personal relacionados con ellos; que no hablen una
lengua comprensible para ambos; el hecho de que se hubiese
entregado una cantidad monetaria para que se celebre el
matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en
concepto de dote); también que el historial de uno de los
cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o
irregularidades en materia de residencia. Estos factores
pueden ofrecer una importante luz para que un juez nacional
pueda, con base a los antecedentes reunidos en el juicio,
concluir sobre la existencia o no de matrimonios simulados y
dar por acreditada la simulación mediante el empleo de la
prueba de las presunciones judiciales.

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 IV. REMEDIOS JURÍDICOS EN CONTRA DE LOS MATRIMONIOS
SIMULADOS

La disposición contenida en el artículo 8º de la Ley

Nº 19.947 regula los vicios del consentimiento a propósito del
matrimonio, los que están sancionados con la nulidad, según
lo establecido en la letra b del artículo 44 de la misma ley. Si
pensamos en los matrimonios simulados, claro resulta que no
puede hablarse de la falta de un consentimiento libre y
espontáneo, sino que, en realidad, no existe consentimiento,
en consecuencia, la sanción procedente no es la nulidad, sino
la inexistencia del mismo, fundada en razón de la simulación.
De esta opinión es Corral: " La simulación, aunque no
recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una
forma de inexistencia del matrimonio simulado por falta de
consentimiento". El autor razo na sobre la base del principio
"no hay nulidad sin texto expreso" 182. Lamentablemente,
nuestro ordenamiento carece de una norma que sancione
expresamente la simulación matrimonial, considerando esto
último, concluyen Barrientos y Novales que la norma
sancionadora debe buscarse a la luz del principio del ius
connubii y su naturaleza positiva o negativa 183.

En el proyecto de lo que con posterioridad sería la Ley

Nº 19.947 se disciplinaba la simulación en el matrimonio,
estableciéndose en el inciso 1º del artículo 9º que: " No hay
matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos
contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato
matrimonia l". En el inciso 2º se regulaba la nulidad del
matrimonio simulado del modo que a continuación se indica:
" Si se simula un matrimonio que no corresponde a la real
intención de los contrayentes, se contrae inválidamente ".
Esto último era directamente aplicable a los matrimonios de
conveniencia. Así lo reconoció el senador Viera-Gallo, al
sostener: "¿Cuándo se considera que sería fingido dicho

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vínculo? Cabe señalar que esta disposición ha sido pensada
en forma especial para los inmigrantes que se casan y se
quedan en determinado lugar a fin de conseguir visa de
residencia permanente, o para salir del territorio cuando no lo
pueden abandonar legalmente ". En definitiva, el precepto fue
suprimido basándose en que si no hay consentimiento, no
hay matrimonio, razón por la cual sería innecesaria una
norma que discipline tal situación. Así lo sostuvieron los
senadores, entre ellos, el recientemente mencionado, quien
indicó que: " No hay matrimonio si no existe consentimiento
por parte de ambos contrayentes sobre los elementos
esenciales del contrato matrimonial, eso es obvio " 184. De
igual parecer fue el senador Espina: " Evidentemente, el
inciso primero establece algo esencial: si no hay
consentimiento, no hay matrimonio. No es necesario decirlo,
pues ya figura en el Código Civil en forma clara. De manera
que repetir una norma ya vigente, nada aporta a la
declaración del punto en controversia " 185. El segundo motivo
del rechazo fue la posibilidad de que el artículo 9º pudiese ser
utilizado en la producción de fraudes 186.

Además, debemos destacar que no advirtieron los

legisladores la posibilidad de una simulación unilateral, sino
que razonaban sobre la base de la simulación patrimonial.
Acertadamente han observado Barrientos y Novales que la
simulación matrimonial tiene una estructura y naturale za
diversa de la simulación en sede patrimonial, dado que no
siempre se estará en presencia de un concierto de los
contratantes ordenado a defraudar, sino que, es posible que
la voluntad simulada sea propia de sólo uno de los cónyuges.
Agregan que en el plano patrimonial la simulación tiene por
objeto defraudar a un tercero, mientras que, en el matrimonio,
lo buscado es la apariencia de un matrimonio; luego, si existe
un perjudicado, éste sería el cónyuge afectado por la
simulación unilateral del otro187 .
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 En el evento en que uno de los cónyuges hubiese
desconocido la ausencia de verdadero ánimo conyugal en el
otro, se ha aplicado la nulidad matrimonial en virtud del error
en las cualidades sufrido, tal como se ha declarado en
algunos fallos españoles, yerro generado en virtud del dolo
cometido por el contrayente extranjero188 .

En España, la Instrucción del Ministerio de Justicia e

Interior, de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al
matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado
en el extranjero , prescribe que, en su regla 3º: " El
expediente previo debe contener la audiencia personal, de
cada contrayente, a fin de determinar la existencia de algún
impedimento u obstáculo al matrimonio, como la ausencia de
consentimiento ". Asimismo, la Instrucción de 31 de enero de
2006, sobre los matrimonios de complacencia, contiene
instrucciones dirigidas a los encargados del Registro Civil:
pueden someter a los contrayentes a " exámenes de hechos
objetivos ". Por otro lado, existen remedios a posteriori ; la
denegación de la inscripción en el Registro Civil de los
matrimonios de complacencia que se hubiesen celebrado en
el extranjero. Para esto debe examinar el funcionario
gubernamental competente la existencia de un auténtico
consentimiento matrimonial, pero en conformidad al Derecho
español, sin considerar que uno o los dos cónyuges no
poseen la nacionalidad española, lo que, por cierto, es
criticable desde el punto de vista del Derecho internacional
privado.

En nuestro país no existen mecanismos como los

anteriores, ni a priori ni a posteriori . La víctima del engaño
puede solicitar el divorcio unilateral o, si se aceptase que
podría configurarse un eventual error en las cualidades
provocado en virtud de dolo, la nulidad. Pero la incorrecta
obtención de beneficios en sede migratoria ya se ha

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consumado. Teniendo presente lo anterior, quizás sea hora
de legislar sobre este problema. Llegado este momento, no
somos partidarios, como en Francia, de aplicar penas
privativas de libertad, recurso que nos parece extremo.
Dudamos que en forma previa a la emisión de un
consentimiento pueda acreditarse la realidad o ausencia de
éste, como se ha intentado con las medidas a
priori implementadas en Europa y, en todo caso, pensamos
que los funcionarios del Registro Civil no son los más idóneos
para decidir sobre lo anterior. No obstante lo dicho, tampoco
podemos descartar que si se ha realizado a los mencionados
funcionarios una competente y exigente capacitación, sería
posible que detectasen supuestos de simulación matrimonial,
aunque solo fuesen los de mayor evidencia.

Quizás lo más conveniente sea un mecanismo a posteriori ,

a esto nos conduce el respeto al ius connubii . Pensamos
que, una vez acreditada la falta de auténtico ánimo de formar
una comunidad de vida conyugal, el beneficio de residencia
debería ser dejado sin efecto.

V. UNA BREVE MIRADA AL DERECHO PENAL

Para finalizar nuestro trabajo, juzgamos conveniente decir

unas pocas palabras relativas al tratamiento en sede criminal
de los así denominados "matrimonios de conveniencia". En
Francia existen penas privativas de libertad para los que
contraigan los matrimonios en análisis, según el artículo
L.623-1 del Código de la entrada y estancia de extranjeros y
del Derecho de asilo. No existe una norma similar en nuestro
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país, aunque eventualmente, a propósito de una simulación
unilateral, podría recibir aplicación el artículo 383 del Código
Penal, según el cual, " El que engañare a una persona
simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la
pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo ".
Claramente el texto no se satisface con la culpa, sino que
exige la presencia de dolo. A esta norma nos referimos
brevemente en nuestra ponencia del año pasado 189.

En esta oportunidad agregamos un nuevo tipo penal; si el

cónyuge extranjero, amparándose en su status de casado y
en la consiguiente residencia o nacionalidad, obtuviese
determinadas prestaciones del Estado, incurriría en el tipo del
artículo 470 Nº 8 del mismo cuerpo normativo: " A los que
fraudulentamente, obtuvieren del Fisco, de las
Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las
instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado,
prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones,
bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones,
asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas ".
Podemos apreciar que el dolo, al igual que en el anterior
delito, también es una exigencia del tipo.

Un parlamentario del cuarto distrito nos ha indicado que

pronto presentará una moción de ley sobre el objeto de esta
ponencia; esperamos que en él, sin caer en burdas
discriminaciones ni en sanciones penales, se tutele
adecuadamente la simulación matrimonial. Extraoficialmente,
se nos ha señalado que la sanción propuesta para los
matrimonios simulados sería la nulidad matrimonial.

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 LAS SERVIDUMBRES RECÍPROCAS EN LOTEOS Y PARCELACIONES

Gonzalo Montory Barriga* 190

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En los loteos destinados a la vivienda, especialmente de

agrado o de descanso, no es poco frecuente que el loteador,
antes de enajenar los sitios, establezca unilateralmente
ciertos límites y prohibiciones al uso del suelo, que en general
se traducen en la obligación de respetar alturas máximas de
construcción, respetar el derecho de luz y vista de todos los
propietarios; no construir más de una vivienda por lote,
mantener cierta altura de los árboles, etc. Estas limitaciones
son establecidas por el loteador en interés de los futuros
adquirentes, en pos de su privacidad, tranquilidad y
conservación del entorno, lo que además le otorga plusvalía a
cada lote. En cierta medida, ellas vienen a modificar las
normales relaciones de vecindad, puesto que la forma en que
los propietarios deben ejercer su derecho, aparece regulado
en diversos aspectos. Los instrumentos que las contienen
suelen adoptar la figura de verdaderos reglamentos, pero que
sin embargo no se rigen por las normas de la Copropiedad
Inmobiliaria, toda vez que se trata de loteos, y no de
condominios.

Se presenta, entonces, el problema de determinar qué

naturaleza jurídica tienen estas limitaciones y prohibiciones, y
específicamente, si pueden algunas de ellas ser catalogadas

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como verdaderas servidumbres recíprocas. La importancia
del tema surge frente a los subadquirentes de lotes, quienes
nunca han estado vinculados contractualmente con el
loteador, y que eventualmente podrían desconocer el estatuto
vinculante. La respuesta a la interrogante anterior, dependerá
de diversos factores que luego se analizarán. Antes, es
preciso advertir que las restricciones incorporadas en los
reglamentos de loteo, suelen ser calificadas genéricamente
por el loteador como prohibiciones y limitaciones al uso del
suelo, sin que se utilice, necesariamente, la palabra
servidumbre. Sin embargo, esto no es lo decisivo a la hora de
tener que calificar dichas restricciones, puesto que su
naturaleza jurídica quedará determinada por la concurrencia
de aquellos elementos que conforman su esencia, y no por el
nombre o denominación que le atribuyan las partes.

Así, por ejemplo, si en un contrato me obligo a otorgar

servidumbre de tránsito a través un fundo de mi propiedad,
exclusivamente a Pedro y a Juan, entonces a pesar de haber
utilizado la palabra "servidumbre", en realidad no habría tal,
porque el gravamen se habría establecido en utilidad de las
partes, acreedor y deudor, y no en beneficio de los predios. Al
contrario, tampoco los términos "obligar" y "obligación"
excluyen por sí solos la existencia de una servidumbre, dado
que en el uso común y legislativo, también se utilizan estos
términos en relación a las servidumbres 191.

Ni siquiera la terminología propia de algún tipo de

servidumbre es decisiva (luz, vista, tránsito, etc.). Menos aún
en las servidumbres voluntarias, dada la ausencia de
tipicidad. El nombre sirve más bien para describir en forma
sucinta el contenido aproximado o la función de cada
limitación, pero nada más. Aunque a veces sucede que el
loteador adopta algunos de los nombres que el Código Civil

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emplea a propósito de las servidumbres forzosas, como por
ejemplo luz y vista.

Pero todo esto pasa por otra interrogante previa, cual es, la
libertad de los particulares para establecer servidumbres
voluntarias. A todos estos temas nos abocaremos en las
líneas que siguen. Pero antes, es preciso advertir que jamás
podrían ser consideradas como servidumbres, aquellas
obligaciones que tienen por objeto que otro propietario haga
algo, como por ejemplo que mantenga los jardines en buen
estado o la limpieza de los patios; o que se extraiga
periódicamente la basura; o el pago de una contribución
pecuniaria para solventar gastos comunes, etc., porque las
servidumbres no pueden tener por objeto obligaciones de
hacer o de dar. El gravamen sólo puede consistir en tolerar o
soportar (pati), si la servidumbre es positiva; o en abstenerse
de realizar alguna cosa (non facere) si es negativa, pero
nunca ejecutar un acto o dar o entregar una cosa. En
consecuencia, en los referidos reglamentos de loteo sólo
podrían ser consideradas servidumbres, aquellas limitaciones
consistentes en que el dueño del predio sirviente se abstenga
de realizar alguna cosa, que de no mediar la prohibición,
podría realizar libremente en razón de las facultades de
dominio.

II. LA LIBERTAD PARA CONSTITUIR SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Nuestro Código Civil contiene un párrafo dedicado a las

servidumbres voluntarias, en cuyo artículo 880 se dispone
que "cada cual podrá sujetar su predio a las ser vidumbres
que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al
orden público, ni se contravenga a las leyes".
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 Al señalar el precepto que cada cual puede sujetar su
predio a las servidumbres que quiera, está consagrando en
nuestro ordenamiento la libertad para establecer
servidumbres voluntarias, lo que constituiría una
manifestación concreta de la facultad de disposición del
dueño, consagrada en el art. 582 del Código Civil, y de la
libertad contractual. El razonamiento es sencillo: Si el
propietario puede disponer de su dominio en forma total, con
mayor razón podrá desprenderse de uno o más de los usos o
aprovechamientos que el derecho le confiere. Interpretando
este artículo, la doctrina ha señalado que las servidumbres
voluntarias no pueden enumerarse, determinarse ni
calificarse; habrá tantas cuantas sean las convenciones que
los dueños de los predios celebren, con la sola limitación de
que no se dañe con ello el orden público, ni se contravenga la
ley192 .

Sabemos que las servidumbres pueden constituirse por

título, por sentencia judicial, por prescripción, o por la forma
llamada "destinación del padre de familia". Pues bien, en el
caso que nos ocupa, de haber verdaderas servidumbres,
éstas se constituirían "por título", esto es, por contrato, como
luego se dirá, lo que reafirma en cierto modo la tesis de la
libertad de las partes para sujetar sus predios a las
servidumbres que deseen, con las limitaciones generales de
no dañar el orden público y no contravenir la ley. Estimamos
que no procedería en este caso la constitución por
destinación del buen padre de familia, ya que varios de los
gravámenes que tradicionalmente se imponen en estos
reglamentos de loteo, son inaparentes, lo que hace
improcedente esa forma de constitución.

Hay que aclarar que por título pueden constituirse toda

clase de servidumbres (art. 882 inc. 1º del CC); y que el
término "título" debe ser entendido como acto jurídico en el

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que se acuerda constituir una servidumbre. El problema que
presenta esta forma de constitución es que, si bien todos los
derechos reales en cosa ajena puedan constituirse por
contrato, la particularidad que presenta la servidumbre es que
por este medio los dueños le incorporan a sus predios
vinculaciones perpetuas. Por consiguiente, los efectos del
contrato exceden en este caso la esfera jurídica individual de
los contratantes. En otras palabras, al celebrar este tipo de
convenciones las partes no sólo disponen de sus propios
derechos o regulan sus intereses individuales, sino que
además, le imprimen a los respectivos predios una situación
jurídica que se adhiere a ellos en forma definitiva 193 . A
menos, claro está, que concurra alguna causal de extinción
de la servidumbre, como podría ser el que las partes hayan
establecido un plazo o una condición para su duración, o que
sobrevenga la prescripción extintiva, por haberse dejado de
gozar durante tres años. Pero salvo estas causales de
extinción, además de otras mencionadas en el art. 885 del
Código Civil, las servidumbres son perpetuas.

La pregunta que surge aquí es si la sujeción perpetua de

dos o más predios a determinadas vinculaciones, por obra de
la voluntad de sus actuales propietarios, como sería el caso
de las restricciones contenidas en los reglamentos de loteo,
podría ser considerada como contraria al orden público,
infringiéndose de este modo el art. 880 del Código Civil, e
incluso disposiciones constitucionales194 . Estimamos que no,
por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque la ley autoriza expresamente la

constitución de servidumbres voluntarias. Si bien es cierto
existen en el Código disposiciones que prohíben la
celebración de convenciones que entraben la libre circulación
de los bienes, como el art. 769 que prohíbe los usufructos
sucesivos o alternativos; y el art. 745 que prohíbe los

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fideicomisos sucesivos, en el caso de las servidumbres se
mantuvo la posibilidad de que los particulares pudieran
sujetar sus predios a las servidumbres que quisieran, con las
limitaciones generales antes consignadas. Y como lo señala
Biondi, en las servidumbres lo que se quita a un fundo se le
atribuye a otro; y así, la economía fundiaria puede
considerarse satisfecha. 195

b) En segundo lugar, porque la posibilidad de sujetar un

predio de dominio privado a ciertas limitaciones o
vinculaciones perpetuas, está también reconocida y aceptada
en la legislación especial. En efecto, la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria permite que el propietario de un predio pueda
acogerlo a las disposiciones de dicha ley, con lo cual las
unidades resultantes de una subdivisión quedan sujetas en
forma perpetua a un régimen de comunidad, y a un
reglamento de copropiedad que contiene una serie de
limitaciones relacionadas con su uso y goce. Hay que
destacar que también en estos casos se está ante una
iniciativa privada, que si bien requiere de la autorización de
un ente público, ella no es discrecional, de manera que si se
cumplen los requisitos exigidos en la ley especial, la
administración debe aprobar el condominio y acogerlo a sus
disposiciones.

c) Finalmente, estimamos que el carácter general de la

limitación referida al orden público, que menciona el art. 880
del Código Civil, es demostrativa de que los particulares
gozan de una gran amplitud dispositiva, en términos tales que
cualquier utilidad que un fundo pueda proporcionar a otro,
podría ser objeto válido de servidumbre. Estimo que la
vinculación del orden público se refiere, más bien, a aquellas
situaciones en que los gravámenes pudieran llegar a ser de
tal entidad que simplemente impidan el ejercicio del derecho
de propiedad sobre el predio sirviente; o que el objeto de la

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servidumbre atente en contra de la salubridad o higiene, e
incluso la vida de otras personas, como sería tener que
soportar los humos que provienen de una propiedad vecina, o
el rebose o descarga de otras sustancias tóxicas.

Pero las servidumbres voluntarias tampoco pueden

contravenir las leyes. En el caso de las restricciones
establecidas en loteos y parcelaciones (alturas de
construcción, distanciamientos, densidad de construcción,
etc.), aquello se traducirá en que tales limitaciones no pueden
contravenir en forma alguna las normas contenidas en los
instrumentos de planificación territorial, debiendo enmarcarse
dentro de los márgenes que en ellos se establecen, de lo
contrario dichas cláusulas contravendrían el derecho público
chileno, adoleciendo de objeto ilícito (art. 1462 CC).

III. ELEMENTOS QUE INFLUYEN EN LA CALIFICACIÓN DE ESTOS

GRAVÁMENES COMO SERVIDUMBRES

Ya hemos señalado que la libertad de las personas para

establecer servidumbres voluntarias supone la concurrencia
de determinados elementos que tipifiquen el instituto. Nos
referiremos a continuación a ciertos elementos que servirían
para orientar al intérprete en la tarea de calificación.

a) La utilidad

Una primera señal es que los gravámenes vayan en utilidad

objetiva de los predios y no de los propietarios de los predios,
pues entonces estaríamos en el ámbito de los derechos
personales o créditos. Este elemento esencial aparece
mencionado en la definición de servidumbre que da nuestro

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Código Civil, al decir en el art. 820 que "servidumbre predial,
o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño". Es
verdad que en último término será el propietario quien se vea
beneficiado con el gravamen, pero lo será en cuanto
propietario del predio dominante. En relación a este elemento
distintivo conviene hacer dos precisiones: a) no interesa que
la utilidad perseguida por el loteador, al establecer estas
limitaciones, sea de de naturaleza económica, estética e
incluso de comodidad, porque las servidumbres pueden
establecerse obedeciendo a esos intereses; y b) para
constituir una servidumbre no siempre es necesaria la
contigüidad física o vecindad entre las parcelas, sino más
bien que exista una relación entre ellas que permita el
ejercicio de la utilidad o beneficio que la servidumbre supone,
aunque la ventaja sea eventual196 .

b) La perpetuidad

Es este un elemento de la naturaleza de las servidumbres,

ya que las partes pueden señalar un plazo o una condición
para su extinción. Por lo tanto, en el caso de los reglamentos
de loteo habrá que averiguar si se consagra este elemento
expresamente, o bien puede desprenderse de los términos en
que los gravámenes han sido consignados. Por ejemplo, si en
el reglamento queda establecido que las limitaciones y
prohibiciones afectarían perpetuamente el dominio de los
inmuebles; y que además serán obligatorias por el solo hecho
de la adquisición de cualquiera de los lotes, no sólo para el
primer adquirente, sino también para todos los que le
sucedan en el dominio, así como también para los usuarios,
usufructuarios, arrendatarios, y en general, para cualquiera
que detente la posesión o mera tenencia de un lote, entonces
existirían importantes indicios como para concluir que se trata
de verdaderas servidumbres.

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 c) Que los predios sean de distinto dueño

La parcelación es un acto unilateral dispuesto por el único

propietario, quien otorga también unilateralmente un
reglamento que contiene una serie de prohibiciones y
regulaciones para el uso del suelo. Por cierto que ese acto no
es por sí solo constitutivo de una servidumbre, ya que las
singulares parcelas pertenecen inicialmente a un solo
propietario y es sabido que un elemento esencial de las
servidumbres es que los predios pertenezcan a distinto dueño
(así lo consigna el concepto del art. 820 CC). Por lo tanto, de
haber servidumbres, estas se constituirían después, al
momento de la enajenación de los lotes, lo que es propio de
las parcelaciones, en donde los predios van quedando
gravados en la medida que van perteneciendo a propietarios
diversos.

d) La especificación de los gravámenes.

Es necesario que el reglamento de loteo sea específico, en

el sentido de que se deben señalar con detalle cuáles son los
gravámenes que afectan a los predios, así como la manera
como los afectan, sin importar que las limitaciones sean del
mismo tipo o distintas. Esto, porque no existen servidumbres
generales o universales197 .

IV. LA CONSTITUCIÓN Y LA TRADICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

RECÍPROCAS

Para lo que se dirá a continuación es útil tener presente dos

premisas: a) que nuestro sistema de transferencia de bienes
por acto entre vivos requiere de la dualidad título y modo; y b)
que entre nosotros, los derechos (reales y personales) son

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cosas (incorporales). Por consiguiente, en el caso de las
servidumbres, al igual que en los demás derechos reales, hay
que distinguir el acto constitutivo, que en este caso está
representado por el título, y su posterior enajenación o
tradición al titular del derecho198 .

Como ya lo hemos señalado, las servidumbres voluntarias

pueden constituirse por título, debiendo entenderse por tal, un
contrato. Hay que advertir que así como no existe un contrato
especial para constituir servidumbres, tampoco la ley exige el
cumplimiento de solemnidades especiales para tal efecto. Sin
embargo suele suceder, como en este caso, que la intención
de constituir una servidumbre se manifieste a través de la
celebración de algún contrato típico, como el de compraventa.
Lo que sucede en la práctica es que el reglamentos de loteo,
que contiene las limitaciones, es incorporado al contrato de
compraventa de los lotes, manifestando las partes su
intención de aceptarlo en todas sus partes. Ahí constaría el
acuerdo constitutivo de las servidumbres recíprocas. Dichos
gravámenes pasan entonces a formar parte de las cualidades
objetivas del lote vendido, desde el punto de vista activo y
pasivo, y por lo tanto, quedan incluidos en el precio
pactado. 199Se trataría, por tanto, de la constitución de
servidumbres a título oneroso.

Se cumple así con la solemnidad exigida por la ley para el

contrato de compraventa: la escritura pública. Solemnidad
que no sólo es exigida para la venta del respectivo lote, sino
también para la venta de la servidumbre (1801 inc. 2º CC).
Sin embargo, como es imposible pensar en la venta de una
servidumbre separada del predio, es preferible hablar en este
caso de la constitución de servidumbre por medio de
venta 200. El objeto de la venta es triple: servir de título para
transferir el dominio del bien raíz, constituir las servidumbres
recíprocas y transferirlas junto con el predio.

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 Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, hay que
tener presente que el art. 883 inc. 1º del Código Civil,
previene que "el título constitutivo de servidumbre puede
suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente". Pues bien, en el caso que nos ocupa, también
podría sostenerse que tratándose de servidumbres
recíprocas, tal reconocimiento emanaría del mismo
reglamento otorgado unilateralmente por el loteador, en el
que éste declara la existencia de los gravámenes, los
identifica y regula.

En lo que respecta a la tradición del derecho real de

servidumbre, el artículo 698 del Código Civil dispone que ella
se hará "por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo". Es lo que podríamos
llamar "tradición por contrato". De ahí que el mismo precepto
disponga en su parte final que "la escritura [en virtud de la
cual se efectúa la tradición] podrá ser la misma del acto o
contrato [la compraventa en este caso]". Pues bien, suele
suceder que las partes contratantes (loteador y adquirentes)
declaren en la escritura de compraventa que el lote se
adquiere con todos sus usos, derechos, costumbres, y con
sus servidumbres activas y pasivas, especialmente las que
aparecen en el reglamento respectivo, que en ocasiones pasa
a formar parte integrante del contrato; y que el comprador las
acepte en todas sus partes. Aquello podría ser interpretado
como expresión del tradente en orden a constituir las
servidumbres y del adquirente en orden a aceptarlas. En ese
acto quedaría efectuada, entonces, la tradición. Así, en el
momento de la adquisición de cada parcela, se adquieren
también las servidumbres a favor y a cargo de cada lote que
sucesivamente se va enajenando. A partir de entonces, los
gravámenes contenidos en el reglamento se radicarían en los
predios, que a partir de entonces serían considerados
recíprocamente como sirvientes y dominantes. Demás está
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decir que las servidumbres son inherentes a los predios, por
lo que su titularidad subjetiva, tanto activa como pasiva, se
transferirá como una consecuencia necesaria de la
transferencia de aquellos.

V. LA INSCRIPCIÓN DE ESTOS GRAVÁMENES

Finalmente, en ocasiones el loteador, antes de comenzar a

vender los sitios, reduce el reglamento que contiene las
limitaciones y prohibiciones a escritura pública y lo inscribe
luego en el Registro Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces, como lo permite
expresamente el art. 53 Nº 2 del Reglamento del
Conservador. Este antecedente es importante porque
demuestra la intención del loteador en orden a imprimirle a
las limitaciones un carácter que trascienda la órbita jurídica
de los contratantes, lo que es propio de las servidumbres.
Aunque no es un elemento definitivo, si su intención hubiera
sido establecer simples obligaciones recíprocas de carácter
personal, y por lo tanto con efectos relativos, no se apreci aría
la razón por la cual pudiera querer incorporarlo en un registro
público. ¿De qué habría que precaver a terceros? Estimo
finalmente que habría que descartar la posibilidad de que
estos gravámenes puedan ser calificados como
obligaciones propter rem o como cargas reales, ya que en
general la doctrina se ha inclinado por no admitir la creación
de este tipo de obligaciones por voluntad de las partes201 .

CONCLUSIÓN

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 El tema planteado acarrea un problema de interpretación,
que redunda en la calificación jurídica de ciertas limitaciones
o cargas incorporadas en ciertos reglamentos de loteo como
verdaderas servidumbres recíprocas. La sola circunstancia de
que en esos instrumentos no se utilice la palabra
servidumbre, no es suficiente para inclinarse por la negativa.
Habrá que averiguar la manera cómo dichas limitaciones
aparecen consignadas en el reglamento respectivo; el objeto
o la finalidad de cada gravamen y si éstos se encuentran
establecidos en beneficio de los predios, así como su carácter
temporal. Desde el punto de vista formal, habrá que indagar
si concurren los elementos para la constitución de
servidumbres y su tradición. Se tendrá que considerar, a su
vez, el procedimiento por el cual dichos gravámenes son
incorporados en los contratos de compraventa de cada lote.
Finalmente, no deja de ser importante el dato de su eventual
incorporación en el Registro.

LA CULPA EN MATERIA DE DERECHO MATRIMONIAL

Yasna Otárola Espinoza*

INTRODUCCIÓN

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 En la realidad de la vida matrimonial es muy difícil
determinar quién es el culpable, porque el comportamiento de
cada cónyuge suele ser una reacción a la conducta del otro;
existe —las más de las veces— una relación disfuncional de
carácter bilateral que tiene su origen en la conducta de los
dos cónyuges202 .

Frente a lo cual la tendencia de algunos ordenamientos

jurídicos ha sido —por una parte— avanzar hacia la
eliminación del concepto subjetivo de culpa al momento de
dar término a la unión conyugal, o bien la atenuación de sus
efectos en pos de evitar un juicio de imputabilidad de la
conducta del cónyuge incumplidor en un juicio de divorcio o
separación judicial. Sin embargo, la iniciativa no ha dado el
fruto esperado, pues si bien ya no se discute o trata de
determinar quién es el culpable en estas situaciones, se ha
planteado igualmente la necesidad de abordar la culpa; esta
vez, a raíz de la presentación de demandas de indemnización
de perjuicios entre cónyuges producto del incumplimiento de
los deberes matrimoniales o de la vulneración de los
derechos de la personalidad de uno de los cónyuges por
parte del otro, siempre que quede acreditada la existencia del
daño y se den los demás requisitos o fundamentos de la
responsabilidad civil, entre ellos, la culpa.

Así, el tema resulta fundamental, pues convenimos en que

en el espacio matrimonial las relaciones de orden personal
entre los cónyuges se cumplen con cierta flexibilidad y que su
transgresión y eventual daño están amparados, en
ocasiones, por la exención o inmunidad. Esto indica, al
parecer, que la interpretación y alcance que se atribuyen a la
culpa en materia matrimonial son distintos y que quizás
poseen una concepción, o bien se exige un nivel de diligencia
diverso al de otras materias, específicamente, al Derecho
Civil patrimonial.

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 De ahí que planteamos que en nuestro Derecho de Familia,
y en particular en el matrimonio, debe aplicarse un criterio de
diligencia mínimo del cual deriva que para ser responsable
del término de éste o del daño provocado, se requiere haber
incurrido en culpa grave, fundado en que nuestro legislador
así lo contempla a lo largo de las disposiciones de familia que
dicen relación con el incumplimiento de los deberes
personales y patrimoniales entre cónyuges y que la
jurisprudencia accede a acciones de esta naturaleza, si la
conducta del cónyuge transgresor reúne los requisitos
señalados, aunque sin fijar criterios para llegar a tal
determinación.

En seguida, para corroborarlo se analizará, primeramente,

la tendencia a la desculpabilización en el Derecho de Familia
y sus razones, para continuar con la construcción del modelo
de conducta y el nivel de diligencia posible y terminar con el
esbozo de algunos criterios que se han de tomar en cuenta
en la formulación para la atribución de la culpa.

1. LA TENDENCIA A LA DESCULPABILIZACIÓN: RAZONES O

FUNDAMENTOS

Respecto de los ordenamientos jurídicos contemporáneos

que han tendido a prescindir con mayor o menor fuerza del
concepto subjetivo de culpa, uno de los primeros fue el
legislador inglés al romper con el tradicional divorcio sanción
o por culpa para establecer la concepción del divorcio
remedio. Lo hizo mediante el establecimiento de una causa
única de divorcio, determinada a posteriori a través de la
enunciación de causales específicas.

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 En ese sentido, la Matrimonial Causes Act de 1973
establece como causal única de divorcio la " irretrievable
brekdown of marriage ", esto es, la ruptura irremediable de la
comunidad conyugal. No obstante, mantiene la subsistencia
de criterios de culpa que pueden ser considerados por sí
mismos como causal o que sirven para apreciar la ruptura de
la convivencia. Asimismo, el legislador italiano contempla,
junto a una causal única y genérica de divorcio, diversos
hechos como presupuestos definidos que la concretan. La
causal única ha sido concebida en términos de autorizar al
juez a declarar la disolución del matrimonio civil o la cesación
de los efectos civiles de éste, si se constata que por alguna
de las causas que se enumeran, no puede ser mantenida o
reconstituida la comunión espiritual y material entre los
cónyuges. Así, compatibiliza la coexisten cia de un divorcio
por falta de convivencia y otro basado en la culpa 203.

A su turno, el legislador francés también acogió el divorcio

remedio, aunque concibe simultáneamente el divorcio por
acuerdo y por culpa 204.

Más recientemente, el Derecho argentino eliminó las

diferencias entre culpables e inocentes a través de una nueva
redacción del artículo 1306 párrafo 1º de la Ley Nº 17.711 de
1968, disposición que restó significación a la valoración moral
de la conducta observada por los cónyuges en la vida
matrimonial. Posteriormente, profundizó la idea por medio de
la introducción del divorcio remedio y el establecimiento de
que en esos casos el divorcio será decretado sin atribución
de culpa a los cónyuges (artículo 235 de la Ley Nº 23.515 de
1987) 205.

Por último, a partir de 2005, el legislador español ha

dispuesto " según se expresa en el artículo 286 del Código
Civil " que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera

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sea su forma de celebración, a petición de uno solo de los
cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro
cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en
el artículo 81 del Código Civil, esto es, una vez transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio 206.

En tanto, en lo que se refiere a las razones para

fundamentar dicho cambio legislativo se ha señalado que el
divorcio no debe ser concebido como una pena ante el
incumplimiento de los cónyuges de sus deberes
matrimoniales, sino como un remedio en los casos de
conflicto207 .

Adicionalmente, se arguye la existencia de un concepto

relativo y débil de culpa; la dificultad probatoria que implica
determinar quién es el culpable del fracaso matrimonial en un
divorcio o separación culposa y el problema de establecer el
deber de diligencia con que debería actuar el cónyuge
culpable de acuerdo a la prestación incumplida. Por último, se
acusa que imputar culpa a un miembro de la familia es un
elemento desquiciante que quiebra la armonía del grupo: un
acto de dureza o crueldad de la víctima respecto del
victimario que viola el deber de consideración entre los
cónyuges que arremete contra los intereses superiores de la
constitución de la familia y de su estabilidad208 .

2. EL CONCEPTO DE CULPA

El concepto de culpa no ha tenido una evolución pacífica.

La doctrina ha mantenido diversas posiciones respecto al

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punto, las que se clasificarían en lo que se puede denominar
una definición psicológica, ética, normativa o económica209 .

En nuestro país, estos conceptos quedan de manifiesto o se

pueden extraer de algunas sentencias que sitúan la culpa en
una suerte de reprobación social que surge a propósito de un
juicio de desvalor del resultado producido por el
comportamiento de la persona afectada, o bien se deduce de
la gravedad de los daños. Incluso, en ocasiones se afirma
que existe culpa, sin embargo, no se la define, como tampoco
se establecen las razones y probanzas por las cuales se
concluye que concurre.

A modo de ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago, en causa rol número 36 de 2010, señala que la
prueba aportada no resulta suficiente para dar por establecida
la causal de divorcio invocada, ya que no es posible
determinar si los actos de violencia que se han hecho constar
en el juicio son imputables en forma exclusiva a la cónyuge
demandada o si ésta ha sido —también— víctima de maltrato
físico o psicológico o de otros incumplimientos de las
obligaciones conyugales de parte de su marido que ameriten
su comportamiento. Acto seguido, lo único que el tribunal
puede afirmar es "que el matrimonio vive un conflicto muy
severo, que ha escalado hasta llegar a producirse actos de
violencia, pero que las recriminaciones son recíprocas y no
es posible discernir cuáles son las causas y si hay un único
responsable" . En tanto, en sentido contrario, la Corte de
Apelaciones de Temuco, en causa rol número 413 de 2009,
da por acreditada la causal de infidelidad en un juicio de
divorcio culposo; no obstante que reconoce que la infidelidad
debe ser realizada por los actores —todos en conocimiento
de sus vínculos matrimoniales— de manera oculta y furtiva,
evitando la vista de terceros, lo cual impide la descripción con
mayores antecedentes o precisiones de hecho, como lo ha

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exigido el juez, pero no como para desconocer su calidad y
no decretar el divorcio por esta causa.

Con todo, puede concluirse la existencia de criterios

dispares y que la culpa no está determinada por la conducta
del presunto culpable, sino por otros factores, según decida el
tribunal.

3. EL MODELO DE CONDUCTA Y EL NIVEL DE DILIGENCIA

En relación con el modelo y el nivel de diligencia, diversas

también han sido las proposiciones para determinarlo de
forma de poder discernir la desviación entre la conducta
desarrollada y este estándar.

En ese sentido, se ha sostenido que este último atiende a

los niveles de conducta que debieran desarrollarse en las
diversas situaciones familiares. Dichos requerimientos
debieran ser objetivos en cuanto a desatender las
características individuales y subjetivas de cada sujeto,
propendiendo al establecimiento de un modelo general.

Esto implicaría, según algunos, que al igual como ocurre en

el Derecho civil patrimonial —en el caso de los deberes
conyugales— la comparación debiera llevarse a cabo entre la
conducta desplegada por cada uno de los cónyuges y la que
debiera haber realizado objetivamente ( in abstracto ) de
acuerdo al patrón del buen padre de familia o persona
diligente 210. Al contrario, otros sugieren la comparación con
un patrón que tome en cuenta las características personales
del cónyuge, las circunstancias que lo rodean, su intención y

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motivos. Dicho criterio se funda en la idea de limitar el
divorcio sanción y la responsabilidad a casos de excepción,
esto es, sólo si el cónyuge incumplidor ha desbordado los
límites de conducta de las personas comunes y corrientes.
Accediendo de esta forma a un estándar privilegiado que
admite que en la conducta desarrollada no se ha hecho lo
que haría el hombre menos atento y cuidadoso 211. Y, por
último, la posibilidad de elevar el nivel de diligencia por medio
de una técnica de imputación más rígida que considere que
se responde por toda culpa.

Se sigue de dichos planteamientos que existe discrepancia

respecto del nivel de diligencia que se ha de exigir, siendo
una de las posibilidades adoptar uno no superior al que se
utiliza en los asuntos propios, puesto que no hay razón para
realizar diferencias entre los conflictos conyugales y los
existentes entre otros sujetos, en que no se presenta tal
vínculo. Otra alternativa consiste en admitir un nivel de
diligencia subjetivo, es decir, una diligencia privilegiada
correspondiente a dolo o culpa grave, fundado en que las
relaciones matrimoniales son distintas, pues en ellas las
personas se comportan tal y como son 212o, finalmente, exigir
el máximo imponiendo un nivel de diligencia semejante al
establecido por culpa levísima, esta vez, bajo el argumento
de que se trata precisamente del ámbito más preciado por las
personas: los hijos y el cónyuge, situación que supone que
las personas debieran actuar con mayor prolijidad y cuidado.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa

que indique cuál es el nivel de diligencia del Derecho de
Familia, sin embargo, aparece confirmado por ciertas
disposiciones aisladas que establecen de modo más o menos
explícito estándares de conducta que imponen ciertas
consecuencias jurídicas frente a la actuación con dolo o culpa
grave del cónyuge e incluso la obligación de indemnizar por la

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vulneración de deberes de familia y por una doctrina
jurisprudencial que accede a las pretensiones que se
presenten si se comprueba este nivel de imputación.

Algunas de las disposiciones de las cuales puede inferirse

este criterio en nuestro Derecho de Familia son, en primer
término, el artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, que
señala que la separación judicial podrá ser demandada " si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave" . En el mismo sentido puede apuntarse al
artículo 54 del mismo texto legal, que se refiere a las
causales de divorcio y que repite la expresión en forma
general y puntualiza luego, en el numeral 2º, "la transgresión
grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio ". Por último, puede
considerarse el artículo 155 del Código Civil que faculta al
tribunal para declarar la separación de bienes si el marido por
su culpa no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, esto es, con los deberes recíprocos y el
deber de socorro, o incurre en alguna causal de separación
judicial según los términos de la Ley de Matrimonio Civil y la
restitución, en caso de dolo para obtener alimentos, según lo
prescrito por el artículo 2185 del Código Civil.

En tanto, en relación con aquellas normas que regulan los

vínculos patrimoniales entre los cónyuges, el artículo 1771 del
Código Civil se refiere a la sociedad conyugal e indic a
que "la pérdida y deterioro de las especies restituidas deberá
sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave
del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos" . El
artículo 155 del mismo texto prescribe que el juez decretará la
separación de bienes y detalla en el último inciso, si los
negocios del marido se encuentran en mal estado "por
consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una
administración errónea o descuidada", de lo que se deduce la

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necesidad de culpa grave213 . En seguida, el artículo 994 se
refiere a la pérdida de parte de la herencia por el cónyuge
que hubiere dado motivo a la separación por su culpa; el
artículo1182 señala que no serán legitimarios y distingue al
cónyuge por cuya culpa se haya dado ocasión a la
separación judicial. El artículo 1626 numerales 2º y 3º
prescribe que el acreedor debe conceder el beneficio de
competencia a su cónyuge, no estando separado
judicialmente por su culpa, y a sus hermanos..., con tal que
no se hayan hecho culpables de una ofensa igualmente
grave... El artículo 1748 dispone que cada cónyuge deberá,
asimismo, recompensar a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave... 214 . El artículo 1790
indica que la sentencia firme de separación judicial autoriza,
por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa
del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio
motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa. En el
mismo sentido, el artículo 172 permite al cónyuge revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que
hubiere dado lugar al divorcio... por adulterio, sevicia atroz... u
otro crimen de igual gravedad, y otros ejemplos más,
dispuestos en normas de Derecho de Familia, nos llevan a
corroborar lo planteado en términos de que el nivel de
diligencia es probablemente culpa grave o dolo.

Por último, el artículo 177 del Código Civil considera la

culpabilidad atenuada del cónyuge contra el cual se obtuvo la
separación y el artículo 175 del mismo texto legal señala que
el cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por
su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea
para su modesta subsistencia y se observará la conducta del
alimentario..., circunstancias que demuestran no sólo la
compensación de las culpas, sino también una atenuación de
la diligencia producto de la conducta del otro cónyuge, lo que
refrenda el criterio de culpa grave.
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 Del mismo modo, la jurisprudencia chilena ha establecido
un nivel de diligencia exiguo que lleva implícito un estándar
privilegiado que otorga amplia inmunidad a los cónyuges en
el incumplimiento de los deberes matrimoniales y, por ende,
concede una exención que permite actuar negligentemente
en la intimidad, sin llegar al punto de permitir un
comportamiento alocado o temerario.

Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en

causa Rol Nº 3294-2007, señala a propósito de la infidelidad,
que ésta debe ser grave. Posteriormente, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol Nº 266-2009, sobre
divorcio culposo fundado en la violación del artículo 54 Nº 2
de la Ley de Matrimonio Civil, indica respecto de la misma
causal que se exige para su configuración una intensidad tal
que torne intolerable la vida en común y, a la vez, lleve
implícito un ataque al honor, reputación o dignidad del otro.
Por último, la Corte Suprema, en causa Rol Nº 1550-2008, no
da por acreditada la causal porque debe estarse ante una
transgresión grave y reiterada de los deberes matrimoniales,
requiriendo, en consecuencia, cierta entidad. Sin embargo,
siempre habrá ciertas excepciones en las que no se requiere
reiteración como tampoco gravedad, basta la mantención de
una relación paralela y extramatrimonial, porque la relación
extramarital "de por sí, es un hecho grave y
permanente" (Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 413-
2009, y Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 456-
2010).

Así, las decisiones judiciales revelan que se tiende a

conceder acciones de esta naturaleza si los hechos
argumentados gozan de una gravedad tal que implique que la
conducta u omisión ejecutada por el cónyuge incumplidor
reviste negligencia o imprudencia en su desarrollo, ya sea
porque torna intolerable la vida en común y supone un ataque

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a los bienes extrapatrimoniales del otro cónyuge o por su
repetición en el tiempo.

4. CRITERIOS POR CONSIDERAR PARA DETERMINAR LA CULPA

Luego, aunque nuestro sistema no ha establecido un

estándar particular de diligencia en el cumplimiento de los
deberes matrimoniales, sino tan sólo —como hemos
señalado— normas aisladas que establecen de modo más o
menos explícito este estándar, la jurisprudencia en sus
decisiones instaura como criterio de imputabilidad la culpa
grave, aunque carente de ponderaciones o razonamientos
que permitan determinarla, situación que demanda despejar
los elementos que car acterizan a la culpa civil del ámbito
matrimonial.

En ese sentido, debiera estimarse la ausencia de intención

de causar daño porque en realidad lo que ha existido es la
omisión de la conducta debida que se configura cuando no se
hace lo que debió hacerse, por ejemplo, ser fiel, otorgar
ayuda, o cuando se realiza aquello que debió abstenerse de
realizar, por ejemplo, habiendo quedado la cónyuge
embarazada de un tercero que no es el marido, debió
inhibirse del engaño y no haber ocultado la verdadera
paternidad del hijo.

Adicionalmente, habrá de comprobarse si el cónyuge tiene

la capacidad para comprender y conocer las condiciones del
hecho que lo rodea y en que se encuentra, a fin que de
acuerdo a la valoración que realice pueda prever las
consecuencias de su acción. En el caso de los deberes

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conyugales, particularmente respecto del deber de fidelidad,
esto implica que el cónyuge debiera haber sido capaz de
comprender que estaba involucrado en una relación
extramatrimonial y prever la posibilidad de que de ella naciera
un hijo, que no es del cónyuge. O bien, en el caso de una
convivencia de quince días con la demandante, de los cuales
pasó la mitad del tiempo con su ex novia, pues se quedaba
día por medio con ella, debiera haber podido evaluar las
consecuencias de su actuar y que probablemente iba a ser
sorprendido o que su cónyuge iba a descubrirlo (Corte de
Apelaciones de Santiago, en causa Rol Nº 3294-2007). Se
trata, en definitiva, de que se exija al autor del daño cierta
previsibilidad, aun cuando no lo hubiese imaginado como
posible.

Con posterioridad, deberá evaluarse la gravedad e

importancia de la conducta, en el sentido de que ésta debe
ser inexcusable y groseramente excesiva, como también la
permanencia y continuidad de ella en el tiempo; de manera
que quede en evidencia la desviación respecto de los
estándares normales de generosidad matrimonial y que ésta
se mantuvo durante toda la conducta del demandado.

Finalmente, deben ponderarse las circunstancias

particulares que rodean a los cónyuges, los motivos y el
consentimiento de la víctima a fin de lograr una
fundamentación acabada en aquellos casos en que se llegue
a la convicción de que uno de los cónyuges ha actuado con
culpa grave en la relación matrimonial.

CONCLUSIÓN

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 La falta de disposición expresa respecto del nivel de
diligencia que se debe exigir en el ámbito matrimonial no
impide interpretar los pronunciamientos judiciales que existen
como manifestación de la presencia de un criterio de
imputación acorde a las reglas del Derecho de Familia y, por
esta vía, limitado a la culpa grave. Dicho criterio demuestra la
amplia inmunidad de que, de hecho, gozan los cónyuges para
actuar más relajadamente en la relación matrimonial, al punto
de que se les concede un privilegio que sólo les impone
respond er por los actos realizados si se han desbordado los
límites de conducta respetados por personas extrañas entre
sí.

Sin embargo, la ausencia de razonamientos que funden las

decisiones de los tribunales hace necesario apreciar y aplicar
elementos de juicio que faciliten estimar la existencia o no de
una causa generadora de culpa o negligencia para determinar
al responsable. Dicho procedimiento debe considerar la
distancia entre la conducta desplegada por el cónyuge
incumplidor y la que debiera desarrollar, sopesando
elementos como la intención de dañar, la capacidad para
comprender, la importancia y continuidad de la conducta, las
circunstancias que rodean a los cónyuges y, en especial, que
el nivel de diligencia en el Derecho de Familia debe
construirse a partir de las normas que pertenecen a esta
parte del derecho. De modo que si el actuar desplegado
corresponde a tal negligencia o imprudencia, esto es, culpa
grave, deberá responder sujetándose a lo que prevenga el
ordenamiento jurídico.

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COMENTARIOS SOBRE LA COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE
ESTABLECIDA POR LA LEY Nº 20.577

Jaime Ríos Llaneza*

I. INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 20.577, publicada en el Diario Oficial el 8 de

febrero de 2012, motivada por la tristemente célebre caída de
un avión de la Fuerza Aérea en el archipiélago Juan
Fernández —lo que, a su turno, animó su ágil tramitación en
el Congreso Nacional—, fuera de introducir modificaciones
relativas a los plazos para solicitar en determinados
supuestos la declaración de muerte presunta, instauró en el
párrafo 4º del Título II Libro Primero del Código Civil una
nueva figura que vino a ocupar el articulado que dejó vacante
la enojosa y vetusta figura de la muerte civil, y que
corresponde a la comprobación judicial de la muerte.

Por cierto, no podemos dejar de mencionar desde ya que la

implementación de la comprobación judicial de la muerte
dentro de nuestro ordenamiento constituye un avance
importante en la legislación chilena en lo relativo a la prueba
de la muerte de una persona, toda vez que flexibiliza
enormemente la acreditación del fallecimiento frente a
determinados eventos en los que el cadáver no puede ser
encontrado o la identidad del occiso no puede ser
singularizada y, sin embargo, la muerte no puede tenerse
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sino como cierta a partir de las circunstancias que rodean al
hecho en que se habría producido, evitando así la espera del
cumplimiento de los plazos necesarios para declarar la
muerte presunta y el dolor asociado a ella.

Concebido así, la comprobación judicial de la muerte,

instituto de dilatado desarrollo moderno en los sistemas
jurídicos de otros países, deja de manifiesto la tensión que
existe entre el respeto a la vida y a la dignidad de las
personas, atendido que sea el que la muerte es el momento
extintivo nada menos que de la condición misma de sujeto de
Derecho 215, con la asunción de una realidad que resulta
evidente pero difícil de demostrar ante la ausencia del
cadáver, que es de suyo la probanza irrefutable del
fallecimiento; declaración que en estas circunstancias reviste
importancia no sólo en el plano jurídico, sino que, además,
alivia el dolor de los deudos del difunto frente a trámites más
engorrosos para obtener dicho resultado.

Ante esta pugna de intereses, pareciera cobrar vigor aquel

rasgo del Derecho Romano que tanto impresionó a Jhering,
en el que las formas protegen el ejercicio de la actividad
jurídica 216, pareciendo indispensable en el procedimiento de
la determinación del deceso de una persona hecha en estas
circunstancias la de asegurar las garantías suficientes que
impidan en la mayor medida posible que un sujeto de
Derecho sea declarado muerto sin que existan poderosos y
contundentes motivos para ello 217.

El objeto de este trabajo, en este sentido, no es sólo

analizar los elementos distintivos de la comprobación judicial
de la muerte y su inserción en el ordenamiento jurídico
nacional respecto a su reglamentación en el Derecho
Comparado, sino que, además, señalar algunos aspectos que

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parecen insuficientes a la luz de las exigencias que esta
declaración impone en la actual regulación.

II. NATURALEZA DE LA COMPROBACIÓN JUDICIAL DE LA MUERTE Y

SUS DIFERENCIAS CON LA MUERTE PRESUNTA

1. Ante todo, y para evitar confusiones, es menester dejar

asentado rápidamente que la comprobación judicial de la
muerte no es una figura análoga a la de la muerte presunta,
que permitiera sostener que tienen idéntica naturaleza y que
autoriza a afirmar que la primera sería una declaración de
fallecimiento más expedita y sin período de posesión
provisoria 218. Dicha afirmación sería del todo incorrecta,
habida cuenta de que la comprobación judicial de la muerte y
la declaración de muerte presunta se encuentran ancladas
sobre supuestos que son dogmáticamente diversos, teniendo
una naturaleza jurídica distinta.

2. En efecto, la muerte presunta consiste en una

declaración judicial que se funda en la ignorancia justificada y
sostenida en el tiempo sobre el paradero y la existencia de
una persona 219—esto es, desconociendo sobre su vida y
sobre su muerte—, la que presenta tal nivel de gravedad e
invariabilidad que permite calificarla como desaparecida, que
es el antecedente que sumado a un nivel de progresión y
fijeza temporal del mismo habilita para pedir que se declare la
muerte de una persona. Así, es esta incertidumbre mantenida
durante un término lo que permite que razonablemente se
dude sobre si la persona sigue viviendo o no, y lo que habilita
para pedir a un juez que previa verificación de estos
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elementos declare la muerte de una persona con todas las
amplias consecuencias que de ella se derivan. Dicha
resolución será de eficacia constitutiva, esto es, desplegará
de ordinario sus efectos desde el momento en que quedara
firme y ejecutoriada 220.

Desde entonces, y al afincarse la declaración de muerte

presunta en la duda sobre la existencia de un individuo que
se ha mantenido en un período considerable, resulta tan
previsible como apasionante la amplia discusión en torno a la
naturaleza jurídica de esta declaración, la que oscila entre
una presunción simplemente legal de la muerte constatada
por el juez, una ficción, recientemente se la ha postulado
como un suplemento de la prueba de la muerte cuando no ha
sido posible acreditarla por ninguno de los medios
establecidos en la ley; entre muchas otras 221.

3. La comprobación judicial de la muerte, por su parte, se

anida en otros supuestos. Lejos de la incertidumbre que
precede y determina a la muerte presunta, en ésta la
declaración se a bona en la certidumbre del hecho del
fallecimiento, certeza que se obtiene no a partir de su prueba
irrefutable como lo es el cadáver, sino que a partir de otras
evidencias obtenidas a partir de las circunstancias que
rodearon la defunción y que permiten razonablemente tenerla
como cierta.

De esta manera, la comprobación judicial de la muerte se

erige como el mecanismo para acreditar el fallecimiento de
una persona cuando no se ha podido encontrar el cadáver o
el esclarecimiento de su identidad por medio de su
reconocimiento normal no puede ser posible, en este último
caso, por difícil que resulte en la actualidad con los medios
científicos a la mano222 .

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 Con lo anterior, el cadáver sigue siendo la evidencia
incuestionable de la defunción: el certificado médico de
defunción o la prueba sustitutiva de los dos testigos,
preferentemente de trato más cercano o que hubieren
presenciado sus últimos momentos, mantienen su jerarquía y
así se ha observado dentro de la reglamentación
contemplada en los artículos 95 y ss. del Código Civil y el
artículo 45 de la Ley Nº 4.808 sobre Servicio Nacional de
Registro Civil e Identificación. La particularidad de la
comprobación judicial de la muerte es, así las cosas, la de
consistir en el procedimiento para la elaboración de una
prueba subsidiaria de la muerte, galvanizada en la sentencia
del juez, que ante la carencia de las probanzas más
elocuentes de la defunción permiten reemplazarla cuando se
cerciora que el contexto de un hecho en el que la persona ha
participado reviste tales características que lógicamente no
puede sino concluirse que está muerta.

Coherente con lo anterior, es que la actividad del juez frente

a una solicitud de comprobación judicial de la muerte no se
reduce a la mera constatación del desaparecimiento de un
individuo, sino que va mucho más allá, al tener que discernir
sobre si existen antecedentes sobre los que pueda
sustentarse racionalmente y excluyendo cualquier otra
hipótesis sensata la muerte de una persona.

Por lo mismo, es que el juez actúa en la comprobación

judicial de la muerte como un investigador forense que debe
reconstruir las circunstancias del hecho que habría generado
supuestamente el fallecimiento del afectado, para, mediante
presunciones judiciales223 , concluir o no lo que la ausencia
del cuerpo impide verificar224 . En estas condiciones, la
resolución judicial que comprueba la muerte de una persona
malamente puede tener eficacia constitutiva, toda vez que
ningún efecto nace de ella sea en el plano personal o

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patrimonial del difunto, ni menos fija una fecha presuntiva de
algo que no se sabe si ocurrió o no: es lisa y llanamente la
prueba de un suceso ya pasado, acaecida en un lugar,
tiempo y circunstancias determinadas, obtenida a partir de
una investigación judicial. En nuestra opinión, su naturaleza
eminentemente declarativa es manifiesta225 , limitándose a dar
certeza sobre un hecho jurídico, la muerte, que ha
desplegado todos sus abundantes e importantísimos efectos
desde su acaecimiento, no desde la sentencia que la
constata.

4. Establecida esta diferencia dogmática entre la

comprobación judicial de la muerte con la declaración de
muerte presunta, debemos recalcar que ésta se mantiene aún
en los casos especialmente reglados en el artículo 89 Nºs. 7,
8 y 9 del Código Civil, correspondientes a los casos de herida
en guerra o peligro semejante de pérdida de nave o aeronave
o de un sismo u otra catástrofe.

En este sentido, la procedencia de una de estas dos figuras

penderá de la certidumbre o incertidumbre que se tenga
sobre su fallecimiento. Uno de estos simples sucesos puede
ser la base para cualquiera de estas peticiones en caso que
no aparezca la persona, estando subordinada la
comprobación judicial de la muerte no exclusivamente al
riesgo de que haya muerto, sino al examen mucho más
elaborado de que razonable y necesariamente haya fallecido
en cualquiera de dicho eventos226 .

Lo dicho, por supuesto, más allá del particular desajuste

advertido agudamente por el profesor Corral Talciani y que se
originó a partir del caso de la muerte presunta por pérdida de
nave o aeronave establecido por la Ley Nº 17.775 (artículo 81
Nº 8 del Código Civil), disposición que exige que en el
sumario instruido por las autoridades militares haya "quedado

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fehacientemente demostrada la desaparición de personas y
la imposibilidad de que estén vivas ", lo que no encuadra
correctamente con la concepción de la muerte presunta y se
aviene de mejor manera con las supuestos de la
comprobación judicial de la muerte227 .

Mención aparte merece si la insuficiencia de prueba para

comprobar judicialmente la muerte pudiera llevar al juez a
declarar la muerte presunta, lo que parece plausible, por
obvio que sea, en la medida en que se acrediten los
requisitos que para cada figurado nuestro ordenamiento
impone y siempre en la medida de que haya sido solicitada la
primera en subsidio de la segunda, al tenor del principio de
eventualidad que gobierna el procedimiento civil y que
establece el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

5. De cuanto hemos dicho, queda bien perfilada la idea de

que la comprobación judicial de la muerte no corresponde a
una tercera figura a medio camino entre la muerte real y la
declaración de muerte presunta, sino que constituye una
prueba subsidiaria del fallecimiento de una persona obtenida
a partir de un razonamiento judicial realizado sin examen del
cadáver mediante un procedimiento reglado por la ley.

III. EL PROBLEMA DEL RAZONAMIENTO DEL JUEZ PARA VERIFICAR

LA MUERTE DE UNA PERSONA EN ESTAS CONDICIONES

Estructurado de esta manera, queda por abordar una

materia que algunas legislaciones comparadas han resuelto
expresamente, que corresponde al estándar o criterio

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epistemológico que debe aplicar el juez para determinar que
una persona ha muerto y se presentan circunstancias tales
que las pruebas directas del fallecimiento no están a la mano.

Por de pronto, es bien sabido que ya desde el Derecho

Romano el juez estaba autorizado para indagar sobre la
muerte de una persona 228; potestad con que en las
Partidas 229también se invistió a la autoridad competente con
la potestad para verificar el deceso de un individuo. Fue el
Derecho Canónico el que explicitó un nivel de convicción
aceptable por medio del cual se pudiera constatar la muerte
de una persona, correspondiente al de la certeza moral,
entendida ésta como aquél que permite descartar
racionalmente la probabilidad de que el sujeto se encuentre
vivo 230. Habida cuenta de los valores en disputa, nada menos
que el reconocimiento mismo de la personalidad, forzoso es
c onceder la razón a quienes han propugnado este grado de
convencimiento del tribunal al momento de hacer esta
evaluación231 , precisamente porque esta exigencia reviste a
su turno el carácter de una genuina garantía de que la
declaración de fallecimiento será extendida sobre la base de
fundamentos sólidos.

El problema, desde luego, se inscribe en la mucha más

intrincada cuestión del deber de todo juez de esclarecer los
hechos sometidos a su resolución, la que topará siempre en
contra del obstáculo impuesto por su propia naturaleza
humana de poder alcanzar la verdad; la que si bien existe,
supone una lucha con las deficiencias del sujeto que quiere
aprehenderla, y que, fundamentalmente, podrá conocerla
mediante su correspondencia de las aserciones con el mundo
empírico.232 El trabajo de acercamiento a la verdad del juez,
como condición indispensable de un resultado justo233 ,
deberá necesariamente ejecutarlo mediante un procedimiento
lógico en que se trasluzca una debida fundamentación de los

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antecedentes tenidos a la vista y que lleven objetiva y
razonablemente a permitir concluir que la muerte es la
consecuencia sensata.

En la comprobación judicial de la muerte, el problema al que

se encuentra enfrentado el juez se presenta inmenso, toda
vez que su intervención es requerida a falta de la prueba de
mayor envergadura de que la vida de un individuo ha
expirado, como lo es su cadáver, complejizando
enormemente su examen. Por lo mismo, se encuentra en el
trance de tener que determinar si una persona puede estar
viva o muerta enfrentada a la permanente duda sobre su
existencia que acusa la falta de los restos del sujeto.

Así las cosas, por cierto que es deseable el estándar de la

certeza moral del Derecho Canónico el que históricamente se
encuentra emparentado en buena medida con el de la duda
razonable 234, suele explicarse como estándares análogos. En
efecto, una forma de salvaguardar que existan decisiones
judiciales erradas que desconozcan la realidad suprajurídica
de la dignidad humana y de su reconocimiento por el
Derecho, expresados en el de su personalidad, estriba en el
que la decisión por la que se comprueba judicialmente la
muerte de una persona debe tener el mérito de haber
desechado cualquier hipótesis razonable que lleve a concluir
que la persona puede estar viva, que es el bien que debe
privilegiarse en ausencia de cualquier otro antecedente
directo, partiendo por el de su cuerpo.

En este sentido, y como asertivamente remarcara un ilustre

filósofo, una duda cartesiana no es una duda razonable 235 . La
decisión del juez, si es razonable y lógicamente elimina los
supuestos en que la vida del sujeto sea probable a partir de
los hechos y circunstancias en que un evento haya ocurrido,
puede convivir con la incertidumbre que provoca la falta de

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los restos del declarado difunto, la que no pasará de ser una
sospecha. Si el trabajo del juez fue acucioso y correcto en
concluir que un sujeto falleció a partir de los antecedentes
con los que contaba, y así todo yerra en su veredicto al estar
verdaderamente viva, no envolverá una desatención del juez
de privilegiar la alternativa de reconocer su existencia, sino
lisa y llanamente, un evento extraordinario que escapó del
control que pueden hacer los hombres236 .

IV. EL DESARROLLO DE ESTA FIGURA EN EL DERECHO

COMPARADO

Previo a referirnos a la forma en que esta figura ha sido

reglamentada en nuestro país, resulta conveniente abocarnos
a un sucinto examen comparatista, de suerte de poder
realizar un comentario más acabado de la comprobación
judicial de la muerte en Chile y de su recepción en nuestro
ordenamiento.

Por de pronto, podemos advertir que si bien se trata de un

instituto jurídico con denominaciones diversas en cada
legislación, en todas se hace consistir fundamentalmente en
una sentencia judicial que acredita indirectamente la muerte
de una persona en subsidio del esclarecimiento que el
cadáver prodiga; siendo su incorporación positiva en cada
uno de los ordenamientos que examinaremos de origen muy
reciente —con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,
salvo algunos casos excepcionales—, bajo el anhelo de dar
una respuesta práctica a los problemas descritos en este
trabajo.

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 1. Históricamente, el primer país en recoger una figura
positiva de las características que estamos estudiando, si
bien en forma acotada, fue Francia, donde con fecha 3 de
enero de 1813 se dictó una ley de accidentes mineros que
facultaba al alcalde de la ciudad a levantar un acta por el que
declarara la muerte de un infortunado dentro de la mina en
los casos en que se tuviera por cierta y no pudiere
encontrarse el cadáver. Con posterioridad, otras leyes,
siempre restringidas a casos especiales, fueron dictadas
dando idénticas atribuciones a funcionarios
237
administrativos  .

Fue recién con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,

que con fecha 30 de noviembre de 1945 se introdujo la figura
del desaparecimiento en el Código Civil francés, la que se
configura a partir de la declaración de muerte que se obtiene
si es que el afectado intervino en un hecho en circunstancias
tales que su muerte sea cierta, pudiendo solicitar
inmediatamente la declaración de su deceso, con todas las
consecuencias aparejadas a ello. Si bien en un comienzo
esta solicitud, y la consecuente declaración, sólo podían ser
solicitadas ante el juez, modificaciones posteriores abrieron
excepciones e las cuales autoridades administrativas
pudiesen conocer y pronunciar la muerte de una persona bajo
los presupuestos indicados. 238La jurisprudencia sobre la
materia ha sido profusa, según da cuenta la doctrina,
ampliando la figura del desaparecimiento los tribunales
franceses a los casos en que no se pudiera reconocer por
vías directas la identidad del occiso 239.

2. De otro lado, en 1951 fue promulgada en Alemania una

nueva Ley sobre Desaparecimiento
( Verschollenheitsgesetz ), normativa que tuvo la intención de
dar una regulación positiva al avance doctrinal y
jurisprudencial en materia de estudio de la figura de la

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ausencia y el desaparecimiento, las que incluso venían con
anterioridad a la ley anterior del año 1939; siendo una
legislación a la que se le introdujeron modific aciones
posteriores en 1964. Desde su § 1 dicha ley parte dividiendo
aguas entre la figura del desaparecimiento —concepto que
viene a designar lo que en Chile se conoce como muerte
presunta—240 con la del fallecido: desaparecido es de quien
se tiene dudas si vive o no, pudiendo pedirse su declaración
judicial de muerte de cumplirse determinados plazos y la
pervivencia de la ignorancia durante dicho lapso; no es
desaparecido, sino fallecido, de quien de su muerte así como
de sus circunstancias no existe duda241 .

La ley en comento permite la posibilidad de obtener la

declaración judicial indistinta o conjuntamente tanto de la
muerte como de la fecha del fallecimiento (§ 39 a 45), en la
medida en que no se existan dudas en lo relativo al
acaecimiento de dichos eventos así como del contexto en que
hubiere ocurrido242 .

3. La legislación española también ha abordado la

reglamentación de esta forma de constatar el fallecimiento de
su persona, mediante la reforma en 1957 de los artículos 277
y 278 de la Ley de Registro Civil, modificada en 1969. Dentro
de esta normativa, y sobre la base de los antecedentes
históricos que ya hemos expuesto, cabe rescatar el que se
encuentre tipificado que el juez sólo podrá decretar por este
mecanismo el fallecimiento de una persona en la medida de
que tuviera certeza moral sobre su deceso243 .

Dicho sea, otros códigos reglamentan esta figura como un

caso de muerte cierta, como ocurre en el Código Civil de
Portugal (artículo 68).

4. Los sistemas jurídicos de América del Sur han ido, por su

parte, paulatinamente incorporando esta figura, siendo el
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primero el Código Civil argentino mediante la Ley Nº 14.394
de Argentina vino a modificar el artículo 108 de dicho cuerpo
normativo, incorporando la posibilidad de poder declarar la
muerte de una persona en ausencia del cadáver o ante la
imposibilidad de su identificación, según ya hemos transcrito.

A partir de entonces, otros ordenamientos sudamericanos

agregaron esta alternativa para verificar el deceso de un
individuo, como se prescribe en el artículo 63 del Código Civil
peruano y el artículo 63 del Código respectivo de Paraguay,
en ambos, encontrándose este instituto indebidamente
incurso dentro de las reglas de la muerte presunta. Con
mayor rigurosidad se encuentra configurada la cuestión en la
legislación colombiana, tipificándose esta forma de
comprobar la muerte en el artículo 79 del Decreto Nº 1.260
del año 1979 244, lo que ha permitido a la jurisprudencia
distinguir con claridad la naturaleza y alcance de esta
figura 245.

V. LA REGLAMENTACIÓN DE ESTA FIGURA EN CHILE

Hecho este breve análisis sobre los rasgos distintivos de la

denominada comprobación judicial de la muerte, así como un
somero bosquejo de su desarrollo en otros países, están
sentadas las condiciones para poder indicar los aspectos más
notorios de la forma en que este instituto se inserta en
nuestro ordenamiento, y de apreciar las virtudes y aspectos
por mejorar de la Ley Nº 20.577 en este sentido.

i) En primer término, conviene destacar la correcta forma en

la que se encuentra implementada esta figura en el Código

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Civil, distinguiéndola, a diferencia de lo que ocurre en otros
sistemas jurídicos según acabamos de ver, de otras figuras
con las que tiende a confundirse.

Así, de su contexto y de su regulación en un párrafo

distinto, sino que, además, de los términos en los que se
encuentra establecida la norma del artículo 95 del Código
Civil, se asoma la comprobación judicial de la muerte no sólo
como una figura diversa y de otros alcances que la de la
muerte presunta, pero, además, se asienta con claridad su
carácter de mecanismo para acredit ar el fallecimiento de una
persona en subsidio de la prueba de mayor mérito: el
cadáver. Por añadidura, y atendida la inspiración de esta
regla en la norma argentina que data desde hace alrededor
de medio siglo, se explica también que el artículo en comento
dejara constancia de que su campo de aplicación se extiende
a los otros casos en que no fuera posible identificar al
fallecido.

La naturaleza jurídica de la comprobación judicial de la

muerte se confirma a partir de las reformas que introdujo la
Ley Nº 20.577 a la Ley Nº 4.808 sobre Servicio Nacional de
Registro Civil e Identificación. En efecto, las modificaciones
de los artículos 44 y 45 dan cuenta de que se está ante un
mecanismo de verificación de la muerte efectiva de una
persona mediante la sentencia de un juez dictada previa la
tramitación legal e idónea de un procedimiento; y a su turno,
el artículo 5 de la misma normativa del Registro Civil deja de
manifiesto estos caracteres propios de la comprobación
judicial de la muerte, ya que luego de la Ley Nº 20.577
mantuvo como una categoría distinta en su numeral 5º las
inscripciones que en el libro de defunciones deban hacerse
de las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta, sin confundirlas con las de la figura que estamos
estudiando.

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 Relacionado con lo anterior, durante la tramitación de la ley
se planteó la cuestión sobre el interés que debe invocarse
para poder presentar la solicitud de comprobación judicial de
la muerte, habiendo opiniones sobre la necesidad de
reducirlos en los términos de la Ley Nº 20.377 sobre
Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada de
Personas246 , manteniéndose en definitiva el texto originario
en el sentido de que puede pedirla "cualquiera que tenga un
interés en ello ", opción que parece apropiada en función de
las distintas personas que pudieran verse favorecidos por la
certeza que produce esta declaración judicial y no siempre los
familiares estarán interesados en que dicha situación se
esclarezca, y asimismo, porque no siempre todas las
personas tienen esos familiares como para poder pedir que
se compruebe judicialmente la muerte del difunto. Del mismo
modo, y por la amplitud del precepto y la naturaleza de esta
declaración, pareciera que la legitimación activa se satisface
con cualquier interés jurídico en que se compruebe el
fallecimiento, no exclusivamente reducido al ámbito
pecuniario247 . En cualquier caso, y desde un punto de vista
comparatista, la legitimación activa en Chile quedó mucho
más reducida que en la mayoría de los ordenamientos
europeos que contemplan este instituto248 .

ii) Otro aspecto que conviene resaltar es lo relativo al

procedimiento conforme al cual debe sustanciarse el
pedimento de comprobación judicial de la muerte. Al
respecto, y si bien la Ley Nº 20.577 guarda silencio, consta en
la historia de su establecimiento que el procedimiento
apropiado para la tramitación de este tipo de solicitudes
corresponde al general para los asuntos no contenciosos —
debiendo proceder con conocimiento de causa—, lo que
resulta coherente con la naturaleza de este tipo de gestiones,
en las que no existe un contradictor determinado de quien
exigir una pretensión, sino simplemente la intervención de un
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órgano del Estado, en la especie, un tribunal, para el
conocimiento y resolución de una petición. De esta manera, y
a falta de otra regla diversa, procede aplicar el procedimiento
dispuesto en los artículos 817 y ss. del Código de
Procedimiento Civil.

Por supuesto, y en aplicación de las reglas ordinarias a las

que se sujetan este tipo de asuntos, no se encuentra
descartada la existencia de eventuales contradictores a la
solicitud de la comprobación judicial de la muerte, quienes
pueden oponerse a este pedimento, tornando la cuestión en
contenciosa, según lo dispone el artículo 823 del Código de
Procedimiento Civil.

En este sentido, lo que sí resulta llamativo de la Ley

Nº 20.577 es que no se hayan contemplado mecanismos de
protección a terceros interesados frente a la solicitud de
comprobación judicial de la muerte, no precaviendo
disposiciones que faciliten ponerlos en conocimiento de un
procedimiento que puede concluir en una sentencia que
constate el fallecimiento de un sujeto; materia en la que se
aparta no sólo de las reglas procesales que en el Derecho
Comparado permiten al juez una amplia discrecionalidad para
fijar plazos y medios adecuados para informar a terceros de
solicitudes de esta especie, sino que, además, acusa cierta
debilidad frente a la acabada regulación que, para una figura
distinta pero por cierto que emparentada, previó Bello para el
caso del procedimiento para la declaración de la muerte
presunta, donde explícitamente se contemplan publicaciones
citando al desaparecido, amén de la publicación de todas las
sentencias definitivas e interlocutorias, a cuya verificación no
sólo van atadas efectos procesales, sino de suyo, de
conocimiento a terceros sobre la tramitación del
procedimiento y las decisiones que en éste se van tomando
(artículo 81 Nºs. 2 y 5 del Código Civil). Huelga decir que

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estas medidas pueden redundar no sólo a favor de los
terceros, sino que de la propia persona cuya muerte se afirma
que ha ocurrido.

Afortunadamente, la omisión de una provisión legislativa

puede ser subsanada mediante la aplicación de las normas
generales en materia de procedimientos no contenciosos, que
permiten facultativamente al juez proveer de oficio las
diligencias informativas que estime pertinentes, conforme lo
prescribe el artículo 820 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, y pese a tratarse de un olvido salvable, y
mientras no medie una indispensable reforma al articulado del
Código Civil que la remedie, habida consideración de la
entidad de la solicitud que debe resolver el juez y las
garantías que debieran salvaguardarse, creemos que los
tribunales debieran en forma ineludible decretar este tipo de
medidas informativas haciendo uso de la potestad que les
confiere el artículo precitado; diligencias de publicidad de las
que lamentablemente se ha prescindido en los casos que ya
se han resuelto.

Otro vacío que se ha acusado respecto del procedimiento

establecido en la ley apunta a la falta de una persona que
defienda los intereses y derechos de la persona cuya muerte
se solicita que se verifique, materia en la que cabe insistir
para tenerla presente en una revisión futura de esta
institución.

iii) El artículo 95 del Código Civil hace hincapié en que la

comprobación de la muerte que haga el juez tendrá
jurídicamente relevancia " para efectos civiles ", expresión
que, extraña como es, encuentra su origen en que durante el
debate legislativo se discutió la posibilidad de que mediante
esta figura se pudiera alcanzar certeza sobre el fallecimiento
de las víctimas de desaparición forzosa durante la década de

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los setenta y ochenta —alterando con ello el tipo penal de
secuestro calificado a homicidio—, decidiéndose agregar esta
apostilla como una forma de impedir dicho efecto.

Entendiendo que debe acotarse a dicho ámbito la

expresión, lo cierto es que, en cualquier caso, la ausencia del
cadáver no es impedimento alguno para que la muerte
produzca sus consecuencias en el ámbito de la
responsabilidad penal y de su investigación. En efecto, el juez
criminal puede también llegar a la misma conclusión sobre la
muerte de una persona, ya sea el imputado, condenado o la
víctima, aun cuando no se encuentre la principal evidencia de
su acaecimiento como lo son sus restos 249 . Así, y
particularmente para el caso de la muerte como presupuesto
típico de los delitos contra la vida, debe recordarse que el
estándar de la duda razonable no da primacía a algunas
evidencias sobre otras en su crédito, sino que impone al juez
el deber de llegar a una decisión razonada que excluya todas
las hipótesis de inocencia del acusado, una de las cuales,
obviamente, sería la vida de la víctima 250 . Como es natural,
en este caso la sentencia del juez penal que concluya que
una persona ha muerto o está viva sólo desplegará sus
consecuencias dentro de la esfera del proceso criminal y su
eventual ejecución, mas no tendrá la aptitud de fungir a la
dictada por el juez civil en el procedimiento no contencioso,
toda vez que no es de aquellas resoluciones judiciales
previstas por nuestra legislación para efectos de su
inscripción en libro de defunciones, según lo establecido en el
artículo 44 de la Ley Nº 4.808.

iv) Debemos formular otro comentario respecto de la

exigencia establecida en el artículo 96 del Código Civil, que
ordena la publicación en el Diario Oficial de un extracto de la
sentencia del juez que comprueba la muerte de una persona
dentro del plazo de 60 días desde que estuviere firme y

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ejecutoriada, en el que deben precisarse los antecedentes
indispensables para la identificación y fecha del deceso251 .

Consta en la historia de la norma que la finalidad de la ley

fue la de establecer una medida de publicidad para imponer a
terceros acerca de la dictación de esta sentencia. El problema
es que la Ley Nº 20.577 no prevé sanción alguna para la
omisión de este trámite o para el cumplimiento de esta
diligencia fuera de los 60 días antedichos, de manera que
acaba por ser una gestión que carece de toda relevancia
jurídica a efectos de oponer la sentencia que corrobora el
fallecimiento de una persona252 .

La cuestión se vuelve todavía más dudosa cuando se

observa que la falta de esta publicación carece además de
cualquier trascendencia, debido a que la sentencia empecerá
a terceros desde el momento de su inscripción en el libro de
defunciones del Registro Civil253 , de suerte que la ausencia
de esta publicación ordenada por el artículo 96 aludido no
ocasionará perjuicio alguno para terceros. Más inocua parece
esta información a terceros cuando la sentencia se encuentra
firme y ejecutoriada y ya nada pueden hacer para oponerse,
salvo alegar una causal de revocación establecida en el
artículo 97 del Código Civil, que discurren en supuestos tan
extraordinarios como la vida del sujeto cuya muerte se
comprobó o que falleció en una fecha diversa.

Intentando darle algún sentido a esta norma, una alternativa

sería entender que el oficial del Registro Civil necesariamente
debiera exigir con el cumplimiento de esta formalidad antes
de proceder a la inscripción en el libro de defunciones de la
sentencia del juez. Sin embargo, lo cierto es que dicha
interpretación pugna con la simple circunstancia de que dicho
requisito no se encuentra establecida en la Ley Nº 20.577 ni
en ningún otro precepto de nuestro ordenamiento, de manera

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que no cabría invocar añadir requisitos a la inscripción donde
la ley no los ha colocado, menos todavía cuando esta
publicación aparece sin ninguna utilidad o conexión con los
fines de la inscripción en el Registro Civil254 -255 .

Otra opción podría ser sostener que la sentencia firme y

ejecutoriada dictada por el juez no producirá ningún efecto
mientras no se proceda con la publicación en comento,
caducando si es que ella no se efectúa dentro de la
oportunidad prevista. Empero, esta postura adolecería del
mismo defecto del anterior, incluso la agravaría, al establecer
una sanción de extinción de una decisión judicial sin texto,
destemplando así los principios en materia de vigencia y
efectos de las resoluciones emanadas de los tribunales.

Por cierto, pensamos que una reforma futura también

debiera abarcar y solucionar este aspecto.

v) Una arista interesante que la ley trata mediante la

incorporación del artículo 97 del Código Civil, es el que
compete a la denominada revocación de la sentencia por la
que se comprobó la muerte de una persona, para lo cual se
remite a las reglas establecidas a propósito de la muerte
presunta (artículos 93 y 94 del Código Civil), de modo que
cabe entender que este precepto incluye tanto la revocación
por reaparición de la persona cuya muerte el juez verificó
como el caso en que hubiera fallecido en un tiempo distinto al
establecido por éste256 .

Valga volver a recalcar que la sentencia en este caso, a

diferencia del carácter constitutivo que ostenta la resolución
que declara la muerte presunta, sólo tiene por finalidad
constatar el hecho anterior de la muerte, de manera que es
en dicho tiempo y no el de la sentencia desde donde se
despliegan todos los efectos personales y patrimoniales
subordinados a la expiración de la vida de un individuo.
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 No todas las legislaciones que han disciplinado esta figura
han previsto los casos de revocación de la sentencia por este
motivo, como pasa en España y Argentina. Si bien pudiera
parecer incompatible este decaimiento de la sentencia con la
conclusión a la que tiene que llegar el juez sobre la muerte de
una persona, más todavía cuando debe hacerlo bajo un
razonamiento en el que estrictamente descarte esa
posibilidad si es que hay cualquier probabilidad sensata de
que hubiera vivido, lo cierto es que se trata de un efecto
dogmáticamente compatible con la comprobación judicial de
la muerte, toda vez que no es sino que una forma de regular
los efectos del error de un juez, el que siempre puede ocurrir
por muy acabado y exhaustivo que haya sido su análisis.
Afirmar lo contrario, sería negar cualquier trascendencia al
yerro de un tribunal en su sentencia con autoridad de cosa
juzgada, lo que sí sería descabellado con el sentimiento
mínimo de justicia, particularmente si gravita sobre el
reconocimiento de la personalidad de seres humanos.

Respecto a la remisión de normas, el artículo 95 del Código

Civil es claro no sólo en hacer aplicables las causas para
cesar los efectos de la sentencia comprobatoria del
fallecimiento, sino también que a la de su regulación de sus
efectos257 .

Sin perjuicio de esta remisión, sobre los efectos de la

reaparición de la persona cuya muerte se declaró o de la
constatación de que murió en otra fecha puede generar
cuestiones que estudiar a propósito del matrimonio. En
efecto, la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil no contiene
ninguna disposición análoga a la del inciso final del artículo
43 que valida el posterior matrimonio en caso de revocación
de la resolución que declaró la muerte presunta, la que, dicho
sea de paso, tiene aplicación exclusivamente para la
terminación del matrimonio por muerte presunta, en un

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párrafo especial de la ley, y que es una figura diversa a la que
estamos estudiando. En este estado de las cosas, y siendo la
comprobación judicial de la muerte una forma de probar la
muerte efectiva de una persona, forzoso es concluir que si la
persona reaparece quiere decir que jamás estuvo muerta, por
lo que el vínculo entre ellos jamás se habrá disuelto y el
segundo matrimonio de su cónyuge adolecerá del vicio
establecido en el artículo 5º Nº 1 de la Ley de Matrimonio
Civil258 , o estará sujeta al término de prescripción dispuesto
en el artículo 48 letra d) de la misma ley si se acreditara que
la muerte ocurrió en una fecha distinta.

VI. CONCLUSIONES

La Ley Nº 20.577 supuso un importante avance en nuestro

ordenamiento al incorporar una figura novedosa en el Derecho chileno
como lo es la comprobación judicial de la muerte, cuya relevancia y
utilidad se ha intentado destacar en este trabajo, siendo su simple
establecimiento un sustancioso paso en el perfeccionamiento de
nuestras instituciones jurídicas. Por cierto, como ya lo resalta el
Mensaje de nuestro Código Civil, no existe obra humana exenta de
defectos y libre de mejoras, mas estamos que esta figura, fuera de
facilitar la certificación de la muerte de una persona en los supuestos
de la ausencia del cadáver o la imposibilidad de su identificación,
supondrá un nuevo examen al estudio de la regulación legal de un
evento tan importante como ineludible como lo es la muerte.

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LA INCAPACIDAD DE HERENCIA Y LEGADO DEL ÚLTIMO CONFESOR:
DESIGUALDAD ENTRE MINISTROS DEL CULTO EN EL DERECHO
CIVIL CHILENO CONTEMPORÁNEO

Carlos Salinas Araneda*

Dispone el artículo 965 del Código Civil en su inciso 1º que

" por testamento otorgado durante la última enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto
durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento,
o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive ". La misma disposición agrega en el inciso 2º que
" esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del
testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento ". Se trata de una norma que no
ha sufrido cambio alguno en su redacción desde la entrada
en vigencia del Código Civil, pero cuyo sentido hoy se
encuentra distorsionado, originando una discriminación
injusta que perjudica a los confesores aludidos expresamente
en ella, frente a otros ministros religiosos que, no obstante
encontrarse en situaciones similares a la descrita por dicha
disposición, no resultan incapacitados por la misma. Esta
diferenciación que se ha producido entre ministros religiosos
se debe, en parte, a los cambios que ha sufrido el panorama
religioso chileno en los años posteriores a la dictación del
Código Civil, especialmente durante el siglo XX y, en parte,
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por los cambios legislativos que se han producido en nuestro
país, especialmente en las últimas décadas, que han tratado
de asumir legislativamente dichos cambios. Es lo que
pretendo mostrar al tiempo que sugiero una vía de solución.

I. ORÍGENES DE ESTA INCAPACIDAD

Las primeras referencias legales al instituto que me ocupa

se encuentran en el derecho indiano 259, en el que se dictaron
normas especiales en beneficio de los indígenas a quienes
s e procuró introducir en la modalidad sucesoria vigente en
Castilla, en la que el testamento ocupaba un lugar
privilegiado 260. Como respecto de ellos se reconoció su plena
capacidad para testar, hubo al mismo tiempo que poner
cortapisas para evitar los apremios que recibían para que
testaran a favor de los curas o doctrineros o de sus iglesias.
Así, en la legislación indiana tanto real como canónica hubo
enérgicas disposiciones condenatorias, las que, al tiempo de
procurar los remedios para evitar estas prácticas abusivas,
denunciaban la frecuencia de dichos abusos. Un precedente
de esta incapacidad lo encontramos en fecha tan temprana
como 1588 261, esto es, antes que disposiciones similares se
dictaran en la península. En efecto, una real cédula de Felipe
II, de 6 de abril de ese año, disponía que no se consintiera
que los doctrineros obligaran ni persuadieran a los indios de
sus doctrinas a que les dejasen por herederos a ellos o a sus
iglesias. Esta temprana norma, pensemos que cuando se
dicta, los españoles apenas hacía 40 años que habían
llegado a Chile, se repetirá en los años siguientes, será
recogida en la Recopilación de Indias de 1680 262y seguirán
dictándose nuevas disposiciones después de ella tanto en el

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siglo XVII 263como en el XVIII 264, expresión que el problema
no había podido erradicarse. Es por lo que el mayor tratadista
del derecho indiano, Juan de Solórzano Pereira 265, escribía a
propósito del nombramiento de doctrineros, que se les
buscase entre los "poco codiciosos de bienes temporales...
porque en esto es en lo que exceden todos lo más de
ordinario".

Un problema que tocaba tan de cerca la vida eclesial no

podía ser ajeno a las preocupaciones de la iglesia indiana y
ello quedó recogido en las normas dictadas por los concilios
provinciales de México 266y Lima 267y por no pocos sínodos
diocesanos 268. En Chile el problema quedó r eflejado tanto en
los sínodos de Concepción 269como de Santiago, y ello tanto
en el siglo XVII 270como en el XVIII 271. En unos y otros se
mandaba a los párrocos que con ningún pretexto se
introdujesen en las herencias de los indios, debiendo dejar
que sus herederos legítimos dispusiesen de ellas, o los que
por memorias simples habían sido designados herederos o
legatarios, castigándose la contravención de esta norma con
la mayor de las sanciones eclesiales, la excomunión mayor.
Sólo se les permitía que recomendasen algunos sufragios por
los que morían intestados y con caudal.

La primera vez que una norma similar aparece en el

derecho español fue en un auto acordado de la Nueva
Recopilación  272 , en el que se traza un lúgubre panorama de
la ambición de los hombres que no respeta estado ni
condición, lo que movía al monarca, consciente del problema,
a adoptar una solución273 . Una posible salida era prohibir a
los escribanos que autorizasen los documentos en que
apareciesen tales disposiciones de bienes, pero finalmente se
optó por establecer directamente la incapacidad del confesor,
disponiendo que "no valgan las mandas que fueren hechas
en la enfermedad de que uno muere, a su confesor, sea

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clérigo o religioso, ni a deudo de ellos, ni a su iglesia y
religión ". Esta disposición, sin embargo, al parecer no fue
bien recibida y pronto fue olvidada, como lo advertía el
Consejo años después274 , lo que ocurría en grave daño y
perjuicio del Estado, la real hacienda y de los particulares
interesados, razón que motivó, en 1771, una real cédula de
Carlos III275 , que obligaba a los tribunales y justicias a cumplir
el referido auto acordado, privando del oficio a los escribanos
que interviniesen en dichos documentos, los que eran
declarados nulos. Poco después, por real cédula de 18 de
agosto de 1775, se extendió a las Indias la referida cédula 276 ,
por lo que ella tuvo plena vigencia en Chile indiano. El interés
puesto por la monarquía en el tema era grande, por lo que en
1800 una nueva cédula277 vino a disponer que se publicara de
nuevo lo mandado en la cédula de 1775 "acerca de las
disposiciones testamentarias dolosas e involuntarias ".
Cuando se dictó en 1805 la Novísima Recopilación , se
recogió en ella esta incapacidad278 .

Esta prohibición, sin embargo, se refería sólo a los legados,

por lo que una cédula posterior extendió dicha prohibición
también a las herencias; ello, empero, se produjo recién el 30
de mayo de 1830279 , cuando ya se había producido la
independencia de Chile, por lo que dicha ampliación no tuvo
vigencia en Chile, a diferencia de las anteriores que habían
tenido plena aplicación en el territorio nacional.

En lo que al Código Civil se refiere, esta incapacidad

aparece desde el primer proyecto parcial, esto es, el proyecto
de 1841-1842280 , en el que Bello, en nota, hace expresa
referencia a la ley de la Novísima Recopilación que así lo
establecía281 . No fue, sin embargo, una simple copia de la
norma española, porque Bello entendía que era injusto que la
incapacidad recayese sobre la cuota de bienes que el
eclesiástico o sus parientes hubieren heredado abintestato .

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Algo similar sucedía con la parroquia del testador la que
pocas veces podría percibir un legado en las poblaciones
donde no había al alcance de los enfermos más eclesiásticos
que el cura, como sucedía en muchas parroquias de Chile.
Más aún, Bello, partidario de la libertad de testar, consideraba
no sólo conveniente limitar los alcances de la ley española,
sino que, incluso, se inclinaba a suprimirla porque "¡cuántas
veces podrá hallarse un eclesiástico entre el peligro de perder
una herencia o legado, y el reato de abandonar a un paciente
que está a punto de expirar! Nada diríamos, si a lo menos
fuese eficaz para evitar el abuso, pero es muy fácil eludirla".
No obstante esta opinión de Bello, la norma se mantuvo 282 y
llegó finalmente al Código con el tenor que he enunciado al
inicio de esta presentación.

II. LA OBJECIÓN DE LOS OBISPOS

Una vez aprobado el Código Civil, los obispos hicieron una

extensa presentación al senado283 objetando algunos
artículos, uno de los cuales fue el artículo 965 que
comentamos. Según ellos, la incapacidad recogida en este
artículo había empezado a regir en España sólo cuando
habían llegado a dominar en los consejos del rey las
prevenciones hostiles a la Iglesia y cuando las reales cédulas
habían comenzado a "ataviarse con jirones enciclopedistas",
pues sólo a partir de ese momento se había dado fe a los
peligros de que la voluntad de un testador fuese violada "por
los codiciosos amaños del confesor de un moribundo"; antes
de 1771 a nadie se le había ocurrido tal cosa. Con todo, la ley
española se había contentado con prohibir los legados a favor
del que confesase en última enfermedad, de su iglesia,
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convento o parientes; el artículo 965, en cambio, había hecho
extensiva la prohibición a los confesores que, en sana salud
del enfermo, lo habían confesado hasta dos años antes de su
muerte, y a las cofradías en que apenas había hecho inscribir
su nombre el tal confesor. De ello se seguía que, no habiendo
en muchas parroquias otro confesor que el cura, éste, sus
parientes y las cofradías o asociaciones piadosas y de
beneficencia quedaban siempre privados de poder obtener un
legado de todos los vecinos de la parroquia. "Luego, para una
familia, viene a ser un odioso gravamen el tener un deudo por
párroco". Agregaban los prelados que "las cofradías y
piadosas asociaciones que en las parroquias pobres tanto
podrían contribuir a soportar los gastos del culto, tienen que
vivir siempre bajo el ominoso anatema de la ley, sin que les
aproveche la justa excepción que hace el citado art. 965 de
las iglesias parroquiales, no obstante que debía suponerse en
el cura mayor interés por éstas que por una cofradía, de que
tal vez es miembro sólo por la necesidad de presidirla".

Según los obispos, este artículo no venía sino a aumentar

los motivos que hacían más odioso un ministerio que, como el
del párroco, era de los "más penosos y menos apetecido".
Ahora bien, ¿cuáles eran, en su opinión, las causas que
obligaban a tanta severidad? "No son ya los temores de una
muerte próxima, aprovechados por un codicioso que menos
tiene de sacerdote que de especulador, no es abuso casual
de la confesión, sino que es necesario suponer por parte del
confesor una maldad premeditada y practicada durante dos
años consecutivos, aun sin previsión alguna de la proximidad
de la muerte, y por parte del penitente una fatuidad tal que,
conociendo que se trata de violentar su voluntad por puro
interés, consienta en dejarse dirigir así su conciencia años y
años". Es por lo que se lamentaban de que muchas veces la
prohibición recaería sobre el que ni conocía al penitente, si
sabía de él otra cosa que sus pecados y su arrepentimiento.
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Más aún, les parecía dura cosa que un administrador de
bienes, un abogado consultor y otras personas que habían
ejercido verdadera influencia durante dos años no fuesen
incapaces de recibir legados y lo fuesen los sacerdotes que
daban absolución de sus culpas. "A los ojos de la ley, nadie
hay más dispuesto a abusar de su oficio que el pobre
sacerdote. Por honor de éste y en obsequio de la justicia,
rogamos a los señores senadores que reformen la disposición
del ya citado artículo". El ruego no tuvo eco.

III. PRIMEROS COMENTARISTAS Y CONTROVERSIAS JUDICIALES

Existió consenso entre los primeros comentaristas de este

artículo que su razón había que encontrarla en el temor de la
influencia que podía ejercer el confesor en el ánimo del
testador, influencia que podía importar una coacción por el
prestigio que daba la calidad de confesor toda vez que,
dominado tal vez el testador por el sentimiento religioso y
aquejado de la debilidad que produce en las facultades
intelectuales y morales una enfermedad mortal, al menos en
algunas personas, podía ésta carecer de la perfecta libertad
que la ley les exigía, o lo mismo, pero en palabras de otro
comentador, "las persuasiones, sugestiones, fraudes, turban
al enfermo y truecan la voluntad contra la afección dictada por
la naturaleza a favor de la propia familia" 284. Claro Solar 285,
citando a Sánchez Román 286, entendía que la razón jurídica
de la ley se derivaba de la sana aspiración por parte del
legislador "de garantizar la libertad moral del testador hasta
contra los naturales influjos que en su espíritu puedan ejercer
circunstancias y motivos tan especiales y poderosos de
sugestión sobre su ánimo, como son, en los trances de la
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muerte, la solemnidad de la última confesión y los naturales y
apremiantes estímulos de un orden espiritual, que es racional
presumir puedan ejercer en aquél las preocupaciones y
sentimientos religiosos y ciertos anhelos de prodigalidad,
puestos consciente o inconscientemente al servicio de
aquéllos". Excepcional mente, Enrique Richard no encontraba
razón alguna para semejante incapacidad, que consideraba
fuera de lógica, injusta y denigrante287 .

La norma llegó a los tribunales donde hubo ocasión de

reconocer tanto la incapacidad del convento del último
confesor288 , como la capacidad de la parroquia del
testador289 o la capacidad del último del confesor de ser
albacea fiduciario cuando su designación había sido hecha en
tiempo no sospechoso290 .

IV. EL DERECHO CANÓNICO COMO PRESUPUESTO

Se utilizan en este artículo 965 diversos conceptos

canónicos que sirven de presupuesto para la correcta
interpretación del mismo, el primero de los cuales es el de
"eclesiástico confesor ", que, según el Código de Derecho
Canónico ha de ser un sacerdote291 , a quien se le ha
concedido esta facultad292 después de ser considerado apto
mediante un examen o cuya idoneidad conste de otro
modo293 . Además, el artículo habla de "orden  294,
convento  295o cofradía  296 ", realidades todas ellas tratadas
igualmente en el Código de Derecho Canónico, que
igualmente regula "la iglesia parroquial del testador "297 a la
que también alude el referido artículo 965.

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 V. UN PROBLEMA ACTUAL

A la luz de lo anterior, parece que no puede dudarse que

todo el artículo 965 se mueve en torno a conceptos que están
claramente referidos a la Iglesia católica y al derecho
canónico. Cuando se redactó el Código Civil la religión
católica era la de la inmensa mayoría de los chilenos, en
tanto que la presencia de otras confesiones era del todo
minoritaria. Por otra parte, el espíritu regalista que animaba
las leyes que sirvieron de fuente a Bello sólo se aplicaba
contra la Iglesia católica, única posible en el ya decadente
imperio español. El panorama, sin embargo, con el paso de
los años ha cambiado sustancialmente en Chile en lo que se
refiere a la presencia de otras confesiones, cuyo abanico,
especialmente en lo que se refiere a confesiones evangélicas
o protestantes, se muestra muy variado en la actualidad. A
fines del año 2009 ya eran más de 1.200 las confesiones
religiosas que habían alcanzado personalidad jurídica de
derecho público298 . De esta manera, el cambio en relación
con la época en que fue redactado el artículo 965 es más que
evidente.

Pero ¿ha pasado lo mismo con la naturaleza humana? Las

razones que se tuvieron para dictar una disposición como la
que estamos comentando apuntaban, con mayor o menor
razón, a la codicia, un aspecto de la personalidad humana tan
viejo como el hombre mismo. Es cierto que todas las normas
estudiadas se refieren al confesor, figura que es privativa de
la religión católica, por lo que se podrá afirmar que la
incapacidad que estamos comentando no se extiende a las
otras confesiones que configuran el variado panorama
religioso chileno, en las que no existe la confesión, lo que es
verdad. Pero ¿acaso la ausencia de ese sacramento es

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prenda de que no habrá presiones por parte de los ministros
que asisten a sus fieles en su última enfermedad? Porque es
igualmente verdadero que los ministros de esas otras
confesiones no están ausentes en las últimas enfermedades
ni en los últimos momentos de vida de sus fieles, en un trance
en que el hombre busca instintivamente el auxilio de la
divinidad. La posibilidad de la influencia, en consecuencia,
existe y con ella la duda. Duda que se acrecienta cuando se
leen los estatutos de algunas de estas nuevas entidades
religiosas, calificadas a sí mismas como iglesias, en los que
las preocupaciones económicas ocupan bastante más la
atención que los fines religiosos que puedan tener, los que en
algunos estatutos ni siquiera se consignan.

Que la posibilidad existe lo prueba la encuesta informal

realizada en una investigación relativamente reciente, cuyos
resultados no era difícil predecir, aunque hay elementos que
resultan significativos299 . Consultados algunos pastores
adventistas, negaron "la posibilidad de tener una influencia de
gran envergadura sobre sus fieles". Por su parte, pastores de
iglesias evangélicas "admiten que sí es posible que el pastor
pueda intervenir o influenciar la decisión de un testador".
Todos ellos, incluidos los mormones, niegan, sin embargo,
todo parecido de los "actos de servicios religiosos que los
pastores puedan realizar con sus feligreses moribundos o
afectados de enfermedades mortales" con la confesión
católica. "Y si bien cuestionan la legitimidad de la norma que
afecta al eclesiástico, rechazan cualquier equiparidad entre
los pastores de cualquier religión protestante a la de los
sacerdotes católicos". El tema resulta tanto más actual,
cuanto que en Chile ya están presentes las llamadas sectas
destructivas, uno de cuyos principales problemas son las
exacciones patrimoniales a las que someten a sus
secuaces 300.

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 Esta situación ha venido a cambiar las consideraciones que
se tuvieron en cuenta al tiempo de redactarse el artículo 965
del Código Civil y, de paso, a producir una diferencia notoria
en el tratamiento jurídico que sobre este tema se da a los
ministros religiosos católicos en relación con los de las otras
confesiones, respecto de los cuales hay una total ausencia de
reglamentación, en circunstancias que el problema es en la
actualidad más acuciante. Parece claro que la incapacidad
establecida en el canon 965 no puede aplicarse por analogía
a los ministros de confesiones religiosas diversas de la Iglesia
católica, pues es igualmente claro que dicha incapacidad
tiene como presupuestos de comprensión los conceptos
canónicos utilizados en la norma, esto es, los confesores y la
orden, convento o cofradía de que sean miembros aquellos,
conceptos todos ellos exclusivos de la Iglesia católica y de su
derecho propio. Nos encontramos, así, ante una nueva
situación de hecho que requiere un tratamiento jurídico nuevo
que incluya cualquiera posibilidad de limitar la libertad del
testador en momentos tan decisivos de su vida.

Peor aún, me parece que aquí se está produciendo una de

las desigualdades arbitrarias condenadas por la
301
Constitución  , porque ante la misma situación de hecho —
posibilidad de ver limitada la libertad de testar por influencia
de un ministro religioso— se establece una incapacidad de
recibir herencia o legado sólo a unos ministros —los
confesores católicos— dejando plenamente capaces a los
demás ministros religiosos cuyo influjo limitador puede ser
igual o, incluso, peor.

Sin embargo, no obstante la diferencia de trato legal que se

está produciendo, la ratio iuris de la norma civil sigue siendo
la misma, pues lo que se pretende con ella no es sino
proteger la libertad del testador, cualquiera sea la religión a la

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que pertenezca él y el ministro religioso que le asista en las
circunstancias que la misma disposición señala.

VI. UNA PROPUESTA

¿Cuál es la solución? Una posible salida al problema podría

ser la derogación lisa y llana del artículo 965. Me parece,
empero, en atención a los elementos de juicio que he
proporcionado, que es imperioso que esta norma subsis ta.
La ratio iuris de dicha disposición subsiste y no es simple
retórica afirmar que la permanencia de esa norma lo exige la
libertad de testar de los chilenos frente a las amenazas que
contra dicha libertad, so capa de actividad religiosa, ejercen
algunas de estas nuevas confesiones religiosas presentes en
nuestra patria. Claro está, sin embargo, que habría que darle
una nueva redacción de manera que queden incluidos en la
incapacidad los ministros de todas las confesiones religiosas
presentes o por existir en Chile, y lo mismo, las entidades
religiosas a las que el ministro pertenezca de manera que no
se burle la prohibición, beneficiando indirectamente a los
ministros, traspasando los bienes a dichas entidades. Mi
propuesta es la siguiente:

1. Considero prudente, legislativamente hablando, la

conservación de esta incapacidad. Más aún, pienso que esta
norma tiene más actualidad ahora que cuando entró en
vigencia conjuntamente con el Código Civil, pues si el número
de posibles afectados con la incapacidad era reducido al
tiempo de la promulgación del Código Civil, hoy, con el
multiplicarse de confesiones religiosas, las posibilidades de
abuso se han multiplicado en medida nada despreciable.

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 2. En lo referido al inciso primero de dicho artículo, la
incapacidad habría que extenderla "al ministro de culto que
hubiere asistido espiritualmente al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento ". Uso la expresión "ministro de
culto " que es la que utiliza la Ley Nº 19.638 que estableció el
procedimiento para que las confesiones religiosas alcancen
personalidad jurídica de derecho público.

3. La incapacidad se extendería a la entidad religiosa de

que sea miembro el ministro religioso, cualquiera sea la
personalidad jurídica que tenga dicha entidad. Se entiende
por "entidad religiosa " la que ha definido por tales la referida
Ley Nº 19.638, esto es, "las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto " (art. 5). Preciso es
tener presente, sin embargo, que aun cuando en la actualidad
todas las entidades religiosas pueden aspirar a alcanzar
personalidad jurídica de derecho público, no todas las
entidades religiosas existentes en Chile la han alcanzado,
pues, además de las que la tenían antes de la publicación de
dicha ley302 y las que la han alcanzado después de su
publicación, hay algunas que, habiendo obtenido
personalidad jurídica de derecho privado antes de 1999, no
han optado después de ese año por la personalidad jurídico
de derecho público; y otras, inexistentes al momento de
publicación de dicha ley, cuando, con posterioridad, han sido
erigidas, han optado derechamente por la personalidad
jurídica de derecho privado. Esto hace necesario que se diga
expresamente que la incapacidad alcanza a la entidad
religiosa de que sea miembro el ministro de culto, cualquiera
sea la personalidad jurídica que detente.

4. La incapacidad se extendería también a las personas

jurídicas creadas por dichas entidades, las que alguien, en
estas mismas jornadas, ha denominado personas jurídicas

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derivadas303 . En efecto, dispone el artículo 9º de la Ley
Nº 19.638 que "las asociaciones, corporaciones, fundaciones
y otros organismos creados por una iglesia, confesión o
institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas
propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son
reconocidos como tales. Acreditará su existencia la autoridad
religiosa que los haya erigido o instituido ". De no extender la
incapacidad a estas personas jurídicas derivadas, habría un
medio expedito para burlar la incapacidad, pues bastaría que
dichas personas jurídicas sean creadas por la entidad
religiosa para que pudieran ser destinatarias de herencias y
legados.

5. En el inciso 2º habría que mantener la excepción de la

porción de bienes que el ministro de culto o sus deudos
habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento. Pero eliminaría la excepción referida a la iglesia
parroquial del testador, pues las razones que llevaron a Bello
a incluirla, parece que hoy no se dan y, en todo caso, sería
ocasión para burlar la incapacidad. Por lo demás, nada
impide que el testador, en tiempo no sospechoso, con
deliberada consciencia de lo que hace, pueda hacer
testamento en beneficio de la iglesia parroquial o de la
entidad religiosa a la que pertenece o a alguna de las
personas jurídicas derivadas a las que quiera beneficiar. Lo
que esta norma está protegiendo es la libertad del testador en
los tiempos de su vida en que su voluntad pueda estar más
debilitada. No se está impidiendo que dichas entidades
puedan ser beneficiadas con herencias o legados, pero ello
ha de ocurrir cuando el testador se encuentre en igualdad de
condiciones con cualquier testador que quiera disponer del
todo o parte de sus bienes.

6. Conforme a estas consideraciones, la nueva redacción

del artículo 965 que propongo es la siguiente: "[inc. 1º] Por

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testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede
recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el ministro de culto que hubiere asistido
espiritualmente al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive; ni la entidad religiosa de que
sea miembro el ministro de culto, cualquiera sea la
personalidad jurídica de dicha entidad religiosa, ni las
personas jurídicas creadas por dicha entidad religiosa . [inc.
2º] Pero esta incapacidad no recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho ministro de culto o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento ".

DEBERES PERSONALES DERIVADOS DEL MATRIMONIO Y DAÑOS EN

LA JURISPRUDENCIA CHILENA

Susan Turner Saelzer* 304

INTRODUCCIÓN

El divorcio consagrado en la Ley de Matrimonio Civil de 2004 ha

reflotado al primer plano de la discusión temas que hasta hace

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algunos años parecían bastante pacíficos, en la medida que la
doctrina y la jurisprudencia nacionales habían llegado a un cierto
consenso a su respecto.

Así, los efectos personales emanados del matrimonio habían

quedado algo rezagados desde que en el año 1989 se reformara el
Código Civil en sus artículos 131 y siguientes y se les diera una
redacción más acorde con las concepciones actuales del vínculo
matr imonial. La reciprocidad de los deberes matrimoniales y, en
general, una persp ectiva más igualitaria de los mismos, parecía haber
zanjado cualquier controversia respecto de este grupo de efectos del
matrimonio.

Sin embargo, el divorcio basado en la falta imputable a alguno de los

cónyuges, tanto a través de su causal genérica como a través del
catálogo de causales específicas consagrado por vía ejemplar, ha
vuelto a dar protagonismo a los viejos deberes matrimoniales, al
menos en relación con dos preguntas. Por una parte, la cuestión
acerca de cuándo se configura la causal de divorcio o de separación
judicial. Es decir, la pregunta acerca de la infracción misma de
deberes personales del matrimonio, sobre los requisitos que le serán
exigidos a la conducta de uno de los cónyuges para dar por cumplida
la causal.

Por otra parte, está la cuestión sobre las consecuencias, además del
divorcio o separación judicial, que trae aparejada la concurrencia del
incumplimiento culpable de deberes personales. Es decir, la pregunta
acerca de si puede sumarse al resultado previsto expresamente por la
ley —divorcio o separación— la responsabilidad civil del cónyuge
infractor.

A esta segunda pregunta apunta mi exposición. Se trata, entonces,

de determinar si la infracción de deberes personales emanados del
matrimonio constituye o no un nuevo ámbito para el derecho de daños.

En este trabajo, intentaré mostrar, en la primera parte, el estado de

la cuestión en la doctrina nacional y en la segunda, la respuesta que la
pregunta referida ha tenido en la jurisprudencia nacional.
Considerando que la experiencia comparada muestra que en aquellos
ordenamientos en donde no existe norma expresa que resuelva el
punto —como acontece en Chile— ha sido la jurisprudencia la que ha
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construido vías para la admisión de la responsabilidad civil en este
ámbito,305 parece importante analizar la argumentación judicial
invocada en los fallos existentes. Adelanto que ellos no son muchos (6
fallos de Cortes de Apelaciones y uno de la Corte Suprema) pero, sin
embargo, son suficientes para extraer algunas conclusiones que
espero contribuyan a la discusión.

I. RESPONSABILIDAD CIVIL E INCUMPLIMIENTO DE DEBERES PERSONALES

DEL MATRIMONIO EN CHILE

Tradicionalmente, la doctrina nacional ha negado que el

incumplimiento de deberes personales del matrimonio constituya
fuente de un daño indemnizable. Dado que los deberes de familia no
serían obligaciones propiamente tales, su contenido moral y afectivo
impediría su ejecución forzada, así como también la indemnización de
los perjuicios causados por la infracción de estos deberes 306 .

Por el contrario, a partir de la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil

de 2004, el tema se ha vuelto a discutir a partir de nuevos
presupuestos307 . Así, se ha invocado para desechar la procedencia de
la indemnización de perjuicios la utilidad de poner término a los
conflictos de pareja que motivaron el divorcio, evitando juicios
escandalosos que dañen a todo el núcleo familiar así como la
dificultad de encontrar culpables únicos en los problemas
matrimoniales308 .

En mi opinión, las aristas del problema incumplimiento de deberes

matrimoniales versus responsabilidad civil son tres:

i) En un primer nivel, si dicho incumplimiento genera o no algún tipo

de responsabilidad civil

ii) Una segunda cuestión se refiere a qué tipo de responsabilidad

daría lugar el incumplimiento culpable y dañoso: si a una

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responsabilidad contractual derivada del matrimonio o si a una
responsabilidad extracontractual por la comisión de un hecho ilícito.

iii) Por último, la arista procesal más evidente es la de la

competencia. Quién debe conocer de una acción de indemnización de
perjuicios fundada en el incumplimiento de deberes personales del
matrimonio: si el tribunal civil o el de familia.

En lo que sigue, desarrollaré sólo el primer aspecto enunciado.

No es cierto que la noción de daño sea ajena al derecho de familia.

Dejando fuera los supuestos en que se daña a un tercero y en que
evidentemente se aplica el régimen general de responsabilidad
extracontractual (por ejemplo, la presunción de culpa del padre, y a
falta de éste de la madre, frente al hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa, según el art. 2320 CC), y también los casos
relativos a la filiación (por ejemplo, el supuesto de daño por el ejercicio
abusivo de una acción de filiación previsto en el art. 197 inciso 2º CC),
existen variadas hipótesis legales que, fundadas en la existencia de un
daño dentro del ámbito de la familia, prevén un remedio específico
para dicho daño309 . Así, en el Código Civil y específicamente en el
ámbito de los regímenes patrimoniales del matrimonio, si el marido
incumple de manera culpable los deberes matrimoniales previstos en
los arts. 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial,
la mujer puede pedir la separación judicial de bienes (art. 155 inciso 2º
CC).

Por su parte, en la Ley de Violencia Intrafamiliar (Nº 20.066), existe

un régimen especial de responsabilidad que obliga a quien comete un
acto constitutivo de violencia intrafamiliar a pagar a su víctima "todos
los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial" que se hubieren
ocasionado con la ejecución del referido acto (art. 11). Por lo tanto, las
infracciones de deberes conyugales susceptibles de calificarse como
actos de violencia intrafamiliar, como los malos tratamientos o
atentados contra la vida contemplados en el Nº 1 del art. 54 LMC
generan un doble efecto: dan derecho a una indemnización de
perjuicios patrimoniales y, como veremos a continuación, dan lugar a
la separación judicial y al divorcio por culpa.

En la Ley de Matrimonio Civil, existen varias hipótesis de daños

asociadas a una reparación específica:
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 i) El cónyuge que incurre en una falta imputable constitutiva de una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, tiene derecho a demandar el divorcio (art. 54 LMC) o la
separación judicial (art. 26 LMC).

ii) El que ha dado lugar a la separación judicial por infracción

culpable de los deberes matrimoniales puede ver mermados sus
derechos hereditarios (35 inc. 2º LMC).

iii) Por otra parte, el cónyuge que sufre un menoscabo económico a

raíz de no haber desarrollado una actividad lucrativa durante el
matrimonio porque se dedicó a las labores domésticas, tiene derecho
a una compensación económica (art. 61 LMC).

Como conclusión parcial, entonces, el derecho de familia chileno es

coherente en su postura frente a los daños que pueden generarse
entre los cónyuges a propósito del matrimonio: partiendo de la base
que en el marco del matrimonio es posible que uno de los cónyuges le
genere un daño al otro, establece consecuencias específicas para
remediar dicho daño sin pronunciarse ni a favor ni en contra de la
aplicación de las normas generales de responsabilidad civil del Código
Civil.

La pregunta que sigue es: ¿la existencia de esas consecuencias

específicas (divorcio, separación judicial, separación de bienes,
pérdida de derechos hereditarios, indemnización de daños
patrimoniales, compensación del menoscabo económico, etc.) implica
la supresión del régimen general de responsabilidad civil?

Haciendo un símil con la condición resolutoria tácita, la cuestión se

leería: de no cumplirse por uno de los cónyuges con los deberes
personales del matrimonio podrá el otro cónyuge pedir a su arbitrio o
el divorcio o la separación judicial, ¿con indemnización de los
perjuicios causados?

La doctrina nacional se ha manifestado en los tres sentidos que la

experiencia comparada ya había asentado:

i) No es posible acumular a las consecuencias previstas por la ley —

divorcio o separación— la responsabilidad civil. Los argumentos son
variados: razones morales que hablan en contra, especialidad del
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derecho de familia, concurrencia de un error de elección, carácter no
jurídico de los deberes personales, necesidad práctica de no prolongar
las consecuencias de la ruptura matrimonial, imposibilidad de
configurar en este ámbito los requisitos de la responsabilidad civil,
entre otros 310.

ii) S í es posible la concurrencia de ambas consecuencias porque el

principio de no dañar es de aplicación general, porque los deberes
personales son verdaderos deberes jurídicos, porque la familia no crea
un ámbito de inmunidad, porque ello refuerza el carácter obligatorio
del compromiso contraído 311.

iii) Sí es posible que la consecuencia específica de derecho de

familia concurra con una indemnización de perjuicios pero con ciertas
limitaciones: sólo son indemnizables los daños a un derecho o interés
conceptualmente distinto del mero interés en conservar el matrimonio
o en el cumplimiento de los deberes personales. 312Por consiguiente,
no quedan comprendidos los perjuicios derivados del ejercicio de la
acción de divorcio o separación judicial ni menos los que deriven de su
declaración. Tampoco, los que provengan de hechos que,
constituyendo causales de divorcio, no son, sin embargo, infracciones
de deberes matrimoniales.

Me parece valioso el esfuerzo de esta tercera postura de limitar la

concurrencia de la indemnización de perjuicios a supuestos en que
con prescindencia del matrimonio habríamos estimado que se generó
una responsabilidad civil, sobre todo, considerando que hoy en día
resulta muy difícil defender excepciones a la prohibición general de
dañar a otros. Sin embargo, creo que su debilidad está en la incerteza
del criterio y en lo rebuscado que resultan los ejemplos concretos de
su aplicación.

En cualquier caso, la aceptación de la responsabilidad civil en esta

materia deja planteados varios problemas relevantes. Entre otros, la
pregunta acerca de si podría independizarse la acción de perjuicios de
la acción de divorcio. Es decir, si cabe o no la posibilidad de que sin
solicitar el divorcio se aleguen hechos que constituyen infracción
culpable de deberes personales con la única finalidad de obtener la
reparación de los daños sufridos pero manteniendo el vínculo
matrimonial.

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 Además, cabría preguntarse sobre la eventual acumulación de la
acción de perjuicios con la de divorcio de común acuerdo por cese de
la convivencia. En atención, por ejemplo, del plazo exigido por la ley al
ce se de la convivencia puede una pareja optar por ese tipo de
divorcio. ¿Excluye el acuerdo sobre el ejercicio de la acción una
acción indemnizatoria de una de las partes?

Por último, la aceptación de la indemnización de perjuicios

acarrearía la cuestión de la compensación de culpas. ¿Debe aplicarse
la compensación de culpas cuando habiéndose acreditado la
infracción de un deber matrimonial por parte de uno de los cónyuges
queda acreditado, además, que el cónyuge dañado contribuyó con su
actuar al daño?

II. LA RESPUESTA DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA A LA CUESTIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
MATRIMONIALES

Habiendo transcurrido más de ocho años desde la entrada en

vigencia de la Ley de Matrimonio Civil y existiendo fallos de nuestros
tribunales superiores sobre esta materia, estimo que existen al menos
dos puntos cruciales en los que resultaría exigible una cierta claridad
de parte de la jurisprudencia:

i) Un primer aspecto se refiere a la precisión acerca de aquello que

causa el daño. Es decir, de los fallos debería fluir nítidamente la
distinción entre daños provenientes de los hechos constitutivos de la
causal de divorcio y daños derivados del ejercicio de la acción de
divorcio. En mi opinión, la tendencia correcta es aquella que descarta
de plano que demandar el divorcio sea una conducta antijurídica que
pueda dar lugar a responsabilidad civil o, dicho de otro modo, que son
indemnizables las consecuencias dañosas derivadas del divorcio en sí
mismo. Sin embargo, y aun cuando la jurisprudencia hubiere sostenido
la posición contraria, lo relevante es que ella sea consciente de la
distinción entre estos dos posibles orígenes del daño.

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 ii) Un segundo aspecto de la responsabilidad civil aplicada que la
jurisprudencia debiera haber despejado se refiere la característica
reparativa y no punitiva de la indemnización de perjuicios 313.
Considero de la mayor relevancia este punto, pues debe evitarse que
la posibilidad de acumulación del divorcio y de la indemnización de
perjuicios se entienda como radica en que esta última se considere un
castigo para el cónyuge que solicita el divorcio.

En cuanto al primer punto esbozado —sobre el origen del daño— en

un caso conocido por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el
2007314 , la demanda reconvencional de la cónyuge demandada de
divorcio es la antítesis de la necesidad de precisar la fuente de los
daños. En efecto, allí se pide una indemnización de "los perjuicios por
el detrimento y daño económico, moral y psicológico" que sufrió
producto de la conducta del marido, "tanto por el incumplimiento grave
y reiterado como por enriquecimiento injusto que ha beneficiado a este
último". De manera subsidiaria, la mujer demandó compensación
económica con los mismos fundamentos de su petición principal. La
Corte intenta hacer la distinción entre los distintos daños invocados
reconociendo que "se han mezclado los hechos que sirven de
fundamento a una y otra petición" (considerando 5º), pero sólo logra
delimitar la indemnización de perjuicios de la compensación
económica. Señala en el considerando señalado que "la
compensación económica a que alude esta norma toma en
consideración la pérdida de la capacidad económica producto de dejar
un trabajo para dedicarse a la familia; en cambio la indemnización se
refiere al daño ocasionado por el incumplimiento de deberes". Sin
embargo, y dado que rechaza ambas pretensiones porque finalmente
desecha el divorcio, el tribunal no se pronuncia acerca de la distinción
que interesa en este punto. Eso sí, y probablemente sin quererlo, la
Corte de Apelaciones toma posición respecto de uno de los problemas
que suscita la responsabilidad civil por incumplimiento de deberes del
matrimonio al que se aludió anteriormente: sostuvo que desechándose
la solicitud de divorcio culpable no es posible acceder a una
indemnización basada en el incumplimiento del deber matrimonial
alegado (considerando 11º).

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Rancagua, en un fallo de

2007315 , es bastante confusa sobre el punto en cuestión. Rechaza que
la reparación del daño moral abarque "aquellas situaciones que por el

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cese de la vida en común puedan afectar seriamente a uno o ambos
cónyuges recíprocamente" (considerando 3º), sin sentar la vinculación
necesaria entre el cese de la convivencia, como fuente del daño, y el
incumplimiento del deber de los cónyuges de vivir juntos.

La Corte de Apelaciones de Santiago en una sentencia de 2010 316 ,

señala al cónyuge demandado de divorcio que la compensación
económica que está solicitando en realidad pretende resarcir "los
malos tratos que recibió durante la convivencia por parte de su marido"
y que para ello, "debe perseguir la responsabilidad del demandado de
acuerdo a las normas generales del Código Civil, en la sede y de
acuerdo al procedimiento correspondientes" (considerando 5º). Es
decir, la Corte sitúa correctamente los daños en la infracción de un
deber personal ocurrido durante el matrimonio.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt en un fallo de 2010 317 ,

identifica la causa de la indemnización de perjuicios por daño moral
solicitada en el "incumplimiento de una obligación contractual, la de
guardarse fe en el matrimonio". Es decir, optando por la
responsabilidad de carácter contractual, el tribunal identifica
correctamente el incumplimiento culpable como hecho que causa el
daño descartando, aunque sea implícitamente, que éste pudiese
provenir del solo ejercicio de la acción de divorcio.

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2009 que dio

origen al único pronunciamiento de la CS sobre el tema 318 , el tribunal
de alzada descartó la procedencia de la responsabilidad civil
argumentando que el adulterio es una "infracción grave del deber de
fidelidad" pero no un delito o cuasidelito civil y que por la especialidad
del derecho de familia no serían aplicables las normas de
responsabilidad civil destinadas a la reparación del daño moral
(considerando 19º). Conociendo de un recurso de casación en el fondo
interpuesto en contra de esta sentencia de segunda instancia, la Corte
Suprema en junio de este año 319 , ratifica que la fuente del eventual
daño sufrido por uno de los cónyuges es la infracción del deber de
fidelidad acaecido durante el matrimonio y que el adulterio no es
fuente de responsabilidad extracontractual (considerando 4º).

A partir de la jurisprudencia antes analizada, se puede concluir que

pese a ciertas ambigüedades en algunos fallos, la jurisprudencia

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avanza correctamente situando el origen del eventual daño reparable
en la infracción misma de los deberes personales del matrimonio y no
en el ejercicio o declaración del divorcio.

En cuanto a la segunda precisión que le sería exigible a la

jurisprudencia nacional, es decir, aquella que remarca el carácter
resarcitorio de la indemnización de perjuicios y descarta una finalidad
punitiva del mismo, sólo en el fallo de la Corte de Apelaciones de
Rancagua, antes citado, en el que el daño se relaciona causalmente
con el cese de la convivencia de los cónyuges podría encontrarse
algún fundamento para dar un carácter sancionatorio a la
indemnización de perjuicios solicitada, en la medida que ella sería la
consecuencia por haber abandonado uno de los cónyuges el hogar
común. Sin embargo, como dicha sentencia denegó la procedencia de
la indemnización por considerar la Corte que la reparación del daño
moral "aún no alcanza a aquellas situaciones que por el cese de la
vida en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos cónyuges
recíprocamente y que impliquen aquellos sufrimientos a que se refiere
el apelante" (considerando 3º letra a), finalmente no hay mención
expresa del objeto perseguido por la indemnización. En las demás
sentencias sobre la materia no se aprecia ningún atisbo de querer
aplicar la responsabilidad civil para lograr algún efecto más allá de la
reparación integral del daño sufrido por una de las partes.
Desligándose dicha responsabilidad del mero ejercicio de la acción de
divorcio, ella estaría actuando como una garantía eficiente de tutela
civil de la persona en la medida que se la comprende como
esencialmente resarcitoria, abandonando toda finalidad punitiva 320.

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LA INTERRUPCIÓN CIVIL DE PRESCRIPCIÓN. EL ALCANCE DE LA FRASE
"TODO RECURSO JUDICIAL"

José Joaquín Ugarte Godoy* 321

I. INTRODUCCIÓN

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 Dos cuestiones se han suscitado a propósito de la frase
"todo recurso judicial" que emplea el artículo 2503 para
referirse al medio con que se interrumpe civilmente la
prescripción: la primera cuestión es la de si esa definición —
llamémosla así— se aplica también a la prescripción extintiva,
o sólo a la adquisitiva, a propósito de la cual la formuló la ley,
pues tratándose de la prescripción liberatoria, habla de
"demanda judicial". La segunda cuestión es la de qué alcance
tiene, en cuanto a las gestiones o actuaciones que pueda
comprender, la citada expresión: todo recurso judicial. El
autor se propone abordar uno y otro problema en las líneas
que siguen.

II. EN EL CASO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA SE APLICA TAMBIÉN LA FRASE

"TODO RECURSO JUDICIAL"

a) Razones de dudar

Cabe dudar de si la definición de la interrupción civil como "todo

recurso judicial" se aplica a la prescripción extintiva, porque el artículo
2518, que trata de su interrupción civil, dice que la misma se verifica
por "la demanda judicial", si bien remite al artículo 2503, relativo a la
prescripción adquisitiva, para determinar los casos en que la demanda
notificada no interrumpe la prescripción. O sea, se hacen aplicables
las reglas de la prescripción adquisitiva en materia de interrupción civil,
pero no se define ésta, como "todo recurso judicial", sino como
"demanda judicial".

Cabe dudar, asimismo, por una razón tomada de la historia de la ley.

En efecto, el artículo 2700 del Proyecto de 1847 decía que la
prescripción extintiva se interrumpía civilmente por la demanda judicial,
y que la interrupción se sujetaría a las normas del artículo 2686, el
cual establecía las reglas de la interrupción civil de la prescripción
adquisitiva; y en cambio, el Código, lo mismo que al Proyecto Inédito,
no hace una remisión general a las reglas de la interrupción civil de la
prescripción adquisitiva.
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 b) Se aplica la expresión "todo recurso judicial"
también a la interrupción civil de la prescripción extintiva

Ésta es la buena interpretación del artículo 2518, porque: I) hay

identidad de razón, y sería absurdo, en consecuencia, aplicar criterios
distintos a una y otra prescripción; II) en el Código francés, que en
esto sirvió de modelo, según lo que se dirá en el apartado siguiente,
se adoptó un criterio amplio, añadiendo otras actuaciones a la
demanda judicial, en los artículos 2244 a 2246 —hoy cambiados en
cuanto a numeración y contenido— que se aplicaban a ambas
prescripciones, y III) el argumento literalista, así como el que se funda
en el Proyecto de 1847, resultan de poco momento y mal podrían
entrar en balance con los dos anteriores.

c) La doctrina

La doctrina estima que la definición de la interrupción civil como

"todo recurso judicial", que da el artículo 2503, rige también para la
prescripción extintiva. Podemos citar a los siguientes autores: Héctor
Escríbar Mandiola, quien argumenta que no quiso ser más restrictivo el
artículo 2518 que el 2503, pues este último alude a la notificación de la
demanda, y el primero habla también de "demanda", y dice que a las
palabras demanda judicial, por otra parte, debe darse un significado
extenso322 ; Luis E. Contreras Aburto, quien en un interesante artículo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia  323 , se inclina por
la interpretación amplia, tras revisar la jurisprudencia; Manuel
Somarriva Undurraga, quien, en su clásica obra Las obligaciones y los
contratos ante la jurisprudencia, comentando la doctrina
jurisprudencial según la cual la demanda se debe entender en sentido
amplio, a los efectos de interrumpir civilmente la prescripción, expresa:
"Se reconoce que la súplica, petición o solicitud no necesita ser
enderezada a obtener la satisfacción de la prestación adeudada o la
restitución de la cosa que posee el tercero, bien se trate de la
prescripción extintiva o adquisitiva. Es suficiente un pedido judicial
que importe el reclamo del derecho" 324; Antonio Vodanovic, quien en
el Tratado de las Obligaciones  325se pronuncia por la interpretación
amplia de la expresión demanda que figura en el artículo 2518, la que
debe entenderse, sostiene, "como petición, solicitud, reclamo
formulado a los tribunales de justicia"; Emilio Rioseco Enríquez, el
cual, en su importante libro sobre la Prescripción Extintiva en la

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Jurisprudencia, comentando un fallo de la Corte Suprema según el
cual el recurso de protección también interrumpe la prescripción, de 28
de julio de 1987 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 84, sec. 5,
pág. 217), lo aprueba, adhiriendo a la interpretación amplia 326; Ramón
Domínguez Águila, el cual está también por la interpretación amplia,
diciendo: "Sin embargo, ésta debe ser matizada en cuanto a que no
basta cualquier gestión judicial, sino una que implique claramente la
voluntad del acreedor de obtener el pago, y que se refiera o
corresponda al derecho que se trata de exigir" 327, y René Abeliuk, el
cual expresa que según la nueva jurisprudencia "demanda judicial es
cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto
de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro" 328.

d) La jurisprudencia

Tal como dice el profesor Ramón Domínguez Águila en el tratado

citado más arriba, ya se ha consolidado en la jurisprudencia la
interpretación amplia de la expresión "demanda judicial" del artículo
2518, de modo que no citaremos especialmente ahora fallos sobre
este punto 329.

III. LA FRASE "TODO RECURSO JUDICIAL" DEBE INTERPRETARSE CON LA

MAYOR AMPLITUD

a) Antecedentes históricos que tuvo Bello a la vista

I) El derecho romano tardío consideraba como interrupción civil la

notificación de una demanda ju dicial: Código, L. VII, tít. XL, l. 3, § 1:
"Así, pues, mandamos que en lo sucesivo no haya en los juicios
ninguna tal confusión, sino que el que hubiere llamado a juicio a un
obligado suyo y le hubiere transmitido la demanda de citación, aunque
en general no contenga mención de ninguna causa, o la contenga
especialmente de una sola, pero comprenda solamente las acciones
personales o las hipotecarias, sea considerado, sin embargo, como
habiendo deducido en juicio todo su derecho, y que quede
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interrumpido el curso de los términos, pues las odiosas excepciones
fueron opuestas contra los hombres desidiosos y menospreciadores
de su derecho". "Dada en Constantinopla a 16 de las Calendas de
Mayo, después del consulado de Lampadio y de Oreste, varones
esclarecidos [531]". Savigny estima que éste es el texto en virtud del
cual se pasó del sistema de la litis contestatio , y del posterior de
la litis denuntiatio , al sistema de la demanda judicial dirigida al juez y
comunicada al demandado para interrupción civil de la prescripción
(Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual, c. IV, Nº CCXLIII);

II) Pero el Código Civil francés indicó otros medios de interrupción

civil de la prescripción, además de la demanda judicial notificada. Los
textos pertinentes vigentes a la época en que Bello compuso nuestro
Código y hasta la dictación de la Ley Nº 2008 —561— son éstos:

Art. 2244. "Una citación ante la justicia, un requerimiento o un

embargo, notificados a aquél a quien se quiere impedir que
prescriba, constituyen la interrupción civil"330 .

Art. 2245. "La citación a conciliación ante el tribunal de paz

interrumpe la prescripción, desde el día de su fecha, cuando es
seguida de un emplazamiento ante la justicia dado en los plazos
legales".

Art. 2246. "La citación ante la justicia, incluso para ante un juez
incompetente, interrumpe la prescripción".

La citación ante la justicia de que hablan estos textos es la demanda

judicial notificada; el requerimiento es el acto por el cual un oficial del
tribunal —portero de estrado— requiere a una persona que haga
aquello que una sentencia la ha condenado a hacer, o aquello a que
ella se ha obligado por un acto con mérito ejecutivo, y le declara que
en caso de que rehúse cumplir, se le hará cumplir compulsivamente:
es un principio de ejecución (Troplong, Prescription, Nº 573).

El antiguo derecho francés, el pre-codicial, ya contemplaba como

interruptivos de la prescripción el requerimiento por un oficial de los
tribunales hecho a base de un título ejecutivo y la demanda ante
tribunal incompetente, caso este último establecido por la
jurisprudencia, como puede verse en el Tratado de las Obligaciones
de Pothier (Nº 697); de modo que el Código de Napoleón no hizo sino
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recoger estas figuras de interrupción civil para añadirlas a la de la
demanda judicial notificada, propia del derecho romano tardío.

III) Las antiguas leyes españolas fueron manifiestamente

irrelevantes para el sistema de interrupción civil que adoptó el Código
de Bello, pues en la materia regía la Ley Nº 29 del título XXIX de la
Partida III, que después de disponer sobre la interrupción natural,
decía: "Eso mismo sería si el señor del debdo gelo demandasse
delante de amigos o de avenidores" (eso mismo sería si el dueño del
crédito se lo demandase delante de amigos o de avenidores.)

Resulta manifiesto, de lo dicho —y la exposición de este argumento,

que no hemos visto antes, es la principal finalidad de la presente
ponencia—, que Bello se inspiró en el Código francés para estos
efectos, pero mejorándolo. Es así como se atuvo al sistema romano
tardío de la demanda judicial notificada, y quiso, por otra parte,
recoger, a semejanza de lo que hizo el legislador francés, otras formas
de recurso por parte del dueño o del acreedor a la justicia, pero deseó
evitar el casuismo del modelo, y dio cuerpo a su propósito con la frase
generalizadora "todo recurso judicial".

En consecuencia, deben considerarse comprendidos en esa

expresión todas las solicitudes a la justicia que evidencien la intención
del acreedor de recabar el auxilio de ésta para que se satisfaga su
derecho, y ello es muy lógico, y sigue por otra parte el espíritu del
propio Códex de Justiniano, que se trasunta en la ley transcrita más
arriba, pues si bien ésta no añade medios interruptivos que no sean la
demanda judicial notificada, sin embargo, muestra su mente y
propósito al extender la interrupción civil a acciones vinculadas a la
que se deduce formalmente en la demanda, y que no han sido
mencionadas en ella, y explicando que "las odiosas excepciones
fueron opuestas contra los hombres desidiosos y menospreciadores
de su derecho", supuesto que no se da en el caso que resuelve esa
ley.

b) La doctrina

Los autores chilenos citados más arriba reconocen virtud

interruptiva, como acertada y sintéticamente dice Somarriva, a "un
pedido judicial que importe el reclamo de un derecho", concepto que,
como salta a la vista, es lo más amplio posible. 331
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 c) Casos de aplicación

a') Demanda desestimada en forma tal que admita otra nueva

I) Interrumpe la prescripción la demanda de cobro de honorarios —

una iguala de un abogado—, desestimada por nulidad debida a la
incapacidad de la mujer casada para haberlos convenido, por lo cual
se rechaza la excepción de prescripción opuesta por aquélla en un
segundo juicio en que se pidió regulación judicial del honorario (C.
Suprema, 2-V- 1915)332 , II) Interrumpe la prescripción la demanda
entablada por una viuda menor de edad para pedir indemnización para
ella y sus hijos por la muerte de su marido en accidente ferroviario, en
un juicio en que se anuló todo lo obrado por la incapacidad relativa de
la demandante; en orden a un nuevo juicio deducido por la misma
señora posteriormente, porque los actos de la menor de edad eran
relativamente válidos y eficaces en cuanto le aprovecharan —dijo el
Tribunal de Casación—, habiendo sido la incapacidad instituida
simplemente en su favor, de modo que la resolución anulatoria no
pudo tener el alcance de acallar el ejercicio de la acción de la que fue
menor, porque ella no había incurrido en negligencia, y había
manifestado fehacientemente su propósito de cobrar lo que estimaba
se le debía (C. Suprema, 10-IV-1929)333 .

b') Solicitud de exequátur

Interrumpe la prescripción la solicitud de exequátur oportunamente

notificada, pues se trata de una medida preparatoria de la vía
ejecutiva, ya que el título ejecutivo consiste en la sentencia extranjera
complementada por la que concede el exequátur; o bien la solicitud de
exequátur interrumpe la prescripción de la acción ejecutiva, porque
cabe considerar que hay dos títulos ejecutivos complementarios, la
sentencia que se manda ejecutar y la de exequátur, debiendo
solicitarse el requerimiento de exequátur antes de que prescriba la
sentencia que se quiere ejecutar, y notificarse la acción ejecutiva antes
de que transcurra el plazo de prescripción contado desde la sentencia
de exequátur (Corte de Apelaciones de Santiago, 8-VIII-2011, causa
Steelcase Inc. con Martínez, Rol Nº 7507-2009; la Corte Suprema
rechazó el recurso de casación en el fondo, por defectos formales, el
28-XII-2011, Rol Nº 10.822-2011). Cabe observar a esta sentencia,
cuya decisión es buena, que la solicitud de exequátur no es una

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medida preparatoria de la vía ejecutiva, pues la sentencia extranjera
es el título ejecutivo, y el procedimiento de exequátur es una parte
preliminar del propio juicio ejecutivo; y que es inadmisible la
fundamentación alternativa que el fallo en comentario plantea. Que el
título ejecutivo sea la sentencia extranjera es la doctrina de Francisco
Hoyos334 , Carlos Anabalón335 , Raúl Espinosa Fuentes336 y Darío
Benavente337 .

c') La querella criminal

I) Respecto de acciones civiles que no pueden deducirse en el juicio

criminal: La querella por usurpación interrumpe la prescripción de la
acción posesoria de restitución al estar fundada en los mismos
hechos, y tener por objeto la devolución de lo usurpado. En la especie,
en el juicio criminal se había sobreseído temporalmente por una
cuestión previa sobre el dominio del inmueble (Corte Suprema,
acogiendo recurso de casación en el fondo, 12-III-1929) 338 ;

II) Respecto de acciones civiles que pueden deducirse en el juicio

criminal: a'') Código de Procedimiento Penal Antiguo: 1º) Situación
anterior a la introducción del artículo 103 bis : sobre ejercicio de la
acción civil en el sumario, por la Ley Nº 18.857 de 6-XII-1989: en
repetidas ocasiones se falló que la interposición de la querella criminal
interrumpía la prescripción de la acción civil, precisándose en una que
ello tenía lugar con tal de que en el plenario la acción se dedujese en
la oportunidad procesal dispuesta para ello (Corte Suprema 10-X-
1978)339 ; 2º) Situación posterior a la introducción del artículo 103
bis: dicho precepto dispuso que el ejercicio de la acción civil durante el
sumario interrumpiese la prescripción de la acción civil, siempre que
ella se formalizase en la respetiva oportunidad del juicio plenario;
b'') Código Procesal Penal : su artículo 61 dispone que, después de la
formalización, la solicitud de que se practiquen diligencias para
esclarecer los hechos de la acción civil, y también la solicitud de
medidas cautelares en orden a ella, interrumpen la prescripción,
siempre que la demanda se interponga en la oportunidad dispuesta
para ello por el art. 261: hasta quince días antes de la fecha fijada para
la audiencia de preparación del juicio oral; el artículo 68 dispone que si
antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continúa de
conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o
por cualquier causa termina o se suspende sin decisión acerca de la

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acción civil que se haya deducido oportunamente, la prescripción
continuará interrumpida siempre que la víctima presente su demanda
ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días
siguientes a aquél en que por resolución ejecutoriada, se ordene la
suspensión o terminación del procedimiento penal.

También dispone el citado artículo que si, comenzado el juicio oral,

se dicta sobreseimiento, el tribunal debe continuar el juicio para el solo
conocimiento y fallo de la cuestión civil. Pero este artículo no cubre las
hipótesis en que sin que se llegue al juicio oral por voluntad del Fiscal
de no perseverar en la investigación (art. 248, letra c) se haya
formalizado la investigación, y se hayan impetrado por la víctima
medidas de preparación de la acción civil, o medidas precautorias; ni
tampoco está cubierta la hipótesis en que el Ministerio Público deje
pasar cuatro años sin formalizar la investigación, cosa a que el
querellante no puede obligarlo.

Nos parece que en estos casos, la sola interposición de la querella,

si no ha habido formalización, o la solicitud de medidas preparatorias
de la acción civil, o precautorias, interrumpe la prescripción. En efecto
no cabe reprochar al querellante que no haya ocurrido a la justicia civil,
porque, en primer lugar, él tenía derecho a esperar que el juicio
llegase a la estación en que podía deducirse la querella, y no es culpa
suya que se terminase antes, y porque, en segundo lugar, él tenía
derecho a preferir que su acción civil se sustanciase en el juicio penal,
dadas las facultades enormemente superiores a la de un litigante civil,
que tiene la justicia criminal para allegar pruebas sobre el cuerpo del
delito y quiénes han participado en su comisión.

d) Petición de ser tenido como perjudicado para poder impetrar

medidas cautelares en procesos por delitos de la jurisdicción militar

Dicha petición interrumpe la prescripción de la acción indemnizatoria

que pueda ejercerse ante el tribunal civil una vez terminado el juicio
seguido ante la justicia militar por sentencia condenatoria. Debe
considerarse que el procedimiento ante los tribunales militares no
contempla la posibilidad de deducir en él la acción indemnizatoria
(Corte Suprema, 13-XII-2005)340 .

e') Demanda ante tribunal incompetente

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 Interrumpe la prescripción porque está comprendida en la frase
"todo recurso judicial"; y porque está contemplada expresamente por
el artículo 2246 del Código francés, como se vio más arriba, siendo
evidente que Bello, teniendo a la vista ese ilustre cuerpo de leyes,
quiso, con la frase "todo recurso judicial", no caer en el casuismo suyo,
y comprender en una expresión general cualquier actuación ante la
justicia que evidenciara la voluntad de conservar el derecho
respectivo.

Además, como se ha observado, las reglas sobre competencia son

difíciles de aplicar, y los mismos tribunales enfrentan dificultades e
incurren en contradicciones y controversias al hacerlo. El profesor
Ramón Domínguez Águila en su citada obra sobre la prescripción
extintiva cita diversos autores nacionales y múltiples fallos que apoyan
esta conclusión (pág. 254 y ss.)341 .

Es interesante particularmente en esta materia la sentencia de la

Corte de Apelaciones de Santiago de 14-1-1944, que resolvió que
interrumpía la prescripción de la acción por responsabilidad
extracontractual derivada de un accidente ferroviario, la demanda ante
tribunal incompetente y notificada a representante también
incompetente de la demandada, la Empresa de Ferrocarriles del
Estado. Estas incompetencias se debían a que, conforme al D.F.L.
Nº 167, de 1931, art. 3º, atendida la cuantía del pleito, tenía que
conocer de él un juzgado de la ciudad asiento de la Corte de
Apelaciones respectiva, y debía notificarse la demanda al Director
General de los Ferrocarriles. La Corte argumentó que la notificación
posterior de la demanda —esta vez presentada al juez competente—
al Director General de la Empresa, "fue un simple efecto de las
excepciones de previo y especial pronunciamiento que había
formulado el abogado de dicha parte, tanto para la debida
competencia del tribunal cuanto para la corrección del procedimiento,
pero sin afectar el fondo de la acción deducida, como lo expresa el
artículo 293 (303), Nº 6º, del Código mencionado [de Procedimiento
Civil]"342 .

También reviste interés especial la sentencia de la Corte de

Santiago de 29-XII-1903 que consideró interrumpida la prescripción de
los honorarios de unos peritos en juicio criminal, por su solicitud de
pago presentada al Juez del Crimen que los había nombrado, no

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obstante que luego se declaró la incompetencia de dicho juez para
decretar el pago. La Corte razonó que tratándose de honorarios, no se
necesitaba una demanda notificada, sino que bastaba un
requerimiento hecho en forma fehaciente343 .

La Corte del Trabajo de Santiago, por fallo de 24-V-1969, aceptó la

interrupción de la prescripción laboral mediante demanda ante un
juzgado de policía local; la Corte Suprema desestimó el recurso de
queja deducido contra esta sentencia 344.

Es, asimismo, muy digno de destacarse el fallo de la Corte Suprema

de 14-VIII-1954 que, desestimando un recurso de casación en el fondo
del Fisco, declaró ser de prescripción y no de caducidad el plazo fatal
que establecía el artículo 89 de la Ley Nº 8.419 para las reclamaciones
de los contribuyentes en los casos de impuestos pagados en
conformidad a sus propias declaraciones; y aceptó que interrumpía la
prescripción la acción de pago de lo no debido deducida ante un
juzgado civil, en circunstancia de que debía conocer de ella la
Dirección General de Impuestos de Internos, porque esa acción
cuestionaba la forma en que se había aplicado la ley tributaria.

Conviene, por último, destacar un par de fallos franceses sobre este

punto: el Tribunal de Casación, Sala Mixta, resolvió el 24-II-1978, que
los jueces del fondo no pueden contentarse con subrayar la
incompetencia de la jurisdicciones represivas sin inquirir si, en razón
de sus términos, el reclamo con constitución de parte civil, no puede
ser considerado como una demanda formulada ante un juez
incompetente, a la hora de decidir si ha habido interrupción de la
prescripción345 . Y el mismo Tribunal, Primera Sala Civil, decidió por
fallo de 21-I-1975, que la demanda presentada ante un tribunal
extranjero, territorialmente incompetente, interrumpe la prescripción 346 .

f') Recurso de protección

Interrumpe el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de

un particular contra el Fisco por la paralización ilegal de pólizas de
importación de unos automóviles determinada por el Servicio de
Impuestos Internos —dice la Corte de Santiago—, el recurso de
protección deducido con este motivo (juicio Hexagon con Fisco,
sentencia de primera instancia de 4-VII-1983, confirmada) 347 .
Pensamos que es acertado el fallo, porque el recurrente de protección
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tenía derecho a recabar una declaración de la Corte de Apelaciones
que diese autoridad a su demanda de perjuicios, y a promover
previamente a ésta una indagación eficaz de los hechos como es la
que puede hacer el tribunal conociendo de un recurso de protección; y
porque podía tener la esperanza de que con la interposición del
recurso cesase desde ya la conducta abusiva, y por lo demás, sólo
después de fallado el recurso de protección favorablemente, iba a
estar terminada la conducta abusiva de Impuestos Internos, y a poder
demandarse los perjuicios por todos los actos ilegítimos mirados como
conjunto.

g') Reclamo de ilegalidad de la Ley de Municipalidades

Interrumpe la prescripción de la acción de perjuicios (Corte de

Temuco, 11-III-1991) 348. La Corte Suprema desestimó el recurso de
casación en el fondo: 20-VII-1992) 349. La Municipalidad de Loncoche,
en juicio de perjuicios seguido por la denegación de un permiso de
construcción por doña Verónica Pineda Navarro, dedujo excepción de
prescripción por haber transcurrido más del año de la prescripción del
art. 63 del D.L. Nº 1.289/1976, Ley de Municipalidades, a la fecha de la
notificación de la demanda, y desde la del acto que había causado el
perjuicio; y tanto la Corte de Temuco como la Corte Suprema
estimaron que la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte
de Temuco había interrumpido la prescripción, porque era el fallo de
dicho reclamo el que podía habilitar a la señora Pineda para cobrar los
perjuicios. El profesor Ramón Domínguez Águila critica estos fallos en
su citada obra sobre prescripción, 350partiendo de la base de que el
reclamo de ilegalidad presentado antes del año habría sido no el
deducido ante la Corte —como de hecho lo fue—, sino el reclamo
previo deducido ante el Alcalde, y por tanto no se habría ocurrido a la
justicia, sino tan sólo a la autoridad administrativa. Pensamos que aun
si hubiera sucedido así, la prescripción habría quedado interrumpida,
pues el reclamo ante el Alcalde, primera etapa del reclamo de
ilegalidad mirado como conjunto, habría sido, en cualquier caso, una
acción contencioso administrativa, y frente a ella, el Alcalde habría
debido mirarse como órgano jurisdiccional.

h') Otras actuaciones

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 Se ha fallado que interrumpen la prescripción la gestión para pedir
privilegio de pobreza (Corte de Santiago, 15-VII-1937) 351; las
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva 352; la gestión de notificación
judicial de protesto de cheque, por ser la forma de iniciar el juicio
ejecutivo 353; la notificación de los títulos ejecutivos existentes contra el
causante, a sus herederos, prevista por el artículo 1377 del Código
Civil 354; las medidas prejudiciales 355; la gestión previa de
desposeimiento contra el tercero poseedor de la finca hipotecada 356.

DERECHO A USAR EL SUBSUELO VECINO DE MANERA GRATUITA Y SIN

PREVIA AUTORIZACIÓN, EN LAS MODERNAS TÉCNICAS DE EDIFICACIÓN. LOS
ANCLAJES INYECTADOS POSTENSADOS

José Joaquín Ugarte Vial* 357

I. EL PROBLEMA QUE SE SUSCITA

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 La modernidad, las aglomeraciones urbanas y las necesidades
sociales en general, demandan cada vez con mayor fuerza la
construcción de edificios más altos y, por lo mismo, con fundaciones
más profundas; y al mismo tiempo, de obras subterráneas, tales como
túneles, carreteras, líneas para los ferrocarriles metropolitanos, etc. La
ejecución de todas dichas obras exige la realización de grandes
excavaciones, cuyas murallas, por razones de seguridad —para evitar
su desmoronamiento—, deben ser sujetadas mediante obras de
ingeniería. A tal efecto, hasta hace algún tiempo se utilizaba un
sistema de puntales de acero, cuyas puntas se apoyaban en el suelo y
en las murallas de la excavación, con una cierta inclinación. Dicha
técnica, sin embargo, se ha tornado insuficiente y hasta peligrosa. Se
ha sostenido que en algunas circunstancias los puntales pueden
incluso llegar a colapsar, provocando daños estructurales no sólo en la
propia excavación, sino que además en las construcciones vecinas.

Los ingenieros han inventado una forma mucho más segura y

eficiente para sujetar las murallas de las excavaciones, la cual, de
hecho, permite edificar en lugares donde de otra forma es muy difícil o
incluso imposible construir. Se trata del sistema de anclajes inyectados
postensados. Mediante este sistema se introducen cables huecos de
poco grosor, pero de varios metros de longitud, desde las murallas de
la excavación y hacia el subsuelo vecino; luego se les inyecta lechada
de hormigón, a presión, y se los tensa. Con ello se transmite al terreno
una carga de tracción que permite resistir la presión que
principalmente los edificios vecinos ejercen sobre las murallas de la
excavación, impidiendo su derrumbe (en beneficio recíproco de la
construcción que se proyecta, y de los predios vecinos). Una vez
terminada la construcción, los anclajes son destensados, porque su
función ya no es necesaria, quedando los cables como parte del
subsuelo vecino, al modo de las piedras, sin causarle perjuicio alguno
al predio vecino358 .

Atendido el explosivo desarrollo de esta técnica, han surgido

disputas entre constructores y dueños de los predios vecinos cuyo
subsuelo se utiliza. Muchas veces estos se oponen a la utilización de
su propiedad, o bien piden un pago por el uso de su terreno.

Mediante el presente estudio analizaremos si, para desarrollar el

sistema de los anclajes inyectados postensados, los constructores

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están obligados, o no, a obtener autorización previa de los vecinos
cuyo subsuelo sería utilizado; o a pagarles alguna suma de dinero, a
modo de compensación por el uso de su subsuelo. Y concluiremos
que, en la medida que no se causen perjuicios—como de ordinario no
se los causa en la ejecución de esta técnica—, los constructores
tienen derecho a utilizar el subsuelo vecino instalando los anclajes
inyectados postensados, sin necesidad de autorización previa de los
vecinos, por su propia autoridad, y sin obligación de pagarles suma
alguna por su uso. Ello, a título de Vecindad y, del mismo modo, en
ejercicio del Derecho al Uso Inocente de la propiedad ajena, o ius
usus inocui .

II. EL DERECHO A EDIFICAR

Nadie discute que, como expresión de la libertad humana, toda

persona tiene derecho a desarrollar actividades económicas lícitas,
tales como edificar.359 Todos tienen derecho a disponer de su
propiedad para atender a sus necesidades e intereses en la manera
que —con sujeción a la ley y al derecho ajeno— les parezca mejor;
así, dentro del tema que nos convoca, el dueño de una finca tendrá
derecho a edificar en ella.

Pese a lo anterior, el legislador establece como requisito para

edificar, que los constructores adopten precauciones suficientes
tendientes a evitar los riesgos que su actividad genera, promoviendo la
utilización de tecnologías y elementos constructivos que mejoren los
niveles de seguridad.

Así, por ejemplo, la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones señala que "la aplicación de las normas se hará en
forma que estimule el uso de materiales y elementos industriales de
mejores características técnicas y económicas" (art. 5.5.2); agregando
que "Cuando las excavaciones alcancen un nivel igual o inferior al de
los cimientos de las propiedades vecinas, el constructor deberá
adoptar las precauciones para evitar cualquier perjuicio" (art. 5.8.11); y
facultando al Director de Obras Municipales para ordenar la
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paralización de la ejecución de obras "si se comprobare que existe
peligro inminente de daños contra terceros y no se han adoptado las
medidas de seguridad correspondientes" (art. 5.8.21, número 5º).

La utilización de los anclajes inyectados postensados aparece,

entonces, como un elemento o tecnología deseable, desde que una de
sus principales ventajas consiste precisamente en otorgar mayor
seguridad no sólo a la construcción propia, sino que también a los
edificios vecinos.

III. LA INTRODUCCIÓN DE ANCLAJES EN EL SUBSUELO VECINO, A TÍTULO DE

VECINDAD

a) Limitación intrínseca del derecho de dominio

Es bien sabido que la propiedad otorga el mayor señorío que se

puede ostentar sobre una cosa; pero es también indiscutido que ésta
sólo concede facultades libres y exclusivas dentro de ciertos límites
fijados a priori por el ordenamiento jurídico360 . Por consiguiente, la
propiedad tiene limitaciones connaturales, independientes de la
voluntad del hombre, que la configuran y delimitan 361 .

Dichos límites, intrínsecos a este derecho subjetivo 362 , derivan, por

una parte, del hecho que la propiedad responde a un fin racional
("Jamás el propietario ha podido tener el derecho de hacer en su cosa
un uso contrario a las buenas costumbres y a la razón" )363 y, por otro
lado, de la naturaleza social del hombre: si bien es necesario —y por
ello es un derecho natural— que el hombre goce de sus propios
bienes, el derecho de dominio "tiene una función social, en razón de
que todos los bienes de la tierra han de servir en su conjunto para
satisfacer las necesidades vitales de todos"  364 .

Así, descubrimos en la propiedad dos elementos; uno social y otro

individual. Si bien el dominio ha sido establecido fundamentalmente
para proteger el interés particular del propietario, satisface a la vez

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intereses públicos y está subordinado a la realización del bien común,
que es el objeto y suprema ley de la sociedad365 .

Como miembro de la sociedad, entonces, el hombre debe armonizar

sus pretensiones con los legítimos intereses de los demás 366 : el
propietario, quien obtiene innegables ventajas de vivir en sociedad, no
puede ser ajeno a ella; las disminuciones que él experimenta en la
extensión de sus poderes, son, pues, a cambio de las ventajas que la
convivencia en ella le concede.367 Así, debemos presumir que todo el
que vive en sociedad ha querido obligarse a sacrificios para permitir
que se logre aquello que es útil a todos368 .

Indiscutiblemente, las limitaciones de que venimos hablando se

presentan con especial claridad en las relaciones de vecindad: el
hombre vive rodeado de otras personas, quiéralo o no, y con ellas
debe convivir; todos los hombres, como dueños, poseedores,
moradores o simples ocupantes de inmuebles, se encuentran con el
hecho de que a su alrededor existen otras personas, que al igual que
ellos, gozan de sus derechos sobre una finca. Esta natural situación
de convivencia genera, como en pocas otras materias, una infinidad
de ocasiones de conflicto, donde los derechos dominicales de cada
vecino se ven limitados por la existencia de otras fincas, sobre las que
otros ejercen derechos de propiedad369 .

b) Molestias e inmisiones en el contexto de la vecindad

La necesidad de convivencia que lleva aparejada la vida social

genera corrientemente más de algún problema entre los vecinos; cada
uno quiere obtener la mayor utilidad que le pueda reportar su derecho
de propiedad inmueble, lo que evidentemente lleva a producir choques
entre los derechos de unos y otros. Con razón se ha dicho que la vida
social, y en especial la vida social densa, en centros de población, es
tan complicada, que es en extremo difícil señalar disfrute alguno de la
propiedad que no choque con otro interés o derecho igualmente
respetable370 ; y que la contigüidad de las propiedades inmuebles da
origen, entre propietarios vecinos, a determinadas relaciones que los
obligan, a veces, y de manera lícita, a hacerse algo recíprocamente371 ;
habiéndose llegado a afirmar que "la vida resultaría tan imposible si no
pudiéramos hacer nada que no perjudicara al prójimo o que expusiera
a dañarlo, como si todo estuviera permitido"  372 .

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 Y es ello frecuente, dado que muchos de nuestros actos, como
externos que son, traspasan la órbita material de nuestra finca.
Pueden entonces, en este contexto, tener lugar lo que una parte de la
moderna doctrina, basada en la nomenclatura romana, ha
denominado "inmisiones" . Inmisión es una palabra que proviene del
latín immitto , que quiere decir, enviar a, hacia o contra; introducir,
meter, poner; derivar; injertar; dejar penetrar. Para estos efectos
podríamos definirla como el efecto o repercusión que las actividades
del dueño de un predio tienen en otro predio de distinto dueño. Por
ejemplo, constituyen casos de inmisión el humo que, expelido por la
cocina o chimenea de una casa, entra a la del vecino; las
trepidaciones del suelo del vecino, como resultado de derribar un
árbol; los sonidos que vibran en el predio vecino como consecuencia
de tocar el otro un instrumento musical, etc.

El problema tiene lugar cuando se produce una invasión que un

propietario puede querer evitar, pero cuya supresión perjudicaría otros
intereses que también son dignos de protección, incluso con carácter
preferente si se trata de intereses con carácter general público 373 . Lo
anterior nos lleva necesariamente a intentar determinar hasta qué
punto estas molestias son lícitas; no es posible pensar que el derecho
de propiedad que tenemos sobre una finca sea tal que nos permita
incluso dañar seriamente a nuestros vecinos; pero, en contrapartida,
nos parece que tampoco es racional concluir que no puede caber
entre vecinos ningún tipo de interferencias o inmisiones, porque ello
significaría cerrar los ojos a la realidad y desconocer la naturaleza
social del hombre.

c) Molestias e inmisiones que se deben tolerar, a título de vecindad 374 .

La inmisión de los anclajes inyectados postensados

Como venimos diciendo, la vecindad impone un estado de recíproca

tolerancia , sin el cual no sería posible la coexistencia social 375 ,
encontrándose los vecinos sujetos a cargas recíprocas que
constituyen verdaderos límites permanentes 376 al ejercicio de sus
derechos377 . La licitud de las inmisiones, en este contexto, estará
determinada por la extensión y limitaciones que se reconozcan al
derecho de propiedad de los vecinos.

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 Como punto de partida debemos anotar que, si bien la doctrina, la
moderna legislación (v. gr. códigos de Quebec, Suiza, Argentina,
México, Italia, Alemania, Chile, etc.) 378 y la jurisprudencia nacional y
comparada (e.g. Corte de Casación Francesa, Tribunal Supremo
español, etc.) reconocen que los vecinos se encuentran obligados a
soportar ciertas molestias ocasionadas por inmisiones vecinas, bajo
ningún punto de vista se puede afirmar que las obligaciones de
vecindad sean absolutas, ya que sería desconocer el núcleo esencial
del derecho de propiedad e impediría el derecho del propietario vecino
a usar, gozar y disponer de su finca379 .

En Roma se reconocía el principio general consistente en el derecho

a impedir las inmisiones (Dig. VIII, V, VIII); pero como han hecho ver
algunos autores, la acción negatoria sólo se otorgaba cuando se
trataba de actos de emulación , es decir, en los casos en que la
inmisión perjudicaba al vecino y no beneficiaba a su autor 380 . Dicha
conclusión encuentra respaldo, además, en Dig. VIII, II, XIX 381 . En el
curso de los siglos se ha ido intentando definir qué molestias están los
vecinos obligados a tolerar.

Se ha entendido que la molestia será, en principio, normal , y por lo

tanto que los vecinos deberán tolerarlas, cuando el uso del predio
vecino que dé lugar a la inmisión sea también normal y no excesivo.
Creemos, por lo mismo, que el criterio con que se debe calificar hasta
qué punto deben aceptarse las actividades del vecino, debe basarse
en la indagación de si ese vecino hace un uso normal o excesivo de la
cosa; en otras palabras, si actúa de una manera social o si, por el
contrario, se conduce como un salvaje, sin preocuparse de los demás.
Lo que es decisivo es la normalidad del uso de la finca, según las
ideas predominantes en la conciencia nacional en un determinado
momento histórico382 .

Todo propietario debe soportar aquellas incomodidades normales de

la vecindad; pero tiene derecho a rechazar aquellas inmisiones que
excedan esa órbita, sobrepasando el margen de lo normal ,
envolviendo un verdadero menoscabo en el goce y disfrute que
corresponde al propietario 383.

El concepto de la normal tolerancia es, sin dudas, elástico: debe

adaptarse a las diferentes condiciones, características y

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circunstancias, a la situación de los predios, al criterio de la prioridad
en el uso y, en general, a los usos locales que se da a los bienes 384,
siendo deber del juez "contemporizar las exigencias de la producción y
el respeto debido al uso regular de la propiedad" (como dispone el art.
2618 del Código Civil argentino) 385.

Nuestros tribunales han reconocido el criterio de la normal

tolerancia, como mecanismo para definir la licitud o ilicitud de las
inmisiones. Así, por ejemplo, se resolvió que una empresa actuaba de
manera ilícita al emitir ruidos excesivos "en horario nocturno en una
zona de habitación y comercio" , puesto que, en opinión de los
sentenciadores, no es lícito el ruido "que, excediendo de una leve
molestia, genere efectos acústicos de tal entidad que produzca daño o
perjuicio a la salud" . La Corte, eso sí, se encargó de aclarar que la
Constitución "asegura a las personas el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, pero no de 'toda' contaminación,
exigencia de un absolutismo notoriamente incompatible con la
convivencia en la sociedad contemporánea" , en directa alusión al
deber de tolerar ciertas inmisiones vecinales 386.

La Corte de Casación Francesa emitió un fallo similar, en el que,

para decidir un caso, analizó si el ruido emitido por la recurrida era "de
un grado tal, que excediera la medida de las obligaciones ordinarias
de la vecindad" , o no 387.

Aplicando todo lo anterior al tema que es objeto del presente

estudio, creemos que se debe concluir que el solo hecho de la
vecindad tiene la virtud de conferir a los constructores el derecho a
instalar los anclajes inyectados postensados en el subsuelo del vecino,
desde que ello se hace en uso normal de la propia finca (para edificar
en ella) y, si bien genera una inmisión, ella no causa perjuicio alguno
al vecino y, por el contrario, lo deja en una situación más segura,
puesto que esta es una de las características principales del uso de
esta técnica.

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 IV. EL DERECHO A INSTALAR LOS ANCLAJES POR EL TÍTULO DEL USO
INOCENTE

a) Concepto y fundamentos del Ius Usus Inocui

El derecho al uso inocente de la propiedad ajena, o ius usus

inocui , "es el derecho de aprovechar de una cosa ajena, usándola por
razón de utilidad, sin que el dueño sufra perjuicio"  388 , o sufriéndolo en
una cuantía despreciable  389 .

El ius usus inocui es propiamente un derecho , que actúa como un

límite general a la facultad exclusoria de los dueños, permitiendo que
terceros utilicen la propiedad ajena390 , en tanto: 1º) el dueño no sufra
perjuicio o molestias con el uso que el tercero haga de lo suyo, o que,
sufriéndolas, sea insignificante; y 2º) que el tercero obtenga una
utilidad de ello.

La razón no concibe derechos absolutos; el orden social requiere

que los derechos sean limitados, y su ejercicio moderado, de manera
tal que la armonía del grupo no se quebrante y así sea compatible y
factible el cumplimiento del fin del todo. En estas circunstancias el
dueño de un predio carece de acción para oponerse al uso que de su
propiedad realiza el tercero sin causarle daño, por cuanto, al no sufrir
perjuicio alguno, su reclamación carecería de causa. Su oposición
significaría un desequilibrio en el orden de las relaciones sociales
tendientes a obtener el mayor desarrollo de todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad; e implicaría una violación a la buena fe
conforme a la que todos debemos conducirnos dentro de una
sociedad: se pasa por encima el deber de lealtad y consideración que
nos impone el ejercicio de ciertos derechos para con los demás,
siendo que es una regla de equidad natural que el interés sea la
medida de todas las acciones.

Por lo mismo, lo que al dueño no perjudica y a un tercero aprovecha,

puede realizarse ("Quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur";
"Quod mihi prodest et tibi non nocet faciendum est" ). Así, siendo útil y
necesario el uso del bien ajeno, y no produciéndose perjuicio alguno o
produciéndose uno mínimo para el dueño ("de minimo non curat
pretor, parvus pro nihilo reputatur" ), podrá el tercero hacer uso del
bien ajeno391 .

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 Los juristas han fundado este derecho, primeramente, en la
comunidad originaria de propiedades392 . Dice Grocio que "(...) esto es
lo que puede decirse para el derecho de la Necesidad, que es el
primero de los que quedan de la antigua comunidad, después del
establecimiento de la propiedad de los bienes. Hay de ellos otro, que
consiste en sacar del bien de otro una utilidad inocente. Pues como lo
dice Cicerón, ¿por qué rehusaría uno hacer partícipes a los otros de
las cosas en aquello en que uno puede servirlos, sin resultar uno
mismo incomodado?  393. Es la razón por la cual Séneca sostiene que
no es un favor propiamente dicho el permitir solamente que alguien
encienda fuego del nuestro. Está mal, según Plutarco, estropear o
disipar las carnes que quedan, después que uno está saciado; tapar o
esconder una fuente, después que uno ha bebido suficiente; quitar las
balizas que señalan los lugares peligrosos del mar, o las manos que
muestran los caminos sobre la tierra, después de haberse servido uno
mismo de ellas para orientarse"  394 -395 .

Del mismo modo, se ha fundado también este derecho en la falta de

interés del dueño para excluir la inmisión, por ausencia de perjuicio.
En efecto, dado que el interés constituye la medida de todas las
acciones y derechos; ¿de qué sirve otorgar un derecho más allá de
aquello a que quisiéramos optar?; ¿para qué podríamos quererlo, qué
utilidad nos prestaría? El ordenamiento jurídico, como explica Puig
Brutau, no puede proteger al propietario más allá de cuanto alcance su
interés396 .

Adicionalmente, creemos que, en tercer lugar, el ius usus inocui se

puede sustentar en su carácter de principio de equidad natural. Nadie
puede impedir a otro obtener una ventaja si ello no lo perjudica.
Recordemos que este principio, de equidad natural, es vinculante para
los jueces (arts. 24 del Código Civil y 170 Nº 5 del Código Procesal
Civil).

b) Posibilidad de utilizar el subsuelo ajeno, invocando el Ius Usus

Inocui

La propiedad sería imperfecta si el dueño no pudiera aprovecharse

de todas las partes exteriores e interiores de su finca. Así, no cabe
duda de que una parte del espacio subyacente y del sobreestante al
suelo debe considerarse indisolublemente unida al suelo para proveer

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a las necesidades del uso de la cosa. 397 Sin embargo, como explican
Planiol y Ripert, el derecho es limitado y sólo es concebible si se
refiere a cosas utilizables398 . Entonces, cabe preguntarse hasta
dónde, materialmente, se puede disponer de la finca.

Antiguamente se entendía que la propiedad del suelo se extendía a

toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo "usque ad
inferos et usque ad sidera" , hasta el centro de la tierra (los
infiernos, inferos ) hacia abajo, y hasta el cielo, proyectada hacia arriba
(sidera ). Esta fórmula, que, como anota Borda, hoy parece
anacrónica, fue, sin embargo, apropiada para el tiempo en que se
creó: una época en que los medios técnicos no permitían otro
aprovechamiento del espacio aéreo que no fuera por medio de
construcciones y en que el aprovechamiento del subsuelo era
parecidamente limitado399 . Hoy, en cambio, con los progresos
técnicos, tal fórmula carece de razón, de sentido práctico: por abajo se
construyen túneles, corre el transporte metropolitano; por arriba, son
conducidos cables de electricidad, de telefonía, se desarrolla la
navegación aérea, etc., todo lo que nos lleva a tratar de determinar si
el dueño del fundo puede disponer del bien indefinidamente hacia
abajo y hacia arriba, usque ad inferos et usque ad sidera ; y si no es
así, hasta dónde puede el dueño disponer de él.

La doctrina y legislación comparadas han entendido, en primer lugar,

que el dueño de un inmueble no tiene un derecho tal que le permita
disponer de su finca, como antes se postulaba, hacia arriba y hacia
abajo en forma plena e indefinida, excluyendo a los demás de toda
intromisión en su subsuelo y espacio superior. "Tenemos un
indiscutible derecho a defender por arriba y por abajo nuestra
propiedad... pero este derecho de excluir toda intromisión en el
espacio superestante, así como la facultad de ejercer el dominio sobre
el subsuelo no se extiende indefinidamente a las más altas regiones
del cielo, ni a los más profundos estratos de la tierra... toda idea
contraria no sólo sería absurda, sino hostil a los fines mismos del
Derecho y de la tutela jurídica"  400.

En este sentido, el Código Civil de Argentina establece que "la

acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles
contra los que les impidiesen la libertad en el ejercicio de los derechos
reales, a fin de que esa libertad sea restablecida" (art. 2800); de

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manera que si una inmisión no compromete la libertad del poseedor —
e.g. por tratarse de una inmisión inocente —, no procede la "acción
negatoria".

Precisando lo anterior, se ha estimado que el propietario del suelo

no puede oponerse a la actividad de los terceros que se desarrolle en
el subsuelo o en el espacio superestante a su propiedad, a tal
profundidad o a tal altura, que no tenga un interés justificado en
impedirla401 . Otros señalan, en cambio, que el interés es un concepto
muy vago y que un criterio preferible a aquél sería el
de aprehendibilidad del disfrute material por parte del titular del
derecho de propiedad sobre el suelo402 .

Creemos que ambos son criterios complementarios, que siguen una

misma línea; lógicamente quienes plantean el criterio del interés lo
hacen sobre la base de que no basta un mero interés abstracto para
poder oponerse a la intervención de terceros, sino que ese interés
debe tener una forma de concreción posible dentro de los límites de la
propiedad. Es decir, visto desde la perspectiva del propietario, su
derecho a oponerse a las inmisiones de terceros se extiende en altura
y en profundidad hasta donde le sea posible obtener una utilidad o
disfrute, y se extingue pasado tal confín, porque faltará un interés
digno de protección jurídica. Esta conclusión resulta lógica si
atendemos a que la propiedad tiene un contenido eminentemente
económico y que en ningún caso cumple una función política como la
soberanía: es precisamente por ello que se extiende sólo hasta los
límites de un aprovechamiento útil.

La moderna legislación comparada ha tomado precisamente este

camino, y es así como el art. 840 del Código Civil italiano dispone en
su inciso 2º que: "El propietario del suelo no puede oponerse a las
actividades de terceros que se desarrollen a tal profundidad en el
subsuelo, o a tal altura en el espacio superestante que no tenga
interés en excluirlo" . A su vez, el Código peruano, en su art. 954
expresa que: "La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del
perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio
de su derecho" . En el mismo sentido, el art. 905 del C.C. alemán
establece que: "El derecho del propietario de una finca se extiende al
espacio sobre la superficie y al cuerpo de la tierra bajo la superficie. El

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propietario no puede, sin embargo, prohibir interferencias que se
realicen a tal altura o profundidad que él no tenga ningún interés en la
exclusión"  403.

La solución antes expuesta, sin embargo, no nos permite

establecer a priori el nivel de profundidad o de altura hasta el cual
llega el interés del dueño que le permita excluir a los terceros. Esa
será una cuestión de hecho que habrá de ser determinada caso a
caso. De hecho, es incluso posible que el interés del titular pueda
cambiar; no necesariamente será siempre el mismo. Por lo mismo,
habrá que estarse al interés actual del dueño para atender si éste
puede o no excluir a los terceros de actividades desarrolladas en el
subsuelo o en el espacio superestante de su propiedad.

Así, aplicado todo lo anterior al ius usus inocui , debemos anotar

que será cumplido el requisito de no perjudicar al dueño del predio
cuya utilidad se busca, cuando no se afecte el espacio del subsuelo a
que se extienda el interés del propietario.

c) El uso inocente del subsuelo ajeno aplicado al caso de que

tratamos

Con lo que hemos venido diciendo, es claro que el constructor

puede ejecutar el sistema de los anclajes inyectados postensa dos
amparado por el derecho a usar inocentemente la propiedad ajena.
Ambos requisitos que son exigibles, se reúnen.

En efecto; en primer lugar, resulta claro que el dueño del subsuelo

vecino no sufre daño alguno por la utilización de esta técnica, (a) al
tratarse de obras provisorias, (b) que consisten en la introducción de
pequeños cables en el subsuelo del vecino más abajo de toda porción
de terreno que a su dueño tenga interés en utilizar y (c) que la
capacidad de soporte y calidad del subsuelo vecino permanecen
intactas. Así, éste no tiene interés en oponerse, ni la ley lo faculta para
ello, dado que la introducción de los anclajes se realiza a tal
profundidad que deberá exceder el ámbito de utilidad que pretenda
extraer al bien.

El segundo de los requisitos también se cumple: (a) por un lado, la

moderna ciencia recomienda la utilización de estos mecanismos de
edificación; y (b) por el otro, su empleo resulta altamente conveniente,
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y en muchos casos necesario, no sólo desde un punto de vista
económico, sino que también de la seguridad de la propia excavación
y de las construcciones vecinas, y de la posibilidad de levantar
edificios o realizar obras que requieran bases o fundamentos muy
profundos, que sin estos medios no se podrían efectuar o si se
pudiera, sería con muy superiores esfuerzos a los demás mecanismos.

En suma, siendo el sistema de anclajes inyectados postensados

inocuo para el propietario vecino y útil para el constructor, existe
derecho a llevarlo a efecto a título de ius usus inocui , sin que exista
facultad del dueño del predio vecino para excluirlo.

V. EL ARTÍCULO 930 DEL CÓDIGO CIVIL: NO SON DENUNCIABLES LAS

OBRAS NUEVAS HECHAS EN SUELO AJENO, PARA PRECAVER LA RUINA DE
UN EDIFICIO. TAMPOCO LAS NECESARIAS PARA CONSTRUIRLO

El art. 930 del Código Civil dispone que el poseedor de un predio

carece de facultad para oponerse a las obras nuevas que se traten de
construir sobre el "suelo"  404de su finca cuando dicha obra sea
necesaria para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, etc., y con tal de que en lo que puedan incomodarle "se
reduzcan a lo estrictamente necesario" , y que terminadas, "se
restituyan las cosas al estado anterior" , a costa del dueño de las
obras. Otras legislaciones a nivel compar ado presentan reglas muy
similares405 .

Esta disposición legal representa un respaldo a las conclusiones que

venimos anotando, permitiendo la ejecución del sistema de anclajes
inyectados postensados, puesto que, como hemos dicho, uno de sus
principales objetivos consiste en precaver la ruina de los edificios
vecinos, y de la propia construcción. Si la ley ampara el uso del suelo
vecino para tal efecto, aun cuando con ello se causen perjuicios al
vecino (aquellos "estrictamente necesario[s]" ), con mayor razón se
debe amparar un sistema que cumple el mismo fin, pero que no causa
daño alguno al titular del predio cuyo subsuelo es utilizado.

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 La jurisprudencia ha respaldado esta conclusión. Así, por ejemplo, la
Corte de Apelaciones de Santiago ha amparado el uso
de "entibaciones construidas por la querellada" , cuando éstas "lo
fueron con el objeto de proteger los terrenos y construcciones del
predio colindante... por modo que ellas aparecen amparadas por el
derecho que para tal efecto le otorga el inciso 2º del art. 930 del
Código Civil"  406 -407 .

VI. DERECHO A INSTALAR LOS ANCLAJES DE MANERA GRATUITA Y SIN

PREVIA AUTORIZACIÓN

El titular del predio cuyo subsuelo es utilizado no tiene derecho a

reclamar el pago de una compensación al constructor que ejecuta los
anclajes inyectados postensados; primero, por falta de daño; y
segundo, por falta de causa jurídica.

En efecto, el deber de indemnizar es consecuencia de una acción u

omisión que haya producido daño; como esta técnica no ocasiona
daño alguno al vecino, no concurre el primer requisito —existencia de
daños— que habilite para reclamar el pago de perjuicios. Por otro
lado, dado que el propietario vecino no tiene facultad para excluir esta
inmisión (por carecer de un interés tutelable que se lo permita), faltaría
una causa que genere tal obligación de indemnizar.

Por otro lado, el constructor no requiere autorización del dueño del

predio vecino para ejecutar los anclajes inyectados postensados,
puesto que éste carece de derecho para oponerse a ella y para
excluirla. Por lo mismo, sería absurdo exigir su consentimiento previo y
ello sólo daría pie para abusos y para impedir que el constructor ejerza
su derecho a usar inocentemente la propiedad vecina, cuestión que
pasaría más allá de una práctica de buena vecindad para quien quiera
realizarla.

Todo lo anterior, como hemos dicho, está sujeto a que el dueño del
predio vecino pueda cambiar y ampliar legítimamente su interés, de

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manera que pueda pasar a excluir, legítimamente, la intrusión que el
constructor lleva a cabo con la instalación de los anclajes.

VII. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

La jurisprudencia en esta materia, si bien dubitativa en un comienzo,

reconoce el derecho para ejecutar el sistema de anclajes inyectados
postensados de manera gratuita, y sin necesidad de autorización
previa de los vecinos cuyo subsuelo es utilizado.

Posiblemente uno de los primeros casos en que se produjo un

pronunciamiento sobre esta materia tuvo lugar ante los reclamos que
una serie de vecinos presentaron ante la Municipalidad de Las
Condes. La Dirección de Obras de esa municipalidad decidió paralizar
una construcción, debido a la falta de autorización de los vecinos para
la ejecución de los anclajes en su subsuelo. Sin embargo, dicha
prohibición sólo se mantuvo en pie por pocos días, puesto que
prontamente la Municipalidad decidió levantarla, sin que mediara
autorización de los vecinos, al tener presente que éste constituía el
mecanismo más seguro "para los resguardos de los predios
vecinos" (resolución secc. Octava número 352, del año 2002). Se hizo
primar, así, el derecho para colocar los anclajes, teniendo
especialmente en cuenta la seguridad que este sistema brinda a los
predios vecinos408 .

La Contraloría General de la República también ha respaldado la

ejecución del sistema de anclajes inyectados postensados. En su
dictamen Nº 5.692 reconoció el derecho a instalar los anclajes en el
subsuelo de los predios vecinos, sin previa autorización de sus
dueños, destacando que "la tecnología de anclajes postensados es
segura y recomendable como la más apropiada para estos
trabajos" ; "...se ha comprobado en la práctica que esta técnica es la
que da mayor seguridad a la estabilidad de los terrenos adyacentes y
no implica un uso perpetuo del subsuelo de éstos... tampoco
representa un riesgo para el edificio construido con este método en
caso de futuras faenas de construcción en los terrenos aledaños. Todo

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ello determina que... ésta sea una técnica avalada y recomendada por
los especialistas" .

Los tribunales ordinarios, por su parte, también han respaldado el

derecho de los constructores a proceder a la ejecución de esta
técnica, por propia autoridad y sin necesidad de pago alguno a favor
de los vecinos. Ya en los años 1990, la I. Corte de Apelaciones de
Santiago pronunció sentencia, revocando una de primera instancia
que había decretado la suspensión de las obras. Fundó la resolución
en que "[L]as entibaciones construidas por la querellada, lo fueron con
el objeto de proteger los terrenos y construcciones del predio
colindante del que es comunera la querellante. Por modo que ellas
aparecen amparadas por el derecho que para tal efecto le otorga el
inciso 2º del art. 930 del Código Civil"  409 . En este caso, además, se
rechazó la acción de reparación de daños, por cuanto "las obras
ejecutadas por la querellada no irrogaron perjuicio a la querellante que
justifiquen una resolución del Tribunal tendiente a la reparación" . En
definitiva, se rechazó la querella deducida, "debiendo alzarse las
suspensiones decretadas... por carecer de justificación" .

Un fallo bien notable, en este mismo sentido, fue el que pronunció el

10º Juzgado Civil de Santiago (Rol Nº 1366-2003), en el que se
rechazó la solicitud de paralización provisional de las obras y que, en
definitiva, rechazó la denuncia de obra nueva, al estimar que, si bien
había existido una inmisión en el subsuelo vecino, ello no convertía a
la obra en denunciable, porque para ello "se requiere además, que
haya existido una perturbación en el goce, cosa que en la especie no
ha ocurrido"  410 . Se recurrió, en este caso, al criterio de la utilidad, del
interés y de la aprehendibilidad material del dueño del subsuelo.

Del mismo modo, atendida su importancia y claridad, creemos

conveniente referir un fallo dictado por el Tribunal Supremo Español,
que revocando una sentencia de instancia negó la petición de la
demandante, para que se ordenara a un constructor retirar unos
anclajes y otros elementos introducidos en su subsuelo. "Que si bien
es cierto que el artículo 350 del Código Civil está previsto para
proteger el derecho de propiedad, es el propio precepto el que admite
limitaciones al dominio, y sus términos no pueden, en los actuales
tiempos, dado el progreso de la técnica, mantenerse de una forma
rigurosa y absoluta, cuando las relaciones de vecindad, principalmente

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en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de
técnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente
aceptados. La interpretación del precepto debe hacerse sin merma de
los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre
todo, en los casos de inmisión, cuando, como consecuencia de ella,
no se hayan derivado perjuicios, como en el caso que se examina, en
el que toda la limitación del derecho de uso del subsuelo del actor se
ha reducido a la permanencia en su interior de unos cables o anclajes
inservibles, utilizados para montar un muro o pantalla... la realidad
probada acredita que ningún perjuicio ha sufrido el actor como
consecuencia de la inmisión, por lo que no puede pretender la tutela
del precepto, lo que supondría una aplicación del mismo que traspasa
considerablemente el interés protegible del dueño, con merma de las
normas relacionadas de la vecindad y convivencia" (Sentencia de
fecha 3 de abril de 1984, Sala 1º, en lo Civil ) .

VIII. ABUSO DEL DERECHO Y CONDENA AL VECINO QUE SIN MOTIVO

PLAUSIBLE IMPIDE LA EJECUCIÓN DE LOS ANCLAJES INYECTADOS
POSTENSADOS

En una sentencia sumamente interesante, el Tribunal Supremo

Español condenó a un vecino que había pedido y obtenido
judicialmente la paralización de las obras que se ejecutaban mediante
el sistema de anclajes, y le ordenó indemnizar los perjuicios que dicha
paralización provocó a la empresa constructora. El fallo sostiene que,
al tratarse de una inmisión que "implica un uso inocuo del fundo
ajeno" , y tratándose "de una técnica que previene mejor de daños a
fincas colindantes" , el vecino no tenía derecho para oponerse al uso
de esta técnica, ni a exigir que se recabase de él una autorización
previa. El fallo afirma que, en esas circunstancias, el vecino
únicamente quiso presionar a la empresa constructora para que le
pagara, sin causa, una suma de dinero411 :

"[E]l examen atento y cuidadoso que de la conducta del recurrente

(...) revela que en el ejercicio de su derecho traspasó sus límites
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 normales, sin ningún beneficio para él y produciendo daños para el
interdictado (...) la paralización de las obras en el solar colindante no
le producía ningún beneficio (al interdictante). Y esto es lo que
vemos ha ocurrido aquí. Ciertamente hay una inmisión al anclar las
pantallas de la excavación en el subsuelo de las fincas colindantes;
pero esa inmisión implica un uso inocuo del fundo ajeno (...) se trata
de una técnica que previene mejor de daños a fincas colindantes (...)
Y lo que es más, el propio informe del aparejador Sr. Leonardo que
utiliza el demandado en el interdicto, no dice que sea perjudicial,
sino esencialmente que no es legal porque no tenía consentimiento
del propietario interdictante cuyo derecho alcanza "ad inferos".- Pero
sobre todo es la evidente inutilidad del interdicto. Los anclajes se
habían soltado al principio del propio proceso. ¿Qué beneficio
obtenía el interdictante con la paralización de la obra? La única
respuesta razonable es que el interdicto era mero elemento de
presión para la obtención de determinada cantidad cuya falta de
justificación se revela en el hecho mismo de que no se haya
formulado reconvención en este proceso ni reclamado alguna fuera
de él".

Este fallo recoge las principales conclusiones que hemos expuesto

precedentemente: reconoce que el ius usus inocui es propiamente
un derecho ; que en mérito de él puede ser ejecutado el sistema de los
anclajes inyectados postensados, por propia autoridad del constructor,
sin necesidad de pedir previa autorización a los vecinos, y sin tener
que compensarlos con suma de dinero alguna. Además, declara como
antijurídico el actuar del vecino que se opuso a la implementación lícita
de este sistema constructivo, y lo condenó a pagar en favor del
constructor los perjuicios que dicho actuar ilegal le causó.

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 OBLIGACIONES Y CONTRATOS

INCIDENCIA DE LA TEORÍA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Rodrigo Barcia Lehmann*

I. INTRODUCCIÓN

En la medida que el ordenamiento jurídico asigne

claramente los derechos, de producirse un conflicto entre
particulares, el Derecho cumplirá con una de sus funciones
primordiales, como lo es la certeza. Los rangos de seguridad
jurídica con que opera el Derecho pueden variar, pero qué
duda cabe que el ordenamiento jurídico debe recurrir a
soluciones que provean altos grados de certeza. Ello es
evidente desde que si el ordenamiento jurídico no cumple
altos estándares de seguridad jurídica, simplemente no
condicionará el comportamiento de los individuos. Así,
imaginemos que, frente a una misma situación, los tribunales,
interpretando dos artículos contradictorios del Código Civil,
asignan un derecho al acreedor, y frente al mismo caso, pero
en otra fecha, el mismo u otro tribunal asigna el derecho al

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deudor. Este escenario no es grave, sólo por cuanto se
podría cometer una injusticia material412 , sino porque el
"deber ser" de la norma no estará claramente establecido por
el ordenamiento jurídico. Frente a ello, los contratantes se
comportarán conforme a su propensión al riesgo, más que
conforme a la conducta esperada.

El presente artículo se ocupa de la forma en que la teoría

del contrato influye en la asignación de los derechos, y cómo
la forma de entender el contrato, desde la perspectiva de lo
que podemos denominar como "visión tradicional", debe
revisarse. La forma de aplicar los contratos no sólo es
inadecuada en torno al fondo, sino también en cuanto a la
metodología que se utiliza. Ello se evidencia desde que el
Derecho de los contratos se ha estado construyendo, en el
Derecho comparado, desde los " soft law ", que se basan
fundamentalmente en principios.

La primera parte de este trabajo —que es el presente

artículo— está destinada a las distintas teorías en las cuales
es posible estructurar el Derecho de los contratos. Las
siguientes partes de esta investigación develarán que, en la
aplicación del Derecho de los contratos, se están enfrentando
dos tendencias contrapuestas, que están haciendo que
nuestro Derecho se esté modernizando; pero que generan, a
su vez, unos altos grados de incoherencia.

II. INTERPRETACIÓN Y TEORÍA DEL CONTRATO: ABANDONO DEL

PARADIGMA CLÁSICO

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 La dogmática civil tradicional se sustenta en lo que se ha
denominado como teoría clásica del contrato. En
consideración a ella las partes se obligan mediante la
formación de un contrato, que se sustenta en un
consentimiento libre y espontáneo. Dicho consentimiento
inhibe al juez a intervenir en el contrato, en la medida que no
opere algún vicio o defecto que lo afecte en su constitución.
Las repercusiones de esta forma de entender el Derecho, y
especialmente el Derecho de los contratos, son muchas.
Entre ellas se pueden señalar las siguientes: se ha entendido
que el artículo 1545 del CCCh impide la aplicación de la
teoría de la imprevisión, revisión judicial del contrato o
frustración del contrato; se ha señalado, haciendo una
interpretación integrativa del contrato, que los derechos del
acreedor se reducían a un derecho principal que es el
" cumplimiento in natura ", y que la resolución más
indemnización de perjuicios compensatoria era subsidiaria; se
ha entendido que no es posible que el acreedor sólo solicite
la indemnización de perjuicios compensatoria de forma
parcial frente a un incumplimiento parcial; se ha sostenido
que sólo el fraude civil da lugar al dolo como vicio de la
voluntad, desechándose concepciones objetivas (tendencia
alemana) 413o amplias de dolo (tendencia francesa) 414; se
estableció, por el Derecho cl ásico, una noción sumamente
discutible de la causa, pero que cumplía con el objetivo de
hacer casi imposible la anulación de un contrato por falta de
causa, inhibiendo el actuar de los jueces 415, etc.

Los contrastes precedentes son una consecuencia de lo

que se ha denominado como teoría clásica del contrato. Las
tendencias tradicionales en muchos casos subsisten, pero en
otros han sido claramente desechadas. De este modo, se
acepta la "teoría de la causa determinante" para los efectos
de calificar la ilicitud de la causa; se le permite al acreedor,
aun en las obligaciones de dar, optar libremente entre el
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cumplimiento forzado y la resolución con indemnización
compensatoria; se aceptan ciertos criterios objetivos para
interpretar el consentimiento, desechando la distinción entre
cláusulas claras y oscuras 416; se están aceptando criterios de
imputabilidad objetiva en materia de responsabilidad civil,
rehuyendo de las concepciones netamente subjetivas,
etcétera. En cambio, en otras materias, la tesis tradicional del
contrato todavía tiene prevalencia, no se aceptan tesis
objetivas del dolo, se desecha la aplicación general de la
teoría de la imprevisión, revisión judicial o frustración del
contrato, no se le permite al acreedor demandar aisladamente
de indemnización de perjuicios en los casos en que ésta es la
única forma de satisfacer su expectativa rota, etc.

A pesar de que, en nuestro Derecho, se aceptan o

seguramente se aceptarán en el futuro algunos de los
planteamientos planteados por tesis que se oponen a las
tradicionales, detrás de estas posiciones subyace un cambio
radical en la teoría del contrato que no se puede dejar de
lado.

Antes de analizar la situación actual —que dará lugar a un

próximo trabajo— se hace indispensable referirse a algunos
aspectos históricos. La teoría del contrato, deudora de la
Ilustración, desplazó las concepciones del Derecho propias
de los Estados absolutistas. Hasta dicha época se vinculaban
los Derechos locales al Derecho Romano y a la creciente
pérdida de poder de la aristocracia a manos del Rey y luego
de la burguesía. Ello conduciría a un Derecho de los
contratos, que se construiría sobre los siguientes dos pilares:
la autonomía de la voluntad y la desconfianza hacia la
judicatura. N o es de extrañar que la máxima del Derecho de
los contratos, haya sido "pacta sunt servanda ", que, por lo
demás hundía sus raíces en el Derecho canónico417 . Ello
unido a la pretensión de cientificidad de la Ilustración hizo que

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las categorías dogmáticas, consagradas por la ciencia jurídica
durante siglos, se recopilaran en los diferentes Códigos
Civiles; pero al poco andar estas categorías fueron
impotentes frente a la realidad418 . Naturalmente que ningún
sistema es perfecto, pero la pretensión de construir todo un
sistema jurídico sobre la autonomía de la voluntad fracasó
rotundamente, por cuanto en los casos difíciles los jueces no
tenían criterios a los que recurrir. Y, dada la evolución del
Derecho, como ya no era plausible recurrir a "la equidad", se
comenzaron a elaborar teorías que complementaron y
auxiliaron a las tesis subjetivas419 . De ahí en adelante el
Derecho de los contratos comenzaría a desarrollarse a través
de posiciones que se pueden calificar como objetivas. Tal
vez, la manifestación más relevante de este fenómeno es lo
que se denominaría como teoría del negocio jurídico. Esta
tendencia sería parcialmente recepcionada entre nosotros, a
través del principio de la buena fe entendido de forma
objetiva.

Las tesis objetivas —que se siguieron desarrollando

conforme a la lógica de sistema— no necesariamente llenan
de contenido ideológico al Derecho. Ello a pesar de la
cercanía ideológica, de dos de sus principales cultores como
Betti y Larenz, al nazismo. Pero, dado el desmoronamiento
del pensamiento de izquierda, posterior a la caída del
fascismo, en la actualidad dos formas ideologías más tenues
han llenado el espacio de las ideologías anteriores a la
Segunda Guerra Mundial y posteriores a la denominada
Guerra Fría, como son el liberalismo económico y los
derechos fundamentales.

Finalmente, en materia de teoría contractual se puede

recurrir a distintas tesis sobre las cuales es posible desarrollar
diferentes concepciones del contrato. Ellas van desde las que
se sustentan en el formalismo hasta otras, marcadamente

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ideológicas, como las que provienen del neo-marxismo,
liberalismos libertarios o igualitarios o que se sustentan en la
sociología. Sin perjuicio de lo anterior, este trabajo analizará
sólo algunas teorías comprensivas del fenómeno de los
contratos en su integridad y que permiten resolver la mayoría
de los problemas relacionados con su aplicación,
interpretación e integración.

III. LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO UNA CONTINUACIÓN

DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO

No cabe duda de que los Códigos del siglo XIX se

sustentaron sobre lo que hemos denominado como la teoría
clásica del contrato y ello se reflejó en la adscripción de la
mayoría de los ordenamientos jurídicos a las tesis subjetivas
en materia de interpretación. En la gran mayoría de los
códigos modernos se consagró un sistema de interpretación
subjetiva, que tiene por objeto desentrañar la verdadera
intención de los contratantes. Así, se estableció tanto en los
artículos 1131 y 1362 del Codice Civil, de 1865 y
1942420 , §§  133 y 157 del BGB y 1156 del Code Civil, como
naturalmente en el artículo 1560 del CCCh .

La labor del juez al interpretar, conforme a esta concepción,

se reduciría a desentrañar la intención fidedigna de las
partes. De acuerdo a esta concepción, sólo cuando el juez se
veía imposibilitado de desentrañar la verdadera voluntad de
las partes, podía recurrir a elementos externos al contrato.
Por ello no es de extrañar que en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, que se adscribían exclusivamente a
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esta tesis subjetiva, se discutiera en torno a los presupuestos
que habilitaban al juez para interpretar el contrato 421 y aun en
los casos que se estimó que ello era posible, se discutiera si
en los contratos solemnes, el juez podía recurrir a elementos
extrínsecos al contrato422 . La interpretación integrativa, dentro
de esta lógica, no tiene cabida. En cambio, las tesis que
emanan del negocio jurídico suelen unificar las convenciones
y los actos jurídicos unilaterales a través de un estatuto
jurídico. Esta labor de la interpretación integradora se
desarrolla en torno a una noción común de negocio jurídico.
Dicho concepto si bien depende de la autonomía de la
voluntad, como elemento constitutivo o de origen, se
configura por la adscripción a un estatuto o haz normativo
que da lugar a la autonomía privada. De este modo, el
negocio jurídico no pone su acento en la creación de un acto
jurídico o contrato, como lo hace la teoría clásica del contrato,
sino que descansa en el fenómeno de adscripción de dicho
instrumento al Derecho de los contratos y las obligaciones
contractuales. Lo esencial de esta figura es que la autonomía
de la voluntad da origen a un acto o negocio, que se
independiza del consentimiento o la voluntad que le dio
origen. Por ello, tanto en los negocios jurídicos unilaterales
como bilaterales, se sigue el mismo procedimiento que es
adscribir la relación jurídica a un estatuto específico que se
diferencia de los otros. Esta forma de construir el Derecho es
sumamente interesante, por cuanto permite construir y de-
construir los distintos estatutos o haces regulatorios. Por
ejemplo, en nuestro Derecho, es posible entender que las
normas que regulan la compraventa son de aplicación
general a los negocios jurídicos traslaticios onerosos-
conmutativos no contractuales423 . A pesar de que, como se
señalaba precedentemente, la interpretación integradora no
respeta al subjetivismo más radical, también tiene cabida en
los procesos de codificación a través de la referencia a los
usos, buenas costumbres, prácticas generales del lugar
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(artículos 1160 del Code; 1134 del Codice de 1865; 1368
del Codice de 1942 y 1287 del CCE ). Además, la
interpretación integradora tiene aplicación jurisprudencial a
través de los principios de conservación del contrato 424 y de
buena fe425 .

La teoría del negocio jurídico sostiene formas de

interpretación que cumplen una función normativa en sí
misma, desde que lo que buscan es integrar el convenio
dentro de un estatuto, que lleva a que las partes se
comporten conforme a fines valiosos, protegidos por el
ordenamiento jurídico. En este sentido, Betti nos señala
"[a]quí interpretar no es solamente volver a reconocer una
objetivación del pensamiento encerrada en sí misma, sino
volver a conocerlo para integrarlo y realizarlo en la vida de
relación. La interpretación aquí no tiene una función
meramente cognitiva del pensamiento (de un pensamiento
encerrado en sí mismo en su histórica peculiaridad), sino la
función de desarrollar directivas para la acción práctica o para
una opción (hay nota al pie ); y así resuelve la tarea de
mantener siempre en vida mediante el entender las
exigencias de un orden del actuar y, principalmente, resuelve
la tarea de conservar en perenne eficiencia en la vida de una
sociedad normas, preceptos y evaluaciones normativas que
están destinadas a regularla o a servirle de orientación" (lo
destacado entre paréntesis y en cursiva es mío) 426 . Las
palabras de Betti son elocuentes, por cuanto considera que la
integración es parte del proceso de interpretación del
contrato. Así, la regulación estatutaria del contrato, dada por
la legislación como estatuto o haz normativo, determina su
sentido. La labor del intérprete para Betti va dirigida a un fin,
no es un proceso meramente cognoscitivo, como es la
interpretación histórica o de una obra de arte427 , o la
determinación de la voluntad real de los contratantes. Ello
para los clásicos no era evidente, desde que las partes sólo
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se vinculan por el contenido consentido del contrato. Para las
tesis objetivas, si bien las partes se vinculan a través del
consentimiento, ello les exige, en cuanto sujeto de Derecho,
un comportamiento buscado e impuesto por el ordenamiento
jurídico, independiente de su voluntad428 . El estatuto jurídico,
concebido en estos términos, determinará el sentido de la
interpretación y el comportamiento de las partes429 . Así, la
forma en que se interpreta un contrato oneroso conmutativo
es diferente si lo que se interpreta es un contrato gratuito, en
que el fin buscado por las partes es otorgar una mera
liberalidad al acreedor.

Antes de proseguir se hace indispensable diferenciar dos

operaciones hermenéuticas, como lo son la interpretación
integrativa y la integración pura del contrato. La integración
interpretativa exige un vacío regulatorio, que no es de fácil
ocurrencia en el contrato. Si el contrato presenta cláusulas
oscuras o contradictorias se recurre a los elementos de
interpretación del contrato; pero a diferencia de la ley, el vacío
regulatorio puede tener una explicación mucho más sencilla:
la falta de acuerdo de las partes. La interpretación integrativa
permite, recurriendo a elementos ajenos al contrato que están
latentes en el ordenamiento jurídico, resolver el conflicto,
llenando un vacío regulatorio. Sin embargo, el proceso por el
cual se fija el ámbito de aplicación del contrato debe estar
claro, y es parte de la interpretación. El ámbito de aplicación
del contrato dependerá de la teoría del contrato a la cual nos
adscribamos. Las tesis objetivas buscan interpretar el
contrato a pesar de que no haya un vacío regulatorio; pero
ello sólo será posible cuando los contratos sean incompletos
o imperfectos430 . El proceso de interpretación del contrato
exige que no existan dudas respecto de su existencia. Una
vez que ello se hace evidente, el contrato se confronta al
estatuto que lo determina, aun en aspectos que no han sido
abordados por las partes. La aclaración a este respecto es
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relevante, por cuanto el ámbito de aplicación del contrato no
es posible determinarlo conforme a criterios de integración
puros, a lo menos desde las tesis subjetivas. Para las tesis
subjetivas, para que exista interpretación debe haber duda o
alcances contradictorios en el propio contrato, de lo contrario,
simplemente se aplica la máxima "in claris non fit
interpretatio" . La extensión del contrato más allá de su
ámbito de aplicación, aunque extraña, sólo se puede producir
a través de la integración pura del contrato 431 . La integración
pura del contrato es ajena al Derecho Civil Patrimonial y viene
dada por una lógica estatutaria totalmente extraña al contrato.
Es lo que los alemanes denominan integración correctora,
que genera un proceso de conversión del contrato. La
interpretación integradora supone un vínculo entre el contrato
y una solución estatutaria a la que se recurre y que es ajena a
la aplicación directa del Derecho a través de una norma
específica432 . De acuerdo a lo señalado precedentemente, no
es de extrañar que, para algunos autores, la integración
interpretativa se produzca a través de un proceso que tiene
dos etapas. En la primera, la interpretación del contrato
evidencia un problema regulatorio y, en la segunda, este
problema regulatorio se soluciona mediante la integración del
acuerdo al ordenamiento jurídico433 .

Nada de lo anterior está presente en la integración que nos

hemos permitido denominar como pura. Ello sucede entre
nosotros, por ejemplo, en materia de derechos
fundamentales. Al celebrarse un contrato de trabajo o de
prestación de servicio, las partes se adscriben a un estatuto
que excede su voluntad, y las conduce a las profundidades
del Derecho Público o del Derecho Civil Extrapatrimonial, en
su caso. Así, por ejemplo, una obligación de resguardo puede
incorporarse a un contrato, conforme a una interpretación
integrativa. Ello sucede desde que es impensable que las
partes que celebran, por ejemplo, un contrato de
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construcción, no contemplen una obligación de resguardo
respecto de terceros o de garantía en torno a lo construido.
O, en otras palabras, existen obligaciones que son latentes o
subyacen al contrato. En cambio, si en un contrato de trabajo
se acuerda que los correos electrónicos del trabajador son de
propiedad del empleador, conforme a un criterio de
integración puro —que, como en el caso del ejemplo, es
ajeno a la voluntad de las partes—, dicha cláusula no tendrá
valor 434. Ello es consecuencia de consideraciones de orden
superior, como la dignidad o la inviolabilidad de la
correspondencia. En igual sentido, para Díez-Picazo, ciertas
obligaciones extrapatrimoniales se incorporan al contrato 435.
Dicha incorporación no se hace bajo supuestos de
interpretación integrativa, sino de integración pura del
contrato al ordenamiento jurídico. Esta conclusión se nos
torna más natural si analizamos la integración del contrato al
ordenamiento jurídico desde la perspectiva del Derecho
Constitucional; sin embargo, la integración pura debe ser
excepcional, por cuanto, en principio, obedece a
consideraciones ajenas al Derecho Privado y se sustenta, la
mayoría de las veces, en consideraciones distributivas.

Finalmente, un criterio de interpretación integrativa e incluso

integrativo puro, puede aplicarse, de forma excepcional, en la
conversión de actos nulos y en la nulidad parcial. Este
análisis normalmente se produce dentro de un proceso de
interpretación. Ello se debe a que siempre será necesario
determinar si el consentimiento permite que el contrato
subsista como un contrato diferente 436, o si se puede
considerar que las partes, a pesar de que algunas de sus
cláusulas sean nulas, habrían celebrado de igual forma el
contrato. Una forma de interpretar o integrar la voluntad de
las partes será recurrir a la realidad que el estatuto jurídico
aplicable prevé437 . Acá se aplican normas correctivas de lo
establecido por las partes; pero dentro del estatuto
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contractual respectivo, no se recurre a elementos externos a
la contratación. A su vez, también es posible que dichos
procesos se generen a través de una integración pura, que
modifican el contenido del contrato, incluso, contra voluntad
expresa de las partes. En estos casos el contrato se ve
afectado por un estatuto no contractual, que determinará sus
efectos concretos, como si el contenido del contrato atenta
parcial o totalmente contra un derecho fundamental. Antes de
proseguir, se hace necesario aclarar que no cabe confundir la
integración con criterios de interpretación objetiva. De
acuerdo a estos últimos, lo que se debe indagar es la
voluntad probable de las partes. Al juez, una vez que
reconoce la imposibilidad de desentrañar la voluntad real,
sólo le quedará la determinación de la voluntad probable o lo
que las partes razonablemente hubiesen acordado. Esta tesis
es también una consecuencia del resquebrajamiento de la
teoría de la voluntad como sustento único del contrato438 , y la
analizaremos al abordar el moderno Derecho de remedios.

IV. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

La contratación moderna se ha visto fuertemente influida

por lo que se ha denominado Análisis Económico del Derecho
( AED ). Esta disciplina ya no está fuera del Derecho, por
cuanto, en la actualidad, constituye una línea de
razonamiento y solución de casos que la dogmática no puede
ignorar 439. Las formas de aproximación positiva del AED,
como forma de solución de conflictos, a través de las ciencias
jurídicas en el Derecho Continental, ha sido discutida
fuertemente por autores como Ackermann 440, Cabrilllo 441,
Hayeck 442, Kirchner 443y Posner 444. El AED tiene el mérito de
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haber dejado en evidencia al contrato como un mecanismo de
intercambio de expectativas, que en definitiva articula el
funcionamiento del mercado. Y dicho aporte no es menor, por
cuanto basa al contrato en consideraciones de justicia
conmutativa y no de justicia distributiva 445. La justicia
conmutativa para el AED es una consecuencia que en el
mercado las partes actúen maximizando sus funciones de
utilidad. De suerte tal que las partes cuando contratan lo hace
maximizando sus beneficios, de lo contrario, si creyeran que
el contrato los perjudica, no contratarían. El Derecho,
precisamente en virtud de las consideraciones anteriores,
debe respetar los acuerdos entre las partes. Son los
contratantes los que están en la mejor posición para
determinar lo que les conviene, y el ordenamiento jurídico no
puede entrar a revisar dichas decisiones. En este sentido, el
sustento del Derecho de los contratos para el AED no difiere
de las tesis subjetivas. Pero en lo que se diferencian, ambas
formas de abordar el Derecho de los contratos, es que como
las tesis subjetivas históricamente están ligadas a la
Ilustración tienden a impedir que la voluntad de las partes
pueda ser revisada por el juez, de una forma un tanto
absoluta. Así, el " pacta sunt servanda " se traduce en el
cumplimiento en naturaleza; en cambio, el AED raramente se
inclina a favor del cumplimiento forzado de la obligación,
prefiriendo la indemnización de perjuicios 446. Además,
el AED permite la intervención del juez en el contrato, pero
sólo en la medida que se produce una falla de mercado, y
estableciendo matices que perfectamente se pueden aplicar
conforme a las técnicas clásicas del Derecho. En torno a lo
que nos interesa, el contrato, conforme al AED , se debe
interpretar de acuerdo a lo que se ha denominado como
contrato perfecto. El proceso de integración del contrato para
el AED del Derecho se produce frente a una situación que
afecta el cumplimiento del contrato, no regulado por las
partes. Es lo que se denomina " gap filling ", y que, en el
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Derecho del " common law ", se suele resolver conforme a
criterios objetivos, determinados por lo que razonablemente
hubiesen acordado las partes 447; pero siempre entendiendo
que no se puede extender el contrato a aspectos que van
más allá de lo acordado o concluir que hay un contrato donde
en realidad no lo hay 448. De acuerdo al AE D, el juez ante un
problema de interpretación del contrato, concurriendo dos
interpretaciones plausibles, si una de ellas beneficia al deudor
y la otra al acreedor, el juez debe optar por interpretar el
contrato a favor de la parte que pudo prever la situación
futura al menor costo posible. El razonamiento que está
detrás de esta solución es muy simple: el contrato debe
interpretarse imponiendo los costos de la regulación
deficiente en aquella parte que estuvo en mejor situación para
adelantar el escenario no regulado. Esta regla permitirá
reducir los costos de transacción, que están presentes en
el iter contractual: la negociación, que comprende los costos
de búsqueda; la celebración del acuerdo y su ejecución 449.
En igual sentido Shavell destaca que las partes en las
tratativas o conversaciones preliminares podrían estar
interesadas en no abordar una serie de aspectos que
encarecerían la contratación. En dicha situación, para las
partes es una garantía el que el ordenamiento jurídico asigne
eficientemente los riesgos de producirse un conflicto. Esta
forma de entender la interpretación e integración del contrato
permite reducir significativamente los costos de
450 -451
transacción  .

La idea de la interpretación e integración, como un

mecanismo de desarrollo de las reglas del mercado, también
es destacada por Bullard. Para dicho autor las reglas de
interpretación deben desincentivar las conductas oportunistas
de las partes. Ello es esencial, por cuanto el AED aplica la
teoría del contrato, confrontándolo con el contrato perfecto, lo
que permite hacer frente a las fallas de mercado. Y ello, en
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definitiva, redunda en un beneficio social 452. En igual sentido,
Cooter y Ullen nos señalan que "...el reemplazo de términos
de omisión ineficientes por términos de omisión eficientes
crea un excedente. Es fácil entender por qué. Explicamos ya
que las partes de un contrato pueden ahorrar con frecuencia
costos de transacción dejando en el contrato algunas
lagunas. Cuando así ocurre, el tribunal subsanará la laguna
con un término de omisión. Los términos de omisión
eficientes maximizan el excedente de las partes, mientras que
los términos de omisión ineficientes reducen el excedente. En
general, las dos partes de un contrato pueden beneficiarse
cuando los legisladores reemplazan los términos de omisión
ineficientes por términos de omisión eficientes " 453. Para
estos autores es perfectamente racional que las partes no
regulen todas las relaciones que se puedan dar entre ellas, a
raíz del contrato, como sucede si se declara una huelga que
afecta el cumplimiento del contrato por una empresa
contratista. Ello es perfectamente razonable desde que las
partes puedan contemplar todos los supuestos, en que
pueden verse envueltas a raíz del contrato, tiene enormes
costos de transacción. Por esto lo que se busca, antes de
contratar, es la contratación óptima que garantiza el éxito del
contrato, en una probabilidad creciente, y no el contrato
perfecto. El contrato perfecto, de ser posible, no es deseable
por cuanto es extremadamente caro en asesoría y tiempo
para los que negocian la celebración de un contrato. Pero, a
pesar de que el contrato perfecto no es deseable, dicho
concepto permite resolver problemas contractuales, desde las
siguientes dos perspectivas. Primero, es un criterio claro de
resolución de conflictos, lo que permite que el Derecho tenga
coherencia como asignador de derechos. Y segundo, permite
aumentar el beneficio social, creando los incentivos ex-
ante para que el contratante, que está en mejor situación,
pueda prever y enfrentar una situación externa que afecta el
contrato 454. Por ello, como nos señalan Cooter y Ullen, la
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regla de asignación de derechos, en materia de
interpretación, que otorga el AED es muy simple y consiste
en que " [i]mputemos los términos contractuales que las
partes habrían convenido si hubiesen negociado sobre todos
los riesgos relevantes " 455. De esta forma, el AED incita a
que el juez, de acuerdo a la prueba rendida en la causa,
asigne el derecho, que una de las partes señala que tiene en
virtud de una interpretación del contrato, a la que permite ex-
ante que el mercado funcione de mejor forma. Por ello son
tan importantes para el AED las fallas de mercado, es decir,
las asimetrías de información, las externalidades positivas y
negativas, los atentados contra las reglas de la libre
competencia, las conductas oportunistas y los costos de
transacción. El juez resolverá el problema que se le plantea,
ya no de acuerdo al criterio de un hombre razonable,
recurriendo a la buena fe o la equidad, sino de acuerdo a
fórmulas precisas, que aplicadas conforme a la ciencia
jurídica, logran que el contrato sea interpretado conforme a su
sustento natural: el mercado. La interpretación judicial debe
promover ex-ante las conductas cooperativas y desincentivar
las conductas oportunistas. Así, por ejemplo, el sistema
jurídico debe crear los incentivos para que ambas partes
revelen la información relevante, que puede incidir en los
escenarios futuros, como sucede en casos de alzas
importantes de los precios de las materias, que se requieren
para cumplir con el contrato. Por ejemplo, puede ser que una
empresa esté en condiciones de saber que los precios de las
materias primas, en el tiempo en que lleva a cabo una obra,
subirán fuertemente. El sistema jurídico debe crear los
incentivos para que ella informe a su contraparte, antes de
contratar. Ello se puede hacer recurriendo a diversos criterios
interpretativos como la buena fe, o la aplicación del Derecho,
aceptando la teoría de la imprevisión o revisión judicial del
contrato 456.

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 Los criterios de justicia correctiva también se pueden aplicar
conforme al AED ; pero naturalmente ello tiene como
restricción el principio de autonomía privada. A la justicia
correctiva se puede recurrir de forma excepcional, contra la
voluntad expresa de las partes planteada en el contrato, en la
medida que se logre una distribución más eficiente de Pareto.
Y ello es posible recurriendo a la buena fe 457 y la integración
pura. Este caso se diferencia de un supuesto de
interpretación integrativa, por cuanto la aplicación del
Derecho es contraria al consentimiento. El primer supuesto,
en que se puede recurrir a este criterio, es en los casos en
que se desdibuja el contrato, como si el contrato no cumple
una función de intercambio, sino simplemente una función
distributiva. Ello sucederá si de la aplicación contractual todo
el beneficio lo recibe una parte y la otra recibe todo el
gravamen, siendo el contrato naturalmente oneroso-
conmutativo. Un segundo supuesto es lisa y llanamente
preferir la aplicación del contrato que más se adecue al
contrato perfecto, abandonando su aplicación literal y clara.
Este supuesto es más difícil de aceptar que el anterior, pero a
lo menos debemos plantearlo como posible. Ello sucederá en
la medida que la aplicación convenida atente contra alguna
regulación dispositiva del contrato, como puede ser una
aplicación literal, pero contraria a la buena fe, buenas
costumbres, o a la regulación del consumo (cláusula
abusiva), etc. Finalmente, el rechazo a la aplicación literal y
clara del contrato, pero ineficiente sólo se podría plantear a
nivel constitucional por la afectación del mercado como
derecho fundamental458 .

Finalmente, el AED se puede aplicar fácilmente conforme a

las teorías objetivas del contrato, y a las tesis de
interpretación integrativa. De esta forma, Galgano señala que
"[o]tros criterios objetivos (se refiere a otros criterios distintos
a la buena fe) los cuales prescinden de la intención de las
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partes, son aplicables a la interpretación de cláusulas
ambiguas, es decir, de las cláusulas contractuales a las que
les pueden ser atribuidos varios significados. La norma del
art. 1369 es significativa: las expresiones que puedan tener
más de un significado, en la duda deben "ser entendidas en el
sentido más conveniente a la naturaleza y al objeto del
contrato", es decir, dando relieve a la función económico-
social de aquel tipo contractual determinado y al destino
económico objetivo del bien objeto del contrato" 459.

V. EL MODERNO DERECHO DE REMEDIOS

El Derecho de remedios es el nuevo Derecho de los

contratos, que se articula a partir de la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías; y que tiene
sus antecedentes en la tensión entre los países de Derecho
Continental y del "Common Law ". La articulación de un
nuevo Derecho Europeo de la contratación se mueve en esta
dirección. Asimismo, a nivel internacional una serie de
instrumentos se han construido sobre lo que se puede
denominar como Derecho de remedios460 -461 .

Este complejo sistema de remedios se articula frente al

incumplimiento del deudor que le otorga al acreedor una serie
de derechos, como los siguientes462 : (a)   Cumplimiento "in
natura ". (b) Resolución del contrato. (c) Indemnización de
perjuicios. (d) Disminución del precio (revisión del
contrato)463 . (e) Derecho de retención sobre su propia
obligación464 .

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 Para Morales este sistema se configura en una visión
unitaria del incumplimiento que "est[á] llamada a ordenar la
distribución, entre los contratantes, de todos los riegos de
insatisfacción del acreedor (los que se deban a la actuación
del otro contratante, deudor, y los que se deban a causas
extrañas a ella): no queda espacio para la doctrina de los
riegos, porque ella ha sido absorbida en el ámbito operativo
del incumplimiento. Los riesgos se distribuyen a través de las
reglas específicas de aplicación de cada remedio" 465 . De este
modo, lo esencial del modelo es, al igual que el AED , la
expectativa rota del acreedor frente al incumplimiento. Tal
vez, la gran diferencia con el AED , es que estos instrumentos
no consideran al cumplimiento forzado como una excepción.

Los remedios son, en principio, subsidiarios, aunque

pueden ser acumulables en la medida que no sean
incompatibles entre sí466 . De este modo, Vaquer sostiene,
respecto de los PECL , que "existe una suerte de 'ius
variandi' que le permite intentar de forma subsecuente otro
remedio tras haber probado fortuna con un primero (art.
8:102)467 , pero siempre dentro de los límites de la buena fe
en el ejercicio de los derechos (art. 1:201)" 468 . Y como indica
el mismo autor, el criterio de la subsidiariedad se aplica
conforme a la razonabilidad y la buena fe. Es de destacar que
ambos conceptos dan lugar a los que se denominan
cláusulas generales y operan tanto para determinar los
derechos del acreedor frente al incumplimiento como la
voluntad de las partes.

A continuación se analizará brevemente el sistema de

interpretación establecido en dichos instrumentos. A pesar de
de que la Convención de Viena, en sus artículos 7 a 9, se
ocupa de las reglas de interpretación, sus normas
fundamentales son sus artículos 7 y 8. La interpretación del
contrato debe hacerse conforme a un criterio de

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interpretación subjetivo-objetivo, conforme al artículo 8 de la
Convención. El primer apartado del artículo 8 de la
Convención destaca que lo que se interpreta son las
declaraciones unilaterales de voluntad, independientemente
que ellas lleven a la formación del consentimiento y, por
ende, a la formación del contrato 469 . Esta redacción, un tanto
confusa, consagra una interpretación subjetiva. Dicha
redacción se debió a que, como destaca Serrano, en un
principio, el Grupo de Trabajo del Proyecto de Convención
quiso limitar la interpretación a la formación del contrato,
desechándola respecto de los contratos ya formados; pero,
finalmente, se optó porque la interpretación también se
aplique una vez formado del consentimiento470 . Ello hizo que,
en apartado Nº 1 del artículo 8, se hiciera referencia a "las
declaraciones y otros actos de una parte ", es decir, a la
voluntad de cada una de las partes por separado. También es
destacable que la referencia de la frase precedente no es
sólo al instrumento que da lugar al contrato, como la oferta y
la aceptación, sino a todos los diferentes actos que
constituyen el contrato471 . La posibilidad de recurrir a criterios
de interpretación objetivos, además, se desprendería de la
referencia a la intención que no puede ser ignorada por la
contraparte. A su vez, el artículo 7 de la Convención recurre a
la aplicación de consideraciones objetivas, en el proceso de
interpretación, al establecer una verdadera auto-integración
del contrato conforme a las reglas, máximas y principios de la
propia Convención 472. A este respecto, Vidal se refiere a un
proceso de interpretación integrativa que recurre a
soluciones, que se desprenden de la lógica interna de la
Convención; una vez que estos mecanismos no resuelven el
problema, al que se enfrenta el juez, se puede recurrir al
Derecho interno, conforme al artículo 6 de la Convención,
como Derechos supletorios a la voluntad de las partes 473. A
su vez, el criterio objetivo más claro en la Convención es el
establecido en el artículo 8.2º y 3º de la Convención, que
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recurre al juicio de un hombre razonable en caso que no sea
posible solucionar el problema de interpretación del contrato
conforme al criterio subjetivo 474.

Los Principios sobre los Contratos Comerciales

Internacionales, UNIDROIT, establecen un sistema de
interpretación muy similar al precedente. De esta modo, el
artículo 4.1º, primera parte, establece un sistema de
interpretación subjetivo. La referida norma dispone que "[e]l
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de
las partes". Ello significa que lo que prevalece es la voluntad
de las partes, aun contra lo dispuesto en el contrato. De este
modo, la interpretación del contrato puede ser contraria al uso
natural de las palabras, pero sólo en la medida que esté claro
lo que han querido convenir las partes. A su vez, el apartado
(2) del artículo 4.1º de los Principios, establece un criterio de
interpretación objetivo, que opera de forma supletoria. Así, la
referida norma dispone que "[s]i dicha intención no puede
establecerse, el contrato se interpretará conforme al
significado que le habrían dado en circunstancias similares
personas razonables de la misma condición que las partes".
Este criterio de razonabilidad se aplica en concreto y no en
abstracto, por cuanto dependerá de las circunstancias que
rodean a las partes (como se desprende de los comentarios a
la norma)475 .

En las reglas de interpretación de los PECL predominó el

Derecho continental al inclinarse por un sistema de
interpretación subjetivo. El juez, en virtud de este sistema,
busca determinar la común intención de las partes, lo que
resulta como consecuencia de la aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad (artículo 5:101.1).

Sin perjuicio de lo anterior, en los artículos 5:101 (3) y 5:106

se consagran criterios de interpretación objetiva476 .

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 En el Nº 1 del art. 5:101 recurre a la intención coincidente
de las partes al momento de celebrar el acto jurídico. Ello no
sólo ocurrirá ante la existencia de ambigüedad u oscuridad en
las palabras usadas en él, vale decir, cuando éstas no
permitan conocer cuál fue la real intención de los
contratantes; ya que incluso para establecer que el sentido
literal es claro, tiene que existir una previa actividad
interpretadora que nos lleve a esta conclusión. Por ello, en
este instrumento, la inclinación por la voluntad real es más
clara, por cuanto ella es preferida a la voluntad declarada.

El contrato es una creación de las partes y el juez debe

respetar la intención de los contratantes, ya sean implícitas o
explícitas, frente a lo cual debe primar el método para
averiguar la voluntad común, en contraposición al método
literal que implicaría preferir las palabras utilizadas, es decir,
la declaración formal.

En cambio, el Nº 2 del art. 5:101 recurre a una intención

común, que no ha sido expresada, sino ha sido asumida por
una de las partes de forma implícita al aceptar la voluntad de
la contraparte y no decir nada en contra.

Esto no implica, por lo tanto, una imposición de la voluntad

de una parte sobre la otra, ya que en tal caso ha de aplicarse
la regla contra proferentem .

A su vez, el art. 1:302 de los PECL nos proporciona la

definición de lo que se entiende por razonable para los
efectos de interpretar. Lo razonable es lo que dos personas
de buena fe, colocadas en la misma situación que las partes,
consideran como tal. Asimismo, se añade que, en particular,
se debe tener en cuenta la finalidad del contrato, las
circunstancias del caso, los usos y las prácticas de los
profesionales de los ramos de la actividad concernidos.

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 Los PECL, en el artículo 5:102, recurren como elemento de
interpretación a las circunstancias relevantes. La letra [a] del
artículo precedente debe complementarse con el artículo
2:105, relativo a las cláusulas de absorción, en cuya virtud
integran el contrato las declaraciones anteriores que no
figuran expresamente en el mismo y que hayan sido objeto de
negociación individualizada. A su vez, la letra [c] establece un
criterio objetivo, ligado a la función económico-social que el
contrato debe cumplir en sí mismo. La letra [d] del artículo
5:102 recurre a contratos anteriores celebrados entre las
mismas partes, como ocurre en el contrato de suministro. La
letra [e], del mismo artículo, establece un criterio de
interpretación objetiva que incluye dos elementos
interpretativos: el referido a la interpretación semejante que
una cláusula parecida haya recibido previamente en el ramo
de actividad en el que el contrato se celebra y va a producir
efectos; y el referido a lo que los tribunales han considerado
en la interpretación de cláusulas de este tipo.

La letra [f] del artículo 5:102 recurre a los usos que,

conforme al art. 1:105, tiene dos significados: [i] el contenido
en el art. 5:102, referente a los acuerdos y prácticas que las
partes hayan establecidos entre ellas, y [ii] el consagrado en
el art. 1:105, denominado uso general o externo, relativo a las
prácticas que personas en la misma situación consideran
aplicables, excluyéndose el caso en que ello no fuera
razonable.

Por otra parte, los usos que se deben tener en cuenta son
los que están en vigor en el lugar donde se ha concluido el
contrato (usos locales).

Finalmente, la letra [g], del artículo 5:102, recurre a un

criterio objetivo de interpretación como lo es la buena fe y
lealtad. El contrato debe interpretarse conforme a las

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exigencias de la buena fe. Este criterio es objetivo desde que
el juez debe recurrir a situacio nes externas al contrato,
vinculadas al comportamiento de las partes, para determinar
la buena fe. Naturalmente, la buena fe supone que ambas
partes actúan con la lealtad normalmente exigida en las
relaciones habituales en el tráfico jurídico477 .

VI. CONCLUSIONES PARCIALES

En este trabajo se ha analizado la interpretación e

integración del contrato desde dos perspectivas. La primera
de ellas se podría definir como evolutiva, por cuanto entiende
que las tesis subjetivas no han sido desplazadas por
concepciones objetivas, sino que simplemente son su
evolución natural. De este modo, las tesis objetivas no serán
más que el desarrollo de un Derecho Civil más científico y
que permite la revisión del contrato por parte del juez, pero
con importantes restricciones. Así, en el Derecho de remedios
el sistema predominante sigue siendo de interpretación
subjetiva, pero en los casos difíciles se recurre a la
interpretación objetiva. Se ha destacado que en la integración
del contrato se puede recurrir a una interpretación integrativa,
la que se basa en la lógica interna del Derecho Privado de los
contratos y también se puede recurrir a unas formas de
integración pura, que por regla general son ajenas a la lógica
contractual y provienen de los Derechos Fundamentales.

Se ha analizado la interpretación del contrato de acuerdo a

una segunda perspectiva que recurre al AED. Y se ha
estimado que el AED no es incompatible con el denominado
Derecho de remedios, por cuanto ambas formas de analizar

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los contratos, pretenden lo mismo: resarcir la expectativa rota
del acreedor. Además, el AED establece ciertos criterios que
se avienen muy bien con los criterios de interpretación
objetiva e interpretación integrativa e incluso pura.

Nos queda analizar cómo las distintas concepciones del

contrato han influenciado la doctrina y jurisprudencia chilena y
cómo se podría articular un sistema de interpretación
contractual en Chile que permita recurrir tanto al Derecho de
remedios como al AED .

LA INEFICACIA DEL MANDATO CONFERIDO POR LOS CLIENTES A

LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS PARA SUSCRIBIR PAGARÉS A SU
FAVOR, ANTES Y DESPUÉS DEL SERNAC FINANCIERO
(AUTOCONTRATACIÓN, IRREVOCABILIDAD Y MANDATOS EN
BLANCO)

Bruno Caprile Biermann*

Don Arturo Alessandri define el autocontrato como "el acto

jurídico que una persona celebra consigo misma y en el cual
actúa, a la vez, como parte directa y como representante de
la otra, o como representante de ambas partes" 478.

No existe, en nuestra legislación, un texto positivo que la

autorice o proscriba en términos generales, por lo que la
doctrina uniforme suele distinguir los casos en que la ley la
prohíbe expresamente, en que naturalmente está vedado
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recurrir a la autocontratación (v. gr., arts. 1799 y 412 CC; art.
57 CCO), de aquellos en que la ley lo autoriza expresamente,
imponiendo ciertos requisitos (v. gr., arts. 410, 1800, 2144 y
2145 CC; art. 271 CCO; art. 10 Ley Nº 19.857, sobre
empresas individuales de responsabilidad limitada). Surge
naturalmente la interrogante en orden a la validez y eficacia
de la autocontratación en los casos no regulados por el
legislador  479. Es generalmente compartido que, en tales
hipótesis, la autocontratación es en principio válida, por
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la
interpretación a contrario (si el legislador la prohíbe en ciertos
casos, es porque la admite en términos generales), salvo que
exista un conflicto o contraposición de intereses en la gestión,
en que naturalmente puede generar perjuicio al representado,
al sacrificar los intereses ajenos en provecho de los propios, o
bien al comprometer el patrimonio de uno de los
representados en beneficio del otro 480. La situación es la
misma en Francia 481.

Los postulados anteriores, añejos y asentados, han

recobrado vigor e interés práctico, a raíz de la práctica
implementada por las instituciones bancarias y financieras de
nuestro país, en orden a incorporar en los contratos que
suscriben con sus clientes una cláusula según la cual estos
últimos confieren a las primeras un mandato irrevocable para
suscribir pagarés a su favor, por el monto insoluto de los
créditos derivados de los productos contratados, tales como
el saldo deudor de la cuenta corriente bancaria, de la línea de
crédito asociada, de las tarjetas de crédito y, en general, de
cualquier línea de crédito.

Avancemos, desde ya, que la Excma. Corte Suprema, en

fallos reiterados, ha condenado esa forma de
autocontratación, declarando la nulidad de los
pagarés suscritos por los Bancos en representación de sus

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clientes en ejercicio de tales mandatos y negado lugar al
procedimiento ejecutivo, lo que nos motivó para examinar la
eficacia de tal estipulación.

El análisis tiene enormes repercusiones prácticas. En

efecto, dado que la práctica referida está generalizada en el
sistema financiero, la divulgación de dicha jurisprudencia y su
generalización importaría, en los hechos, que las instituciones
crediticias carecerían de título ejecutivo para el cobro de sus
créditos.

Pero hay más, la Ley Nº 20.555, de 5.12.2011, que modificó

la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, para dotar de atribuciones en materias
financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor,
conocida como Ley del Sernac Financiero, alteró
radicalmente los términos del debate, reafirmando los
lineamientos de la jurisprudencia precedente, y renovó el
interés por el tema. En efecto, la nueva normativa proscribió
los mandatos en blanco y los mandatos irrevocables,
considerando expresamente en la tramitación parlamentaria
la hipótesis objeto de nuestro estudio, como se verá, y
sancionó con la nulidad, por considerarlas cláusulas
abusivas, las estipulaciones que las infrinjan (art. 17 B lt. g y
art. 17 E Ley Nº 19.496).

Como se apreciará, esta ponencia puede adscribirse sea a

la Comisión de Derecho del Consumo o a la de Derecho de
las obligaciones y de los contratos, según la óptica desde la
cual se observe el problema: desde el prisma civil de la
autocontratación o desde la normativa de protección al
consumidor y, específicamente, el Sernac Financiero.

Analizaremos, entonces, la eficacia o, mejor dicho, la

ineficacia del mandato para suscribir pagarés otorgado por el
deudor a su acreedor, distinguiendo la situación anterior y
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posterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.555,
conocida como Sernac Financiero.

I. LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY

Nº 20.555, "SERNAC FINANCIERO"

En un primer momento abordaremos la evolución del

mecanismo en la práctica bancaria y financiera (A), para
analizar luego el reproche jurisprudencial de que ha sido
objeto, a saber, la nulidad del pagaré y, por ende, el rechazo
del procedimiento ejecutivo, los mecanismos a través de los
cuales pudiera salvarse el reproche y, finalmente, postular
que la sanción correcta no es la nulidad sino la inoponibilidad
(B).

1. La evolución del mecanismo en la práctica bancaria:

desde el pagaré suscrito por el deudor, con menciones en
blanco e instrucciones al acreedor para completarlas, hasta el
mandato irrevocable para suscribirlo por el mismo acreedor,
en representación del deudor.

Hasta hace un par de lustros, la práctica bancaria consistía

en que el cliente, al solicitar un producto (léase cuenta
corriente bancaria, tarjeta de crédito y, en general, cualquier
línea de crédito), suscribía el contrato de afiliación a dicho
producto y, paralelamente, un pagaré, cuya firma era
autorizada ante notario, con las menciones esenciales
(monto, fecha de emisión y de vencimiento) en blanco y,
simultáneamente, firmaba una carta de instrucciones o
mandato, en que facultaba al banco para completar esas

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menciones del pagaré, por aplicación del artículo 11 de la Ley
Nº 18.092.

Ese modus operandi fue objeto de opiniones doctrinarias

favorables y adversas  482y también se cuestionó ante
tribunales, que lo validaron  483. Sin embargo, presentaba
dificultades derivadas de la multiplicidad de documentos a
suscribir, del riesgo de inutilizar el título ejecutivo en caso de
errores al completar las menciones del pagaré; y problemas
de devengo del impuesto al mutuo.

El ingenio dio luz a un nuevo mecanismo, que continúa

aplicándose en forma generalizada, a saber, incorporar en el
contrato de cuenta corriente, tarjeta de crédito u otro, una
cláusula en virtud de la cual el cliente o deudor otorga
mandato al Banco o acreedor para que este último suscriba
pagarés a su favor en representación del primero. Así, en
caso de incumplimiento, los agentes del Banco, en
representación del mismo Banco y éste, a su vez, en
representación del cliente, suscriben un pagaré a favor de la
misma institución bancaria, pagaré que es autorizado ante
notario, por lo que goza de mérito ejecutivo, y permite iniciar
la cobranza judicial, sin los inconvenientes de la fórmula
anterior.

Los términos de dichos mandatos son, en rigor, bastante

simples  484, y están ampliamente difundidos, no sólo en el
sector bancario y financiero, sino también en el retail 485 , e
incluso en el ámbito educacional (contratos de prestación de
servicios educacionales de varias universidades; contratos de
apertura de línea de crédito para estudiantes de educación
superior, según Ley Nº 20.027; constituye también una
exigencia de CONICYT para sus becarios) y de salud
(contratos de cobertura adicional para enfermedades
catastróficas).

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 El sistema se ha depurado, incluyendo la cláusula no sólo
en los contratos especiales de cada producto (cuenta
corriente, tarjeta de crédito), sino además en los contratos
generales que engloban todos los productos bancarios, lo
que da al acreedor una suerte de poder omnímodo para
procurarse un título de crédito de su deudor y, con ello, el
procedimiento ejecutivo y la posibilidad de incluirlo en DICOM
en caso de incumplimiento 486.

2. El reproche jurisprudencial: nulidad absoluta por objeto

ilícito de la autocontratación y, en consecuencia, falta de
mérito ejecutivo del pagaré.

Resulta no sólo prudente, sino también aconsejable y

ventajoso para la salud del sistema crediticio, que el acreedor
disponga de un título ejecutivo para el cobro de su
crédito, para el caso de incumplimiento. Sin embargo, nos
parece también imperativo interrogarse acerca de la
legitimidad de que el acreedor pueda procurárselo en
ejercicio de un mandato que le ha otorgado su deudor o, más
precisamente, autocontratando. Digámoslo claramente: el
deudor que recibió un mutuo debe pagarlo, en los términos
convenidos y, si no lo hace, deberá soportar las
consecuencias del procedimiento ejecutivo. Lo que
cuestionamos es que, para esa ejecución, el acreedor se
procure el título mediante un autocontrato.

Y es que el mecanismo arriba descrito puede prestarse

para múltiples abusos, como de hecho se han
producido. Desde luego, la cláusula que establece el
mandato está inserta (escondida) en un contrato que el
cliente rara vez lee y, aunque lo haga, no necesariamente
comprenderá cabalmente su alcance. Pero hay más: con
dicho mandato, en la práctica, el acreedor determina el monto
por el cual completará el pagaré lo que le permite capitalizar

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los intereses por el uso y aplicar a esa cantidad intereses
moratorios. Le permite también determinar la fecha de
suscripción del pagaré y, de esa forma, puede dejar
inaplicable la prescripción, pese a que ésta es irrenunciable
anticipadamente (art. 2494). En definitiva, el acreedor
adquiere un poder omnímodo, que deja al deudor a su
merced, sin disponer siquiera de los escasos resguardos del
sistema anterior, en que al menos firmaba el pagaré y el
acreedor incurría en sanciones penales si es que lo
completaba abusando de la firma en blanco (art. 11 inc. 2 Ley
Nº 18.092).

En las líneas que siguen abordaremos primero la

jurisprudencia que ha anulado los pagarés así generados (1º),
luego los mecanismos que pudieran emplearse por el
acreedor para eludir la sanción (2º) y, finalmente,
propondremos que la sanción adecuada es la inoponibilidad
en lugar de la nulidad (3º).

1º. La jurisprudencia.

La Excma. Corte Suprema, en fallos reiterados, a partir del

año 2008, ha resuelto que son nulos los pagarés suscritos por
el acreedor en ejercicio del mandato que le ha otorgado su
cliente y que, por lo mismo, no procede dar curso a la
ejecución.

a) Corte Suprema de 26.08.2008, Rol Nº 1894-2007,

caratulado "Administradora de Créditos Comerciales ACC
S.A. con Santibáñez Álvarez, Fernando"

En la especie, la ejecutante demandó a la ejecutada el pago

de un pagaré por $ 717.649, invocando que en la cláusula VII,
3), del Reglamento para Afiliación al Sistema de Créditos
París suscrito por el deudor, éste confirió poder irrevocable a

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Almacenes París Comercial S.A. para que suscribiera en su
nombre el citado pagaré, por el monto total adeudado.

El ejecutado opuso, entre otras, la excepción de nulidad de

la obligación, contemplada en el Nº 14 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil, fundado en que el pagaré se
habría aceptado contraviniendo las facultades que se
confirieron en el poder, al liberarse al beneficiario de la
obligación de protesto y al otorgarse la firma autorizada ante
notario, ambas acciones no permitidas, por lo que adolece de
objeto ilícito y, en razón de ello, es nulo absolutamente.

El Primer Juzgado Civil de Viña del Mar rechazó las

excepciones y ordenó seguir adelante la ejecución, resolución
que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, sentencia contra la cual el ejecutante dedujo
recurso de casación en el fondo.

En la sentencia que acogió la casación se lee:

"QUINTO : Que la suscripción de un pagaré puede hacerse

bajo distintas modalidades: a) Pura y simplemente, esto es,
suscribiendo el documento y entregándolo al beneficiario; b)
Liberando al tenedor o beneficiario de protestar el
documento, dejando sin aplicación las disposiciones que lo
reglamentan, esto es, el párrafo séptimo de la Ley
Nº 18.092 (artículos 59 a 78); c) Autorizando un notario u
oficial de Registro Civil, en las comunas en donde no tenga
asiento un notario, la firma del obligado.

La forma como se suscriba el pagaré determinará el

procedimiento a utilizar, debiendo dejarse en claro que
siempre originará una acción cambiaria, la que podrá ser
ejecutiva u ordinaria. De este modo podrá fundar los
trámites de protesto y luego un procedimiento ordinario o,
previa realización de los trámites pertinentes, podrá dar
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origen a la gestión de preparación de la vía ejecutiva
prevista en el artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento
Civil y, en su caso, ser el antecedente de un juicio ejecutivo.
Además, podrá ser el antecedente directo de un
procedimiento ejecutivo, al aceptarse la firma ante notario.

De lo expuesto no resulta intrascendente o de menor

entidad la liberación del protesto y la autorización de la firma
ante notario del suscriptor obligado. Es por lo anterior que,
contrariamente a lo sostenido por los jueces de la instancia,
resulta necesario que tales modalidades en la suscripción
del pagaré se consignen expresamente en el man dato,
tanto por ser un encargo 'especial y específico' (según reza
el contrato), que no puede comprender las facultades
ordinarias de administración, como por constituir
excepciones al régimen normal que la ley prevé para este
instrumento, del que se desprenden consecuencias más
gravosas para el suscriptor. En efecto, el legislador ha sido
particularmente riguroso en reglamentar el trámite del
protesto, desde el momento que representa la solicitud de
pago que formula el acreedor, que dota de diversas
garantías para evitar la indefensión del deudor. Por otra
parte, la autorización ante notario de la firma del o los
obligados al pago del instrumento, le otorga mérito ejecutivo
directo en el evento que no se pague al presentarlo a cobro,
sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de
protestarlo.

SEXTO : Que el análisis del tema planteado bajo la sola

perspectiva de la ejecución de un mandato, nos lleva a
concluir que el mandatario se excedió en sus facultades y,
por lo mismo, la sanción que correspondería aplicar sería la
inoponibilidad, pero esta ineficacia dice relación con
terceros y en este caso se trata de dilucidar la validez de un
acto que nace como consecuencia de la ejecución de un

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mandato entre acreedor y deudor, por lo que no se está
ante un supuesto de inoponibilidad.

Al tener en consideración las circunstancias de hecho

establecidas en autos, reproducidas con anterioridad, en
orden a que Fernando Santibáñez Álvarez otorgó mandato
especial y específico a la empresa Almacenes París
Comercial S.A. para que en su nombre y representación
suscribiera un pagaré por el total de lo adeudado a esa
misma institución, procediendo la mandataria a otorgar, a su
vez y con dicho objeto, mandato a William Comber y Cía.
S.A., la cual representada por William Comber Mac-Auliffe
suscribió el pagaré por el deudor, nos encontramos en un
autocontrato, pues Almacenes París Comercial S.A. es el
acreedor y actúa por el deudor mediante mandato con
representación. En esta óptica y sin entrar a ponderar la
factibilidad de la delegación que no se encuentra autorizada
en los antecedentes de autos, sino que exclusivamente bajo
la perspectiva de la ejecución de un mandato mediante la
determinación de una deuda a favor y por la mandataria por
parte del mandante, evoca la institución del autocontrato, el
cual, sin lugar a dudas, resulta procedente en todos los
casos en que la ley lo autoriza expresamente, como
igualmente prohibido cuando el legislador no lo permite. Por
razones fundadas en el principio de la autonomía de la
voluntad se argumenta que en los demás casos igualmente
resulta lícito, pero, sobre la base de iguales principios de la
apariencia del buen derecho, se excluye o desconoce su
procedencia, en el evento que exista incompatibilidad de
intereses o, a lo menos, que en la ejecución del
autocontrato se perjudique a quien resulta obligado. Son
razones de interés público y buenas costumbres las que
racionalizan la aceptación amplia de la institución en
análisis.

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En el entendido indicado, de la interpretación armónica de
los artículos 2122, 2129, 2131, 2132, 2149 y 2154 del
Código Civil, no puede reconocerse validez a cuanto grave
o perjudique al mandante por una parte y beneficie o
favorezca al mandatario por otra en la ejecución o
cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y
exactitud las expresa el legislador en el artículo 2147 del
mismo Código, en cuanto podrá el mandatario usar los
medios que le permitan realizar su encargo con mayor
beneficio y menor gravamen para el mandante, co n tal que
no se aparte de los términos del mandato, pero, en ese
caso, se le prohíbe al mandatario apropiarse de cuanto
exceda al beneficio o minore el gravamen, agregando que
por el contrario, si negociare con menos beneficio o más
gravamen que los designados en el mandato, le será
imputable la diferencia.

De esta forma, la inoponibilidad se transforma en nulidad,

por la transgresión de las ideas fundantes de buena fe,
probidad y conflicto de intereses que se encuentran en
actos que constituyen una autocontratación. Sanción que
queda limitada a todo cuanto beneficia a la acreedora
mandataria, Almacenes París Comercial S.A., esto es, al
verse liberada del protesto y constituir un título ejecutivo, y
lo que perjudica al deudor mandante, Fernando Santibáñez
Álvarez. Es así que dicha nulidad debió ser acogida, al
fundar la oposición del ejecutado.

SÉPTIMO : Que de conformidad a la parte final del artículo

1461 del Código Civil hay objeto ilícito en todo contrato —o
acto— prohibido por las leyes, norma que debe
necesariamente relacionarse con el artículo 10 del mismo
Código, de acuerdo al cual los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor. En el mismo sentido, el inciso 1º del
artículo 1682 del citado cuerpo legal prescribe que la

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 nulidad producida por un objeto ilícito, cuyo es el caso de
autos como se ha demostrado, es una nulidad absoluta.

De este modo, las actuaciones a que se ha hecho

referencia en el párrafo final del fundamento precedente
adolecen de objeto ilícito por vicio del objeto, de manera tal
que debe considerárselas nulas y de ningún valor,
afirmación que trae aparejada como ineludible
consecuencia que el documento hecho valer por el
ejecutante pierde su eficacia ejecutiva".

b) Corte Suprema, 20.07.2009, Rol Nº 3808-2008,

"Bankboston Nacional Association con Osvaldo Carrillo Roa"

El banco demandó ejecutivamente el pago de los pagarés

Nºs. 4027 y 0682, suscritos ambos por don Orlando Bórquez
Miranda y don Ramón Antilef Valdebenito, en representación
del BankBoston N.A. y éste como mandatario del deudor, don
Luis Osvaldo Carrillo Roa, por las cantidades de $ 341.892 y
$ 785.830, respectivamente.

El ejecutado dedujo, en lo que aquí interesa, la excepción

de nulidad de la obligación, prevista en el número 14 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, basada en
que jamás había otorgado mandato para autocontratar, de
manera que las obligaciones emanadas de tales pagarés no
surten efectos válidos, puesto que la facultad para
autocontratar debe ser expresamente concedida.

El Juez del Tercer Juzgado de Letras de Temuco rechazó

las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución.
Apelada, la Corte de Apelaciones de Temuco revocó la
sentencia y acogió las excepciones. El Banco BankBoston
N.A. dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo,
los que fueron rechazados.

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 La Corte Suprema aprobó la decisión de los jueces del
grado, que "establecieron que los contratos de incorporación
al Sistema y Reglamento de Uso de la Tarjeta Mastercard,
Apertura de Línea de Crédito, no se acompañaron en forma
legal, por lo que le restaron mérito probatorio y, como
consecuencia de ello, estimaron que no se acreditó por la
parte demandante que estaba autorizada o mandatada por el
demandado para autocontratar en su nombre las obligaciones
aceptadas en los pagarés por representante de
BankBoston" ... hechos, que llevaron a los sentenciadores a
concluir que "la obligación resulta ser nula, por falta de
voluntad del obligado" y a acoger en consecuencia, la
excepción de nulidad de la obligación" (cons. 9º).

Pese a que la declaración precedente bastaba para el

rechazo del recurso, la Corte Suprema quiso, "conforme la
labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que debe
motivar el contenido de las decisiones de este máximo
tribunal", fijar su posición, por lo que se trata sin lugar a dudas
de un fallo de principio y resolvió en términos prácticamente
idénticos al del fallo de 26.08.2008, analizado
precedentemente, con la diferencia de que ya no se reprocha
al banco ejecutante el haberse excedido en sus facultades
por haber liberado de la obligación de protesto y por haber
suscrito el pagaré ante notario, sino que se condena
derechamente el autocontrato para suscribir pagarés487.

c) Corte Suprema, 8.07.2009, Rol Nº 3635-2008, "Banco de

Crédito e Inversiones con Zárate Barrera, Edgardo"

Las hipótesis de hecho del litigio así como los

considerandos de la Corte en esta causa son asimilables al
del fallo analizado precedentemente, por lo que no lo
reproduciremos.

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 d) Fallos de Cortes de Apelaciones que aplican la doctrina
de los anteriores

Existen múltiples fallos posteriores y recientes, a nivel de

Corte de Apelaciones, que han aplicado los postulados
precedentes, particularmente acogiendo la excepción de
nulidad de la obligación y, por ende, rechazando la ejecución,
por no haberse facultado al banco ejecutante para liberar de
la obligación de protesto y para suscribir el pagaré ante
notario: C. Valparaíso, 05.08.2011, Rol Nº 989-2011; C.
Concepción, 06.12.2011, Rol Nº 1504-2011; C. Concepción,
21.01.2012, Rol Nº 1250-11.

El espíritu protector de la jurisprudencia comentada está

alineado con las directrices del derecho europeo comunitario,
estudiadas por Wilkins 488.

A la luz de lo expuesto y aunque parezca inaudito, todo el

sistema de cobranza que utilizan las instituciones bancarias y
financieras, así como los retailers, reposa en un mecanismo
de generación de pagarés que la Jurisprudencia constante de
los tribunales superiores de justicia ha tachado de nulo. Y hay
más, pues esa jurisprudencia ha sido fortalecida por la Ley
Nº 20.555, que apunta en el mismo sentido, como lo veremos
más adelante, pese a lo cual los acreedores institucionales
siguen aplicando el mismo mecanismo, confortados quizá
porque los deudores, ignorantes de la jurisprudencia,
sencillamente no la invocan.

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial arriba enunciada

se enmarca en un contexto de protección al deudor ante
ciertas prácticas exageradas de las instituciones
crediticias. Así, se ha resuelto que el acreedor mandatario de
su deudor para llenar un pagaré firmado de modo antelado
por el mandante, sólo puede llenarlo mientras la obligación de
que da cuenta dicho documento no se encuentre prescrita 489 .
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También se ha resuelto que el mandato para prorrogar un
pagaré no puede ejecutarse con posterioridad al vencimiento
del mismo490 .

2º. Los mecanismos frustrados para evitar el reproche y su

condena.

¿Existirán fórmulas elusivas a través de las cuales pueda

adaptarse el mecanismo escapando al reproche
jurisprudencial? Los fallos han condenado implícitamente al
menos dos de ellas:

a) El primer montaje contractual consiste en disociar el

mandatario que suscribe y el beneficiario del pagaré,
eliminando así el autocontrato y, con ello, el vicio.

En los fallos de la Corte Suprema de 26.08.2008 y

20.07.2009, analizados en los literales a) y b) del numeral 11
precedente, el autocontrato es patente, pues existe identidad
entre el mandatario y el beneficiario del pagaré.

La situación a resolver en el fallo de la Corte Suprema de

08.07.2009, analizado en el literal c) del numeral 1º
precedente, era un tanto diferente, pues el cliente o deudor
otorgó mandato al Banco para suscribir pagarés a su favor,
otorgándole la facultad de delegar el encargo, razón por la
cual el Banco a su vez otorgó mandato a una empresa de
cobranza, la que suscribió el pagaré en representación del
cliente o deudor y a favor del Banco. Tal como lo constató la
Corte, la delegación no obstaba a entender que había un
auténtico autocontrato491 .

Finalmente, los fallos de Cortes de Apelaciones citados en

el literal d) del numeral 1º precedente, requieren un análisis
matizado. Así, en los tres la situación de hecho es idéntica,
toda vez que el cliente o deudor otorgó mandato a una

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sociedad de Servicios de Evaluaciones y Cobranzas para que
ésta suscribiera pagarés a favor de Promotora CMR Falabella
S.A. A primera vista, el mandatario y el beneficiario del
pagaré son personas distintas, luego no habría
autocontratación. Sin embargo, por distintas vías, las Cortes
han condenado el mecanismo. Así, en el fallo de 21.01.2012
a la Corte de Concepción le bastó que: "El mandato fue
otorgado con el logo de CMR Falabella, de lo que puede
deducirse que nos encontramos ante un autocontrato" (cons.
5º). En la sentencia de 06.12.2011, la Corte de Apelaciones
de Valparaíso no se refirió al autocontrato y le bastó con
reprochar que en el mandato no se había facultado al
mandatario para liberar de la obligación de protesto.
Finalmente, en el fallo de 05.08.2011, la Corte de Valparaíso
transcribió textualmente los considerandos esenciales del
fallo de la Corte Suprema de 26.08.2008, Rol Nº 1894-2007, y
rechazó la demanda ejecutiva, en circunstancias que, en
estricto rigor, esas argumentaciones no eran aplicables, toda
vez que no había autocontrato, por tratarse de sociedades
distintas. Recapitulando, los acreedores no pueden cifrar
muchas expectativas en este mecanismo elusivo; los
ejecutados ni siquiera han debido recurrir a la doctrina del
levantamiento del velo para obtener el favor
492
jurisprudencial  .

b) Otro mecanismo para escapar a la nulidad pudiera

consistir en establecer expresamente la facultad del Banco
para autocontratar, lo que en principio salvaría el reproche,
toda vez que, tradicionalmente, se ha entendido que la
autocontratación está permitida si el mandante la autoriza
expresamente.

Así lo establecen los arts. 2144 y 2145 del CC. Es más, si

en el mandato se establece expresamente que el Banco
suscribirá el o los pagarés a su favor, pudiera argumentarse

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que la facultad de autocontratar está entonces implícitamente
autorizada, lo que no ha obstado al reproche jurisprudencial.
Se ha resuelto que la facultad de autocontratar requiere
mención expresa493 . Yendo al fondo, la autorización previa
para autocontratar, que tradicionalmente ha bastado en el
ámbito civil y mercantil, es claramente insuficiente en el
marco de relaciones Banco-Cliente, para cautelar los
intereses de este último, máxime si estamos en el ámbito de
aplicación de la Ley Nº 19.496, que prescribe que los
derechos del consumidor son irrenunciables anticipadamente
(art. 4º Ley Nº 19.496).

3º. El juicio crítico a la sanción: ¿inoponibilidad en lugar de

nulidad?

La Corte Suprema ha sancionado con la nulidad absoluta

por objeto ilícito la hipótesis de autocontrato que nos ocupa,
decisión motivada principalmente porque el debate se ha
planteado en el marco de un juicio ejecutivo, a propósito de la
excepción del art. 464 Nº 14 del CPC: la nulidad de la
obligación.

Si se examina con cierta perspectiva, creemos q ue la

sanción debiera ser la inoponibilidad. Se recordará que desde
antiguo se discute cuál debe ser la sanción a la
autocontratación en que existe contraposición d e intereses y
que no ha sido expresamente autorizada. Se ha postulado la
nulidad absoluta, por falta de consentimiento, y también la
nulidad relativa 494, que tiene la bondad de permitir la
ratificación y escapar a la inoperanci a por falta de
legitimación activa para reclamarla, atendido lo dispuesto en
el art. 1683 ("sabía o debía saber el vicio"). En el tema que
nos ocupa, la discusión se levantó en los autos resueltos por
la Corte Suprema el 26.08.2008, Rol Nº 1894 -2007,
analizado más arriba, en que se optó por la nulidad, con voto

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disidente que propiciaba la inoponibilidad, lo que el ejecutado
habrá de considerar al deducir excepciones 495. Fuera del
tema específico objeto de nuestro estudio, la jurisprudencia
ha resuelto recientemente que la sanción correcta a la
autocontratació n es la inoponibilidad 496, solución que
compartimos, pues es la regla general para el caso de
extralimitación de facultades del mandatario. Desde luego, el
Banco que autocontrata indebidamente, compromete su
responsabilidad contractual para con el cl iente-mandante, el
cual podrá reclamarle los perjuicios derivados de la infracción
del contrato de mandato.

II. LA INEFICACIA DEL MANDATO PARA SUSCRIBIR PAGARÉS

DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY Nº 20.555,
"SERNAC FINANCIERO"

La Ley Nº 20.555, de 05.12.2011, introdujo una serie de

reglas que modifican sensiblemente el análisis y que apuntan
hacia la proscripción definitiva, ahora por vía legal, del
mecanismo del mandato para la suscripción de pagarés
otorgado por el cliente al financista. La ley entró en vigencia
el 4 de marzo de 2012 (art. 7º transitorio; salvo art. 55 lt. A
inc. 3º, que rige desde el 01.07.2012).

El marco normativo está integrado también por los

reglamentos previstos por el art. 62 de la Ley Nº 19.496, de
los cuales los relevantes para los efectos de nuestro estudio
son los siguientes, todos ellos dictados por el Ministerio de
Economía y publicados en el Diario Oficial el 13.07.2012: D.S.
Nº 42, que "Aprueba reglamento sobre información al
Página 287 de 762
consumidor de créditos hipotecario"; D.S. Nº 43, que
"Aprueba reglamento sobre información al consumidor de
créditos de consumo" y D.S. Nº 44, que "Aprueba reglamento
sobre información al consumidor de tarjetas de crédito
bancarias y no bancarias".

En un primer acápite abordaremos el ámbito de aplicación

de la normativa (A) para analizar luego el contenido de sus
preceptos en lo concerniente al objeto de nuestro estudio (B).

1. El ámbito de aplicación de la nueva normativa.

La normativa prevista por la Ley Nº 20.555 sólo es aplicable

a los contratos de adhesión que celebre un consumidor con
un proveedor relativo a cualquier producto o servicio
financiero  497. Así se desprende de los artículos 17 B y 55 de
la Ley Nº 19.496, en la redacción introducida por la Ley
Nº 20.555.

En consecuencia, la aplicación de las nuevas reglas del

Sernac Financiero está circunscrita a ese ámbito, lo que
obliga entonces a distinguir a lo menos tres casos, pues el
estatuto jurídico aplicable difiere: 1º) Los contratos celebrados
con un consumidor relativos a productos o servicios
financieros, a los cuales se aplica la normativa introducida por
la Ley Nº 20.555; 2º) Los contratos celebrados por un
consumidor respecto a bienes o servicios que no puedan
calificarse de productos o servicios financieros, que están
regidos por las reglas generales de la Ley Nº 19.496, pero
con exclusión de las normas introducidas por la Ley
Nº 20.555, tales como los consumidores de
telecomunicaciones o transportes; y 3º) finalmente, los
contratos civiles y mercantiles, a los cuales no les resulta
aplicable la Ley Nº 19.496.

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 En consecuencia, las reglas especiales que se estudiarán
en el acápite siguiente sólo son aplicables a la primera
categoría antes referida, en circunstancias que las demás
continúan rigiéndose por las reglas generales y,
naturalmente, para los efectos de nuestro análisis, les es
aplicable la jurisprudencia estudiada en la primera parte de
este trabajo.

2. El contenido de la nueva normativa.

Para el estudio abordaremos sucesivamente las principales

reglas que introdujo la Ley Nº 20.555 vinculadas al objeto de
nuestro estudio, que dicen relación con: 1º) La proscripción
de los mandatos en blanco y de los mandatos irrevocables y
la obligación de especificar los mecanismos de rendición de
cuenta (artículo 17 B g); 2º) Los mandatos para pagos
automáticos y su revocación (artículo 17 I), y 3º) La exigencia
de un documento o ficha explicativa que consigne los
fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o
mandatos que otorgue a la entidad financiera (artículo 17 J).

1º La proscripción de los mandatos en blanco y de los

mandatos irrevocables y la obligación de especificar los
mecanismos de rendición de cuenta (artículo 17 B g).

El artículo 17 B g) de la Ley Nº 19.496 dispone hoy día que

los contratos de adhesión de servicios crediticios y, en
general, de cualquier producto financiero, "deberán
especificar como mínimo, con el objeto de promover su
simplicidad y transparencia, lo siguiente: g) La existencia de
mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia
de éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los
cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se
prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su
revocación por el consumidor".

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 El artículo 17 E de la misma ley dispone que el consumidor
puede solicitar la nulidad de las cláusulas que infrinjan el
artículo 17 B; se trata de cláusulas abusivas.

Finalmente, los reglamentos sobre información al

consumidor de créditos hipotecarios, sobre información al
consumidor de créditos de consumo y sobre información al
consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no
bancarias, referidos más arriba, contienen normas idénticas y
que, por ende, conforman un núcleo común que puede
analizarse en forma unitaria, contenidas en los artículos 11
Nº 7 y en el párrafo 4º "Mandatos otorgados por el
consumidor ", artículos 15 al 18 de cada uno de los
reglamentos.

Analizaremos sucesivamente: a) la proscripción de los

mandatos en blanco; b) la revocabilidad o irrevocabilidad del
mandato, y c) la rendición de cuentas.

a) La proscripción de los mandatos en blanco.

El artículo 17 de cada uno de los reglamentos los definen

como: "Para efectos de este reglamento, son mandatos en
blanco aquellos cuyas obligaciones a contraer por el
Consumidor son indeterminadas o que no se pueden
determinar conforme a las reglas que en el mismo mandato
se establecen, o cuyas cláusulas no tengan por finalidad el
cumplimiento de una obligación emanada del Crédito", sea el
Hipotecario, de Consumo, o la obligación emanada de la
Tarjeta de Crédito.

Pese a la precisión reglamentaria, lo cierto es que la noción

no tiene precedentes jurídicos y será una ardua labor la de
precisar sus contornos. Se trata de una noción vaga, propia
del lenguaje coloquial más que un concepto jurídico, lo que
motiva una crítica seria a la técnica legislativa.
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 La historia de la tramitación legislativa tampoco aporta
mayores luces. La referencia a éstos fue agregada a raíz de
una indicación de la Senadora Allende, en el segundo trámite
constitucional, quien se refirió a los "mandatos abiertos". En
el segundo informe de la Comisión de Economía del
Senado  498se adecuó la nomenclatura y la comisión acordó ya
el tenor tal como quedó en la ley aprobada: "Se prohíben los
mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por
el consumidor". Durante el tercer trámite constitucional, en la
Cámara de Diputados, se renovó la discusión en sala
respecto al alcance de la expresión. La intervención del
diputado Sr. Jorge Burgos apunta a que la noción visaba los
mandatos generales en cuanto a su objeto (cfr. art. 2131) y,
agregamos, debieran precisarse también las facultades que
se confieren al mandatario (cfr. art. 2132)499 . Tenemos dudas
si la norma establece una real protección al consumidor,
puesto que las instituciones financieras cumplen ambas
exigencias, precisando en los mandatos el o los negocios
para los cuales se otorgan y, además, precisando con detalle
(muchas veces excesivo) las facultades especiales que se
confieren al mandatario, toda vez que de esa forman escapan
al reproche de haberse excedido en las facultades y que, por
ende, el acto sea inoponible al cliente.

b) La proscripción de los mandatos irrevocables

Procederemos primero al análisis general de la

revocabilidad o irrevocabilidad del mandato para luego
abordar el tema específico objeto de nuestro estudio, los
mandatos irrevocables con autocontratación para suscribir
pagarés.

b.1) Como se dijo, el art. 17 B g) de la Ley Nº 20.555

prohibió los mandatos irrevocables, solución que trastoca la
dogmática tradicional, que los aceptaba tanto en materia civil

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como mercantil. Stitchkin enseña que: "La facultad de revocar
el encargo es una cosa de la naturaleza del mandato, no de
su esencia. Diversas disposiciones del Código Civil dejan de
manifiesto que es lícito estipular la irrevocabilidad del encargo
confiado al mandatario y que no es necesario estipularla
porque se subentiende cuando el interés legítimo de un
tercero exige el mantenimiento del mandato" (arts. 1584 y
1585). "El Código de Comercio sienta el principio en términos
generales al prescribir, en el art. 241, que el comitente no
puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros. He aquí una
norma de derecho común que excede los límites de la
legislación mercantil y rige para todo mandato" 500 . En el
mismo sentido, Gálvez afirma que es irrevocable: a) el
mandato otorgado en interés del mandante y del mandatario,
o del mandante y un tercero, o de un tercero excusivamente;
b) los mandatos inseparables de otro contrato o parte de
ellos; c) cuando se ha renunciado a la facultad de revocar, y
d) cuando la ley prohíbe la revocación al mandante. 501 En
contra, sólo recientemente, pero con carácter premonitorio, el
profesor González se pronunció a favor de la
rrevocabilidad502 .

Ahora bien, el art. 17 B g) estableció la proscripción de los

mandatos irrevocables en términos absolutos, sin
excepciones, lo que sin duda genera dificultades, pues
existen mandatos que razonablemente deben ser
irrevocables, como el conferido por el cliente al banco
mutuante que financia una compraventa para entregar el
dinero prestado directamente al vendedor o bien al acreedor
hipotecario de este último. Permitir la revocación en tales
casos puede conducir, ni más ni menos, a fraudes 503.

El legislador, procurando evitar que los bancos se "auto

otorguen" mandatos irrevocables (expresión recurrente en la

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historia legislativa)504 , soslayó la técnica jurídica, que los
justifica y hace indispensable en ciertos casos, lo que los
reglamentos procuraron enmendar. En efecto, el artículo 18
de cada uno de los tres reglamentos tantas veces referidos
prescribe que:

"Artículo 18.- Revocación de Mandatos. La revocación de

un mandato cuya ejecución interesa exclusivamente al
Consumidor, podrá efectuarse en cualquier momento, y
producirá efectos a contar de su notificación al mandatario,
sea éste el Proveedor o a un tercero, por el medio físico o
tecnológico que el mandatario hubiere señalado en el
mandato.

La revocación de un mandato cuya ejecución interesa al

Consumidor y al Proveedor o a un tercero, o a cualquiera de
estos últimos exclusivamente, podrá efectuarse una vez que
estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del
Proveedor o del tercero, y producirá efectos a contar del
décimo quinto día de su notificación al mandatario por el
medio físico o tecnológico que este último hubiere señalado
en el mandato".

No es necesario ser muy perspicaz para darse cuenta de

que el reglamento borró con el codo lo que el legislador había
escrito con la mano. En efecto, bajo el disfraz de regular la
forma de la revocación, establece que ésta "podrá efectuarse
una vez que estén totalmente extinguidas las obligaciones a
favor del Proveedor o del tercero", lo que, en los hechos,
equivale a establecer la irrevocabilidad del mandato en los
mismos términos en que los postulaba la civilística tradicional:
cuando su "ejecución interesa al Consumidor —mandante— y
al Proveedor —mandatario— o a un tercero, o a cualquiera
de estos últimos exclusivamente"505 . ¿Qué sentido tiene la
revocación una vez que las obligaciones están cumplidas?

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Cualquier estudiante de derecho sabe que, una vez cumplido
el encargo, la revocación es inoperante, por lo que el
precepto parece un chiste cruel. ¿Tanto camino recorrido
para volver al punto de partida?506 .

¿Cómo resolver la oposición entre ley y reglamento? La

jerarquía normativa apunta, naturalmente, a darle primacía a
la ley, pero ello conduce a un resultado enojoso, pues
proscribe en términos absolutos los mandatos irrevocables
que, como vimos, son necesarios en ciertos
casos. Pensamos que la armonización puede lograrse
entendiendo que la ley proscribe el pacto o estipulación
expresa de irrevocabilidad, lo que es natural, puesto que el
art. 17 B g) regula el contrato de adhesión de servicios
financieros y es al regular las menciones mínimas que debe
contener que establece la prohibición. Sin embargo, eso no
impide la irrevocabilidad cuando ésta deriva de la naturaleza
del mandato o, si se quiere, del hecho que éste se haya
conferido en interés del mandante y mandatario, o del
mandante y un tercero, o de un tercero exclusivamente  507 .
En estos casos, para poder revocar, es necesario haber
cumplido las obligaciones, tal como lo establece el
reglamento.

b.2) Abordemos ahora el tema específico objeto de nuestro

estudio: el mandato conferido por los clientes a las
instituciones financieras para suscribir pagarés a su favor.

El texto del art. 17 B g) de la Ley Nº 19.496 se limita a

proscribir los mandatos irrevocables; nada dice, al menos
expresamente, respecto a la autocontratación.

En las líneas que siguen procuraremos demostrar que la

proscripción de los mandatos para suscribir pagarés
otorgados por los consumidores a los proveedores de
servicios financieros proviene de la ineficacia de la
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autocontratación cuando existe contraposición de intereses,
mas no de la revocabilidad o irrevocabilidad del mandato. La
irrevocabilidad no conduce, como creyeron erróneamente los
legisladores, a la ineficacia del mandato para suscribir
pagarés.

El artículo 17 B g) establece única y exclusivamente la

revocabilidad del mandato, es decir, que se puede revocar,
mas no su nulidad o inoponibilidad. En consecuencia, aun en
una interpretación extrema (que no compartimos), en el
sentido que dicha norma establece la proscripción de la
irrevocabilidad en términos absolutos, dicho precepto no
impide que el consumidor pueda otorgar un mandato para
suscribir pagarés al proveedor, en la medida que dicho
mandato sea revocable. En ese contexto, otorgado tal
mandato, sería válido pero revocable y el consumidor-deudor
podría, precaviendo la mora, revocarlo y notificar la
revocación y, a partir de entonces, el mandatario (sea el
mismo acreedor o un tercero), ya no podrá suscribir el pagaré
en su representación. ¿Significa entonces que todo el sistema
que aplican hasta hoy en día los proveedores de servicios
financieros para procurarse un título ejecutivo para el cobro
de sus créditos de consumo, hipotecarios o de tarjetas de
crédito reposa sobre el efímero supuesto de que el
consumidor-deudor no revoque dicho mandato antes de que
se suscriba el pagaré en su representación? Aunque parezca
inaudito, si nos atenemos al texto del art. 17 B g) de la Ley
Nº 19.496, así es.

La ineficacia de los mandatos para suscribir pagarés no

proviene, entonces, de la revocabilidad o irrevocabilidad de
éstos, sino más bien de la proscripción de la autocontratación
cuando existe contraposición de intereses  508 . En efecto, si el
mandato para suscribir pagarés se otorga por el consumidor
al mismo proveedor de servicios financieros, existirá una

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auténtica autocontratación y la contraposición de intereses es
patente, por lo que el pagaré será nulo o bien inoponible,
según la sanción que se adopte. Ahora bien, si el mandato se
otorga por el consumidor a un tercero, para que éste suscriba
pagarés a favor del proveedor de servicios financieros, a
primera vista no habría autocontratación, de modo que la
figura sería eficaz. Sin embargo, para que así ocurra, debe
tratarse de un auténtico tercero, que no constituya un mero
testaferro o dependiente de la sociedad financiera, como ha
ocurrido en los casos jurisprudenciales analizados más arriba,
en que se otorga el mandato a la sociedad de cobranza del
proveedor, motivo por el cual los tribunales los han anulado.

Por lo mismo, la interpretación que hemos postulado más

arriba, en orden a que la forma de armonizar ley y reglamento
es sostener que la primera proscribe el pacto o estipulación
expresa de irrevocabilidad, pero no impide la irrevocabilidad
cuando ésta deriva de la naturaleza del mandato, es
plenamente concordante con la ineficacia de los mandatos
para suscribir pagarés conferidos por los consumidores a las
entidades crediticias.

Pero hay más: la historia de la Ley Nº 20.555 confirma la

ineficacia de los mandatos para suscribir pagarés, lo que
reafirma entonces la jurisprudencia de los Tribunales de
Justicia dictada antes de su entrada en vigencia, que así lo
había resuelto. En efecto, durante la tramitación legislativa, se
quiso purgar del sistema financiero los mandatos para
suscribir pagarés. En el segundo informe de la Comisión de
Economía del Senado, de 31.08.2011, se lee que: "La
Comisión se manifestó contraria a los poderes en blanco e
irrevocables, que permiten abusos y arbitrariedades e incluso
se usan para suscribir por el deudor pagarés ante Notario.
Por ello acogió la idea, con una redacción simplificada, y la
agregó en la letra g) del artículo 17 B recién aprobada"509 .

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 c) La obligación de rendir cuenta

Antes de la Ley Nº 20.555, cada vez que el consumidor

otorgaba mandato a un proveedor de servicios financieros, lo
relevaba de la obligación de rendir cuenta. El art. 17 B g),
complementado por los arts. 15 y 16 de los reglamentos de
información de créditos hipotecarios, de consumo y de
obligaciones derivadas de tarjetas de crédito, establecen la
obligación del proveedor de especificar la forma en que
rendirá cuenta, no sólo al consumidor, sino también al fiador y
codeudor solidario, lo que a su vez lleva implícito que se
proscribe la liberación de la obligación de rendir cuenta.

En lo que concierne al mandato para suscribir pagarés, el

examen de diversos modelos contractuales usados en la
práctica nos ha permitido comprobar que éstos siguen
otorgándose (como si la jurisprudencia no los reprochara y la
Ley Nº 19.496 no hubiera sido modificada) y en lo tocante a la
rendición de cuentas se estipula que esta se cumple enviando
al deudor una copia del pagaré suscrito por el Banco en su
representación 510.

2º Los mandatos para pagos automáticos y su revocación

(artículo 17 I)

El artículo 17 I de la Ley Nº 19.496 regula la revocación de

un mandato especial, el conferido "para que se pague
automáticamente el todo o parte del saldo de su cuenta, su
crédito o su tarjeta de crédito".

La regla se introdujo a partir del segundo informe de la

Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, y la idea
deriva de que, tal como lo expuso el Diputado Sr. Robles,
"ocasionalmente los bancos ponen trabas al consumidor para
dejar sin efecto las autorizaciones de pago automático que

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haya suscrito. De esta forma, esta indicación tiende a que la
cancelación de dichas autorizaciones opere de inmediato" 511.

Su contenido es perentorio, toda vez que regula la

oportunidad a partir de la cual surte efecto la revocación ("a
contar del período subsiguiente de pago o abono que
corresponda en la obligación concernida"); consagra
expresamente el derecho a la indemnización de todos los
perjuicios en caso de inejecución de la revocación y presume
en tal caso la infracción al artículo 17 I; y, finalmente,
consagra que: "En ningún caso será eximente de la
responsabilidad del proveedor la circunstancia de que la
revocación deba ser ejecutada por un tercero". Esta última
regla importa que para el consumidor es irrelevante que el
mandato se haya conferido al mismo proveedor o a un
tercero.

3º. El documento o ficha explicativa que contenga los

fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o
mandatos que otorgue a la entidad financiera (art. 17 J).

El artículo 17 J de la Ley Nº 19.496 prescribe que "Los

proveedores de productos o servicios financieros deberán
elaborar y disponer, para cada persona natural que se obliga
como avalista o como fiador o codeudor solidario de un
consumidor, un documento o ficha explicativa sobre el rol de
avalista, fiador o codeudor solidario, según sea el caso, que
deberá ser firmado por ella. Este folleto deberá explicar en
forma simple: c) Los fundamentos y las consecuencias de las
autorizaciones o mandatos que otorgue a la entidad
financiera".

Los reglamentos sobre información al consumidor de

créditos hipotecario, de créditos de consumo y sobre
información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y

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no bancarias, referidos más arriba, regulan en los artículos 12
a 14 dicha obligación de información.

***

Al concluir estas líneas, confiamos en que, más temprano

que tarde, los proveedores de servicios financieros se
convenzan de que el sistema de cobro fundado en un
mandato para suscribir pagarés que le confieren sus clientes,
no sólo conculca los derechos de estos últimos, sino que
además no les genera certeza de cobro, conforme a lo
resuelto por la jurisprudencia y reafirmado por la entrada en
vigencia de la Ley Nº 20.555.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y ANALÓGICA DE LA LEY

Patricio-Ignacio Carvajal Ramírez*

"...indem die den früheren Rechtsquellen

wurzelnden Begriffe und Rechtsregeln auch in
den neuern Gesetzbüchern fortleben"512 .

Preliminarmente y de manera algo vaga, podemos entender

" ratio " como "criterio". Así, existe una ratio legis , vale decir,
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un "criterio de la ley", y una ratio iuris , o "criterio del derecho".
Como se sabe, ratio legis y ratio iuris son conceptos
fundamentales para las interpretaciones extensiva y
analógica513 ; es decir —parafraseando las fuentes romanas
—, para establecer consequentiae  514 de la ley que van más
allá de su interpretatio certa  515 .

Por otra parte, anticipo que la interpretación extensiva se

funda en una ratio legis , mientras la analogía se puede
fundar tanto en una ratio legis como en una ratio iuris . Pero
en este trabajo me concentraré sólo en las interpretaciones
extensivas y analógicas que se establecen a partir de la ratio
legis . La ratio iuris se trata de un concepto más complejo y,
por tanto, quedará entregado a una futura contribución.

La interpretación extensiva consiste en incorporar al

tratamiento de una determinada ley, por medio de la
confrontación de la ratio de aquélla, un caso que, si bien no
está recogido expresamente por su letra, cabe en su sentido
propio. Dicho de otra forma, es la aplicación del dictum del
derecho canónico: "ubi eadem est legis ratio, ibi eadem legis
dispositio "; el cual solemos abreviar con la formulación:
"donde hay una misma razón, debe haber una misma
disposición". En suma, en la interpretación extensiva el
criterio de la ley (ratio legis ) nos permite aplicar la ley misma
a un caso no previsto expresamente.

Por ejemplo, nuestro Código de Procedimiento Civil, en su

artículo 489, identifica el término "remate" con el acto de la
"subasta", y en el artículo 490 establece: "Antes de verificarse
el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la
deuda y las costas ". Aquí nuestra jurisprudencia ha hecho
operar la extensión, entendiendo que la norma tiene
como ratio propender a la obtención del pago de la obligación
al acreedor, por lo que aunque en la letra de la ley se diga

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sólo "remate", y éste haya sido identificado en el artículo
precedente como "subasta", en realidad, el artículo 490 se
puede aplicar extensivamente, ampliándolo. Ello, por el
sentido que gracias a su ratio se debe atribuir aquí al término
"remate"516 ; de modo que, finalmente, se permite al deudor
pagar hasta antes del acto de la adquisición del bien —que
en rigor es posterior al remate-subasta, según el anterior
artículo 489—517 .

En la analogía, en cambio, no encontramos para el caso

una ratio idéntica, sino sólo una próxima o parecida; de modo
que dicho caso no puede ser absorbido por el sentido de la
ley cuya ratio se está confrontando, sino que simplemente
dicha ratio orienta una solución que aparece como adecuada
para éste. Así, en la interpretación extensiva se aplica la ley
cuya ratio se consulta; en cambio, en la analogía se consulta
la ratio mas no se aplica la ley misma a la que
dicha ratio pertenece. De hecho, la palabra griega "analogía "
quiere decir proporción, correspondencia, concordancia,
semejanza518 . Y, consecuentemente, veremos que las
fuentes romanas no hablan aquí de identitas , sino
de similitudo (=semejanza)519 : similitud entre un caso y otro.
En efecto, "aná lógon " quiere decir, literalmente, "según ley";
lo cual se traduce correctamente por "según proporción" o
"proporcionalmente"520 . Ciertos autores521 dicen que "aná
lógon " quiere decir "secundum rationem legis " ("según la
razón de la ley"), lo cual no es errado, pero sí poco preciso y
parcial. Es poco preciso, pues sería mejor señalar por tal: "en
proporción de la ley"; dejando de manifiesto que la operación
hermenéutica de la analogía no exige una ratio igual (idem ),
sino sólo una similar (similis ). Por esta vía "aná lógon " se
aproxima más bien a la expresión latina "mutatis mutandis ":
el caso se resuelve considerando la ratio semejante-análoga,
pero "cambiando lo que hay que cambiar". La aclaración es
necesaria, porque se tiende a confundir la interpretación
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analógica con la interpretación extensiva, dado que en ambos
casos se recurre a la ratio legis ; lo cual provoca que la
interpretación extensiva tenga "un sabor analógico "522 .

Dije, además, que traducir "aná lógon " por "secundum

rationem legis " ("según la razón de la ley"), es parcial, puesto
que la analogía no sólo se hace teniendo a la vista la ratio
legis , caso en el que se habla de analogia legis , sino que
también la ratio iuris , a partir de lo cual hablamos de analogia
iuris .

Tomo del caudal de nuestra jurisprudencia un ejemplo

de analogia legis . Se ha dicho por nuestros jueces, que
cuando la prestación de una de las partes contractuales se
torna excesivamente onerosa, ésta puede cumplir no ya in
natura , sino de una manera alternativa que sea equivalente;
todo lo cual se logra por analogía del artículo 1093, inciso
segundo, del Código Civil: "Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que
no altere la substancia de la disposición, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citación de los
interesados ". Por supuesto, en los contratos a los que se
orienta esta analogía no hay una obligación modal, por lo que
no es posible aplicar directamente el artículo 1093, sino sólo
su ratio ; lo cual viene dicho por la Corte de la siguiente
forma: "En este contexto, cobra fuerza y vigor lo dispuesto en
el artículo 1093 del Código Civil en cuanto acepta que, ante la
imposibilidad, la obligación modal puede cumplirse en una
forma análoga, circunstancia que si bien no es aplicable al
actual caso, en todo caso, prima el principio que puede
aplicarse por analogía para el caso de imposibilidad "523 . La
interpretación analógica aquí está operada limpiamente: se
aplica el criterio de la ley, pero no la ley misma. Con todo,
consigno ahora que no comparto la sustancia de la

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argumentación. Sin embargo, no corresponde atender en esta
sede mis razones para ello524 .

Para observar la diferencia entre una interpretación

extensiva y una interpretación por analogía, recurriré a un
ejemplo que me parece suficientemente expresivo525 . En
nuestros tribunales, tal como en otros lugares, se ha
sostenido lo siguiente: "las normas excepcionales no admiten
interpretación extensiva". En esto hay un error técnico de
hermenéutica, y hasta uno lógico. Las normas excepcionales
sí admiten interpretación extensiva526 ; lo que no admiten, es
interpretación analógica. El asunto es simple. Si se dice "una
norma excepcional no admite interpretación extensiva", ésta
es en sí misma una norma excepcional; pues —permítaseme
la obviedad—, establece una situación especial (una
restricción de las posibilidades normales de interpretación)
respecto de normas que no son generales. De esta forma, si
a quien así dijera se le preguntare: —"Pero, si bien para una
norma excepcional no se admite la interpretación extensiva
¿se admite, en cambio, su interpretación analógica?";
seguramente aquél respondería con prestancia: —"¡Pero,
hombre, por lo mismo y con toda razón : por supuesto que
no!". La respuesta sería correcta. Es más, su alusión a "lo
mismo" y a la "razón", sería técnicamente muy precisa. El
asunto es que al mismo tiempo habría quedado en evidencia
la incorrección de su dicción previa, "las normas
excepcionales no admiten interpretación extensiva", pues si
de ella se puede extraer que, "por lo mismo y con toda razón",
tampoco puede admitirse la interpretación analógica, ello ha
sido porque fue sometida, precisamente, a la operación de
una interpretación extensiva. Quedan así en evidencia los
defectos de dicho aserto, desde el punto de vista
hermenéutico e incluso de vulneración del principio lógico de
no contradicción: la norma excepcional que dice que las
normas excepcionales no admiten interpretación extensiva,
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admite ella misma una interpretación extensiva. Como ya dije,
lo que no admite una norma excepcional es la analogía, pues,
para decirlo con Zachariae527 , en eso consiste el aforismo
hermenéutico que reza: "Exceptio firmat regulam in casibus
non exceptis " ("La excepción confirma la regla en los casos
no exceptuados").

Hay legislaciones más felices en esta formulación sobre las

normas excepcionales, como ocurre con el Código Civil
peruano de 1984, artículo IV: "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía "528 . Pero otras, en cambio, caen en el error
denunciado, consistente en excluir incluso la interpretación
extensiva. Tal es el caso del Código Civil italiano de 1942,
artículo 14: "Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a
regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i
tempi in esse considerati " ("Las leyes penales y aquellas que
hacen excepción a reglas generales o a otras leyes no se
aplican más que para los casos y los tiempos en ellas
considerados")529 . Así también ocurre, en parte por influencia
del Código italiano, en el Código de Derecho Canónico de
1983, artículo 18: "Leges quae poenam statuunt aut liberum
iurium exercitium coarctant aut exceptionem a lege continent,
strictae subsunt interpretationi " ("Las leyes que establecen
pena o coartan el libre ejercicio de los derechos o contienen
una excepción en la ley se someten a interpretación
estricta")530 .

Pruebo ahora, a través de nuestra experiencia judicial, que

las normas excepcionales sí pueden ser objeto de
interpretación extensiva. Todos sabemos que, en materia de
donaciones entre vivos, la regla general es que ésta no valga
en lo que exceda la suma de dos centavos, según el artículo
1401 del Código Civil. Pues, bien: en el año 2011, la Corte
Suprema señaló que la renuncia del marido a sus

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gananciales, por medio de una convención matrimonial
celebrada durante la vigencia del matrimonio, era un acto
donatorio, pero que no estaba sujeto al trámite de
insinuación, en virtud del artículo 1406 del Código Civil, el
cual reza: " Las donaciones que con los requisitos debidos se
hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuación... " 531. Pero resulta
que la ley sólo se refiere a las "capitulaciones matrimoniales",
no a las "convenciones matrimoniales" celebradas durante la
vigencia del matrimonio. Por tanto, aquí se operó
correctamente una interpretación extensiva respecto de una
norma que es de carácter excepcional; pues lo normal, la
regla general, como ha quedado dicho, es que las donaciones
deban ser insinuadas. Así se corrobora, entonces, desde el
terreno práctico, que las normas excepcionales sí pueden ser
objeto de extensión.

Espero que con lo dicho hasta aquí se pueda tener por

suficientemente puesta de relieve la importancia de distinguir
entre interpretación extensiva e interpretación analógica. En
este contexto, un asunto que a todos nosotros debe
preocupar es que todavía no esté asentado con firmeza en
nuestra jurisprudencia judicial si "interpretación extensiva" y
"analogía" son, o no, sinónimos.

En realidad, en estos casos prevalece en los tribunales un

lenguaje más bien inapropiado —promiscuo, confuso e
inestable—, y acaso por lo mismo, muchas veces las
operaciones técnicas de interpretación, también lo son.

Por ejemplo, a veces se indica que las normas

excepcionales, de derecho estricto o de orden público, no
admiten "una interpretación extensiva "532 , sin decir nada
sobre la analogía; por lo que podríamos suponer que la
omisión se debe, o bien a que implícitamente se distingue

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ambas operaciones, o bien a que se las tiene por
equivalentes. También se dice que estas normas
excepcionales, especiales o de orden público "...no pueden
admitir una interpretación extensiva ni menos analógica "533 ;
dejando palmariamente claro que se trata de formas diversas
de interpretar la ley. Otras veces, se habla de normas que "no
permiten una interpretación extensiva y/o analógica en su
aplicación "534 ; con lo cual, a través de un ambiguo y
lingüísticamente incorrecto "y/o", pareciera que se tiene
expresamente por superfluo hacer la distinción. A su turno,
también puede encontrarse jurisprudencia que sostiene
respecto de las normas excepcionales, que la ampliación de
su ámbito de aplicación constituye una
535
"interpretación extensiva , analógica e indebida "  ; donde es
claro que no hay distinción entre ambas.

En este estado de cosas, pareciera que la jurisprudencia

camina, a veces, a ciegas en materia de interpretación. Este
año 2012, la Corte Suprema536 declaró contraria a derecho la
declaración de la nulidad matrimonial por el juez de oficio. En
el centro del debate está, por tanto, el artículo 1683 del
Código Civil, que permite tal declaración de oficio en materia
actos y contratos. La sentencia dice, en cierto momento: "Si
bien puede estimarse como marco referencial, el estatuto de
las normas de nulidad del derecho patrimonial, debe tenerse
en consideración que existen principios o reglas especiales, a
los que se debe atender preferentemente, en cumplimiento a
lo dispuesto por el artículo 13 del Código Civil, por tratarse de
una materia que afecta al derecho de familia ". El problema se
pone en la perspectiva de la relación entre una norma general
y una norma especial. Pero si ello es así, por supuesto aquí
no jugaría papel alguno ni la extensión ni la analogía; pues la
norma general se aplica directamente allí donde no se le
opone la especial. Sin embargo, la Corte ya en otras
ocasiones había hablado erróneamente en estos casos de
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"interpretación extensiva y analógica "537 , y en este fallo
también lo hizo. Primero se referió a esta operación como
interpretación extensiva, aunque de manera negativa, para
declarar su improcedencia en el caso: "Que, además, los
jueces del mérito han cometido una falsa aplicación de la ley
al decidir la litis con normas del Código Civil, que son propias
del ámbito patrimonial, las que han sido usadas de un modo
improcedente en el derecho de familia. Dicha infracción
queda palmariamente demostrada al extender los
sentenciadores las normas del Código Civil, del estatuto
patrimonial, a situaciones que jamás han estado bajo el
imperio de las aludidas normas, como ocurre en la especie
con la nulidad de matrimonio que se rige por preceptos
propios, de orden público. (Rol Nº 3.895-2002). " Después de
oponerse a lo que ya desacertadamente calificó como
"extender... las normas del Código Civil ", la Corte Suprema
señaló, sin hacer distinción alguna, que esto era una
analogía: "La nulidad matrimonial es de derecho estricto y,
por lo tanto, sus causales requieren texto expreso de ley, la
interpretación debe ser restrictiva y no procede la analogía
como regla auxiliar de la hermenéutica legal" . No ahondaré
más sobre esta oscilante y desorientadora argumentación.
Sólo añado que lo que la Corte calificó constantemente como
de derecho estricto, fue las causales de nulidad matrimonial.
Pero esto no formaba parte de la controversia: la causal era
evidentemente pertinente, pues no era otra que la de vínculo
matrimonial no disuelto. En realidad, el pleito se refería al
debate entre dos viudas de un mismo hombre —una casada
en Chile y otra en el extranjero, quien había logrado la
inscripción en Chile de este segundo matrimonio—. El marido
bígamo ya había muerto hacía más de un año y, por tanto, la
acción de nulidad que ellas podrían haber promovido ya
estaba prescrita. Así, en esta casación, lo central del recurso
radicaba en si el juez podía o no declarar de oficio la nulidad
del matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto. La
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negativa de la Corte a esto último, nunca se justificó en
realidad; y no creo que hubiesen encontrado un principio
especial que excluyera para este caso la aplicación directa de
la norma general. Al contrario, se formó una discusión
bizantina sobre extensiones y analogías de la ley, que dio por
resultado la consodilación de dos matrimonios simultáneos y
válidos que, entre otras cosas, darán lugar a una sucesión del
marido en la que habrá dos cónyuges como herederas.

Contrasta con estas zigzagueantes resoluciones, el tenor

claro de nuestro Código Civil. En el caso de la interpretación
extensiva, tenemos nuestro artículo 23: "[...]La extensión que
deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido
y según las reglas de interpretación precedentes ". Aquí se
indica que la interpretación extensiva tiene en consideración
el sentido de la propia ley particular de que se trate, y que,
por tanto, realmente no la excede. Para el caso de la
analogía, en cambio, debemos atender al artículo 24: "En los
casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural ". Es
decir, en la analogía se exorbita el ámbito de la ley particular,
pues no la hay por oscuridad o contradicción. De modo que
se mira, en primer lugar, "al espríritu general de la
legislación". Es cierto que dicho espíritu, en la
práctica, habitualmente nos conducirá a mirar otras leyes
particulares afines a la cuestión a resolver. Pero no será la ley
particular misma que se consulte por su afinidad o,
técnicamente, similitud , la que será aplicada, ni siquiera por
extensión; pues el artículo 24 exige que las reglas
precedentes no se puedan aplicar. Hasta aquí, entonces, la
analogía fundada en la ratio legis . A continuación el artículo
alude a un concepto al que todavía no me había referido:
la ratio iuris . Señala el precepto que, en segundo lugar, se
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debe tomar en cuenta la "equidad natural", cuando el "espíritu
general de la legislación" sea insuficiente. Esta es una
reminiscencia del artículo 4 del Proyecto de Código Civil de
1853 —aunque también aparecía el equivalente al actual
artículo 24, signado allí con el número 23—. Decía el artículo
4 del Proyecto: "En materias civiles, a falta de lei escrita o de
costumbre que tenga fuerza de lei, fallará el juez conforme a
lo que dispongan las leyes para objetos análogos, i a falta de
éstas, conforme a los principios jenerales de derecho i de
equidad natural ". De hecho, en el Código Civil ecuatoriano,
tributario del de Bello, se repiten nues tros preceptos en su
artículo 18, disposiciones 5ª y 6ª, para luego añadir, como
disposición 7ª, una reformulación del que se encontraba en
nuestro Proyecto de 1853, y que finalmente desapareció; dice
esta última: "A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre
casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios
del derecho universal "538 . En este trabajo he dejado fuera la
cuestión de qué podamos entender por ratio iuris . De
momento, baste con señalar que, efectivamente, la analogía
no se agota en el recurso a la ratio legis , ya que bien puede
darse que no exista esta ratio similar para orientar la solución
del caso. Si ello es así, la analogía reconduce su proceso de
confrontación a la llamada ratio iuris ; es decir, ya no se
confronta la ratio similar de alguna ley (pues no existe tal),
sino que se confronta —de momento no puedo decir más—,
todo el complejo intelectual que sustenta el Derecho 539 , y que
ya aparece aquí bajo los nombres de "principios de equidad"
y "principios generales del derecho".

En fin, la analogía en relación a la ratio iuris queda, en

realidad, fuera del horizonte actual de este estudio, como
señalé al inicio. Lo propuesto aquí es contribuir en alguna
medida a la aclaración conceptual de las interpretaciones
extensiva y analógica en nuestra experiencia jurídica
nacional.
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 LA RESOLUCIÓN POR ANTICIPACIÓN O POR INCUMPLIMIENTO
PREVISIBLE. INTENTO DE CONSTRUCCIÓN A PARTIR DE LOS
ARTÍCULOS 1826 DEL CÓDIGO CIVIL Y 147 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO

Juan Ignacio Contardo González*

INTRODUCCIÓN

En el sistema de resolución en el derecho chileno se

requiere que el deudor incumpla la prestación, y la
inejecución revista una gravedad relevante para el interés del
acreedor. Es decir, para el ejercicio de la facultad resolutoria
según el artículo 1489 del Código Civil y sus
correspondientes normativos (arts. 1826, 1873, 1925 y 1590),
el acreedor debiera esperar que el deudor incumpla la
obligación, cuando las obligaciones han sido diferidas a
plazo. Es decir, la resolución contractual cobrará operatividad
cuando la prestación no se cumpla en tiempo y forma540 .

Tratándose de obligaciones a plazo, en principio, debería el

acreedor esperar hasta la llegada del plazo para solicitar la

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resolución, momento en que se produciría propiamente el
incumplimiento541 .

Pero, ¿podría el acreedor declarar como resuelto el

contrato antes de la llegada del plazo cuando presuma que el
deudor no cumplirá con lo pactado para evitar la pérdida de la
contraprestación?

Imagínese el caso de una compraventa en que la entrega

de la cosa ha sido diferida. Podría suceder que el vendedor
comunique al comprador, antes de la llegada del plazo, que
no efectuará la entrega en el término estipulado. Ante tal
situación, podría interesarle al acreedor dar por terminado el
contrato y acudir al mercado para satisfacer su interés, y así
evitar o sortear los efectos perjudiciales que el eventual
incumplimiento le pudiere aparejar.

Sin embargo, según la interpretación general que se ha

dado al artículo 1489 del Código Civil esta situación no
estaría expresamente contemplada ni en el Código Civil ni en
el Código de Comercio, y el acreedor debería esperar la
llegada del plazo para hacer uso de la facultad resolutoria
consagrada en dicho artículo.

Para evitar estos efectos perjudiciales en aquellos casos en

que el incumplimiento se prevé próximo o inminente, antes de
la llegada del plazo, en el derecho extranjero e instrumentos
de derecho contractual uniforme ha nacido la figura de la
resolución por anticipación, también llamada resolución por
incumplimiento previsible.

Se trata una modalidad de ejercicio de la resolución que

permite al acreedor colocar fin a una relación
contractual antes de que el deudor incumpla su obligación
cuando la inejecución aparece como inminente 542. Se trata de
una medida anticipatoria que permite evitar o sortear los
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efectos perjudiciales que pudiera aparejar el incumplimiento
del deudor.

En la presente exposición se intentará configurar una

posible resolución por incumplimiento previsible, con la
normativa legal vigente en el Código Civil (CC) y en el Código
de Comercio (CCom), a partir de los artículos 1826[4] CC y
147CCom (II) que regulan el derecho a la suspensión del
cumplimiento de la obligación del vendedor cuando éste tema
fundadamente que no se le pagará el precio. Para su
configuración se compararán estas normas con los principios
rectores de esta institución a través del examen de los
instrumentos de derecho contractual uniforme (I). A partir de
esta comparación, se intentará establecer las bases a partir
de las cuales se podrían configurar las bases para su
adopción en el derecho privado nacional.

I. LA RESOLUCIÓN POR ANTICIPACIÓN EN LOS INSTRUMENTOS DE

DERECHO CONTRACTUAL UNIFORME

La figura de la resolución por anticipación o por

incumplimiento previsible, nace en el common law a partir del
caso Hochster v. De la Tour  543, y ha sido reconocida
expresamente en el Uniform Comercial Code §2-610 544.
Parece ser que no está regulada en los códigos de tradición
latina occidental 545, como el Código Civil chileno.

Sólo a partir de la confluencia de las tradiciones de derecho

civil y de common law en los instrumentos de derecho
contractual uniforme se ha aceptado con cierta amplitud en el

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derecho continental, tal como sucedió con el Código holandés
(§6:10) y en el BGB después de la reforma del año 2002
(§323)546 .

Tal como se dijo, los instrumentos de derecho contractual

uniforme contemplan la posibilidad que el acreedor pueda
resolver el contrato anticipándose al incumplimiento del
deudor.

Esta es la situación del art. 72 de la Convención de Viena

sobre compraventa internacional de mercaderías (en adelante
CISG, con antecedente en el art. 76 ULIS) 547 , art. 7.3.3. de
los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales
internacionales (en adelante PICC)548 , y en términos muy
similares en los artículos 9:304 de los Principios de Derecho
Contractual Europeo (en adelante PECL)549 ; III.-3:504 del
Borrador para un Marco Común de Referencia (en adelante
DCFR)550 ; y 116 de la reciente Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa
común de compraventa europea del año 2011 (en adelante
CESL)551 .

1. Principios rectores que inspiran la resolución por

anticipación

A partir de todas estas normas puede señalarse que tres

son principios rectores de la resolución por anticipación:

1º. Se asimila el incumplimiento previsible al incumplimiento

"actual" para dar por resuelto el contrato552 . En todos los
instrumentos, cuando hay una posibilidad manifiesta que el
deudor no cumpla el contrato, el acreedor puede dar por
resuelto el contrato y las consecuencias son las mismas
como si existiese incumplimiento efectivo, por lo menos
desde el punto de vista de la resolución.

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 Por lo que el acreedor: (a) no tendrá por qué cumplir con su
obligación, y consecuencialmente no será responsable por su
prestación; (b) si pagó, tendrá derecho a la restitución de lo
pagado, y (c) podrá acudir al mercado para la satisfacción de
su interés a través de una operación de reemplazo (art. 75
CISG)553 o ella puede servir de base para el cálculo de los
perjuicios (76 CISG)554 .

2º. El incumplimiento que se teme debe ser resolutorio 555 .

Es decir, no cualquier inejecución permite el ejercicio de la
anticipación, sino debe ser de importancia ("fundamental
breach " o "non-performance "). Al igual que lo que sucede en
la resolución general por incumplimiento.

3º. Debe existir inhabilidad manifiesta del deudor para

cumplir, o al menos su voluntad expresa de no cumplir lo
pactado. La CISG y los demás instrumentos exigen que el
incumplimiento que se teme debe ser "patente" ("clear ")556 .
O sea, que no haya dudas que el deudor no ejecutará la
prestación en el tiempo debido, o bien, que su inejecución
aparezca como muy probable.

Al respecto, dos son los supuestos que tradicionalmente se

entienden incorporarse: a) cuando el deudor notifica al
acreedor que no cumplirá la prestación dentro del plazo
establecido; y b) cuando el acreedor tiene un serio temor que
la prestación no se cumplirá en tiempo y el deudor no da
garantías suficientes de que cumplirá, lo que configura la
inhabilidad del deudor para cumplir con su prestación557 .

2. La confluencia de la resolución por anticipación

con el supuesto de hecho de la suspensión del cumplimiento

En los instrumentos de derecho contractual uniforme, el

supuesto de hecho que activa la resolución por anticipación
coincide en términos generales con el de la suspensión del
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cumplimiento (arts. 71 CISG; 8:105 PECL; 7.3.4 PICC; III.-
3:401[2] DCFR; 133 CESL), muy similar en estructura al
"derecho legal de retención" que generalmente se menciona
para los arts. 1826[4] y 147 CCom.

Frente al temor fundado del acreedor que la prestación no

será cumplida en el tiempo debido se le concede el derecho o
a suspender el cumplimiento (suspensión lato sensu , art.
71.1 CISG558 ) o a paralizar definitivamente la entrega de la
prestación (suspensión strictu sensu , art. 71.2 CISG559 ). La
liberación de la prestación por el acreedor se dará cuando o
el deudor pague, o bien dé garantías suficientes para el pago.

Es decir, el supuesto de hecho que activa la suspensión del

cumplimiento podría servir asimismo para la resolución por
anticipación, dependiendo del interés del acreedor por la
prestación y por el remedio elegido.

Sin embargo, cabe anotar que hay diferencias de redacción,

lo que permite que los dos remedios no se superpongan
completamente. Esto se refleja colocando en paralelo los dos
derechos del acreedor, por lo menos a partir de la CISG que
sirve de ejemplo para los demás instrumentos de derecho
contractual uniforme.
Art. 71.1. CISG: "Cualquiera de las partes podrá
diferir el cumplimiento de sus obligaciones si,
después de la celebración del contrato, resulta Art. 72.1. CISG: "Si antes de la fecha de
manifiesto que la otra parte no cumplirá una cumplimiento fuere patente que una de
parte sustancial de sus obligaciones a causa de: las partes incurrirá en incumplimiento
esencial del contrato, la otra parte podrá
a) un grave menoscabo de su capacidad para declararlo resuelto".
cumplirlas o de su solvencia, o
 
b) su comportamiento al disponerse a cumplir o
al cumplir el contrato".

Por una parte, se puede observar que el hecho que activa la

suspensión (art. 71.1. CISG) es que resulte "manifiesto" que

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una de las partes no cumpla "una parte sustancial de sus
obligaciones"; en cambio, en la resolución por anticipación, se
requiere que fuera "patente" que una de las partes incurrirá
en incumplimiento esencial.

En las etapas preparatorias de la CISG, se discutió si

ambos remedios deberían coincidir exactamente con el
mismo supuesto de hecho, o bien, si deberían existir
diferencias, lo que se manifestó en definitiva en el texto
aprobado. La justificación de una diferente utilización de los
términos se justifica porque mientras en la suspensión será
de alguna manera aparente que el deudor no cumplirá con
sus obligaciones, apariencia que debe ser justificada; en el
caso de la resolución por anticipación, será cierto que el
deudor incurrirá en incumplimiento esencial 560. Es decir, el
estándar que permite la suspensión es menos rigoroso que el
de la resolución por anticipación 561. Como el supuesto de
hecho que gobierna la suspensión es más amplio que el de la
resolución por anticipación, cuando se produzca un hecho
que calce en el segundo, también habrá lugar al primer
remedio, si el acreedor es más conforme con el cumplimiento
del contrato.

II. BASES NORMATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA POSIBLE

RESOLUCIÓN POR ANTICIPACIÓN A PARTIR DE LA SUSPENSIÓN DEL
CUMPLIMIENTO REGULADA EN LOS ARTÍCULOS 1826 DEL CÓDIGO
CIVIL Y 174 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

Tal como se señaló, en nuestro país no hay normas en los

códigos de derecho privado que regulen la resolución
anticipación de forma expresa (con la excepción CISG que es

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Ley de la república). Sin embargo, creemos puede
configurarse en términos similares a los instrumentos de
derecho contractual uniforme, a partir de dos normas: los arts.
1826[4] CC (1) y 147 CCom (2), que regulan el derecho del
vendedor a suspender su cumplimiento y que pasaremos a
revisar a continuación. Tal como se señaló el supuesto de
hecho de la suspensión en los instrumentos de derecho
contractual uniforme se asemeja, aunque es más amplio, al
de la resolución por anticipación. Sin embargo, a partir de
estas dos normas se intentará configurar las bases sobre las
cuales podría operar una posible resolución por anticipación
en el derecho nacional.

1. El artículo 1826[4] del Código Civil

Luego de regular el derecho del vendedor a solicitar el

cumplimiento o la resolución más indemnización de
perjuicios, el artículo 1826 CC prescribe en su inciso cuarto lo
siguiente: "Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago".

a) El supuesto de hecho

Para dar lugar a lo dispuesto en el art. 1826[4] deben

presentarse cuatro requisitos, a saber:

a) Un contrato de compraventa en que las obligaciones

hubiesen sido diferidas a plazo ("si después del contrato"). En
una compraventa pura y simple parece ser muy difícil que se
presenten los demás requisitos que pasarán a expresarse.

b) Antes de la fecha de cumplimiento se presenta un hecho

que produce una disminución de las facultades del deudor-

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comprador para pagar el precio. Estas disminuciones deben
ser "considerables", de tal manera que el acreedor-vendedor
tenga un justo temor que no se le pagará el precio.

c) Que el vendedor conozca el hecho que ha menguado las

facultades del comprador y que se notifique a este último que
el primero teme que no le pagarán el precio. Esto último, la
notificación, no aparece expresamente en el texto de la ley,
pero de la operatividad de la suspensión se desprende que
debe existir tal comunicación.

d) Frente a la comunicación del vendedor, que el comprador

no pague el precio, o bien, que no se le asegure el pago.

b) Las consecuencias

En una primera impresión, puede entenderse que el art.

1826[4] regula una suspensión (o excepción de contrato no
cumplido en sentido técnico, no del art. 1552 CC): el
vendedor puede suspender el cumplimiento de su propia
obligación, mientras el comprador no dé seguridades del
pago del precio562 .

Sin embargo, bajo esta interpretación, salta a la vista que el

remedio de la suspensión puede surgir aun cuando la
obligación del vendedor pueda estar pendiente (dice el
Código "aunque se haya estipulado plazo para el pago del
precio"). Es decir, la norma en comento cubre la posibilidad
de la suspensión del cumplimiento del pago de la cosa
aunque dicha obligación no fuera todavía exigible 563 . Esto no
tendría lógica, salvo pensar que la suspensión puede ser
anticipatoria de la futura exigibilidad de cumplimiento de la
entrega de la cosa, lo que puede ser una opción interpretativa
válida. Sin embargo, puede ser muy restrictiva atendido el
supuesto de hecho contenido en la misma.

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 En efecto, la norma tiene aplicación frente a la disminución
considerable de la fortuna del comprador que haga temer el
incumplimiento del pago del precio. Esto es, lo que se prevé
es que la obligación del comprador se terminará incumpliendo
y hay un justo temor que ello será así. Si bien no hay un
incumplimiento (porque la obligación del comprador todavía
no es exigible), se desconfía fundadamente en que el deudor
no ejecutará la prestación. Por esta razón, entonces, hay una
suerte de asimilación de esta situación a la circunstancia del
incumplimiento actual (ya no presumido) que permite, por
cierto, la suspensión.

Por las razones esgrimidas anteriormente, es posible

advertir también una posible correspondencia normativa de
esta norma con el art. 1496 que establece la caducidad legal
del plazo. Debe recordarse que esta norma permite exigir el
cumplimiento de la obligación, antes de la llegada del plazo ,
cuando el deudor se halle en notoria insolvencia. En esta
situación, el acreedor obviamente también tiene un justo
temor que no le cumplirá la obligación, de tal manera que el
ordenamiento lo faculta para exigir inmediatamente el
cumplimiento de la obligación como si fuera de plazo vencido
y así evitar que el deudor no tenga bienes a la fecha de la
exigibilidad originaria de la obligación564 .

Sin embargo, el art. 1826[4] no es tan estricto como la

norma contenida en el título de las obligaciones a plazo. Aquí
no se requiere que el deudor caiga en "notoria
insolvencia"565 , sino que se configure sólo una "disminución
considerable" de su fortuna que haga inminente el no pago
del precio en el tiempo debido.

Frente a esta situación, cabe hacerse la siguiente pregunta:

¿podría el vendedor solicitar la resolución del contrato?

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Ciertamente el artículo no lo permite, por lo menos
expresamente.

2. El artículo 147 del Código de Comercio

Por su parte, el art. 147 CCom, en una norma similar al art.

1826[4], establece lo siguiente:

"Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el

momento de la entrega hubieren decaído las facultades del
comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la
cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del
precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad
satisfactoria".

Aunque parecido al art. 1826[4], la redacción de la norma

en comento es distinta. La norma exige el "decaimiento de las
facultades del comprador", de tal manera que hay un justo
temor que no se le pague el precio. En esto, su redacción
sigue al art. 226 del Proyecto de Código de Comercio del
Estado de Buenos Aires recogido en definitiva por el art.
526[2] Código definitivo de 1859 del mismo Estado, más que
al art. 1826[4]566 .

Tal como afirmaba ALESSANDRI , la norma tiene una

amplitud mayor a la del CC, ya que no exige un decaimiento
"considerable" de las facultades económicas del comprador,
sino sólo una disminución en su fortuna. 567 Aunque no se
señala, debe existir un temor suficiente de no pago del precio,
de modo que no cualquier empobrecimiento sea apto para
producir el efecto prevenido.

Luego, el comprador para evitar la suspensión del

cumplimiento, le basta únicamente con rendir fianza suficiente
y no es necesario que pague el precio por adelantado como
sí los establece el CC.

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 Otra diferencia con el art. 1826[4] CC, es que la suspensión
puede aplicarse aun cuando el acreedor haya dado un plazo
de gracia al comprador. Esto implica que lo esencial no es el
plazo, sino el decaimiento de las facultades del comprador
que impongan el temor del no pago del precio.

Como se ve, al igual de lo que sucede en el artículo

1826[4], el artículo no permite que el acreedor solicite la
resolución del contrato anticipadamente, por lo menos
expresamente.

3. Alcances comparativos entre la resolución por anticipación

de los instrumentos
de unificación contractual y la regulación de los art. 1826[4]
CC y 147 CCom:
Hacia una aceptación de la resolución por anticipación con
caracteres generales

El supuesto de hecho contenido en los arts. 1826[4] CC y

147 CCom, con sus diferencias de redacción señaladas,
coincide en términos muy similares con uno de los
presupuestos de la suspensión del cumplimiento y de la
resolución en los instrumentos de derecho contractual
uniforme: el temor del acreedor de no recibir la prestación, y
en particular, el temor del comprador de no recibir el precio
por la disminución de las facultades del comprador.

Frente a la similitud de los supuestos de hecho entre la

suspensión del cumplimiento, regulada en el CC y en el
CCom, y de la resolución por anticipación (regulada en los
instrumentos de derecho contractual uniforme), ¿podría el
acreedor declarar resuelto el contrato bajo las normas de
derecho nacional a partir de su temor fundado que no se
cumplirá la prestación?

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 El problema de fondo al que nos encontramos es que el
incumplimiento que se presume parece no ser un
incumplimiento actual. Podría el deudor todavía cumplir el
contrato, por lo menos teóricamente. Es por esto que los
instrumentos de derecho contractual uniforme son más
exigentes a la hora de calificar la actividad del deudor que
permite el ejercicio del remedio, toda vez que ya no se trata
de un mero temor del acreedor que no se le cumpla el
contrato, lo que pudiere justificar la suspensión, sino que hay
razones más poderosas que permiten presumir
fundadamente que no se cumplirá la prestación en el tiempo
establecido568 .

Por esta razón, alguna doctrina tiende a pensar que más

que un incumplimiento futuro, la conducta o palabras del
deudor (inhabilidad manifiesta del deudor para cumplir o su
voluntad expresa de no cumplir lo pactado, respectivamente)
debe considerarse como un incumplimiento actual: el
incumplimiento presente de una obligación futura 569 . No se
trataría, por tanto, del mismo incumplimiento de la obligación
que se presume que se incumplirá, sino de una nueva fuente
de hechos que daría lugar a ciertos remedios por las
particularidades propias de la institución.570 Estos remedios
son la resolución del contrato, la suspensión del cumplimiento
(si el acreedor tiene todavía la expectativa de que se cumpla
la obligación) y la indemnización de perjuicios que tendría una
forma de valoración distinta que la de un incumplimiento de
una obligación cuyo plazo ya ha vencido.

Ahora, si partimos de esta base y nos centramos en el

derecho nacional, creemos que hay dos posibles soluciones.

En primer lugar, podría entenderse que disminución de la

fortuna del comprador sería un supuesto calificado de
caducidad legal del plazo y, por lo tanto, se configuraría el

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incumplimiento del comprador. Así, frente a la disminución de
las facultades del comprador, habría que entender que la
obligación se constituye como de plazo vencido y, por tanto,
habría un retraso que da lugar al incumplimiento total de la
misma. Entonces, el acreedor podría instar por la resolución
(se reconoce en todo caso que para aquellos que estiman
que la resolución necesita de mora del deudor habría que
interpelar al comprador de acuerdo al art. 1551 Nº 3, puesto
que hay vencimiento de un plazo no pactado, es decir, el
acelerado).

Con todo, hay razones que obstarían a llegar a una solución

como la descrita. Esta posibilidad confundiría lo que es el
incumplimiento presumido al incumplimiento de la obligación
futura. Tal como se señaló, el hecho que produce el justo
temor que la prestación no sea cumplida, de tal manera que
sea "patente" que el deudor no cumplirá es uno de tiempo
presente, y no de futuro.

Por esto, otra solución podría consistir en asimilar los

efectos de la pérdida de la fortuna del comprador al
incumplimiento del deudor para pedir la resolución, sin
entender que hay caducidad del plazo. En efecto, si hubiese
caducidad del plazo (como lo entendía ALESSANDRI sobre la
base del art. 1613 del Código francés que sí se coloca en el
caso de caducidad571 ) el acreedor en este caso podría
solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero, este
razonamiento no está cubierto en la norma, puesto que el
deudor no tendrá cómo pagar el precio, precisamente, porque
ha disminuido su fortuna.

Por esta razón, las normas discurren sobre la base que el

acreedor pueda suspender la prestación hasta que se le dé
garantía suficiente del cumplimiento. Es esta circunstancia, la
de la no prestación de la garantía, la que puede constituir el

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incumplimiento actual que podría permitir la resolución del
contrato antes de la llegada del plazo.

Podría objetarse a esta postura que más que una obligación

incumplida por parte del comprador (la falta en la prestación
de la garantía), se trata de una carga, de tal manera que él no
podrá exigir la entrega de la cosa mientras, al menos, no
rinda la caución ordenada por ambas normas.

Sin embargo, no se ven motivos, frente a la no prestación

de la garantía, para que el acreedor deba esperar hasta el
término del plazo y luego declarar resuelto el contrato, en
circunstancias que la ley ordena la prestación de la garantía
en tiempo presente. La falta en el cumplimiento de la garantía
(o incluso el precio en el caso del Código Civil), puede
representar el temor "patente" de que no se cumplirá la
prestación en el tiempo debido.

Por otro lado, el hecho de configurar la prestación de la

garantía como una carga del comprador desdibuja el propio
remedio de la suspensión, puesto que la norma intenta
proteger el interés del acreedor/vendedor en el pago del
precio (por ello es que se le otorga el derecho a la
suspensión) y no al cumplimiento del propio interés del
vendedor.

Hay, además, otra razón aunque no de texto para acoger

una interpretación como la propuesta: la necesidad del
vendedor de mitigar su propio daño. Frente al temor fundado
en que se encuentra el vendedor que no se le pagará el
precio, podría interesarle realizar una operación de reemplazo
o negocio de cobertura, de tal manera que anticipándose a la
llegada del plazo y bajo el convencimiento fundado que no se
le cumplirá el precio por la falta en el otorgamiento de la
seguridad por el comprador, pueda satisfacer su interés por
un medio equivalente y a la vez mitigue el daño572 .
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 En todo caso, los artículos 1826[4] CC y 147 CCom no
discurren sobre la base que el deudor (comprador) notifique
al acreedor que no cumplirá su prestación (el precio), aunque
no se deba por una disminución de sus facultades. Esto
también puede representar un justo temor del acreedor del
incumplimiento del contrato. La posibilidad de resolver el
contrato frente esta situación podría pasar por entender que
con dicha notificación el deudor renuncia al plazo, no para
cumplir sino precisamente para lo contrario. Luego, el
acreedor podría declarar resuelto el contrato. Para evitar un
cambio de parecer del deudor, podría hacérsele aplicable la
teoría de los actos propios, para evitar que éste contraríe su
conducta anterior. Con ello, el acreedor podría estar en la
seguridad que la resolución surtirá plenos efectos.

A partir de lo señalado, creemos que se cumple con los

principios rectores de la resolución por anticipación a partir de
lo dispuesto en las normas en comento: el incumplimiento
que se presume es de gravedad y existe un justo temor de no
verse expuesto a recibir la prestación, de tal manera que
pueda extenderse el efecto de la suspensión del
cumplimiento a una posible resolución por anticipación.

Reconocemos que las normas comentadas están

circunscritas a la compraventa y por la obligación de pagar el
precio. Sin embargo, es posible considerar una integración de
los criterios expuestos a la resolución general por
incumplimiento. El hecho que ambas normas estén
integradas en los respectivos títulos de la compraventa,
contrato bilateral por antonomasia y paradigma en el derecho
de contratos, podría permitir la construcción de una norma
general a partir de ellas.

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 MORA Y OBLIGACIONES ILÍQUIDAS

Ramón Domínguez Águila* 573

1. Se sabe que para la procedencia de la indemnización de

perjuicios es precisa la constitución en mora del deudor. El
art. 1557 del Código Civil así lo requiere: "Se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención". A su vez, el art. 1559
agrega reglas para el caso de la indemnización de la mora si
la obligación es de pagar una suma de dinero y hace correr
los intereses precisamente desde la constitución en mora del
deudor desde que trata de los intereses moratorios.

2. La mora supone que la ejecución de la obligación es

posible, pues no es sino una demanda del acreedor al deudor
de cumplir acompañada de su advertencia de que considera
el retardo como dañoso y entiende hacer responsable de ello
al deudor.

3. Tratándose de obligaciones ilíquidas, es decir, de

aquellas que siendo ciertas en su existencia son
indeterminadas en su monto, surge la cuestión de saber si es
posible que el deudor puede ser compelido a pagar los
intereses por la mora aunque la obligación no esté liquidada
definitivamente por sentencia.

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 4. Desde antiguo, un adagio latino resuelve la cuestión: in
illiquidis non fit mora (también formulado como in illiquidis
mora non contrahitur), principio que se dice arrancar desde el
Digesto (ley 99, Dig. 50,17) en que un texto de Venuleyo
resuelve que "No puede parecer que no es probo el que
ignora cuánto debe pagar".

Así, se ha sostenido que "es a todas luces evidente que si

no está claramente determinada la prestación del deudor en
cuanto a su monto, no podrá incurrir en mora porque en
definitiva se ignoraba la estimación matemática de aquello a
que está obligado. No se puede culpar al deudor que no paga
aduciendo la incertidumbre sobre el monto de la deuda"574 .

No existe mora mientras no se establezca la obligación en

su monto.

5. Esta regla es compartida por la doctrina autorizada. Se

ha escrito así que "Mientras la deuda sea ilíquida el deudor
no puede ser constituido en mora, ya que ésta implica un
retardo culpable en el pago de la suma debida; y cuando el
monto de la obligación no ha sido previamente determinado
no cabe sostener que el deudor haya retardado
culpablemente el pago toda vez que no basta que sepa que
debe, sino que es necesario además, que conozca el monto
de lo que adeuda. Y cuando la obligación es ilíquida ni
siquiera el acreedor sabe de manera cierta lo que tiene
derecho a cobrar"575 .

6. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.

Así, se ha resuelto que no existiendo antes de la sentencia
una cantidad líquida determinada de perjuicios, es
improcedente el pago de intereses sobre esa suma de dinero
antes que aquélla se dicte576 . Desde muy antiguo se viene
resolviendo que si la deuda es ilíquida no corren los intereses
legales577 . Se ha resuelto también que tanto el interés penal
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como cualquier índice de reajuste, sólo puede nacer cuando
la obligación a que accede sea cierta y determinada578 .
También que tratándose del pago de una cantidad
indeterminada de dinero cuyo monto ha debido de fijarse
prudencialmente, se adeudan intereses una vez que la
sentencia quede ejecutoriada579 . Y que es una vez practicada
la liquidación definitiva de la obligación, que el saldo líquido
que la misma arroja es susceptible de ganar intereses 580 . No
se trata sino de ejemplos de sentencias, pues el principio es
reconocido en numerosas otras581 . La doctrina es entonces
que no existiendo cantidad líquida, determinada de perjuicios,
no procede el cobro de intereses, o como dice un autor
"mientras no se determine el monto de los perjuicios, no es
procedente mandar pagar intereses. Estos vendrán más
tarde, una vez que se determine el monto de los perjuicios o,
al menos, la suma líquida que se adeuda por ese
concepto"582 .

7. El principio según el cual mientras la deuda no sea

líquida no hay mora del deudor es también reconocido en
otros derechos. Así, en el derecho español la cuestión es
constantemente señalada por los autores. Uno de ellos
señala que "La doctrina y la jurisprudencia de nuestro país se
mantienen fieles al viejo brocardo, con arreglo al cual in
illiquidis mora non fit y suelen considerar la liquidez de la
deuda como un presupuesto de la mora. La jurisprudencia es
abundantísima y viene señalando, además, que no existe
liquidez de las obligaciones cuando para conocer la cuantía
de la deuda se precisa seguir un juicio583 . El mismo aserto se
repite en otros doctrinadores. Así, don Manuel Albaladejo
escribe que: "No cabe, pues, el retardo cuando aún no hay
que cumplir... o, en general, el cumplimiento depende aún de
algún requisito (así, cuando la obligación es todavía ilíquida:
no está fijada su cantidad y calidad, que dependen, por
ejemplo, de que se evalúen los perjuicios que el obligado
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produjo en un bien del acreedor)" y agrega que existe más de
un centenar de sentencias que aplican la regla in illiquidis non
fit mora  584. Otros autores señalan también como requisito de
la mora la liquidez, fundado en una ignorancia razonable del
deudor de cuánto debe prestar585 , recordando el tenor de
alguna sentencia del Tribunal Supremo que resuelve que la
mora "no se produce, como indican las sentencias de esta
Sala de 4, 5 y 8 de junio de 1986, cuando hay que determinar
antes el saldo exigible, y concretamente, como ponen de
manifiesto las sentencias de 22 de octubre de 1968 y 8 de
mayo de 1981, la cantidad adeudada no es líquida, cosa que
ocurre, como ha sucedido en el presente caso, cuando se
precisa determinarla mediante un pleito" (sentencia de 5 de
mayo de 1990). Como señala Castán, "tiene establecido el
Tribunal Supremo que no puede estimarse la morosidad de
las obligaciones que consisten en pago de cantidad cuando la
determinación de ésta dependa de un juicio previo
encaminado a precisarla(sentencias de 22 de febrero de
1901, 19 de diciembre de 1907, 15 de marzo de 1926, 20 de
marzo y 29 de septiembre de 1955 y 28 de febrero de 1975),
de un peritaje (sentencia de 23 de noviembre de 1917) o de
una liquidación de cuentas (sentencia de 8 de junio de
1966)586 .

También en el derecho francés, la jurisprudencia clásica, en

materia contractual, resuelve que los intereses moratorios no
pueden comenzar sino desde la mora, y que esta regla no se
aplica si la deuda es líquida o cuasi-líquida 587 . Y así se ha
podido resolver que la regla del artículo 1153 del Código Civil
francés (que exige la constitución en mora) no concierne sino
el retardo ocurrido en el pago de una suma de dinero
determinada por una convención y que no es aplicable
cuando se trata de daños e intereses que compensan un
perjuicio cuya evaluación es hecha por el juez el día de su
decisión588 .
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 8. Las razones que fundan la regla pueden referirse a dos
fundamentos. Por una parte, la liquidez es una condición de
la exigibilidad de la deuda. No puede exigirse la obligación
sino cuando es cierta en su monto y ello es lo que justifica,
fuera del ámbito referido pero en relación a él que, por
ejemplo, no sea posible el cobro ejecutivo de una suma de
dinero si el título no da cuenta de una obligación líquida (arts.
438 Nº 3, 439 del Cód. de Proc. Civil). Por otra parte, para
que puedan cobrarse los intereses y exista mora del deudor
el retardo en el cumplimiento debe serle imputable y no
puede ocurrir ello si el deudor no sabe razonablemente cuál
es la cantidad que debe pagar. Hasta que la cantidad no sea
líquida el deudor está impedido de hacer el pago ya que
ignora la suma a que debe ascender la obligación y no podría
ni siquiera hacer un pago por consignación en caso de
negativa del acreedor o incertidumbre e su persona. Por ello
el art. 1600 Nº 5 del Cód. Civil exige en la oferta de pago que
el deudor ponga en manos del ministro de fe que la practicará
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos "y los
demás cargos líquidos". Como afirmaba un ilustre autor
italiano: "Si la falta de liquidación no depende de culpa del
deudor... no puede llamarse moroso ni aun después de la
demanda judicial, antes que la liquidación se haya realizado,
ya que el retardo en pagar no le es imputable"589 .

En suma, mientras una obligación no sea liquidada por

resolución firme, el deudor de una suma de dinero no está en
mora y no es posible obligarle a pagar intereses sino a partir
de la liquidación de la deuda fijada en sentencia definitiva
firme, pues mientras así no ocurra no hay mora suya. Claro
está que la falta de liquidez no habrá de resultar imputable al
deudor y por ello la falta de liquidez no exonera al deudor si la
liquidación queda retardada por el solo hecho suyo. Se trata
de sancionar la culpa del deudor e impedir que éste se
ampare en ella para diferir el pago de su obligación y el curso
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de los intereses. En suma, existe aquí otro ámbito de
aplicación del principio "nemo auditur... o de la doctrina del
acto propio".

EL RIESGO CONTRACTUAL NO ES, NI DEBE SER, SIEMPRE DEL

ACREEDOR

Fabián Elorriaga De Bonis*590

I. LA CUESTIÓN

El año 1996 la Fundación Fernando Fueyo Laneri convocó a un

seminario cuyo propósito fue la revisión de la regla contenida en los
artículos 1550 y 1820 del Código Civil, que, como se sabe, establece
el principio básico sobre prestación del riesgo contractual en Chile.
Según ellas el riesgo de pérdida o deterioro del cuerpo cierto o
especie que se debe, lo soporta el acreedor de la cosa que ha
resultado perdida o deteriorada por caso fortuito. Aquella convocatoria
se sustentó en que la uniforme doctrina nacional ha considerado esta
solución como deficiente desde el punto de vista técnico, e injusta en
la perspectiva de la justicia distributiva contractual. Esto, porque el
acreedor nada recibe o bien obtiene una cosa deteriorada, pero de
todas formas debe cumplir con el total de su propia prestación.

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 En dicho encuentro me correspondió ser el ponente principal,
asumiendo decididamente la necesidad de reformar estas normas, así
como otras del Código Civil y del de Comercio que asumen la misma
solución. Incluso, se hizo una propuesta legislativa precisa de las
reformas requeridas. Los comentaristas de esta ponencia principal
fueron el ya fallecido profesor don Francisco Merino Scheihing y el
profesor don José Antonio Galván Bernabeu.

Los resultados de este seminario están contenidos en la

obra Estudios de Derecho Civil y Código de Comercio , Segunda
Parte, publicado por la Editorial Jurídica de Chile el año 2002. La
conclusión de este encuentro fue bastante concluyente: la regla de
que los riesgos de la cosa debida debe soportarlos el acreedor no
parece aceptable y debe ser modificada.

Con todo, en el marco de las IX Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, en la ponencia del profesor Henríquez se efectuaron algunas
afirmaciones contrarias a lo indicado y, por añadidura, a las
conclusiones a las que se arribó en el encuentro académico antes
referido591 . Con ello, naturalmente, ha parecido necesario volver sobre
una cuestión que, en mi concepto, debiera considerarse superada, no
pareciendo posible rescatar como bondadosa una solución legal que
en la mayoría del mundo jurídico es más que cuestionada.

Para poner la cuestión en contexto, debe recordarse que la pregunta

que intenta responder la doctrina del riesgo contractual es la siguiente:
¿qué acontece en un contrato bilateral con la obligación de una de las
partes, cuando la obligación de la otra se ha extinguido por caso
fortuito? Si la respuesta es que dicha obligación subsiste, quiere decir
que los riesgos son del acreedor; concretamente del acreedor de la
obligación que se extinguió por caso fortuito; esto, porque a pesar de
que nada recibe o recibe algo deteriorado, debe cumplir con el total de
su propia obligación. Por el contrario, si se afirma que la obligación del
acreedor también se extingue, resulta que los riesgos de pérdida o
deterioro son del deudor; específicamente del deudor de la obligación
que se extinguió por caso fortuito, ya que no está obligado a dar nada,
pero tampoco nada recibe, con lo que termina soportando el riesgo de
pérdida o deterioro de la cosa que estaba obligado a dar.

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 Como se dijo, la regla general entre nosotros está en el artículo 1550
del Código Civil, según el cual "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre a cargo del acreedor...". La solución es la misma
que en el artículo 1820 del Código Civil para compraventa, cuando
declara que "la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...".
Igual solución está en el artículo 1590.1 del Código Civil, a propósito
del pago, cuando dispone que "si la deuda es de un cuerpo cierto,
debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle"; agregando en
el inciso tercero que "si el deterioro ha sobrevenido antes de
constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino
de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la
cosa en el estado en que se encuentre...". En el Código de Comercio,
la solución es igual en el artículo 142, a propósito del contrato de
compraventa mercantil, que dispone que "la pérdida, deterioro o
mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de
cuenta del comprador...".

Respecto de este criterio legal de prestación del riesgo, el profesor

Henríquez efectúa dos comentarios muy concretos: i. El primero es
que la afirmación habitual de que el artículo 1550 del Código Civil es
una transcripción del artículo 1138 del Código Civil francés y obedece
a una inadvertencia de Bello, es errónea. Esto debido a que dicha
regla está contenida en la tradición romano-castellana en la que se
inserta el Código Civil chileno. ii. El segundo, es que la regla en
cuestión obedece a un equilibrio entre las prestaciones de acreedor y
de deudor, puesto que si bien el acreedor soporta el riesgo, como
contrapartida corresponden las mejoras y frutos que tenga la cosa,
puesto que las ventajas debe disfrutarlas quien corre el riesgo.

II. EL ORIGEN DE LA REGLA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 1550 DEL

CÓDIGO CIVIL

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 No está clara cuál fue la fuente de la que se valió Bello para
construir la regla de los artículos 1550 y 1820 del Código Civil 592 .

Para algunos se trata de una norma de origen francés. El inciso

primero del artículo 1138 del Código Civil francés, dispone que la
obligación de entregar una cosa se perfecciona por el solo
consentimiento de los contratantes, agregando, en el inciso segundo,
que esta obligación hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su
riesgo desde el instante en que ha debido ser entregada, aunque no
se haya hecho la tradición. Se establece así la conocida regla del
Derecho francés, según la cual el dominio se transfiere por el solo
contrato; y en consonancia con dicha regla, la misma norma declara
que los riesgos de pérdida o deterioro son del acreedor, ya que él es el
dueño. Se aplica el principio de que los riesgos son del propietario (res
perit domino ). Sin embargo, al adoptarse esta regla en Chile, no se
habría advertido la diferencia esencial de transferencia del dominio
entre el sistema romano y francés, por una parte, y el nacional, por
otra. En nuestro modelo el solo contrato no transfiere el dominio, de
modo que el acreedor no es el propietario de la cosa que se destruye
o deteriora en tanto no se le haga la tradición 593 .

Para otros, en cambio, no parece convincente que se haya cometido

tal inadvertencia.594 Sería mucho más lógico pensar que se siguió el
Derecho romano y la antigua legislación española, en que los riesgos
fueron puestos de cargo del comprador, antes de cualquier tradición
de la cosa vendida.

Parece muy poco convincente que Andrés Bello se haya limitado a

copiar la norma francesa sin advertir que en nuestro sistema de
transferencia del dominio, basado en la doctrina del título y del modo
de adquirir, el acreedor no es el dueño de la cosa que se le debe hasta
que se le hace la entrega. Resulta mucho más probable pensar que si
se pusieron los riesgos de pérdida o deterioro de cargo del acreedor
como solución general fue porque era la forma en que el tópico había
sido resuelto desde antiguo, tanto el del Derecho romano, como en el
antiguo Derecho español e incluso en el Derecho francés.

Con todo, una cuestión completamente diferente es que se trate de

una solución correcta desde un punto de vista técnico y de justicia.

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III. LAS PRETENDIDAS JUSTIFICACIONES DE LA REGLA RES PERIT CREDITORI

Por las básicas razones ya enunciadas, la regla que coloca los

riesgos de cargo del acreedor, entre otros calificativos, ha sido llamada
ridícula595 , monstruosa596 , irreflexiva597 , injusta598 , irracional,
antijurídica599 , injustificada600 y errónea601 .

Teniendo en cuenta esto, y asumiendo que definitivamente esa era

la regla que imperaba en Roma para la compraventa, y que también
fue la solución que existió en el antiguo Derecho español, la doctrina
se ha preguntado cuál fue la razón por la que se adoptó una regla que
parece tan poco prolija.

Para el profesor Henríquez la explicación es una: Los riesgos los

soporta el acreedor como contrapartida a que se beneficia de los
frutos y las mejoras de la cosa debida, por lo que concluye que no
puede señalarse que se trate de una norma manifiestamente
injusta602 .

Pero lo cierto es que esta no es la única explicación de esta solución

y, desde luego, no es la que parece correcta. La mayor parte de los
autores tiende a pensar que una regla tan poco técnica solamente
tiene explicaciones puramente históricas, y en ningún caso jurídicas.

1. Posibles explicaciones históricas

A. La histórica independencia de las obligaciones . La teoría que

goza de mayor aceptación afirma que en los inicios del Derecho
romano cada una de las obligaciones de las partes de un contrato era
independiente de la otra. Las obligaciones eran esencialmente
unilaterales; no daban al interesado más que un derecho, sin
imponerle al mismo tiempo un deber.603 Así, lo que hoy en día se
conoce como contratos bilaterales, se conformaban en base a dos
contratos unilaterales. En la compraventa (emptio-venditio ) el
comprador se obligaba a pagar y el vendedor a entregar, pero como
prestaciones independientes. Siendo así, era claramente comprensible
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entender que extinguida por caso fortuito la obligación de una parte la
de la otra subsistiera, ya que era autónoma de la fenecida. Esta
solución históricamente se mantuvo a pesar del surgimiento del
principio de interdependencia de las obligaciones y la teoría de la
causa, lo que hizo que la regla sobre prestación de los riesgos se
mantuviera hasta nuestros días604 .

B. El origen real de la venta. Para Windscheid, la razón histórica de

la regla debe buscarse en la mancipatio, que en el fondo era título y
modo de adquirir el dominio. El adquirente devenía dueño mediante
una suerte de venta al contado y que no era un título generador de
obligaciones. Si la cosa perecía, lo era para el adquirente. Una vez
que históricamente se separó la venta de la transferencia del dominio,
este efecto se mantuvo. Los riesgos continuaron de cargo del
adquirente.605 Entre nosotros afirma muy ilustrativamente Guzmán que
el origen de la regla res perti creditori muy probablemente está "en el
carácter real que la compraventa tuvo al principio, pues
confundiéndose en un mismo acto la conclusión del negocio y su
cumplimiento, era lógico que el riesgo perteneciera al comprador; tal
conclusión se mantuvo una vez que fue introducida la práctica de
aplazar la entrega como compensación a la responsabilidad por
custodia que entonces debía asumir el vendedor. Habiendo
desaparecido esta forma de responsabilidad en el derecho moderno,
la regla se quedó sin justificación y ahora parece inicua" 606 .

C. La influencia de las ventas fiscales . Se atribuye a Mommsen y

Chausse la explicación que regla res perit emptor tiene su origen en la
influencia que tuvieron en Roma las ventas de bienes públicos. 607 En
estas ventas el vendedor no respondía por los riesgos de deterioro o
pérdida, los soportaba el adjudicatario de los bienes. Esta regla no
tenía ningún fundamento jurídico, y sólo pretendía proteger el interés
del Estado. Esta solución se habría adoptado en los contratos de los
particulares, y así una cláusula puramente contractual se transformó,
sin justificaciones técnicas, en principio habitual en la compraventa en
perjuicio de comprador.

D. Los riesgos del comercio marítimo. Según esta explicación, la

regla periculum emptoris se estableció para evitar al comerciante
vendedor los riesgos de la navegación. Entregadas las mercancías en
el puerto de embarque, el vendedor quedaba liberado de los riesgos

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de naufragio tan habituales en ese tiempo. Esta norma se habría
extendido, por el simple uso, a todo tipo de compraventas 608.

E. Influencia de las ventas de vinos. Otra teoría afirma que la

regla res perit creditori se originó en las ventas del vino. El transporte
de este producto tan relevante era lento e inseguro, con enorme
peligro de deterioro y de naufragio. Nace así la necesidad de proteger
al vendedor de estos sucesos, y por eso los riesgos fueron puestos de
cargo del comprador. Estos principios habrían pasado al resto de las
ventas, incluso a la compraventa de especies y cuerpos ciertos 609.

2. Pretendidos fundamentos jurídicos

A pesar de que en esta materia dominan las explicaciones

históricas, algunos se han esforzado en tratar de buscar explicaciones
de orden jurídico, surgiendo curiosas argumentaciones:

A. La transferencia del dominio en la compraventa. Para intentar

explicar que los riesgos en la compraventa fueran del comprador,
Rambaud afirmó que otorgado el contrato este comprador ocupa el
lugar jurídico del vendedor. El título del vendedor sería sólo formal o
nominal, pues en verdad sería un depositario, ya que el comprador es
el que tiene el derecho sobre ella; por lo que se aplica con lógica el
principio res perit domino  610.

B. Independencia de las obligaciones. Se ha sostenido también que

si bien al principio las dos obligaciones de un contrato bilateral son
correlativas, y la primera es la causa de la segunda, una vez otorgado
el contrato se hacen autónomas la una de la otra. Así, si la obligación
del vendedor se extingue por caso fortuito, la del vendedor subsiste de
manera autónoma611 .

C. Doctrina de la liberación del riesgo. Según Huc el vendedor lo que

persigue es desentenderse del riesgo de deterioro o destrucción. La
compraventa sería la herramienta de traslación del riesgo 612.

D. Cumplimiento de la obligación de custodia. Se ha pretendido

incluso que el deudor de una cosa sería una suerte de depositario que
debe custodiar la cosa hasta su entrega. Si ella se destruye o deteriora
fortuitamente, se libera de la prestación de restituir al acreedor, pero el
acreedor debe cumplir 613.
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IV. LA COMPENSACIÓN DE LOS RIESGOS CON MEJORAS Y AUMENTOS DE LA
COSA DEBIDA

Finalmente, y se la trata por separado, existe desde antiguo la tesis

que indica que la regla res perit creditori se justifica en la medida que
produce una adecuada distribución de las cargas y beneficios del
contrato. Si el deterioro o destrucción corren de cuenta del comprador
es porque las mejoras y frutos que experimenta la cosa antes de su
entrega van en beneficio del adquirente ( ubi onus ibi emolumentum ).
O sea, al comprador se le castiga con los riesgos, pero se le beneficia
con los frutos y las mejoras.

Es importante recalcar que esta tesis, como se dice, es sólo una

más de las por lo menos diez que intentan explicar una regla que
aparece bastante injusta a la generalidad de los autores. De modo que
no es posible afirmar que ella constituye "la" ju stificación de poner los
riesgos de pérdida o deterioro de cargo del acreedor. De hecho, y
como ha quedado dicho, predomina ampliamente la idea de que la
verdadera explicación para esta solución no es jurídica, sino que
básicamente histórica. De otro lado, debe mencionarse que no es una
justificación que pueda ser considerada como nueva, puesto que ya
fue esbozada por Marcadé 614.

Sin embargo, y más allá de estos aspectos, lo cierto que es una

explicación que no parece ser convincente.

Como observan Colin y Capitant, se trata de una explicación

insuficiente. No se puede comparar el riesgo de pérdida o deterioro
con la eventualidad de los aumentos o mejoras. Es mucho más
probable y gravoso que la cosa se destruya o se deteriore a que dé
frutos o que experimente mejoras por parte del vendedor 615 . Debe
tenerse en cuenta que esta es una cosa que se debe, de modo que es
altamente improbable que su deudor le introduzca mejoras a
sabiendas que ella debe ser entregada. Otro tanto acontece con los
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frutos, es cierto que ellos pertenecen al comprador, a menos que se
haya señalado un tiempo para la entrega o se haya indicado una
condición o se haya pactado otra cosa por las partes (art. 1816.2 y 3
CC). Existiendo plazo de entrega, que es el período necesario para
que sobrevenga el riesgo, los frutos son del vendedor y no del
comprador.

De otro lado, y como señala Alessandri, no parece que en el

Derecho romano el comprador haya debido cargar con el riesgo de
pérdida o deterioro de la cosa porque se le otorgaran los frutos y
mejoras de ella, sino que precisamente es a la inversa; dado que el
comprador debía asumir el riesgo de pérdida o deterioro fortuitos, se le
recompensaba con los frutos y las mejoras de la cosa vendida. En
otros términos, la situación de injusticia para el acreedor fue atenuada
por el expediente de compensarlo con mejoras y frutos de muy incierta
existencia.

Sin embargo, esta supuesta distribución de los riesgos

objetivamente no aclara el fondo del problema y que sigue abierto
¿por qué el riesgo es del acreedor?616 .

La respuesta a esta pregunta no es satisfactoria, y existen

poderosas razones de orden estrictamente jurídico para concluir que la
regla res perit creditori es injustificada.

Todos los esfuerzos por darle una explicación dogmática o jurídica

han fracasado. Casi para nadie han resultado convincentes ninguna
de las explicaciones supuestamente técnicas que ampararían que el
acreedor o comprador que nada recibe o recibe algo destruido deba
cumplir con su propia obligación. Existe la definitiva persuasión que
estas explicaciones tratan de justificar un fenómeno puramente
histórico, que no obedece a explicaciones de orden técnico.

La injusticia que encierra la regla periculum emporis est es evidente.

El adquirente que nada recibe debe cumplir de todas maneras su
obligación. Siempre se ha sostenido, por los más diversos y
autorizados autores, que ello repugna al sentido de equidad y justicia
que cualquier lego en materias jurídicas pueda llegar a tener.

Es claro que la regla res perit creditori se aparta en forma clara del

principio de la interdependencia de la obligaciones, ampliamente
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aceptado por la doctrina contractual moderna. En función de este
principio no es aceptable que uno de los contratantes esté obligado a
cumplir con su obligación siendo claro que no se va a recibir la
contraprestación. Esto es completamente sencillo y elemental.

Si se tiene en cuenta el señalado principio de interdependencia de

las obligaciones, es evidente que en Chile existe una clara desarmonía
entre los artículos 1489 y 1552 del Código Civil, por una parte, y los
artículos 1550 y 1820 del Código Civil, por otra. En los primeros se
aplica claramente este principio. La resolución por contrato no
cumplido y la excepción de contrato no cumplido son dos
manifestaciones en el ordenamiento chileno de él. En cambio,
conforme los segundo, este principio se abandona, ya que el acreedor
debe cumplir a pesar de que no reciba nada a cambio 617 .

Por otro lado, la solución res perit creditori , pugna con la doctrina

tradicional de la causa. Según ella en los contratos bilaterales la causa
final de la obligación de cada una de las partes es la prestación que va
a recibir del otro obligado. Este es el principal fundamento de los
efectos particulares de los contratos bilaterales 618 . Entendida en este
sentido la noción de causa, es fácil comprender cómo la regla res perit
creditori atenta en su contra. Al extinguirse por caso fortuito la
obligación del deudor, éste queda liberado de cumplir, de lo que se
sigue como consecuencia lógica que la obligación del acreedor queda
sin su causa, aun cuando la haya tenido en el origen del contrato,
puesto que ella debe permanecer hasta que se cumplan
completamente las obligaciones de las partes.

A mayor abundamiento, la regla res perit creditori , producirá

consecuencias muy injustas tratándose de negocios sobre cosas
ajenas. En nuestro ordenamiento, en muchos casos, se le otorga valor
a ciertos contratos celebrados sobre cosas que no pertenecen al que
dispone de ellas, como la compraventa y el arrendamiento. Si la
obligación del deudor en estos casos se extingue por caso fortuito y se
defiende la subsistencia de la obligación del adquirente, se pueden
producir resultados curiosos. Si una persona presta un automóvil
antiguo a un concesionario para que lo enseñe en su negocio, y éste
decide venderlo, pero antes de la entrega del automóvil se destruye
fortuitamente, se podrá llegar a la conclusión de que el gran
beneficiado es el concesionario vendedor de cosa ajena. Frente al

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dueño quedará liberado, puesto que su obligación se ha extinguido por
caso fortuito, y nada le deberá al comodante. Con respecto al
comprador, el concesionario dirá que su obligación se ha extinguido,
pero conforme a la regla res perit creditori , el comprador deberá
abonarle el precio. Luego, el concesionario que ha vendido una cosa
ajena no sólo no la restituye, sino que se queda con el valor que le
dieron por ella.

El criterio que se viene criticando ha sido objetado también en lo que

dice relación con el principio de la buena fe. No encaja bien con este
principio inspirador de los contratos que una de las partes permanezca
obligada para con la otra que nada le dará a cambio. Exigir un pago
por una obligación que no va a ser cumplida parece contrario a la
buena fe contractual. Expone Pintó que en materia de riesgos no se
trata de "elegir arbitrariamente entre el comprador o el vendedor como
soportantes del riesgo. Lo que pasa es que la buena fe no soporta que
alguien tenga que dar algo, sin recibir lo que se ha conven ido como
contraprestación, cualquiera fuere la causa de tal omisión. La cosa se
pierde, pero el precio se entrega. La pérdida de la cosa es inevitable.
El pago del precio sí. Y es justo que no se pague sin recibir nada a
cambio porque se paga porque se recibe y para recibir".

Finalmente, en Chile el principio res perit creditori ni siquiera cuenta

con el soporte de ser el acreedor el dueño. En el sistema francés o
italiano, puede llegar a justificarse que en las obligaciones de dar el
riesgo sea de cargo del acreedor en la medida que es el dueño desde
el momento de la perfección del contrato. Sin embargo, en Chile el
comprador no es propietario sino hasta que se le haga la tradición del
objeto; hasta antes que ello ocurra solamente es acreedor, no
propietario. Si la cosa perece no lo hace para el dueño, sino que se
pierde para quien no lo es y el riesgo contractual le pertenece 619 .

V. CONCLUSIONES

Por las razones anteriores, el criterio que se ha venido

imponiendo progresivamente en los sistemas jurídicos es el
del res perit debitori.
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 Esta última regla respeta de mejor manera el principio de la
interdependencia de las obligaciones. Si las obligaciones del
deudor y acreedor están vinculadas la una con la otra, es
evidente concluir que extinguida una de ellas por caso
fortuito, la obligación de la contraparte queda sin correlato,
por lo que necesariamente debe también quedar sin efecto.

La regla res perit debitori también es respetuosa de la

doctrina de la causa. Cuando la obligación del deudor se
extingue de forma inimputable, la obligación del acreedor
queda sin causa, por lo que no tiene sentido pretender que el
acreedor pague por lo que no recibe620 .

Es mucho más coherente con la buena fe contractual

pensar que si una de las partes no puede cumplir, su deber
de comportarse correcta y lealmente le exige no pretender el
cumplimiento contrario.

En el sistema chileno de traslación de la propiedad,

estructurado sobre la base de la doctrina del título y el modo
de adquirir, la regla res perit debitori para las obligaciones de
dar resulta más adecuada, ya que la cosa perece para el
dueño y no para quien no lo es.

En términos generales, poner los riesgos de pérdida o

deterioro de cargo del deudor es más justo. Si el acreedor
nada recibe o nada va recibir, nada debiera dar. Es mucho
más sensato que quien tiene mayor control de cuidado de la
cosa expuesta al riesgo deba soportar su pérdida o deterioro.

Finalmente, dígase que en el Derecho Comparado es la

regla res perit debitori la que goza de amplia aceptación. Ella
se impone como principio general en Alemania (parágrafos
323 y 446 BGB ); Austria (parágrafos 1064 y 1049 ABGB );
Suiza (arts. 119, 185 y 220 CFO); Grecia (arts. 522 ss. CC);
Argentina (arts. 578, 580, 627, 632 y 895 CC); El Salvador
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(arts. 1421, 1540 y 1624 CC); Perú (arts. 1431, 1433 y 1567
CC)621 ; Italia (art. 1463 CC)622 y Brasil (arts. 234, 248, 250,
492 y 524). Incluso en Francia, a pesar del tenor del artículo
1138 del Código Civil, gran parte de la doctrina francesa
sostiene que se trata de una norma excepcional,
constituyendo el principio res perit debitori la regla
general;623 criterio que ha sido seguido de cerca por la
jurisprudencia, que ha considerado que si la obligación de
una de las partes se hace imposible por causas fortuitas el
contrato puede resolverse a instancias del acreedor624 .

En la misma línea los artículos 66, 67, 68, 69 y 70 de la

Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, aprobada en Viena en el año
1980, se ocupan en particular de la transmisión del riesgo.
Estas normas también recogen el criterio de que el riesgo se
transmite al comprador sólo una vez que las mercaderías le
han sido entregadas o han sido puestas a su disposición;
antes de eso el riesgo de pérdida o deterioro es del deudor de
ellas.

Lo mismo sucede en los Principios de Derecho Europeo de

los Contratos, que permiten al acreedor solicitar la resolución
del contrato o la suspensión de su propia prestación cuando
exista incumplimiento del deudor, aun cuando sea justificado
por circusntancias fortuitas (arts. 1:301 (4); 9:201 y 9:301).
Igual solución está en el artículo 7.1.7 de los Principios
Unidroit sobre contratos comerciales internacionales de 2004,
que permite en estos casos solicitar la resolución del contrato,
suspender su cumplimiento o reclamar los intereses por el
dinero debido.

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 EL TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL CRÉDITO COMO MEDIO DE
PROTECCIÓN AL ACREEDOR SIN PODER DE NEGOCIACIÓN

Juan Luis Goldenberg Serrano*

I. INTRODUCCIÓN

Tantas veces se ha anunciado que la par condicio

creditorum constituye un elemento básico de las reglas de
prelación de créditos, que la jerarquización de los mismos se
aprecia con bastante recelo625 . Toda esta cuestión parece
subsumirse en la ya expresada idea Orwelliana de que "todos
los acreedores son iguales, pero algunos son más iguales
que otros ", hasta que la multiplicación de causas de
preferencia hace que la regla de distribución proporcional
(contemplada en el art. 2469 del Código Civil) parezca una
reliquia jurídica.

Lo cierto, nos parece, es que las reglas de prelación

suponen la realización de un juicio previo por parte del
legislador, como representante de los valores que la voluntad
soberana desea cautelar en cada momento histórico 626 . La
ordenación "no es una cuestión puramente técnica, ni
aséptica "627 , sino que constituye la base del problema que
las propias reglas de prelación pretenden resolver, a modo de
resultado de una lucha de poder institucionalizada. Ya no nos
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interesa que todos los créditos se planteen en igual pie, sino
que deseamos que algunos experimenten un menor riesgo
que otros.

Debe haber en esto un profundo análisis valorativo de las

reglas de prelación, no ensalzando su entidad normativa
(como quienes atisban un valor cuasi-constitucional de estas
normas) 628, sino reconociendo que, como sociedad, nos
parecen que unos créditos son dignos de mayor protección.
Pero obsérvese bien: el punto no se resuelve bajo el alero de
una "contribución social", de un "esfuerzo colectivo" de pago
(por ejemplo, a modo de subsidio), sino que se carga con ello
a los acreedores que se encuentran situados en una posición
inferior, que terminan por soportar el andamiaje de la tutela
preferencial.

El presente trabajo tiene por objeto volver a revisar el

controvertido punto de las reglas de prelación utilizando como
soporte dos criterios que nos parecen fundamentales.
El primero , netamente jurídico, se basa en la idea del
idéntico poder negociador de las partes (acreedor y deudor),
incluso para ajustar los términos de la relación crediticia en
razón del riesgo de insolvencia (el denominado " creditors'
bargain ") 629. El segundo, ya más económico , referido al
efecto que la creación de la regla de prelación provoca en la
conducta del deudor y en la pérdida de valor relativo de los
créditos inferiores.

II. LA HORIZONTALIDAD DE LA RELACIÓN ENTRE ACREEDOR Y

DEUDOR

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 Como indica BAHAMÓNDEZ , es difícil buscar una justificación
común a todos los privilegios, pero hay a lo menos tres
razones que fundamentan la concesión de un trato
preferente: (i) razones de política social, (ii) razones de
política económica y (iii) razones humanitaria s630 . No
obstante, nos parece que una de las principales bases para la
comprensión de las reglas de prelación se encuentra en
suponer el idéntico poder negociador de las partes que, como
sabemos, constituye un pilar del planteamiento del Código
Civil en la conformación de la relación contractual631 . Supone,
por de pronto, que un acreedor siempre puede recurrir al
expediente de las garantías reales para conseguir una causa
de preferencia, y que, de no hacerlo, ha aceptado someterse
al mayor riesgo que supone la caracterización de su crédito
como valista. En este último caso, el ajuste del riesgo no se
produce por vía de prelación, sino, especialmente, en las
condiciones económicas de la relación crediticia (tasa de
interés, plazo, monto, etc.)632 .

No queremos decir que sea éste el único criterio a ser

considerado por el legislador, pero pensamos que debe ser
una de sus principales pautas. Si las partes pudiesen —en los
hechos— conseguir preferencias en razón de la constitución
de una garantía real, la lógica de una gran parte de los
privilegios puede carecer de justificación y resultar, incluso,
discriminatoria. En tal supuesto, el otorgamiento del privilegio
resultaría, al menos, en un subsidio al acreedor, relevándole
de los costos que supone la constitución de la garantía.

Pero es en esta órbita en la que surge la lucha de poderes

para la obtención de la preferencia. Ciertos grupos abogarán
por ella basándose en expedientes tales como el crecimiento
económico (clásica justificación de la preferencia concedida a
los créditos prendarios e hipotecarios)633 o en
argumentaciones de política social (por ejemplo, en el caso

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de los créditos de los trabajadores)634 , al tiempo que otros
grupos con menor poder apenas alcanzarán a plantear sus
argumentos, principalmente en atención a su falta de
organización gremial635 .

Ahora bien, si revisitamos los casos en los que nuestro

ordenamiento jurídico ha concedido un tratamiento
privilegiado, desde la óptica de la (im)posibilidad, jurídica o
fáctica, de negociación, podemos clasificar los criterios del
siguiente modo:

(i) la existencia de privilegios en los que no existe

propiamente una relación contractual que permita el ajuste
del riesgo (como los créditos del fisco por impuestos de
retención o recargo, o todos aquellos derivados de las
relaciones de familia o guarda)636 ;

(ii) la existencia de privilegios en los que, si bien

teóricamente puede darse una negociación, las
circunstancias fácticas imposibilitan su ejercicio (como las
expensas funerales o los gastos de enfermedad)637 , y

(iii) la existencia de privilegios en los que, aun existiendo

una clara relación contractual, el legislador asume la
protección de la parte que no goza de un verdadero poder de
negociación638 .

Sin embargo, cabe preguntarse si esta idea de imposibilidad

o limitaciones al poder de negociación, es suficiente como
para justificar, a modo de único fundamento, la concesión de
la tutela preferencial por parte del ordenamiento jurídico, y es
en esta órbita donde creemos que debe tenerse en cuenta el
segundo aspecto antes enunciado, que se circunscribe
especialmente en las connotaciones económicas de la tutela
preferencial del crédito, como pasamos a exponer.

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 III. LA IDEA DE "APORTE" A LOS CRÉDITOS DE SUPERIOR
GRADUACIÓN

El enunciado propuesto no puede ser tomado en su sentido

literal, sino como consecuencia de las operaciones
aritméticas que supone la aplicación de las reglas de
prelación de créditos. Para comprender su significado,
debemos distinguir lo que constituye el valor absoluto del
crédito de su valor relativo. Mientras el primero se refiere a la
suma total que el deudor efectivamente debe a su acreedor
(cuyos parámetros estarán definidos por el derecho
sustantivo), el valor relativo se refiere al resultado de la
aplicación de las normas de prelación, que, en su conjunto,
harán decrecer las posibilidades de cobro de los acreedores
inferiores.

La cuestión resulta simple de entender si comprendemos

que las reglas de prelación (sean privilegios o hipoteca),
producen el efecto de que el cálculo del valor relativo de los
créditos superiores hace inexistentes los valores de los
créditos inferiores. Al señalar, por ejemplo, que los créditos
de primera clase se pagarán con prioridad a los de las clases
siguientes, se deberá efectuar un cálculo en que el valor de la
masa activa se distribuye entre estos créditos privilegiados
como si los créditos de las clases restantes no existieran y,
sólo si existiera un saldo, se permitirá descender en el orden
de prelación, y así sucesivamente.

En consecuencia, el otorgamiento de una tutela preferencial

no debe observarse únicamente desde el beneficio que la ley
concede al crédito que se encuentra ubicado en una situación
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superior, sino también desde aquella mirada que toma en
consideración la pérdida de valor relativo de los créditos
inferiores. En este sentido es que indicamos que,
aritméticamente, el crédito inferior ha "aportado" al pago de
los créditos superiores.

Este tipo de regla, en la que no interviene la voluntad del

acreedor inferior, sólo puede ser dispuesta por ley,
justificando el principio de legalidad que rige en materia de
preferencias crediticias. Si el acreedor superior, sea
unilateralmente o en concierto con el deudor, pudiesen llegar
a despojar a los acreedores del valor de sus créditos,
estaríamos frente (siendo difícilmente justificable) a una
expropiación de tipo convencional. No ocurrirá lo mismo
cuando el acreedor inferior, basado en diferentes
justificaciones financieras, esté dispuesto a ceder parte del
valor relativo de sus créditos, como se reconoce en las reglas
de subordinación voluntaria de créditos reconocida en la Ley
Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, e incorporadas en el
artículo 2489 del Código Civil 639.

IV. EJEMPLO PARTICULAR: LA POSICIÓN DE LOS CRÉDITOS DE LOS

DENOMINADOS "ACREEDORES INVOLUNTARIOS"

Para indagar en las consecuencias de la estructura y

explicación antes referida, queremos ejemplificar mediante el
uso de las reglas de prelación a efectos de distribución de
riesgos de parte de dos grupos de acreedores sin (o, al
menos, sin suficiente) poder negociador.

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 Por una parte , la posición de los créditos de los
trabajadores, a la que ya hemos hecho referencia y, por la
otra , la de los denominados "acreedores involuntarios", esto
es, aquellos que no han buscado ser acreedores, sino que
han resultado tales producto de una conducta del deudor640 .
En el primer caso, el poder negociador puede verse
disminuido por el desequilibrio entre el empleador y el
trabajador, mientras, en el segundo, la circunstancia de hecho
que da lugar al crédito ni siquiera permite algún tipo de
negociación preliminar.

En el caso de los trabajadores, nuestro ordenamiento

siempre ha asumido una tutela privilegiada en relación al
crédito que representan sus remuneraciones (artículo 2472
Nº 5 CC), como también a las indemnizaciones de carácter
legal o convencional de origen laboral (artículo 2472 Nº 8
CC), aunque en este último caso, limitado en su monto (a tres
ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a 6 meses por cada trabajador, con un límite
de 10 años) . En estos casos, la protección se ha ido
afirmando con mayor intensidad en las continuas reformas
legales, justificando el punto, como se repite en casi toda la
regulación laboral, en el desequilibrio de poder entre las
partes contratantes.

Pero, como hemos visto, esta asunción debe prever la

consecuencia de este otorgamiento en los demás acreedores
del deudor común. A este respecto, no puede obviarse que la
concesión del privilegio obedece a otros órdenes de razones,
especialmente de política social o, incluso humanitaria,
basada en la dignidad del trabajo y en el carácter alimenticio
de la remuneración. En este sentido se ha expresado la Corte
de Apelaciones de Santiago, al resolver que todo ello debe
observarse "en concordancia con la protección que la ley, en
el artículo 2º del Estatuto Laboral, entrega a la función social

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que cumple el trabajo y al reconocimiento de la seguridad
social como un derecho humano, que la Constitución de la
República garantiza en su artículo 19 Nº 18 y en las
disposiciones pertinentes contenidas en los tratados
internacionales sobre la materia, ratificados por Chile...
constituyendo un deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por la Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes"  641 .

El problema sobre esta consideración, hemos indicado, es

que el peso de esta política no recae en la "sociedad", sino en
los acreedores inferiores, de modo que siempre valdrá la
pena considerar alternativas de fondos y subsidios al
trabajador de la empresa que resulta insolvente (por ejemplo,
fondos de garantía salarial, que pueden resultar más
eficientes para la protección de la posición de los
trabajadores)642 .

Ahora bien, ¿existe alguna otra razón para que el trabajador

adquiera una tutela especial, en tanto serán los demás
acreedores quienes finalmente concurran a la satisfacción de
sus créditos? A este respecto, se ha ensayado una segunda
justificación, que —basada en la lógica del crédito
refaccionario— asumen que el fruto de la actividad del
trabajador ha aprovechado a la masa. Y no recayendo
necesariamente sobre determinados bienes, sino en la
empresa en su conjunto, merecerían la calificación de
privilegio general. En este sentido, no parecería justo ni
apropiado que esta contribución les someta a igual nivel de
riesgo que los demás acreedores643 .

En estos supuestos, las reglas de prelación de créditos

adquieren un rol marcadamente tutelar, completando, en
cierto modo, la protección integral del trabajador, esta vez, en

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supuestos de insuficiencia patrimonial del deudor común.
Pero obsérvese que la realidad contemporánea ha
identificado otros colectivos (más o menos determinados) que
han ido adquiriendo una significación cada vez mayor,
justificando regulaciones especiales que tutelan su posición
jurídica en atención a las especiales circunstancias que dan
nacimiento a sus créditos. Nos referimos especialmente a las
víctimas de supuestos de responsabilidad extracontractual y a
la posición de los consumidores644 , aunque por razones de
tiempo no nos referiremos directamente a esta última
categoría.

Dicho esto, cabe preguntarse si la tutela consagrada por el

ordenamiento jurídico vigente, cada vez mayor, puede
considerarse plena en ausencia de un reconocimiento
especial en la escala de prelación de créditos. Piénsese, por
ejemplo, en la posición jurídica de los consumidores
afectados en casos tan cercanos como el de "La Polar", o de
las víctimas de gravísimos daños ambientales, nucleares, etc.
Pero, sostenemos, la cuestión no tiene una solución tan
simple como la que se antoja desde un planteamiento
analógico a la posición del trabajador. Y ello, veremos, se
basa en que la ausencia del poder negociador no puede ser
el único elemento a considerar para la consagración del
privilegio, puesto que, desde una perspectiva económica, lo
anterior debe asociarse a la contribución que los acreedores
inferiores deberán hacer al pago de los créditos privilegiados,
como pasamos a explicar.

Si, como hemos indicado, la clasificación de los créditos

reposa en la idea de la posibilidad de negociación, hemos de
suponer que, excluida esta opción, se abren las puertas al
legislador para justificar el otorgamiento de privilegios a
quienes han llegado a ser acreedores por una circunstancia
involuntaria (esto es, a los titulares de créditos derivados de

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delitos o cuasidelitos civiles). Como señala el profesor
Yzquierdo: "los acreedores de esta naturaleza tampoco
pidieron permiso para serlo: ni decidieron serlo ni tampoco
tuvieron la oportunidad de elegir a su deudor "645 .

Pero no sólo ello, sino que la imposibilidad de negociación y

la asimetría informativa impiden la aplicación de la teoría del
"creditors´ bargain ", como justificación de normas tales como
la regla de reparto proporcional. Esta idea de acuerdo
implícito supone que, tomando en cuenta el riesgo de
insolvencia, los acreedores estarían dispuestos a "renunciar"
a parte de su crédito a efectos de asegurarse que algo
obtendrán del concurso. Pero nada puede suponerse en el
caso del acreedor involuntario, que nunca habría podido
efectuar dicho análisis y modular los términos del crédito646 .

¿Justifica ello, por sí solo, el otorgamiento del privilegio?

¿Parece sensato que los acreedores valistas (o, incluso,
preferentes en razón de prendas e hipotecas) contribuyan a
estos pagos en toda circunstancia? Para estos efectos,
creemos deben tomarse en cuenta los siguientes
antecedentes:

Recordar, en primer término , que nuestras reglas de

responsabilidad extracontractual son fundamentalmente
subjetivas, y que en ella va envuelta una "función de
reproche "647 . Así, en un contexto de insuficiencia patrimonial,
revestir esta clase de créditos con un privilegio termina por
hacer pagar a los acreedores inferiores el importe de la
indemnización, y no ya directamente a quien ha ocasionado
el daño. Como indica BERMEJO , desde una concepción más
bien económica, el otorgamiento de un privilegio implica que
"éste (el deudor) no internaliza, sino que externaliza el coste
de los accidentes "648 . Pero cabe admitir que en un sistema
como el nuestro, en que aun sin gozar de privilegio, la

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caracterización valista de esta clase de créditos logra un
efecto similar, aunque atenuado. Su pago se efectuará
mediante la rebaja proporcional de los demás créditos
comunes, cuyos titulares (matemáticamente) contribuirán al
pago de la deuda.

Así, si bien no existe aún una tendencia definida a nivel

comparado por conceder un trato preferente a las víctimas de
delitos y cuasidelitos civiles649 , sí se ha presentado un mayor
consenso doctrinal respecto a la posposición de los créditos
provenientes de sanciones pecuniarias, sean administrativas
o penales. Las soluciones legales han pasado,
alternativamente, por impedir su participación en el concurso
(como en el extinto régimen alemán de la Konkursordnung )
o, ya en una técnica más moderna, subordinándolos
legalmente al pago de los acreedores valistas (tendencia
presente en la legislación americana (Chapter 7),
la Insolvenzordnung alemana y la Ley Concursal
650
española)  .

La explicación es simple, a la vez que nos permite

diferenciar este supuesto (y, por tanto, justificar su diferente
trato legal) respecto a los créditos nacidos de la
responsabilidad extracontractual. La sanción pecuniaria
responde únicamente a una "función de reproche ", y no
pretende indemnizar perjuicio alguno. En este sentido su
beneficiario es siempre el Fisco y no la eventual víctima de la
infracción. Rige en esta materia el carácter personalísimo del
Derecho penal, en el sentido de que el objetivo del reproche
sólo puede lograrse en la medida de que la sanción sea
impuesta directamente a quien cometió el ilícito, al tiempo
que el autor no debe contar con medios para que ella sea
traspasada a terceros. En otras palabras, y como bien
explica FERRÉ (haciéndose eco de la doctrina alemana), "por
implicar dicha categoría de créditos una sanción de carácter

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penal atribuible a la conducta del deudor, no pueden
perjudicar al resto de los acreedores con una reducción de su
cuota en la masa "651 .

Luego , si el énfasis en la responsabilidad extracontractual

no está puesto en su "función de reproche", sino en una
"función reparadora " podrá existir una mayor justificación a
este punto. Pero ello pasa por una definición previa, referido
al interés social en proteger a las víctimas incluso en casos
de insolvencia (considerando, especialmente, la magnitud de
las indemnizaciones). La evolución del derecho de daños ha
puesto especial hincapié en poner a la víctima en el centro
del problema, resguardándola, entre otros, mediante el
estándar de "reparación integral"652 .

Ello implicaría reconocer, en suma, que, más que conceder

un privilegio basado en el expediente de la ausencia de
negociación, probablemente se está otorgando por la mayor
importancia relativa (al nivel valorativo al que antes
aludíamos) de esta clase de créditos, como modo de
resguardo del denominado "acreedor débil "653 . La pregunta
que subyace es si el privilegio es el mejor modo de conceder
protección, dado los efectos económicos que genera, y
revisar, por ejemplo, las alternativas planteadas por la
doctrina, como la constitución de fondos de compensación o
de seguros obligatorios para actividades riesgosas.

En tercer término , resurge la noción de riesgo y la

posibilidad de los acreedores de graduar el mismo al tiempo
de la negociación. No nos referimos en este punto al riesgo
de insolvencia, sino al riesgo de la actividad, esto es, a los
daños que pueden provenir del ejercicio de la "industria" por
parte del deudor. Al respecto, considérese que un
antecedente en el análisis de esta preferencia se encuentra
en el privilegio marítimo concedido a "las indemnizaciones

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por daños, pérdidas o averías causados a otras naves, a las
obras de los puertos, muelles o vías navegables..., como
consecuencia de abordajes u otros accidentes de la
navegación, cuando la acción respectiva no sea susceptible
de fundarse en un contrato... " (artículo 845, Nº 5 del Código
de Comercio)654 .

En este sentido, la pregunta sobre la posición que ocupan

los acreedores requerirá distinguir a aquellos que conocen de
dicho riesgo y aquellos que devienen en acreedores por la
concreción del mismo. El análisis resulta entonces en la
conciencia que tiene el primer grupo de que están
concediendo crédito a un deudor especialmente riesgoso,
entendiendo que, con dicha información, entra en juego el
"creditors' bargain ", pudiendo incluso incidir en la conducta
del deudor a efectos de propender a su disminución. De este
modo, bien se puede justificar, nuevamente, la concesión del
privilegio a la víctima de dicho riesgo.

Pero ello deviene de otra lógica, inserta en el denominado

"riesgo marítimo", que es asumido históricamente por todos
los acreedores de esta clase de actividad. La solución
prevista en el Derecho mercantil concede el privilegio a quien
sufre perjuicios por la concreción del "riesgo marítimo",
particularmente, a quien resulta dañado en supuestos de
abordaje, pero no a la generalidad de las víctimas por
situaciones de responsabilidad extracontractual. En este
sentido, el análisis previo puede ser efectivo únicamente
respecto a aquellos riesgos que pueden ser ponderados con
anticipación, esto es, a los que son creados por el deudor en
el desarrollo de su actividad. Incluirá, por ejemplo, el riesgo
de abordaje, pero no a quien resultó atropellado en tierra por
un trabajador de la compañía.

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 V. CONCLUSIONES

a) La estructuración de las reglas de prelación de crédito

suponen un juicio de valor, concediendo a algún aspecto del
crédito una relevancia tal que merece un trato diferente al
paritario.

b) La excepcionalidad de la tutela preferencial debe ser

matizada, al menos, en términos económicos, observando
particularmente la posición en que quedan situadas las partes
interesadas (acreedores y deudores) en razón del sistema de
incentivos implícito en la regulación. El otorgamiento, sin más,
de privilegios a ciertos acreedores puede implicar un
encarecimiento general del crédito, especialmente en
actividades riesgosas, en las que cabe el análisis de medidas
diferentes de protección de terceros.

c) La ausencia de posibilidad de negociación no justifica,

por sí misma, el otorgamiento de un privilegio. Deberá
efectuarse un razonamiento jurídico/económico de la
protección que se intenta conceder, sin caer en excesos. Lo
dicho se aplica tanto a los ejemplos citados, como a todos los
supuestos de graduación crediticia, de modo de evitar un
florecimiento desmedido de esta técnica de protección.

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 LOS CONTRATOS IRREGULARES EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

Alejandro Guzmán Brito* 655

Preliminarmente debo advertir que en esta ponencia el

adjetivo "irregular" no está tomado en su sentido de
contradicción con las reglas, que determina cierta ilicitud, sino
en el de contrario a la regularidad entendida como
normalidad, por lo cual "irregular" equivale aquí a "anómalo".

En seguida también debo advertir que el presente estudio

ofrece un carácter exploratorio, por lo cual ha de verse
complementado en el futuro por otros que afrontan o
profundizan diversos aspectos de su contenido.

I. El Derecho civil contiene la tipificación de ciertos actos, en

su mayoría contratos, cuya definición incluye o debe incluir el
rasgo de tener que recaer sobre cosas infungibles e
inconsumibles. Es el caso del depósito, el comodato, la
prenda, el arrendamiento de cosas y el usufructo.

a ) Para el depósito, ese rasgo deriva del artículo 2215 CC,
que exige restitución "en especie" del mueble depositado. En
el comodato se presenta el artículo 2174 CC, que parece
excluirlo sobre fungibles cuando define que aquel negocio
recae sobre una "especie" y exige restituir la misma especie
después de terminado el uso de la cosa dada en comodato.
En apresurada teoría, por lo demás, un comodato de
fungibles devendría en mutuo. En cambio, no existe una
norma que directamente exija o suponga la infungibilidad o la
inconsumibilidad del objeto constituido en prenda. El artículo
2384 CC se limita a pedir una "cosa mueble" para la prenda

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con desplazamiento y no exige que sea infungible ni
inconsumible; si bien todo el articulado del título 37º del libro
IV CC. discurre sobre el supuesto de ser infungibles las cosas
pignoradas. Lo propio cabe decir de la prenda sin
desplazamiento contenida en el artículo 14 de la Ley
Nº 20.190. La infungibilidad, empero, parece desprenderse
indirectamente del artículo 2406 CC, según el cual el derecho
de prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa
empeñada, porque la extinción de la obligación o del negocio
por destrucción de la cosa sobre que recaían una u otro tan
sólo puede tener lugar cuando la cosa-objeto es fungible. En
el arrendamiento, el artículo 1916 habilita el contrato sólo
respecto de las cosas corporales e incorporales que pueden
usarse sin consumirse, lo cual excluye el arrendamiento de
consumibles, aunque no el de fungibles inconsumibles. El
artículo 764 CC, en fin, al definir el usufructo dice que ese
derecho puede recaer sobre infungibles o sobre fungibles;
con ello empero, define dos figuras diferentes: el usufructo y
el cuasiusufructo, en modo que el primero sólo puede recaer
sobre infungibles.

b ) La razón de la exigencia de infungibilidad e

inconsumibilidad en el objeto de los contratos y del derecho
real indicados es siempre la misma: el que recibe una cosa
en depósito, comodato, prenda, arrendamiento o usufructo la
recibe en mera tenencia y no en dominio ni, por ende, en
posesión, así que el receptor resulta obligado —él o su
heredero— a restituir la misma cosa recibida. Pero si ésta
fuese fungible o consumible, el depositario, comodatario,
pignoratario, arrendatario o usufructuario podrían disponerla
física o jurídicamente (ejecutando, por ende, un acto de
dueño) y después reponerla, vale decir, sustituirla por otra
perteneciente al mismo género al que pertenecía la
dispuesta, y restituirla en la misma cantidad recibida; vale
decir, podrían restituir una cosa diferente respecto de la cual
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el depositante, comodante pignorante, arrendador o nudo
propietario no tendrían cómo saber que es diferente. De esta
manera, pues, el que recibió la cosa fungible y consumible en
mera tenencia en realidad la recibiría en dominio y posesión,
porque pudo disponerla, en contra del régimen del respectivo
acto que no admite la disposición. La consecuencia es que
los actos en examen deban recaer necesariamente sobre
infungibles e inconsumibles. De otra forma, se presentaría
una contradicción dogmática muy notoria entre la disciplina
general y abstracta del acto y su concreta celebración sobre
fungibles y consumibles.

II. Los juristas romanos aceptaron, sin embargo, que

semejante estructura dogmática fuese contradicha en el
depósito y en el usufructo; y que, por consiguiente, la entrega
en depósito o el legado del usufructo de fungibles (como
dinero, por ejemplo) no transitaran a mutuo, en el primer
caso, ni a legado lucrativo en el segundo. Gayo, denominó el
usufructo de fungibles con recurso a la expresión "cuasi
usufructo"656 ; y algunos juristas de la última Edad Media y de
la Época Moderna inicial llamaron "irregular" al depósito de
los mismos657 . Los romanos también admitieron que ciertas
prendas pudieran recaer sobre fungibles, cuando validaron
aquélla sobre universalidades, como un rebaño658 o un
establecimiento de comercio659 , pues las cabezas de un
rebaño suelen ser fungibles, aunque el rebaño como
universalidad quede desfungibilizado por el lugar ("el rebaño
de tal potrero") y lo propio acaece con las mercaderías que se
expenden en un establecimiento de comercio. En las fuentes
romanas no hay textos concernientes a hipótesis de
comodato o arrendamiento de fungibles.

La Civilística moderna suele hablar de "depósito irregular" y

de "prenda irregular". El uso del adjetivo, como quedó
adelantado, resultó tardío, y fue empleado sobre todo para el

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depósito de fungibles, llamado, pues, irregular, en oposición
al regular o normal y propio, que recae sobre infungibles.
También se los podría denominar "anómalos", que es la
palabra de origen griego que significa lo que en latín
"irregularis".

En el Código Civil está expresa y directamente reconocido

un usufructo sobre fungibles, en su artículo 789 660 : "Si el
usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo "; y también un depósito de ese
especial fungible que es el dinero en su artículo 2221: "En el
depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene
el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y
el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda ". Estas dos figuras, pues, constituyen casos de
expresa tipificación irregular o anómala de negocios
originalmente recayente sobre infungibles e inconsumibles.
En cuanto a las otras, el artículo 1916 CC, como dijimos,
permite el arrendamiento de toda clase de corporales que
puedan usarse sin consumirse, vale decir, desecha el
arrendamiento de consumibles, pero no exige la
infungibilidad, en circunstancias de que una cosa puede ser
inconsumible pero fungible, como tantos objetos utilizables
indefinido número de veces (por lo que son inconsumibles),
que, sin embargo, son fabricados en serie (y son, por ende,
fungibles), como envases, vasos, cuchillerías, etcétera. De
hecho, en la práctica hay negocios montados sobre la base
del arrendamiento de estos objetos, como, por ejemplo,
vajillas o herramientas.

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 En materia de prenda de fungibles, la costumbre ha
desarrollado una "garantía" adosada al contrato de
arrendamiento de inmuebles, consistente en la entrega al
arrendador de una cantidad igual al valor de la renta de un
mes por el arrendatario, como caución de su responsabilidad
por la integridad de la cosa arrendada una vez restituida;
también se usa dar dinero como caución en el arrendamiento
de automóviles y de videos, en función de asegurar su
restitución e integridad; lo mismo que en los préstamos de
libros que hacen las bibliotecas con la misma función; o en la
venta de bebestibles (como agua de soda), para garantizar la
íntegra devolución de los envases. En materia procesal, el
artículo 146 CPP permite que se garantice con el depósito de
dinero o valores la comparecencia del imputado al juicio, en
reemplazo de su prisión preventiva.

Estas entregas de dinero generalmente son llamadas

"garantías"; pero su carácter real las aproxima a la prenda
con desplazamiento. Una problemática semejante ofrecen las
arras, tratadas por el Código Civil a propósito de la venta
(artículos 1803 a 1805). Con el añadido de que el artículo
1803 califica expresamente de prenda a las arras, que no
exige ser de una cosa infungible y, antes bien, supone que
puede ser dinero cuando habla de "restituirlas dobladas"
(artículo 1803 CC) y expresamente las mira como de dinero
cuando permite darlas como "parte del precio" (artículo 1805
inciso 1º), que en la compraventa debe ser siempre en dinero
(artículo 1793 CC). También la Ley Nº 18.041: De mercado
de valores  661 tipifica diversos tipos de prendas sobre
dinero662 . Por consiguiente, estamos en presencia de una
prenda sin desplazamiento663 .

Una problemática especial a este respecto presentan las

garantías llamadas "a primer requerimiento", que también
cumplen función prendaria y recaen sobre documentos

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representativos de dinero, cual es el caso usual de las boletas
de garantía bancaria. El dato nuevo consiste en que estos
documentos suelen ser, en cuanto tales, infungibles, pero
puede imponerse el carácter fungible del dinero que
representan, como si el que recibió la boleta la cobra y
después devuelve su valor. De todas maneras, no
consideraremos este tipo prendario, porque él ofrece
problemas dogmáticos de envergadura, cuya solución previa
nos apartaría del tema principal de esta ponencia.

III. Podemos, pues, denominar "irregulares" (o "anómalos")

a los actos de hecho recayentes sobre fungibles y
consumibles cuyo tipo exige un objeto infungible e
inconsumible664 . Sin duda alguna pertenecen a esta clase el
cuasi-usufructo, el depósito irregular y la prenda irregular. A
ellos se podría añadir un supuesto comodato irregular, o
sobre fungibles y consumibles sin que transite a mutuo
(aunque alguno podría decir que el mutuo es un comodato
irregular); y también un arrendamiento irregular de cosas
fungibles. Pero la irregularidad no es posible en otros
negocios, como la compraventa o la permuta, la sociedad y
los legados, porque tales negocios recaen indistintamente
sobre fungibles e infungibles, de modo que en ambos casos
son regulares.

Este estado de cosas permite elevar la irregularidad o

anomalía a categoría, aunque no sea generalmente aplicable
a todos los contratos, sino a algunos (así como la
"aleatoriedad" es una categoría también limitada, no general
de todos, sino especial de algunos contratos). En tales
condiciones definiremos que la irregularidad o anomalía tiene
lugar cuando un acto concebido por el sistema para recaer
sobre infungibles e inconsumibles, por acuerdo de las partes
se lo hace recaer sobre fungibles consumibles. Así las cosas,
debemos considerar que la naturaleza infungible e

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inconsumible de las cosas objeto de ciertos contratos es un
elemento de la esencia suya665 ; de manera que su mudanza
a fungible y consumible configura el supuesto del artículo
1444 CC, en cuanto define que son cosas de la esencia de un
contrato —lo que podemos generalizar para cualquier acto—
aquellos sin los cuales degenera en otro acto o contrato
diferente.

IV. En los casos que nos ocupan la ausencia de

infungibilidad y consumibilidad hace degenerar o transitar el
acto siempre a crédito. El artículo 789 CC lo dice directa y
expresamente con respecto al cuasiusufructo o usufructo de
fungibles: el usufructuario se hace dueño de los fungibles
dados en usufructo y el nudo propietario meramente un
acreedor a la entrega de otras especies de igual calidad y
cantidad. También el artículo 2221 CC lo dice expresamente
para el depósito de dinero, pues en su caso el depositario
será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda, en lo
que está implícito que el depositante deviene acreedor
del tantumdem , lo cual es típico de las relaciones crediticias.
Pero estas declaraciones expresas formuladas para el
cuasiusufructo y el depósito irregular las podemos generalizar
para la prenda, el comodato y el arrendamiento de fungibles y
consumibles.

Este es el primer efecto de un negocio anómalo: sea cual

sea la base original tomada en cuenta, el negocio transita a
crédito.

V. Pero la verdadera dificultad que ofrecen los actos

anómalos es determinar si el régimen que ha de aplicárseles
es el crediticio o el del acto original.

La clave está en la voluntad expresada por las partes o el

autor del acto: cuando unas u otro declaran su voluntad sobre
un fungible, pero nominan su declaración como depósito,
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comodato, prenda, arrendamiento de cosas o usufructo,
quieren que el acto sea tratado según el régimen nominado.
Ahora bien, esto no es posible a cabalidad por las razones
indicadas y por ello el efecto principal del acto en realidad es
crediticio, digan lo que dijeren las partes. Sin embargo,
porque las partes o el autor lo quisieron, se deben aplicar al
acto las reglas el negocio básico, en la medida en que sean
compatibles con la naturaleza crediticia sobrevenida. Para
explicarlos, tomemos el ejemplo del cuasiusufructo.

Esta especial relación crediticia admite ser constituida por

testamento como todo usufructo, y se extingue con la muerte
del deudor o cuasiusufructuario, de modo que su heredero
debe restituir de inmediato el tantumdem al propietario o
acreedor. Siempre el usufructuario deberá otorgar caución de
restitución, aunque el constituyente puede liberarlo de
constituirla. Si son dos o más los cuasiusufructuarios hay
derecho de acrecer entre ellos y la relación dura hasta que
expire el derecho del último. El cuasiusufructuario no debe
intereses por el tiempo de que disponga de los fungibles
cuasiusufructuados. Más en general, el cuasiusufructo no
constituye operación de crédito de dinero regida por la Ley
Nº 18.010, porque el cuasiusufructo no se constituye por
entrega sino por un acto solemne como es el legado. Como
se ve, estos efectos establecidos para el usufructo son
perfectamente compatibles con el carácter crediticio de la
relación cuasiusufructuaria.

Por el contrario, una relación crediticia normal, como es la

surgida de un mutuo, no se puede constituir por testamento.
El mutuo es un contrato entre vivos y se perfecciona por
entrega; no se extingue por la muerte de mutuario y su
heredero, sucede en la obligación con el resto del plazo que
tenía su causante. Una caución de restitución no está
legalmente prevista en las relaciones mutuarias y debe

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emanar de la convención; si son varios los mutuarios, no
cabe hablar de acrecimiento entre ellos, pues, la deuda o es
parciaria o es solidaria; no se presume gratuita la relación y el
mutuario debe pagar intereses salvo si fue expresamente
liberado de ellos.

Este contraste, pues, da enteramente su contenido a la idea

central que rige el cuasiusufructo: es una relación crediticia
que se rige por algunas reglas del usufructo y, por ende, no
por algunas reglas del mutuo.

Pero esta fórmula puede ser generalizada para todos los

actos anómalos, que aunque crediticios en sustancia, se rigen
por algunas reglas del depósito, el comodato, la prenda, el
arrendamiento de cosas y el usufructo, según sea el tipo
básico al que las partes o el autor han querido sujetar la
declaración de voluntad sobre fungibles que celebran.

VI. El problema de la validez de semejante fórmula no se

plantea para el cuasiusufructo ni el depósito irregular de
dinero, porque es la propia ley la que las acepta. Esta
verificación ya debería predisponernos para aceptar la misma
validez para el caso de la prenda, el arrendamiento y el
comodato irregulares. El único límite, como en todo el
Derecho, es que la irregularidad no envuelva ilicitud. El otro
límite es que no se trate de simulación. La simulación, sin
embargo, en principio queda descartada por la naturaleza
misma de la operación anómala. La irregularidad es muy
diferente a que en una compraventa, por ejemplo, se
prescinda del precio, lo que hace transitar el acto a donación
sin que nada lo retenga bajo el régimen de la compraventa,
aunque las partes lo quieran. El depósito de dinero, en
cambio, no es un mutuo disimulado, aunque en realidad sea
un mutuo; y la voluntad de las partes en orden a regirlo por
las reglas del depósito se respeta hasta donde sea posible.

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He ahí la diferencia con la simulación. Claro ello, no se ve por
qué haya de impedirse producir efecto a la pertinente
declaración de voluntad anómala, supuesto que las partes
hayan tenido un interés en obrar de esa manera.

ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE OPCIÓN E INTEGRACIÓN DE SUS

REGLAS POR LOS USOS DEL TRÁFICO

Ian Henríquez Herrera*666

INTRODUCCIÓN

El presente estudio adhiere a la tesis que el contrato de

opción es atípico, es decir, no se subsume ni reconduce a
otros tipos contractuales, como por ejemplo al de contrato de
promesa unilateral. Adherir a esta tesis presenta el problema
de identificar las reglas que se aplican al contrato de opción.
En ese contexto, este trabajo sostiene que la ausencia de

Página 367 de 762

reglas específicas puede suplirse a través de los usos del
tráfico, en tanto éstos integran la buena fe.

En primer lugar delimitaremos la figura de estudio,

diferenciándola de otras relaciones obligaciones, tales como
el contrato de opción de derivados o el contrato de opción
minera, para luego proceder a su calificación propiamente tal.
En esta segunda tarea, habremos de sostener la autonomía
del contrato de opción y, por ende, controvertiremos la
literatura que lo reconduce a otras figuras típicas. Con todo,
su autonomía no resuelve, sino más bien evidencia, el
problema de la regulación aplicable, dada su atipicidad. En
este punto, afirmaremos que los usos del tráfico acorde a las
buenas costumbres pueden subsumirse en la noción de
buena fe, y sostendremos, en consecuencia, que ésta puede
cumplir un rol suficiente para la adecuada integración de las
reglas aplicables al contrato de opción.

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

La relación obligacional objeto de nuestro estudio es

problemática y requiere delimitación. Abeliuk, quien ha
publicado la monografía más completa sobre la opción en
nuestro medio, sostiene:

"El principal problema a que da origen este contrato es

determinar su naturaleza jurídica, esto es, si tiene
individualidad o tipificación propia o corresponde a otras
figuras jurídicas"  667 .

La literatura nacional suele referirse, indistintamente, a dos

figuras diversas a propósito del contrato de opción. Una es la
de un contrato completo, para cuya perfección sólo falta la

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aceptación de una parte de una oferta inalterable sujeta a
plazo. La segunda es un convenio por el que se otorga a una
parte el derecho preferente a celebrar otro contrato668 .

La primera, con asidero en doctrina italiana 669 , ofrece una

ventaja teórica importante: presenta diferencias muy claras
con el contrato de promesa, de modo tal que permite
observar la autonomía de la figura. Sin embargo, presenta,
asimismo, una desventaja teórica importante y de igual modo
una desventaja práctica. La desventaja teórica es que, más
que un contrato, parecería una categoría contractual, que
tentativamente podríamos denominar "contrato de aceptación
diferida". La desventaja práctica es que el común de los
negocios jurídicos que en el tráfico suelen llamarse
"opciones" no presenta esa fisonomía, sino más bien la del
segundo tipo descrito.

Ahora bien, en lo que a este estudio en particular importa,

no tendremos en especial consideración la primera figura, por
las razones indicadas, y sí atenderemos a la segunda, con
algunas precisiones y particularizaciones: la figura que
tendremos en vista es aquella por la cual una parte obtiene,
como contraprestación al pago de un precio o de una
obligación de hacer, el derecho preferente de efectuar un
determinado y específico negocio jurídico. Esta figura es la
que individuamos como contrato de opción.

De lo anterior se sigue otra consecuencia: no concierne a

nuestra investigación ni el contrato de opción de derivados ni
el contrato de opción minera.

En efecto, pese a compartir denominación genérica común

con aquella figura que sí nos concierne, parecen responder a
relaciones obligacionales estructuralmente diversas. Así, el
contrato de opción de derivados es una operación jurídico-
financiera de activos subyacentes, por la cual una parte
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obtiene derecho a vender o comprar un determinado activo
por una prima determinada, dentro de o a partir de un
determinado plazo670 . Por ende, su estructura se vincula más
bien a la de la compraventa a plazo.

El contrato de opción minera, ex art. 169 del Código de

Minería, a su vez, es una relación contractual caracterizada
porque una de las partes se obliga unilateralmente a no
vender sin dar previamente la primera opción para comprar a
la contraparte, para quien es facultativo celebrar o no la
compraventa que se le promete. El minero oferente propone
al beneficiario de manera irrevocable un contrato especificado
en todas sus partes, que se perfeccionará con la sola
aceptación. Para cierta doctrina, que no compartimos, su
estructura es análoga al del contrato unilateral de promesa671 .
Nos parece, más bien, que es un caso reconducible a la
categoría contractual que previamente hemos caracterizado.
Como fuere, lo que es claro es que su ámbito de aplicación
está circunscrito y acotado en razón de las partes y del
objeto.

Ahora bien, lo dicho no excluye la existencia de una

categoría de base o de conjunto, a la que fuere posible
reconducir todas las anteriores, algo así como la opción en
sentido propio, en la línea de un concepto jurídico
fundamental, para usar la terminología de Hohfeld672 . Pero
eso es objeto de un estudio y análisis diverso. En lo que a
nuestro punto toca, el contrato de opción, llamémosle
así civil , difiere del contrato de opción de derivados y del
contrato de opción minera, y éstos no caben bajo nuestra
mirada en lo que sigue.

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 II. AUTONOMÍA DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE OPCIÓN

El contrato de opción responde a una figura autónoma, con

sus propias características, elementos y funcionalidad. No
obstante, el estado de la cuestión en la doctrina más bien
muestra una tendencia mayoritaria a reconducirlo a otras
figuras negociales. Así, por ejemplo, la prolija y documentada
tesis de Guillermo Pumpin sobre el contrato de opción —
hasta donde conocemos, el primer trabajo monográfico en
nuestro medio sobre el punto—, lo califica, en primer término,
como una promesa unilateral de celebrar un contrato, sobre la
base de reconocer como fuente de obligación a la declaración
unilateral de voluntad673 . Álvaro Puelma, por su parte,
reconduce el contrato de opción al contrato de promesa674 .

Otros autores, en cambio, como Fueyo y Abeliuk,

reconocen autonomía a la figura de la que tratamos 675 .
Compartimos esta doctrina. Por lo pronto, puede constatarse
que el contrato de opción es una figura usual en el tráfico.
Ahora bien, como es obvio, de ello no se sigue
necesariamente su atipicidad. Sin embargo, el contrato objeto
de nuestro estudio presenta diferencias de estructura y de
función con la declaración unilateral de voluntad y con el
contrato de promesa unilateral.

1. Diferencias de estructura

Respecto de la declaración unilateral de voluntad, ya el

mero enunciado pone de manifiesto la divergencia con el
contrato de opción. La opción es un contrato cuya causa
eficiente es el consentimiento, y no la mera declaración
autónoma unilateral de voluntad.

Respecto del contrato de promesa unilateral ocurre otro

tanto: el contrato de opción es bilateral. Eso aparece con toda
claridad cuando media pago de prima o precio por el derecho
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de opción, que por lo demás, es la regla general. En todo
caso, cuando no hay pago de primas hay siempre una
obligación de hacer (v. gr., una auditoría legal o financiera,
un due diligence , un estudio del mercado relevante, etc.).
Esto puede apreciarse con mayor claridad cuando nos
preguntamos por la causa de la opción, que es precisamente
lo que ocurre en la familia del common law : la option exige
siempre una consideration  676 .

Hay otras diferencias relevantes con el contrato de promesa

unilateral. Este último tiene por objeto una obligación de
hacer sujeta a plazo o condición. El contrato de opción, en
cambio, respecto de quien tiene el derecho de aceptar la
opción, implica una obligación de contornos peculiares. En el
actual estado de la cuestión debe concederse que no hay
claridad sobre su naturaleza específica. Por cierto, genera
resistencia conceptuarla como una obligación condicional, por
cuanto parecería meramente potestativa. Hernán Corral, en
un escrito de divulgación, ha calificado tal condición como
una conditio iuris, es decir, un elemento de la estructura del
acto y no una modalidad accidental677 . Podría también
intentarse subsumirla en un derecho potestativo678 .

Por nuestra parte, hemos conjeturado que se trataría de

una obligación positiva modal futura que puede ser tanto de
dar como de hacer —dar una suma de dinero o entregar otro
bien o derecho, o hacer un específico negocio jurídico, en su
caso—. Por cierto, el modo del que tratamos es aquella forma
particular de especificación del acto —y no una modalidad
sólo aplicable a actos testamentarios—. Sobre este último
aspecto, nos parece, no ha habido una atención suficiente679 .

Junto con estas diferencias de estructura en la relación

obligacional entre el contrato de opción y otras figuras a las

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que se lo ha intentado reconducir, es posible observar
diferencias en la funcionalidad del negocio jurídico.

2. Diferencias de funcionalidad

Ahora bien, si se atiende a la funcionalidad, el contrato de

promesa es típicamente un contrato preparatorio. Ha sido
concebido, necesariamente, en función del contrato futuro
que habrá de celebrarse. El contrato de opción, en cambio,
no. Su funcionalidad jurídico-económica es actual —sin
perjuicio de que, como todo lo actual, tiene funcionalidad
futura—. Es así, por cuanto el contrato de opción abre, en lo
presente y no en lo futuro, un elenco de expectativas más o
menos ciertas, que implican a su vez cursos de acción
particularizados. La opción jamás se concede en abstracto a
persona indeterminada, sino que a contraparte específica, en
razón de una actividad concreta que se espera que ésta
despliegue. De hecho, en el tráfico la opción suele
manifestarse como un negocio conexo a otro, en el que,
precisamente, encuentra ésta su causa.

En suma, el contrato de opción reviste características y

funcionalidades diversas a otras figuras negociales a las que
se le ha intentado reconducir.

Con todo, esto no resuelve el problema de falta de

regulación en tanto contrato atípico. De hecho, el propio
Fueyo, quien reconoce la autonomía del contrato de opción,
sostiene que se rige supletoriamente por las reglas del
contrato de promesa680 , y Abeliuk, por su parte, afirma la
necesidad de una reforma legal para determinar
precisamente tal regulación681 . Ninguna de estas propuestas
nos parece ni necesaria ni conveniente, según trataremos en
el apartado siguiente.

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II. LOS USOS DEL TRÁFICO COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN DE
LAS REGLAS APLICABLES AL CONTRATO DE OPCIÓN

Pretendemos mostrar que los usos del tráfico integran el

concepto de buena fe. En efecto, en tanto estándar de
conducta debida, los usos corrientes de los agentes
razonables del tráfico negocial jurídico, nos parece, pueden
reconducirse a dicha noción. Inclusive, es del todo atendible
que, de manera análoga a la figura del buen padre de familia,
podamos establecer, identificar o construir el parámetro del
buen contratante, o si se prefiere, de aquel mínimamente
diligente. Si ello es así, la regulación del contrato de opción
puede configurarse a partir de lo que los agentes del tráfico
han solido y suelen hacer a la hora de pactar esta figura.

El análisis de estas afirmaciones implica introducirnos en la

noción de buena fe, para lo cual revisaremos el estado de la
cuestión en el derecho latinoamericano de los contratos, en el
derecho unificado europeo, y en una legislación interna de
granada tradición jurídica respecto del tratamiento de la
buena fe: Alemania. Luego de ello, mostraremos la
plausibilidad de entender los usos del tráfico comprendidos
en la recepción normativa chilena de la buena fe, ex artículo
1546 CC.

1. Los usos y las buenas costumbres como elementos

de la buena fe en el derecho latinoamericano de los contratos

Al revisar la noción de buena fe en el derecho

latinoamericano de los contratos682 , podemos observar que
es pacífica la diferenciación entre buena fe subjetiva y buena
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fe objetiva, y que esta última se conceptúa como un estándar
que impone deberes de conducta honesta y leal. Tal estándar
o parámetro se construye sobre la base de nociones ancladas
en la tradición jurídica, por ejemplo, la de buenas costumbres,
como, asimismo, sobre los usos.

La doctrina, en cada caso, reconduce la buena fe a normas

codificadas. Así, en Argentina, ex art. 1198 CC683 ; en
Brazil, ex arts. 113, 187 y 422 CC684 ; en Colombia, ex art.
1603 CC685 .; en Paraguay, ex arts. 372 y 715 CC686 ; en
Uruguay, ex art. 1291 CC687 ; en Venezuela, ex art. 1160688 .
Tales textos no arrojan diferencias entitativas, en el punto que
importa, con el art. 1546 CC chileno.

2. Los usos y la buena fe en el Derecho unificado europeo

Los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PDEC)

contemplan en su artículo 1.105 una regla que dota de
carácter normativo directo a los usos de terceros en la misma
situación de los contratantes; salvo que tales usos no pasen
un test de razonabilidad689 . Por otra parte, el art. 1.201
contiene el deber de las partes de actuar de buena fe y
lealmente690 . En el comentario a los PEDC de Díez-Picazo,
Roca Trías y Morales Moreno se señala a propósito de este
deber:

"La buena fe es, en el sentido que aquí nos importa, un

arquetipo o modelo de conducta social [...] conducirse
conforme cabe esperar de quienes con honrado proceder
intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o
partícipes en él en virtud de otras relaciones jurídicas"  691.

Es clara la referencia inclusiva de los usos del tráfico. Esta

inclusión no es una novedad de los PEDC, sino que ya tiene
antecedentes en una tradición civil particular, según pasamos
a mostrar.
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 3. Los usos del tráfico en la buena fe y la
delimitación con las buenas costumbres en el BGB alemán

En el caso alemán, siguiendo a Medicus, el BGB ha puesto

a la buena fe en la cúspide del derecho de obligaciones  692.
La norma rectora es el § 242, que obliga al deudor a cumplir
la prestación según las exigencias de la buena fe conforme a
los usos del tráfico 693. Como se ve, es evidente la vinculación
entre ambas categorías. Asimismo, según Medicus,
nuevamente, existe semejanza entre el imperativo de
comportarse de buena fe y de hacerlo según las buenas
costumbres. La diferencia que permite la delimitación entre
una categoría y otra, sería que la primera —buena fe—
establece una medida de cumplimiento estricta, para
obligaciones especiales (particulares o específicas, diríamos).
La segunda —buenas costumbres—, en cambio, constituye
un mínimo de ética jurídica que debe observarse frente a
todos 694.

A la luz de lo expuesto en este apartado tercero, parece

razonable sostener que la buena fe incluye los usos del
tráfico y que la moralidad de éstos pende de las buenas
costumbres.

4. Los usos del tráfico como integrantes de la buena fe en el

Derecho nacional

En el derecho nacional es doctrina común sostener que la

buena fe —en su cariz objetivo— implica un parámetro
abstracto que impone un deber de conducta 695. Junto con
ello, se alude a otros elementos que corresponden a
conceptos jurídicos de contenido indeterminado a priori , tal
como el de buenas costumbres 696. Si tal es así, es plau sible
que podamos establecer un parámetro abstracto sobre la
base del "buen contratante de opción". Para ello debemos
responder a la pregunta: ¿qué es lo que los operadores
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jurídicos suelen hacer a la hora de contratar una opción? Esto
tiene correlato con el segundo elemento de análisis: la noción
de buenas costumbres. En efecto, si queremos entender los
usos del tráfico como una categoría jurídica, no podemos
reducirla a una mera constatación sociológica. Si la gran
mayoría de los contratantes hacen martingalas deshonestas,
ello no configura un uso del tráfico. Por consiguiente, la
noción de buenas costumbres se erige como un límite para
apreciar los usos.

La noción de buenas costumbres implica una exigencia de

moralidad y de razonabilidad en el tráfico. La exigencia de
moralidad se advierte en la tradición jurídica que dio pie a la
incorporación de esta categoría en el derecho codificado 697.
La exigencia de razonabilidad, además de ser de sentido
común, en la concreción y especificación normativa es de
general aceptación en el derecho anglosajón, pero se ha
difuminado en el derecho continental a través del comercio
internacional. Por ejemplo, fue recepcionada en la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías, que, como se sabe, es derecho nacional
interno 698.

Podría resultar problemático para esta tesis que el artículo

1546 CC no aluda a usos , sino a costumbre , expresión esta
última que tiene un carácter técnico más acotado, dado que
implica no sólo la reiteración de una conducta, sino que la
convicción subjetiva de estar actuando conforme a una
norma. No parece ser ésta una objeción fuerte, dado que la
raigambre del artículo 1546 CC está también en el Derecho
romano, mediado por los artículos 1134 y 1135 del Code , y
en éstas fuentes puede advertirse la relevancia de lo que hoy
denominamos usos , esto es las prácticas razonables de
común ocurrencia entre los agentes del tráfico 699.

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 III. CONSECUENCIAS DE INTEGRAR LAS REGLAS APLICABLES AL
CONTRATO DE OPCIÓN CON EL ESTÁNDAR DERIVADO DE LA BUENA
FE

Llegado a este punto, es necesario analizar si la tesis

sostenida implica alguna consecuencia práctica. Nos parece
que, a lo menos, son tres las que podemos identificar: la
primera, es que la regulación ad casum que puede proveer la
buena fe tiene una mayor ductilidad y adaptabilidad que la
que tendría una regulación específica y particular de fuente
legal 700; la segunda, es el carácter solemne de la opción,
puesto que los usos del tráfico muestran que siempre es
escrita 701; la tercera, es la identificación de los elementos
esenciales de la opción: escrituración, derecho de opción,
precio y plazo 702.

CONCLUSIONES

Sobre la base de lo expuesto, podemos concluir, en primer

lugar, que el contrato de opción es una figura autónoma y
atípica. Estas conclusiones no son novedosas, puesto que en
nuestra literatura, sobre todo a partir de los trabajo de Fueyo,
ya se han identificado estas características. Concordamos
con esta doctrina. En segundo término, podemos observar
que la constatación de la autonomía y de la atipicidad del
contrato de opción no resuelve el problema de cuál es la

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regulación supletoria aplicable. En este punto, nuestra
doctrina ha especificado básicamente dos soluciones: la
primera —sostenida por Fueyo—, hacer aplicable las reglas
del contrato de promesa; la segunda —representada por
Abeliuk—, afirma la necesidad de una acción legislativa
particular. Discrepamos de estas soluciones. Sostenemos, en
cambio, que la buena fe es suficiente para construir un
régimen aplicable al contrato de opción. En ese contexto,
hemos sostenido que la buena fe incluye los usos del tráfico,
los que, a su vez, están delimitados por criterios mínimos de
moralidad y eticidad en el actuar de los partícipes del tráfico
jurídico negocial. Los usos del tráfico nos irán mostrand o las
reglas que deban aplicarse al contrato de opción.

OTRA VEZ FRAUDE A LOS ACREEDORES

Andrés Kuncar Oneto*

I. INTRODUCCIÓN

Pocas conductas son tan constantes en toda época y bajo

cualquier legislación, como las que llevan al fraude . Así
partía el profesor Domínguez Águila sus Notas sobre el
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Fraude en el Derecho Civil el año 1991703 . Separaciones de
bienes para eludir acreedores, sociedades constituidas
sorpresivamente, deudas que se reconocen voluntariamente
para justificar tercerías de pago y que embarazan las
ejecuciones de los auténticos acreedores, generosos
contratos de trabajo o servicios previo a una quiebra, entre
muchas otras figuras exponía el profesor Domínguez como
ejemplo704 . Desde el año 1991 hasta hoy se cuentan algunas
más.

Hoy nos preocupa un nuevo artilugio, más elaborado y casi

imperceptible en cuanto a sus propósitos pero que, de
prosperar, pone en grave jaque nada menos que a las
garantías hipotecarias.

II. LA FIGURA

El punto de partida lo constituye un crédito garantizado con

hipoteca. Supongamos que primus compra un inmueble que
paga en parte con un crédito hipotecario otorgado por un
Banco.

En un momento de dificultad financiera primus vende el

inmueble hipotecado a secundum , declarándose que el
precio se paga de contado. A continuación secundum lo
vende a tertius declarándose que el precio se acuerda pagar
a plazo. Finalmente, tertius lo vende a quartus esta vez al
contado.

A estas alturas el crédito ya se había dejado de pagar y el

Banco decide emprender acciones para hacer efectiva su

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acreencia sobre la finca hipotecada. Como la misma se ha
transferido, debe iniciar una acción de desposeimiento
contra quartus que culmina, como es lo usual, con el remate
de la misma. Supongamos que al remate concurrieron
interesados y uno de ellos se la adjudica, cumpliéndose todos
los actos posteriores a la subasta que culminan con la
propiedad inscrita a nombre de dicho interesado
adjudicatario.

Es en este punto en que secundum demanda a tertius la

resolución del contrato de compraventa entre ellos por no
pago del precio y conjuntamente demanda reivindicación al
adjudicatario. Si esta acción prospera, y secundum logra
resolver el contrato y recuperar la propiedad, sin la hipoteca
que la afectaba primitivamente, pues la misma se ha
consumido por el remate, significará que la hipoteca, en
cuanto garantía hipotecaria, habrá perdido todo valor, toda
vez que por la vía de introducir una condición resolutoria a la
cadena de de los títulos de la propiedad se perderá todo
interés en concurrir al remate y subastar el inmueble por el
peligro que significa tener que asumir, en los términos del
art.1491 del Código Civil, el riesgo de los efectos de la
resolución.

Esta figura se está usando efectivamente aunque en forma

incipiente y, además, ya conocemos al menos un juicio en
que se está ventilando la cuestión705 , aunque la causa se
encuentra en primera instancia.

III. SUS FORTALEZAS

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 Esta figura presenta importantes fortalezas que hacen
complejo enfrentarla. Desde luego, se conduce siempre a
través de actos plenamente válidos y lícitos. Incluso, podrá
ser consecuencia de actos auténticos o verídicos y no
necesariamente simulados.

Se dirá que la hipoteca debe predominar por ser un derecho

real anterior a la condición resolutoria pactada con
posterioridad. Sin embargo, esta preferencia temporal en
realidad no se pone en duda por la condición pendiente, pues
la misma deja que la hipoteca actúe en toda su extensión y
sólo cuando el derecho de garantía ha cumplido su finalidad y
ha desaparecido, se manifiesta para alterar las cosas.

Es cierto que el derecho del acreedor hipotecario es previo

y preferente, pero cuando el remate se verifica la condición
resolutoria tácita ya consta en la cadena de títulos 706 , por lo
que el adjudicatario sabía o no podía menos que saber de su
existencia y, por ende, cuando decide voluntariamente
subastar el inmueble lo debe recibir en las condiciones y con
las limitaciones y gravámenes que a esa fecha existían, entre
ellas, con la condición resolutoria pendiente.

De hecho, ya tertius y quartus habían adquirido la propiedad

con hipoteca y con condición resolutoria, ambas limitaciones
vigentes y, por ende, ambas oponibles a su respecto.

Cuando el acreedor hipotecario decide ejecutar su garantía

para solucionar su crédito y ejerce el derecho de venta, tal
venta hecha por ministerio de la justicia es igualmente un
título translaticio de dominio que transfiere el inmueble con
todas sus calidades y vicios, incluida la condición resolutoria.
Por lo mismo, es perfectamente sostenible que quien
concurre a subastar el inmueble está obligado a recibirlo en
tal estado, ya que la subasta efectuada en sede judicial no
tiene la virtud de purificar el dominio.
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 No aceptar este devenir significaría en la práctica que las
propiedades sólo aceptarían un solo gravamen, el primero,
pero ello atenta contra la realidad de las cosas. En general no
hay problemas para que coexistan varias limitaciones al
dominio sobre un inmueble al mismo tiempo. Y sólo cuando
entran en colisión se prefiere normalmente a la constituida en
primer término707 .

Pero en este caso la colisión, al menos aparentemente no

se produce, y aun cuando se produzca, los efectos no se
evidencian en alguno de los titulares o acreedores de tales
limitaciones, sino que respecto de un tercero que ingresa a la
relación cuando ambas limitaciones ya están constituidas.

En efecto. Cuando el Banco decide hacer efectivo su crédito

sobre el inmueble hipotecado, ejerciendo sus derechos de
persecución y venta respecto de quartus , su derecho real se
consume con el remate. En nuestro ejemplo, el acreedor
hipotecario ha quedado plenamente satisfecho de su crédito
y, por ende, el derecho real de hipoteca ha cumplido su
propósito y se ha extinguido. Al Banco nunca le va a afectar
la condición resolutoria, aunque por su cumplimiento se
verifique la resolución del contrato entre secundum y tertuis ,
pues tal resolución operará independientemente de la
ejecución y venta en pública subasta que puso en manos del
adjudicatario el inmueble que producto de la resolución
posterior estará obligado a restituir a secundum conforme lo
dispuesto en el artículo 1491 del Código Civil. Así como nadie
dudará que quartus estará obligado a soportar los efectos
de la hipoteca o de la condición resolutoria que afectaban la
propiedad al tiempo que él la adquirió, no hay razón para
estimar que el adjudicatario pueda quedar liberado de
soportar los efectos de la resolución por el solo hecho de
haber adquirido la propiedad en pública subasta. El Banco ni
siquiera podrá ser citado de evicción por el adjudicatario, ya

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que no ha sido él quien le ha vendido, sino que fue quartus ,
representado legalmente por el juez.

La situación no cambia si quien se adjudica la propiedad es

el Banco, aun cuando lo haga con cargo a su crédito y en
virtud de la facultad que le concede el artículo 499 número 1
del Código de Procedimiento Civil, toda vez que estamos
igualmente ante una venta donde el precio de la misma se
compensa con el crédito que el Banco comprador tiene contra
su deudor vendedor. Y por dicha venta el Banco deberá
recibir la propiedad en el estado en que se encuentre, ya que
dicha adjudicación o venta también es un título translaticio de
dominio. Por la subasta el Banco habrá cambiado su calidad
de titular de un derecho real de hipoteca por el de
propietario 708.

No podría argumentarse en este caso que como la

adjudicación que el Banco solicita en los términos del artículo
491 número 1 del Código de Procedimiento Civil purifica la
condición resolutoria posterior, que por lo mismo sería
inoponible a su hipoteca, ya que el derecho que la norma
concede para adjudicarse la propiedad del deudor en dos
tercios de su tasación se le otorga al acreedor por ser tal, con
independencia de si, además, goza de hipoteca sobre el bien
subastado.

Pero aunque se pudiera argumentar en el sentido que

sucediendo el acreedor hipotecario al tercer poseedor de la
finca en virtud de esta particular adjudicación la resolución
posterior le sería inoponible en razón de su mejor derecho, el
tema no nos deja de intranquilizar pues igual los efectos de la
resolución posterior, de una u otra forma se harán sentir. Por
una parte, por cuanto normalmente los Bancos se adjudican
las propiedades de sus deudores para enajenarlas a la
brevedad posible, y entonces no les será fácil ni cómodo

Página 384 de 762

transferir un inmueble con una condición resolutoria
pendiente, amén que podrán ser citados de evicción; y por
otra, porque aunque la eventual inoponibilidad que beneficie
al Banco pueda favorecer igualmente a las personas a
quienes transfiera luego el dominio, el daño ya está hecho,
por cuanto la sola circunstancia que el único que pueda
concurrir a la subasta sin verse afectado por la condición
pendiente sea el Banco ya es suficientemente grave.

IV. CÓMO ENFRENTARLA

Abrirle paso a esta figura significa perder la hipoteca como

medio de garantía, con todo lo que ello significa. Estamos
cierto que, por lo mismo, habrá una necesaria inclinación a
encontrar argumentos para evitar que ella se consolide.

Sin embargo, los caminos no parecen ni fáciles ni claros,

salvo evidentemente que se demuestre que ha existido
simulación, y que toda esta cadena de actos no son verídicos
sino sólo han tenido por objeto eludir los efectos de la
hipoteca.

El profesor Cuneo ha trabajado con un tema parecido: la

colisión entre el usufructo y la hipoteca. En su conocido
artículo publicado en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia709 ha intentado encontrar una solución para
evitar que la constitución de usufructos posteriores pueda
afectar el derecho del acreedor hipotecario. Y enfrentado a la
misma encrucijada optó por una solución que no nos
convence y que en la práctica tampoco se ha impuesto. Ha
sostenido que existiendo hipoteca no sería posible constituir

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usufructos posteriores, pues un correcto entendimiento del
artículo 2415 del Código Civil llevaría a concluirlo, toda vez
que esa norma sólo permite la enajenación completa o una
nueva hipoteca.

La argumentación no nos parece convincente, puesto que

aun cuando pueda sostenerse que la norma sólo habla de
enajenar o hipotecar, no prohíbe de forma alguna la
constitución de otros derechos reales, y menos si los mismos
son autorizados por los acreedores hipotecarios. Además, en
la práctica los usufructos igualmente se constituyen, haya o
no hipoteca.

Nos parece que el profesor Cuneo al no encontrar otra

solución para salvar la hipoteca ensayó esta solución en base
a un argumento de texto legal, argumento que, por cierto, no
existe tratándose de las condiciones resolutorias pactadas
con posterioridad a una hipoteca.

La jurisprudencia ha sido bastante más práctica, aunque

desprolija en su argumentación. Ella tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre esta colisión a propósito de usufructos
constituidos en el marco de procesos sobre alimentos.
Simplemente declaró la inoponibilidad del usufructo, incluso
por vía incidental, en los referidos procesos710 . La solución
jurisprudencial, justa en la decisión, resulta bastante feble en
los hechos, toda vez que deja muchas dudas sustantivas y
procedimentales. Por una parte, resulta cuestionable en un
juicio de alimentos admitir como tercero a un Banco para el
solo fin de pedir el alzamiento de un usufructo. De hecho, los
tribunales de la instancia regularmente negaron la solicitud
del Banco, lo que sólo vino a corregir la Corte Suprema a
través del recurso de queja. Por otro, parece ser que la
solución a este caso transita más por la vía de emplazar de

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alguna forma a los usufructuarios más que por alzar tales
gravámenes.

Vale la pena señalar que la actual Ley de Matrimonio Civil

contiene regulación sobre esta colisión a propósito de la
compensación económica en su artículo 65 número 2 en los
siguientes términos: En la sentencia, además, el juez
determinará la forma de pago de la compensación, para lo
cual podrá establecer las siguientes modalidades:
2.Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a
los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que
el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo . Otro
tanto encontramos en los actuales incisos 2º y 3º de la Ley
Nº 14.908. El inciso segundo señala: El juez podrá también
fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien
raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los
derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes
Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario . Para luego agregar en su inciso tercero: La
constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos
tengan una causa anterior a su inscripción . Valga anotar que
son casos de inoponibilidad por el solo ministerio de la ley y
que beneficia a los acreedores por ser tales, no sólo a los
hipotecarios, alterando a favor de tales acreedores del
alimentante deudor de alguna forma los efectos propios del
derecho de prenda general.

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 De esta forma, la solución, si la encontramos, no sólo
servirá para el caso en comento, sino que probablemente
para cualquier caso en que la constitución de una limitación
posterior pueda afectar una hipoteca u otro gravamen
constituido con antelación.

Tampoco parece ser óptimo solucionar el tema a través del

mecanismo de citar de evicción al antecesor en el dominio.
En este caso, si la condición resolutoria nació del contrato
entre secundum y tertius , sería este último a quien habría
que citar y si todo fluye por conductos normales, la evicción
se producirá y tertius quedará obligado a las indemnizaciones
establecidas en el artículo 1847 del Código Civil. Pero
habremos permutado un derecho real sobre un inmueble por
un derecho personal, un crédito, cuya solución dependerá de
la fuerza del patrimonio de este deudor.

Siguiendo al profesor Domínguez Águila 711podremos llegar

a la convicción que esta cadena de actos tiene por finalidad
eludir los efectos de la hipoteca y por ende se tratará de un
tipo de fraude civil. No importa si hay o no intención de dañar,
bastando sólo el ánimo de eludir la aplicación de una norma
que es desfavorable. Los actos en sí parecen inatacables
porque en ellos no existe vicio alguno. Se trata de actos
permitidos, lícitos en sí y regulados por el derecho positivo.
Pero en este caso el resultado que se busca en esta cadena
de actos no es solamente la aplicación de las normas que los
autorizan sino también impedir la aplicación de otra norma,
que resulta así eludida. Se produce así —sigue el profesor
Domínguez— una colisión de normas, ambas obligatorias y
válidas consideradas aisladamente. Es decir, se usa la regla
con un fin ilícito, siendo su sanción propia el impedir el
provecho que se pretende obtener de la figura, es decir, la
inoponibilidad del acto fraudulento en relación a quien está
autorizado a alegarla, de forma de restituirse la obligatoriedad

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de la norma eludida impidiendo que la usada para ello logre
su propósito.

Sin embargo, esta solución se enfrenta al menos a dos

problemas: el primero dice relación con el legitimado activo
para invocar la inoponibilidad; el segundo es determinar
contra quién es factible invocarla. Y ello, porque en nuestro
caso hay varios elementos que exceden del marco habitual
de las maniobras fraudulentas. Por una parte, quien
pretenderá invocar la inoponibilidad de la maniobra no estará
en posición cómoda de hacerlo, ya que ha participado en el
remate sabiendo o debiendo saber de la existencia de la
condición resolutoria. Y por otra parte, siendo varios los
sujetos que participaron en la sucesión de actos habría que
establecer el concierto entre todos ellos para poder invocar la
inoponibilidad respecto de todos ellos, y ya no sólo respecto
de primus , que desaparece de la relación desde el primer
momento, y quien propiamente busca beneficiarse con la
figura para eludir los efectos de la hipoteca por él
constituida. Primus queda tan fuera de los sucesos
posteriores que no será parte de ninguno de los procesos
judiciales que se generen de tales hechos.

Por último, no hay que descartar que más de alguna vez

estos actos serán auténticos y no concertados. Y en la misma
situación quedarán los casos en que no se logre demostrar o
acreditar el fraude.

De esta manera, la solución propuesta por el profesor

Domínguez parece insuficiente para enfrentar estas
maniobras o al menos requieren de algunas consideraciones
adicionales.

Tal vez habría que razonar al revés, es decir, no desde la

inoponibilidad, sino desde la oponibilidad con el fin de

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argumentar que a secundum le está vedado recuperar la cosa
de manos del adjudicatario.

En esta línea de argumentación se debe partir del acuerdo

que el conflicto entre dos derechos sobre una misma cosa en
general debe preferirse al constituido en primer lugar. Y en
nuestro caso, estando ya constituida la hipoteca cuando se
genera la condición resolutoria, el acreedor condicional no
podrá perjudicar el derecho del acreedor hipotecario.

Es cierto que al tiempo de materializarse la figura el

acreedor hipotecario se encuentra satisfecho y la hipoteca
extinguida. Asimismo, el adjudicatario no deriva sus derechos
de dicho acreedor. Sin embargo, es igualmente indudable que
dicho adjudicatario ha adquirido sus derechos como
consecuencia del ejercicio del derecho de venta que otorga la
hipoteca al acreedor.

A su vez, cuando secundum compra el inmueble a primus y

adquiere el dominio del inmueble, la hipoteca ya está
constituida, por lo que le asiste el deber de aceptarla y
respetarla, incluidos sus efectos. Lo mismo sucede respecto
de los siguientes propietarios, tertius y quartus .

En el fondo, el conflicto entre el acreedor hipotecario con el

acreedor condicional, que debe resolverse a favor del primero
en nuestro caso, se traslada al tiempo en que ambos
derechos se han ejercido y producido sus efectos: la hipoteca
ha producido sus efectos y se ha consumido, de lo cual ha
resultado que la propiedad ha sido adjudicada a un tercero; la
condición resolutoria se ha cumplido y ha provocado la
resolución de la compraventa con lo cual la propiedad debiera
regresar a manos del acreedor condicional.

Sin embargo, siendo los efectos de ambos derechos

incompatibles, deben preferirse los efectos del ejercicio del
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derecho preferente, es decir, en este caso, del ejercicio del
derecho de hipoteca, que el acreedor condicional va a tener
que respetar, pues tal derecho es anterior y preferente al
suyo.

Si bien la solución pudiera parecer no del todo convincente,

su operación tiene varias fortalezas:

a) Se funda en un criterio clásico de preferencia de

derechos conforme el orden temporal de su constitución;

b) No requiere de establecer hechos subjetivos, como el

fraude, la mala fe o el concierto entre todos los participantes
de la cadena, y

c) Y, por sobre todo, evita que la figura que estamos

denunciando, pueda consolidarse como un medio de burlar
un derecho real que es esencial para la marcha de toda
sociedad que tiene en el crédito uno de sus motores de
desarrollo.

LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, EN RIGOR, UNA

MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE SIMULTANEIDAD EN EL
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Claudia Carolina Mejías Alonzo* 712

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 En las líneas que siguen pretendemos demostrar que la
excepción de contrato no cumplido no cuenta con una
consagración expresa en nuestro Código Civil, sino que se
encuentra implícita en varias disposiciones y que, todas ellas,
son manifestación del principio de simultaneidad en el
cumplimiento de las obligaciones. Simultaneidad que justifica
su naturaleza jurídica de excepción sustantiva, y que
presupone que, al momento de operar, las obligaciones
emanadas del contrato bilateral son exigibles.

Nos parece que precisar la forma en que es recogida en

nuestro Código Civil la excepción, junto con su naturaleza
jurídica, fundamentos y requisitos, nos permitirá
posteriormente determinar con claridad sus efectos. En este
artículo nos centraremos en reflexiones sobre su
consagración, naturaleza jurídica y fundamentos, adelantando
que consideramos que la institución tiene manifestaciones en
nuestro Código Civil, mas no que ella esté recogida
expresamente en el artículo 1552 y que, en todos los casos
—incluida la referida norma—, corresponden a una
manifestación del principio de simultaneidad en el
cumplimiento de las obligaciones bilaterales.

I. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y EL ARTÍCULO

1552 DEL CÓDIGO CIVIL

La mayoría de la doctrina nacional afirma que es el artículo

1552 del Código Civil el que consagra la excepción de
contrato no cumplido, norme que dispone: "En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
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de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos
debidos". En este sentido, por ejemplo, el profesor Abeliuk a
propósito del origen y desarrollo de la excepción de contrato
no cumplido afirma: "[n]uestro Código fue más completo,
puesto que en el art. 1552 la acogió, aunque sólo respecto de
la mora [...]"713 ; en la misma orientación don Luis Claro Solar
sostiene: "El artículo 1552 de nuestro Código Civil consagra
expresamente esta excepción a las reglas relativas a la
constitución en mora del deudor y a la indemnización de
perjuicios a que pueda verse obligado por el retardo,
perjuicios moratorios, o por falta de cumplimiento parcial o
total de la misma obligación, perjuicios compensatorios"714 .

En la jurisprudencia la situación es muy similar, todas las

sentencias que se refieren expresamente al tema afirman, de
forma categórica, que ella se encuentra explícitamente
contenida en la citada disposición. Sólo por citar algunos
ejemplos, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valdivia de 14 de marzo del 2008, en su considerando
tercero, se afirma: "Encontrándose en mora de cumplir con su
obligación el demandado en atención a que su contraparte
también habría cumplido imperfectamente con sus
obligaciones, es decir, incumplidas las obligaciones
emanadas del contrato tanto por el actor como por el
demandado, se torna plenamente aplicable la excepción de
contrato no cumplido o exceptio non adimpleti
contractus, consagrada en el artículo 1552 del Código Civil,
pues en el contrato bilateral una de las partes ha dejado de
cumplir sus obligaciones en vista de que su contraparte ha
incumplido culpablemente las suyas [...]715 . O, como afirma la
Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 21 de
septiembre del año 2009: "Como es ampliamente sabido, el
artículo 1552 del Código Civil establece lo que la doctrina ha
denominado "excepción de contrato no cumplido", figura
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jurídica de amplia aplicación en los contratos bilaterales pues
representa una prolongación del principio de buena fe
consagrado en el artículo 1546 del referido código"716 .
Incluso, más reciente aún nuestra Corte Suprema, en su
sentencia de 26 de julio del 2011 sostuvo que: "Rebasando
su supeditación a las situaciones vinculadas con la mora,
puede sostenerse —y así lo ha entendido la jurisprudencia y
la mayor parte de la doctrina— que el artículo 1552 recién
transcrito consagra en nuestro ordenamiento la excepción de
inejecución asimismo conocida como "exceptio non adimpleti
contractus"; a cuyos efectos también alude el mismo Código,
a propósito de los contratos de compraventa y permuta, en
sus artículos 1826 inciso 3º, 1872 y 1980 (sic)"717 .

De forma minoritaria algunos autores han señalado que ella

tiene sólo una consagración implícita, mas la institución no
está establecida en el artículo 1552 del Código Civil. En este
contexto algún autor ha afirmado, en su momento
arduamente criticado por parte de la doctrina, que la lectura
detenida de los artículos 1551 y 1552 del Código Civil permite
advertir que ambas disposiciones regulan la mora y que
ninguna de esas disposiciones regla la excepción de
inejecución; una cosa es prescribir que la mora de una de las
partes purga la de la otra, pero cosa distinta es autorizar
derechamente a una de las partes a abstenerse de ejecutar
su prestación en tanto la otra no la cumpla o se allane a
hacerlo. Conclusión a la que se arriba teniendo en
consideración el Code Civil francés y los modelos que lo
siguieron, en concreto el Código Civil español, que consagran
implícitamente la institución718 o bien la lectura de los códigos
civiles que exhibe el derecho comparado y el mismo tenor del
artículo 1552719 .

Otros autores se han referido tangencialmente al tema

afirmando que el artículo 1552 "no puede absorber

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completamente el supuesto de la excepción de contrato no
cumplido, cuya función y operatividad como medida de
protección del acreedor en los contratos bilaterales es de
contornos más amplios"720 .

Finalmente, queremos consignar que parte de la doctrina

cree ver una consagración expresa de la institución en el
artículo 1489 del Código Civil, atribuyéndole sí sus efectos
tradicionales721 .

En este escenario, podríamos preguntarnos qué

importancia tiene lograr determinar si la institución está
contenida o no en el artículo 1552. Creemos que mucha,
recordemos que a partir de las decisiones de nuestros
tribunales, año 2003 en adelante, se discutió arduamente
entre nosotros acerca de los denominados incumplimientos
recíprocos y la posible procedencia de la resolución, ya que
usualmente se ha sostenido que la excepción de contrato no
cumplido tiene un amplio campo de aplicación permitiendo
enervar la pretensión de cumplimiento, la indemnización de
perjuicios, la resolución, e incluso ciertas acciones especiales
como por ejemplo la procedencia del saneamiento por
evicción, si el comprador se encuentra en mora;
principalmente, por el tenor del artículos 1552 y la extensión
de los requisitos de la indemnización de perjuicios a todo
mecanismo de tutela del acreedor, no obstante, afirmarse
hace tiempo por la doctrina nacional, una noción amplia y
objetiva de incumplimiento722 .

Veremos a continuación, a propósito de algunas precisiones

en torno a la naturaleza jurídica y fundamentos de la
institución que, aun cuando es posible advertir puntos
importantes de convergencia, al tratar los efectos que
produce la excepción de contrato no cumplido, se producen, a

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nuestro juicio, contradicciones ya con la naturaleza jurídica o
fundamento atribuidos.

II. ALGUNAS PRECISIONES ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN723

Tratándose de la naturaleza jurídica atribuida a la excepción

de contrato no cumplido se advierte que la mayoría de la
doctrina, nacional y extranjera, afirma que estamos en
presencia de una verdadera excepción, que opera como
mecanismo de defensa del deudor que demandado de
cumplimiento forzado se opone a dicha pretensión, fundado
en que el acreedor no ha cumplido ni se encuentra llano a
cumplir724 .

De esta forma se descarta que sea un presupuesto de

ejercicio de la acción que el acreedor pruebe que ha cumplido
o que se encuentra llano a hacerlo, como parece
desprenderse en otros sistemas a partir del tenor de los
respectivos Códigos Civiles725 . Acoger esta postura creemos
incide en los efectos de la excepción de contrato no cumplido
ya que determinará que mientras una parte no cumpla o no
se encuentre llana a hacerlo y lo pruebe, la obligación
correlativa, en rigor, no podrá ser considerada exigible.

Considerándose una verdadera excepción del demandado,

más cercana a una excepción dilatoria que a una perentoria,
salta a la vista su carácter sustantivo que conlleva a que deba
ser resuelta en la dictación de la sentencia definitiva y no de
forma previa a entrar a conocer del fondo de la acción

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deducida, como suele acontecer con esta clase de
excepciones726 .

En este contexto, atendida la naturaleza jurídica atribuida,

resulta consecuencia necesaria que el acreedor no tendrá
que probar que ha cumplido o que se encuentra llano a
hacerlo, como requisito de su acción de cumplimiento,
correspondiendo la carga de la prueba de los hechos que
fundan la excepción al deudor demandado727 . Esto, además,
es coherente con el carácter de excepción sustantiva que
tiene esta institución, que se proyecta en la oportunidad
procesal en la que el tribunal deberá pronunciarse acerca de
ella.

Esto nos parece en nada vulnera nuestra principal regla

probatoria, en materia de obligaciones, porque estamos
situados en escenarios diferentes, sin perjuicio de que en la
práctica confluyen, más aún si consideramos que en estos
contratos ambas partes son recíprocamente deudoras y
acreedoras.

En efecto, el artículo 1698 del Código Civil dispone en su

inciso primero: "Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquéllas o ésta". Así, es posible
advertir en el desarrollo procesal dos planos, primero, el
acreedor que demanda el cumplimiento forzado probará la
existencia de la obligación y alegará el incumplimiento del
deudor. Luego, el deudor demandado que se excepciona
deberá probar el presupuesto de su excepción y que, desde
la perspectiva sustantiva, implica que está afirmando un
derecho: puede oponerse a la pretensión de cumplimiento si
el acreedor no ha cumplido o no se encuentra llano a hacerlo.
Puedo objetarse lo anterior por considerarse que deberá
probar un hecho negativo: el incumplimiento, mas en rigor no
es así, porque las hipótesis usuales son aquellas de

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cumplimiento imperfecto, de modo que el acreedor algún
despliegue de actividad tendiente al cumplimiento de la
prestación ha realizado, sin que extinga la obligación, y por
ello, en concreto, lo que el deudor probará es que la
obligación pese a esto subsiste.

En la misma dirección Emilio Ortiz, a propósito del onus

probandi en la excepción de contrato no cumplido, afirma:
"Tanto el derecho del acreedor formulado por vía de acción,
como el derecho del deudor, ejercitado a través de demanda
reconvencional o por vía de excepción (non adimpleti
contractus ), se sustentan en elementos de hechos que son
constitutivos específicos en los dos primeros casos e
impeditivos en el último, hechos cuya prueba corresponde a
quien los invoca en su propio interés"728 , y agrega, más
adelante, "cuando el deudor haya opuesto la excepción del
artículo 1552 y en base a ésta haya probado —porque puede
también ocurrir que malogre su prueba— el hecho impeditivo
en que sustenta su excepción: el incumplimiento por parte del
acreedor de la contraprestación que tiene o la negativa de
este último a cumplir. Sólo entonces surge para el acreedor la
carga probatoria opuesta, que consiste en el hecho extintivo:
haber cumplido por su parte la contraprestación o estar
dispuesto a cumplirla.

De este modo y en etapas sucesivas, el onus probandi se

distribuye equitativamente entre ambas partes con vistas al
interés que tiene cada una en los hechos que alega y a las
situaciones que van quedado establecidas por una relación
de continuidad probatoria [...]"729 .

En similar sentido, con matices, se ha pronunciado el

profesor Abeliuk quien concluye que es al deudor que se
excepciona a quien corresponde la prueba, afirma: "Creemos
que el problema se resuelve por la mera aplicación de las

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reglas generales en la materias, derivadas del art. 1698.
Corresponde probar la obligación al que la alega; luego el
deudor que se excepciona con la adimpleti contractus debe
acreditar que por parte de su acreedor hay una obligación
derivada de un contrato bilateral. Establecido esto, el
acreedor queda forzado a probar su propio cumplimiento, que
es la extinción de dicha obligación".730 Señalábamos con
matices porque se desprende de lo señalado por el autor que
la prueba del deudor se reduce a acreditar la obligación del
acreedor y, como indicáramos, en rigor, lo que probará es la
subsistencia de la obligación de su acreedor quien no
obstante haber desarrollado una actividad en principio
conducente al cumplimiento, no ha extinguido su obligación.
La posterior prueba del acreedor, es la consecuencia lógica
que deriva de la naturaleza de estos contratos.

Se conecta, en teoría, con lo expuesto, la exigencia de la

mayoría de la doctrina nacional, al abordar los requisitos de la
excepción de contrato no cumplido, que la contraparte contra
quien se opone la excepción no haya cumplido ni se
encuentre llana cumplir.731 Sin embargo, la pretensión de
cumplimiento es desechada si el acreedor no prueba que ha
cumplido o se encuentra llano a hacerlo con completa
independencia de que el deudor logre probar los hechos en
que funda su excepción. Ejemplo de esto, lo constituye la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, que en su
considerando decimocuarto sostiene "en el caso de autos la
situación que, al efecto, debe producirse y que conduce a la
resolución del contrato o a su cumplimiento forzado, es que el
actor haya cumplido o esté llano a cumplir el de promesa y
que el demandado se niegue a hacerlo. Pero, si no se dan
estos presupuestos, la acción no podrá prosperar" 732 . En la
misma dirección la sentencia de la Corte Suprema de 01 de
agosto de 2007 que en su considerando sexto señala "Que
en cuanto, ahora, a la infracción al artículo 1552 del Código
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Civil que se denuncia en el recurso, debe considerarse que la
invocación de esta norma, que parte del supuesto de la
existencia de un contrato bilateral, importa que el demandado
ha reconocido no sólo la existencia de la obligación que su
demandante le atribuye dolosa o culpablemente incumplida,
sino también, precisamente, que no la ha satisfecho,
justificando este último proceder en el incumplimiento de su
contraparte, en razón de la naturaleza bilateral del contrato.

Ahora bien, atendido que el inciso 1º del artículo 1698 del

Código Civil impone la carga de probar la extinción de la
obligación a quien alega esta circunstancia y que la demanda
de cobro de la obligación correlativa supone que el acreedor
afirma haber cumplido aquélla de que él es deudor, la
alegación de contrato no cumplido sitúa a quien ejerce la
acción en posición de probar que dio completo y oportuno
cumplimiento a las obligaciones que a su parte imponía el
contrato bilateral" 733.

De esta forma, nos parece, en la práctica la excepción de

contrato no cumplido se transforma en un presupuesto de la
acción. La misma tendencia se advierte en materia de
resolución, al exigirse por la doctrina, para que pueda
prosperar una demanda resolutoria, que el acreedor sea un
contratante diligente, es decir, que haya cumplido o se
encuentre llano a cumplir. De manera similar acontece en
nuestra jurisprudencia, múltiples son las sentencias que no
analizan el verdadero presupuesto de la resolución —un
incumplimiento resolutorio— y desechan la demanda porque
el acreedor no probó que había cumplido o se encontraba
llano a cumplir 734. Nos parece que en la práctica, la
excepción de contrato no cumplido, su presupuesto, opera a
su vez como presupuesto de la acción de cumplimiento,
resolutoria e indemnizatoria, atendido el alcance que se le ha
dado a sus efectos, modificándose entonces su naturaleza

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jurídica o, si se quiere, no resultando del todo coherente la
naturaleza jurídica atribuida a los efectos que emanan de la
excepción de contrato no cumplido.

Precisamos que simplemente queremos dejar a la vista esta

contradicción que nos parece advertir entre la naturaleza
jurídica atribuida y los efectos de la institución. No creemos
que la excepción de contrato no cumplido produzca efectos
en materia de resolución, su campo propio de aplicación es
enervar una pretensión de cumplimiento, en un contrato
bilateral, como una forma de asegurar el principio de
simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones. Incluso,
si estamos al tenor del artículo 1552, norma que creemos no
consagra expresamente la excepción de contrato no
cumplido, sus efectos aparecen circunscritos a la mora como
requisito o exigibilidad —dependiendo de la postura que se
adopte— de la pretensión indemnizatoria 735.

Conforme a lo que hemos expuesto, nos parece una

adecuada aplicación de la naturaleza jurídica de la institución
y, coherente con el tenor del artículo 1698 del Código Civil,
aquello que sienta nuestra Corte Suprema, en el
considerando sexto de sentencia de 18 de abril de 2011 ,
pronunciándose sobre una posible infracción al artículo 1698
del Código Civil736 : "En la especie, se observa que los
sentenciadores, de manera acertada, pusieron sobre la
demandante el deber de probar la existencia de la obligación
contractual por cuyo cumplimiento instaba, en tanto que
asignaron a la demandada el peso de acreditar ya, la
observancia de lo convenido o, el fundamento de la
excepción de fondo basada en lo dispuesto en el artículo
1552 del Código Civil que opuso al contestar, carga que, en
definitiva, no se tuvo por suficientemente satisfecha con
relación a ninguna de esas dos hipótesis que habrían librado

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al demandado de responder ante la pretensión de la
contraria".

Centrándonos ahora en el fundamento de la excepción de

contrato no cumplido, es sabido que parte de la doctrina la
hace descansar en la equidad o en la buena fe. Sin duda se
trata de principios rectores del derecho civil, mas no creemos
que por sí permitan arribar al fundamento de la institución, ya
que como se ha sostenido en último término todas nuestras
instituciones pueden tener sus raíces en uno u otro de estos
principios generales737 , sobre todo si sus antecedente
históricos aparecen tan íntimamente ligados a ellos. Sin
embargo, si estamos a lo que la doctrina quiere significar con
su invocación, fácilmente se advierte que tras ellos se
encuentra el principio de simultaneidad en el cumplimiento de
las obligaciones, así por ejemplo el profesor Abeliuk luego de
indicar que la institución tiene un claro fundamento en la
equidad sostiene "pues no es justo que una de las partes se
vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro
juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido ya decíamos
que la excepción de contrato no cumplido entronca en un
principio de carácter más general en el Derecho: no puede
exigirse lo que no se está dispuesto a dar. La buena fe debe
presidir al Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor
en esa circunstancia"738 .

De manera similar acontece con la teoría de la causa final y

sus variantes, que en definitiva nos conducen a la teoría del
sinalagma funcional y no genético, es decir, que en un
contrato bilateral la reciprocidad e interdependencia propia de
estos contratos se proyecta en la fase de ejecución del mismo
y que, tratándose de la excepción de contrato no cumplido
implica que no puede uno de los contratantes —acreedor y
deudor de la obligación recíproca—, pretender que prospere
una acción de cumplimiento si no ha cumplido o no se

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encuentra llano a hacerlo. Capitant, haciendo descansar el
fundamento en su noción de causa y en la voluntad de los
contratantes, lo resume en los siguientes términos:
"Demandándome para que ejecute mi prestación, sin haber
vosotros ejecutado la que prometisteis, violáis los términos de
nuestro acuerdo, porque si yo me obligué a una prestación,
fue a condición de que cumplierais la vuestra. Así pues la
ejecución simultánea es la consecuencia necesaria de la idea
de causa"739 .

En los conceptos que la doctrina proporciona de la

excepción de contrato no cumplido, vinculado con su
naturaleza jurídica y fundamento, se hace patente su
finalidad: promover el cumplimento de la prestación y actuar
como un mecanismo de defensa del deudor ante la
pretensión de cumplimiento. Así, Hugo O. Taranto la define
como "la negativa de una parte a cumplir su obligación,
emergente de un contrato bilateral o sinalagmático, ante el
reclamo de la otra que no ha cumplido ni ofrece cumplir la
suya, a efectos de lograr el simultáneo intercambio de
prestaciones que, en general, es característico de esa
categoría de contratos"740 .

III. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO EN NUESTRO

CÓDIGO CIVIL. SU RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 1552

Como habíamos anticipado, la doctrina nacional mayoritaria

se inclina por afirmar que la excepción de contrato no
cumplido se encuentra recogida expresamente en el artículo
1552 del Código Civil. Ciertamente el tenor de la disposición,
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tan vinculado al presupuesto de la excepción —que un
contratante no haya cumplido o no se encuentre llano a
hacerlo— dificulta precisar su verdadero alcance. Por esto,
nos parece relevante referirnos a algunos hitos importantes
en el establecimiento de esta disposición en nuestro Código
Civil.

Una redacción similar a este artículo sólo es posible

encontrarla en el artículo 1731 del Proyecto de Código Civil
del año 1853, norma que dispone: "En los contratos
bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, miéntras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma i tiempo
debidos" 741. Previo a ello no existe referencia a un
equivalente artículo 1552 en los Proyectos.

Situándonos en los posibles antecedentes de las referidas

disposiciones, la doctrina de manera mayoritaria hace
hincapié en la influencia que el Code civil ha tenido
principalmente en el Libro IV 742, sin perjuicio de que algunos
creen ver aquí una clara influencia del proyecto de García
Goyena, que es citado en números artículos del Código Civil
nacional —aunque este no es el caso—, porque existe una
norma equivalente en el artículo 1100 del Código Civil
español. 743

Es claro que el Code civil no contempla expresamente la

excepción de contrato no cumplido. Razones históricas
justifican su exclusión, se atribuye a la Escuela liderada por
Cujas, en el siglo XVI, la tarea de restaurar el Derecho
romano a su pureza primitiva, y como en ninguno de los
textos se hace referencia a la excepción, ella no fue incluida.
A su imitación ninguno de los sucesores extrajo de los textos
de la compraventa en el Digesto (que permiten al comprador
y al vendedor oponer a la otra parte la falta de ejecución de

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su obligación) una regla general aplicable a todos los
contratos bilaterales. Mas la doctrina y la jurisprudencia
francesa reconocen que en el Code se reproducen
aplicaciones tradicionales a propósito del contrato de venta
(artículos 1612, 1613, 1651, 1653)744 . Sí hacemos presente
que en el proyecto Catala y en el de Chancellerie se prevé
expresamente esta excepción745 .

En las "Concordancias, motivos y comentarios del Código

Civil" de García Goyena se señala como fuente del artículo
1100 el artículo 1907 del Código Civil de Luisiana. Esta
norma se sitúa en los efectos de las obligaciones, en su
sección II sobre las obligaciones de dar. El artículo 1905 se
refiere a las 3 maneras en que el deudor puede constituirse
en mora, el artículo 1906 al efecto de la constitución en mora
en las obligaciones de hacer y en su artículo 1907 dispone:
"En los contratos ó en las acciones recíprocas, la parte que
quiera constituir a la otra en mora debe por lo que á ella toca
cumplir las obligaciones". García Goyena apunta, como
justificación de la norma, que el que no cumple mal puede
reclamar del otro el cumplimiento, y por consiguiente
constituirle en mora746 .

Si atendemos a las fuentes del Código Civil de Luisiana es

patente la influencia francesa, el Project du Code Civil, el
Code civil, Domat y Pothier, sobre la mayoría de sus
disposiciones; el resto básicamente corresponde al derecho
español747 . Se advierte que no es posible obtener por esta
vía mayor información respecto a los posibles antecedentes
de la norma porque nos reenvía nuevamente al derecho
francés.

Cabe precisar que en la doctrina española el artículo 1100

inciso final ha generado, realmente, sólo discusión en torno a
las obligaciones recíprocas, si la constitución en mora es

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automática o si es necesario requerimiento. En este sentido,
autorizada doctrina pone de manifiesto que es necesario
distinguir las obligaciones sinalagmáticas de cumplimiento
simultáneo, en las que funciona el sinalagma funcional, de
aquellas en que el cumplimiento, por voluntad de las partes,
se encuentra separado. Sólo en la primera hipótesis se
considera tendría aplicación el artículo 1100 inciso final 748 . Y
en este evento si uno de los contratantes ha cumplido tiene el
derecho a considerar al otro en mora automática, aunque —
afirma Díez-Picazo—, es lógico que prefiera ejercitar la
excepción de incumplimiento contractual749 .

Se advierte una diferenciación entre la figura de "la

compensación de la mora" y la excepción de contrato no
cumplido, aunque ambas son una manifestación del principio
de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones. Por
cierto, cabe tener en cuenta que la doctrina española
mayoritariamente afirma que su Código Civil, siguiendo al
francés, no ha establecido con carácter general la excepción
de incumplimiento contractual, sí hay manifestaciones
concretas, a partir de las cuales se ha generalizado su idea
como los artículos 1466, 1467, 1500 y 1502750 . En la
propuesta de reforma del Código Civil español, se prevé
expresamente el derecho a suspender la prestación en las
relaciones obligatorias sinalagmáticas a favor de quien esté
obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra
parte o después de ella751 .

Respecto al artículo 1100, nos parece interesante tener a la

vista que parte de la doctrina española pone de relieve que
esta regla es recogida en algunos Códigos latinoamericanos,
todos anteriores al español, y que han podido influir en su
establecimiento, mencionándose primero el nuestro, luego el
colombiano (idéntico al nuestro), y el Código Civil
argentino752 .

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 A partir de lo señalado precedentemente se hace necesario
precisar que históricamente la mora y la excepción de
contrato no cumplido son instituciones cuya génesis es
diferente, una en el Derecho romano y la otra en el Derecho
canónico.

En el Derecho romano para constituir en mora al deudor era

necesario que la obligación pudiera ser exigible mediante el
ejercicio de una acción y que no se opusiera una excepción
que la paralizara o suspendiera temporalmente, y que en las
fuentes romanas conocemos como exceptio doli y la exceptio
mercis non traditate; si bien hay un efecto similar al de la
excepción de contrato no cumplido no se está consagrando
ella. En diversos libros del Digesto es posible encontrar
referencia al problema de las prestaciones recíprocas y a la
posibilidad de que exista mora de ambos contratantes, en
este último caso era necesario que la parte demandante del
cumplimiento se allanase a cumplir la prestación si quería
obtener la correspectiva753 .

En cambio, el origen de la excepción de contrato no

cumplido se encuentra vinculado a la institución de la
resolución, en el derecho canónico, tras la formulación del
adagio "Non servanti fidem non est fides servanda", adagio
que, como afirma Capitant, sirvió de punto de apoyo a Bartolo
y a los postglosadores para explicar los textos del Digesto
relativos a la denegación de la ejecución para aislar una idea
común y constituir así la exceptio  754 .

Nos parece entonces que la redacción del artículo 1552 de

nuestro Código Civil se acerca más a las fuentes romanas,
las que por cierto influyeron en la redacción de nuestro
Código Civil.

Como es sabido en las obligaciones recíprocas el

cumplimiento simultáneo es un elemento de su naturaleza.
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Por lo tanto, si las partes no han pactado algo distinto o la ley
dispuesto otra cosa, habrá que considerar que las
obligaciones recíprocas son de cumplimiento simultáneo y en
él encuentra su fundamento la institución. Ciertamente hoy en
la generalidad de lo casos, la simultaneidad no será un
elemento de la naturaleza ya que las partes, haciendo uso de
su libertad contractual, suelen estipular que sea uno de los
contratantes quien deberá cumplir primero; en estos casos,
desde una perspectiva práctica quedará determinado
previamente cuál de los deudores —acreedor de la obligación
recíproca—, será quien podrá oponer la excepción de
contrato no cumplido, ya que siendo un mecanismo de
defensa del deudor presupone que estemos en presencia de
una obligación que es actualmente exigible. En definitiva, no
creemos que en las obligaciones emanadas de un contrato
bilateral, si una de las partes deba cumplir previamente,
quede excluida la posibilidad de oponer la excepción de
contrato no cumplido755 .

Por lo anterior, en la excepción de contrato no cumplido se

permite al deudor excepcionarse si su acreedor no ha
cumplido con su prestación o no se encuentra llano a hacerlo.
Se advierte una clara similitud con el tenor del artículo 1552,
mas ello es así no porque en esta norma se esté recogiendo
la excepción de contrato no cumplido sino porque ambas son
manifestación del principio de simultaneidad en las
obligaciones bilaterales756 .

El artículo 1552 consagra la mal denominada compensación

de mora, que descansa en el principio referido. En rigor, no
hay aquí una compensación de mora sino que en las
obligaciones bilaterales de ejecución simultánea, el
incumplimiento del acreedor impide que el deudor incurra en
mora. Por ello, en doctrina se ha afirmado que la
compensación no es de la mora sino de las consecuencias

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que se derivan de un cumplimiento tardío en estas
obligaciones ya que al estar ambos obligados, retrasados en
el cumplimiento de sus obligaciones, las situaciones se
neutralizan recíprocamente757 ; lo que nos parece acertado en
lo circunscrito sí a la mora y no a otros posibles perjuicios que
se demanden en el ejercicio de otras acciones, por ejemplo,
en materia de resolución.

La excepción de contrato no cumplido supone una negativa

provisional al cumplimiento, su efecto es suspensivo,
mientras el demandante no cumpla o no esté dispuesto a
hacerlo, es decir, hasta que tenga lugar el cumplimiento
simultáneo.

A lo largo, de nuestro Código Civil es posible encontrar

otras disposiciones, que consagran la excepción de contrato
no cumplido, así:

a) En el contrato de compraventa, la doctrina ha hecho

presente la facultad del comprador de suspender el pago,
conferida por el artículo 1872 inciso 2º en dos casos, a saber:
a) si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, y
b) si el comprador probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato.

El artículo 1826, referido a la obligación de entregar la cosa

por parte del vendedor, pone énfasis en el carácter
simultáneo de este contrato y prevé un derecho análogo al
referido, para el vendedor, en el supuesto que mengüe
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que se
halle en peligro inminente de perder el precio. De acontecer
ello, no se podrá exigir la entrega sino pagando o asegurando
el pago, a pesar incluso de existir un plazo758 .

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 b) En el contrato de mandato, el artículo 2159 autoriza al
mandatario para desistir de su encargo si el mandante no
cumple con su obligación de proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecución del mandato. Este desistimiento
es diferente de la renuncia y se funda en el incumplimiento de
las obligaciones correlativas del mandante. Por ello Stitchkin
afirma "[s]i el mandatario es demandando por el mandante
que persigue la responsabilidad del primero por no haber
llevado a efecto el negocio que le había confiado, puede
excepcionarse invocando el art. 2159, del mismo modo que
en los contratos bilaterales se puede invocar el art.1552
cuando el actor no ha dado cumplimiento por su parte a las
obligaciones que sobre él pesaban"759 .

El artículo 1552 del Código Civil y las disposiciones recién

referidas descansan en el principio de cumplimiento
simultáneo de las obligaciones bilaterales, normas y principio
que nos permiten afirman el reconocimiento implícito de la
excepción de contrato no cumplido. Por ende, no está en
duda su reconocimiento en nuestro Código, por lo demás
tampoco lo ha estado en nuestra doctrina ni jurisprudencia.
Simplemente, nos parece, que precisado lo anterior se
facilitará la labor de determinar los reales efectos de la
excepción de contrato no cumplido.

IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

Conforme a lo expuesto precedentemente, concluimos que

la excepción de contrato no cumplido es una institución cuyo
fundamento descansa en el principio de simultaneidad en el
cumplimiento de las obligaciones emanadas de un contrato

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bilateral. Principio que es un elemento de la naturaleza en
esta clase de contratos.

Su naturaleza jurídica es de una excepción sustantiva y ello

trae aparejado que será el deudor quien deberá probar el
fundamento de su excepción y no el acreedor quien deba
probar que ha cumplido o que se encuentre llano a hacerlo,
como presupuesto para el ejercicio de su acción de
cumplimiento, sin perjuicio de que en rigor desde una
perspectiva práctica, considerando las particularidades de
este vínculo contractual, la prueba será dinámica.

La excepción de contrato no cumplido no se encuentra

consagrada expresamente en el Código Civil nacional. El
artículo 1552 del Código Civil referido a la constitución en
mora en los contratos bilaterales consagra lo que en doctrina
se denomina "compensación de la mora". Sin embargo,
existen varias disposiciones, incluido el artículo 1552, que
permiten afirmar un reconocimiento implícito de la misma.
Lograr diferenciar la excepción de contrato no cumplido de la
regulación del artículo 1552 del Código Civil permitirá
determinar con precisión sus efectos.

CLÁUSULA RESOLUTORIA Y PACTO COMISORIO CALIFICADO. TAN

LEJOS TAN CERCA

Carlos Pizarro Wilson*

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 En Chile, las cláusulas resolutorias, cuyo objeto consiste en
delinear los contornos de la resolución por incumplimiento,
tanto en lo relativo a sus condiciones como a sus efectos, han
sido analizadas a partir del denominado pacto comisorio
calificado760 . Legislado sólo a propósito de la obligación de
pagar el precio por el comprador, los artículos inscritos en la
regulación del pacto comisorio en la compraventa han
impregnado el análisis de las cláusulas resolutorias. El
énfasis principal ha sido asociado a su efecto que se le
estima inherente: la resolución de pleno derecho o automática
con la mera ocurrencia del incumplimiento. Cualesquiera sea
la expresión que se utilice por las partes, dicho efecto se
verificaría con independencia de la voluntad de las mismas:
de pleno derecho, ipso iure , por el mero incumplimiento u
otras que, de manera inequívoca, aludan a la resolución
prescindiendo del juez para el pronunciamiento de la
resolución del contrato.

Sin embargo, la expresión cláusulas resolutorias puede

aludir a cualquier aspecto de la resolución, no quedando
limitadas a su efecto, y en ningún caso operando por el mero
incumplimiento. En este sentido, lo que se plantea aquí
consiste en establecer una diferencia radical a propósito de
cómo opera la resolución tratándose del pacto comisorio
calificado —necesariamente de pleno derecho— de aquella
situación de la cláusula resolutoria —mediante acto recepticio
del acreedor que pretende hacer valer la resolución por
incumplimiento—.

El contenido de las cláusulas resolutorias es más amplio,

abarcando las condiciones y efectos de la resolución. El
interés en introducir la expresión "cláusulas resolutorias" tiene
la ventaja de ampliar el contenido del problema no quedando
restringido al solo efecto resolutorio que para el caso de la
cláusula resolutoria de manera necesaria debe entenderse

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como una facultad del acreedor, lo que es óbice a la
resolución de pleno derecho.

Estas cláusulas inciden en qué incumplimientos deben

estimarse resolutorios —pudiendo soslayarse la condición
relativa a la gravedad de la inejecución propia a la resolución
judicial—, acerca de las restituciones consecutivas a la
resolución —pudiendo excluirse o agravarse— y, por cierto, el
momento resolutorio —por notificación o exigiendo un plazo
de gracia—. Esto engloba los dos aspectos más importantes
de la resolución: su causa y el efecto.

Pese a la diferencia por su objeto, los trazos del pacto

comisorio en la compraventa han permeado todo el debate
sobre las cláusulas en que las partes amoldan la resolución
del contrato. En la práctica contractual, sobre todo en la
redacción de la resolución convencional, predomina el uso del
término de pleno derecho por incumplimiento, siendo todavía
minoría la genuina cláusula resolutoria con acto recepticio
para el efecto resolutorio.

Los debates han sido si la normativa del pacto comisorio en

la compraventa es aplicable a todas las cláusulas resolutorias
en que se ha otorgado el efecto resolutorio al incumplimiento.
Si debe ser la resolución de pleno derecho o, en cambio, se
requiere una manifestación de voluntad del acreedor y, si es
así, bajo qué modalidades. Sobre las alternativas del deudor
en caso de notificación, ya sea la información que el contrato
tocó a su fin, o un plazo de ejecución que habilite al deudor a
cumplir y en caso que no lo haga sólo ahí operaría la
resolución. Asumiendo una afirmación frecuente en la
doctrina extranjera, no basta una mera referencia a
obligaciones del contrato para que el efecto de pleno derecho
ocurra. Se exige mayor precisión en la redacción de la
cláusula o, en caso contrario, se retornará al derecho común

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de la condición resolutoria tácita —ex artículo 1489 del
Código Civil—. En otro ámbito han sido los límites a la
cláusula resolutoria qué han provocado interés en la doctrina
y en los tribunales. En ciertas ocasiones la vuelta a los
jueces, quien en palabras de Thomas Genicon, refiriéndose a
la cláusula resolutoria en Francia, estarían ahí agazapados
para la emboscada "listos para surgir de una manera u otra,
ahí donde los contratantes habían tenido el cuidado de
excluirlos"761 . Si bien la puesta en marcha del aparato
jurisdiccional requiere el impulso de alguna de las partes, los
tribunales suelen estar dispuestos a intervenir el contrato por
sobre lo querido y expresado en el contrato. Esa intervención
judicial al acecho, así como las interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales relativas a sus límites, tienden a un régimen
único propio a la resolución, sea por vía convencional o
aquella prevista en el derecho común, derrotando la libertad
contractual plasmada en el contrato 762.

Todos estos asuntos han sido tratados en forma dispersa

sin una coherencia que se origine en una compresión más
amplia de lo que debe ser el régimen legal de las cláusulas
resolutorias. Los autores nacionales han determinado la
frontera entre el pacto comisorio calificado en la obligación de
pagar el precio del comprador y los otros contratos, dentro de
éstos, discutiendo su pertinencia o eficacia en algunos y
arrinconando el escape a la intervención judicial querido por
las partes 763. El distintivo extrajudicial de la resolución
convencional muestra interés desde una mirada económica
asociada al tiempo prolongado que involucra un
procedimiento ordinario. Por eso el intento aquí consiste en
construir un régimen legal para las cláusulas resolutorias que
diverso al mal entendido de situarlas en un análisis a partir
del pacto comisorio en la compraventa. Para concretar este
cometido se proponen las directrices relativas a su
calificación, erradicando de ellas el efecto resolutorio
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automático, lo que resalta su carácter de facultad resolutoria
a favor del acreedor, privilegiando la voluntad de las partes y
afirmando su carácter extrajudicial.

Las cláusulas resolutorias se definen por su objeto: la

resolución del contrato. Cualquier aspecto de la misma que
pueda quedar sometida al acuerdo de las partes les incumbe.
Sus elementos característicos refieren a la función
preponderante de la voluntad de las partes, la exclusión del
juez y su comprensión como facultad resolutoria. Son estos
tres elementos necesarios para construir la noción y el
régimen legal de la cláusula resolutoria. Su origen
convencional basado en la libertad contractual, la exclusión
del juez y del régimen propio a la resolución de derecho
común y, por último, entenderla como una facultad resolutoria
a favor del acreedor.

I. EL ORIGEN CONVENCIONAL

No existe controversia sobre la posibilidad de establecer

una cláusula resolutoria en cualquier contrato. Su aplicación
se asume con carácter general764 . Así lo han reconocido los
tribunales765 . Se dice que esta "resolución convencional
estaría animada por una ideología derechamente
individualista y liberal"766 . Existiendo claridad sobre la
calificación de la condición resolutoria tácita como elemento
de la naturaleza, pudiendo excluirse por las partes, no cabe
duda de que puedan modificarse sus efectos o características
a partir del acuerdo de las partes. No es más que una
manifestación de la libertad contractual, pudiendo incluso

Página 415 de 762

renunciarse, como es usual en las promesas de compraventa,
conforme al artículo 12 del Código Civil.

Si se trata de renunciar a la acción resolutoria nadie se

sonroja, lo que contraste con aquellas cláusulas que modelan
a su antojo la resolución. Si habrá resolución es mejor que los
jueces se involucren.

Las cláusulas resolutorias son frecuentes. La práctica

contractual así lo confirma, lo que se refleja en los conflictos
judiciales atinentes a la cláusula, sobre todo a propósito de
contratos de promesa y arrendamiento. La jurisprudencia
judicial se concentra en estos contratos.

Es la voluntad de las partes la que ha querido alterar los

efectos normales de la condición resolutoria tácita.
Entendiéndose por la doctrina nacional que la esencial
diferencia con aquélla sería el efecto resolutorio automático o
de pleno derecho.

Su origen histórico también lo confirma. Al no poderse

resolver la compraventa por no pago del precio, siendo las
obligaciones independientes, debiendo el vendedor entregar
la cosa debida.767 Su origen romano vinculado a la lex
commissoria no admite dudas, colocando remedio por un acto
de voluntad al momento de contratar al incumplimiento de la
obligación de pagar el precio, posibilitando la resolución de la
venta768 . Su consecuencia no era menor al destruir el
contrato y la transferencia de la propiedad erigiendo al pacto
comisorio como una genuina garantía del pago del precio769 .

Dicha manifestación de voluntad que determina las

condiciones y efectos de la resolución debe privilegiarse al
momento de construir la noción de las cláusulas resolutorias.

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 La necesidad de un acuerdo en su origen, lo que ratifica su
naturaleza accesoria o accidental, no es óbice para verla
aparecer en variados contratos convertida en una genuina
cláusula de estilo. De ahí su carácter frecuente en contrato
por adhesión770 .

No es necesaria una aceptación específica respecto a la

cláusula, bastando su inserción en el contrato. Sin embargo,
la voluntad manifestada por las partes tendiente a estipular
una cláusula resolutoria si considera aspectos de su
redacción que pueden influir en forma significativa en los
efectos que se le asigna. No son pocos los autores que
exigen una formulación de la cláusula específica que permita
concluir de manera cierta sobre la resolución de pleno
derecho que origina la cláusula. La ambigüedad en su
formulación arrastraría la aplicación del derecho común de la
resolución siendo resorte judicial el término del contrato. Los
términos en que se redacta la cláusula deben ser claros sobre
el efecto que se espera del incumplimiento excluyendo la
intervención judicial.

Para que la cláusula tenga efecto resolutorio y no se

interprete al tenor de la condición resolutoria tácita, todavía,
se exige que los incumplimientos que dan lugar a la
resolución extrajudicial hayan sido especificados.

La voluntad, entonces, en la redacción de la cláusula no

sólo importa para el efecto resolutorio, sino para modelar el
incumplimiento que lo origina, erradicando redacciones
generales, lo que constituye un límite relevante a las
cláusulas resolutorias771 . El formalismo constituye un límite a
la eficacia de las cláusulas resolutorias. A través de lo que se
califica como cláusula ambigua ingresa el control judicial
quedando las partes compelidas a manifestar en forma muy
clara su intención tratándose de las cláusulas resolutorias. La

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voluntad de las partes debe ser cierta, otorgándole realidad a
la cláusula resolutoria atendido su carácter de sanción
convencional al incumplimiento contractual.

Otra manifestación del carácter convencional de la cláusula

incide en su independencia respecto a la acción resolutoria, al
entenderse que no se priva al acreedor de ejercer ésta a
pesar de haberse acordado la resolución convencional. Así
ha sido fallado. La Corte Suprema estimó que: "el hecho de
haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser
obstáculo, como se afirma en el recurso, para el ejercicio de
la acción resolutoria que emana de la condición resolutoria
tácita y al haberse verificado el hecho de que pendía tal
condición, según se tuvo por acreditado por los jueces de la
instancia, debió la sentencia haber declarado el término del
arrendamiento y, consecuencialmente, condenar al pago de
las rentas insolutas"772 .

La independencia de la cláusula resolutoria resulta de su

fundamento en la voluntad de las partes, siendo una sanción
convencional al incumplimiento contractual diverso a la
resolución judicial, lo que explica que el acreedor pueda optar
entre una u otra.

Acá resulta relevante la distinción entre el pacto comisorio

calificado en otros contratos diversos a la compraventa y a la
obligación de pagar el precio en que se ha estipulado el
efecto resolutorio de pleno derecho de aquella cláusula
resolutoria en que el acreedor debe manifestarse para que
opere la resolución. Sólo en esta última está abierta la
posibilidad al acreedor de judicializar la resolución ejerciendo
la acción resolutoria, pues tratándose del pacto comisorio
calificado la resolución se generó por el mero incumplimiento
sin que ninguna de las partes pueda evitarlo. Lo que las

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partes sí pueden hacer es continuar con la ejecución del
contrato.

II. SU CARÁCTER EXTRAJUDICIAL

El otro elemento importante a considerar a propósito de la

cláusula es su naturaleza extrajudicial o, más bien, que el
efecto resolutorio opere con independencia de los jueces.
Mediante el acuerdo de una cláusula resolutoria las partes
evitan la intervención del juez. En esto coincide el pacto
comisorio calificado y la cláusula resolutoria. Esta última al
soslayar el juez coloca en evidencia su carácter punitivo
frente al incumplimiento erigiéndose como una especie de vía
de justicia privada773 . Aquí radicaría la sospecha permanente
sobre este tipo de acuerdos que ha llevado a ciertas
interpretaciones que atenúan o de manera franca excluyen su
carácter extrajudicial. A partir de la voluntad de las partes la
resolución operará con independencia del juez, bastando el
incumplimiento o la manifestación de voluntad del acreedor,
según se trate del pacto comisorio calificado o la cláusula
resolutoria. Este elemento característico de la cláusula
resolutoria constituye su trazo fundamental. Escapar al
carácter judicial propio de la resolución emanada de la
condición resolutoria tácita le es inherente.

Si bien la resolución producto de la cláusula resolutoria

tendrá un carácter extrajudicial, cómo opera, es aún
controvertido, lo que muestra la confusión entre el pacto
comisorio calificado y la cláusula resolutoria.

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 Para que se verifique el efecto resolutorio son tres las
teorías propuestas.

La primera, usual en la práctica nacional, consiste en que

se verifique la resolución de pleno derecho. En este caso nos
encontramos ante un genuino pacto comisorio calificado y
debe rechazarse la denominación de cláusula resolutoria. En
la práctica contractual chilena es la forma más usual en que
se redacta la resolución convencional que equivale a un pacto
comisorio calificado siéndole inherente la resolución de pleno
derecho. A partir de la regulación prevista en la compraventa
se exige como un elemento inherente a su redacción la
expresión ipso iure, ipso facto u otra equivalente. Basta el
incumplimiento para entender que se ha verificado la
resolución. Todavía aquí puede indicarse, como lo explicita
Claro Solar, que al convenirse el efecto resolutorio de pleno
derecho "las partes han renunciado al cumplimiento del
contrato, si el pacto comisorio lo da claramente a
entender"774 .

Las partes pueden otorgarle o no el efecto resolutorio de

pleno derecho al incumplimiento, no pudiendo exigirse una
manifestación de voluntad mediante un acto recepticio si las
partes no lo han querido. Desde una perspectiva práctica
parece conveniente que así sea, pero la ausencia de esa
condición no puede introducirse por vía de interpretación
contra la voluntad de las partes. Lo que las partes convinieron
fue un pacto comisorio calificado y no una cláusula
resolutoria.

El elemento de notificación para hacer valer el efecto

resolutorio ha tenido acogida en un fallo de la Corte Suprema,
exigiendo para que se haga efectiva la resolución un acto
recepticio del acreedor.

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 Por esta vía no sólo se fractura la voluntad de las partes
que han querido el efecto resolutorio automático, al haberse
establecido un pacto comisorio calificado.

Para la hipótesis de resolución de pleno derecho quedaría

vetada la ejecución forzada del contrato. Una cláusula de este
tipo, frecuente en el caso chileno y extravagante en el
extranjero, conforme a la cual el incumplimiento conlleva
automáticamente la resolución del contrato es válida, carente
de una calificación de meramente potestativa, pues no queda
incólume la conducta incumplidora del deudor, no sólo porque
opera la resolución, lo que significa aplicar los efectos de la
misma, sino que resulta procedente la acción indemnizatoria
conforme a sus condiciones. El deudor no puede
desvincularse del contrato en forma arbitraria, en su contra
operarán los demás remedios pertinentes 775. En esta
hipótesis estamos en presencia de un genuino pacto
comisorio calificado. Las expresiones ipso facto , ipso iure o
resolución automática corresponden al pacto comisorio
calificado. En este caso el acreedor víctima del
incumplimiento aceptó la resolución como única sanción al
incumplimiento contractual. De ahí que deba rechazarse el
fallo de la Corte Suprema en que a pesar de haberse
establecido este pacto resolutorio de pleno derecho,
considero procedente la acción resolutoria en virtud del
artículo 1489 del Código Civil.

La Corte sostuvo:

"No obstante lo anterior, atendido su origen histórico y el

principio de la autonomía de la voluntad que informa al
derecho privado, resulta indiscutible actualmente para la
doctrina y la jurisprudencia que el pacto de este tipo de
estipulación no se encuentra limitado únicamente a la
compraventa, pudiendo acordarse en cualquier tipo de

Página 421 de 762

 contratos, orientándose más bien la discusión académica
respecto de sus efectos en este otro tipo de convenciones o
negocios;

Del mismo modo, debe también considerarse que afirmar

que el mero incumplimiento acarrea la resolución del
contrato importa, desde ya, contradecir la evolución
comparada de la institución y sus desarrollos dogmáticos
más modernos, todos los cuales, como se ha dicho, tanto
en los ordenamientos que contemplan al pacto comisorio de
modo general o únicamente a propósito del contrato de
compraventa, estiman fundamental para que la resolución
acontezca, un acto unilateral recepticio por parte del
acreedor diligente en el sentido de prevalerse de la
cláusula"776 .

Si se le otorga el efecto resolutorio de pleno derecho se

renuncia a la ejecución forzada. No hay obstáculos para esto,
siendo disponible la ejecución forzada para las partes, como
cualquier acción que se genere a partir del incumplimiento. Si
no se paga por el deudor, habrá resolución.

Todavía se esgrime por algunos que al haberse pactado la

resolución de pleno derecho por el incumplimiento el contrato
quedaría en manos del deudor, quien con su decisión de
incumplir pondría término al mismo. 777No se vislumbra en qué
podría ser extraña está situación si las partes así lo quisieron,
sin perjuicio de la indemnización que deba prosperar al
cumplirse las condiciones respectivas. 778Además, debe
considerarse que con frecuencia en cierto tipo de contratos se
establecen las denominadas "cláusulas de salida" en que por
mera voluntad de una de las partes y sin expresión de causa
pueden ponerle término al contrato pagando una multa o
penal estipulada por los mismos contratantes.

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 No debe confundirse esa situación con el incumplimiento
doloso, cuya ocurrencia traerá como consecuencia no la
salvación del contrato, sino el rompimiento del límite a los
perjuicios conforme al artículo 1558 del CC.

La segunda alternativa, propia a la cláusula resolutoria, es

que las partes hayan establecido un procedimiento para
hacer efectiva la resolución que suele ser una notificación o
como se le denomina también, un acto recepticio de parte del
acreedor que quiere hacer valer la resolución extrajudicial.
Bastaría esa notificación para comunicar que el contrato ha
quedado resuelto en pleno ejercicio de la facultad resolutoria.

Una tercera posibilidad consiste en reconocer un plazo al

deudor para ejecutar la obligación y sólo en el caso que no
haya respuesta del deudor, el contrato quedará resuelto
expirado el plazo de gracia.

En todas estas alternativas el juez queda en forma

deliberada excluido de apreciar la oportunidad de la
resolución. Sólo le queda constatar la resolución del contrato
si han operado las condiciones de la cláusula o el pacto
comisorio calificado.

Por lo mismo, el juez queda impedido de apreciar la

gravedad del incumplimiento, pudiendo el acreedor desde ya
aprovechar las consecuencias del término del contrato, entre
ellas, escapando a los problemas que puedan generarse si el
deudor es declarado en quiebra. D e esta manera el acreedor
queda liberado del cumplimiento del contrato, lo que podría
exigir el síndico si el contrato estuviere en curso.

El acreedor puede recurrir a la operación de reemplazo

asumiendo el término del contrato. Así ocurrirá en contratos
de distribución exclusiva en que podrá otorgarse a un tercero
la concesión sin incurrir en incumplimiento.
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 Es cierto que en no pocas ocasiones el recurso al juez se
hace insoslayable, ya sea por necesidad de expulsar al
arrendatario del inmueble o requerir los efectos restitutorios
propios a la resolución y, todavía, si hay interés en recabar
una indemnización de perjuicios.

Un problema aparte es el ejercicio de la facultad resolutoria

sin que se especifique el incumplimiento que se reprocha al
deudor. La notificación de la voluntad resolutoria se verifica,
pero no hay en dicha comunicación ningún reproche en
particular sobre qué incumplimiento justifica la resolución.
Este caso puede desencadenar la intervención judicial a
requerimiento del deudor notificado de la resolución. Luego la
pregunta que surge es si en dicho conflicto deberá limitarse el
juez a constatar la resolución en el evento que estime que
hay incumplimiento resolutorio o, en cambio, deberá ceñirse
al régimen común de la resolución. En este caso pareciera
conveniente volver al derecho común al haberse ejercido la
facultad resolutoria de manera defectuosa, sin que se hayan
cumplido las condiciones para que operara la resolución
extrajudicial.

III. FACULTAD RESOLUTORIA DEL ACREEDOR

La facultad resolutoria incide en la comprensión de la

cláusula al entenderla a favor del acreedor víctima del
incumplimiento. Es esta idea la que ha significado un intento
por parte de la doctrina de excluir el efecto resolutorio
automático. No podría quedar en manos del deudor la
resolución, quien con el incumplimiento pondría término en
forma irremediable al contrato. Por el contrario, entenderla a
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favor del acreedor significa que será él y no otro quien decida
la resolución por incumplimiento haciendo valer su derecho
emanado de la cláusula resolutoria. Por el mismo hecho de
tratarse de una facultad a favor del acreedor es posible su
renuncia siguiendo las reglas generales —artículo 12 del
Código Civil—. Nada impide, por lo mismo, que el acreedor
pueda renunciar a la resolución extrajudicial de que está
provisto en virtud de la cláusula resolutoria y ejercer la acción
resolutoria. En cambio, si se trata de un pacto comisorio
calificado no podrá sustraerse a la resolución automática una
vez verificado el incumplimiento. Es cierto que puede tolerarlo
y proseguir la ejecución del contrato, en cuyo caso no habrá
continuidad, sino ruptura contractual entre aquel finiquitado y
el inicio de otra relación jurídica, aunque el contenido
conforme a las reglas de interpretación se integre por la
relación o vínculo precedente.

***

La revisión de dichos elementos característicos de las

cláusulas resolutorias significa respecto a la libertad
contractual, entender que la voluntad manifiesta en el
contrato no puede soslayarse, debiendo aplicarse lo querido
por los contratantes. Lo mismo debe ocurrir si las partes
estipularon un pacto comisorio calificado en contratos
diversos a la compraventa y a la obligación de pagar el
precio779 . De ahí que deban erradicarse las teorías que
pretenden aplicar por analogía los artículos relativos al pacto
comisorio calificado regulado a propósito del precio en la
compraventa u otras que otorgan efectos análogos a la
condición resolutoria tácita, exigir la especificidad en las
obligaciones que originan la resolución, o desechar la
resolución si el incumplimiento es ínfimo o insignificante y,
todavía, otorgarle una naturaleza imperativa al artículo 1977

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del Código Civil a propósito del arrendamiento de predios
urbanos. Los límites que se han ido instalando respecto a la
cláusula resolutoria constituyen una incorrecta aplicación de
las directrices propias a las cláusulas resolutorias: voluntad,
naturaleza extrajudicial y facultad resolutoria.

Fuera del pacto comisorio calificado, la genuina cláusula

resolutoria debería operar mediante una manifestación de
voluntad del acreedor, eso permite entenderla como una
genuina facultad a favor del mismo.

Por medio de la técnica contractual debiera, lo que

comienza a ocurrir en la práctica profesional, establecerse la
forma en que se manifiesta dicha voluntad resolutoria, ya sea
por carta certificada u otro medio acordado por las partes.

La tendencia en el tratamiento de la resolución muestra una

paulatina aceptación de la resolución unilateral con carácter
extrajudicial, relegando la resolución judicial a un marco
excepcional. Esto no excluye el interés de la regulación
convencional, siendo siempre mejor que las partes hayan
establecido las condiciones y efectos de la resolución del
contrato. Debiera avanzarse a un cierto modelo de resolución
que admitiendo la resolución unilateral con carácter
extrajudicial, se privilegiaran los acuerdos sobre la resolución
del contrato, relegando la acción resolutoria a un ámbito de
aplicación restringido, evitando así los costos asociados a su
carácter judicial.

Las pautas de comprensión de las cláusulas resolutorias así

entendidas no excluyen del todo la intervención judicial, ya
sea por el interés de hacer efectivos los efectos restitutorios
propios a la resolución o aquellas consecuencias del
incumplimiento como indemnización de perjuicios o cláusulas
penales o todavía, por parte del deudor, requerir la
intervención del juez cuestionando el incumplimiento
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resolutorio o la validez de la cláusula resolutoria. Si bien la
resolución se efectúa por cuenta y riesgo del acreedor, quien
califica el incumplimiento resolutorio en el ejercicio de la
facultad, considerándose un derecho potestativo, el juez
podrá en todo caso referirse al correcto ejercicio que está
sometido a la buena fe.

LA REBAJA DEL PRECIO COMO REMEDIO CONTRACTUAL EN EL

DERECHO CHILENO: UNA APROXIMACIÓN

Pamela Prado López*-* *

I. INTRODUCCIÓN

Los estudios de derecho civil chileno se encuentran en un

estado de renovación, como no se veía hace tiempo. Aunque
las razones pueden ser de la más diversa naturaleza —de
orden doméstico, pues una cantidad creciente de académicos
han optado por un mayor grado de perfeccionamiento;
tecnológico, atendida la posibilidad de conocer con gran
rapidez el estado de los derechos foráneos, gracias a las
tecnologías de la información; a consecuencia del fenómeno

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de la globalización, que ha puesto urgencia a la necesidad de
armonizar el derecho, lo que se percibe especialmente en el
derecho europeo y que ha devenido en el denominado "nuevo
derecho de la contratación"— 780, destaca la perentoriedad de
abordar el hecho de que en países como el nuestro, que
posee un Código Civil del siglo XIX, es necesario hacer un
esfuerzo de adaptación de las disposiciones en él contenidas,
tanto para intentar incorporar nuevas instituciones que no
fueron previstas por Bello, como para formular
interpretaciones que permitan remozar el tradicional derecho
de las obligaciones.

En esa línea, los especialistas nacionales se han centrado,

fundamentalmente, en el ámbito del contrato, de su
incumplimiento y de las acciones o remedios contractuales
con que cuenta el acreedor insatisfecho; entre estos últimos,
han sido de especial preocup ación: el cumplimiento
específico, la resolución por incumplimiento y la
indemnización de perjuicios781 . Sin embargo, a pesar de que
hay un grado de consenso en orden a que existen otros
remedios782 , ellos no han concitado el mismo interés, como
se advierte con la acción o remedio de rebaja o reducción del
precio, materia de este comentario.

En nuestro país, la rebaja del precio ha sido tratada con

ocasión de las acciones edilicias a que da lugar el
incumplimiento en el contrato de compraventa y luego, de
manera más breve aún, en el contrato de arrendamiento,
coherente con la regulación del Código Civil chileno y de su
tradición romana783 , sin perjuicio de la referencia al artículo
19 de la Ley Nº 19.946. Sin embargo, se ha omitido un
análisis más actualizado de la reducción o rebaja proporcional
del precio, en tanto acción o remedio contractual de carácter
general, como es la tendencia en algunos instrumentos del
derecho uniforme y en legislaciones internas más recientes.

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 En una primera mirada, es posible afirmar que la
procedencia de la acción que intenta la rebaja del precio es
bastante acotada en nuestro Código: en el contrato de
compraventa la acción quanti minoris puede ser ejercida por
el comprador insatisfecho, si la cosa objeto del contrato
presenta un vicio oculto o redhibitorio, según dispone el
artículo 1861784 , cuyos requisitos se encuentran
expresamente establecidos en el artículo 1858. En el contrato
de arrendamiento, el artículo 1928 también contempla la
posibilidad de rebaja de la renta —precio, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1917 del Código Civil—, en caso de
que el arrendador no pueda diferir la ejecución de
reparaciones en la cosa, las que si bien el arrendatario
deberá sufrir —estará "obligado a sufrirlas", dice la norma—
tiene derecho a que se le rebaje la renta, mientras ellas se
lleven a cabo; agrega la disposición, que en caso de que las
reparaciones recayeren sobre gran parte de la cosa que "el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó
en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento". A su turno, el artículo 1932 la prevé cuando
la cosa arrendada se encuentra en mal estado o tiene una
calidad que impide sólo parcialmente el goce de la misma;
igual derecho se reconoce al arrendatario si la cosa se
destruye en parte785 .

En consecuencia, la rebaja del precio como acción o

remedio que puede intentar el acreedor en ambos contratos,
es de carácter específico, con causales limitadas, acorde a la
naturaleza de cada una de estas convenciones.786 Por
consiguiente, nuestro derecho no contiene una acción de
rebaja con un alcance general, para ser ejercitado ante
cualquier causal en que al acreedor no le sea íntegramente
satisfecho su interés contractual, pero que igualmente
prefiera mantener vigente el contrato, volviendo a una
equiparidad prestacional, coherente con la justicia
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conmutativa que debe presidir en las relaciones jurídicas
entre privados.

Por ello, es que el propósito de estas líneas es poner en el

tapete la discusión sobre la utilidad de adoptar este remedio
contractual con un carácter más amplio, lo que supone,
además, adelantar algunos juicios referidos a la naturaleza de
la acción, a su autonomía o independencia de la acción
indemnizatoria —con la que nuestros tribunales la suelen
confundir—, y luego, preguntarnos si atendida la normativa
vigente, especialmente la contenida en el Código Civil, es
posible argumentar que la rebaja o reducción del precio tiene
una vocación de mayor generalidad.

II. UNA BREVE MIRADA A LA REBAJA DEL PRECIO EN LA

JURISPRUDENCIA CHILENA

De la jurisprudencia nacional, me interesa destacar dos

cuestiones: la primera, que la rebaja del precio sólo se aplica
para los casos en que el Código Civil expresamente la
establece; y la más relevante, que existe gran confusión
sobre su naturaleza jurídica.

Hay múltiples sentencias que resuelven pretensiones de

rebaja de precio en el contrato de arrendamiento, ya que,
además, es una acción que en algunas ocasiones se utiliza
como medio de defensa ante demandas de terminación del
contrato por no pago de renta787 .

No obstante, para analizar la forma en que la jurisprudencia

ha aplicado la rebaja del precio recurriremos al contrato de

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compraventa, teniendo presente que uno de los mayores
problemas con que se enfrenta el comprador que ha recibido
una cosa que no es la que reza el contrato, en los términos
del artículo 1828788 , dice relación con las acciones y
remedios que puede ejercitar, la naturaleza de éstas y si
existe un orden de precedencia de las mismas.789

Ilustro este punto con un caso resuelto en casación en el

fondo por la Corte Suprema con fecha 8 de julio de 2010,
causa caratulada "A.G.F. Allianz Chile Compañía de Seguros
Generales S.A. con Le Torneau Inc." 790 , en que A.G.F.
demanda rebaja del precio e indemnización de perjuicios en
contra de Le Turneau, pues una empresa minera asegurada
por la actora, le compró a la demandada un cargador frontal
destinado a ser utilizado en obras de extracción de cobre. El
bien fue asegurado de todo riesgo de daños físicos y de
perjuicios por paralización, a través de contrato celebrado
entre la minera y A.G.F. La demandante expresa que al ser
utilizado el cargador durante una maniobra, el operador de la
máquina observó por el espejo retrovisor que estaba envuelta
en llamas, fuego que finalmente la destruyó íntegramente. La
empresa minera llevó a cabo el denuncio del siniestro, y
durante la liquidación del seguro se concluyó que el incendio
se produjo debido a una fisura en la manguera de
acoplamiento del motor, la que fue elaborada de un material
totalmente inadecuado. Agrega la actora, que en el cargador
no funcionó el sistema de detección de escape de aceite,
como tampoco el sistema de extinción de incendio, por lo que
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1858 del Código
Civil, adolecía de un vicio oculto o redhibitorio, haciendo
procedente el ejercicio de las acciones edilicias. Por tanto,
subrogándose en los derechos de la minera, A.G.F. demanda
la restitución o rebaja del precio, más una indemnización de
perjuicios consistente en el valor total del cargador perdido, y

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los gastos extraordinarios derivados del reemplazo por otra
máquina.

La demandada, por su parte, pidió que la demanda fuera

rechazada por haber prescrito las acciones entabladas, de
conformidad a los artículos 1861 y 1869; en subsidio, niega
que la pérdida del cargador se deba a un vicio del cual ella
deba responder. La sentencia arbitral de primera instancia
rechazó la demanda por encontrarse prescritas las acciones
deducidas, decisión confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago. En contra de esta última, la actora interpuso
recurso de casación en el fondo.

La Corte Suprema, casando de oficio, declaró que "en razón

del giro de la actividad de la demandada, quien se dedica
precisamente a la venta de este tipo de maquinaria
especializada, no pudo desconocer el vicio que afectaba al
cargador frontal LeTourneau L 1400, en relación a la
manguera de acoplamiento de lubricación del turbo derecho
de la máquina" —considerando séptimo—. En lo que respecta
a la prescripción alegada por la demandada, la Corte expresa
que teniendo presente lo dispuesto en el artículo 1867, en
primer término es necesario determinar si la obligación del
vendedor de indemnizar los perjuicios al comprador,
establecida en el artículo 1861, constituye una obligación
conjunta o independiente de la de sanear los vicios
redhibitorios, "en otras palabras, la acción para reclamar la
resolución de la venta o para rebajar proporcionalmente el
precio, con motivo de los vicios ocultos de la cosa vendida,
considera naturalmente y accesorias a ellas la de indemnizar
perjuicios o, por el contrario, la acción destinada a solicitar la
indemnización de perjuicios es independiente y no depende
que se interpongan aquellas acciones, de la cual no deriva ni
accede, guardando una identidad propia que le permite ser
interpuesta incluso con prescindencia de las anteriores", la

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respuesta a este cuestionamiento tendrá, así, directa
incidencia con lo referido a los plazos de prescripción que
corresponde a cada acción. Agrega la Corte, que las acciones
contenidas en el artículo 1860, no privan al comprador del
ejercicio de aquellas que reglamentan el incumplimiento
contractual, como se denota de lo dispuesto en el artículo
1861, sino por el contrario, lo refuerzan. Añade que en los
casos en que exista dolo por parte del vendedor, debe
indemnizar todos los perjuicios padecidos por el comprador,
tanto previstos como imprevistos, atendido lo dispuesto en el
artículo 1558; y si, por el contrario, no hay dolo en el
vendedor, es decir, "siendo desconocidos los vicios para el
vendedor, la reparación ha sido limitada a la restitución de lo
entregado o la rebaja del precio. Los vicios redhibitorios que
no tengan el carácter de grave previsto en el numeral
segundo del artículo 1858 del Código Civil, dan derecho a
indemnización, a lo menos, por la modalidad de rebaja del
precio, conforme lo dispone el artículo 1868 del mismo cuerpo
legal" —considerando undécimo—. Luego, "una interpretación
armónica e integral de tales disposiciones lleva a entender
que la acción resolutoria es la pr opiamente redhibitoria y la
rebaja del precio ( quanti minoris o aestimatoria ) integra la
indemnizatoria, pues en última instancia —declarado el
derecho— significa que, aplicando el modo de extinguir las
obligaciones denominado compensación, podrá importar una
rebaja del precio, pero su objeto no queda limitado
únicamente a dicha forma de indemnización. Por aplicación
de las reglas generales y de la compensación, la rebaja del
precio opera por vía de consecuencia, sin perjuicio que por
una estimación de la entidad de los vicios, pueda pedirse
directa y únicamente dicha rebaja. La indemnización de
perjuicios tiene entidad independiente que la ley prevé en
general, sin que existan razones para vincularla de manera
determinante con cada una de aquellas acciones de
resolución y rebaja del precio, como tampoco para entenderla
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accesoria a las mismas, en especial cuando se reclama la
reparación de daños morales. Una razón fundamental surge
para ello: tanto la teoría clásica, al considerar que la
indemnización es la misma obligación cuyo cumplimiento se
logra por medio de la justicia en naturaleza o por
equivalencia, como por la teoría moderna que indica que la
indemnización es una nueva obligación, llegan a la conclusión
que se trata de una obligación principal, nunca accesoria y
con mayor razón no puede ser accesoria del saneamiento,
que integra la teoría general de las obligaciones de garantía,
las cuales son reconocidamente accesorias". Por lo anterior,
la Corte considera que los vicios ocultos pueden dar origen
independientemente a las acciones redhibitoria, quanti
minoris e indemnizatoria, por lo que el comprador puede
interponer la acción redhibitoria o la quanti minoris ,
agregando en cada caso la acción de indemnización de
perjuicios o, de estimarlo pertinente, puede el comprador
limitar sus pretensiones únicamente a la reparación de los
daños. De ahí, que el plazo de prescripción de la acción de
indemnización de perjuicios es el general de cinco años, y no
depende de los plazos contemplados para las acciones
edilicias —redhibitoria o quanti minoris —. Con ese
razonamiento, se acogió únicamente la demanda de
indemnización de perjuicios, condenando al demandado a
pagar la suma de US 2.698.333.

De esta decisión reciente, se infiere que para la Corte

Suprema la acción quanti minoris o aestimatoria tendría una
naturaleza indemnizatoria, como fluye del considerando
undécimo, es decir, constituiría un rubro que se integra a la
pretensión indemnizatoria del comprador, pudiendo éste
demandarla por sí sola, en caso que los vicios no hayan sido
conocidos por el vendedor, o bien, agregar otros rubros
indemnizatorios a través de la acción de indemnización de
perjuicios, que se rige por las reglas generales. Por tal razón,
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es que la Corte resalta que "la acción quanti
minoris evidentemente busca una reparación dineraria,
precisión del objeto de la acción que no le otorga una
naturaleza específica que la aparte de su carácter
indemnizatorio" y que se explicaría, según la misma Corte, en
el origen de tales acciones edilicias, tal como lo enseñó
Arturo Alessandri en su tratado sobre la compraventa y la
promesa de venta791 , que es profusamente citado por los
fallos de la Corte Suprema en la materia.

La misma conclusión se aprecia en el voto disidente de la

sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 26 de
septiembre de 2011792 , que señala expresamente que "la
acción de rebaja del precio se aviene en indemnizatoria toda
vez que por la vía de la compensación que ella encarna,
podrá significar una rebaja del precio, sin embargo, su objeto
no queda acotado sólo a esa forma de indemnización" —
considerando noveno del voto disidente—; y más adelante,
en causa fallada en casación en el fondo de fecha 28 de
septiembre de 2011793 , que nuevamente reconoce la
independencia de las acciones que el Código Civil previene
para el comprador, en idénticos términos a los que expresa
en los fallos antes citados, aunque también se advierte esta
suerte de confusión respecto a la naturaleza de la
acción quati minoris , pues a efectos de rechazar la casación
deducida por la demandante, declarando la incompatibilidad
entre las acciones contenidas en los artículos 1860 y 1861 del
Código Civil, con las acciones contempladas en el artículo 18
de la Ley General de Urbanismo y Construcción —que se
establecen para ser ejercitadas por el comprador en contra
del propietario primer vendedor—, declara que "se trata de
acciones diversas, con distintos fundamentos e incluso
procedimiento. Ya se hizo referencia a la acción que
contempla el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y
Construcción, dirigida en contra del primer vendedor, y que
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permite la satisfacción de una indemnización a los
adquirentes de una vivienda en caso de constatarse en ellas
vicios o defectos de construcción, y cuya tramitación se
encuentra sometida a las reglas del juicio sumario. Luego, la
segunda acción, denominada "quanti minoris", busca
precisamente la rebaja del precio de la cosa en caso de
verificarse la existencia de vicios redhibitorios, pero si bien,
en uno y otro caso se trata de dos regímenes de
responsabilidad civil que coexisten paralelamente —como lo
señaló el juez de primer grado—, no pueden deducirse
conjuntamente. Será el perjudicado por el vicio o defecto de
construcción quien elija incoar una acción en conformidad al
artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, o
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1857 del Código
Civil, tratándose en el primer caso de un régimen de
responsabilidad especialísimo, que además se encuentra
sujeto a un procedimiento especial. Ello, recordando,
además, que el actor refiere en el desarrollo de su libelo,
algunas veces, la rebaja del precio y otras, el daño
emergente, confundiendo ambos conceptos" —considerando
undécimo—.

A pesar de ello, hay que advertir que en algunos

considerandos de los fallos citados, también se asigna a
la quanti minoris el carácter de acción de garantía, lo que no
contribuye a clarificar su naturaleza. Por lo anterior, es que
tampoco existe precisión sobre el objetivo que la acción
persigue, lo que oscurece no sólo la determinación de los
requisitos que han de reunirse para que ella se acoja, sino
también su fundamento.

Distinto es el estado de la cuestión en otras judicaturas,

como en el Tribunal Supremo español, que ha declarado en
varias oportunidades que la naturaleza de la acción quanti
minoris no es de carácter indemnizatorio sino que busca

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restablecer la equidad contractual, interpretación que se
consolidó desde la sentencia de casación pronunciada por la
sala de lo civil el 25 de septiembre de 2003 794 , en la que se
expresa: "En efecto, al haberse reparado las deficiencias que
afectaban a la embarcación, y al haberse reducido el precio
por el importe de dicha reparación, se ha dado efectivo
cumplimiento al objeto de la acción 'quanti minoris', y el
pretender, como se plasma en la sentencia recurrida, añadir
un plus de indemnización por esta causa, consistente en
dicho importe, amplía indebidamente los efectos de dicha
acción regulada en el artículo 1486 del Código Civil. Sobre
todo cuando en el presente caso se ha ejercitado con relativo
éxito la acción de indemnización de daños y perjuicios, cuya
cuantía ha sido admitida por la parte vendedora. Pues, como
conclusión, no se puede imponer la rebaja del precio de la
venta de la nave en razón al importe de la reparación de las
averías, y además imponer el pago de dicha reparación. Ya
que no se puede olvidar que la acción 'quanti minoris' no tiene
una finalidad indemnizatoria, sino de restablecimiento de la
equidad contractual". Esta tesis se reitera en otros fallos
pronunciados por tribunales españoles, como se visualiza en
sentencia de Audiencia Provincial de Alicante de fecha 18 de
octubre de 2005 que citamos795 , porque se basa
expresamente en el fallo del Tribunal Supremo antes
individualizado.

III. LA REBAJA DEL PRECIO EN EL DERECHO UNIFORME Y OTRAS

LEGISLACIONES

La mirada al derecho uniforme es especialmente relevante,

porque constituye la fuente inspiradora de aquella concepción
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del contrato del nuevo derecho de la contratación, que lo
concibe como un medio de satisfacción de intereses
contractuales, que puede calificarse de pragmática 796 , y que
supone, además, reconocer que la noción de incumplimiento
que se privilegia ha de ser amplia, objetiva y abstracta, en
tanto supuesto que justifica la utilización de cualquiera de las
acciones que la ley franquea a la parte insatisfecha, para la
obtención de la realización de su interés 797 , acciones que se
estructuran como un catálogo de remedios798 , entre los
cuales el contratante deberá elegir aquel o aquellos que
considere que mejor cautelarán sus intereses.

Como se sabe, ante el supuesto de falta de conformidad, el

artículo 50 de la CISG permite al comprador rebajar
proporcionalmente el precio799 . La Convención razona el
incumplimiento del vendedor sobre la base del concepto "falta
de conformidad de las mercaderías", que es mucho más
amplio que el de "vicios ocultos o redhibitorios". En efecto, la
exigencia de conformidad y, mutatis mutandis, de falta de
conformidad, se extrae especialmente de lo dispuesto en el
artículo 35 de la CISG800 ; como dice Morales Moreno "la
conformidad consiste en la adecuación material de las
mercaderías con las que el vendedor pretende cumplir a las
exigencias del contrato y de la propia Convención"801 . En ese
sentido, se afirma que la Convención desconoce el concepto
de saneamiento de vicios ocultos de la cosa, a diferencia de
la mayoría de los derechos continentales —entre ellos, el
nuestro—, pues acá se vio influenciada por el derecho
anglosajón; de manera tal, que la falta de conformidad
absorbe en el marco de la CISG, los supuestos de
saneamiento por vicios ocultos802 . Por el contrario, en lo que
refiere a los vicios ocultos, y a pesar de que puede apreciarse
una tendencia a una mayor amplitud de casos susceptibles
de constituirse como tales, igualmente se observa en la
doctrina y la jurisprudencia, que ellos han tendido a limitarse
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a la determinación de si reúnen o no las exigencias
contenidas en la ley; es el caso del derecho chileno, artículo
1858803 .

No obstante, conviene no perder de vista el concepto de

"falta de conformidad", no sólo porque la CISG constituye
derecho interno, sino porque su carácter laxo es plenamente
coincidente con una concepción amplia de
804
incumplimiento  —que, por lo demás, es susceptible de ser
aplicada en el derecho nacional—, lo que queda de
manifiesto en el hecho de que incluso ya se la ha integrado a
la propuesta española de modernización del derecho de
obligaciones805 .

Como decíamos, ante la mentada falta de conformidad, el

comprador está facultado a rebajar el precio, lo que no es
más que la incorporación a la Convención de la acción quanti
minoris; incorporación que no estuvo exenta de dificultades,
pues los juristas anglosajones la consideraban una acción
inútil, ya que, en su opinión, dicha rebaja del precio podría
estimarse comprendida entre los rubros indemnizatorios 806 .
Empero, se optó por mantenerla debido a su innegable valor
práctico, pues permite obtener la rebaja del precio a pesar de
que el vendedor sea exonerado de responsabilidad debido a
la falta de conformidad; no excluye el ejercicio de la acción
indemnizatoria; y es extremadamente útil en caso de que el
precio no haya sido pagado, pues le permite al comprador
hacerla inmediatamente efectiva, a pesar de que haya
padecido otros daños, en cuyo caso los demandará con
posterioridad807 . De otra parte, también presenta la ventaja
de que en los países de tradición continental, no es necesaria
la culpa del vendedor para ejercerla. Un aspecto adicional
que ha despertado algunos debates, dice relación con la
forma de cálculo de la rebaja del precio que contempla la

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CISG808 , a diferencia de nuestro Código que no establece
sistema alguno.

Los PECL también regulan este remedio con un alcance

más amplio, en su artículo 9:401809 . La reducción refiere a
una contraprestación de carácter dineraria, que tenía que
llevar a cabo la parte perjudicada por el incumplimiento de la
otra. De igual forma, la norma contempla un procedimiento de
cálculo de la rebaja; así, la reducción "debe ser proporcional a
la pérdida de valor de la prestación ejecutada en comparación
con el valor de la prestación debida".810 Hay que poner de
relieve que en los PECL también se trata de un remedio
compatible con la indemnización de perjuicios, aunque sólo
parcialmente, pues en caso de una prestación defectuosa, el
acreedor debe elegir entre ejercer éste y la indemnización por
la pérdida de valor de la prestación defectuosa.

También con un carácter de remedio general se contiene en

el Draf Common Frame of Reference, cfr. III. 3:601811 .

En lo que respecta a procesos de modernización interna,

resulta interesante la opción seguida por el BGB, pues
aunque las modificaciones introducidas el año 2002 siguen en
gran medida la influencia del derecho uniforme, no se
incorporó a la rebaja del precio como una acción de carácter
general, manteniéndola en los ámbitos en que
tradicionalmente se encontraba regulada —compraventa
§ 441; arrendamiento § 536 y contratos de obra § 638—812 . A
pesar de ello, hay algunos aspectos que resaltar y que
contribuyen a asignarle una mayor amplitud: se concibe como
un derecho potestativo del acreedor y, en seguida, se puede
reducir no sólo para el caso de vicios materiales, sino también
por vicios jurídicos813 .

En el proceso de reforma francesa al derecho de

obligaciones, que contempla tres proyectos, la rebaja del
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precio sólo aparece contenida en el proyecto Terré como un
remedio de carácter general e independiente del remedio
indemnizatorio —artículo 107—, en términos similares a los
del artículo 9:401 de los PECL814 .

Finalmente, en la Propuesta española de modernización de

obligaciones y contratos, también se la introduce como una
acción o remedio de aplicación general, acogiendo la
tendencia del derecho uniforme, en los siguientes términos:

"Artículo 1197. La parte que hubiere recibido una prestación

no conforme con el contrato, podrá aceptarla y reducir el
precio en proporción a la diferencia entre el valor que la
prestación tenía en el momento en que se realizó y el que
habría tenido en ese mismo momento si hubiera sido
conforme con el contrato. La parte que tenga derecho a
reducir el precio y que haya pagado una suma mayor,
tendrá derecho a reclamar el reembolso del exceso.

El ejercicio de las facultades previstas en este artículo

caducará a los seis meses a partir del momento en que
hubiera recibido la prestación.

Artículo 1198. La parte que ejercite el derecho a la

reducción del precio, no puede demandar daños y perjuicios
por disminución del valor de la prestación, pero conserva su
derecho a ser indemnizado de cualquier otro perjuicio que
haya podido sufrir".

En el orden latinoamericano, se establece en los arts. 441 y

442 del Código Civil brasileño para los contratos
conmutativos; mientras que en el de Paraguay hay una
situación intermedia, pues está prevista en el contrato de
compraventa, arrendamiento y en el contrato de seguro.

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 En resumen, aunque no está consolidada plenamente la
idea de que la rebaja del precio se configura como una acción
o remedio de aplicación general, es constatable en el derecho
extranjero y uniforme una tendencia a reconocerle un ámbito
más amplio de aplicación, sobrepasando el acotado margen
que ha tenido tradicionalmente la acción quanti minoris.

IV. LA REBAJA DEL PRECIO COMO REMEDIO CONTRACTUAL EN EL

DERECHO CHILENO: ALGUNAS IDEAS

Ante las preguntas iniciales: ¿cuál es la naturaleza de la

acción de rebaja del precio?; ¿tiene independencia de la
acción indemnizatoria?; ¿se justifica conferirle un ámbito más
amplio de aplicación?; ¿a través de qué argumentos es
posible sustentar esa postura en nuestro derecho?, adelanto
los siguientes juicios:

a) Teniendo presente el origen histórico de la acción de

rebaja del precio, me parece necesario reconocer que es una
acción de garantía, razón por la cual ni siquiera se requiere
sustentar responsabilidad estricta para prescindir en ella de la
culpa: no se trata de una acción que tenga por finalidad
resarcir el daño, sino que restablecer el equilibrio contractual
perdido, propio de la conmutatividad de las relaciones entre
privados.

b) En tanto acción de garantía, ella es independiente de la

acción de indemnización de perjuicios, como asimismo, de las
demás acciones y remedios contractuales ante el
incumplimiento.

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 c) Hay argumentos suficientes que permiten justificar un
ámbito más amplio de aplicación, como es la tendencia en el
derecho extranjero; entre ellos: porque completa el catálogo
de remedios del acreedor contractual insatisfecho815 ,
especialmente ante cumplimientos imperfectos; permite
preservar el contrato, pues a pesar de que existe un
incumplimiento, el negocio se readecua; constituye una
manifestación del equilibro contractual deseado en las
relaciones sinalagmáticas816 ; porque en las legislaciones que
se establece como remedio general, suele ser compatible con
la indemnización de perjuicios, atendida su diversa
naturaleza; tiene, además, menores requisitos de
procedencia que el remedio indemnizatorio; y porque en
doctrina comparada paulatinamente se ha ido ampliando el
catálogo de casos en que es posible que se impetre, así, se
podría ejercitar no sólo cuando la contraprestación presenta
defectos físicos, sino también de funcionalidad817 , o vicios
jurídicos.

d) En cuanto al grupo de casos en que podría ser aplicable,

el principio debiese ser que la rebaja del precio proceda en
todo contrato bilateral del cual emane una prestación
susceptible de ser rebajada o reducida, debido a que la
prestación o prestaciones de la contraparte, cualquiera sea su
naturaleza, se cumplan en forma imperfecta, tanto en
contratos típicos (como un mandato remunerado), como en
caso de contratos atípicos.

e) De acuerdo al derecho vigente, ¿es posible aceptar este

remedio con un alcance general, o debido al aparente
alcance restringido de la acción quanti minoris haría falta una
modificación legal? Me parece que hay buenos argumentos
que permiten sustentar que la reducción del precio es
ampliable a otros contratos. Tal como se ha hecho con otras
instituciones del derecho contemporáneo de contratos, y

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reconociendo el gran rol que ha tenido la doctrina como
fuente del derecho, las normas contenidas en nuestro Código
Civil poseen la suficiente plasticidad para adoptar esa línea
argumental. Así, el Código no ha sido objeto de grandes
modificaciones en el libro IV, lo cierto es que disposiciones
tales como los artículos 1546 y 1569, entre otras, permiten
afirmar que las nociones que conforman el binomio
cumplimiento/incumplimiento, son lo suficientemente dúctiles
como para admitir una concepción objetiva de dicho
incumplimiento, que posibilita al acreedor insatisfecho optar
por la acción o remedio que le parezca más conveniente a
sus intereses. En seguida, las mismas normas contenidas en
el contrato de compraventa y de arrendamiento que regulan
la acción quanti minoris, pueden ser reinterpretadas para ser
aplicadas a contratos que generen obligaciones de dar y de
simple entrega, atendido el carácter paradigmático de dichos
contratos; en lo que respecta a un contrato cuya obligación
incumplida sea de hacer, y que tenga una contraprestación
susceptible de ser rebajada, es posible sustentar una rebaja
del precio, por ejemplo, a partir de lo dispuesto en el art.
2158, inciso final818 . Si el mandante se puede dispensar de
cumplir con sus obligaciones para con el mandatario si no ha
tenido éxito en su gestión, o se pudo desempeñar a menor
costo, en la medida que pruebe la culpa de dicho mandatario,
y resulta que entre esas obligaciones está el pago de la
remuneración al mandatario; pues tal remuneración se podría
rebajar si el incumplimiento del mandatario ha sido
imperfecto.

Con todo, como he advertido, mi intención es poner sobre la

mesa la necesidad de volver la mirada a la acción de rebaja
del precio: se trata de un debate que en este momento se
está produciendo en el derecho europeo y latinoamericano,
de modo que conviene comenzar a tomar partido desde ya.

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 EL PAGO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO. UN CASO DE APARIENCIA
CULPOSA

Lilian C. San Martín Neira*

I. PREMISA

Según el inciso 2º del art. 1576 CC, "el pago hecho de

buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía". La norma otorga a un pago sustancialmente
inidóneo para satisfacer el interés del acreedor, el efecto
jurídico de liberar al deudor y extinguir la obligación.

De la lectura del artículo se desprende que para su

operatividad él exige dos requisitos: i) buena fe del deudor y
ii) posesión del crédito por parte del tercero. Sin embargo, no
queda claro qué debemos entender por una y otra, siendo
necesario un esfuerzo interpretativo.

Así, la figura del poseedor del crédito da lugar a ciertas

dudas y dificultades que no han sido suficientemente
aclaradas por la doctrina y por la jurisprudencia 819. En
concreto, es necesario establecer: i) ¿qué debe entenderse
por "poseedor del crédito"?; ii) ¿a qué personas se aplica la
norma?; iii) ¿cómo se configura la buena fe del deudor? Éstas
son las cuestiones que se pretende abordar en el presente
artículo.
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 II. HISTORIA DE LA DISPOSICIÓN. LA DOCTRINA DE POTHIER

La doctrina nacional frecuentemente ha aducido el artículo

1576 inc. 2º como argumento para sustentar la posesión de
los derechos personales  820. Sin perjuicio de si tal afirmación
es o no correcta (cuestión sobre la cual no me pronunciaré en
esta sede), la verdad es que el citado inciso no fue pensado
teniendo en cuenta la posesión en sentido técnico, sino otra
institución jurídica: la apariencia , sin perjuicio de que a la
época no se le conociera con ese nombre, sino como error
común .

Con más exactitud, los orígenes de la norma deben ser

buscados en la obra de Pothier, quien a su vez la extrajo en
parte del derecho romano 821y en parte del ius commune  822,
como una aplicación de la máxima error communis facit ius .
Sin embargo, Pothier no hablaba de poseedor del crédito ,
sino de acreedor putativo junto al cual, además, reconocía
una limitada figura de representante aparente del acreedor y
el caso en que lo pagado redundara en provecho del
acreedor.

En efecto, en su Tratado de las Obligaciones Pothier

identifica tres casos en que el pago a un tercero libera al
deudor, a saber: (i) cuando el pago redunde en provecho del
acreedor 823; (ii) cuando el tercero legitimado para recibir deje
de estarlo y el deudor le pague ignorando esta
circunstancia 824, y (iii) el pago hecho al acreedor putativo . En
esta sede interesa este último caso.

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 El pago al acreedor putativo

A diferencia de los otros dos, este caso no tiene sus raíces

en el Derecho romano, sino en el derecho intermedio ,
específicamente en la máxima error communis facit ius . 825Al
efecto Pothier sostiene que "algunas veces se reputa por
acreedor aquel a quien se tiene justo motivo para
considerarle como tal, aunque sea otra persona el verdadero
acreedor; y el pago hecho a ese acreedor putativo es válido,
como si hubiese sido hecho al verdadero acreedor" 826. Para
ilustrar esta idea, Pothier pone los siguientes ejemplos: "usted
está en posesión de una tierra por legítimo uso de un
mayorazgo; un censatario que le pague las anualidades hará
un pago legítimo; aun cuando el verdadero propietario
aparezca después y se haga restituir las tierras, no podrá
exigir nuevamente el pago (...). Por la misma razón, los pagos
hechos a aquel que está en legítima posesión de una
sucesión son válidos, aunque la sucesión no le pertenezca. El
heredero podrá, así, exigir cuentas de lo recibido al
poseedor" 827.

Como puede advertirse, la alusión a la posesión era parte

de los ejemplos con que Pothier —como era su costumbre—
ilustraba la regla, él no habla de poseedor del crédito , sino
de acreedor putativo  828 .

Por tanto, cuando el artículo 1576 habla de poseedor del

crédito , debemos entender que se refiere a acreedor
putativo  829 , es decir, aquel que es considerado acreedor,
pero no lo es. Veremos luego cuál es el alcance que
debemos dar a esta expresión830 .

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 III. DEL ERROR COMÚN A LA APARIENCIA JURÍDICA

En la doctrina de Pothier la validez del pago al acreedor

putativo tenía como trasfondo la doctrina del error común. Tal
idea ha pasado a la doctrina contemporánea, que no duda en
afirmar que la norma es una aplicación de la regla
error communis facit ius , pues declara válido el pago hecho
de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
de un crédito que no le pertenecía 831. En el mismo sentido,
Claro Solar sostiene que el artículo 1576 inc. 2º "es un caso
de aplicación de la máxima error communis facit jus : el
deudor paga bien y se libera, pues lo era en el concepto
general, porque existía error común , el error invencible de
tener a la persona a quien le paga como propietario del
crédito que paga, como acreedor putativo" 832.

La idea del error común, si bien fue un excelente punto de

partida para la institución, en cuanto sirvió para validar los
pagos efectuados a los herederos putativos, por sí sola es
insuficiente para justificarla. En efecto, prescindiendo de las
aprensiones generales, no es difícil advertir la imposibilidad
de encuadrar todos los pagos al acreedor putativo como
hipótesis de error común. En efecto, el error común es
un error colectivo en acto  833 , de ahí deriva la justificación del
error de cada individuo834 . El fenómeno del acreedor putativo,
en cambio, no necesariamente reviste esas características.
En efecto, en la gran mayoría de los casos la relación deudor-
acreedor es privada, concierne solamente a esos individuos
y, por consiguiente, no alcanza los niveles de connotación
pública necesarios para constituir un error común.

Teniendo en cuenta lo anterior, la doctrina y jurisprudencia

modernas no atribuyen la institución a una hipótesis de error
común , sino a un caso en que prima la apariencia
jurídica  835 , la cual ha sido definida como "aquel fenómeno

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materialmente presente e inmediatamente real que pone de
manifiesto otro fenómeno materialmente no presente e
inmediatamente irreal"836 , siempre que tal relación se
concrete y sea vista desde un punto de vista estrictamente
objetivo, de modo que la apariencia no se comporte como la
mera ilusión de la conciencia individual, sino como el
contenido de una la experiencia posible del individuo medio,
de toda la humanidad o, cuando menos, de un determinado
ámbito social837 .

Se habla así de un de error colectivo posible que, a

diferencia del error común, no pone en evidencia el carácter
colectivo de los sujetos, sino las causas idóneas para
producirlo, las cuales son necesariamente objetivas838 . En
consecuencia, cualquier sujeto de la colectividad habría
extraído las mismas conclusiones de la situación que se
presenta y, por tanto, habría caído en el mismo error839 .

La doctrina francesa ha expresado la misma idea bajo la

noción de error legítimo , concepto aceptado en la doctrina
nacional por el profesor Peñailillo, quien explica que la
excesiva rigurosidad del error común fue aplacada con la
expresión error legítimo , que atenúa notablemente aquel
rigor. "La flexibilidad se manifiesta en dos sentidos. Por una
parte, ya no se exige que el error lo padezca la generalidad
del grupo social; basta que lo padezca quien lo aduce (de
error común para a ser individual). Y, por otra, no se exige
invencibilidad o que el sujeto haya desplegado intensas
averiguaciones para descubrir la verdad y no obstante ello se
haya mantenido en el error, basta el despliegue de normales
averiguaciones; basta una diligencia normal de modo que, no
obstante ella, se ha permanecido en el error. Se entiende que
en estas circunstancias a los terceros los incitamos a actuar,
y con cierta rapidez, cuidando de que sean ordinariamente

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diligentes, pero evitándoles búsquedas que son posibles pero
complicadas y, por tanto, retardantes"840 .

En síntesis, el pago al acreedor putativo supone una

aplicación de la teoría de la apariencia, la cual no supone una
connotación pública, sino solamente circunstancias objetivas
que induzcan a error al deudor respecto de la persona
del accipiens . Esto queda de manifiesto cuando se ve, por
ejemplo, la evolución del concepto poseedor del crédito en el
ordenamiento jurídico italiano.

En efecto, la antigua disposición del Código italiano en la

materia era idéntica a la del Código chileno. Al igual que
Andrés Bello, el legislador italiano tomó la
expresión poseedor del crédito del artículo 1240 del Código
francés. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia llegaron
pronto a la conclusión que poseedor del crédito era sinónimo
de titularidad aparente del crédito  841 . Esta nueva formulación
fue expresamente recogida en el Código italiano vigente, bajo
la rúbrica "el pago al acreedor aparente", artículo 1189842 .

IV. PROBLEMAS DE ALCANCE DE LA NORMA

Del tenor literal y de la historia fidedigna del artículo 1576

inc. 2º, resulta que sólo contempla el caso en que el deudor
pague a quien aparece como acreedor sin serlo. No quedaría
incluido el representante aparente del acreedor. Por otro lado,
la norma no especifica qué condiciones deben cumplirse para
que el acreedor putativo sea considerado tal,
específicamente, no queda claro si la norma exige o no una
cierta negligencia por parte del acreedor.

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 Lo anterior ha llevado a que la doctrina se plantee dos
interrogantes: i) en el artículo 1576 queda o no incluido el
representante aparente del acreedor, y ii) queda o no incluido
el impostor o falsificador.

La idea de incluir en la disposición al representante

aparente del acreedor ha tenido opositores, quienes señalan
que el representante aparente no se presenta
como poseedor , esto es como dueño del crédito y, por lo
mismo, no puede quedar incluido843 . Sin embargo, muchas
veces incluir al representante aparente tiene una gran utilidad
práctica, como sucede, por ejemplo, con el mandatario que
ejecuta un mandato nulo (C.C. artículo 2122). Por tanto, no
parece que el solo hecho que el sujeto no se presente como
dueño del crédito sea un argumento suficiente. En efecto,
actualmente en el extranjero se acepta que el representante
aparente sea considerado acreedor aparente o poseedor del
crédito844 . Así lo entiende también la jurisprudencia nacional
reciente845 .

Por su parte, tratándose del impostor, es decir, aquel que

de mala fe usurpa la posición del acreedor, o de su
representante, tampoco hay mucha claridad. Así, en el
extranjero hay quien distingue entre el falsificador del título de
acreedor y el falsificador del título de representante. En el
primer caso, se aplica el artículo que legitima el pago hecho
al acreedor aparente, en el segundo caso, en cambio, el pago
no es válido846 . Otros, en cambio, admiten derechamente que
el impostor es un acreedor aparente, ya sea que suplante al
acreedor o bien a su representante 847 . Por último, hay
quienes derechamente rechazan que el impostor o falsificador
sea un acreedor aparente, sin distinciones de ninguna
especie848 .

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 Las divisiones antes vistas también se encuentran en Chile.
Así, Claro Solar es enfático en señalar que cuando se trata
del falsificador no procede distinguir entre quien falsifica el
título de acreedor y quien falsifica el poder, en ambos casos
el pago sería inválido849 . Alessandri, en cambio, sin llegar a la
distinción propuesta, sostiene que "cuando el poseedor ha
obtenido el crédito a través de un hurto, un fraude, una
falsificación o cualquier otro hecho delictuoso, el pago que se
le haga no se considera válido, y en consecuencia el derecho
del acreedor para cobrar el crédito, al deudor subsiste"850 . En
el sentido contrario, Abeliuk afirma que "si se le cobra en
virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tenía medios
de saber de la falsificación por no habérsele notificado la
pérdida del documento, es evidente que el pago es válido, si
el deudor estaba de buena fe" 851.

En nuestra opinión, la solución a los problemas planteados

no pasa por determinar la calidad en la cual el sujeto se
presenta como legitimado para recibir: acreedor o
representante, ni tampoco por la efectividad o falsedad del
título exhibido. No puede excluirse a priori al representante, ni
tampoco al falsificador, en ambos casos es necesario
establecer si tales figuras quedan o no comprendidas en la
previsión del artículo. En síntesis, es necesario interpretar la
norma para establecer su alcance o extensión, cuestión que
haremos en seguida.

IV. LA EXTENSIÓN DE LA NORMA EN FUNCIÓN DE SU RATIO IURIS

Siempre que el deudor paga, sobre todo cuando se trata de

entregar sumas de dinero, existe un riesgo mayor o menor
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(dependiendo de las circunstancias) de que el pago quede
mal hecho. Corresponde entonces analizar quién debe
soportar ese riesgo. La regla generalísima en la materia es
que dicho riesgo corre por cuenta del deudor: "quien paga
mal, paga doble", salvo que el pago sea hecho a quien estaba
en posesión del crédito , pues aquí se invierte la regla y el
riesgo del pago mal hecho lo soporta el acreedor.

Por consiguiente, para determinar el alcance de la

expresión poseedor del crédito , es necesario determinar cuál
es justificación del traspaso del riesgo de pagar mal, ¿qué es
lo que permite que el pago mal hecho libere igualmente al
deudor y, en consecuencia, grave sobre el acreedor?
Corresponde, en otras palabras, determinar la ratio iuris del
artículo 1576 inc. 2º. De esta forma, todos aquellos casos en
que se encuentre esta razón, deberán quedar incluidos en la
previsión de la norma, pues donde existe la misma razón,
debe haber la misma disposición .

Del texto del artículo se desprende claramente que una de

sus motivaciones es la protección de la buena fe del deudor;
sin embargo, los análisis histórico y sistemático demuestran
que su ratio iuris final no es la protección de la buena fe, sino
"sancionar" la negligencia del acreedor. En efecto, los
pasajes del Digesto que se refieren al problema demuestran
que su ratio no es sólo proteger la buena fe del deudor, pues
si así fuere éste quedaría liberado cuando paga de buena fe a
cualquier legitimado aparente, en circunstancias que no es
así 852. Los juristas romanos sólo p rotegen al deudor cuando
el acreedor haya participado en la creación de la apariencia,
se trata, por tanto, de una suerte de sanción a la actitud
negligente del acreedor.

Tal idea fue explicitada por Pothier, quien, por lo demás, lo

repitió tres veces. En primer lugar, cuando sostiene que la

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validez del pago al acreedor putativo se debe a que "la buena
fe del que pagó el censo y la negligencia del verdadero
dueño , hacen válido al pago de las anualidades"853 ,
agregando que "por la misma razón", es válido el pago al
heredero putativo854 .

En segundo lugar, cuando afirma la validez del pago hecho

después de la revocación del poder, sin conocimiento del
deudor. En este caso afirma que "la razón estriba en que el
error del deudor que paga después de la revocación del
mandato es hijo de la falta del acreedor que debía advertir al
deudor de esta revocación, y no del deudor, quien en vista de
unos poderes para cobrar y sin noticia de su revocación, tenía
justo motivo para pagar. Es por esto que no es justo que el
deudor sufra perjuicio alguno por dicho error, ni puede verse
obligado a pagar dos veces; el acreedor debe pagar las
consecuencias de su negligencia  855 .

Por último, cuando afirma que el pago a quien se presenta

con un mandato falsificado es nulo y sin valor , porque "en
ese caso no hay falta por parte del acreedor, la falta es del
deudor por no haberse informado debidamente de la verdad
del poder"856 .

La doctrina moderna, aunque no siempre explicita la ratio

iuris de la norma, también entiende que ella no supone sólo la
protección de la buena del deudor, sino también cierta
negligencia del acreedor. En efecto, si bien la doctrina
concuerda en señalar que la razón fundamental de la
liberación del deudor es el respeto a su buena fe y, más en
general, a la apariencia jurídica857 , una parte de la misma
agrega como fundamento la negligencia del acreedor. En tal
sentido, siguiendo a la doctrina francesa, Claro Solar
sostiene: "no podría invocarse la equidad en favor del
verdadero acreedor porque este acreedor tiene un reproche

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que hacerse él mismo, el de haber dejado con su inacción
usurpar su título por una persona que para todos pasará
como el propietario verdadero: sufre solamente las
consecuencias de su negligencia " (énfasis añadido)858 .

En suma, la razón por la cual el riesgo del pago mal hecho

se traspasa al acreedor radica en que éste ha inducido el
error del deudor. Así, la norma se presenta como otra más de
aquellas en que se hace efectiva la autorresponsabilidad del
acreedor.859 Es el acreedor quien deja que otro tome su lugar
o bien el de su representante, si esta usurpación de lugar no
es atribuible al acreedor, no se puede permitir que el pago
libere al deudor, pues no procede la inversión del riesgo.

La doctrina ha denominado este fenómeno con el nombre

de apariencia culposa . En este sentido se dice que
la apariencia puede clasificarse en apariencia pura , cuando
el error es causado por una situación de hecho que pone de
manifiesto falsamente una situación de derecho; y apariencia
culposa , cuando el error del tercero es provocado por el
comportamiento culposo o doloso del titular del derecho
subjetivo860 .

Todo esto no significa que la buena fe del deudor no sea

importante, al contrario. La apariencia culposa se funda en
dos aspectos esenciales: la autorresponsabilidad861 y tutela a
la confianza legítima generada en el tercero862 .

En síntesis, su historia demuestra que el artículo 1576 inc.

2º es una aplicación de lo que la doctrina moderna ha
llamado apariencia culposa . Él hace efectiva
la autorresponsabilidad del acreedor que da lugar a la
generación de una apariencia jurídica que induce a error al
deudor respecto del o los legitimados para recibir el pago.

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 A la misma conclusión lleva la interpretación sistemática de
la norma. En efecto, la ratio de la norma encuentra una
ulterior confirmación en las reglas que regulan el pago al tutor
o curador aparente. Según el artículo 426 CC los actos de
quien ejerce la tutela o curaduría no siendo, pero creyendo
serlo e incluso cuando la tutela o curatela ha sido discernida,
"no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja". Esta norma, proveniente del derecho
romano 863, guarda plena concordancia con lo dicho hasta
aquí. En efecto, el pupilo de ningún modo puede ser acusado
de inducir a error al deudor, toda vez que por ser incapaz no
tiene injerencia en la administración de su patrimonio; por
tanto, no se configura su autorresponsabilidad y no debe
soportar el riesgo de que el deudor pague mal.

En conclusión, en la expresión acreedor
putativo o poseedor del crédito quedarán comprendidos
todos aquellos que aparezcan como habilitados para recibir el
pago sin estarlo verdaderamente, ya sea a título de
representante o acreedor, o bien en virtud de un título
verdadero o falsificado 864, siempre y cuando dicha apariencia
de habilitación haya sido posibilitada por la actitud del
acreedor 865.

Así lo resolvió una antigua sentencia de la Corte de

Santiago en un caso de endoso falsificado; al efecto sostuvo:
"que si el Banco pagó erradamente al que no tenía derecho
para cobrar, ha sido inducido en error por hecho o culpa de la
señora Contreras, quien en vez de guardar con la debida
diligencia el documento justificativo de su crédito lo dejó
voluntariamente en poder de Santander, sin tomar
precauciones algunas para evitar que éste abusara de su
confianza, hecho o culpa tanto más notable que siendo el
depósito a la vista i no sabiendo la señora Contreras, como lo
dice en sus escritos, si estaba colocado a nombre de ella o de

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Santander, ha dejado transcurrir más de tres años i medio
entre la fecha en que se hizo el depósito i la en que ha
iniciado gestiones judiciales para cobrarlo"866 .

Esta idea se encuentra también detrás de un reciente fallo

de la Corte Suprema. Ésta, fundándose en la buena fe
objetiva, reconoció eficacia al pago hecho a quien había
falsificado una escritura de mandato. Al efecto la Corte
sostuvo: "con el planteamiento formulado por la demandante
se perjudica claramente la posición jurídica de la demandada,
cuya buena fe en la materialización del pago no ha sido
desvirtuada y por el contrario, aparece avalada por la
circunstancia de haberse suscrito el contrato que vinculaba
contractualmente a las partes, haber realizado labores en
terreno como coordinador de la actora, y haber presentado y
entregado las facturas cuyo cobro se persigue, quien
precisamente recibió el pago alegado, actuar éste que
aparecía aceptado y avalado por la sociedad demandante,
desde que siguió emitiendo las facturas sin reclamar la falta
de pago de las anteriores"867 .

Por el contrario, si no ha intervenido la actitud del acreedor,

incluso cuando el deudor obre de buena fe y tenga razones
para considerar que paga bien, ese pago no extingue la
obligación, pues no se justifica la inversión del riesgo en
perjuicio del acreedor868 .

Por último, hay casos en que la mera inactividad del

acreedor debe ser considerada como negligencia y, por ende,
incurre en autorresponsabilidad . Tal es el caso del verdadero
heredero cuando no concurre a la posesión efectiva de la
herencia. En efecto, éste era precisamente el ejemplo
propuesto por Pothier, quien daba por sentado que el
verdadero heredero en este caso había sido negligente.

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 V. LA CONFIGURACIÓN DE LA APARIENCIA

En el lenguaje común, la apariencia alude a un fenómeno

subjetivo, una situación análoga casi idéntica al error. En
efecto, cualquiera sea su configuración, el error consiste
siempre en un acto o estado del espíritu que juzga o
considera verdadero aquello que es falso o viceversa 869. Se
trata, por tanto, siempre de una situación subjetiva, relativa al
sujeto concreto que lo padece. Sin embargo, de apariencia se
habla también en sentido objetivo 870.

Así, la apariencia es un desfase entre el estado de hecho y

el estado de derecho, el cual es de tal magnitud que está en
grado de hacer creer, de acuerdo con un criterio de normal
percepción, que el primer estado refleja plenamente al
segundo, mientras que en realidad no es así: de ahí deriva el
error excusable en el que cae la víctima de la apariencia, el
cual debe ser entendido como un error colectivo  871, es decir,
referido a una colectividad abstracta de sujetos en cuyo
interior cualquiera, dotado de capacidad e inteligencia media,
habría caído en engaño acerca de la verdadera situación de
derecho 872.

En concreto, para que se configure el fenómeno del

acreedor aparente debe haber un conjunto de circunstancias
unívocas  873que objetivamente induzcan al deudor al error de
considerar que el sujeto a quien paga es el ac reedor o,
cuando menos, que tiene poder suficiente para recibir en
lugar de éste874 . Además, es necesario que el origen de esas
circunstancias sea en algún modo atribuible al acreedor.

La confianza legítima
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 Para la configuración de la apariencia, además de
circunstancias de hecho objetivas, es necesaria la confianza
legítima del tercero, es decir, una confianza razonable  875 .
Así, ha sugerido Díez-Picazo, que "en el tráfico jurídico, en el
mundo de los negocios jurídicos, merece protección la
confianza razonable suscitada objetivamente por una
situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio
jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente
le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por
otra persona, debe ser protegido aunque de ello resulte un
sacrificio para el interés o para el derecho de otro"876 .

En el mismo sentido la Corte Suprema ha señalado que

"existen (...) situaciones por las cuales quienes han confiado
razonablemente en una manifestación jurídica dada ante una
apariencia determinada, y se han comportado de acuerdo con
tal manifestación o apariencia, tienen derecho a contar con
ellas, aunque no correspondan a la realidad, especialmente
cuando se la ha permitido de hecho o se ha omitido
reacciones por la entidad en tales condiciones representada"
(énfasis añadido) 877.

La confianza legítima o razonable supone que el deudor no

puede actuar a la ligera, sino que debe poner su diligencia
para verificar la titularidad del crédito o bien la validez de los
poderes que se le exhiben878 . En efecto, todos los casos en
que el legislador decide respetar la situación aparente, lo que
hace es sacrificar el interés del verdadero titular del derecho
subjetivo para preferir aquel del sujeto que ha caído en
engaño. En este sentido se dice que la cuestión "se presenta
como un verdadero conflicto de derechos entre el verdadero
titular y el tercero de buena fe, causa habiente del titular
aparente. Uno de los dos necesariamente debe ser
sacrificado"879 .

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 De esta forma, el reconocimiento de la apariencia implica
que en el conflicto de intereses que supone proteger a quien
caído en error versus proteger al verdadero titular de la
situación jurídica, el ordenamiento jurídico sacrifica el interés
de este último y protege a quien ha caído en engaño. Así, en
el caso bajo análisis, el legislador ha preferido el interés del
deudor en verse liberado de la deuda, por sobre el interés del
acreedor en recibir efectivamente la prestación880 . La lógica
detrás de esta elección dice relación con la celeridad que
necesita la circulación jurídica. En efecto, si tal norma no
existiera, el deudor estaría en la disyuntiva de pagar
inmediatamente, con el riesgo de pagar mal, o bien posponer
el pago hasta lograr la completa e irrefutable certeza de que
está pagando bien, exponiéndose en este caso a ser acusado
de incumplimiento881 .

Por consiguiente, y precisamente porque otorgar validez al

pago al acreedor aparente supone sacrificar el interés del
verdadero acreedor, es necesario que la confianza sea
razonable y sin culpa  882 . La sola configuración de una
aparente legitimación para recibir el pago no es suficiente, es
necesario que el deudor incurra en un error excusable  883 . Se
introduce así en la relación obligatoria una carga de diligencia
a cargo del deudor, el cual deberá adoptar las medidas
necesarias para cerciorarse de que está pagando bien884 .
Sólo si el deudor ha observado esta carga de diligencia,
podrá hacer valer el pago realizado al tercero aparentemente
facultado para recibirlo885 . En este sentido se ha dicho que "el
derecho no protege a los negligentes. La verdad debe
imponerse cuando es fácil alcanzarla; sólo logra protección el
que para negociar se ha preocupado de averiguar si lo que
observa es verdad y con su averiguación no llega a un
resultado distinto"886 .

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 En consecuencia, para que el pago sea válido el deudor
debe realizar aquellas diligencias que un buen padre de
familia ejecutaría para confirmar la situación de apariencia887 .
Así, la jurisprudencia italiana ha señalado que "no puede
producir ningún efecto derivado de la apariencia (incluso en la
hipótesis en que concurran los demás elementos
constitutivos), cuando esté presente una culpa inexcusable
del sujeto que pretende hacer valer su propia confianza por
efecto de la apariencia"888 .

La misma idea se encuentra desde antiguo en la

jurisprudencia nacional. Así, en sentencia de 1868 la Corte de
Santiago dispuso la ineficacia de un pago en razón de que "el
deudor no ha tenido la debida diligencia i buen cuidado de
exigir al que se titulaba patrón, que le comprobase en forma
su derecho para recibir los réditos"889 .

Aunque no expresamente, tal idea ha sido reiterada en la

jurisprudencia reciente al resolver un caso de pago a un
supuesto cesionario. En este caso, la Corte de Rancagua
sostuvo "que es responsabilidad del (...) [deudor] exigir una
completa y correcta notificación, antes de pagar sumas
cuantiosas a terceros de cuya calidad nada le constaba (...).
Ante la sola duda (...), debía [el deudor] reparar en que no
estaba notificada realmente [la cesión] y que el crédito
permanecía para ella, en manos del supuesto cedente"890 .
Fallo confirmado por la Corte Suprema891 .

Por último, la misma idea se encuentra presente en aquella

doctrina que define al acreedor aparente como aquel
"acreedor que se comporta como tal, ejercitando los derechos
que al crédito le son propios, y lo hace como si de un
acreedor se tratara, de ahí la racional posibilidad de que
como tal sea tenido por un deudor de buena fe y diligente , lo

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que legitima el pago que ha dicho acreedor aparente se
efectúe"892 .

VI. LA BUENA FE DEL SOLVENS

Conforme hemos visto hasta aquí, acreedor aparente no es

simplemente, por ejemplo, aquel sujeto a quien erróneamente
el deudor atribuye la calidad de acreedor, sino solamente
aquel sujeto al cual situaciones objetivas, socialmente
apreciables, inducen a considerar como verdadero titular del
crédito. La calidad de acreedor aparente se aprecia
objetivamente, sin embargo, el deudor debe estar
verdaderamente en error para que opere el artículo 1576 inc.
2º 893. Así, si a pesar de las circunstancias objetivas, por
alguna razón, de cualquier índole, el deudor está en
conocimiento de la realidad, la disposición no se aplica. Es
por esto que se exige, además de la apariencia ( posesión del
crédito ), la buena fe del deudor 894.

Esta buena fe es aquella subjetiva, definida en el artículo

700 CC895 . Por consiguiente, se trata de "un estado
psicológico, una creencia", la creencia consciente de que se
está pagando bien.896 Sin embargo, la buena fe se relaciona
directamente con la confianza razonable , en el sentido que el
deudor no puede hacer valer una buena fe subjetiva cuando
no ha sido diligente en la verificación de la titularidad del
crédito o la veracidad de los poderes: nemo auditur propriam
turpitudinem allegans  897 . Debe tratarse, por tanto, de una
buena fe exenta de culpa898 . De esta forma, en la
operatividad de la institución la buena fe opera en sus dos
fases: subjetiva (creencia) y objetiva (lealtad), pues el deudor
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que hace valer una pura creencia , priva de sustento fáctico,
actúa en forma desleal.

En cuanto a la prueba de la buena fe, por tratarse de un

elemento subjetivo, necesariamente deberá deducirse de la
existencia de la situación objetivamente aparente, esto es, del
conjunto de circunstancias que, valoradas según el parámetro
de la ordinaria diligencia, pueden ser consideradas unívocas
y, como tales, aptas para inducir a error al deudor899 .

La buena fe, por tanto, conforme establece el artículo 700

CC, se presume. Acreditadas las circunstancias unívocas que
constituyen la apariencia, se presume que el deudor ha
actuado de buena fe. Si el acreedor alega que el deudor
estaba en conocimiento de la realidad y, en consecuencia,
que actuó de mala fe, deberá probarlo900 .

ALGUNAS IDEAS EN TORNO A LA USURA Y A LOS MUTUOS DE

DINERO ABUSIVOS

Sebastián Ríos Labbé*

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 "Piensa que el dinero es fértil y reproductivo. El
dinero puede producir dinero, la descendencia
puede producir todavía más, y así
sucesivamente (...) Cuanto más dinero hay,
tanto más produce al ser invertido, de modo que
el provecho aumenta rápidamente sin cesar.
Quien mata una cerda, aniquila toda su
descendencia, hasta el número mil. Quien
malgasta una pieza de cinco chelines asesina
todo cuanto hubiera podido producirse con ella:
columnas enteras de libras esterlinas".
BENJAMIN FRANKLIN. Advice to a Young
tradesman.

"Por seis libras puedes tener el uso de cien,

supuesto que seas un hombre de reconocida
prudencia y honradez. Quien malgasta
inútilmente a diario sólo un céntimo derrocha
seis libras al cabo de un año, que constituyen el
precio del uso de cien".
BENJAMIN FRANKLIN. Necessary hints to those
that would be rich.

Las frases de Franklin reflejan fielmente uno de los

elementos de lo que Max Weber ha llamado "el espíritu del
capitalismo"901 . La ganancia pecuniaria que se obtiene no
sólo por el trabajo, sino que también por los servicios, y entre
ellos, por el servicio de prestar dinero, debe ser considerada
como lícita en tanto se reconoce que es moralmente
buena902 .

Sin embargo, el mismo Weber nos alerta acerca de la

diferencia entre la racionalidad occidental que impregna el
verdadero espíritu del capitalismo —la que se manifiesta en la
obtención de una justa ganancia—, de la llamada auri sacra

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fames  903 , esa ansia o hambre desmedida por el dinero, esa
búsqueda de la ganancia inmoderada. Ganancia que siempre
ha existido, pero que no se justifica ni moral ni
económicamente —al menos en la versión original del
liberalismo económico— por la necesidad de mantener un
equilibrio y tratándose del crédito, de no expoliar a los
deudores.

Estas dos últimas finalidades se justifican no sólo en el afán

de proteger al más débil (por hipótesis, el deudor) sino en el
de la conservación de una economía sana: al menos en el
papel, el crédito contribuye al crecimiento de la riqueza
general (por la adquisición de bienes de consumo y,
especialmente, de capital), y la conservación de la capacidad
de crédito de los deudores permite renovar una vez más el
ciclo del crédito y la inversión.

Esta protección y búsqueda de equilibrio se aprecia desde

antiguo: ya muy tempranamente existieron límites a la
expoliación del deudor: pensemos, por ejemplo, en la
prohibición romana del pacto comisorio en los contratos de
garantía (pacto que hubiera permitido a los acreedores
quedarse con el bien dado en prenda en caso de no pago de
la obligación principal, incluso si ese bien tenía un valor
mucho mayor a la deuda)904 .

Por otra parte, la fijación de límites legales de la tasa de

interés nos viene de tan antiguo como el Código de
Hammurabi (1750 AC), con sanciones drásticas: si quien
prestaba dinero pretendía cobrar un interés superior al legal,
debía perder lo prestado905 .

Así, lo que puede parecer como una simple regulación de

intereses privados, tiene un trasfondo, finalmente, de interés
público: no hay ni puede haber una economía moderna sin
acceso al crédito, sin una regulación de las legítimas
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ganancias que gracias a él se pueden obtener, por ende, del
límite a la expoliación del deudor y, finalmente, de
conservación del patrimonio de los deudores que es lo que
finalmente justifica la renovación del ciclo por el otorgamiento
de más crédito.

Surge así el concepto de usura. En una primera acepción,

en la RAE, usura es "Interés que se lleva por el dinero o el
género en el contrato de mutuo o préstamo".

Esta definición cuadra con el origen etimológico de la

palabra usura (usus - uso / ura - resultado, actividad).
Asumiendo una carga neutra del concepto de usura, esta
definición cuadra con la remuneración por el uso del dinero.

Pero esa remuneración es legítima. Sin embargo, es un

carácter más restringido el que se le da a la usura,
sirviéndonos más la cuarta acepción de la RAE, según la cual
usura es: "Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de
algo, especialmente cuando es excesivo".

Es entonces el carácter excesivo de la ganancia lo que

califica a la usura como tal, ya sea tratándose del cobro de un
interés excesivo, cuyo umbral se encuentra definido por la ley
(usura en un sentido jurídico estricto), ya sea por la obtención
de otro tipo de ganancia excesiva o desproporcionada (lo que
podríamos llamar usura en un sentido amplio).

Recordemos, sin embargo, que nuestro sistema contractual

se basa en equilibrios subjetivos906 . Es sólo por excepción
que, en la disciplina general de los contratos, que el Derecho
interviene para restablecer un desequilibrio objetivo907 . Así, a
la presentación y evaluación someras de esas regulaciones
que protegen —directa o indirectamente— esos
excepcionales equilibrios objetivos se abocará esta ponencia.
Ellas se refieren fundamentalmente a la tasa de interés (1),
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pero también otras estipulaciones de un contrato de mutuo de
dinero, llamado comúnmente de crédito908 , pueden convertirlo
en abusivo (2).

I. LA TASA DE INTERÉS

A una regulación originaria del Código Civil, que estableció

la gratuidad de principio del mutuo (los intereses debían ser
estipulados expresamente) se superpuso con posterioridad la
regla inversa, hoy contenida en nuestra Ley Nº 18.010, sobre
Operaciones de Crédito de Dinero (LOCD). Según su artículo
12, la gratuidad no se presume, salvo disposición expresa de
la ley o contractual. En Chile, salvo estipulación expresa, toda
operación que implique la restitución de una suma de dinero
implica el pago de intereses.

El punto es ¿cuáles intereses? ¿A qué tasa? ¿Calculados

de qué manera? ¿Por cuál período de tiempo? La regla,
como ya se anunció, no es la de la equivalencia subjetiva,
sino que existe un encuadre bastante objetivo y preciso.

1. Para empezar, la ley se refiere a los intereses. Al

respecto, fija dos umbrales objetivos que marcan tres áreas
bien delimitadas:

a) En primer lugar, la ley se refiere al interés corriente909 . Lo

determina el mismo mercado del dinero y la Superintendencia
de Bancos, encuesta diariamente el interés de cada banco e
institución financiera910 . Una vez al mes se publica el interés
corriente del mes anterior, que regirá para el mes siguiente.
Hay que precisar que la Superintendencia fija 9 tasas de

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interés corriente distintas, según se trate de operaciones
reajustables o no, si están pactadas en moneda nacional o
expresadas en moneda extranjera, y si versan sobre créditos
de ciertos montos.

b) En segundo lugar, la ley se refiere al interés máximo

convencional. Es el 50% por sobre el interés corriente.
Cualquier interés convencional que se encuentre por debajo
del interés corriente o del máximo convencional es, a los ojos
del derecho, una ganancia legítima911 .

Hay que señalar que el criterio del 50% está lejos de ser
unánime en derecho comparado. Así, por ejemplo, en Francia
esa tasa de interés máximo asciende a un tercio del interés
corriente (33%)912 , pero en el Código de Quebec, el umbral
del interés usurario es de un 60% anual, sin relación al interés
legal.

Estas tasas, por lo que se dirá más adelante, son en

general bajas, salvo una de ellas: la de operaciones no
reajustables a 90 días o más y que no superen las 200 UF
(aprox. € 7000) la que, a la fecha en que escribo estas líneas,
se acerca al 37% anual en interés corriente y que, por ende,
es del orden del 55% anual en interés máximo convencional
(lo que significa un altísimo costo del crédito para
operaciones especialmente de tarjetas de crédito).

Hay que decir que el legislador ha tomado cartas en el

asunto. Un proyecto de ley presentado en julio de
2011913 persigue la modificación de la determinación de la
tasa, fijando como techo tres veces el valor de la tasa de
política monetaria del Banco Central (lo que dejaría al interés
máximo convencional, al día de hoy, en un "razonable" 15%
anual) El propósito es loable, pero al margen de estar lejos de
convertirse en ley, desconoce que para muchos tipos de

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operaciones la tasa máxima convencional es muy inferior, lo
cual es producto de una defectuosa técnica legislativa.

c) El tercer tramo está determinado por el cobro de un

interés superior al máximo convencional, y se trata en este
caso del interés propiamente usurario. Pactar este interés
acarrea consecuencias graves, al menos de tres órdenes
distintos:

i. Desde el punto de vista del contrato de mutuo, la cláusula

de intereses usurarios se tiene por no escrita, lo que acarrea
lógicamente la rebaja al interés corriente (que es de la
naturaleza del contrato) y no al interés máximo convencional
(porque requiere convención que, precisamente, se tuvo por
no escrita, y además como sanción al acreedor).

ii. En el ámbito del consumo, la Ley de Protección de los

Derechos del Consumidor considera al cobro de intereses por
sobre el máximo convencional, como una infracción,
sancionada con multa de hasta 50 UTM914 .

iii. Pero quizás la sanción más fuerte es, de la misma

manera que en Francia, la sanción penal. Nuestro Código
Penal, en su art. 472, sanciona la usura con la pena de
presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados,
fijando entonces una privación de libertad con un marco
bastante amplio (desde los 61 días hasta los 5 años).

¿Qué decir respecto de estas regulaciones? Hay una

primera observación: 50% de interés máximo convencional
puede ser muy alto. Una segunda observación dice relación
con la diferencia entre el tratamiento del interés en la LOCD
—no sometidas a la Ley del Consumidor— (donde, por el
tenor literal de su art. 2º podemos entender que cualquier
gasto operacional debe ser considerado en el cómputo de los
intereses) y las operaciones de crédito de consumo, en que
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dichos gastos son considerados expresamente fuera de la
tasa de interés (art. 37 letra c) de la LPC).

Sin embargo, no sólo el cobro de un interés usurario puede

engendrar un crédito abusivo.

II. OTRAS ESTIPULACIONES

Existen, sin embargo, otras estipulaciones que pueden

hacer del contrato de crédito un contrato usurario en sentido
amplio: pueden generar una ganancia desproporcionada para
el acreedor.

1. Los intereses, en su dimensión temporal, son un

elemento que se puede utilizar con este fin. Nuestro
ordenamiento contiene una particularidad bastante
excepcional, su tratamiento de la regla que permite acumular
intereses al capital en el tiempo, lo que se conoce como
anatocismo (del griego ana —dos veces / tokós — ganancia).

En términos simples, ¿el interés se calcula sólo sobre el

capital prestado (interés lineal) o los intereses pueden a su
vez devengar interés, acumulándose al capital (interés
compuesto, o anatocismo)? La diferencia es importante en
función del costo total del crédito.

Nuestro viejo y querido Código Civil da la impresión de

prohibir el anatocismo cuando, en su artículo 1559 Nº 3,
señala que los intereses atrasados no producen interés 915 .
Pero nuestra LOCD establece una regla durísima de
anatocismo para el deudor, permitiéndose la capitalización de
intereses en períodos no inferiores a 30 días (art. 9º)916 .
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 Recordemos a Franklin: Cuanto más dinero hay, tanto más
produce al ser invertido, de modo que el provecho aumenta
rápidamente sin cesar . Y añadamos: mientras más veces se
repita la capitalización de intereses, mayor será la deuda.
Esta regla es una más de una gran variedad de reglas al
respecto a nivel comprado: un vistazo rápido arroja:

a) En derecho italiano, se permite en períodos de seis

meses. Una costumbre contra legem validó la cláusula de
anatocismo trimestral, pero en 1999 la Corte Suprema de
Italia comenzó a declarar nulas dichas cláusulas (art. 1283
del Código Civil italiano).

b) En Francia se permite solamente en caso de estipulación

expresa o en caso de una condena a indemnización de
perjuicios917 , y por períodos mínimos de un año  918 . La regla
sufre ciertas excepciones, tratándose de sobregiros en
cuentas corrientes bancarias919 y, especialmente, tratándose
de las deudas cuyo único objeto consiste en una renta o pago
periódico920 . Si bien parte de la doctrina no encuentra allí un
peligro, ya que no puede haber un crecimiento desmesurado
del capital, al no existir capital921 , parte de la doctrina lamenta
la pérdida de eficacia de la protección del deudor922 -923 .

c) En Argentina, sólo el Código de Comercio lo permite, y

por períodos de un año, lo que acontece también en Uruguay,
Bolivia y en Colombia.

d) En Alemania, el § 248 del BGB prohíbe derechamente el

anatocismo.

Así es como, si bien nuestro país exhibe tasas de interés

relativamente bajas, el costo del crédito puede resultar
altísimo por la masiva y cotidiana aplicación de esta regla sin
dudas excepcional. Al respecto, hay al menos cinco proyectos
de ley en los últimos 25 años que han pretendido modificar
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esta regla. El más reciente (presentado el 2 de noviembre de
2011, Boletín Nº 8007-03) persigue modificar el artículo 2206
del Código Civil, prohibiendo estipular intereses sobre
intereses y derogando el art. 9º de la LOCD.

Otros proyectos van en la misma línea, o sólo han

pretendido limitar el anatocismo tratándose de operaciones
de financiamiento de viviendas de menos de UF 1000 y
limitando, de paso, la posibilidad de pactar cláusulas de
aceleración en estos casos (Boletín Nº 5677-05) e incluso uno
(Bol. 4408-03) que lisa y llanamente deroga la disposición del
art. 9º de la LOCD... lo que claramente es contraproducente.
Hasta el momento, ninguno de estos proyectos se ha
convertido en ley.

b) Otra estipulación contractual que puede dar lugar a esta

usura en sentido amplio es la que contiene un mandato que
permite a la parte acreedora "repactar unilateralmente" la
deuda. El mecanismo opera como un autocontrato: el cliente
da a la entidad de crédito un mandato irrevocable a fin de que
ésta, actuando al mismo tiempo por sí, por una parte, y en
representación del cliente, por la otra, celebre novaciones por
cambio de objeto o nuevos contratos, pudiendo también en su
representación firmar nuevos pagarés. Lo anterior permite
sumar en la repactación los intereses penales, más los
intereses de toda la operación, los que se devengan en virtud
de la cláusula de aceleración.

La Ley de Protección al Consumidor podría entenderse

como una herramienta útil para reprimir este abuso. Su
artículo 16 letra a) prescribe que son nulas, por abusivas, las
cláusulas que permitan a una sola parte dejar sin efecto o
modificar unilateralmente el contrato. Sin embargo, por su
manera de operar, esta repactación no es en sentido estricto
"unilateral", pues hay en ella dos partes, sólo que una es al

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mismo tiempo representante de la otra. Resquicio evidente
que traiciona el espíritu de la ley.

Así, el mecanismo —en términos muy simplificados— era el

siguiente: supóngase un cliente que compra un tostador
eléctrico que vale $ 10.000. En el crédito otorgado se estipula
que lo pagará en 12 cuotas fijas de $ 960 (costo del crédito,
capital más intereses: $ 11.520. Tasa de interés total a 12
meses de 11,5%, inferior al máximo convencional) Si el
cliente pagó las tres primeras cuotas (pagó $ 2.880) y luego
dejó de pagar (por la razón que fuese), en estricto rigor el
acreedor puede "acelerar" el crédito (estimar que todas las
cuotas por vencer se hacen exigibles de inmediato, en el
ejemplo por un monto de $ 8.640) y cobrar ese saldo insoluto.

Sin embargo, en lugar de cobrar, el mandato lo habilita para

repactar la deuda. Así, el acreedor puede, "mirándose al
espejo" (esto es, autocontratando), establecer nuevos plazos
de pago y nuevas tasas de interés... las que establecerá sin
dudas al máximo convencional.

Así, en el ejemplo, y nuevamente simplificando (pues

existen gastos adicionales de facturación y cobranza) podrá
repactar la deuda insoluta ($ 8.640) y, aplicándole la tasa
máxima convencional (hoy, 55,32%), la nueva deuda será en
total, K + i = $ 13.417, desglosada en 12 nuevas cuotas de
$ 1.120.

La imagen de la bola de nieve es, una vez más, patente,

sobre todo teniendo en cuenta que la práctica comercial de la
empresa concernida consistía en realizar repactaciones cada
tres meses. Puede fácilmente uno imaginarse el monto
debido al cabo de un año usando este simplificado ejemplo:
cinco veces más que el total adeudado originariamente.

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 Ahora bien, felizmente, en la modificación de la Ley de
Protección a los Consumidores, introducida por la llamada
reforma del "Sernac financiero" (Ley Nº 20.555), se pone un
límite a estas prácticas, prohibiéndose la estipulación de
mandatos en blanco o irrevocables. El mandato irrevocable
es bien conocido, pero ¿cuál es el "mandato en blanco"? Se
trata de una denominación extraña, un concepto que no ha
sido definido por la ley, pero aparentemente de uso frecuente
en la práctica para referirse a mandatos preimpresos con una
o varias menciones sin completar.

La definición que del "mandato en blanco" da el reglamento

de la ley en esta materia 924es sumamente llamativa. Es aquél
"cuyas obligaciones a contraer por el Consumidor son
indeterminadas o que no se pueden determinar conforme a
las reglas que en el mismo mandato se establecen" (sic).
Curiosamente, el reglamento —norma jerárquicamente
inferior a la ley— pretende borrar las exigencias que la ley
establece en el artículo 1461 del Código Civil, el cual exige
que, para que haya objeto de una prestación, éste deba ser
determinado o a lo menos determinable 925.

En realidad, en los mandatos en la relación de consumo

existe el germen de un carácter abusivo. En efecto, el
mandato es un contrato de confianza, uno en que las
voluntades de los contratantes cooperan, a diferencia de lo
que ocurre en la relación a que da origen un contrato de
consumo (compraventa o prestación de servicios), en que
dichos intereses son divergentes y dicha confianza no es la
que sí caracteriza al mandato. Un mandato, utilizado al antojo
del proveedor de bienes o servicios de consumo
verdaderamente subvertiría artificialmente la naturaleza de
esta relación, prestándose para los abusos de todos
conocidos926 . Resulta lamentable que la Ley del Sernac
Financiero, bajo la etiqueta de la protección del consumidor,

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haya legitimado estos abusos; y luego que su reglamento,
técnicamente deficiente, obvie condiciones mínimas ya no de
protección al más débil, sino de validez de un acto jurídico.

¿Qué podemos concluir, tras echar un rápido vistazo a

estas disposiciones fundamentales del derecho del crédito?
Esencialmente, que es necesario introducir modificaciones
importantes a la regulación del equilibrio objetivo. Ello lo es
tanto más cuanto que el crédito está presente en los aspectos
más cotidianos.

En efecto, en diciembre de 2005 el Presidente del Banco

Central estimó que las familias chilenas estaban endeudadas
en una suma equivalente al 43% de sus ingresos. El mismo
informe señala que la deuda de los hogares tanto con
entidades bancarias como de otras índoles creció en 16 por
ciento durante los últimos 12 meses.

Es más, de acuerdo con la última encuesta de presupuestos

familiares (INE 2007), sobre la base de 2,5 MM de hogares,
que representan 9,5 MM de personas, los tres primeros
quintiles (1.590.453 hogares, que representan 6.253.057
personas, esto es el 66%, los dos tercios de los encuestados)
viven cotidianamente con un presupuesto de gastos superior
a su presupuesto de ingresos. ¿Cómo es posible esta
situación? Dos explicaciones son posibles: la menos
verosímil: del ahorro. La más verosímil: del crédito. La
masificación de las tarjetas de crédito en nuestra sociedad,
caracterizada por la excesivamente desigual distribución de la
riqueza, ha generado este fenómeno. La ausencia de una
mejor regulación, que ha dado lugar a los escándalos
recientes y que hacen más gravosa no ya la adquisición de
bienes suntuarios, sino los necesarios para la vida cotidiana
de los ciudadanos, hace que este cambio sea urgente. No
hacerlo hará que sigamos aplicando la famosa frase acuñada

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por Kürnberger, contemporáneo de Weber: "De las vacas se
saca mantequilla, de los hombres se saca dinero "927 .

CONSUMO.

EL FRACASO DEL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

Francisca María Barrientos Camus*

I. INTRODUCCIÓN: DELIMITACIÓN DEL TEMA DE ESTUDIO

Como es sabido, en el ámbito del consumo abunda la

contratación por adhesión. Prácticamente todos los contratos
que celebramos hoy en día como consumidores suponen la
adhesión a los términos contractuales propuestos por el
proveedor. Esto en sí mismo no genera ningún inconveniente,
más bien facilita el intercambio económico928 . Sin embargo, a
través de ellas podrían existir las llamadas "cláusulas
abusivas, leoninas o vejatorias" que suponen un desequilibrio
o desproporción en la distribución de los derechos,
obligaciones, responsabilidades y riesgos para el
consumidor929 .

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 En nuestro país, el sistema de control de estas cláusulas se
compone de dos fases: una preventiva administrativa
sectorial y otra represiva judicial 930. El control preventivo
consagrado en el artículo 16 letra g) de la Ley sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores 931está
entregada a organismos sectoriales 932. Sin embargo, hay que
señalar que desde su entrada en vigencia 933, no ha sido
utilizado 934. Dicho de otro modo, no ha existido un control ex
ante de los contratos por adhesión con consumidores 935.

Por lo que frente a una posible cláusula abusiva, el

consumidor debería interponer una acción de nulidad ante los
tribunales competentes. Y como es posible advertir, el control
judicial represivo no ha prosperado. Como es sabido, los
consumidores no reclaman la defensa contractual de sus
intereses, que además tienen efectos relativos936 .

Por estas y otras razones, Carlos PIZARRO 937 hace un

tiempo atrás denunció el fracaso del control represivo de las
cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Tal como lo
describía, durante los años 2003 a 2005 alrededor del 3% de
las demandas que ingresaban a los Juzgados de Policía
Local de la Región Metropolitana eran de nulidad de
cláusulas abusivas.

A 8 años de su estudio y con el advenimiento de las

reformas mencionadas, que crearon controles preventivos del
artículo 16 letra g) y ampliaron las competencias de los
Juzgados de Policía Local, se ha constatado que no habría
más de 30 sentencias sobre cláusulas abusivas 938. Cantidad
que por sí misma muestra un desequilibrio, si se piensa en
los millones de contratos por adhesión que existen en el
país 939.

Además, un análisis cualitativo da cuenta de una realidad

ambigua y dispersa en los tribunales. De los pocos casos que
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se conocen, se mostrará el intento de los jueces para
soslayar una serie de dificultades propias de la ley, como la
compatibilidad de los estatutos infraccional y civil, su relación
con los plazos de prescripción, la defensa del consumidor
material, etc. Y desde otra parte, se examinará cómo se han
utilizado estas normas para defender a los deudores fuera del
ámbito de la relación de consumo cuando se incorporan
cláusulas penales enormes.

De modo que dividiré el presente estudio en dos partes. La

primera, examinará las líneas que discuten la aplicación de
las cláusulas abusivas y su conexión con otras instituciones
dentro la ley. La segunda revisará los contratos por adhesión
que no rige la ley.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

1. En los contratos que rige la ley

En los contratos por adhesión con consumidores se

constata la existencia de cuatro líneas jurisprudenciales (por
la cantidad de fallos no es posible hablar de tendencias). Así,
(a) en primer lugar se mostrará una marcada línea que
subordina la nulidad de la cláusula a la imposición de la
responsabilidad infraccional. Segundo (b) se analizará la
inclusión del consumidor material. Luego, (c) se examinará la
aplicación de estas normas a las cláusulas penales. Y, por
último (d) se revisará el cúmulo de remedios que otorgan los
tribunales a los consumidores individuales, que incluye la
indemnización de perjuicios e incluso la rebaja del precio, con

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la particularidad que ellos no están consagrados para este
ámbito especial sino que para la garantía legal.

a) La subordinación de la nulidad civil al régimen infraccional

Para analizar esta línea jurisprudencial, más bien

generalizada en los tribu nales, hay que partir de la base que
nuestra ley es eminentemente sancionatoria. La mayoría de
sus disposiciones tienen por objetivo perseguir la
responsabilidad infraccional del proveedor a través de la
condena en multas a beneficio fiscal.

Desde el primer artículo de esta ley se consigna esta idea,

en términos de: "[L]a presente ley tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las
infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el
procedimiento aplicable en estas materias" [la cursiva es
mía]. Esta noción ha sido reforzada por los Jueces de Policía
de Local y Cortes de Apelaciones provocando una especie de
dependencia de todas las acciones civiles frente a las
administrativas y fijándoles el mismo plazo de prescripción.

Ahora bien, las disposiciones del párrafo 4º que contienen

las normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión no son normas
infraccionales, sino civiles. Por este motivo, la ineficacia de
las cláusulas abusivas debería sancionarse sólo con la
nulidad parcial, sin necesidad de la imposición de una multa a
beneficio fiscal. A falta de norma especial que contenga el
plazo de prescripción habría que integrarla con las normas
generales del derecho común.

De este modo, tal como lo han sostenido Mauricio Tapia y

José Miguel Valdivia, 940 José Luis Guerrero941, Juan Ignacio
Contardo942 , entre otros, el plazo sería de 10 años desde la

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celebración del acto o contrato conforme lo dispone el artículo
1681 del Código Civil, lo que comparto.

Sin embargo, tal como ocurre en otros ámbitos de esta ley,

se ha subordinado la acción de nulidad a las normas que
regulan las condiciones, establecimiento y plazos de
prescripción de la acción infraccional (artículo 26). Ya lo
describía José Luis Guerrero mediante la siguiente expresión:
"No existe indemnización o reparación sin infracción" 943 , o
dicho de otra forma "la responsabilidad civil es una
consecuencia directa e inmediata de la infraccional".944 De
manera que sin la multa no sería posible declarar la nulidad
de la cláusula abusiva y la acción prescribiría en 6 meses
contados desde la infracción, lo que se critica.

Fue así como en un fallo de 2011 —que aún no está firme

—, se declaró prescrita la acción de nulidad por estimarse
que sigue el mismo plazo que la infracción de 6 meses.
Es SERNAC CON CENCOSUD 945. En los hechos, Jumbo modificó
unilateralmente los contratos de miles de tarjetashabientes de
la tarjeta de crédito asociada a la empresa de retail. Esta
modificación tendría efectos sólo para los consumidores que
no mantenían un determinado promedio de compras. Un año
más tarde, el 2007 el Sernac denunció esta práctica y
demandó la nulidad de la cláusula invocada por la proveedora
para hacer efectiva la modificación en base a lo dispuesto en
el artículo 16 letra a) LPDC. La Corte de Apelaciones estimó
que la infracción se cometió cuando se informó en las
cartolas de los consumidores el aumento de cobro, y como
había transcurrido más de 6 meses desde la primera
comunicación efectuada por la empresa, la acción infraccional
estaba prescrita y, por ende, también la de nulidad.

Asimismo el año 2008, la misma Corte de Santiago primero

comprobó la infracción al artículo 12 para imponer una multa

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y luego declaró nula la cláusula de modificación unilateral.
En SILVA, CAROLINA CON VTR BANDA ANCHA S.A. 946la
proveedora cambió la programación del servicio de televisión
por cable sustituyendo el canal del fútbol básico por el canal
torneos y competencia de forma unilateral sin consentimiento
de la consumidora, que desde el año 2007 pasó a formar
parte del d-BOX por un precio adicional. La ratio decidendi de
este fallo fue que: "...la política de libertad editorial que allí se
alude no autoriza a la empresa para reemplazar libremente
los canales incluidos en el servicio de televisión por cable, en
especial si se considera que del propio tenor de la misma
cláusula se desprende que la selección de las señales debe
obedecer a criterios racionales...".

En ALARCÓN, SERNAC, CON INVERSIONES Y TARJETAS S.A.

(HITES), 947 se denunció y demandó la venta injustificada de
un producto de la tienda por condicionar la suscripción de un
documento que contenía la modificación de su contrato con
tarjeta de crédito Hites. En los hechos, la consumidora firmó
lo que el tribunal calificó una comunicación o advertencia
sobre los nuevos cargos y cobros por gastos en el sistema de
tarjetas, no un acuerdo de voluntades. Así, configuró la
infracción a los artículos 12, 13, 16 letra b), f) y g) y 23, que
también estimó que se vulneraba el principio de legalidad
establecido en el artículo 1545 y buena fe contractual del
artículo 1546 del Código Civil. De este modo, se revocó la
sentencia de primera instancia —sin señalar a qué se refiere
— y se condenó a la proveedora con una multa de 15 UTM,
con el pago de las costas.

El año 2005, la misma Corte de Santiago, en SERNAC CON

ENTEL SERVICIOS TELEFÓNICOS S.A. 948 consideró que había
una infracción a los derechos de los consumidores
consistente en la limitación absoluta de responsabilidad del
prestador (artículo 16 letra e LPDC) por determinadas

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deficiencias del suministro telefónico. Pese a que se declaró
en carácter de obiter dicta la distinción entre la nulidad y la
sanción infraccional, la Corte sólo dio lugar a la multa, pero
declaró que "...resulta obvio que una cláusula que infrinja las
normas legales y amerite una sanción de carácter infraccional
no podrá producir efectos —civiles— por el carácter ilícito de
la misma", lo que de alguna manera induce a pensar en que
se acogió también la nulidad.

Algo similar ocurrió en SERNAC CON BELLSOUTH

COMUNICACIONES S.A. 949 en que, sin declarar de forma
expresa la ineficacia de la cláusula abusiva, se logró ese
efecto a través de la condena con multas. En los hechos, la
empresa dio en comodato un equipo telefónico para utilizar el
servicio de telefonía. Una de las cláusulas del contrato
establecía que si el cliente (por su sola voluntad) daba
término anticipado al contrato de servicios debía pagar a la
compañía una multa indemnizatoria expresada en unidades
de fomento. La Corte de Santiago dejó sin efecto esta
cláusula por no ajustarse con el artículo 44 del Reglamento
de servicio público telefónico y el artículo 12 de la LPDC. De
este modo, revocó la sentencia de 1era instancia y condenó a
la empresa a pagar una multa de 25 UTM.

Meses antes, la misma Corte condenó con multas a una

compañía telefónica por modificar de forma unilateral sus
tarifas. En SALAS, ALICIA CON TELEFÓNICA MÓVIL DE CHILE
S.A. 950, estableció la siguiente regla: se pueden modificar las
tarifas siempre y cuando dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas y estén consignadas de forma específica, lo que
no ocurrió ya que sólo se modificó la tarifa sin añadir servicios
adicionales. Sin revocar la acción civil (porque no se solicitó
en la apelación) se condenó a la proveedora a una multa de
10 UTM por infracción a los artículos 12 y 16 letra b LPDC.

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 De este modo es posible observar cómo en primer lugar se
conoce e impone la responsabilidad infraccional mediante la
utilización de los artículos 12 y 23, que sí son sancionatorias.
Y con posterioridad (a veces, en la segunda parte de los
fallos) se pronuncian sobre la acción de nulidad de la cláusula
contractual. Y con ello, nace el problema de la dependencia
de la acción951 o la limitación de los plazos de prescripción.

A continuación se examinará la problemática que presenta

la inclusión del consumidor material con las cláusulas
abusivas.

b) La extensión al consumidor material

En doctrina se conoce una distinción de los consumidores

(cosa) o usuarios (servicios). Los primeros denominados
jurídicos o adquirentes de la cosa o servicio, y los materiales
que no lo son, pero disfrutan o utilizan la cosa o servicio.

Puede que una persona reúna ambas calidades. Sin

embargo, para analizar las esferas de protección de la ley se
suele hacer la distinción. A propósito de la garantía legal, ha
escrito Hernán CORRAL que: "[P]arece claro que la ley sólo
otorga derecho al consumidor adquirente del bien, es decir, al
que ha celebrado el contrato con el vendedor. Este régimen
deja fuera a terceros relacionados con el adquirente que
hubieren sufrido daño por el defecto del producto, ya sea
usándolo o por el uso que otro hace de él" 952 . Es decir, lo
excluye a del ámbito de protección contractual, lo que es
adecuado con el sistema imperante en nuestra ley. En el
mismo sentido se pronuncia Rony JARA 953 , reconoce que los
consumidores materiales se encuentran incluidos en la ley,
pero distingue los derechos de cada uno siendo aplicable el
régimen que sanciona las cláusulas abusivas al consumidor
jurídico. El único que defiende la legitimación de los
consumidores materiales para ejercer cierta protección
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contractual —los derechos de la garantía legal— es
Ruperto PINOCHET, 954 que aboga por una aplicación extensiva
de la noción de consumidor jurídico, idea que fundamenta en
base a ejemplos de uso cotidiano.

De esta manera se justificaría la restricción que tendrían los

consumidores o usuarios materiales respecto de las cláusulas
abusivas. Ellos serían terceros ajenos a la relación
contractual. No obstante que de lege ferenda sea muy
criticable. Para ello, hay que recordar que la definición
restrictiva de consumidor en la ley y la estrecha interpretación
que ha tenido en los tribunales 955.

Por esto, llama la atención que la Corte de Temuco

extendió la protección de las cláusulas abusivas al usuario
material, al considerarlas nulas porque "...permiten modificar
el contrato en forma unilateral o que le restan al consumidor
la posibilidad de reclamar un desembolso o resarcirse de las
deficiencias que tenga el bien adquirido o que el servicio
contratado no sea de la calidad a la que aspiraba, causándole
un perjuicio o un desequilibrio importante en las obligaciones
y derechos que emanan de un contrato" (considerando 7º). Y
de este modo amplió los espacios de protección a los
usuarios materiales al declarar en su favor la nulidad de
ciertas cláusulas de un contrato por adhesión de hospedaje
electrónico o hosting. Así revocó la sentencia de 1era
instancia y junto con ello condenó con una multa de 10 UTM
al proveedor por la infracción al artículo 25 LPDC (por el pago
de un derecho de incorporación al sitio web), sin dar lugar a
las pretensiones indemnizatorias por falta de prueba.

Como se ha expuesto, la acción de nulidad junto con la

indemnización de perjuicios la solicita la usuaria material que
no tenía la calidad de jurídica. Por este motivo, la Corte
declaró que sí tenía legitimación, la que solicitó la adquisición

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del dominio no obstante ser otra persona distinta la que
efectuó el pago. Para justificar la decisión, podría
considerarse que hubo alguna especie de cesión de derechos
para justificar la acción de nulidad.

A diferencia del número anterior, aquí se amplía la

protección a los usuarios materiales, que no adquieren pero
disfrutan y utilizan los servicios masivos. Pese a la restricción
de la definición legal de consumidor o usuario, los tribunales
se abren paso para amparar a todos los sujetos que
interactúan en los mercados con proveedores. Con todo, hay
que observar que también fue necesaria la condena
infraccional para dar lugar al establecimiento de la nulidad de
la cláusula abusiva.

Ahora corresponde analizar las materias que han sido

calificadas como abusivas en los tribunales. Llama la atención
la sanción de ciertas cláusulas penales, que se repite en el
ámbito que está más allá de la ley. Luego, se verá la
disparidad de los tribunales para calificar la procedencia y
determinación de la indemnización de perjuicios que
acompaña la petición de nulidad.

c) Cláusulas penales

En esta línea es posible constatar dos sentencias que

declaran abusiva una cláusula penal en contratos con
consumidores. En CONTRERAS CON INMOBILIARIA BUIN ORIENTE
LTDA. 956, se declaró la nulidad total del contrato de promesa
de compraventa de inmueble, al calificar ciertas cláusulas
como abusivas que confieren derechos
desproporcionadamente favorables para el promitente
vendedor, "toda vez que las cláusulas penales que avalúan
anticipadamente los perjuicios en su beneficio, conllevan una
desproporción que es contraria al concepto de buena fe..."
(considerando 7º). Se trataba de cláusulas penales que
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obligaban al promitente comprador a pagar 10% como multa
frente cualquier circunstancia imputable o no imputable, en
circunstancias que el promitente vendedor gozaba de
términos más favorables para el no pago o la restitución que
contemplaba sólo el interés máximo para operaciones
reajustables, sin intereses penales.

Con una línea similar, esta vez en un contrato de tiempo

compartido se sancionó otra cláusula . E n CAMUS, JUAN CON
COMERCIALIZADORA ALDO MANATAGUA 957, el demandante
adquirió un tiempo compartido que contenía una cláusula de
desestimiento que facultaba a retener lo pagado, obligaba al
pago de los montos devengados y no pagados hasta la fecha
y contenía una multa a beneficio de la empresa equivalente
en todo lo dado o pagado. A juicio de la Corte de Santiago,
esta cláusula de salida calificaba como abusiva porque
imponía la permanencia en el sistema. Aplicando la noción de
las expectativas razonables estimó que ningún sujeto moroso
podría hacer uso del sistema, lo que no creaba ningún
perjuicio al oferente. Por este motivo, acogió la nulidad parcial
de la cláusula. Asimismo, declaró que no se cumplían con
estas expectativas (finalidad del contrato) cuando se
establece una valor anual (cuota de membresía) para
mantener la calidad de socio y si no se utiliza el sistema se
pierde (artículo 16 letra g). Lo mismo ocurrió con la cláusula
que impone un pago adicional y extra por el tiempo que los
usuarios utilicen el sistema, las modificaciones del monto a
pagar (artículo 16 letra a).

Así es posible ver que este tipo de cláusulas impuestas por

el redactor van en desmedro del consumidor. Generan un
desequilibrio en las prestaciones del contrato aquellas que
permiten retener los montos pagados, junto con la obtención
de la multa por lo que falta pagar. Esto también constituye
una forma de ampliar los espacios de protección de los

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consumidores. Los jueces han calificado de nulas estas
cláusulas o todo el contrato, que podrían sancionarse con una
rebaja del precio ex artículo 1544 del Código Civil.

Desde otro punto de vista conviene examinar los remedios

anejos a la nulidad de la cláusula.

d) Restituciones y rebaja del precio

Por otra parte, también se ha ampliado el espacio de

protección en la misma ley, al amparar el cúmulo de remedio
a favor del consumidor. Los tribunales acogen la nulidad
acompañado de indemnización de perjuicios, aunque no
están expresamente consagradas en el artículo 16. Así, se
dejará sin efecto la cláusula más el establecimiento de otro
remedio anejo en beneficio del consumidor. O sea, se impone
la multa a beneficio fiscal, la nulidad de la cláusula junto con
una indemnización de perjuicios que resarza sobre todo los
no patrimoniales fundado en la infracción al artículo 3° letra e)
de la ley.

No se critica el otorgamiento de la indemnización. Ésta es

perfectamente compatible con cualquier derecho o acción,
siempre y cuando se reúnan los requisitos de procedencia (en
especial el daño). El problema que se advierte son las
disparidades en las decisiones judiciales.

En BALLÓN, ISABEL Y OTRO CON ESTABLECIMIENTOS DE LA

FUENTE S.A. 958(FERIA DEL DISCO ) los consumidores
denunciaron y demandaron la nulidad de las cláusulas
abusivas que impedían la restitución de lo pagado por el
evento contratado. La Corte de Antofagasta declaró su
nulidad por infringir el artículo 16 letras a), e) y g). Pero multó
a la empresa por la infracción de las normas de la garantía
legal, el artículo 21, con 1 UMT y ordenó el término del
contrato con indemnización de perjuicios. Parece curiosa la
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cita a las normas de la garantía legal o derecho de opción,
pues como se sabe no contempla la nulidad como un remedio
frente a la anomalía de las cosas, sino que la resolución
(devolución de lo pagado). Además, se consideró de manera
incorrecta que el artículo 21 LPDC era una norma
infraccional.

En otro caso más reciente la sanción fue la nulidad de

ciertas cláusulas abusivas, sin indemnización de perjuicios.
Junto con ello se condenó a rebajar el precio, en concreto, el
20% del valor de la matrícula anual. En NO SE CONSIGNA CON
UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO 959, la estudiante se negó a pagar
el valor total del arancel invocando motivos personales.
Consta en los hechos que debió repetir un semestre para
obtener el grado de Magíster en comunicación social y
creatividad estratégica ofrecida por la Universidad. Como no
pagó no la dejaban titularse. Es discutible si esta es la vía
idónea para resolver esta clase de conflictos, yo creo que no.
Con todo, aquí se dejó sin efecto la cláusula y se concedió la
rebaja del precio que está consagrada para los vicios o
anomalías de las cosas, cuando el consumidor ejerce la
garantía legal.

De este modo es posible señalar que la disparidad de

sentencias produce una distorsión de los remedios otorgados
por los tribunales. Todo lo anterior, sugiere tener a la vista
una mirada integral a la problemática envuelta en la
contratación masiva con consumidores. De este modo, se
verá que el control represivo mediante judiciales individuales
no se presenta como un mecanismo idóneo destinado a
prevenir la manifestación (y proliferación) de estas
prácticas. 960Así las cosas, debiéramos avanzar hacia un
sistema preventivo eficaz del control de todos los contratos
del país y no sólo los financieros, como se propone con el
establecimiento del Sello Sernac.

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 2. En los contratos por adhesión que no rige la ley

De manera especial hay que advertir la existencia de una

línea de fallos que aplican las normas sobre cláusulas
abusivas para dejar sin efecto ciertas partes de un contrato,
aun cuando las partes no califiquen como consumidor y
proveedor. Es decir, no se configure la relación de consumo,
ni sean aplicables las reglas protectoras de la ley.

De este modo, se ha detectado que cuando se trata de

dejar sin efecto ciertas cláusulas penales, similares a las
estudiadas con anterioridad, fuera del ámbito del consumo se
acuden a sus reglas.

a) Cláusulas penales

Como se mencionaba, se ha sancionado la abusividad, falta

de reciprocidad, desequilibrio en las prestaciones del contrato
de arriendo o leasing que contienen cláusulas penales
enormes.

Bajo esta línea de fallos, si bien puede sostenerse que se

trataba de contratos por adhesión, es dudosa la configuración
de la relación de consumo. Me parece que habría que
preguntarse la destinación de las cosas de los contratos
(camiones o buses) para saber si el demandado calificaba
como consumidor.

Los hechos son similares, el arrendador (subarrendador)

redactó los términos del contrato incorp orando una cláusula
penal que permitía la restitución anticipada del objeto del
contrato, el término anticipado del contrato, más las rentas
faltantes o parte de ellas a título de cláusula penal. Como no
era posible acudir a la LPDC, al no existir una relación de
consumo, la Corte acudió a ella mediante el uso de la

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equidad natural, el espíritu general de la legislación o los
principios de la ética judicial iberoamericana.

En VARGAS, CARLOS CON SANTIN, JAVIER 961, se celebró un

subarriendo de 10 ómnibuses destinados a la explotación de
actividades y servicios, estableciéndose que en caso de no
pago de las rentas, se pondría término anticipado al contrato
junto con la restitución inmediata de los bienes arrendados,
solicitando el pago de las rentas vencidas más un porcentaje
de las rentas pendientes a título de avaluación anticipada de
los perjuicios, con intereses penales. Asimismo, se facultaba
al subarrendador para retirarlos del lugar y trasladarlos a uno
de su elección, renunciando la arrendataria a oponerse a tal
acción. En los alegatos, la demandada planteó lo abusivo de
la cláusula —que no consignó en el escrito de apelación—,
motivo por el cual la Corte de Santiago consideró que de
acuerdo a las circunstancias "aparece de manifiesto la falta
de reciprocidad en las obligaciones y derechos de ambos
contratantes, con desequilibrio importante para una de ellas, y
afectación de los principios básicos de la libertad contractual,
que impiden que se considere la existencia de un justo
equilibrio de las contraprestaciones, generando en
consecuencia una cláusula abusiva..." (considerando 11º).

En SERVICIOS FINANCIEROS PROGRESO S.A. CON BÓRQUEZ,

MIGUEL 962se considera que la reglas de la LPDC son
obligatorias para los todos jueces y que sus normas son de
aplicación general. En los hechos, la empresa demandante
reclamaba las rentas impagas provenientes del leasing de un
camión. Como el contrato contenía además de la aceleración,
una cláusula penal al parecer enorme y una declaración que
le autorizaba a incautar los bienes arrendados sin necesidad
de autorización judicial ni intervención de autoridad alguna, la
Corte de Santiago consideró estaba en el ámbito de los
contratos por adhesión y estimó que se trataba una cláusula

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abusiva que atentaba contra el artículo 16 letra g) LPDC.
Para afirmar la aplicación de la ley declaró que "...constituye
también un ordenamiento jurídico substancial, esto es, un
conjunto de normas jurídicas aplicables en cualquier sede
jurisdiccional y en el marco de cualquiera de los variados
procedimientos creados sólo por razones de conveniencia
orgánica y material por el legislador. Luego, y en
consecuencia este tribunal considera que sus normas son
'obligatorias para todo Juez en la resolución de controversias
como precisamente lo es la de la especie'..." (considerando
10º). Así, revocó la sentencia de 1era instancia que ordenaba
el pago de 534 UTM a título de cláusula penal.

No se entiende por qué se aplicaron disposiciones

protectoras para los consumidores entre particulares o en una
relación particular (comercial)-empresario. Por esto, en
realidad resulta difícil comentar estas sentencias. Se podría
haber aplicado la regla963 del artículo 1544 del Código Civil
para lograr una rebaja de las multas. O bien, declarar la
nulidad a petición de parte o de oficio por aparecer de
manifiesto en el acto o contrato fundada en causa ilícita,
fraude a la ley, o falta de causa como ha razonado la
jurisprudencia en otras ocasiones.964 Con todo, para efectos
de este comentario interesa destacar la ambigüedad en las
decisiones judiciales y los inconvenientes que genera el
control judicial de las cláusulas abusivas aun fuera del ámbito
de los consumidores.

b) Preexistencias en plan de salud de Isapre

Por último, resta sólo señalar que se ha dicho que la ley

sería una especie de principio general de nuestra legislación
o una forma de materialización de la buena fe contractual que
traspasa los contratos por adhesión con consumidores.

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 En SÁEZ, GONZALO CON ISAPRE I NG SALUD S.A. 965, el
recurrente interpuso un recurso de protección alegando una
privación y perturbación a su derecho de propiedad
reconocido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución al no
abonársele el pago de una prestación médica conforme al
plan de salud contratado. En los hechos a su cónyuge le
diagnosticaron "síndrome vertiginoso" que la Isapre no
reembolsó al considerarla una enfermedad preexistente. Aquí
la Corte de Apelaciones de Concepción acogiendo el recurso
de protección sostuvo que la demandada vulneró el principio
de buena fe consagrado en el artículo 1546 del Código Civil y
"pormenorizado" en el artículo 16 de la LPDC.

Si bien el artículo 16 constituye una forma de restablecer el

equilibrio contractual de los contratos con consumidores
fundado en la buena fe, me parece que la referencia a esta
norma excede el ámbito de aplicación de la LPDC. En rigor, el
contrato de salud es un contrato por adhesión y el recurrente
cabría dentro de la calificación de consumidor. Sin embargo,
la LPDC excluye las materias relativas a las prestaciones de
salud y su calidad en el artículo 2º letra f) que sólo contempla
esta prestación cuando obedece a actos celebrados "con
ocasión de" la contratación de servicios en el ámbito de la
salud para ingresar a la ley, lo que fue el caso.

III. CONCLUSIONES

Se ha intentado demostrar que el control represivo judicial

no constituye un mecanismo eficaz en el control de las
cláusulas abusivas en nuestro país.

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 Un análisis cuantitativo muestra la escasez de fallos en
relación con el número de contratos por adhesión existentes
en el mercado nacional. Este hecho, contrasta con las
denuncias hechas por el organismo fiscalizador y las
negociaciones efectuadas con los proveedores de mercados
más influyentes del país.

Desde el punto de vista cualitativo el examen de las

sentencias nos refleja dispersión y ambigüedad. Cuando se
trata de contratos por adhesión con consumidores se
encuentran fallos erráticos que supeditan la responsabilidad
infraccional a la nulidad civil, que amplían los espacios de
protección a los usuarios o consumidores materiales y que
conceden otros remedios que están pensados para los vicios
o anomalías de las cosas. Mientras que si se examinan los
contratos por adhesión fuera de la ley, se ve una aplicación
extensiva que sirve para reforzar la ineficacia de las cláusulas
penales (también en los contratos con consumidores) que
califican el desequilibrio contractual consagrado en el artículo
16 letra g) LPDC como un principio general de nuestra
legislación.

Así, no queda más que concluir que el sistema de control

represivo de las cláusulas abusivas ha vuelto a fracasar.

Por ello, se propone de lege ferenda la creación de un

mecanismo de control preventivo mediante una comisión de
cláusulas abusivas, tal como se conoce en Francia.

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 TENDENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE POR DAÑOS EN
ESTACIONAMIENTOS Y EL DEBER PRECONTRACTUAL DE
SEGURIDAD EN EL CONSUMO*

Marcelo Barrientos Zamorano**

INTRODUCCIÓN

Hace un tiempo publicamos nuestras reflexiones sobre este

tipo de contratos en masa, cada vez más extendido, en el que
el ofertante indica precios, horarios y normas de uso
mediante carteles al público966 . Indiscutible contrato de
adhesión en el que, por consiguiente, entran en juego todas
las normas de protección del consumidor.

Nuestra intención con estas líneas es sistematizar los

argumentos que en los últimos tres años, han terminado por
confirmar, a nuestro juicio, un giro jurisprudencial extensivo
de la definición de consumidor de la Ley Nº 19.496 en el
contexto de los ilícitos civiles ocurridos en estacionamientos.

Como sabemos, si ingresamos en un estacionamiento

pagado, hoy se recibe un boleto de ingreso que no lleva, en
casi el cien por ciento de los casos, cláusulas contractuales,
si acaso aparecen pequeños letreros con avisos al interior
donde se señalan las condiciones del estacionamiento y
alguna que otra advertencia de ser cuidadoso con sus
pertenencias personales. Han ido desapareciendo aquellas
cláusulas predispuestas, doblemente abusivas ya que
eximían de responsabilidad unilateralment e al que las
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redactaba, y que señalaban que el recinto se eximía de
cualquier responsabilidad al interior del establecimiento.

El resguardo, eso sí, sigue hasta hoy siendo la forma de

consignar el día y la hora de entrada para la fijación del
precio, luego no es un documento probatorio de la
contraprestación del automovilista necesariamente, aunque
en eso se convertirá cuando se pague al salir del
estacionamiento. Ésta, entre otras razones, llevó a fallar
desde hace tiempo casi unánimemente que sean abusivas las
exoneraciones, no negociadas individualmente, de
responsabilidad pues excluyen o limitan los derechos legales
del consumidor por incumplimiento total o parcial del que
provee el estacionamiento.

Sin embargo, la más sensible, a nuestro juicio, de las

cláusulas no negociadas continúa siendo la del redondeo que
se hace en la mayoría de los estacionamientos cuando el
usuario se extralimita de media hora o fracción de ella a la
hora completa. Es curiosa la ausencia de esta reivindicación
entre los consumidores. Por nuestra parte, siempre hemos
dicho que es abusiva tal práctica, por cuanto se trata de una
cláusula no negociada individualmente por el consumidor y
sobre la que éste no tiene control. Este es el punto de vista
mayoritario en el derecho comparado 967. El predisponente es
el único beneficiado en esta situación, porque puede cada
vez que se desocupe un lugar en un estacionamiento, se
podrá volver a cobrar a otro consumidor por la misma fracción
de hora que ya ha cobrado a quien anteriormente ocupaba la
plaza correspondiente.

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 I. DAÑOS REPARABLES EN UN CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO
EN LA JURISPRUDENCIA, LA LÍNEA HISTÓRICA

Hacia inicios de la década pasada, aparecieron los primeros

fallos de los tribunales chilenos que se pronunciaron, en
varias oportunidades, señalando que el contrato de
estacionamiento sería un contrato de adhesión, de acuerdo a
la definición que la propia Ley del Consumidor N° 19.946
ofrece en su artículo 1 Nº 6 968. Los fallos de los tribunales
señalaron concisamente que las normas infrin gidas en caso
de ilícitos civiles serían los artículos 12 y 23 de la Ley
Nº 19.946: el primero de ellos destaca que el proveedor de
bienes y servicios debe respetar las condiciones que ha
ofrecido al consumidor para la prestación del mismo. El
artículo 23, por su parte, dice relación con los casos de
negligencia culpable en la prestación del servicio y
consiguiente menoscabo al consumidor969 .

Es decir, ante un daño podrá siempre la empresa demostrar

que ha empleado la debida diligencia o cuidado en el
resguardo del vehículo, sus accesorios y efectos que se
encuentren en su interior. En relación a este aspecto los fallos
judiciales consideran insuficientes: los informes y las
"investigaciones exhaustivas" que las empresas dicen realizar
llegando a la conclusión de que no les cabe responsabilidad
alguna en la ocurrencia de hechos ilícitos, como asimismo, ha
sido considerado insuficiente el dispositivo o procedimientos
de seguridad empleados con técnicas de vigilancia por
cámaras. La mayoría de las veces, además, se ha obligado a
pagar una multa derivada de la infracción a la Ley del
Consumidor.

Algunos fallos, lamentablemente no todos, consideran

necesario acreditar el daño efectivamente sufrido por la

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víctima y todavía algunos, al ordenar indemnizar estos daños,
no desglosan las partidas resarcitorias.

En cuanto a qué daños debe extenderse la reparación, esto

no ha sido satisfactoriamente respondido en tribunales. Se ha
sostenido que la reparación debe extenderse no sólo al
vehículo y a sus accesorios funcionales, ruedas, vidrios, radio
del vehículo, sino que también a cualquier objeto de carácter
mueble que se encuentre al interior del mismo. El fundamento
esgrimido ha sido que no pueden considerarse realmente
accesorios los bienes que se encuentren dentro del vehículo,
pues estaríamos con esto admitiendo la existencia de
obligaciones de primera y segunda categoría dentro del
contrato. En efecto, estimamos que el deber de vigilancia no
es divisible, de modo que no se puede admitir como
contractual la vigilancia del vehículo y excluirla como no
obligada respecto de su espacio interior .

La jurisprudencia reciente trata de manera análoga a los

estacionamientos gratuitos y a los pagados, en cuanto a las
normas que son aplicables y a la sede en que deben
resolverse los conflictos que se han suscitado. A los dueños
de estos estacionamientos, de carácter gratuito, les cabe
tanta responsabilidad como a los de aquellos en que se paga
precio o tarifa, en aplicación de los artículos 12 y 23 de la Ley
Nº 19.496. El criterio que se ha utilizado para hacer extensiva
esta regulación es que no puede entenderse que el servicio
prestado por la empresa proveedora derive de una mera
liberalidad por parte de ella. Debe considerarse como una
actividad unida a la principal, que es la adquisición de bienes
y servicios y, en este sentido, formando parte integral del
servicio final.

En varias sentencias se ha evidenciado el absurdo de

asumir que si finalmente no se compra nada, no estuviese el

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consumidor bajo el supuesto que la ley exige para entender
perfeccionada la llamada "relación de consumo" que se exige
para perseguir la responsabilidad en esta sede. Como señala
la doctrina comparada la ausencia de precio no responde a
un ánimo de liberalidad, pues la existencia del
estacionamiento reporta un beneficio indirecto a la instalación
o establecimiento a cuyo servicio se encuentra aquél,
actuando como reclamo y produciendo por tanto un
incremento en su volumen de negocio  970 .

La Corte de Apelaciones de San Miguel fue la pionera en

acoger el argumento de que si no se tuvieran
estacionamientos los centros comerciales, no se les habría
dado autorización para el funcionamiento, de ahí su clara
vocación comercial como estacionamiento, pese a que no se
paga por estacionarse en él. Sobre este punto resultan
interesantes las reflexiones de Andrés Varas en la Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Valdivia de 2004, que
ya hemos citado supra.

La Corte Suprema, en un lapso de dos años, y

especialmente en los últimos meses, ha tenido posibilidad de
pronunciarse y sentar doctrina sobre los argumentos que
hemos venido debatiendo en diferentes fallos.

II. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES RECIENTES SOBRE DAÑOS EN

ESTACIONAMIENTOS

Para centrar de manera correcta la discusión de los tres

últimos años de jurisprudencia en estos casos, nos hemos

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permitido agrupar en cinco los argumentos usados por los
tribunales de alzada y casación en el conocimiento de estas
causas971 .

1. Argumento de intermediación

Ante la alegación de un Mall de que sus estacionamientos

eran de una persona jurídica distinta a los establecimientos
que funcionaban dentro de él, las Cortes entienden que si el
Mall, como propietario del estacionamiento lo da en arriendo
a un tercero, se reserva el derecho de administrarlo, por lo
que debe igual responder frente al consumidor, sin perjuicio
de poder después repetir contra su mandante. Invocan las
Cortes el artículo 43 de la Ley del Consumidor:

"El proveedor que actúe como intermediario en la prestación

de un servicio responderá directamente frente al
consumidor por el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
prestador de los servicios o terceros que resulten
responsables".

Las Cortes entienden, además, que es un hecho público y

notorio que las modernas técnicas de comercialización
utilizadas por los establecimientos comerciales, en la
actualidad, encierran otros servicios complementarios al de
venta de productos y mercaderías, tales como degustaciones,
promociones, concursos, show infantiles, sistemas de
vigilancia, custodia, guardería infantil y estacionamiento para
vehículos. La sentenciadora aclara que cualquiera de estos
servicios complementarios constituye un incentivo para que el
público escoja el estacionamiento comercial del proveedor
que lo ofrece, y no otro. En consecuencia, el costo monetario
de cualquiera de estos servicios complementarios,
particularmente el de estacionamiento, se encuentra
incorporado en los costos de explotación del negocio y no
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resulta posible pretender que el acceso al servicio de
estacionamiento que se ofrece y entrega a los consumidores
sea una prestación desvinculada del establecimiento de quien
explota las instalaciones, ya sea por cuenta propia o ajena,
más aún si se considera que ese hecho (al que denomina
servicio complementario) opera directamente en beneficio
económico de este último y de su mandante.

2. Sobre la aplicación de la Ley General de Urbanismo

Se han confirmado en fallos recientes por tribunales de

alzada, ante una alegación de la empresa proveedora en el
sentido de que se encontraría obligada por la Ley General de
Urbanismo a tener estacionamientos, que según lo dispone la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
contenida en el D.S. Nº 47 de 1992, los Malls en mérito de lo
que se señala en el Título I, Capítulo I, artículo Nº 1.1.2, son
considerados centros comerciales, por lo que respecto de
ellos rige, según lo establece en el artículo 2.4.1, la obligación
impuesta para todo edificio de "...proyectarse con una
dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije
el instrumento de planificación territorial respectivo".

Los Tribunales de alzada han estimado que en mérito de

ello, resulta del todo evidente que para un centro comercial
no constituye una facultad tener estacionamientos a
disposición del público consumidor, pues es la ley la que le
impone expresamente dicha obligación y ni siquiera el hecho
de ser un servicio gratuito la exime, en tanto prestador del
servicio, de las obligaciones propias e inherentes a su giro,
por cuanto sólo está dando cumplimiento a los requisitos
legales que le permiten otorgar el servicio final, cual es la
venta de bienes y servicios. No se trata de la sola exigencia
de la autoridad encargada de la construcción y el urbanismo
público, ni de la comodidad del cliente, sino de la obligación,

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impuesta por la ley, de poner la cosa en disposición de
entregarla, lo que supone facilitar la salida desde el interior
del local a un lugar donde la persona pueda subirla a su
medio de transporte, asumiendo el cliente el costo de su
traslado. Esa facilidad de disposición, hoy en día constituye el
estacionamiento y dado que los costos de aquélla son del
vendedor, a él corresponde velar porque el lugar que ha
facilitado a los consumidores para que instalen sus vehículos
sea tan seguro, como debe serlo el paquete de pan o la caja
de leche que les vende. Tanto es así, que como puede
advertirse, incluso en la mayoría de los establecimientos de
este tipo, se reserva un lugar para los taxis que han sido
autorizados por el supermercado para ubicarse
permanentemente en él y ofrecer su servicio a los clientes
que no concurren en vehículo propio y que sacan sus
compras hasta el estacionamiento en los mismos carros que
el supermercado les facilita.

3. En lo relativo al orden público de protección

Para las Cortes de Apelaciones, en general, la acción

infraccional contemplada en la Ley Nº 19.496 es de orden
público, irrenunciable, e incluso puede ser perseguida de
oficio por el Tribunal, lo que revela la clara intención del
legislador de impedir los abusos y engaños de las empresas
en perjuicio de los consumidores. La Corte Suprema
comparte tal criterio. No son pocos los fallos en que se señala
que para cumplir ese fin es que establece una
responsabilidad objetiva, en virtud de la cual basta acreditar
la infracción, la falta de la debida correspondencia entre lo
que se le ofreció al consumidor y lo que efectivamente éste
recibe como contraprestación, para hacer aplicables las
sanciones que la misma ley contempla; que no son aplicables
en la citada ley las normas de responsabilidad subjetiva del
Código Civil, por lo que es irrelevante y no interesa la

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eventual culpa o dolo del denunciado incumplidor 972. No
compartimos esta última apreciación. Se ha introducido lo que
Pascual Liaño llama " ajuste normativo de intereses privados,
por insuficiencia del principio de autonomía clásico" 973. En
otras palabras, una auténtica corrección de los principios de
contratación, de carácter jurídico huelga decir, en el ámbito
de la contratación en masa.

4. En lo atinente a la obligación de seguridad incorporada

Las Cortes han precisado que el estacionamiento existe no

sólo por una exigencia legal, sino que configura una oferta
tácita de un servicio complementario que tiene por objeto
facilitar, promover y atraer a los usuarios, asegurándoles un
acceso fluido y cómodo al giro del proveedor, evitando incluso
que colapsen calles adyacentes. Así, el hurto de un vehículo
constituye una deficiencia en el otorgamiento del servicio en
su calidad y en la seguridad del mismo, desde que el centro
comercial es responsable de adoptar las medidas de
resguardo y seguridad necesarias respecto de todos los
servicios que ofrece a sus clientes sin que pueda limitarse a
la compraventa de bienes.

Si bien la Ley de Protección al Consumidor no se refiere

expresamente a la seguridad de esta clase de
estacionamiento (porque la ley no puede contemplarlo todo,
según algunos fallos expresan), aquél es de tal modo
inherente al acto de consumo de que se trata, que no puede
entenderse este último sin aquél, de donde se sigue que la
norma del artículo 23 de la Ley de Protección del
Consumidor, es perfectamente aplicable en la especie,
porque el proveedor que contempla un estacionamiento para
la entrega de sus productos, está obligado a velar de manera
diligente, por su calidad y seguridad.

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 En los procesos propios de la actividad de consumo, donde
queda en evidencia que existen cámaras de vigilancia dentro
del estacionamiento y que también existe un cuerpo de
guardias, los tribunales llegan a la conclusión de que el
supermercado reconoce su obligación de custodia respecto
de los vehículos de sus clientes. Es por el simple hecho de
haberse producido el hurto del vehículo, que se demuestra
que las medidas adoptadas son insuficientes para la
seguridad efectiva en la prestación.

El estacionamiento forma parte de la misma estructura del

supermercado, lo que basta probar por fotografías en las que,
por ejemplo, aparece un estaciona miento subterráneo; y
donde no es poco habitual que cada zona de aparcar
se identifique en todas sus hileras con letras y/o números,
para facilitar al cliente la ubicación de su vehículo, además de
la clásica prohibición de sacar los carros del estacionamiento,
lo que refuerza que se trata de un espacio del supermercado
y no de uno público.

Si el estacionamiento fuera un bien nacional de uso público,

la custodia de los vehículos estaría limitada al Estado, sin
embargo, en el caso de autos, el estacionamiento es un
espacio privado, de propiedad del supermercado o empresa y
que no es precisamente de "uso público", sino que "de uso
del público que concurre al supermercado" y que tiene la
calidad de cliente o consumidor de los productos que
comercializa el supermercado o mall. La construcción y
disposición de los estacionamientos, está dirigida a la venta
de los productos que comercializa naturalmente el
supermercado y forman parte de la misma infraestructura que
aquél dispone para el uso de sus clientes. Los tribunales de
alzada señalan que el supermercado no comercializa los
carros del supermercado, como tampoco las góndolas en que
se instalan las mercaderías, ni siquiera las máquinas

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receptoras de botellas vacías, pero dado que están
destinados al giro del negocio, al supermercado corresponde
velar por su correcto funcionamiento y seguridad en tanto
están dirigidos a la comodidad del cliente. Lo mismo vale para
el estacionamiento.

Remarcamos una idea centro en todo esto, proteger a quien

consume, es una clara forma de incentivar el consumo y
limpiar el mercado de actores ineficientes, aumentando los
costos de producción de empresas que generan prácticas
abusivas. Lo que es claro, es que en cierta medida, esto se
ha llevado por delante la coherencia técnica del sistema que
integra la sistemática del derecho de contratos. Las normas
de consumo tienden a la rigidez y con ello, al mismo tiempo,
se alejan de las normas flexibles de contratación común.

5. Las obligaciones propias del contrato

de depósito aplicadas a esta relación jurídica

Se define la relación jurídica habida entre los litigantes

como un contrato de depósito gratuito, con ocasión del cual,
el proveedor es la única parte que contrae obligaciones, la de
guardar el vehículo que se deja estacionado y restituirlo a
voluntad del depositante. Es el servicio de vigilancia y
cámaras de seguridad el que evidencia frente a terceros la
voluntad del demandado de asumir el resguardo de los
vehículos que permanezcan en el estacionamiento y que lo
relevante en este caso es que la demandada consintió en
recibir el automóvil del actor y guardarlo por el lapso que el
cliente permaneciera en el recinto, no que el demandante no
habría sido parte en el contrato.

Entendemos que no puede considerarse justo que el deber

de vigilancia y custodia se extienda a los efectos muebles que
se encuentren en el interior del vehí culo si el usuario no
realiza una declaración de su existencia cuando ellos son de
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valor importante. Deberá acreditar el consumidor que ellos se
encuentran efectivamente dentro del vehículo para que se
entienda que el proveedor debe custodiarlos. De acuerdo a
las sentencias de nuestros tribunales, la carga de la prueba
para que sean reparados esta clase de daños corresponde a
la víctima.

Sobre la legitimación activa del demandante, el depositario

no habría hecho entrega del bien que recibió a otra persona
que no fuera el titular del dominio del mismo, por lo que no es
pertinente que se pueda negar al demandante la legitimación
activa para demandar el resguardo de sus derechos.

CONCLUSIONES

1. A nuestro juicio, la interpretación que permite reconducir

la resolución de estas controversias al estatuto de la Ley
Nº 19.496 no nos parece del todo satisfactoria. La fuente de
este tipo de responsabilidad, para nosotros, estaría no en una
actuación positiva, sino que en la omisión.

2. Está claro que los precedentes que hemos analizado son

la respuesta jurisprudencial frente a situaciones contractuales
inapropiadas del modelo más clásico de contratos. Esta
asimetría de deberes, dejaba en el desamparo a la parte
económicamente más débil, con lo que la jurisprudencia
reaccionó. Es este abuso de la autonomía contractual por
parte de proveedores, vía predisposición de cláusulas
eximentes a todo evento, el que lleva a los tribunales a variar
criterios y ampliar la interpretación del pacta sunt
servanda. Estos deberes los tendrían en ciertas

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circunstancias quienes están obligados a actuar, en base a
distintos supuestos, entre los que figuran el contrato mismo o
la ley. Se suma a lo anterior la creación de un riesgo que no
ha sido informado al usuario.

3. Finalmente, la culpa en la organización se ha consolidado

en estos casos. En virtud de ella, la empresa considerada
como proceso y organización de medios materiales e
inmateriales en pos de un fin determinado, caería en una
infracción que daría origen a su responsabilidad al no
establecer los dispositivos organizacionales necesarios para
evitar daños a terceros. La Corte Suprema y la mayoría de las
Cortes de Apelaciones, al parecer, ya han fijado doctrina al
respecto a partir de los cinco argumentos señalados y que se
pueden leer en los fallos sobre el particular citados aquí.

LA INTEGRACIÓN DE LA PUBLICIDAD EN EL CONTRATO

Íñigo de la Maza Gazmuri*

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 Desde hace algún tiempo he venido trabajando sobre la
obligación de entrega en el contrato de compraventa. La
pregunta que me anima consiste en determinar qué es
exactamente lo que debe entregarse para que la obligación
se entienda cumplida.

Creo que esta pregunta resulta especialmente sugerente

bajo dos condiciones. La primera de ellas es que se trate de
una obligación de especie o cuerpo cierto. La segunda es que
se trate de un tipo de incumplimiento que voy a denominar
"cumplimiento defectuoso" y que se caracteriza porque el
vendedor ha realizado material y jurídicamente una entrega,
sin embargo, esa entrega no satisface el interés
contractualmente asegurado del comprador.

En trabajos anteriores he procurado entregar una visión

panorámica del régimen de los cumplimientos
974
defectuosos  y, particularmente, de las entregas con
derechos de terceros 975. En las páginas que siguen quiero
enfocarme sobre otro ángulo de la falta de conformidad. Me
interesa considerar el efecto que tienen las declaraciones
públicas del vendedor respecto del objeto de su obligación.
Específicamente, voy a tratar lo que suele denominarse
"integración publicitaria".

La posición que quiero defender es la siguiente. De una

parte, no cabe duda de que en el derecho chileno, bajo
ciertas condiciones , las declaraciones publicitarias se
integran al contrato y, por lo tanto, determinan el deber de
conformidad del vendedor. De otra parte, sin emb argo, el
legislador ha sido excesivamente parco al considerar cuáles
han de ser esas condiciones . En tercer lugar, una leve
mirada al derecho comparado nos permite agudizar nuestra
comprensión de dichas condiciones.

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 I

1. Declaraciones previas al contrato, la pregunta

En un trabajo presentado en las Jornadas de 2009, Enrique Barros y

Nicolás Rojas nos recuerdan que, desde la formulación de la doctrina
de la culpa in contrahendo por Ihering, la doctrina se ha preocupado
intensamente de dos temas: los deberes precontractuales de
información y "la responsabilidad que puede surgir para la parte que
durante las negociación hace a la otra una declaración que resulta ser
falsa acerca de la cosa o sobre sus intenciones" 976.

Aunque, como se sabe, Ihering pensó la cuestión a propósito de

ciertas perplejidades que despertaba en él la disciplina del error
esencial, sus conclusiones sirvieron para pensar las cosas de manera
más ambiciosa en términos de cómo deben comportarse las partes
mientras negocian un contrato.

El texto de Barros y Rojas se ocupa, en parte al menos, de las

declaraciones emitidas durante la negociación del contrato que se
incorporan al contenido obligatorio de éste. A mí, en cambio, me
interesa retroceder un poco más y prestar atención a aquellas
declaraciones previas a la negociación del contrato.

Las declaraciones que, generalmente, interesan al Derecho antes de

la negociación son aquellas de carácter público, específicamente la
publicidad comercial. Y la cuestión al respecto, tal y como la ha
planteado Antonio Manuel Morales Moreno, ha de ser "¿bajo qué
presupuestos queda obligado el contratante profesional por la
publicidad u otras manifestaciones públicas que incidan en la
celebración del contrato?" 977. En otras palabras, la pregunta es ¿bajo
qué condiciones la publicidad constituye un criterio para determinar la
conformidad de los bienes a cuya entrega se obliga el vendedor? 978.

2. Normas y parquedad

La cuestión que acabo de presentar tiene un amplio desarrollo en el

derecho comparado, tanto en el mundo del common law  979como en el

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derecho europeo en general, especialmente a través de ciertos
instrumentos de armonización del derecho de contratos. Así, por
ejemplo, puede advertirse de la lectura del arículo 6:101 de los
Principios Europeos de Derecho de Contratos (PECL), del artículo II.-
9:102 del Common Frame of Reference (DCFR) y, en fin, del artículo
69 del Common European Sales Law (CESL).

En el ámbito nacional el estado de la cuestión es diverso. En primer

lugar, no existe una regla general sobre integración del contenido
publicitario o de las declaraciones públicas al contrato. La cuestión,
hasta donde llegan mis noticias, únicamente se trata explícitamente en
la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores (en adelante, Ley Nº 19.496) y en Ley General de
Urbanismo y Construcción (en adelante LGUC).

En segundo lugar, este par de preceptos son particularmente parcos

respecto de la configuración del supuesto de hecho de la integración
publicitaria; es decir, el conjunto de circunstancias que deben reunirse
para que tenga lugar esta consecuencia.

Pues bien, el soporte normativo de la integración publicitaria en el

derecho chileno puede construirse, entonces, con cargo, al menos, a
dos normas: el artículo 1.4 de la Ley Nº 19.496 y el inciso quinto del
artículo 18 de la LGCU.

Un tercer precepto sería el artículo 1546 CC, que plasma, con

amplio alcance, el principio general de la buena fe en el derecho de
contratos980 . Se trata de una norma más amplia que las dos
anteriores, pues su utilización no queda confinada por un ámbito de
aplicación restringida como sucede con los dos primeros preceptos.
Sin embargo, a la vez, se trata de una norma más vaga, cuya
utilización requiere, ante todo, configurar el supuesto de hecho que
justifica su aplicación. Mi examen se va a limitar a los dos primeros
preceptos. La razón es que creo que al determinar sus condiciones de
aplicación, a la vez, agudizamos nuestra percepción respecto del
supuesto de hecho que permitiría servirse del artículo 1546 CC para
justificar la integración del contenido publicitario a la obligación
contractual más allá del ámbito de la Ley Nº 19.496 y de la LGUC.

Convendrá avanzar presentando el contenido de los dos primeros

preceptos. Su transcripción ha de enseñarnos dos cosas que ya han
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quedado sugeridas. La primera es que resulta claro en el derecho
chileno que, al menos en ciertos ámbitos y bajo ciertas circunstancias,
la publicidad se integra al contrato. La segunda es que el examen de
las normas no nos permite determinar con precisión cuáles son esas
circunstancias.

Inciso 5º artículo 18 LGUC.

"Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán

incorporadas al contrato de compraventa".

Artículo 1.4 Ley Nº 19.496

Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por

cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al
contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta
el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas
aquellas señaladas en el artículo 28.

Ante todo, debe resultar claro que la publicidad se incorpora al

contrato. Sin embargo, debería ser igualmente claro que no cualquier
contenido publicitario se incorpora al contrato. Así se desprende del
artículo 1.4 que limita la incorporación a las condiciones objetivas.
Nada se dice, en cambio, en el inciso 5º del artículo 18. Una mirada a
la LGUC y a su Reglamento tampoco allega información respecto a en
qué sentido habrá que entender la expresión "condiciones ofrecidas en
la publicidad".

Como se ve, entonces, al menos respecto de la LGUC, el legislador

fue excesivamente parco respecto a la determinación de los
contenidos publicitarios que pueden integrarse al contrato.

En segundo lugar, ninguna de las dos reglas en comento nos indica

si, además del contenido de las declaraciones, existe alguna otra
circunstancia que deba tomarse en cuenta al momento de determinar
si la publicidad ha de incorporarse o no. Aun si asumimos que las
"condiciones" a que se refiere la LGUC se limitan a las "condiciones
objetivas" a que alude la LEY Nº 19.496, podemos preguntarnos
¿basta que la publicidad contenga condiciones objetivas para que ese
contenido se entienda incorporado al contrato?
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 La respuesta es que no. Que se trate de condiciones objetivas
puede considerarse como una condición necesaria, pero no suficiente
de la integración publicitaria.

3. Los intereses en juego y su conciliación

Para avanzar en la determinación de esas condiciones resultará útil

considerar cuáles son los intereses en juego que buscan arbitrar las
normas sobre integración publicitaria.

Los intereses se perciben con claridad cuando se considera la

situación típica en que se genera un conflicto respecto de integración
de los contenidos publicitarios al contrato. Se trata de una situación en
la que en la publicidad comercial de un determinado bien o servicio
aparecen declaraciones relativas al bien o servicio ofrecido que no se
compadecen con la realidad o que el proveedor no está dispuesto a
respetar en el contrato. Así, por ejemplo, si se señala que el consumo
de combustible de un vehículo es de 10 kilómetros por litro a un
promedio de 100 kilómetros por hora cuando, en verdad, es de 8; o
que el rendimiento de una máquina es de 500 unidades diarias y, en
realidad, es de 300; o, en fin, si se señala que en un viaje combinado
los hoteles son de cinco estrellas cuando los que en la práctica fueron
considerados en el paquete turístico llegan a tres.

En casos como éstos es posible detectar dos intereses. De una

parte, el del destinatario de la publicidad que desea que en el contrato
se respete lo que se le ofreció en el anuncio publicitario. De otra parte,
el del vendedor que no desea quedar vinculado por las declaraciones
publicitarias, pues no se compadecen con su voluntad contractual.

Ahora bien, al presentar ejemplos como éstos, aparece una nueva

cuestión que conviene considerar aquí. La discrepancia entre aquello
anunciado en la publicidad y la realidad o lo que el vendedor está
dispuesto a suministrar contractualmente no sólo plantea problemas
relacionados con la integración publicitaria, sino que, además, otros
relac ionados con la publicidad engañosa 981 . Sin embargo, en este
trabajo, me limitaré a las cuestiones que suscita la integración
publicitaria.

Pues bien, la posición que me interesa defender es que tratándose

de integración publicitaria lo central es la seguridad jurídica entendida
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como protección de las apariencias 982 , por lo tanto, la conciliación de
ambos intereses opera de la siguiente manera: los contenidos
publicitarios se integran al contrato en la medida que (1) el comprador
que la alega haya podido confiar razonablemente en dicha integración
y (2) que el vendedor pueda ser declarado como responsable de las
declaraciones publicitarias.

II

4. Los contenidos de la publicidad: información y persuasión

La integración publicitaria protege las apariencias en las

que pudo confiar razonablemente el comprador. Entonces, no
es sólo que haya confiado, sino que haya
confiado razonablemente. Pues bien, convendrá considerar
en qué contenidos de la publicidad puede confiar
razonablemente su destinatario.

Como ya se ha visto, la LGUC simplemente no se refiere a

esta cuestión. En cambio, la Ley Nº 19.496 se ocupa de ella
en su artículo 28 en relación al 1.4. Únicamente se
consideran "condiciones objetivas" —es decir, únicamente
pueden integrarse al contrato contenidos publicitarios
relacionados con:

a) Los componentes del producto y el porcentaje en que

concurren;

b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se

pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma
explícita por el anunciante;

c) las características relevantes del bien o servicio

destacadas por el anunciante o que deban ser

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proporcionadas de acuerdo a las normas de información
comercial;

d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de

pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a las
normas vigentes;

e) Las condiciones en que opera la garantía, y

f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la

calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.

Sin embargo, probablemente, en general, no resulte

adecuado aplicar directamente —sin más— el artículo 28. Un
par de ejemplos contribuirán a mostrar lo que quiero decir.
Una conocida publicidad anuncia que "Redbull te da alas para
volar". En algún sentido posible la publicidad se refiere a "las
características relevantes del bien o servicio destacadas por
el anunciante", sin embargo, quien crea que Redbull se obliga
contractualmente a dar alas para volar tiene, desde luego, un
problema jurídico, pero, además —y por sobre todo— uno
psiquiátrico.

La aplicación del artículo 28 entonces supone, como una

cuestión previa, distinguir dos tipos de contenidos posibles en
la publicidad: informativos y persuasivos. Como ha
sugerido MOMBERG URIBE en un mensaje publicitario es
posible distinguir dos elementos: uno de carácter objetivo y
otro de carácter subjetivo983 . El primero de ellos "contiene las
características del bien o servicio que se promueve y (...)
debe ser veraz"... [el segundo] contiene la faz persuasiva
de la comunicación mediante la cual se pretende incitar o
convencer al destinatario para la adquisición del producto
ofrecido" 984.

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 De esta manera, se integran al contrato los contenidos
publicitarios referidos a lo que el artículo 1.4 de la Ley
Nº 19.496 denomina "condiciones objetivas", sin embargo,
esto sucede únicamente en la medida en que dichos
contenidos sean informativos. Por supuesto, en ocasiones
resulta muy sencillo distinguir el contenido persuasivo
—"Redbull te da alas para volar", "Esso pone un tigre en tu
motor", "está situada en la mejor ubicación de Santiago de
Chile"— del informativo —"0% de colesterol", "frenos ABS
delanteros y traseros", "bono de $ 500.000". Sin embargo, en
otras situaciones, resulta más complejo. Así lo demuestran,
por ejemplo, en el ámbito nacional un par de recientes
sentencias de la Corte Suprema a las que convendrá prestar
atención.

Se trata de dos sentencias de fecha 11 de mayo de

2012 985. Ambos fallos se originan en un par de demandas por
incumplimiento contractual dirigidas en contra de la
Corporación Santo Tomás. Ninguna de las dos pretensiones
fue acogida por el Tribunal de instancia y, apeladas esas
decisiones, la Corte de Apelaciones de Talca confirmó las
sentencias del Tribunal de instancia. En ambos casos las
partes intentaron casar en el fondo los fallos del tribunal de
alzada.

Resultará útil, sin embargo, considerar la pretensión de las

partes demandantes. En ambos casos estimaron que la
Corporación demandada había incumplido su prestación
derivada del contrato de servicios educacionales que había
celebrado. Particularmente, respecto del campo ocupacional
de la carrera. Estimaron los demandantes que ciertas
declaraciones publicitarias respecto del campo ocupacional
se entendían integradas al contrato en conformidad a lo
dispuesto en los artículos 1.4 y 28 de la Ley Nº 19.496. Por lo
tanto, si esas afirmaciones resultaban ser incorrectas

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entonces, estimaron los demandantes, el proveedor había
incumplido con una de las obligaciones que surgía para el
proveedor del contrato. En una de las dos sentencias se
detallan estas afirmaciones 986. Son las siguientes:

"Por qué estudiar esta carrera. La reforma procesal penal ha

creado en Chile, al igual que en otros países
latinoamericanos donde se ha implantado la apremiante
necesidad de disponer de técnicos y profesionales idóneos
que contribuyan al logro de los objetivos de justicia pronta y
eficiente que la sociedad reclama".

"La formación que el Instituto Profesional Santo Tomás le

otorga al perito forense, está plenamente de acuerdo a los
requerimientos definidos en el nuevo proceso penal
chileno".

"La carrera de investigación forense es nueva en Chile, y de

gran atractivo".

"La puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal, que

está plenamente vigente al año 2005, augura un gran
campo ocupacional y muy interesantes expectativas para
los Peritos Forenses".

"Campo ocupacional: El perito forense podrá desempeñarse

en: laboratorios de criminalística públicos y privados; como
asesor de fiscales del Ministerio Público o de la Defensoría
Penal Pública, ejercicio libre de la profesión como perito
forense contratado caso a caso, como asesor de oficinas,
ejercicio libre de la profesión".

Pues bien, en lo que interesa aquí, lo que alegaron los

demandantes es que esas afirmaciones constituían
condiciones objetivas de la publicidad en el sentido en que
utiliza esta expresión el artículo 1.4 de la Ley Nº 19.496 y, por

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lo tanto, se entendían incorporadas al contrato. Este
argumento no persuadió ni al Tribunal de instancia ni a la
Corte de Apelaciones de Talca, los cuales, en sus respectivas
decisiones, les negaron este carácter, y ése, en opinión de
los demandantes, es el error de derecho que la Corte
Suprema debe enmendar a través del recurso de casación en
el fondo.

Sin embargo, el argumento tampoco persuadió a la Corte

Suprema. En ambas sentencias los considerandos relevantes
señalan:

...se debe tener en consideración que el contenido de la

publicidad del demandado no constituye una condición
objetiva que se integre al contrato, sino que una opinión,
esto es un juicio de valor subjetivo de quien la emite, quien
tiene respecto de su contenido un conocimiento intermedio
entre la ignorancia y la ciencia.

En efecto, el análisis de la publicidad hace posible concluir

que en ella se asevera la posibilidad de que llegue a existir
en el futuro un campo laboral con ciertas características,
pero de ningún modo se asegura su existencia futura con
algún grado de certeza, lo que queda especialmente de
manifiesto cuando dice "La puesta en marcha de la Reforma
Procesal Penal, que está plenamente vigente al año 2005,
augura un gran campo ocupacional y muy interesantes
expectativas para los Peritos Forenses".

Las expresiones "augura" un gran campo ocupacional y

muy interesantes "expectativas" revelan sin lugar a dudas que
a la época en que se realiza la publicidad no se sabe a
ciencia cierta si la posibilidad de un gran campo laboral se
materializará en definitiva, sin perjuicio de que quien la emite
señale con tales expresiones que se espera que así ocurra, lo
que constituye precisamente una opinión o juicio de valor
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subjetivo acerca de la probabilidad de que llegue a existir el
mencionado campo laboral987 .

Más adelante, el Tribunal señala:

Que, a mayor abundamiento, cabe considerar que aun

aceptando que la publicidad tantas veces mencionada
integra el contrato y forma parte del mismo como una
condición objetiva, tal integración no se produciría sino
concibiendo al campo educacional en la forma precisa
descrita por la demandada, esto es, como una posibilidad
futura que puede acontecer o no, naturaleza que impide
considerar que aquél asuma la existencia del campo laboral
como una obligación.

Se trata de fallos extremadamente interesantes por tres

razones al menos. De una parte ilustran que la distinción
entre contenidos informativos y persuasivos no siempre es
sencilla. En segundo lugar —y más importante que lo anterior
— suministra un valioso criterio para distinguir una de otra y
decidir qué contenidos se integran y cuáles no. Señala la
Corte que las opiniones o juicios de valor subjetivo no pueden
constituir condiciones objetivas. Se trata de una decisión
extremadamente correcta y con amplio correlato en el
derecho comparado. Así, por ejemplo, tratándose de litigios al
abrigo de la Lanham Act 988, BURNS señala que la ausencia de
una afirmación fáctica constituye una defensa completa en
contra de la acusación de publicidad engañosa 989y, por lo
mismo, quedan excluidas las exageraciones evidentes
( puffing ), las opiniones y, en fin, cualquiera afirmación que
no sea susceptible de verificación. Finalmente, en tercer
lugar, la Corte —aunque obiter dicta— nos enseña que del
hecho que se entienda incorporado un contenido al contrato
no necesariamente se sigue que se incorpore como una
obligación. Hay una intuición correcta aquí, aunque quizás

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sea más adecuado hablar de "deber de prestación" en vez de
obligació n. Como ha señalado Morales Moreno:

... la oferta publicitaria no siempre va a provocar el

nacimiento de deberes de prestación a cargo del
contratante que contrata con el consumidor. En ocasiones
se refiere a bienes o servicios de un tercero y no determina
el nacimiento de ese deber. Pero esto no significa que no se
incorpore al contrato; se incorpora como presuposición del
mismo. Esa incorporación permite que el consumidor cuente
con ciertos remedios, frente al otro contratante o frente al
anunciante, para corregir la insatisfacción de su interés.

5. Conocimiento, confianza y autorresponsabilidad

Una breve mirada al derecho comparado nos muestra que

la integración publicitaria únicamente tiene sentido si se
satisfacen copulativamente tres requisitos: (1) que el
destinatario haya conocido la publicidad y que haya sido
determinante en su decisión de contratar, (2) que haya
confiado razonablemente en ella; y (3) que el proveedor no
haya corregido dicha declaración con anterioridad a la
celebración del contrato

Comenzando por el conocimiento, la Directiva

990
1999/44  establece que: "El vendedor no quedará obligado
por las declaraciones públicas contempladas en la letra d) del
apartado 2 si demuestra... que el destinatario "que dicha
declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien
de consumo" 991. Por su parte, aunque esta vez respecto del
derecho estadounidense, Clayton Gillette y Steven Walt,
citando Hauter v. Zogarts  992, señalan que: "si el vendedor
puede demostrar que el comprador ignoraba o que,
explícitamente, no confió en la declaración, podría ser capaz
de demostrar que la declaración no formó parte de las bases
del acuerdo" 993.
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 La razón de que se exija el consentimiento es
suficientemente obvia. La norma de integración no funciona
como una sanción para el proveedor en el sentido en que lo
hace, por ejemplo, la regla infraccional sobre publicidad
engañosa del artículo 28 de la Ley Nº 19.496, sino como una
de tutela de quien celebró el contrato, digamos, determinado
por la publicidad. Como señala Morales Moreno:

...la incorporación de la publicidad al contrato debe tener

como función, la protección de la confianza del consumidor
(lo que éste puede esperar del producto como consecuencia
de las declaraciones públicas), y no sancionar al anunciante
por sus declaraciones. De ahí que esa incorporación tenga
límites. Los derivados de la autonomía de la voluntad, en la
medida en que la misma pueda actuar; y los provenientes
de la exigencia de protección de la confianza994 .

Esa tutela únicamente tiene sentido en la medida en que

haya existido una apariencia en la que el comprador haya
podido confiar y, como resulta evidente, para poder confiar en
una declaración es necesario haberla conocido995 .

No basta, sin embargo, que el consumidor haya conocido la

publicidad, es, además, necesario que ésta haya sido
determinante en la formación de su voluntad contractual 996.
Así, por ejemplo, en American Tobacco Co. v. Grinnell  997el
Tribunal consideró que no había sido determinante la
publicidad de los cigarrillos para cambiarse de una marca a
otra, sino el sabor de dichos cigarrillos. En otras palabras,
estimó que no obstante el hecho de que el consumidor
recordaba la publicidad ésta no había influido en su decisión,
por lo mismo, resultaba jurídicamente irrelevante. En un
sentido similar, en el Comentario D del artículo 6:101 de los
PECL señala que:

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 Para que la parte agraviada pueda invocar esta norma, la
información o la asunción debe haber influenciado la
decisión de la parte de celebrar el contrato... Tampoco
puede considerarse como parte del contrato informaciones
o promesas que el destinatario consideraba irrelevantes. El
vendedor de un caballo no será responsable por afirmar a la
otra parte que el caballo había pertenecido a la Reina si el
comprador es un carnicero que compra el animal por su
carne998 .

En tercer lugar, como ya debe resultar obvio, es necesario

que el destinatario de la publicidad haya podido confiar en
ella, sin embargo, no se trata de cualquier confianza, sino de
una confianza razonable 999. Así, por ejemplo, el artículo 69
(1) (a) del CESL dispone como una excepción a la integración
del contenido publicitario que el comprador:

...was aware, or could be expected to have been aware

when the contract was concluded that the statement was
incorrect or could not otherwise be relied on as such a
term...

Es decir, la excepción no sólo t iene lugar cuando el

comprador tenía conocimiento de la incorrección de la
declaración publicitaria sino que, además, cuando no debió
haber confiado en ella, pues una persona razonable no lo
hubiera hecho.

En el ámbito nacional, la idea de confianza razonable

aparece, con alguna frecuencia, en litigación asociada a
relaciones de consumo. Así, por ejemplo, en un caso resuelto
por la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de octubre de
2007 1000a propósito de una demanda por p ublicidad
engañosa el Tribunal consideró:

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 Que esta Corte comparte las conclusiones del motivo
séptimo del fallo que se revisa en cuanto a que el precio
publicitado es irreal porque no guarda relación con el
producto, pero disiente de la estimación de que el hecho
constituya publicidad engañosa .

En efecto, en el tríptico publicitario se indicó que el precio

del televisor Sony Plasma ascendía a $ 1.899.990,
pagadero en 2 cuotas de $ 106.779 lo que, como ya se
razonó en primera instancia, constituye un error explicable
porque se quiso escriturar 24.

A nuestro entender ha de tenerse

por publicidad engañosa aquella que motiva la compra
mediante la entrega de antecedentes que impiden que la
decisión sea consecuencia de la recta información, esto es
que de la actuación del proveedor resulte una justificación
errada del consumidor.

3º.- Que en la especie, por ser incuestionable que el precio

en cuestión era absurdo, no puede menos que concluirse
que la referida publicidad no es engañosa porque el
mencionado error quedaba de manifiesto con un simple
cálculo aritmético, toda vez que el precio total en cuotas,
atendido el texto publicitario, habría ascendido a un décimo
del previsto como valor de contado.

Razonar en sentido contrario importaría aceptar que del

absurdo, esto es de lo que contraría la razón, podrían
derivar consecuencias jurídicas.

Por otra parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de fecha 5 de diciembre de 2007 1001 , conoce de un
caso semejante en el que se había publicitado
incorrectamente el precio de un producto, pero que, sin
embargo, había sido corregido a través de una errata
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publicada en el mismo medio en el cual había aparecido la
publicidad errónea. El Tribunal razona en los siguientes
términos:

"Que el artículo 12 de la Ley Nº 19.496 señala que 'Todo

proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar
los términos, condiciones y modalidades conforme a las
cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la
entrega del bien o la prestación del servicio'. Es claro que
no se ha infringido esta disposición por parte de la parte
denunciada, pues si bien se cometió un error en la oferta
publicada en el catálogo tantas veces mencionado, ello fue
rectificado en el mismo diario en que dicho catálogo circuló,
sin que resulta prudente permitir que un consumidor se
aproveche de un yerro de esta naturaleza, oportunamente
rectificado, para lograr hacerse con un producto que vale
$ 2.600.000 pagando sólo $ 899.000. Parece a este
disidente que tan anómala situación no era la buscada por
el legislador a la hora de dictar la normativa de la Ley
Nº 19.496".

En tercer lugar, aunque de manera más oblicua, puede

inferirse el requisito de la confianza razonable de una
sentencia de la Corte Suprema sobre integración de la
publicidad al contrato, de fecha 18 de mayo de 20111002 .

L os hechos del caso quedan configurados por la venta de

un predio urbano como especie o cuerpo cierto. Según consta
en la escritura de compraventa, la compradora (que en el
juicio es la demandante) recibió el inmueble a su entera
satisfacción. Sin embargo, con posterioridad, la compradora
demandó indemnización de perjuicios a la inmobiliaria
vendedora. Señaló que en la publicidad del proyecto
inmobiliario se ofrecía la venta de un departamento de 111,29
metros cuadrados útiles.

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 Una vez celebrado el contrato, se percató de que la
superficie real total era inferior a la ofrecida en 9,67 metros
cuadrados. Por esta razón solicitó al tribunal que condenara a
la inmobiliaria al pago de 291 unidades de fomento por
indemnización de perjuicios por los metros faltantes y a la
suma de $ 5.000.000 por concepto de daño moral.

Si bien el Tribunal de instancia no acogió la pretensión de la

demandante, el de alzada la estimó correcta. Uno de los
argumentos del recurso de casación en el fondo con que la
inmobiliaria demandada pretendió impugnar la sentencia de
apelaciones fue que se había infringido el inciso 5º del
artículo 18 de la LGUC, pues si bien resultaba ser cierto que
había existido un error en la publicidad, también era efectivo
que el contrato de compraventa se refería a unos planos
oficiales archivados en la municipalidad correspondientes en
los que se daba cuenta de las reales dimensiones del
inmueble.

Ni este argumento ni los otros capítulos de la casación

convencieron a la Corte Suprema cuya conclusión fue que
"...la publicidad efectuada por la demandada para la venta al
público de los departamentos, forma parte del contrato de
compraventa celebrado con posterioridad entre ellas...".

Sin embargo, aquí interesa pensar el argumento de la

Inmobiliaria. En su opinión, la compradora no podía alegar la
integración de la publicidad al contrato porque en éste se
contenía una alusión a los planos que establecían la
verdadera dimensión del inmueble. En otras palabras, la
Inmobiliaria señala que la compradora no pudo confiar
razonablemente en las dimensiones ofrecidas en la
publicidad, porque en el contrato aparecían las reales.

¿Era razonable la confianza de la compradora? O

formulada la cuestión de otra forma ¿podía ignorar
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razonablemente la superficie real del departamento? La
respuesta es que sí. Por dos razones al menos. La primera
de ellas es que el vendedor ya le había informado la
superficie ¿por qué debería escrutar el contrato en busca de
información que ya le habían dado? Pero, aun si no se
comparte este argumento, la segunda razón es que el
contrato no contenía la superficie del departamento, sino que
aludía a unos planos archivados en la municipalidad que sí la
contenían ¿exigía la diligencia razonable que la compradora
fuera a consultar los planos? La respuesta, desde luego es
que no. Si la información era tan importante debió haber
constado directamente en el contrato.

6. La posición del proveedor

La figura de la integración publicitaria protege la confianza

del destinatario originada por declaraciones publicitarias por
las cu ales puede responsabilizarse a la otra parte. De esta
manera, la imposibilidad de imputar la responsabilidad por
dichas declaraciones ha de operar como una limitación a la
incorporación de los contenidos publicitarios en el contrato.
Así, por ejemplo, el artículo 1.4 d de la Directiva 1999/44
dispone que:

El vendedor no quedará obligado por las declaraciones

públicas contempladas en la letra d) del apartado 2 si
demuestra (...) que desconocía y no cabía razonablemente
esperar que conociera la declaración en cuestión.

Morales Moreno nos indica que esta causa de exclusión

recibe aplicación cuando la publicidad no emana del mismo
vendedor o de su ámbito, sino de alguien que lo precedió en
la cadena de producción y distribución, por ejemplo, del
productor o de su representante.1003

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 Algo similar sucede tratándose del artículo 69 del CESL, se
ha señalado que, en relaciones de consumo, la única manera
en que el vendedor puede evitar la integración es
demostrando que el vendedor no tuvo ni razonablemente
podía tener conocimiento de la declaración al momento de la
venta1004 .

En el ámbito nacional, la parquedad del artículo 1.4 de la

Ley Nº 19.496 o del inciso quinto del artículo 18 de la LGUC
no permiten —al menos basándose en ellos— afirmaciones
tajantes al respecto. Sin embargo, conviene notar que el
artículo 28 de la Ley Nº 19.496 dispone que "Comete
infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas
o debiendo saberlo induce a error o engaño..."1005 .
Probablemente existe allí algún material normativo para llegar
a conclusiones semejantes a las alcanzadas en el derecho
europeo.

Un segundo aspecto relacionado con la posición del

proveedor se refiere a los esfuerzos en que incurra con
posterioridad a las declaraciones publicitarias para evitar el
error de los consumidores. A este respecto conviene recordar
que el número 4 del artículo 2 de la Directiva 1999/44
establece que el proveedor no quedará obligado cuando
"dicha declaración había sido corregida en el momento de la
celebración del contrato". En el mismo sentido, aunque esta
vez respecto del derecho inglés, REYNOLDS comenta que la
corrección de la declaración debe hacerse en el mismo medio
y de la misma forma que la declaración publicitaria1006 .

Se trata de una regla sensata pues, como ya ha quedado

dicho, no se protege, sin más, la confianza del consumidor,
sino su confianza legítima. Con todo, para que la defensa del
proveedor resulte exitosa es necesario que la rectificación
haya sido hecha de tal forma que un consumidor

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razonablemente no haya podido ignorarla. En este sentido lo
ha considerado una sentencia del 2º Juzgado de Policía Local
de La Florida, confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago1007 , en la que se lee:

"Que respecto del documento de fojas 34, resulta

insuficiente a juicio de este sentenciador para enmendar la
publicación de la oferta o promoción, por cuanto no fue
realizada dicha enmienda en el mismo medio en que fue
hecha la oferta o promoción y además porque no hay
proporcionalidad física entre dicha oferta o promoción y su
rectificación".

Pues bien, tratándose del derecho chileno, la integración

publicitaria tiene lugar, al menos, tratándose de los ámbitos
cubiertos por la Ley Nº 19.496 y de la LGUC. Ambas leyes
contienen normas que así lo disponen. La adecuada
utilización de esas normas, sin embargo, exige llenar ciertos
vacíos que deja su redacción respecto al supuesto de hecho
que justifica su aplicación. Lo que se trata de determinar son
las condiciones de aplicación. Lo que he señalado en las
páginas precedentes es que esas condiciones se refieren a el
contenido de la declaración publicitaria (debe ser informativo
y referir a las condiciones objetivas del bien o servicio), al
destinatario de la publicidad (su voluntad debe haber
quedado determinada por la declaración publicitaria y debe
haber podido confiar razonablemente en ella), y a quien se
sirvió de la publicidad (debe ser posible responsabilizarlo por
ella).

Me parece, finalmente, que al determinar con mayor

precisión las condiciones de aplicación de la integración
publicitaria en la Ley Nº 19.496 y en la LGUC, se avanza en
otra tarea, que es determinar bajo qué condiciones se integra
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la publicidad al contrato en ámbitos diversos a los cubiertos
por estas leyes con cargo al principio general de la buena fe,
plasmado, en materia de contratos en el artículo 1546 CC.

EFICACIA DEL SELLO SERNAC COMO MECANISMO DE CONTROL

PREVENTIVO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE
ADHESIÓN

José Antonio Gaspar Candia*

I. INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 20.5551008 modificó la Ley Nº 19.496 sobre

Protección de los Derechos de los Consumidores 1009para
dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al
Servicio Nacional del Consumidor. Entre otros temas, la Ley
Nº 20.555 introduce el "Sello Sernac", que puede ser
otorgado por este Servicio a los contratos de adhesión de los
proveedores de productos financieros que cumplan ciertas
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condiciones, entre las cuales destacamos que todos los
contratos de tales entidades se ajusten a la Ley
Nº 19.496 1010.

De acuerdo a la historia de la Ley Nº 20.555 1011, el

legislador buscó introducir el Sello Sernac como una acción
preventiva destinada a verificar que los contratos de adhesión
de productos financieros respeten la ley, constituyendo un
mejor resguardo contra las cláusulas abusivas. En efecto,
conforme a la doctrina 1012, se puede pensar en la idea del
fracaso del sistema del control represivo de las cláusulas
abusivas en nuestro país, siendo el Sello Sernac una
variación de esta situación, al introducir un sistema preventivo
de control de las mismas cláusulas.

Dado este propósito, estimamos necesario revisar en el

inicio de la vigencia de esta nueva institución, si
efectivamente el Sello Sernac podrá ser una herramienta útil
para el control de las cláusulas abusivas, en el área de los
contratos de adhesión de productos financieros.

II. CLASIFICACIÓN DEL SELLO SERNAC COMO MECANISMO DE

CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

La doctrina1013 clasifica los mecanismos de control según el

momento en que se efectúan y de acuerdo a quien los
realiza. Según el primer criterio, se puede distinguir entre
mecanismos de control preventivos y represivos. Los
mecanismos de control preventivos operan con anterioridad a
que el contrato haya sido liberado al mercado, constituyendo

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generalmente una condición para su utilización. Por su parte,
los mecanismos de control represivos tienen lugar cuando los
contratos ya se encuentran regulando la relación entre
consumidores y proveedores, y su aplicación queda
determinada por el ejercicio de una acción judicial por parte
del consumidor para impugnar la validez del contrato o de
algunas de sus cláusulas.

En cuanto a la clasificación de los mecanismos de control

de acuerdo a quién los realiza, es posible distinguir entre
mecanismos de control voluntarios, administrativos, mixtos
(voluntarios y administrativos) y judiciales.

La Ley Nº 20.555 buscó establecer un control preventivo de

los contratos de adhesión de productos financieros,
asegurando al consumidor que tal instrumento fuera revisado
previamente por un ente independiente, como el Servicio
Nacional del Consumidor. En efecto, el legislador consideró
que, con la aplicación del Sello Sernac, los consumidores
podrían concretar tranquilamente servicios financieros,
confiados en que los documentos que suscribirían para ello
se apegarían a la ley y no contendrían cláusulas abusivas1014 .

En dicho marco, en el nuevo artículo 55 de la Ley se

contempló que los proveedores de productos financieros
podrían solicitar voluntariamente la revisión por el Servicio
Nacional del Consumidor de sus contratos de adhesión, esto
es, sin que se les impusiese una obligación para ellos de
someterse a este sistema. A juicio del legislador, los
proveedores de productos financieros llegarían a competir por
la obtención del Sello Sernac para destacarse frente a los
consumidores1015 , en cuyas decisiones de consumo de
servicios financieros preferirían a las entidades cuyos
contratos contasen con el Sello Sernac. Así, el legislador
propuso un sistema que asume que los proveedores de

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servicios financieros que no requieran el Sello Sernac verán
disminuida su clientela, lo que finalmente promoverá la
utilización de este sistema de control preventivo.

En principio puede resultar discutible la asunción del

legislador de que los proveedores de servicios financieros se
verán incentivados a requerir el Sello Sernac en razón de las
decisiones de la clientela frente a la presencia o ausencia de
dicho Sello en sus contratos de adhesión. Pero más aún,
creemos que la eficacia del Sello Sernac como mecanismo de
control de las cláusulas abusivas puede verse afectado si no
hay incentivos más concretos para que los proveedores de
servicios financieros requieran este control preventivo.

III. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE OBTENCIÓN Y DE

REVOCACIÓN DEL SELLO SERNAC

Conforme al nuevo artículo 55 de la Ley, complementado

por el artículo 5º del Reglamento, para acceder a este sello, el
proveedor de servicios financieros debe acreditar al Sernac:

— Que todos los contratos de adhesión por los que ofrezca

productos y servicios financieros se ajustan a la Ley y a los
reglamentos dictados conforme a ella 1016 - 1017.

— Que cuenta con un servicio de atención al cliente que

atienda las consultas y reclamos de los consumidores de
acuerdo a la Ley y que cumpla los requisitos establecidos en
el nuevo artículo 56 de la Ley, complementado por el Título III
del Reglamento1018 .

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 — Que permita al consumidor recurrir a un mediador o a un
árbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o
reclamaciones, en caso de que el consumidor considere que
el servicio de atención al cliente no ha respondido
satisfactoriamente sus consultas o reclamos por cualquier
producto o servicio financiero del proveedor que se otorgue
en virtud de un contrato de adhesión con sello Sernac.

El proveedor interesado debe presentar una solicitud al

Sernac conforme al formulario descrito en el artículo 6º del
Reglamento y adjuntando los documentos indicados en el
artículo 7º del Reglamento. Conforme al artículo 9º del
Reglamento, el Sernac efectuará un examen de admisibilidad
formal de la solicitud previo al análisis de los contratos que se
adjunten. Este examen concluirá con la dictación de una
resolución, en el plazo de 10 días hábiles a contar del ingreso
respectivo. Esta resolución puede determinar que deben
adicionarse antecedentes para que la solicitud pueda
admitirse a tramitación, debiendo individualizarlos y, en cuyo
caso, la presentación que los adjunte es considerada como
un nuevo ingreso, sometiéndose nuevamente al trámite de
admisibilidad formal.

Conforme al artículo 55 A de la Ley y siempre que la

solicitud haya sido declarada admisible conforme al artículo 9
del Reglamento, el Sernac debe pronunciarse sobre la
solicitud en el plazo de 60 días desde la fecha de recepción
del o los contratos respectivos 1019 -1020. Excepcionalmente, el
Sernac puede solicitar al Ministro de Economía, Fomento y
Turismo una extensión de dicho plazo hasta por 180 días
adicionales, mediante resolución exenta, si el número de
contratos sometidos a la consideración del Sernac excede su
capacidad de revisión detallada 1021.

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 Durante dicho plazo, de conformidad al artículo 10 del
Reglamento, el Sernac puede requerir al solicitante que
ajuste a la Ley y a sus reglamentos uno o más cláusulas de
los contratos sometidos a su revisión para otorgar el sello.
Para ello, el Sernac debe especificar los motivos en virtud de
los cuales tales cláusulas no cumplen con las disposiciones
legales o reglamentarias que permiten obtener el sello
Sernac, con indicación expresa de la norma legal o
reglamentaria cuestionada. Si el solicitante no reingresa los
contratos adecuados según el requerimiento del Sernac, se le
tiene por desistido de su solicitud original.

El mismo artículo 55 A de la Ley dispone que si el Sernac

no se pronuncia en el plazo original o extendido, el o los
contratos sometidos a su conocimiento contarán con el Sello
Sernac por el solo ministerio de la ley1022 .

Ahora bien, cuando un proveedor que tenga contratos con

Sello Sernac, ofrezca a los consumidores la contratación de
un producto o servicio financiero mediante un nuevo contrato
de adhesión, el artículo 55 B de la Ley exige que el proveedor
debe someterlo previamente al Sernac para que éste
verifique el cumplimiento de las condiciones del Sello Sernac.
Asimismo, cuando este proveedor modifique un contrato de
adhesión con Sello Sernac1023 y quiera mantenerlo, debe
someterlo previamente al Sernac para que constate que las
modificaciones se ajustan a la Ley y a los reglamentos
dictados conforme a ella.

Por otra parte, estimamos pertinente agregar que el Sello

Sernac puede revocarse mediante Resolución Exenta del
Director del Sernac1024 , por aplicación de las causales
contempladas en el artículo 55 C de la Ley:

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 — que por causas imputables al proveedor de productos o
servicios financieros se ha infringido alguno de los requisitos
del sello1025 ;

— que se han dictado sentencias definitivas ejecutoriadas

que declaren la nulidad de una o varias cláusulas de
contratos de adhesión relativos a productos o servicios
financieros1026 ;

— que se han aplicado multas por infracciones legales en

productos o servicios financieros ofrecidos a través de un
contrato con Sello Sernac1027 ;

— que se han aplicado multas por organismos

fiscalizadores con facultades sancionadoras respecto de
infracciones previstas en leyes especiales1028 ;

— número y naturaleza de reclamos de los consumidores

contra la aplicación de los referidos productos o servicios1029 .

— que el proveedor, sea persona natural o jurídica, o

alguno de sus administradores, ha sido formalizado por un
delito que afecta a un colectivo de consumidores1030 .

IV. DISCUSIÓN DE LA EFICACIA DEL SELLO SERNAC COMO

MECANISMO DE CONTROL PREVENTIVO DE LAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS

En primer lugar, debemos revisar el procedimiento de

obtención del Sello Sernac. Conforme lo dispuesto en el
primer numeral del nuevo artículo 55 de la Ley,
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complementado por el artículo 5º del Reglamento, la
obtención del Sello Sernac requiere que el proveedor de
servicios financieros acredite al Servicio Nacional del
Consumidor que todos sus contratos de adhesión que
ofrezcan productos y servicios financieros se ajustan a la Ley
Nº 19.496.

Por una parte, esto implica un fuerte esfuerzo para el

proveedor de servicios financieros de revisar previamente
todos sus contratos para presentarlos al Servicio. Si bien esto
es un costo para el proveedor que debiera estar dispuesto a
asumir para obtener este sello, cabe destacar que este
requerimiento puede llegar a motivar a las empresas a
estandarizar y unificar los documentos de contratación de
servicios financieros.

Tal estandarización tiene la ventaja de disminuir las

diferencias entre sus distintos productos financieros, pero
conlleva la eventual desventaja de que ciertos negocios no
puedan adaptarse a las condiciones contractuales
estandarizadas1031 . Lo anterior puede redundar en dejar fuera
del crédito financiero a ciertos consumidores, con las
consiguientes pérdidas para el proveedor de servicios
financieros, como asimismo el potencial riesgo para los
consumidores que no pueden acceder al mercado crediticio
formal de tener que recurrir a mecanismos informales de
financiamiento1032 .

En segundo lugar, se debe analizar la entidad encargada de

la revisión de los contratos de servicios financieros. Conforme
lo expuesto, corresponde al Sernac la revisión de los
contratos de adhesión que ofrecen productos y servicios
financieros. Al respecto, debe cuestionarse que sea esta
entidad sea la encargada de esta revisión, y no una entidad
multisectorial, en que también participen consumidores y

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proveedores, como lo ha recomendado la doctrina 1033.
Asimismo, cabe cuestionarse la capacidad que pueda tener el
Servicio Nacional del Consumidor para hacer esta revisión,
considerando que la Ley Nº 20.555 sólo amplió su dotación
en 23 cupos.

A lo anterior, cabe agregar el plazo que tiene el Servicio

para emitir su pronunciamiento, que es de 60 días hábiles,
extensibles hasta por 180 días hábiles adicionales,
añadiéndose que si el Servicio nada dice dentro de dichos
plazos, el Sello Sernac se otorga por el solo ministerio de la
ley1034 .

Esta institucionalidad puede provocar dos consecuencias

posibles: por una parte, que si la dotación del Sernac es
insuficiente para responder adecuadamente a las revisiones
de contratos de servicios financieros, el Servicio decida
rechazar solicitudes para evitar la aplicación del silencio
positivo antes expuesto1035 . Por otra parte, la extensión del
plazo de revisión de los contratos por el Servicio puede inhibir
a proveedores a someterse al sistema: si se deben esperar
hasta 240 días hábiles (aprox. 11 meses!) para contar con el
Sello y poder prestar un servicio conforme a un contrato de
adhesión, el proveedor corre el riesgo que un competidor
decida proveer el mismo servicio sin solicitar el Sello y entrar
al mercado con una anticipación que puede ser vital para el
posicionamiento del servicio financiero en cuestión1036 .

En tercer lugar, debemos revisar esta institucionalidad en

cuanto a los requisitos para obtener el Sello. La obtención del
Sello Sernac exige que el proveedor de servicios financieros
cuente con un servicio de atención al cliente que atienda las
consultas y reclamos de los consumidores, y que permita al
cliente recurrir a un mediador o árbitro financiero, ante
reclamos del consumidor a lo resuelto por el servicio de

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atención al cliente. Debemos añadir que generalmente el
servicio de mediadores y árbitros será gratuito para el
consumidor, ya que los honorarios, a ser fijados por el
Ministerio de Economía, deberán ser pagados por los
proveedores en cuotas semestrales fijadas por el Servicio.

Si bien muchos proveedores de servicios financieros ya han

establecido servicios de atención al cliente, la obtención del
Sello Sernac les implicaría mayores costos, por los
honorarios que deberán asumir por el servicio de mediadores
y árbitros. El monto de estos costos puede influir la decisión
de un proveedor de servicios financieros de someterse al
sistema del Sello Sernac.

Finalmente, estimamos pertinente analizar la falta de

protección que brinda el sello a los que lo obtengan. Un
proveedor de servicios financieros podría considerar
participar en este nuevo sistema, pese a las consideraciones
anteriores, si éste le otorgara ciertas protecciones legales
para evitar nuevas discusiones respecto de los contratos de
servicios financieros revisados de los mismos en cuanto a
infracciones a la normativa de cláusulas abusivas, como
asimismo si el sello que se obtiene fuera suficientemente
estable.

Por el contrario, el sistema del Sello Sernac no impide que

los contratos de servicios financieros que cuenten con dicho
sello puedan ser objeto de revisiones judiciales sobre su
abusividad e infracción de la Ley, pese a contar con una
revisión hecha por el Servicio Nacional del Consumidor en
cuanto a su conformidad con la misma Ley.

En respuesta a lo anterior, podría estimarse que la revisión

del Servicio Nacional del Consumidor pudiese configurar una
presunción de que las cláusulas de estos contratos de
servicios financieros se encuentran ajustadas a exigencias de
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buena fe, porque estos contratos habrían sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus
facultades legales, como lo es el Servicio, conforme lo
dispuesto en la letra g) del artículo 16 de la Ley. Pero,
incluso, dicha presunción no altera positivamente la situación
del proveedor frente a eventuales demandas de abusividad,
dado que con o sin dicha presunción corresponde al
consumidor probar la abusividad de las cláusulas del contrato
de servicios financieros, conforme a las reglas generales de
carga de la prueba1037 .

Por otra parte, puede discutirse la estabilidad del sistema

del Sello Sernac para el proveedor de servicios financieros,
porque se contemplan causales de revocación del sello que
no dicen relación con los requerimientos establecidos para su
obtención, como multas de organismos fiscalizadores con
facultades sancionadores respecto de infracciones previstas
en otras leyes especiales1038 .

Esta falta de estabilidad dificulta la aceptación del Sello

Sernac, dado que el riesgo de pérdida del mismo implica
asumir un costo de imagen importante, cuyo riesgo los
posibles interesados no estarían dispuestos a asumir1039 .

V. CONCLUSIÓN

Todo lo expuesto puede llevarnos a concluir que no existen los

incentivos necesarios para que los proveedores de servicios
financieros se sometan al sistema del Sello Sernac en la forma
voluntaria que su normativa contempla1040 .

En efecto, una visión inicial nos muestra que el Sello Sernac implica
mayores costos e incluso posibles pérdidas de utilidades, sin otorgar
una protección legal que pueda compensar lo anterior. Creemos que
en la estructura de la institucionalidad del Sello Sernac no se

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consideró la necesidad de seguridad jurídica que requiere el comercio
y la realidad dinámica que presenta, que beneficia tanto a
consumidores como a proveedores de servicios financieros.

Quizás lo más lamentable de esta nueva institucionalidad es que se

podría temer por una parte que sean las entidades más cuestionadas
en materia de aplicación de cláusulas abusivas aquellas a las que
pueda interesar obtener el sello como una forma de "blanqueamiento",
así como que sólo la aplicación de exigencias por los órganos del
Estado a los proveedores de servicios financieros, en ámbitos
distintos, pueden finalmente motivar la aplicación del Sello Sernac, sin
perjuicio de las eventuales discusiones constitucionales de dichos
métodos para presionar la utilización de este sistema. Todo esto nos
lleva a discutir la eficacia del Sello Sernac como sistema preventivo de
las cláusulas abusivas en los contratos de servicios financieros.

EL RÉGIMEN DE LA NULIDAD Y LA RESOLUCIÓN EN EL DERECHO DEL

CONSUMIDOR CHILENO

Jaime Lorenzini Barría* 1041

Joaquín Polit Corvalán** 1042

I. RESUMEN

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 El presente trabajo aborda la aplicación de las reglas que regulan la
nulidad y la resolución en el Código Civil a los contratos que se
celebran en el marco de relaciones de consumo.

Estos contratos se encuentran regulados por la Ley Nº 19.496 sobre

Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante "LPC").
Sin embargo, este cuerpo legal no contempla reglas especiales
relativas a los efectos, plazos, y otros aspectos relevantes de la
nulidad que se produce con motivo de la existencia de cláusulas
abusivas en contratos de adhesión entre un proveedor profesional y un
consumidor final. Tampoco la LPC establece un régimen particular de
la resolución como remedio contractual en los casos en que exista un
incumplimiento por parte del proveedor frente al consumidor.

Los aspectos no regulados de estos dos remedios contractuales —

nulidad y resolución— y no regulados en el Derecho del Consumidor
de manera específica, son colmados a partir de la directa aplicación de
las reglas del Derecho Común. El Código Civil constituye la norma de
reenvío necesaria para completar la regulación que ofrece la Ley de
Protección al Consumidor. La normativa de protección al consumidor
en Chile no pretende regular todos los detalles de la relación
proveedor-consumidor sino sólo reconoce y establece reglas
especiales frente a situaciones particulares donde la regulación que
ofrece el Derecho Común resulta insuficiente. La LPC presenta un
mayor desarrollo de las herramientas, medios y controles a partir de la
técnica infraccional o contravencional, que se traduce en la aplicación
de multas. Sin embargo, ello no implica que las soluciones generales
desde la perspectiva de la técnica contractual que se encuentran en el
Derecho Común no resulten aplicables como normativa supletoria de
los institutos o materias contractuales que considera la Ley de
Protección al Consumidor.

El reconocimiento de la aplicación de las reglas generales de la

resolución por incumplimiento del Derecho Civil en el Derecho del
Consumidor implica dotar de una herramienta nueva y eficaz, no
explorada en la práctica, a favor de los consumidores frente a los
incumplimientos en que incurre un proveedor en relación con las
obligaciones que asume en virtud de un contrato de adhesión con el
consumidor.

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 II. INTRODUCCIÓN

El reconocimiento de derechos específicos a los consumidores y su

protección es un fenómeno reciente en nuestro derecho positivo, no
obstante que la dictación de la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores data del año 1997. Desde ese
momento a la fecha su importancia, desarrollo y relevancia han
experimentado un continuo y sostenido aumento, al punto que hoy en
día ocupa un lugar destacado dentro de la agenda pública. La
protección de los consumidores ha inundado diversos ámbitos
cotidianos generando mayor conciencia en los propios consumidores
respecto de sus derechos, como también en los proveedores de
bienes y servicios acerca de sus deberes y obligaciones. El Servicio
Nacional del Consumidor ha jugado un papel importante en toda esta
transformación, pasando a ser un ente mucho más activo e inquisidor,
potenciado también por la positiva evaluación ciudadana de su
gestión.

El análisis detallado de casos como "La Polar" 1043, o el caso "Sernac

con Cencosu d" 1044por nombrar algunos, evidencian la falta de
sistematización y desarrollo teórico que aqueja a esta área del
derecho al momento de aplicar sanciones de ineficacia a los actos
jurídicos de consumo. La práctica ha demostrado que los problemas
de protección al consumidor se han enfrentado fundamentalmente a
través de la herramienta infraccional o contravencional. La LPC
contempla infracciones (que van asociadas a multas, cuyo plazo de
prescripción es de 6 meses), y es claro que los incumplimientos de los
proveedores (tales como imposición de cobros no considerados en el
contrato acordado con el consumidor) pueden configurar
efectivamente una infracción a la ley. Esto no obsta a que además de
la imposición de multas de carácter administrativo sancionador, el
consumidor tenga disponibles los tradicionales remedios del Derecho
Civil.

Cuando un contrato de consumo incluye contenidos prohibidos por

la ley (cláusulas abusivas), o nos encontramos con malas prácticas de
los proveedores no reguladas contractualmente 1045, sin perjuicio de la
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perspectiva infraccional resultan aplicables además otros remedios
contractuales o mecanismos de control civiles propiamente tales, como
sucede con la nulidad de cláusulas abusivas o bien la resolución por
incumplimiento. Se trata de herramientas no exploradas ni utilizadas
en el foro, en circunstancias que constituyen poderosos vehículos de
tutela a favor de la parte económicamente más vulnerable en las
relaciones de consumo, como son los consumidores. Respecto de la
nulidad, puede fácilmente confundirse el intérprete o el operador
jurídico sobre el plazo de prescripción de la acción de nulidad, ya que
dicha prescripción no está expresamente establecida en la LPC.

Las implicancias de este problema distan mucho de ser sólo

doctrinarias, sino por el contrario, afectan directamente la posibilidad y
efectividad de la tutela de los intereses económicos de los
consumidores (compensaciones, reparaciones y restituciones, entre
otras). Debido a la falta de sistematicidad de la jurisprudencia, es la
doctrina nacional la llamada a dar una mayor consistencia y
profundidad teórica a esta área del derecho, de forma tal de permitirle
hacer frente a los nuevos desafíos que enfrenta de forma satisfactoria.

III. DERECHO PRIVADO COMO ESTATUTO JURÍDICO INTEGRADOR Y

SUPLETORIO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

El Derecho Privado constituye un marco normativo que establece las

reglas y principios que rigen las relaciones entre las personas cuando
éstas actúan en un plano de igualdad. Ha sido concebido como un
estatuto que disciplina reglas para actos jurídicos de todo tipo, e
incluso a falta de voluntad expresa de las partes. Esto implica que el
legislador ha reputado que algunas de sus disposiciones son
elementos de la naturaleza de todo acto jurídico, es decir, contenido
que las partes habrían establecido en sus acuerdos en caso de
haberlos reflejado expresamente. Estos elementos de la naturaleza
reflejan principios mínimos de justicia y equidad y, por consiguiente,
integran y complementan el contenido de los acuerdos entre las
partes.
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 Estas reglas son necesarias pues, por razones de costos de
transacción, las partes al negociar sólo establecen las reglas
específicas de mayor relevancia práctica entre ellas (elección del bien
o servicio, precio, y otros aspectos relacionados a la determinación de
las obligaciones principales). En estos términos, las normas que
regulan los contratos en silencio de las partes (y otras instituciones
jurídicas) manifiestan la regulación normal, prudente y razonable 1046.
El derecho dispositivo consagra normas que intentan establecer un
equilibrio de las relaciones entre las partes (dentro de estas reglas
pueden mencionarse aquellas relativas a la calificación del caso
fortuito, a la obligación de rendir cuenta, al grado de culpa del que
debe responder el deudor en contratos bilaterales, entre varias otras
reglas supletorias de la voluntad de las partes).

Por su parte, el Derecho del Consumidor constituye un conjunto de

normas y reglas jurídicas que establecen soluciones para enfrentar la
evidente situación de asimetría económica presente en el contrato de
adhesión: un sujeto (consumidor), que en forma esporádica accede y
contrata bienes y servicios, es la parte débil de la relación contractual.
Dicha relación es controlada por otro sujeto (proveedor) que en forma
habitual y profesional se ha encargado de diseñar, fabricar, publicitar,
comercializar y poner a disposición de los consumidores un
determinado bien o servicio.

Las normas que integran el Derecho del Consumidor se concentran

en establecer soluciones específicas tendientes a corregir las
posibilidades de abuso o predominio de una de las partes de esta
re lación en perjuicio de la otra. El Derecho del Consumidor no tiene
por vocación establecer todas y cada una de las reglas que debieran
regir en las relaciones entre el proveedor y el consumidor. Sólo
establece aquellas soluciones que resultan indispensables y que de no
haberse establecido no se desprenderían de las reglas del Derecho
Común (infracciones y deberes de conducta específicos). La LPC
establece en ese contexto deberes legales que se imponen a los
proveedores (tales como deberes de información), y califica la
inobservancia de los deberes de conducta como infracciones cuya
sanción es de naturaleza económica: multas a beneficio fiscal.
Tradicionalmente la infracción ha sido el mecanismo de control legal
por excelencia que han utilizado los consumidores y la autoridad
(Sernac) frente a incumplimientos de los proveedores. La prensa se

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encarga de resaltar e informar a la opinión pública respecto de las
actividades del órgano estatal de protección al consumidor y de las
denuncias que éste efectúa.

Sin embargo, este fenómeno esconde otra realidad: la LPC

consagra también acciones no sólo de naturaleza infraccional sino
acciones civiles para procurar la tutela de los consumidores. Una de
las más importantes herramientas de naturaleza civil (no infraccional)
es la nulidad de cláusulas abusivas de contratos de adhesión,
reconociéndose también en la LPC reglas generales sobre la
posibilidad de resolución por incumplimiento por parte de los
proveedores, acciones de cesación, etc. Pero respecto de estos
medios de control no-infraccional existen una serie de aspectos que el
Derecho del Consumidor en Chile no regula de manera
pormenorizada. Sobre estos ámbitos no tratados especialmente por el
Derecho del Consumidor o tratados sólo parcialmente es donde cabe
aplicar las reglas supletorias e integradoras que ofrece el Derecho
Privado.

Las normas del Código Civil regulan relaciones entre particulares, y

el supuesto está en que entre las partes existe un equilibrio o igualdad.
En las relaciones de consumo se reconoce el vínculo entre
particulares (ninguna de las partes es una autoridad dotada de
poderes o atribuciones públicas). A diferencia de las relaciones en
Derecho Privado en el Derecho del Consumidor se advierte una
ostensible asimetría económica entre las partes contratantes. Ello,
lejos de hacer inaplicable las soluciones que ofrece el Código Civil
exige reconocer incluso con mayor fuerza en el Derecho del
Consumidor los principios y reglas que están dadas para la parte
cumplidora de un contrato entre partes iguales. Si al comprador de un
bien le asisten ciertos derechos frente a su vendedor esporádico en
relaciones de intercambio en condiciones de igualdad económica, con
mayor razón es que esos mismos derechos y facultades deben estar
al alcance de aquel comprador que se convierte en un consumidor
frente a su vendedor profesional y habitual (proveedor).

No existe en la LPC una norma que en forma explícita se remita al

Código Civil. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las propias reglas
relativas al ámbito de aplicación de la LPC es posible concluir la
aplicación supletori a del Código Civil a la LPC. El artículo 1º de la

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normativa de protección al consumidor establece que "la presente ley
tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores". La LPC procura establecer una regla de derecho que
aclare que la relación proveedor y consumidor debe necesariamente
quedar amparada por este cuerpo legal, lo cual obliga al intérprete a
colmar los vacíos normativos recurriendo a los cuerpos legales
supletorios para asegurar el objetivo primordial de esta ley: normar las
relaciones entre proveedores profesionales y consumidores finales.

No puede ser sino el Derecho Civil, dada su condición de derecho

común, general y supletorio, el llamado a completar los vacíos de la
LPC. En palabras de Arturo Alessandri: " La importancia del Derecho
Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus
normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o
inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre
un asunto o materia propios de su competencia. Y, como se ha
subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho Civil en el
representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso
fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del
trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través
de aquél"  1047 -1048. Continúa el citado autor aclarando: " Cuando el
derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o
situación, mantiene su imperio general el Derecho Civil"  1049. El
propósito de repasar las citas clásicas de doctrina relativas a la
naturaleza del Derecho Civil se encuentra en que a pesar de tratarse
de una idea totalmente asentada, no siempre se visualizan las
relevantes consecuencias que puede generar. De esta forma, una
serie de instituciones que forman parte de la relación contractual de
consumo, tales como la nulidad, la resolución por incumplimiento, la
prueba de las obligaciones, la prescripción de las acciones de
naturaleza civil, entre otras, deben ser aplicadas en el Derecho del
Consumidor. No existe otra forma de entender las reglas de la LPC
sino considerando esta necesaria y complementaria relación con las
reglas del Derecho Privado (Código Civil), pues de otra forma se
trataría de una serie de reglas incompletas en términos tales que
resultaría impracticable su aplicación.

Incluso en países como Brasil, donde existe un verdadero "Código

de Defensa del Consumidor", como cuerpo orgánico que pretende
regular de forma integral las relaciones de consumo, la doctrina de

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dicho país ha entendido que: " El Código C ivil de 2002, por tanto,
mantiene intacta la lógica del sistema de relaciones de consumo  1050,
funcionando, sin embargo, como ley fundamental o matriz normativa
para la solución de cuestiones no reguladas específicamente en el
Código de Defensa del Consumidor "1051 .

En todo caso es necesario tener presente que la lógica que inspira al

Código Civil es aquella que tiene como paradigma la autonomía de la
voluntad y la libertad de contratación, por lo que resulta imperativo
considerar la especialidad del Derecho del Consumidor para que la
integración del Derecho Civil no termine transformándose en una
distorsión.

Ciertamente no es una novedad argumentar que ante un

determinado incumplimiento contractual puede surgir un verdadero
"cúmulo de acciones" 1052. En los casos en que se trate de un acto
jurídico de consumo el cúmulo es aún mayor, pues tanto la LPC como
el Código Civil cuentan con una serie de remedios que eventualmente
pueden superponerse (garantía legal, sanción infraccional, vicios
redhibitorios, resolución, indemnización, etc.). La lectura de las normas
que propone este trabajo implica dar un paso más allá, pues entiende
que el consumidor cuenta con remedios contractuales, tales como la
nulidad o la resolución, para ser ejercidos y litigados en sede de
protección al consumidor y no como si se tratara de una acción
ordinaria amparada en alguna de las disposiciones del Código Civil.

Esto permite mantener el carácter tutelar del derecho del

consumidor y a la vez dar una consistencia teórica y práctica a la LPC
al ser integrada por las normas de derecho común. En particular ni la
nulidad ni la resolución se encuentran regladas de forma sistémica en
la LPC, pero no por ello debe caerse en la tentación de suponer que
no están disponibles para el consumidor afectado.

Todo lo contrario, el consumidor tiene derecho a ejercer estas

acciones en el marco de la propia LPC y a través de los
procedimientos judiciales que reconoce este cuerpo legal (juicios ante
los Juzgados de Policía Local y los procedimientos colectivos ante los
tribunales ordinarios en los casos en que los hechos califiquen la
afectación de derechos colectivos o difusos de los consumidores).
Pese a que no está en la práctica ni tradición de los Juzgados de

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Policía Local que se ventilen acciones no infraccionales, como sería
en este caso, el genuino sentido de la LPC debe aclararle al intérprete
la posibilidad cierta del ejercicio y plena legitimidad procesal que
tienen los consumidores para intentar válida y eficazmente acciones
de resolución contractual con motivo de contratos de consumo.

IV. LA RESOLUCIÓN COMO LA SANCIÓN DE INEFICACIA EXTRÍNSECA ANTE EL

INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN REGULADOS EN LA LPC

Una de las expectativas razonables de cualquier consumidor y, en

general, de cualquier contratante en un contrato bilateral, es la
posibilidad de optar entre solicitar que se cumpla íntegramente el
contrato que ha sido incumplido por el proveedor, o ponerle término al
mismo, y en uno y otro caso con derecho a que se le indemnicen los
perjuicios sufridos.

Por lo mismo, el intérprete se sorprende al no encontrar a primera

vista en la LPC una mención expresa a la resolución como acción
contractual que pueda ejercer el consumidor cuando el proveedor
incumple el contrato. Así, el artículo 50 de la citada ley dispone que el
incumplimiento de las normas de la LPC dará lugar a: acciones
destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción
(derecho administrativo-sancionador), anular cláusulas abusivas
(nulidad), obtener la prestación de la obligación incumplida (ejecución
forzada), hacer cesar el acto que afecte los derechos de los
consumidores (acción de cesación) y finalmente a la indemnización de
perjuicios, pero no habla, expresamente, de un derecho a resolver el
contrato.

¿Quiere decir, entonces, que el consumidor no tiene la posibilidad

de solicitar el término del contrato de adhesión que ha sido incumplido
por parte del proveedor? Creemos que al consumidor sí le asiste
jurídicamente el derecho a la resolución frente al proveedor
incumplidor, ya que resulta poco razonable y ajeno a lógica de
protección al consumidor que éste quede en una peor posición que
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aquella que tendría el contratante diligente respecto del contratante
incumplidor en una hipótesis regida completamente por el Derecho
Civil.

Nos parece que si bien podría aclararse la situación mediante una

reforma legislativa, el actual artículo 50 de la LPC sí ofrece al
intérprete una "válvula de escape" para considerar incluida la acción
resolutoria entre las opciones del consumidor. Como ya se mencionó,
el artículo 50 de la LPC expresamente hace referencia a la aplicación
de multas a beneficio fiscal, nulidad, ejecución forzada, acción de
cesación e indemnización de perjuicios. Lo interesante es que
concluye la disposició n señalando: "o la reparación que
corresponda ". Como puede verse la LPC no estableció un numerus
clausus de acciones disponibles al consumidor1053 sino que todo lo
contrario, mantuvo abierta la posibilidad de solicitar la reparación que
de acuerdo a las circunstancias apareciere como necesaria. De esta
manera no puede sino concluirse que ante situaciones de
incumplimiento contractual de un contrato de consumo válidamente
celebrado, la resolución del contrato es la reparación que
corresponde.1054

Evidentemente sería deseable una consagración en términos

expresos de la acción resolutoria, no sólo para aclarar dudas sino para
ajustar el régimen de derecho común a la situación de desventaja del
consumidor cuyo contrato se ve incumplido. Este es justamente el
caso de otras legislaciones como por ejemplo Uruguay 1055 o
Argentina1056 , donde incluso se considera que constituyen cláusulas
abusivas de un contrato de adhesión aquellas que restrinjan o
modifiquen el derecho de ejercer la acción resolutoria que tiene el
consumidor ante el proveedor incumplidor o incluso el proveedor ante
el consumidor que incumple1057 . Por último, doctrinariamente se
sostiene, incluso, que el consumidor siempre puede ejercer la acción
resolutoria como si se tratara de un pacto comisorio calificado,
requiriendo sólo la notificación al deudor dando por resuelto el vínculo
contractual1058 .

De la tímida y asistemática jurisprudencia en materia de consumo,

es posible sostener que los jueces también incurren en la confusión de
la responsabilidad contravencional y civil, pues ante los casos en que
el consumidor denuncia una infracción a la LPC (generalmente,

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fundamentada en los artículos 12 y 23 de la LPC: referidos a la
obligación de cumplir lo pactado y a la obligación de indemnizar el
menoscabo causado de forma negligente, respectivamente) el fallo
acoge la denuncia infraccional y condena al proveedor a pagar una
multa a beneficio fiscal y a pagar una indemnización de perjuicios a
favor del consumidor.

En muchas ocasiones esta vía resultará una solución práctica para

el consumidor, por cuanto la indemnización de perjuicios —que es una
facultad que la LPC reconoce con motivo de cualquier infracción o
contravención— procurará satisfacer la pretensión económica del
consumidor (ejemplo, recibiendo el valor del bien o servicio defectuoso
pagado por el consumidor). Sin embargo, es posible advertir que en
otras oportunidades esta forma de tutela en base a la alegación de
una infracción y su consecuente indemnización de los perjuicios que la
infracción acarrea, no será una solución efectiva para el consumidor
(como ocurriría respecto de contratos de tracto sucesivo como la
membresía a un club o suscripción periódica de una publicación, o
bien sencillamente por haber ocurrido el defecto con posterioridad a
los 6 meses de la fecha de contratación, teniendo presente que las
acciones infraccionales prescriben en el plazo de 6 meses como ya se
señaló).

Es curioso que, sin haber declarado la resolución de la obligación o

el contrato, tanto el tribunal como las partes asuman que, por el hecho
de haber recibido/pagado una indemnización de perjuicios, el contrato
de adhesión se extinguió. Es obvio que jurídicamente aquello no es
efectivo, ya que el incumplimiento de una de las partes no es un modo
de extinguir las obligaciones.

En razón de lo anterior, resulta evidente que ni la multa ni la

indemnización de perjuicios son explicaciones jurídicamente válidas
para sustentar el término del contrato. Ambas son las consecuencias,
los efectos del incumplimiento. Dicho incumplimiento no es ni puede
ser un modo de extinguir las obligaciones poniendo fin al contrato. Se
trata meramente del supuesto de hecho que permite solicitar la
resolución del mismo, que es el verdadero modo de extinguir las
obligaciones. Es por ello que se sostiene que en todos estos casos ha
operado la resolución por incumplimiento de una de las partes, no
siendo otra cosa que la aplicación de la condición resolutoria tácita

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implícita en todo contrato bilateral de acuerdo al artículo 1489 del
Código Civil, institución que como ya se expresó párr afos atrás, debe
aplicarse de forma supletoria a las disposiciones especiales de la LPC
en materia de ineficacia. No se trata de una mera formulación teórica
sin impactos prácticos.

¿Es ajena la institución de la resolución en el Derecho del

Consumidor? La respuesta no puede sino ser negativa: la resolución
por incumplimiento es una institución que está presente en la propia
LPC y también en los contratos de consumo regidos por este cuerpo
legal. Podemos observar que la LPC contempla los típicos efectos de
la resolución. A modo de ejemplo, se puede citar el artículo 21 de la
LPC. Dicho artículo señala, grosso modo , que ante una serie de
hipótesis de incumplimiento por parte del proveedor (que pueden
generalizarse en que el producto no es enteramente apto para el uso o
consumo para el que está destinado) se consagra para el consumidor
un derecho de opción entre: la reparación gratuita del bien o la
reposición del mismo previa restitución del producto o la devolución de
la cantidad pagada por él (tres opciones a favor del consumidor que
conforman la institución de la garantía legal ). Así, observamos que la
" devolución de la cantidad pagada previa restitución del bien
recibido " no es sino la caracterización de las restituciones mutuas que
se deben como consecuencia de la resolución del contrato de
adhesión. Aún más, el artículo 19 de la LPC puede leerse como una
hipótesis de " resolución parcial ", al señalar que cuando la cantidad o
contenido neto de un producto sea inferior a lo indicado en el envase
tendrá derecho, entre otras cosas, a la devolución del precio que haya
pagado en exceso. Sin embargo, esta es la solución que se consagra
sólo para contratos sobre bienes, y no respecto a contratos de
servicios, muy comunes en las relaciones de consumo.

Desde la perspectiva de los contenidos de contratos que regulan

relaciones de consumo entre un proveedor y un consumidor, es
posible observar cláusulas de estilo en los contratos de adhesión
donde se incluye la estipulación que ante determinados eventos
(atraso del consumidor en el pago, insolvencia, embargo de sus
bienes, entre otros) el proveedor se reserva el derecho de poner
término unilateralmente al contrato (contenido frecuente en los
contratos de productos y servicios financieros). Se trata entonces de
pactos comisorios, muchas veces calificados y de efectos facultativos,

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que a su vez no son otra cosa que la propia condición resolutoria tácita
expresada.

En definitiva, el encubrimiento de la resolución bajo el resto de las

sanciones especiales de la LPC, sólo se explica como una más de las
consecuencias negativas de no contar con una sistematización
rigurosa de las diferentes sanciones de ineficacia que pueden afectar
a los actos jurídicos de consumo.

Traer al frente esta sanción de ineficacia, confundida y asimilada

entre las demás, permite volver a analizar las hipótesis clásicas de
conflictos en el Derecho del Consumo, pero entregando herramientas
mucho más precisas al juez al momento de decidir un litigio. La
regulación del Código Civil en cuanto a los efectos de la resolución
(restituciones mutuas, destino de los frutos, efecto retroactivo o a
futuro según el caso, entre otros), y el plazo de prescripción de la
acción (ostensiblemente mayor que los 6 meses que algunos han
pretendido aplicar a casos de consumo).El reconocimiento y aplicación
de la resolución como una sanción de ineficacia presente en el
Derecho del Consumidor no es sólo un ejercicio académico de
sistematización y categorización, o un intento por influir en el actual
razonamiento judicial que trata restitución e indemnización como una
sola cosa. Por el contrario, implica poner a disposición del consumidor,
de forma clara y precisa, una acción con importantes diferencias
prácticas, acción que siempre ha estado disponible en la LPC a través
de la integración del Derecho del Consumidor a partir del Derecho
Privado, pero que hasta el momento no ha sido reconocida o tratada
expresamente en dicho cuerpo legal.

V. EL RÉGIMEN APLICABLE A LA NULIDAD EN LA LPC

La sanción a las cláusulas abusivas se establece en el encabezado

del artículo 16 de la LPC, el cual señala: "No producirán efecto alguno
en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:" .
Superada la incertidumbre inicial respecto al significado de "no
producirán efecto alguno" en favor de la nulidad 1059 por sobre la
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inexistencia, nos parece también claro que debe aplicarse el estatuto
de la nulidad absoluta1060 .

Ante la falta de una regulación sistemática del instituto de la nulidad

en la LPC deben aplicarse las reglas de la nulidad previstas en el título
XX del libro IV del Código Civil.

La titularidad de la nulidad absoluta en materia de contratos de

adhesión sólo admite como legitimado activo al consumidor y no al
proveedor. Lo anterior, se basa en que el proveedor se encontraría
dentro de la excepción del artículo 1683 del Código Civil
("nemoauditur ") porque contrató sabiendo o, al menos, debiendo
saber el vicio de nulidad (cláusula abusiva) que invalidaba el contrato
de adhesión. El proveedor, al menos, debe saber por ser habitual y
profesional en la actividad comercial que la introducción de una
cláusula abusiva en el contrato de adhesión permite alegar su nulidad.
También, es posible que sea el juez quien de oficio declare la nulidad.
Lo anterior, se va a producir cuando el vicio aparezca de manifiesto en
el contrato de adhesión. Esto puede llegar a ser frecuente en materia
de consumo porque la mera introducción de una cláusula abusiva en
el contrato bastará para que el juez a través de su sola lectura lo
repute nulo absolutamente, al confrontarla con el listado de cláusulas
abusivas cuya sanción es la nulidad en la LPC.

Respecto de la prescripción de la acción de nulidad , la

jurisprudencia ha erróneamente entendido que el plazo de prescripción
de la acción de nulidad es el plazo de prescripción de la
responsabilidad contravencional (6 meses), pasando por alto el plazo
de prescripción que debiera aplicarse contenido en el artículo 1683 del
Código (10 años).

Un caso paradigmático que demuestra la confusión denunciada es

"Sernac con Cencosud"1061 . Cencosud decidió unilateralmente
aumentar la comisión mensual por mantención de su tarjeta Jumbo
Más de $ 460 a $ 990 a partir de marzo del año 2006. El Sernac
interpuso una demanda de acuerdo a las reglas del procedimiento
colectivo solicitando: la imposición de una multa por las infracciones,
devolución de lo pagado en exceso por los consumidores,
indemnización por los perjuicios causados y, finalmente, nulidad
absoluta de la cláusula del Reglamento de la Tarjeta Jumbo Más que

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supuestamente permitía la modificación unilateral del contrato 1062 .
Además de las defensas de fondo, Cencosud argumentó que la acción
para reclamar la nulidad de una cláusula abusiva se encontraba
prescrita, por cuanto el alza de la mantención habría sido comunicada
en febrero de 2006, llevada a cabo en marzo de 2006, mientras que la
demanda se notificó el 12 de enero de 2007. El 10º Juzgado Civil de
Santiago, siguiendo un criterio distinto al que aquí se propone 1063 ,
consideró que los hechos, al menos parcialmente, no se encontraban
prescritos. En consecuencia, declaró abusiva la cláusula del
Reglamento, dispuso la restitución de lo cobrado en exceso, el pago
de 1 UTM a título de indemnización y 50 UTM a título de multa.

Al revisar el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones de

Santiago revocó la sentencia considerando que los hechos se
encontraban prescritos en su totalidad, desestimando el argumento de
la "renovación" de la infracción y considerando que desde la fecha de
comisión de la infracción habían transcurrido largamente los 6 meses
establecidos en la LPC.

Este razonamiento es errado desde una perspectiva civil por, al

menos, dos motivos. Primero considera que la nulidad absoluta por
objeto ilícito propia de las cláusulas abusivas prescribe en el plazo de
6 meses y no en 10 años. De esta forma confunde el plazo de
prescripción de las sanciones pecuniarias de tipo administrativo
sancionador establecidas en la LPC, con el plazo de prescripción para
reclamar de la falta de uno de los requisitos de validez de todo acto
jurídico 1064. En segundo lugar, es bien sabido que la validez de un acto
jurídico debe determinarse al momento de su celebración y no
posteriormente. Si el contrato contiene una cláusula abusiva el plazo
de 10 años debe contarse desde la celebración del mismo y no desde
el momento en que la mencionada cláusula produzca algún perjuicio
efectivo.

VI. EFECTOS DE LA NULIDAD Y LA RESOLUCIÓN EN LAS RELACIONES DE

CONSUMO

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 a. Efectos de la Nulidad: Según el artículo 1687 del Código Civil, la
nulidad judicialmente declarada da derecho a retrotraer a las partes al
estado anterior a la celebración del acto o contrato. Las restituciones
mutuas que es menester aplicar una vez que una o más cláusulas de
un contrato de adhesión hayan sido declaradas nulas para cumplir con
este efecto paradigmático de la nulidad deben regirse por el derecho
común. Estas reglas están contenidas en los artículos 1687 y ss. y en
las reglas generales ubicadas en los artículos 906 y ss. Al respecto,
debemos señalar que las restituciones sólo proceden en favor del
consumidor porque el proveedor se encontraría privado de la
restitución al estar subsumido en la excepción que le impide obtener
la restituto in integrum, consagrada en el artículo 1468 CC y que priva
de la devolución de lo dado o pagado al que " contrató con un objeto o
causa ilícita a sabiendas ". El proveedor, precisamente, habría
celebrado el contrato de adhesión a sabiendas de la cláusula abusiva
que estaba introduciendo en él y, por ello, no podría obtener la
restitución.

¿ Qué tendría derecho a recibir el consumidor una vez declarada la

nulidad ? El consum idor tendría derecho a exigir la devolución de lo
dado o pagado en virtud del contrato de adhesión (v. gr., lo cobrado en
exceso por cargos, comisiones, intereses, cobranzas extrajudiciales,
etc.). Dicho monto debiera reajustarse de acuerdo al aumento
experimentado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) (según lo
dispone el artículo 26 LPC). Además, dicha cantidad debiera devengar
intereses corrientes. Esto último puede desprenderse de una
interpretación conjunta de las reglas supletorias del Código Civil y
reglas especiales de la LPC.

b. Efectos de la resolución: El efecto del cumplimiento de una

condición resolutoria, ya sea expresa o tácita, es la obligación de las
partes de proceder a la restitución mutua en los términos dispuestos
por el artículo 1487 del Código Civil. Además, el artículo 1488
establece que verificada una condición resolutoria no se deberán los
frutos percibidos en el tiempo intermedio. Considerando que los
intereses son frutos civiles, existe aquí una diferencia drástica con lo
aplicable a las hipótesis de nulidad del contrato o de una cláusula del
mismo. En la actualidad la jurisprudencia no analiza los casos con este
detalle sino simplemente asigna una suma general a título de
indemnización de perjuicios, sin hacer distinciones respecto de las

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sumas de dinero que corresponde a restitución y cuáles son
verdaderamente indemnizatorias.

El plazo de prescripción de la acción resolutoria (5 años desde que

la obligación se hizo exigible) es también una diferencia relevante
respecto de la acción de nulidad absoluta (que prescribe en 10 años) y
de la acción por infracción a la LPC (que prescribe en el breve plazo
de 6 meses). Se abre de esta forma una ventana de tiempo mayor al
consumidor para poder poner término al contrato incumplido por el
proveedor. Esto resulta de especial importancia práctica para aquellos
casos en que el defecto del bien o servicio, que pone de manifiesto el
incumplimiento del proveedor, se evidencia en plazos superiores a los
plazos de prescripción de la acción contravencional o plazo de la
garantía legal. Ello cobrará mayor relevancia para el consumidor
mientras mayor sea el valor del bien o servicio contratado (ej.
adquisición de un vehículo o productos que forman parte del mobiliario
básico de un hogar como un juego de sillones o un juego de comedor).

VII. CONCLUSIONES

La LPC y los actos jurídicos de consumo que ésta regula, están

sujetos a la aplicación de las diferentes sanciones civiles de ineficacia
presentes en nuestro derecho común patrimonial 1065 .

Por cierto existen ciertas sanciones que son especialmente

reguladas por la LPC, pero en aquellos casos en que la sanción no se
encuentra expresamente normada, como la resolución, o aquéllas no
tratadas por completo, como la nulidad, es necesario para poder dar
aplicación práctica a la LPC y coherencia al sistema de contratos de
nuestro ordenamiento jurídico, aplicar la regulación del Código Civil al
efecto.

La debida tutela del consumidor no se logra únicamente a través de

acciones infraccionales o contravencionales. En determinados casos
la mejor tutela la brindarán acciones civiles que procuran la aplicación
de sanciones de ineficacia, como la nulidad y la resolución. En estos

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casos, los procedimientos y tribunales propios para conocer materias
de protección al consumidor (Jueces de Policía Local y tribunales
ordinarios en caso de juicios colectivos) son directamente
competentes para conocer de estas acciones.

En todo caso debe tenerse muy presente que la lógica de nuestro

Código Civil parte de la base de la igualdad de las partes contratantes,
es por ello que sus instituciones deben ser re-interpretadas y
ajustadas a las exigencias propias de la protección al consumidor.

LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL CONTRATO A TRAVÉS DEL CONTROL DE

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS*

Rodrigo Momberg Uribe**

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto analizar si la Ley Nº 19.496

sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC), en
materia de cláusulas abusivas en contratos de adhesión, otorga al juez
facultades para revisar el contrato, no sólo en cuanto para declarar la
nulidad de una o más de tales cláusulas, sino también para modificar
el contenido de las mismas en caso de desequilibrio importante en las
contraprestaciones, de manera de adaptar el contrato y restaurar dicho
equilibrio.

Al efecto, una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago ha establecido una doctrina novedosa y que rompe
claramente con nuestra tradición sobre la intangibilidad del contrato
por los tribunales1066 .

En el caso, se solicitó se declarasen abusivas algunas de las

cláusulas contenidas en un contrato de prestación de servicios

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educacionales celebrado con una universidad, por violación al artículo
16 de la LPC. De particular interés resulta la petición de la denunciante
que se declarase abusiva la cláusula segunda del contrato que
señalaba que "Si el alumno debe repetir una o más asignaturas o han
vencido los plazos reglamentarios y con ello se altera el orden,
número de ramos y horarios de asistencia a clases de las asignaturas
que debe cursar o a las que ha optado, será su exclusiva
responsabilidad y no dará lugar a variaciones en el valor de la
matrícula ni de la colegiatura" . La estudiante, quien debía repetir sólo
el último ramo de su carrera, alegó que dicha cláusula infringía el
equilibrio de las prestaciones del contrato exigido por el artículo 16
letra g) de la LPC, ya que el pago del arancel completo no se condecía
con la prestación del servicio por parte de la universidad cuando sólo
debe rendirse un ramo (y no cinco, como en un semestre normal).

Conociendo de la causa en segunda instancia, la Corte de

Apelaciones de Santiago dicta una sentencia inédita en cuanto a la
interpretación de los artículos 16 letra g) y 16A de la LPC, ya que no
sólo declara abusivas determinadas cláusulas del contrato sometido a
su consideración, sino que además, respecto de la mencionada
cláusula segunda, rebaja el monto del arancel anual que debía pagar
la denunciante al equivalente al 20% de su valor, por considerarlo
proporcionado al único ramo cursado por la actora en dicho año.

De esta manera, la Corte, aludiendo a la conmutatividad de las

obligaciones, modifica y adapta un contrato en el sentido de rebajar la
prestación debida por una de las partes, en razón, a su juicio, de
haberse producido un desequilibrio en la economía del contrato.

La sentencia en comento da lugar a una serie de interrogantes y

reflexiones. La primera, determinar cuándo una cláusula debe
entenderse que causa un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes, según lo establece la letra g) del artículo 16
de la Ley Nº 19.496. La segunda, definir cuáles son las facultades de
los tribunales respecto de las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión, en especial si éstas incluyen no sólo la declaración de
nulidad de las cláusulas abusivas sino también su adaptación. Por
último, relacionada con la anterior, establecer los parámetros a que
debería sujetarse la modificación judicial del contrato.

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 II. EL DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PRESTACIONES COMO FACTOR DE
DETERMINACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Pese a su evidente relevancia, al establecer una causal genérica de

abuso sujeta principalmente a la discreción judicial 1067 , la doctrina
nacional ha analizado poco la causal contenida en la letra g) del
artículo 16 de la LPC. Dicha norma dispone que:

"No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las

cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la
buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que
dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena
fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus
facultades legales".

Al efecto, se ha señalado que esta regla requiere conjuntamente la

vulneración a la buena fe y el desequilibrio importante en las
contraprestaciones, sin perjuicio que la existencia del desequilibrio
implique una especie de presunción de mala fe por parte del
predisponente1068 .

Se agrega que la buena fe objetiva a que se refiere la norma se

traduce en el deber de comportarse correcta y lealmente, más
precisamente, en la observancia de las exigencias que imponen las
convicciones éticas imperantes en el tráfico comercial. Se trataría
entonces de una manifestación de la justicia procedimental, y no
sustantiva, que debe seguirse tanto en la fase de redacción como de
celebración del contrato, evitando en general que se establezcan por
parte del proveedor cláusulas que no se relacionen con las

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expectativas razonables del consumidor o con la finalidad normal del
contrato1069 .

En relación al "desequilibrio importante" entre las

contraprestaciones, se dice que debe ser efecto de la contravención a
la buena fe objetiva. Si bien su determinación queda entregada a la
discreción del juez, la norma entrega dos criterios que deben tenerse
en cuenta:

— La finalidad del contrato, y

— Las disposiciones generales y especiales que lo rigen

Ambos criterios pueden refundirse en la necesidad que el contrato

responda efectivamente al objeto típico que satisfaga las expectativas
razonables que el consumidor pretende realizar con su
celebración1070 . La consideración de estos criterios por el juez no
obsta a que pueda tomar en cuenta otros, de manera complementaria.

En derecho comparado, el Code de la Consommation francés hace

sólo referencia al desequilibrio entre las contraprestaciones al definir lo
que es una cláusula abusiva, no incluyendo la vulneración de la buena
fe en dicha definición. Así, el art. L.132-1 dispone que: "En los
contratos celebrados entre profesionales y consumidores o personas
no profesionales, se reputarán abusivas las cláusulas cuyo objeto o
efecto consista en producir, en perjuicio del consumidor o persona no
profesional en cuestión, una desigualdad significativa entre los
derechos y obligaciones de las partes contratantes" 1071 . En el mismo
sentido, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece en
su artículo 51.IV que se consideran cláusulas abusivas aquellas que
"establezcan obligaciones consideradas inequitativas, abusivas, que
coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sean
incompatibles con la buena fe o la equidad". Esta norma ha sido
interpretada en el sentido de incluir criterios complementarios pero
independientes (la existencia de una desventaja exagerada para el
consumidor por una parte, y por otra, la incompatibilidad con la buena
fe o la equidad) para la determinación de la abusividad de una
cláusula contractual 1072. Comentando la norma francesa, se ha dicho
que si las cláusulas abusivas tienen el efecto de crear un desequilibrio
significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, es
superfluo preguntarse si fueron estipuladas contrariando las
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exigencias de la buena fe 1073. Asimismo, la inclusión conjunta de la
buena fe y del desequilibrio importante en la definición de cláusula
abusiva de la Directiva Europea 93/13, ha sido criticada por
considerarse una estructura innecesariamente compleja, que ha
producido reiterados debates respecto de su interpretación, en
especial, en relación con la necesidad de la exigencia copulativa de
ambos criterios para la determinación de abusividad de una
cláusula 1074.

Existe una tendencia incipiente pero constante en la jurisprudencia

nacional a examinar el contenido del contrato en relación con el
equilibrio de las contraprestaciones.

Así, la C. Ap. de Copiapó declaró nulo un contrato de promesa en

virtud que "...las cláusulas penales que avalúan anticipadamente los
perjuicios en su beneficio [del proveedor], conllevan una desproporción
que es contraria al concepto de buena fe contemplado, para estos
efectos, en el artículo 16 letra g) de la Ley Nº 19.496..." (considerando
7º) 1075. De esta manera, la sentencia parece entender que es la
desproporción significativa en las contraprestaciones la que configura
una contravención a la buena fe, y no, como se señaló ha entendido la
doctrina, que dicho desequilibrio debe ser efecto de la contravención a
la buena fe objetiva.

Asimismo, se decretó por la C. Ap. de Santiago la nulidad de las

obligaciones de pagar membresía y servicios contenidos en un
Reglamento anexo a un contrato de tiempo compartido, por no
responder a las expectativas razonables del adherente (consumidor),
atendida la finalidad del contrato, generando un desequilibrio
importante entre las partes. En el mismo fallo se decretó la nulidad de
la cláusula penal, por ser desproporcionadamente favorable para el
proponente 1076. La sentencia señala al efecto: "Que las últimas
modificaciones introducidas a la Ley de Protección de los Derechos
del Consumidor, permiten ejercer un mayor control del contenido de
los contratos de adhesión, con el objeto de evitar las cláusulas
abusivas que alteren en forma desproporcionada el equilibrio del
contrato y favorezcan irracionalmente al oferente. Estas normas
amplían el orden público de protección, estableciendo una
enumeración de cláusulas que se consideran abusivas —artículo 16,
de las letras a) a la f)— y una definición general, en la letra g), que

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permite incorporar otros casos no contemplados expresamente en esa
enunciación, por la vía de verificar si existe un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes, situación que se
vincula, en forma expresa, a la buena fe y a la finalidad del contrato.
Para determinar la finalidad del contrato, se ha entendido que se
deben examinar las expectativas que el consumidor, razonablemente,
podría haberse hecho respecto del contrato, lo que implica que uno de
los principales elementos para limitar el contenido abusivo de los
contratos por adhesión, se encuentra en la noción de defraudación de
expectativas del adherente" (Considerando 1º). La sentencia
nuevamente sitúa el énfasis en el examen de la proporcionalidad entre
los derechos y obligaciones de las partes, criterio que parece ser el
determinante para declarar una cláusula como abusiva.

La misma Corte, en dos sentencias muy próximas temporalmente,

decretó la nulidad de las cláusulas que en sendos contratos de
educación, obligaban al pago del arancel aun cuando el alumno
(matriculado) no utilizara los servicios educacionales 1077. En ambas
sentencias, uno de los fundamentos para acoger la acción fue que tal
cláusula causaba un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes en el contrato. Asimismo, en ambos fallos,
al citarse el artículo 16 de la Ley Nº 19.496, se omite la referencia a la
buena fe como criterio para el establecimiento de la abusividad de las
cláusulas. Así, por ejemplo, el segundo de los fallos citados señala
que el párrafo 4 [de la Ley Nº 19.496] se inicia con el artículo 16, que
dispone que no producirán efecto alguno, entre otras, las cláusulas
que en perjuicio del consumidor causen un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. El precepto añade que, para ello, se atenderá a la finalidad
del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen
(Consi derando 6º).

Lo anterior también se ha manifestado en causas ajenas al derecho

del consumo. Así, se decretó por la Corte de Apelaciones de Santiago
la nulidad de una cláusula penal porque "del contrato aparece de
manifiesto la falta de reciprocidad en las obligaciones y derechos de
ambos contratantes, con desequilibrio importante para una de ellas y
afectación de principios básicos de la libertad contractual, que impiden
se considere la existencia de un justo equilibrio de las

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contraprestaciones, generando en consecuencia una cláusula abusiva
a la que debe privarse de validez" 1078.

III. LA NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS SOMETIDAS AL CONTROL DEL JUEZ

Las cláusulas declaradas nulas en las sentencias citadas incluyen

tanto cláusulas referidas al objeto principal del contrato como otras
que establecen obligaciones secundarias o accesorias.

Por ello, en relación con las cláusulas que el juez puede examinar,
resulta relevante, en atención al fallo citado, determinar si las
cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato (precio y bien
o servicio) están también sujetas al control judicial. Se ha sostenido
que tales cláusulas están fuera del examen del juez, ya que la
intervención del juez supondría atentar contra libertad de mercado, en
especial, la libre fijación de precios. El desequilibrio sancionado es de
tipo jurídico y no económico (De la Maza, p. 24).

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que al contrario

de legislación comparada, la LPC no excluye expresamente cláusula
alguna del control judicial.

Al efecto, la Directiva europea 93/13 sobre cláusulas abusivas,

dispone en su artículo 4.2 que la apreciación del carácter abusivo de
las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del
contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni
a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida por otra. Sin embargo, la Directiva se basa en el principio
de la armonización mínima, en virtud del cual los Estados miembros
pueden adoptar en sus legislaciones nacionales medidas más estrictas
que las señaladas en la Directiva, es decir, otorgar mayores derechos
a los consumidores.

Así en España, el Texto Refundido de la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuario no excluye expresamente del
control del juez a las cláusulas que constituyen el objeto principal del

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contrato. Su artículo 80 letra c) dispone que uno de los requisitos que
deben cumplir los contratos de adhesión con consumidores es el de la
buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones entre las
partes. Resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el TS
español, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decretó que los
Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que
autorice el control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas a
que se refiere el art. 4.2 de la Directiva citada 1079. Por otra parte, la
legislación de los países escandinavos faculta expresamente al juez
para evaluar y eventualmente ajustar las cláusulas principales del
contrato, incluyendo aquellas relativas al precio del bien o servicio
contratado 1080.

En este sentido, si bien es discutible que el juez pueda evaluar lo

justo (abusivo) del precio, en la práctica puede intervenir en las
cláusulas principales del contrato a través del análisis de cláusulas
relacionadas, como por ejemplo aquellas que se refieren a pagos en
caso de cumplimiento parcial de la prestación o de no utilización del
servicio, las que establecen la forma de determinación del precio
definitivo, etc. En otras palabras, que el juez no pueda evaluar la
adecuación entre precio y retribución, no implica que no pueda
determinar el carácter abusivo de aquellas cláusulas que, por ejemplo,
establecen el método de cálculo o las modalidades de modificación del
precio 1081.

IV. LAS FACULTADES DEL JUEZ ANTE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Una de las mayores novedades del fallo de la C. Ap. de Santiago, es

sin duda la modificación que efectúa respecto una de las cláusulas
que declara como abusivas, rebajando el monto de la obligación a ser
pagado por la consumidora en proporción a los servicios
efectivamente utilizados.

Tal como se indicó, dicha sentencia estableció la rebaja del arancel

anual que debía pagar la demandante, al equivalente a un 20% del
monto total del mismo. En otros términos, la Corte determinó una
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adecuación del precio acordado en relación con aquella parte de los
servicios efectivamente prestados. Es interesante señalar que la
Corte, si bien declara abusivas determinadas cláusulas, no declara
expresamente en lo resolutivo de la sentencia la nulidad de las
mismas, habiendo manifestado antes que por este carácter abusivo,
"es pertinente adoptar las medidas correctivas del caso".

Al fundamentar su decisión, la Corte señaló respecto de la ya citada

cláusula segunda, que dicha estipulación infringía el artículo 16 letra g)
de la LPC ya que su contenido "atenta contra parámetros de buena fe
objetiva —que es exigida por esa norma—, desde que c on ella[s] se
altera el equilibrio de las prestaciones, atendido lo exigente e inflexible
de ese contenido y la clara desigualdad que existe en este caso entre
proveedor y consumidor" (Considerando Segundo). Agrega la Corte
que la citada norma "reconoce el principio de la conmutatividad de las
obligaciones al señalar que son abusivas las cláusulas, en especial,
que constituyen un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de los intervinientes..." (Considerando Cuarto).

La decisión se aparta no sólo de la jurisprudencia citada

precedentemente, que en todos los casos había decretado la nulidad
de las cláusulas consideradas abusivas, sino también del tenor de los
arts. 16 y 16A de la LPC, que sólo se refieren a la nulidad como
sanción en estos casos1082 . Incluso del tenor de la última parte del art.
16A podría sostenerse que la adaptación del contrato está vedada al
juez, ya que en el caso que no sea posible la subsistencia del contrato
con las cláusulas restantes, el juez debe declarar nulo en su integridad
el acto o contrato en que se contiene la cláusula 1083 .

La referida sentencia aparece como novedosa, ya que en esta

materia, como es sabido, en el derecho privado chileno, siguiendo el
modelo francés, sólo se permite la intervención del juez en el contrato
en casos muy excepcionales. El dogma de la autonomía de la voluntad
y el principio de la fuerza obligatoria del contrato son consagrados por
el artículo 1545 del Código Civil. Esta norma es considerada por parte
importante de la doctrina como el principal obstáculo para admitir la
revisión judicial del contrato.

Así, tradicionalmente, la jurisprudencia nacional se ha mostrado

contraria a admitir (al menos de manera expresa) la facultad del juez

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de revisar lo acordado por las partes. La sentencia clásica citada al
efecto es la de fecha 10 de enero de 1925, en la cual la Corte
Suprema señaló expresamente que "...los tribunales carecen de
facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya
sea por razón de equidad o bien de costumbres o reglamentos
administrativos..."1084 .

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores han argumentado que

en casos excepcionales los tribunales han procedido a revisar y
modificar relaciones contractuales sometidas a su consideración, aun
cuando los fallos no lo admitan de manera explícita. Así, se citan
casos de nulidad parcial, introducción de índices de reajustabilidad en
contratos que originalmente no los contemplaban, supresión de
índices de reajustabilidad expresamente pactados y reajuste de pago
de remuneración en base a un porcentaje de utilidades para corregir la
desvalorización de la moneda 1085. No obstante lo anterior, en otros
casos la Corte Suprema ha mantenido invariable la vigencia del
principio nominalista, aun reconociendo lo injusto de la solución.

Asimismo, en una sentencia del año 2009 de la Corte Suprema, en

la cual el tribunal se hace cargo de la procedencia de la teoría de la
imprevisión en nuestro ordenamiento jurídico, el tribunal superior
señala expresamente que el artículo 1545 del Código Civil excluye la
posibilidad de acoger dicha teoría ya que "el contrato no puede ser
dejado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por
voluntad de las partes —los jueces en materia civil no tienen otras
facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de
modificar las convenciones" 1086.

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS CRITERIOS PARA LA

MODIFICACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO

Más allá de la discusión respecto de la legitimidad o no de los

tribunales para revisar los contratos, y atendida la tendencia
jurisprudencial referida anteriormente, es importante detenerse en la
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extensión, límites y método a los que el juez debe sujetarse al
momento de adaptar el contrato 1087.

Respecto de la extensión y límites de las atribuciones del juez,

usualmente, se sostiene que la adaptación del contrato no puede
significar la alteración esencial de la naturaleza del acuerdo celebrado
por las partes, de manera que en definitiva resulte completamente
diverso al originalmente celebrado por los contratantes; por ejemplo,
cambiando el objeto de la prestación de una o ambas partes 1088.

Un problema más complejo es determinar un método que entregue

parámetros y criterios que pueda utilizar el juez para adaptar el
contrato. En derecho compa rado, las normas que admiten la revisión
del contrato por el juez generalmente no entregan parámetros ni reglas
para tales efectos, sino que se refieren a principios generales. Así, por
ejemplo, en relación con la adaptación del contrato por cambio de
circunstancias, los PECL hablan de una distribución justa y equitativa
de las pérdidas y ganancias entre las partes y el DCFR (Draft
Common Frame of Reference ) se refiere a una razonable y equitativa
modificación de la obligación de la parte afectada 1089 . En el mismo
sentido, los códigos italiano (art. 1467) y argentino (art. 1198) hablan
de la modificación equitativa del contrato para estos casos.

Al efecto la doctrina extranjera ha sugerido una serie de alternativas

para resolver el problema, todas ellas dirigidas a que la adaptación del
contrato conlleve una adecuada distribución de los costos entre las
partes, evitando el simple y completo traslado de tales costos de una
parte hacia la otra. La naturaleza y finalidad del negocio, junto con las
expectativas razonables de las partes surgen nuevamente como
criterios principales para la modificación.

En el caso en comento, la C. Ap. de Santiago siguió el más simple (y

menos adecuado) sistema de distribución de costos: la simple
equivalencia aritmética entre el precio total pactado y el servicio
efectivamente utilizado. Así, siendo de cinco cursos la malla normal, al
sólo tomarse uno, la Corte rebajó el arancel al equivalente al 20% de
su valor total. Es evidente la falta de rigurosidad de un criterio como
éste, que no considera la estructura completa de costos que se ha
tomado en cuenta al momento de la fijación del precio por parte del
proveedor; así como tampoco los bienes o servicios, anexos al

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principal, que también son aprovechados por el consumidor en el
marco de la relación contractual.

La adaptación del contrato es una tarea compleja, de modo que el

"equilibrio entre las prestaciones" que pretenden satisfacer los fallos
citados no puede aplicarse de manera ligera al momento de proceder
a la adaptación del acuerdo. Si bien un desequilibrio importante entre
las contraprestaciones puede servir como antecedente relevante para
determinar la abusividad de una cláusula, la restauración de tal
equilibrio implica que el juez deba examinar los términos del acuerdo
más allá de una simple correlación aritmética entre el objeto de la
prestación de una de las partes y el precio que la otra paga por dicha
prestación.

VI. CONCLUSIONES

Nuevamente el derecho del consumo se ha transformado

en un elemento transformador del derecho privado tradicional,
esta vez alterando uno de los principios quizás más
firmemente defendidos por la doctrina tradicional, cual es la
intangibilidad del contrato.

Ello en sí no representa un problema, y de hecho es un

fenómeno que ya ha sido destacado por la doctrina
comparada1090 . Sin embargo, la falta de análisis dogmático y
en especial el hecho que en nuestro país el derecho del
consumo se haya transformado en un derecho esencialmente
circunstancial, cuyas normas están sujetas más bien a
necesidades contingentes que a principios jurídicos de
general aplicación, puede generar que (como en el fallo
analizado), las decisiones judiciales adolezcan de sustento
dogmático suficiente, convirtiéndose en un derecho casuístico
y de difícil predicción.

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 En este sentido, en relación con el control de las cláusulas
abusivas, sería recomendable que la jurisprudencia
explicitara de mejor manera tanto los fundamentos en virtud
de los cuales una determinada cláusula puede ser declarada
abusiva, como la naturaleza de los efectos jurídicos que dicha
declaración produce respecto de las obligaciones de las
partes y del contrato.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA LEY Nº 19.496 DE

1997 SOBRE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES

María Sara Rodríguez Pinto*

La sola visita a un local comercial del proveedor inicia lo

que podría considerarse, desde un punto de vista
fenomenológico, tratativas preliminares en el ámbito del
consumo1091 .

La pregunta que surge es si podría configurarse una

responsabilidad por daños precontractuales en este
sector1092 . A esta cuestión se refiere mi ponencia. La
hipótesis que intento demostrar es que el Derecho del
consumo tipifica algunos hechos ilícitos pertenecientes a las
fases previas del contrato1093 . En otros casos, los tribunales

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extienden a estas fases el deber de obrar de buena fe
previsto en el artículo 1546 del Código Civil.

Sabemos que el derecho chileno no tipifica los daños

precontractuales 1094. Solamente describe un tipo de
retractación en el Código de Comercio (artículo 100: la
revocación tempestiva de la oferta libera al ofertante de su
proposición, pero no lo libera de reparar los gastos, daños y
perjuicios causados al destinatario por su retractación). Sin
embargo, también sabemos que éste y cualquier otro daño en
la fase preparatoria de un contrato engendran una obligación
de indemnizar si pueden imputarse a la infracción del deber
general de proceder de buena fe según el artículo 1546 del
Código Civil, como la infracción al deber de proporcionar
información relevante para la otra parte contratante respecto
de cualidades de la cosa 1095.

No hay obligación de revelar información que la otra parte

contratante puede y debe diligentemente proveerse. Rige
plenamente el principio caveat emptor , salvo fraude o mala fe
(en el sentido, por ejemplo, del artículo 1861 del Código Civil
chileno). Pero sí existe la obligación de proceder de buena fe.
Por tanto, los deberes de información son los que exige la
buena fe objetiva, prevista de forma genérica en el artículo
1546 del Código Civil chileno, y que la jurisprudencia ha
extendido a las fases previas a la celebración del contrato. De
manera que, en general, las tratativas preliminares quedan
sujetas a la obligación genérica de obrar de buena fe 1096 .
Volvamos ahora al ámbito del consumo.

Arias con Sodimac (Corte de Apelaciones de Concepción,

24 de diciembre de 2007, Rol Nº 174-2005) es un caso que
ilustra muy bien el supuesto de un daño por lesiones o muerte
durante tratativas preliminares, supuesto perteneciente a
la casuística precontractual 1097. El demandante, que se

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encuentra de compras en el local del demandado en la ciudad
de Talcahuano, sufre quemaduras en su mano derecha por
causa de una descarga eléctrica procedente de una lámpara
que está en exhibición.

El tribunal considera que efectivamente el daño no se

produjo con motivo de un "acto jurídico oneroso". Es decir,
que la responsabilidad que se invoca no surge del
incumplimiento de un contrato. Por el contrario, subsume el
supuesto en la categoría precontractual: "La oferta es un paso
previo a la celebración del contrato mismo es decir, una
responsabilidad precontractual, que nace a la vida del
derecho antes de perfeccionarse el contrato que le servirá de
fuente". El demandante sufre una descarga eléctrica al hacer
contacto con el producto ofrecido; por tanto, no alcanza a
ejecutar un acto jurídico oneroso. Pero el Derecho del
consumo, razona el tribunal, no tiene como único fundamento
el contrato, "ya que existen [en la Ley Nº 19.496] numerosas
reglas que no tienen como supuesto la existencia de un
contrato, como por ejemplo los artículos 13 (negativa
injustificada de venta) y 15 (obligación de seguridad y
vigilancia del proveedor) [...]".

Otro caso semejante se resuelve sin configurar el supuesto

como uno de responsabilidad precontractual. Se trata
de Dieguez con Falabella (Corte de Apelaciones de Santiago,
2 de octubre de 2008, Rol Nº 10.769-2004). En este caso la
demandante sufre lesiones al cerrarse una silla reposera
mientras era probaba por ella en un local de la demandada.
El tribunal acoge la demanda civil de responsabilidad por vía
extracontractual por infracción a un deber de cuidado que
obliga al proveedor que tiene productos en exhibición. Ni la
demandante ni el tribunal configuran, como la Corte de
Concepción en Arias , un supuesto de responsabilidad

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durante tratativas preliminares, como efectivamente es, en los
hechos, el caso.

A diferencia de lo que ocurre con las lesiones sufridas por

consumidores durante las etapas previas al acto de consumo,
no hay sentencias publicadas que condenen a indemnizar
daños causados por éstos a productos durante operaciones
de prueba. El caso más paradigmático está bien representado
por el cliente que choca un automóvil nuevo durante un
manejo de prueba 1098. De hecho, en Dieguez con Falabella la
demandada podría haber contrademandado alegando daños
a la silla reposera que se quiebra durante la prueba que de
ella hace la demandante. De hecho, a pesar de los varios
esfuerzos de la demandada por desvirtuar la responsabilidad
que se le imputa (haberse expuesto la demandante
temerariamente al riesgo; defectos de la silla imputables al
fabricante), no consigue exonerarse de ella.

La Ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los

Derechos de los Consumidores ofrece otros supuestos que
pueden imputarse al ámbito de la responsabilidad
precontractual. Se trata del caso de publicidad falsa o
engañosa (en general, artículos 28 a 34 LPC); (II.) negativa
injustificada de venta (artículo 13 LPC). Voy a referirme a
continuación a estos dos supuestos.

I. PUBLICIDAD FALSA O ENGAÑOSA

Podría decirse que la publicidad es una propuesta u oferta

voluntaria de contrato, en el sentido de los artículos 97 a 105
del Código de Comercio chileno (no según el artículo 1º,

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número 8.- LPC que se refiere a las ofertas como
promociones): "la comunicación que el proveedor dirige al
público por cualquier medio idóneo al efecto para informarlo y
motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio" (artículo 1º,
número 4.- LPC).

Estas proposiciones u ofertas deben hacerse de buena fe,

según exige el deber general supletorio del artículo 1546.
Toda infracción a este deber que causa un daño es un hecho
ilícito que engendra la obligación de indemnizar. Por tanto, la
publicidad realizada de mala fe engendra una obligación de
indemnizar si causa un daño a su destinatario, que es el
público general de consumidores. Pues bien, en el ámbito de
la contratación masiva con consumidores la mala fe en las
tratativas preliminares está tipificada como publicidad u oferta
falsa o engañosa 1099. Si causa un daño engendra la
obligación de indemnizar.

1º. Es falsa o engañosa la publicidad que induce a error o

engaño respecto de las "condiciones objetivas" de
contratación (artículo 28). Inducir a error o engaño en las
condiciones de contratación.

2º. Es también falsa o engañosa la publicidad que produce

confusión en los consumidores "respecto de la identidad de
empresas, productos, nombres, marcas u otros signos
distintivos de los competidores" (artículo 28 A) 1100. Producir
confusión respecto de la identidad del ofertante.

3º. Incurre también en un ilícito inductivo a error o

engaño en las tratativas preliminares el que "estando
obligado a rotular los b ienes o servicios que produzca,
expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la
rotulación, la ocultare o alterare" (artículo 29). Falsear, ocultar
o alterar la rotulación de productos. Este último tipo no
corresponde exactamente a un supuesto de publicidad falsa o
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engañosa, pero sí a una infracción típica de la obligación de
realizar las tratativas preliminares de buena fe.

Recapitulando, podemos decir que la Ley

Nº 19.496 tipifica hechos ilícitos que ocurren en la fase de
tratativas preliminares de la contratación. Mediante esta
técnica, el derecho del consumo se aparta de la atipicidad del
derecho chileno general o común en el ámbito de la
responsabilidad precontractual.

***

La sanción de la publicidad falsa o engañosa en cuanto

ilícito relativo a las fases previas a la contratación está
estructurada en diversos niveles y no se limita a procurar la
reparación de los daños que ha causado al consumidor. La
LPC ofrece mecanismos de responsabilidad preventiva , en el
sentido del artículo 2333 del Código Civil chileno (para
prevenir un daño contingente, es decir, el que puede suceder
o no, pero respecto del cual existe amenaza cierta y real 1101 ).
Esta tutela se traduce en las acciones
de cesación y rectificación (artículo 31) e, incluso, en la
medida prejudicial de identificación del anunciante (artículo
34).

Con la medida de cesación el tribunal puede decretar de

oficio o a petición de parte, "cuando la gravedad de los
hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten", la
"suspensión de las emisiones publicitarias" (artículo 31). La
misma norma permite al tribunal ordenar al anunciante que, a
su propia costa, realice la rectificación o "publicidad
correctiva" necesaria para "enmendar errores o
1102
falsedades"  .

La cesación y rectificación pueden prepararse mediante

la medida prejudicial especial de identificación del
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anunciante (artículo 34). Esta pretensión se dirige contra el
medio de comunicación utilizado, o contra la agencia de
publicidad. La acción tiene por objeto que los demandados
declaren la identidad del anunciante. Aunque la LPC no lo
expresa, en cuanto medida preparatoria prejudicial debería
entenderse que el demandante queda obligado a deducir
demanda infraccional o, directamente, cualquier otra
pretensión, según sea la competencia del tribunal que decretó
la medida (artículo 280 del Código de Procedimiento Civil
chileno).

***

La publicidad que el proveedor realiza lo vincula de tal

modo que se entienden incorporadas al contrato las
"condiciones objetivas" de contratación hasta el momento de
celebrar el contrato (artículo 1º, número 4.- ). La Ley
Nº 19.496 entiende por "condiciones objetivas" las siguientes:
"los componentes del producto y el porcentaje en que
concurren; la idoneidad del bien o servicio para los fines que
se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma
explícita por el anunciante; las características relevantes del
bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser
proporcionadas de acuerdo a las normas de información
comercial; el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma
de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a
las normas vigentes; las condiciones en que opera la garantía
y la condición de no producir daño al medio ambiente, a la
calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable" (artículo 28,
letras a) a f) ).

[Este rasgo de la publicidad ha decidido recientemente a

favor de la compradora un juicio contra la sociedad
vendedora que ofrecía departamentos con una cabida de
111,29 metros cuadrados, en circunstancias que el adquirido

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por la demandante "como especie o cuerpo cierto" (artículo
1833 del Código Civil) tenía una superficie real de 104,14
metros cuadrados 1103].

La publicidad falsa o engañosa, en cuanto integra los

términos del contrato que ha llegado a consumarse, se
traduce en un incumplimiento del contrato. En términos
objetivos, la cosa no tiene la cantidad indicada en el envase o
empaque (artículo 19); o no tiene la calidad o no es del
material exhibido en el rotulado (artículo 20, letras a y b), no
satisface la funcionalidad ofrecida, en el sentido de que no es
idónea para el uso a que está destinada (artículo 20 letra c),
no satisface requerimientos convenidos con el proveedor
(artículo 20 letra d), tiene vicios ocultos que hacen imposible
su uso para el fin para el cual fue adquirida, etcétera.

Estos incumplimientos engendran el derecho del

consumidor a optar por la rebaja del precio ,
la reparación o sustitución de la cosa, o la rescisión del
contrato (devolución del bien o servicio y del precio pagado
por él) (artículos 18, 19 y 20). Las restituciones pecuniarias
que se deban tienen que hacerse a su valor actual (artículo
27). El ejercicio de estos derechos debe hacerse dentro de
los tres meses subsiguientes a la fecha en que el consumidor
ha recibido el producto (artículo 21); a menos que se trate de
un producto perecible, caso en el cual el plazo se reduce a
siete días (artículo 21).

***

Las multas por infracciones a la ley producidas a causa de

publicidad falsa o engañosa se elevan de 50 a 750 UTM; y si
estas infracciones se refieren a cualidades que afecten la
salud o la seguridad de las personas o del medio ambiente,
hasta 1.000 UTM (artículo 24) El juez puede elevar las multas
todavía al doble si hay reincidencia por parte del proveedor
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sancionado (artículo 24). La responsabilidad contravencional
expira en seis meses desde la fecha de la infracción (artículo
26). Las sanciones prescriben en el plazo de un año desde
que ha quedado firme o ejecutoriada la sentencia
condenatoria (artículo 26). La rotulación falsa o engañosa de
productos está sancionada específicamente con multas de 5
a 50 UTM (artículo 29).

***

Notas jurisprudenciales. La publicidad falsa o engañosa es

un ilícito que ha sido reconocido por tribunales ordinarios y
especiales, de toda jerarquía. El grupo de casos más
emblemático en el plano de la Ley Nº 19.496 puede ser el de
las carreras de perito forense o judicial e investigación
criminalística. Varias instituciones de educación superior
ofrecieron al público estos planes de estudio conducentes a
un título técnico-profesional, con campo laboral en el sector
público y privado, en el marco de la reforma procesal penal.
La oferta laboral resultó ser inexistente y numerosos
afectados dedujeron acciones destinadas a obtener la
indemnización de los perjuicios causados por este hecho. Las
demandas fueron acogidas y hubo condenas
contravencionales y civiles contra las instituciones
demandadas, incluso a reparar el daño moral causado a los
demandantes 1104.

II. RETRACTACIÓN DEL PROVEEDOR DE CONTRATOS OFRECIDOS

AL PÚBLICO

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 La retractación del proveedor de operaciones generalmente
ofrecidas al público es un ilícito que la Ley
Nº 19.496 tipifi ca como negativa injustificada de venta de
productos en oferta (artículo 13)1105 . En el ámbito
precontractual, la infracción a un deber jurídico de contratar
engendra responsabilidad. Nuevamente el Derecho del
consumo opta por la técnica de la tipificación.

La LPC, sin embargo, dispone que "los proveedores no

podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos
giros en las condiciones ofrecidas" (artículo 13). Es decir, los
proveedores tienen el deber de contratar.

Sanción de la retractación. Según el artículo 24 la infracción

a disposiciones de la ley que no tengan una sanción diferente
será penada con multa de hasta 50 UTM. Tal es el caso del
artículo 13. La indemnización de perjuicios materiales o
morales siempre queda abierta por vía del artículo 3º,
letra e) LPC. No habiéndose consumado un contrato, no
operan en este campo los mecanismos resarcitorios de los
artículos 18, 19 y 20.

Jurisprudencia sobre retractación. Un caso representativo

de negativa injustificada, acogido, es Ribeiro con Sociedad
Pacific Limitada (Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de
diciembre de 2007, Rol Nº 28-2007). En Ribeiro se acoge la
querella infraccional y la demanda de responsabilidad civil
que condena a indemnizar el daño moral, por negativa
injustificada ("irrespetuosa y agresiva") de la demandada a
prestar el servicio de acondicionamiento físico ofrecido por
ella al público; negativa que causa a la demandante un
tremendo sufrimiento o aflicción al estimar que obedece a un
menosprecio a su persona. (El daño moral se tiene por

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acreditado con las declaraciones de testigos y por una
evaluación psicológica practicada a la demandante.)

CONCLUSIONES

La Ley Nº 19.496 no tiene un sistema organizado de

responsabilidad precontractual. La protección del consumidor
es eminentemente por incumplimiento de contrato 1106 . Sin
embargo, la ley define una serie de deberes precontractuales
del proveedor, proponente o anunciante y sanciona su
incumplimiento. Por esta vía puede sugerirse la existencia de
grupos de ilícitos precontractuales. El primero y más
relevante de ellos es el ilícito de publicidad falsa o engañosa
(y la incorrecta rotulación de productos) (artículos 28 a 34). El
segundo es la negativa injustificada de venta, sancionada
expresamente por la ley en su artículo 13. El tercero y el
cuarto surgen de la casuística jurisprudencial. Se trata de
lesiones o daños causados al consumidor durante tratativas
preliminares; y en sentido contrario, de daños causados a
productos por los consumidores durante operaciones de
prueba. De manera fragmentaria e imperfecta, podría
afirmarse que la Ley Nº 19.496 contempla supuestos de
responsabilidad precontractual o contempla sanciones dentro
de las cuales pueden subsumirse supuestos de hecho que la
dogmática civil califica como ilícitos precontractuales.

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 RESPONSABILIDAD CIVIL

EL TRATAMIENTO DOGMÁTICO DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA EN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL: UN ENFOQUE DESDE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA

Cristián Eduardo Aedo Barrena*

I. INTRODUCCIÓN: UN ANTIGUO PROBLEMA JURÍDICO

La cuestión de la participación de la víctima en su propio

perjuicio no es nueva. Ya en el Derecho romano aparece
claramente configurado este problema. Como indica
Zimmerman, el Derecho romano resolvía el problema con la
regla del todo nada, es decir, que frente a la participación de
la víctima, el eventual responsable quedaba liberado del
delito de damnum  1107 -1108 .

Los sistemas modernos, incluyendo el chileno, se refieren a

dos cuestiones emparentadas. Por un lado, con distintas
variantes, todos los sistemas tienen reglas que facultan al
juez a reducir el monto de la indemnización, cuando la víctima
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se expone al daño; se habla, entonces, de compensación de
culpas. Pero, por otro lado, cuando en términos causales la
participación de la víctima es de tal entidad que excluye la
participación del victimario, la doctrina se refiere a la culpa
exclusiva de la víctima.

A nuestro juicio, entre ambas cuestiones sólo existe una

relación de intensidad. En principio, la cuestión de riesgos
asumidos puede conectarse con las interferencias causales.
Desde esta perspectiva, como indica De Cuevillas, debe
distinguirse entre concausas y causa nueva. En la primera no
hay interrupción del curso causal, sino que la responsabilidad
sólo se atenúa, como en la compensación de culpas. La
causa nueva, totalmente desligada de la anterior, produce la
ruptura del nexo causal, en cuyo caso podemos hablar
propiamente de culpa exclusiva de la víctima 1109. Siguiendo a
Medina Alcoz, tanto en el sistema continental, como en el
anglosajón, el nexo causal sólo falta, es decir, queda
completamente roto, cuando el daño resulta producido de
manera exclusiva por la víctima, ya que, si el daño es
consecuencia de una actuación concurrente entre el agente y
la víctima, el nexo causal no falta y se plantea un problema
de compensación de culpas 1110.

A partir de dicha premisa, se suscitan varias preguntas que

trataremos en los párrafos siguientes. En primer término, es
necesario determinar si las cuestiones que encierran tanto la
culpa exclusiva de la víctima, como la compensación de
culpas, lo son de causalidad o de culpa. Si son de culpa,
conviene preguntarse, ¿qué alcance tiene la expresión culpa?
¿Qué clase de culpa es la exigida? Además, si asumimos que
estamos frente a un problema de culpa, debemos reflexionar
si la culpa exigida para valorar la conducta de la víctima es o
no idéntica a la culpa del victimario; en segundo término,
conviene averiguar si la participación de la víctima puede

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explicarse desde un deber de auto-cuidado. Y si lo son de
causa lidad, ¿qué quiere decirse con causalidad?; y, ¿de qué
modo la imputación objetiva colabora con la resolución de
estos problemas?

II. LA CULPA DE LA VÍCTIMA, ¿UN PROBLEMA DE CULPA?

En la doctrina chilena tradicional, se considera que en la

culpa de la víctima se plantean problemas análogos a los que
podría presentarse para determinar la culpa del victimario. Es
decir, culpa de la víctima y del autor del daño serían
equivalentes1111 . Esta ha sido la doctrina sustentada
por ALESSANDRI, quien nos señala que: "La culpa de la
víctima se aprecia en conformidad a los mismos principios
que la del autor del daño. La habrá, por tanto, cuando la
víctima no haya obrado con el cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios"  1112 . Y, a
propósito de la culpa exclusiva de la víctima, agrega: "La
culpa de la víctima, que puede ser de acción u omisión y que
se aprecia en conformidad a los mismos principios que la del
autor del daño, es causa eximente de responsabilidad
siempre que sea la causa exclusiva del daño. De lo contrario,
sólo autoriza una reducción de la indemnización (art. 2330)" .
Por eso, el autor llega a la natural conclusión de que la
capacidad de la víctima es condición indispensable para la
aplicación de la norma. Si la víctima es un demente, infante u
otro individuo privado de discernimiento, la responsabilidad
total siempre será del agente1113 . Esta es también la tesis que
adoptan Tapia Suárez y Abeliuk1114 . Un sector de la
jurisprudencia también los considera como problemas de
culpa1115 .
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 Rodríguez Grez propone una fórmula que podemos llamar
intermedia. Según el autor, cuando interviene exclusivamente
el hecho de la víctima, se trata sólo de un problema causal.
En cambio, agrega, el hecho de la víctima debe ser culposo
cuando éste concurre con la culpa del demandado, pues en
tales casos habrá que determinar si la víctima se ajustó o no
al comportamiento debido. Desde aquí, Rodríguez también
arriba a la conclusión de que la capacidad de la víctima es
relevante a la hora de determinar la reducción de
indemnización 1116.

La idea de que en la participación de la víctima en la propia

causación del daño hay una cuestión de culpa, ha sido
tomada por Alessandri y, en lo sucesivo, por una parte de la
dogmática chilena, de la doctrina francesa tradicional. En las
obras clásicas de Planiol, Ripert, Boulagner, se puede
apreciar dicho tratamiento. Detengámonos brevemente en
esta cuestión, porque advierte un matiz en extremo
interesante. Ripert y Boulagner entienden que en tanto
concurra una falta voluntaria o bien una mera imprudencia o
negligencia, se produce la exención de responsabilidad, a
menos que ambas culpas concurran en la causación del
daño 1117. Ideas similares se encuentran en la obra de Planiol
y Ripert, quienes afirman la cuestión desde la causalidad,
pero introducen en ella el facto de la falta, dolosa o culposa
de la propia víctima1118 .

El desarrollo más acabado en esta materia, pertenece a

Mazeaud y Tunc. En principio, el enfoque es causal, pues de
acuerdo con estos autores: "Por descontado y, ante todo, el
hecho de la víctima no puede ser tenido en cuenta más que
con la condición de poseer un vínculo de causa a efecto con
el daño (...) El principio es indiscutible; la única dificultad
consiste en concretar, en ciertas especies, si existe, o no, el
vínculo de causalidad"  1119. Aparentemente, entonces, la

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óptica para enfrentar el problema es causal, pero en seguida,
analizando el carácter del hecho de la víctima, sostienen que
éste debe ser culposo, al menos en la mayoría de los casos.
No basta, en consecuencia, la mera participación de la
víctima, sino que ésta tiene que ser debida a la culpa o dolo
del autor1120 .

Hasta aquí deben hacerse dos prevenciones. Por un lado,

la cuestión de la culpa no queda escindida de la causalidad.
La doctrina francesa tradicional analiza la conexión causal
entre la conducta del agente y el daño, desde la óptica de la
culpa. Y, por la vía del razonamiento análogo, también
entonces el hecho de la víctima es un problema causal,
siempre que entre dichas causas se encuentre la culpa1121 -
1122
 . La doctrina chilena tradicional, encabezada
por ALESSANDRI, al analizar la relación de causalidad, estima
que ésta se configura cuando puede conectarse la culpa o el
dolo con el resultado dañoso 1123. De este modo, la relación
de causalidad se predica de la culpa o el dolo, no de la
conducta. 1124Pensamos que, de este modo, en el
pensamiento de estos autores la culpa cumple el papel de
elemento normativo de la causalidad. 1125Como en la mayoría
de los problemas de responsabilidad hay múltiples
condiciones subyacentes, es necesario recurrir a criterios
normativos que nos indiquen cuál es el círculo de
responsables. Por lo mismo, la equivalencia de las
condiciones, con el test de la supresión mental hipotética,
utilizada para descartar la concurrencia de determinadas
circunstancias, debe ser complementada por los elementos
normativos, precisamente para delimitar exactamente el
círculo de responsables 1126.

La segunda cuestión asociada a lo anterior dice relación

con el alcance que los autores franceses otorgan a la culpa
de la propia víctima. En principio, el tratamiento de la

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intervención de la víctima como una cuestión de culpa,
supone la exigencia de la capacidad de la víctima para admitir
la figura. En esta materia, sin embargo, la doctrina francesa
tradicional llegó a afirmar que la cuestión era exclusivamente
causal. En otros términos, cuando la víctima que se expone al
daño es incapaz, la exoneración de responsabilidad (o la
reducción de responsabilidad), se aprecia como un problema
exclusivamente causal, solución que no fue acogida por la
doctrina chilena.

Otro ejemplo en el que la culpa de la víctima ha sido

apreciada como una cuestión propia de la culpa, es el ámbito
anglosajón. En el Common law , los correctivos a la
fórmula Hand se tradujeron en la distinción entre contributory
negligence (negligencia contributiva o contribuyente)
y compative neglience (negligencia comparativa) 1127.

En la negligencia contributiva, la participación negligente del

demandante permite exonerar de responsabilidad al
demandado. La patente injusticia y las dificultades intrínsecas
que la misma conllevaba, siguiendo a Salvador y Castiñeira,
fue corregida mediante la fórmula Last Clare Chance , de
acuerdo con la que debía ser afirmada la responsabilidad del
demandado, si pese a la negligencia del demandante, éste
tuvo la última chance de evitar el accidente. A su vez, esta
doctrina presentó problemas insalvables, pues sólo operaba
adecuadamente en hipótesis de actuación conjunta y no en
los supuestos en los que el demandante se situaba
intencionadamente en un ámbito de control del demandado y
luego alegaba indemnización por los perjuicios (de paso
digamos que son problemas que la imputación objetiva ha
salvado por la vía del mecanismo de la prohibición de
regreso). La negligencia comparativa, en cambio, que ha sido
preferida en el sistema del Common law y tradicionalm ente
aplicada en el continental, funciona de manera muy similar a

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nuestro concepto de compensación de culpas, es decir, que
habiendo negligencia del demandante, la indemnización debe
ser reducida por el juez1128 .

III. LA CULPA DE LA VÍCTIMA COMO EXCLUSIVO PROBLEMA CAUSAL

La doctrina más moderna, sin embargo, viene cuestionando

el enfoque del problema desde la óptica de la culpa del
agente. Hay, a nuestro juicio, dos órdenes de
argumentaciones en esta materia. De un lado, este sector
doctrinal estima que la cuestión de la participación de la
víctima es siempre una cuestión de causalidad; pero en dicha
consideración subyace un argumento de fondo: en el hecho
de la víctima no puede hablarse, en estricto rigor, de culpa.

En principio, como decíamos, la doctrina más moderna ha

venido considerando que en la participación de la víctima sólo
puede hablarse de causalidad y que, cuando se emplea la
expresión "culpa de la víctima", se lo hace en un sentido
impropio1129 . Veamos algunos ejemplos, tanto en la doctrina
comparada, como en la chilena.

La doctrina francesa más moderna, ha venido sosteniendo

un análisis puramente causal; especialmente, porque la
jurisprudencia ha evolucionado en el mismo sentido. La
sentencia de la Cour de Cassation de 9 de mayo de 1984
eliminó la necesidad de considerar la capacidad de la víctima
menor de edad, extendiéndose la solución para aquellos
sujetos mayores de edad, aquejados de deficiencias

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psíquicas (antes admitido por Mazeaud y Tunc, como se ha
visto)1130 .

En la doctrina española la posición enfrenta el problema

exclusivamente como una cuestión de índole causal 1131. Para
Yzquierdo, no es posible hablar de concurrencia de culpas,
sino de causas; se trata de un problema de comparación
objetiva de las conductas 1132. Y Díez-Picazo sitúa la cuestión
en el ámbito de la imputación objetiva, cuando advierte que la
participación de la víctima en su propio daño se suscita
cuando ésta tiene control de la situación junto con el autor del
daño. Agrega: "A veces es el mismo comportamiento de la
víctima el que funda que sea ella a quien haya de imputarse
una consecuencia lesiva (...) De esta suerte, aunque el autor
conozca las consecuencias lesivas de su comportamiento,
puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias
son asunto de ella, cuando él se ha comportado conforme a
su rol"  1133.

Con todo, el argumento de fondo es que no puede hablarse,

técnicamente, de culpa, pues la culpa encierra un deber de
cuidado hacia otro y, como indica Barros, no existe, por tanto,
un deber de cuidado propio. La culpa de la víctima se
fundaría así, según este autor, en el principio de igualdad que
debe regir en las relaciones entre privados 1134.

Efectivamente, tanto desde el plano filosófico, como

jurídico, la culpa se explica desde la relación con los otros.
Como advierte Barros, la culpa envuelve un juicio
estrictamente jurídico, porque la responsabilidad civil no tiene
una finalidad retributiva y, en este sentido, bien es cierto que
la culpa en responsabilidad civil hace referencia a las
expectativas objetivas que unos tenemos respecto de otros
en el tráfico jurídico 1135. En un sentido similar, viniendo desde
la tradición del Common law , Honoré aprecia que la culpa es

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causada por una falla en el estándar de competencias
requeridas: "Negli gence, the common law term, is here used
in a transsystematic way, as equivalent to Roman culpa,
German Fahrlässigkeit, and French faute de négligence" .
Agrega que dicha falla de competencias puede provenir del
carácter, de la inteligencia, de la debilidad o de falta de
experiencias, pero la culpa, en principio, no atiende a las
particularidades de cada sujeto, sino que el estándar de
exigencia se traduce en un modelo de persona traducido
normativamente. Precisamente por esta razón la negligencia
se centra en la conducta y no en la persona que es hecha
responsable 1136.

Es precisamente aquí en la que la conexión o punto de

encuentro con la culpa moral se enfatiza, no porque operen
en un radio de acción similar, sino porque se destacan en
ellas los mismos componentes estructurales. Como dice
Barros, la negligencia: "...supone la infracción por el
responsable de un estándar abstracto y objetivo de
competencia y de cuidado que protege a la víctima, que se
expresa en el tipo de la 'persona diestra y diligente', del 'buen
padre de familia', de la 'persona razonable'; tratándose de
empresas, el cuidado exigido es el que debe emplear una
organización para prevenir razonablemente accidentes. La
negligencia es entonces un parámetro de conducta que no
atiende a nuestras fortalezas ni debilidades. Por eso, el
inexperto responde civilmente de los daños que cause por su
impericia al conducir, aunque no haya estado a su alcance
actuar de otra manera. Eventualmente, su debilidad puede
dar lugar a una excusa moral, pero ella resulta irrelevante
desde el punto de vista jurídico"  1137. Este es el concepto que
se ha perpetuado en la tradición jurídica desde que el
Derecho romano incorporó al léxico el concepto de la culpa.
Así, la culpa se presenta como conducta (acción), no efecto,
reprobable en sí misma, pero cubierta, eliminada, por el amor
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(la diligencia) 1138, la que, siguiendo a Maiorca, se nos
presenta como una virtud del ser y así se dice que alguien
"es" diligente 1139.

En consecuencia, tanto en el Derecho comparado 1140, como

en Derecho chileno 1141, es mejor hablar de una carga, en el
sentido que la víctima debe autocuidarse. Comparativamente,
en el ámbito contractual, la doctrina más autorizada está de
acuerdo en que las conductas del acreedor, en relación con el
cumplimiento o satisfacción del crédito, constituyen cargas y
no deberes.

Como explica Cabanillas, el concepto de carga, perfilado en

el Derecho procesal, ha sido asumido de manera idéntica en
el Derecho sustantivo, con distintas denominaciones:
la Obliegenheit en el Derecho alemán, suizo y austriaco;
la onere en el Derecho italiano y el onus en el Derecho
portugués. Existe una carga cada vez que hay un interés del
propio gravado de observar la conducta que constituye el
objeto de la carga, a fin de evitar que surjan los
inconvenientes o perjuicios que su falta de interés le
provocará, lo que indica que es un imperativo del propio
interés 1142. Por su parte, en el Derecho español, Díez-Picazo
ha sostenido que el acreedor tiene una carga en la facilitación
de la liberación del deudor 1143.

Como consecuencia, se ha venido estimando que la

capacidad de la víctima no debe ser tenida en cuenta a la
hora de determinar la concurrencia de la víctima en la
producción del perjuicio. En este sentido, parte de la doctrina,
especialmente Corral, ha argumentado que, aunque se trate
de una cuestión compleja, al ser un problema causal, no debe
exigirse la capacidad de la víctima 1144. Y, para BARROS, no
hay razón para excluir de la regla del artículo 2330 las
actuaciones de sujetos incapaces 1145. Nuestros tribunales,

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cuando han considerado que se trata de un problema causal,
han desatendido la incapacidad de la víctima a la hora de
determinar la reducción de la indemnización. Por ejemplo, en
sentencia de 15 de diciembre de 2009, se declaró: "No
siendo, imputable en su integridad a la conducta del
demandado conductor del rodado que embistió a una
motocicleta en la que viajaba como pasajero el hijo de los
actores que falleció en el accidente, la generación del daño,
por haber interferido en la cadena causal que condujo a ese
resultado un comportamiento falto de prudencia por parte de
la víctima, que carecía del casco protector, no resulta
ajustado a la equidad que aquél haya de asumir el
resarcimiento completo del perjuicio que se reclama mediante
la presente acción indemnizatoria, correspondiendo que, en
atención a la concurrencia de dicha conducta el monto de la
reparación se reduzca, con arreglo a lo dispuesto en el
referido artículo 2330 del Código Civil" .

Por la misma razón, es decir, si el problema es

estrictamente causal, tampoco parece razonable limitarlo a la
respons abilidad por culpa, conclusión a la que tendría que
arribarse de estimar que la cuestión consiste en comparar
culpas 1146.

IV. LA LECTURA DESDE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Entender el problema de la participación de la víctima en su

propio daño como una cuestión causal, estrictamente, y no
como un problema técnico de culpa, desde luego no supone
renunciar a un análisis del comportamiento de la víctima 1147.
No sólo se trata, entonces, de analizar la posible conexión
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material o física de la víctima en su propio daño, sino de
describir aquellos elementos normativos que reclama la
causalidad. Según Roxin 1148, no puede imputarse el resultado
si el autor no ha disminuido el riesgo de la lesión de un bien
jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo
jurídicamente considerable. Es lo que ha denominado el
riesgo general de la vida. Éste supone negar la imputación de
aquellos daños que sean realización de riesgos habituales
ligados a la existencia natural del dañado: tanto los
vinculados a formas de actuar que ordinariamente ocurren o
que siempre cabe esperar en el normal transcurso de la
existencia del afectado, como los que, con independencia de
una acción u omisión del dañado desencadenada
precisamente por la conducta del responsable, estén ligados
de manera muy general a la existencia humana en la forma
de socialización y civilización correspondiente 1149.

Desde esta lectura, ahora normativa, se arranca de la

premisa de que todas las personas cumplen un rol social, es
decir, como indica Díez-Picazo, toca a las personas
administrar un determinado segmento de la vida social y, en
consecuencia, la cuestión está en determinar de qué modo se
apartan de ese rol exigido 1150. Así, se afirma que, del lado de
la omisión, la causalidad se construye sobre el deber de
garante. Como afirma Jakobs: "En el ámbito de la omisión es
evidente que no todos responden de cualquier consecuencia
lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que obligado
sólo lo está quien es titular de una posición de garantía. Si
examinamos quienes son titulares de posiciones de garantía,
en primer lugar, llaman la atención quienes participan en las
organizaciones constitutivas de la sociedad: el padre y la
madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de
la seguridad interior y exterior, determinados médicos como
garantes en el sistema sanitario, servicios de protección civil,
etc. La configuración del contenido del deber a través de
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roles estrictamente predeterminados es palmaria en estos
casos. Sin embargo, también los deberes en virtud de la
organización, que existen junto a estos deberes
institucionales, se basan en una predeterminación a través de
roles. Los deberes que comporta el tráfico en general —que
son los que principalmente han de traerse aquí a colación—,
en cuanto deberes de aseguramiento, o, en caso de
injerencia, como deberes de salvamento, son deberes que
pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de
organización. El derecho a la libre organización conlleva
como sinalagma el deber de ocuparse de que dicha
organización no resulte lesiva. En esta medida, se trata del
rol genérico de toda persona de reclamar derechos —libertad
— y de reconocer los derechos de los demás ". Quien
permanece en el cumplimiento de su rol, no debe, en
principio, responder de consecuencias lesivas 1151.

Como indica PIÑA , para el Derecho chileno, la creación del

riesgo permitido queda delimitada por la esfera de la
infracción del deber de cuidado. Según el autor, la
determinación de los roles sociales, supone que quien no se
encuentra en condiciones de alcanzar cierto estándar en la
determinación en el desarrollo de una actividad, debe
abstenerse de realizar las conductas que implican dicho
estándar 1152.

Para el caso de las conductas comisivas, se hace necesario

describir los límites de los roles 1153, mediante criterios
normativos de causalidad. Se han propuesto aquellas que
resultan hoy familiares para el Derecho civil, pero que no se
han recepcionado (al menos no conscientemente), en la
jurisprudencia civil: a) el riesgo general de la vida 1154; b) el
principio de confianza 1155; c) la prohibición de regreso 1156; d)
el fin de protección de la norma 1157, entre otros.

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 Veamos ahora de qué modo estas herramientas normativas
sirven para resolver la cuestión de la culpa de la víctima. El
principio viene dado por la comprensión del mecanismo de la
imputación en función del cumplimiento de los roles sociales:
nadie puede responder si no ha generado un riesgo creado
más allá del permitido y tolerado socialmente; del mismo
modo, nadie debe cuidar los intereses de otro y deberá
conducirse socialmente, confiando en que los demás
cumplirán también sus respectivos roles, afirmándose la
exclusión de responsabilidad desde el principio de auto-
responsabilidad. En términos más precisos, como hemos
visto, Díez-Picazo, si en la configuración de un contacto
social el control de la situación corresponde a la víctima,
deben imputarse a ella las consecuencias lesivas y no al
supuesto autor1158 .

De este modo, si la víctima es responsable, resulta

inadecuado establecer prohibiciones en las actuaciones de
terceros, pues la víctima, en principio, puede cuidar
perfectamente sus propios bienes1159 . Hay tres hipótesis, sin
embargo, en el que no podrá invocarse la actuación de la
víctima, ni para excluir de responsabilidad ni para reducir la
indemnización. Analicemos cada una de ellas.

En primer término, aun cuando la conducta de la víctima

sea una persona capaz y consciente, puede haber un
reducido número de casos en los que dicha conducta no
basta para configurar una eximente de responsabilidad, ni la
reducción del daño. Como explica VINEY , la causa o conducta
posterior de la víctima falta cuando ha sido disposición del
agente y sigue escrupulosamente sus directrices dadas por
éste1160 . El fundamento de la obligación de responder radica
en la violación del principio de confianza. Como hemos visto,
siguiendo a DÍEZ-PICAZO , éste falla cuando la víctima,
cumpliendo su rol, asume que la situación prexistente ha sido

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preparada correctamente por el tercero. Pero para que ello
ocurra, habrá que reconocer, a nuestro juicio, algunas
condiciones: a) primero, el resultado dañoso debe recaer
sobre la propia víctima y no sobre un tercero (si se confía en
la preparación de un tercero y éste falla, pero el daño se
produce para otro, quien confió podrá alegar la propia
exoneración de responsabilidad); b) para que la víctima siga
las instrucciones del dañante, deberá haber una diferencia de
preparación técnica entre el primero y el segundo; c) ello
supone implícitamente afirmar la existencia de un deber de
garante del responsable para con la víctima. Nos parece que
el ejemplo típico de esta situación, es el caso en el que un
médico prescribe erróneamente un medicamento, sea por
errar en el efecto perseguido, como en las dosis, siempre que
la víctima haya respetado la prescripción médica1161 .

En el segundo grupo de supuestos, el causante del daño

está impedido de invocar el principio de confianza para
descartar su responsabilidad si la víctima se ha expuesto,
cuando la conducta inicial del propio causante es ilícita. Un
caso paradigmático del Derecho alemán, narrado por PUPPE ,
permite ejemplificar este supuesto: "El Tribunal Supremo de
Baviera tuvo que decidir ante las siguientes circunstancias de
hecho: una conductora de turismo observó hasta poco antes
del final de una zona urbana por la que transitaba una
velocidad de por lo menos 85 km/h en lugar de 50 km/h. Más
allá de la señal que indicaba el final de la zona urbana se
encontraba un hombre mayor que se disponía a cruzar la
calle. Cuando la acusada continuó acelerando una vez
pasada esta señal, el transeúnte entró en la calzada sin mirar
en la dirección de ésta. La acusada al darse cuenta de ello no
pudo ya impedir un choque mortal utilizando los frenos y
realizando una acción evasiva" . Según refiere PUPPE , el
tribunal resolvió que el principio de confianza sólo podía
invocarse por quién había cumplido las normas de tránsito; no
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obstante, de haberlas cumplido, tampoco hubiese podido
evitar ya el accidente1162 . Resulta importante destacar que el
tribunal resuelve el problema atendiendo a la causalidad real
(iba a 80 km/h) y no a la hipotética (de haber ido a 50 km/h,
probablemente tampoco hubiese podido evitar el accidente).

El tercer grupo de casos tienen un carácter más general y

acaso puedan comprender los dos primeros que hemos visto,
pero la diferencia se justifica en razón de lo siguiente Como
se ha visto, tratándose de las omisiones, la delimitación de la
responsabilidad viene dada por la infracción del deber de
garante o de cuidado. Quien lo infringe, es causa del daño;
quien se mantiene en su rol, no lo ha causado; por diferencia,
la comisión requiere de una herramienta normativa que
describa los contornos de dicho rol. Desde este punto de
vista, no podrá alegarse la culpa de la víctima, como causa
de exoneración o de minoración de responsabilidad si, pese a
que ésta es capaz y consciente del peligro, se tiene un deber
de garante respecto de ella y éste se ha violado.

Algunos ejemplos jurisprudenciales permitirán apreciar este

grupo de casos.En principio, digamos que muchas veces el
referido deber viene determinado normativamente de modo
expreso, como ocurre en materia laboral. El empleador debe
proteger la vida y salud del trabajador eficazmente1163 .

Desde esta perspectiva, la imputación de la responsabilidad

supone una atribución normativa, mediante la imputación
objetiva. Quien tiene un deber de garante, debe evitar que
determinadas conductas (de la propia víctima) se traduzcan
en daños para ésta, porque de ese modo se habrá creado un
riesgo no permitido. El problema es que la sola determinación
del deber no fija su alcance. La sentencia de la Corte
Suprema, de 12 de octubre de 2006, parece muy indicativa
en este sentido. El 6 de febrero de 2004, el trabajador cae del

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andamio en el que estaba trabajando, sufriendo TEC abierto,
pérdida parcial de la visión e inutilización de la muñeca
izquierda. El empleador alegó culpa de la víctima, pero tanto
la Corte de Rancagua, como la Suprema (haciendo suyos los
argumentos de instancia), entendieron que el deber de
cuidado se extendía más allá de proporcionar los
implementos de seguridad: "La obligación del empleador de
tomar todas las medidas necesarias para evitar accidentes
laborales, y el deber de proporcionar los elementos de
seguridad a trabajadores que desempeñan funciones
peligrosas, no se cumplen con sólo tener a disposición de
tales trabajadores dichos elementos en una bodega, sin que
nadie parezca controlar si los toman o no, sino que debe
hacerse una entrega personal y controlada para cada
comienzo de labor, vigilando además, en cuanto sea posible,
su uso. Tampoco se cumplen con la simple entrega de un
reglamento de seguridad (Considerandos 7 y 8, CA
Rancagua)"  1164.

Mucho más problemáticos son los casos en los que el deber

de garante no está directamente establecido
1165
normativamente  . Al margen de la discusión sobre su
procedencia en el ámbito de la responsabilidad civil, la
construcción de un deber, según la circunstancias, puede
llevar a negar la actuación de la propia víctima. Nuevamente,
recurrimos a un interesante caso propuesto por PUPPE. En el
caso, un productor de películas de esquí, quería filmar a
algunos esquiadores en acción. Sin embargo, había recibido
una alerta de alud en el lugar escogido. En el caso real, el
productor informó parcialmente a los actores las previsiones
del alud, que decidieron a pesar de ello hacer el viaje,
perdiendo varios su vida, como consecuencia de la
avalancha. Pero PUPPE plantea la interesante cuestión de que
el productor hubiese omitido completamente el aviso. Para la
autora alemana, no puede afirmarse la responsabilidad en el
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plano fáctico, pero sí en el plano normativo. Desde el punto
de vista fáctico, nada indica que, a pesar de la advertencia,
los esquiadores no hubiesen efectuado el trayecto; pero,
desde el punto de vista jurídico, puede fijarse la
responsabilidad del productor sobre la base de un deber de
prudencia; de este modo, sólo si los esquiadores estuvieran
advertidos oportunamente por otras fuentes y no hicieran
caso, podría excluirse la responsabilidad del productor1166 .

La hipótesis propuesta por PUPPE pueden analogarse a las

infecciones intencionales de VIH. No conocemos ninguna
sentencia que haya dado lugar a una demanda de
responsabilidad civil por este rubro, pero los supuestos son
básicamente los mismos. Si la víctima no conoce la
enfermedad, realiza conscientemente la actividad sexual,
pero desconoce los riesgos1167 . Desde el punto de vista
fáctico, no puede afirmarse la causalidad, pues nada indica
que, advertido, como en el caso de los esquiadores, hubiese
realizado igualmente la conducta; pero, otra cuestión puede
referirse desde el plano normativo, asumiendo que quien
tiene la enfermedad, tenía un deber concreto de prudencia,
en orden a informar (no a abstenerse). Desde luego, las
circunstancias pueden variar las conclusiones anteriores: bien
distinto es mantener relaciones sexuales con la pareja estable
(y única), que, por ejemplo, con una prostituta (o prostituto),
sin protección. En el segundo caso, será difícil afirmar la
causalidad, porque la víctima al menos debió haber conocido
que practicar sexo en tales condiciones era peligroso.

Finalmente, en relación con los incapaces, a nuestro juicio,

el problema debe ser bien entendido para encauzar su
solución. Estamos en presencia de él, cuando la causación
material proviene de la propia víctima, en términos tales que
el sujeto a quien podría hipotéticamente atribuirse la
responsabilidad no ha desarrollado conducta alguna o ésta ha

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sido rota por una nueva causa. Cuando nos referimos a un
incapaz, consideramos que un criterio adecuado es el
sostenido por FRISCH , según quien puede admitirse como
principio de falta de responsabilidad aquellos casos en que la
persona que se autolesiona, por causas habituales o
circunstanciales, tampoco sería considerada responsable por
las lesiones a otro o bien cuando la potencial víctima no está
en condiciones de comprender plenamente el significado y
alcance de su actuar o poder motivarse por esa
comprensión1168 .

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS

ENTIDADES CLASIFICADORAS DE RIESGO

Cristián Banfi del Río*

1. El escándalo producido en el mercado de capitales

chileno por anteriores administradores de Empresas La Polar
S.A. ("La Polar") ha suscitado inquietantes preguntas sobre la
responsabilidad civil no sólo de los directores y de la
Superintendencia de Valores y Seguros ("SVS") sino también
de otros agentes económicos, particularmente
los gatekeepers (firmas auditoras, corredoras de bolsa y
clasificadoras de riesgo que, en esencia, analizan y validan la
información financiera relativa a los emisores de valores de
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oferta pública, como acciones y bonos)1169 por los daños
económicos causados a los inversionistas en instrumentos de
oferta pública, especialmente accionistas y tenedores de
bonos1170 .

Conforme al art. 71.2 de la Ley de Mercado de Valores

Nº 18.045 ("LMV"), el fin exclusivo de las entidades objeto de
este artículo consiste en clasificar los valores de oferta
pública, es decir, " reflejan la opinión del evaluador respecto a
que un título de deuda sea pagado en las condiciones
pactadas " 1171. Clasificar (" ordenar o disponer por
clases ") 1172es opinar independientemente acerca de la
solvencia de un emisor o instrumento financiero, esto es, su
capacidad para honrar sus obligaciones cabal y
oportunamente. Opinar es " discurrir sobre las razones,
probabilidades o conjeturas referentes a la verdad o certeza
de algo " 1173. Las opiniones expresadas por las clasificadoras
son prospectivas, ya que se sustentan en suposiciones sobre
hechos que pueden o no acaecer; conciernen la calidad
crediticia del emisor o instrumento en examen; se fundan en
la información entregada por los emisores, auditores externos
independientes, asesores legales y otras fuentes, de suerte
que las clasificadoras necesariamente deben hacer fe de la
autenticidad de la información recibida; no garantizan la
veracidad, suficiencia ni oportunidad de la información en que
se basan ni los resultados obtenidos con su uso; y no
constituyen una recomendación para adquirir, enajenar o
conservar un instrumento. Estas agencias deben revisar
continuamente las clasificaciones que realicen a la luz de la
información entregada en forma voluntaria por el emisor, la
que esté a disposición del público y la que el clasificador
pueda requerir al emisor y que se mantendrá bajo reserva 1174.
La clasificación de los títulos de deuda debe atender a la
solvencia del emisor, la probabilidad de no pago del capital e

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intereses, las características del instrumento y la información
disponible para su clasificación 1175.

2. La clasificación de riesgo difiere nítidamente de las

funciones de auditoría y fiscalización que la Ley de
Sociedades Anónimas Nº 18.046 ("LSA") y la LMV asignan a
los directores, auditores externos y a la SVS. El directorio
representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad anónima
con las más facultades de administración y disposición1176 . Él
debe ser informado plena y documentadamente de la marcha
de la compañía1177 , estándole vedado rendir cuentas
irregulares, presentar informaciones falsas, ocultar
información, practicar actos ilegales y contravenir los
estatutos1178 . Los directores deben proporcionar a los
accionistas y al público las informaciones suficientes,
fidedignas y oportunas que la ley y la SVS establezcan en
relación a la situación legal, económica y financiera de la
empresa1179 . A su vez, el comité de directores examina los
informes de los auditores externos, el balance y demás
estados financieros; debe proponer al directorio los auditores
externos y clasificadores de riesgo 1180; y fiscaliza las
actividades del directorio en resguardo de los intereses de los
accionistas minoritarios 1181. Por su parte, los auditores
externos tienen que examinar la contabilidad, balance,
inventario y estados financieros, informando por escrito a la
próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su
encargo 1182; deben denunciar a las autoridades judiciales y
administrativas competentes los delitos, y las irregularidades
que noten en la administración o contabilidad de la
sociedad 1183. Dado el rol y las obligaciones asumidas por
estos profesionales, los accionistas hacen fe de que la
auditoría refleja el verdadero estado de los negocios
sociales 1184. Tan trascendental es la tarea que cumplen los
auditores externos que la Ley Nº 20.382 incorporó a las
Empresas de Auditoría Externa, encargadas de auditar a las
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sociedades anónimas abiertas 1185. La relevancia de la
actividad y responsabilidades de los auditores externos es
patente en el art. 134 LSA, que sanciona con pena privativa
de libertad y multa a los auditores externos, contadores y
peritos " que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los
accionistas o a los terceros que hayan contratado con la
sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones
falsas o dolosas ". En cambio, las clasificadoras de riesgo no
son alcanzadas por este tipo atendida la diversa naturaleza
de la actividad que realizan y de las responsabilidades que su
ejecución conlleva. Y es que la opinión que formulan supone
que la información del emisor, que ha sido examinada por los
auditores, refleja la realidad contable-financiera de la
empresa bajo escrutinio. Los auditores tienen que
examinar 1186la contabilidad y los estados financieros de la
sociedad anónima 1187. Aunque ellos responden hasta de la
culpa leve por los perjuicios que causen 1188, deben examinar
" con el máximo de diligencia " si las operaciones de la
sociedad están reflejados razonablemente en su contabilidad
y estados financieros 1189. En tercer lugar, la SVS tiene la
obligación de velar porque las pers onas o instituciones
fiscalizadas cumplan las leyes, reglamentos y demás
disposiciones que las rijan 1190. La SVS debe fiscalizar a las
personas y entidades que participen en el mercado de
valores; examinar todas las operaciones y documentos y
requerir los antecedentes y explicaciones necesarios para su
información; inspeccionar por intermedio de sus empleados o
auditores externos a las personas o entidades fiscalizadas, y
requerir a éstas que entreguen al público información veraz,
suficiente y oportuna sobre su situación jurídica, económica y
financiera 1191.

En consecuencia, al directorio, comité de directores y

auditores externos corresponde fiscalizar, certificar y
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garantizar que la información suministrada por una sociedad
anónima abierta es auténtica, íntegra y documentada 1192, ello
sin perjuicio de los deberes de la SVS. 1193En cambio, la
clasificación de riesgos es necesariamente posterior, ya que
se sustenta en información en la que debe confiar el
calificador. Éste no tiene que analizar fuentes de información
diversas de las entregadas por el emisor y las disponibles en
la esfera pública. Pero si la información usada por la
calificadora ha sido falseada por la propia administración del
emisor, la clasificadora no tiene que responder en sedes
administrativa y civil.

3. La responsabilidad administrativa y civil de las

clasificadoras de riesgo se estructura en torno al patrón
general de diligencia mediana u ordinaria, respondiendo
solidariamente de los daños ocasionados a terceros con su
dolo o culpa. 1194Estos entes responden así de la culpa leve
en el cumplimiento de sus obligaciones legales, a saber:
revisar continuamente las clasificaciones que realicen
conforme a la información que el emisor les entregue
voluntariamente o esté a disposición del público; y clasificar
los títulos representativos de deuda en consideración a la
solvencia del emisor, la probabilidad de no pago del capital e
intereses, las características del instrumento y la información
disponible 1195.

La responsabilidad administrativa exige demostrar la

culpabilidad del autor del ilícito, pues éste es cualitativamente
idéntico al ilícito penal. Las responsabilidades y sanciones
que unos y otros engendran están sujetas a las mismas
restricciones resultantes del Principio de Legalidad1196 . Al
autor del ilícito puede reprochársele personalmente la
infracción pues, pudiendo haber actuado lícitamente, lo hizo
contra derecho1197 . Por consiguiente, el ordenamiento jurídico
prohíbe presumir la culpa y la responsabilidad administrativa,

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quedando excluida una responsabilidad estricta o por el
resultado.1198 Incluso las presunciones simplemente legales
de culpabilidad conculcarían el Principio de Legalidad 1199 . No
cabe implantar diferencias artificiosas entre ilícitos
contravencionales y penales. El derecho administrativo
sancionador es un aspecto del derecho penal y obedece a los
mismos principios rectores1200 . Así lo reconoce la doctrina
nacional1201 y la jurisprudencia: "los principios inspiradores del
orden penal contemplado en la Constitución Política de la
República han de aplicarse, por regla general, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado "1202 ; "el
Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal
tienen un origen común en el ius puniendi único del
Estado...De esta similitud se desprende como consecuencia
la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las
sanciones administrativas algunos de los principios generales
que informan al Derecho Penal ";1203 "una reiterada
jurisprudencia administrativa ha reconocido que los principios
del derecho penal son aplicables en materia
1204
sancionadora "  .

4. La responsabilidad de las clasificadoras por infracción a

la LMV se estructura en torno al patrón de diligencia ordinaria
e imperante en Chile1205 . Ellas deben emplear el cuidado
mediano y responden de la culpa leve en el cumplimiento de
su obligación de revisar continuamente las clasificaciones
efectuadas conforme a la información que el emisor les
entregue en forma voluntaria o esté a disposición del
público1206 . Deben, asimismo, clasificar los títulos
representativos de deuda atendiendo a la solvencia del
emisor, la probabilidad de no pago del capital e intereses, las
características del instrumento y la información disponible1207 .
Estas empresas no tienen obligación alguna de actuar con
sumo cuidado ni responden de la culpa levísima. Ellas
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incurren en responsabilidad administrativa sólo si se acredita
que infringieron sus obligaciones culpablemente, consistiendo
sus deberes en una actividad diligente y no en garantizar la
obtención de un resultado. En efecto, estos entes expresan
una opinión sobre la solvencia de un instrumento de oferta
pública basándose en la información conseguida del emisor
del instrumento, sin perjuicio de las fuentes disponibles para
el público. Por ende, las clasificadoras están exentas de
responsabilidad si han actuado con el cuidado ordinario; y
como sus obligaciones son de medios, no tienen que probar
el caso fortuito, pues éste es una causal de exoneración de la
responsabilidad estricta derivada de la infracción de
obligaciones de resultado1208 . Por tanto, ninguna clasificadora
tiene que observar un deber de cuidado más exigente que el
mediano. Asimismo, todo esfuerzo allende la diligencia
ordinaria excede de las obligaciones que le LMV impone a
estas empresas. De hecho, es pertinente recurrir a la
analogía para aplicar en el ámbito expuesto lo que ha
resuelto la jurisprudencia al establecer que el deudor sólo
está obligado a observar el estándar de diligencia pactado o
impuesto por la ley1209 . Estas ideas se alinean con la
obligación entendida como deber de conducta tipificado en el
contrato o en la ley, que impone al deudor cierto grado de
diligencia más allá del cual no existe obligación ni
responsabilidad. Por ejemplo, en un contrato oneroso el
deudor generalmente responde de culpa leve, no pudiendo
exigírsele un cuidado superior1210 : "el deudor podría negarse
a cumplir sus obligaciones en su tenor primitivo, probando y
fundándose en que se le exigen esfuerzos superiores a los
que supone el cuidado y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios... La obligación
debería ser ejecutada en tanto cuanto su ejecución no
demandara esfuerzos superiores a los que un hombre
cuidadoso y diligente emplea ordinariamente en sus propios
negocios "1211 .
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 Excede de las obligaciones de una clasificadora el descubrir
conductas delictuales, como las que habrían sido tramadas y
escondidas por la antigua administración de La Polar, máxime
si la información de que los entes involucrados dispusieron
cuando clasificaron los riesgos de La Polar ya había sido
falseada y ningún agente relevante del mercado supo ni pudo
razonablemente saber de tal maquinación. No es dable medir
el deber de cuidado que recae en una clasificadora según la
información que sólo con posterioridad dispuso la SVS. El
hecho de requerir a una clasificadora tal acuciosidad viene a
ser lo mismo que exigirle esmero1212 , estándar de diligencia
que excede con mucho el impuesto por la LMV. Las
clasificadoras no se obligan a corroborar la veracidad de la
información entregada por el emisor. Y según consta en las
diversas metodologías utilizadas por las clasificadoras en sus
análisis del riesgo de los valores de oferta pública, es el
emisor de los mismos quien asume la responsabilidad por la
autenticidad de la información en que confían las
clasificadoras para dar a conocer sus opiniones. Ninguna
responsabilidad podría imputárseles si se demuestra que la
clasificación de los riesgos de los instrumentos de La Polar se
realizó con estricto apego a los parámetros relevantes
establecidos en la LMV; que ella se basó en los estados
financieros auditados (que reflejaban razonablemente la
situación financiera de La Polar), en las declaraciones de
hechos esenciales que el emisor presentó a la SVS, en los
informes de analistas financieros y en la información que el
emisor entregó voluntariamente al clasificador, a
requerimiento de éste; que de acuerdo a esa información La
Polar era una compañía solvente, en sostenido crecimiento y
administrada en forma honesta y eficiente; que las
clasificaciones fueron revisadas y cotejadas con la
información disponible; que siguieron las metodologías
registradas en la SVS, siendo la sujeción a éstas lo que
determina que el mercado confíe en las opiniones emitidas
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por dichas entidades; que observaron la lex artis de la
industria; y que la información en que el clasificador sustentó
su trabajo resultó ser falsa sin que nadie hubiese podido
descubrir las prácticas fraudulentas pues esto sólo se supo
cuando la nueva administración del emisor reveló el
escándalo. De hecho, es factible sostener que ningún agente
del mercado de capitales habría podido prever ni advertir la
falsedad de la información financiera de La Polar. El concepto
de culpa implica no prever lo que una persona prudente, con
una experiencia y conocimientos similares, habría podido
detectar. La culpa es no prever lo previsible 1213 , conforme al
curso ordinario de los acontecimientos. Y lo normal es
esperar que los demás se comporten en forma correcta, no
de modo fraudulento. Además, la diligencia mediana no exige
sospechar, sino confiar en la veracidad de la información en
que la clasificación de riesgos se sustenta.

Las clasificadoras sólo podrían incurrir en responsabilidad si

se acreditara que no se condujeron en la forma en que se
habría comportado un clasificador prudente enfrentado a una
situación semejante. Se debe verificar si el clasificador se
atuvo a las buenas prácticas y usos de los profesionales
diligentes que desarrollan el mismo giro 1214. La fuente de
estos códigos de conducta y del deber de cuidado impuesto a
las clasificadoras se halla en las metodologías que ellas
deben registrar en la SVS y aplicar en su trabajo,
procedimientos que en lo sustancial no difieren entre las
clasificadoras que compiten en el mercado de valores
chileno 1215. Una clasificadora involucrada en un caso como
La Polar no debe responder si se prueba que cualquier otra
de estas entidades puesta en la situación que afectó a la
primera habría basado su análisis en la misma información
que aquella en que la clasificadora bajo escrutinio fundó su
opinión y habría clasificado los instrumentos respectivos de
modo parecido a la agencia cuestionada. Ninguna calificadora
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tiene que fiscalizar, confirmar ni certificar la veracidad de la
información del emisor; antes bien, ella pronuncia una opinión
autónoma y probable, partiendo del supuesto que la
información procesada refleja fielmente la real situación
financiera del emisor. No es razonable reprochar a una
clasificadora la omisión del ejercicio de su facultad de requerir
al emisor antecedentes privados, como tampoco inferir que
ello les habría permitido detectar errores o incongruencias en
su análisis. Constituye un yerro jurídico evidente el atribuir al
clasificador la omisión de una facultad, que es
discrecional 1216, mientras que la culpa consiste en omitir un
deber de cuidado. Y es que si las clasificadoras estuviesen
obligadas a informarse detalladamente de la situación
financiera de los emisores, la LMV les habría impuesto una
obligación en tal sentido en lugar de conferirles una mera
facultad. En seguida, no es claro que un clasificador habría
podido disponer de información que alertaba de las
inconsistencias de sus observaciones. Por el contrario, todos
los agentes del mercado, comenzando por la SVS —con sus
amplias atribuciones fiscalizadoras que ejerció o debió ejercer
— sucumbieron al ocultamiento doloso de información
financiera de La Polar. De hecho, los cargos que la autoridad
pueda dirigir contra una clasificadora se sustentan en el
conocimiento ex post de los hechos, ya que antes de que se
revelara el fraude nadie pudo ni razonablemente habría
podido prever que la información de dicho emisor era falsa.
Tampoco puede imputarse responsabilidad al ente que ha
clasificado los riesgos según los criterios relevantes y ha
obedecido las metodologías y prácticas correctas de la
industria, actuando conforme al estándar de diligencia media
establecido en la LMV. En fin, no es lícito ni razonable
esperar que una clasificadora observe un cuidado extremo o
poco menos que se les achaque obligaciones de resultado y
atribuya una responsabilidad estricta.

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 Tampoco corresponde exigir a las clasificadoras el ejercicio
de atribuciones fiscalizadoras de las que no están
premunidas. El examen de la información del emisor compete
exclusivamente al directorio del emisor, a sus auditores
externos y a la SVS. Así, el giro y deberes de las
clasificadoras difieren radicalmente de la actividad y
obligaciones de los auditores externos, quienes incurren en
responsabilidad por sus declaraciones e informes falsos o
equivocados cuando no han advertido en los estados
financieros revisados el error o fraude que un auditor diligente
habría podido notar 1217. El art. 55 del Reglamento de la LSA
incluso va más allá, ya que exige a los auditores externos
determinar con el máximo de diligencia si la contabilidad y
estados financieros reflejan razonablemente las operaciones
de la sociedad examinada. Por su parte, el art. 56 del
Reglamento les ordena utilizar técnicas y procedimientos que
garanticen, sin admitirse excusa alguna 1218, la confiabilidad,
adecuación, validez y suficiencia del examen de la
contabilidad y estados financieros de la sociedad respectiva.
Por ende, las obligaciones que pesan sobre los auditores
externos son notoriamente más gravosas que las de una
clasificadora de riesgos. La distinción fundamental reside en
la oportunidad y naturaleza de sus tareas. Los auditores
fiscalizan a las sociedades anónimas abiertas y certifican la
coherencia entre los estados financieros, operaciones y
solvencia de la empresa, debiendo entonces verificar la
exactitud de los documentos contables antes de emitir su
dictamen 1219. Las clasificadoras de riesgo expresan opiniones
independientes y probables que, precisamente, se sustentan
en la información auditada, sin asegurar ni certificar la
veracidad de la misma. Por eso, el examen de la conducta de
las clasificadoras debe ser congruente con el hecho de que
ellas tienen la facultad —no la obligación— de requerir
información al emisor si así lo estiman del caso 1220.

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 5. La responsabilidad presupone un nexo causal entre el
comportamiento y el daño, de modo que éste no habría
sucedido sin aquél. Esta es la teoría de la equivalencia de las
condiciones que, aunque rudimentaria, ha permitido
solucionar muchos casos en estrados. 1221Este método es
complementado por el criterio del fin de la norma que imputa
responsabilidad a quien produce el tipo de efecto que la regla
transgredida pretendía impedir, con tal que el sujeto afectado
pertenezca a la clase de víctimas que la norma perseguía
cautelar 1222. El daño debe ser una consecuencia directa o
próxima del hecho ilícito 1223. El autor sólo responde de los
resultados que son imputables normativamente a su
conducta. En particular, la causalidad adecuada sirve para
restringir la responsabilidad a los efectos que razonablemente
siguen del hecho, prescindiendo de las consecuencias
extraordinarias 1224.

En el caso La Polar, la causalidad necesaria y directa se dio

entre la actuación dolosa perpetrada en la antigua
administración del emisor y los perjuicios supuestamente
sufridos por terceros. Estos daños no provienen de una
errónea clasificación de riesgos —ni de los posibles errores
previos de los auditores y la SVS— sino de la falsedad de los
estados financieros, urdida dentro de la empresa, lo que
posibilitó mantener oculta la situación deficitaria del emisor.
Además, los clasificadores no están obligados a certificar la
veracidad de la información objeto de sus opiniones sino que
parten de la premisa que aquélla es fidedigna. Por eso, la
causa directa y necesaria de los posibles perjuicios
experimentados por inversionistas de La Polar es el delito civil
cometido por órganos de dicho emisor. Por cierto, no es tarea
del clasificador contemplar ni detectar el posible fraude
cometido por su cliente, lo que en todo caso excede la
diligencia ordinaria que exige la LMV. Si sólo después de la
clasificación se descubre que la información relevante había
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sido adulterada queda descartado todo vínculo causal entre la
infracción de la LMV y los perjuicios de terceros. Por tanto,
estas repercusiones nocivas no encuentran su causa en las
clasificaciones efectuadas, por erróneas que hubiesen podido
ser, sino en el encubrimiento fraudulento de información
cometido por el propio emisor.

6. El principio en juego aquí es que quien actúa

dolosamente debe asumir todos los efectos de su hecho 1225.
Para apreciar cómo opera esta idea puede mirarse la
responsabilidad de los auditores externos para con quienes
sufren un daño económico al haber tomado decisiones de
negocios confiando en la información auditada, que estaba
previsiblemente dirigida a los segundos, pero que resulta ser
errónea o falsa. La tendencia es negar toda responsabilidad
de los auditores que, negligentemente, pronuncian
dictámenes erróneos. Esta postura está justificada, entre
otros motivos, por la necesidad de preservar e incentivar el
libre flujo de información sobre los negocios, pilar del
mercado de capitales 1226. De hecho, la jurisprudencia chilena
excluye la responsabilidad para con quien confía en la
recomendación de otra persona para hacer un negocio que
ésta creía conveniente, salvo que se pruebe el dolo del
demandado 1227. En forma coincidente, el derecho anglosajón
desestima la responsabilidad de los auditores para impedir un
efecto macroeconómico adverso y una avalancha de pleitos
que saturaría el sistema judicial 1228, evitando el riesgo de una
responsabilidad indeterminada 1229. Una responsabilidad
limitada redunda en beneficio de la certeza jurídica y fomenta
las actividades económicas 1230. Además, parece peligroso
responsabilizar a los auditores que actúan negligentemente,
pues éstos —aunque pueden prever que los estados
financieros auditados serán entregados a accionistas e
inversionistas— a menudo ignoran la identidad y las
transacciones en que esa información es utilizada 1231.
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 Sin embargo, estos planteamientos no tienen aplicación
cuando el auditor actúa dolosamente, pues en tal caso debe
resarcir a toda persona perjudicada con el informe falso o
defectuoso 1232. Quien actúa dolosamente debe asumir todos
los efectos de su hecho. En efecto, no obstante que la regla
que agrava la responsabilidad de quien actúa con dolo
extendiéndola a todos los perjuicios directos está consagrada
en sede contractual 1233, tanta o más importancia reviste en la
responsabilidad aquiliana determinar si el demandado actuó
con dolo a fin de establecer qué consecuencias pueden serle
reprochadas: " es un principio jurídico general que quien
actúa con dolo asume las consecuencias de su conducta de
una manera más extensa que si ha obrado con mera
negligencia, de modo que al momento de definir los perjuicios
objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe
entenderse que el dolo hace que la responsabilidad se
extienda incluso a los perjuicios extraordinarios, que están
excluidos de la reparación si el ilícito es meramente
culpable " 1234. En igual sentido: " Las razones que justifican
limitar la responsabilidad por culpa al desarrollo normal de los
acontecimientos, no rigen respecto del hecho doloso, porque
resulta justo que quien actúa con completa desaprensión de
los intereses de los demás asuma incluso las consecuencias
extraordinarias de su acción. Por el contrario, ninguna
responsabilidad podrá ser atribuida, incluso a quien haya
actuado con dolo, si el resultado dañoso es independiente del
riesgo creado por su acción " 1235. Este principio no ha sido
estudiado en nuestro derecho con el detenimiento
del Common Law , el cual " adopta la postura razonable de
que si el demandado inflige daños en forma intencional
difícilmente podrá quejarse de que el perjuicio sufrido por el
demandante devino en algo distinto de lo que el primero
anticipó. Ello explica que la mayoría de los casos sobre daño
remoto sean litigados mediante el ilícito de negligencia el que
concierne la cuestión de en qué medida alguien debería
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responder por consecuencias que no pudo razonablemente
contemplar " 1236. Es decir, las consecuencias causadas
intencionalmente nunca son demasiado remotas. El dolo hace
innecesario preguntarse cuán lejano es el efecto que se sigue
del hecho, pues su autor debe responder de todos los
resultados 1237. Así, incurre en responsabilidad el demandado
que lanza un petardo hacia un grupo de personas, una de las
cuales, asustada, lo arroja lejos a otra quien hace lo mismo y
el objeto explota en manos del actor, perdiendo uno de sus
ojos. Si bien el demandado sólo quiso asustar y no deseó
lesionar a nadie, deberá asumir este efecto ulterior y más
perjudicial, ya que " las personas tontas y maliciosas deben
responder de las consecuencias que el sentido común sin
dudas atribuiría a su acto ilícito. De hecho, la responsabilidad
del demandado doloso se puede extender más allá de lo
previsible...El que defrauda a otro es responsable por las
consecuencias imprevisibles " 1238. Igualmente, si A golpea a
B intentando causarle un daño ligero y B sufre una lesión
mayor (pues cae a raíz del golpe), A responderá por el
perjuicio más grave si él deriva directamente del golpe, sin
importar que A no haya previsto la posibilidad ni querido
causar este daño más serio 1239. En suma, el autor de una
conducta fraudulenta debe hacerse cargo de todos los
resultados desencadenados por ella. No sólo se trata de
agravar la responsabilidad proveniente de un incumplimiento
contractual doloso —sustancialmente idéntico al delito civil
— 1240, sino también de aplicar un riguroso test de causalidad
en la responsabilidad extracontractual que permita imputar al
autor todos los efectos que emanan del delito civil. Este
principio concretamente debiera debe ser aplicado en casos
como el de La Polar. En efecto, tanto la lesión del bien
jurídico protegido por la LMV como los daños patrimoniales
que puedan haber sufrido terceros que tomaron decisiones de
negocios basándose en las clasificaciones de los
instrumentos de La Polar derivan directa y necesariamente de
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las prácticas abusivas y fraudulentas realizadas dentro de la
antigua administración de esa firma. En cambio, las
clasificaciones de riesgo hicieron fe de la veracidad de la
información generada por La Polar, cuya falsedad fue
detectada ex post facto para la sorpresa de todos los agentes
del mercado, incluida la misma SVS.

Asimismo, la clasificación de riesgos no interrumpe la

relación causal entre las actuaciones dolosas y los daños que
terceros puedan haber experimentado. El autor de un ilícito
doloso sólo puede ser liberado de responder de los daños
directos si un tercero corta el nexo causal, pues su hecho que
altera o desvía el curso ordinario de los acontecimientos, ya
que el mismo es una causa determinante del daño finalmente
sufrido por la víctima. 1241Sin embargo, en la especie la causa
basal de la falsa información financiera de La Polar radicaría
en las operaciones fraudulentas planeadas y ejecutadas por
ex administradores del emisor. Adicionalmente, si el autor del
hecho doloso inicial responde de todos los daños
consecuentes, no cabe responsabilizar al tercero que —de
buena fe— incurre en un error excusable, cual es haber
confiado en información que el autor del ilícito inicial falseó en
forma deliberada. Aun si el clasificador hubiese incurrido en
una omisión culpable, el autor del engaño concentra la
responsabilidad por el perjuicio infligido a terceros. Si quien
comete un cuasidelito inicial no puede excusarse de los
efectos consecuentes 1242, aún menos admisible es que el
autor de un delito civil inicial pretenda soslayar su
responsabilidad. Y si la persona cuyo descuido permite a un
tercero engañar a la víctima debe responder ante ésta 1243,
con mayor razón el autor del fraude debe responder por todos
los daños que se siguen de su conducta. En definitiva, las
clasificaciones de riesgo resultan irrelevantes en la
producción de los daños que han sido causados por quienes
ocultaron dolosamente la información financiera del emisor.
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Por eso, en la especie, no parece posible aplicar la
prohibición de regreso y deberá volverse a quienes
encubrieron la real situación patrimonial de La Polar. De
hecho, la prohibición de retroceso es ilustrada con ejemplos
que incluyen actos culpables, que son inimputables si entre
éstos y el resultado ilícito se interpone un hecho relevante 1244.
Sin embargo, en el presente caso ocurre exactamente lo
contrario, pues el hecho inicial causante de todos los efectos
reprochados por el ordenamiento jurídico fue el ocultamiento
doloso de información desde dentro de La Polar. En cambio,
los actos posteriores fueron causalmente irrelevantes y, a lo
más, constituyeron errores justificados, como se verá en el
capítulo siguiente.

7. La responsabilidad administrativa y civil de las

clasificadoras de riesgos igualmente debe ser descartada,
pues ninguno de los agentes del mercado afectados, ni
siquiera la SVS, logró percatarse, ni habría podido hacerlo
con los antecedentes a la sazón disponibles, de la falsedad
de la información reflejada en los estados financieros de La
Polar, sino que confiaron en que esta información
representaba la verdadera situación patrimonial de la
compañía. Además, si las clasificadoras de riesgos observan
el deber de cuidado impuesto por la LMV, a lo sumo incurren
en un error de conducta que ningún sujeto prudente y
competente habría podido esquivar en las circunstancias; y
siendo sus obligaciones de medios ellas pueden invocar el
error de conducta excusable1245 . En la medida que estas
entidades adecuen su proceder al estándar de diligencia legal
no pueden ni deben responder en sede administrativa o civil.
Habiéndose fiado de la apariencia de veracidad de los
estados financieros auditados de La Polar y habiendo
actuado con prudencia, deben ser protegidas, aun si se
equivocaron1246 . El error es invencible pues "escapa al
conocimiento y perspicacia de una persona diligente en el
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manejo de sus propios negocios "1247 . A su vez, el delito civil
cometido dentro de La Polar contrasta diametralmente con la
buena fe colectiva y la confianza legítima de los agentes del
mercado, incluidos las clasificadoras, lo que las excusa del
error en que pudieron incurrir. El principio de la buena fe
"protege a quien actuando con la convicción de que un
determinado hecho era lícito, incurre objetivamente en una
irregularidad...exonerando al sujeto de una sanción, o al
menos atenuándola... el error o ignorancia del agente debe
ser excusable, en el sentido de que se incurrió en él
ajustando su actuación a los dictámenes de la buena fe, esto
es, obrando de forma leal, correcta y sincera "1248 . El
clasificador pronuncia una opinión que se basa en la
información entregada libremente por el emisor y en la
existente en el dominio público. Si sólo a posteriori se
descubre que los antecedentes son falsos, quien confió
legítimamente en su veracidad no debiera responder. En
cambio, el fraude cometido inicialmente al interior de La Polar
todo lo mancha1249 . Por tanto, las calificadoras de riesgo
deben ser amparadas frente al engaño que padecieron junto
al resto de los operadores del mercado de capitales chileno.

8. El colapso desencadenado por Enron Corporation y la

crisis " subprime " han promovido un intenso debate
académico, económico y político en los Estados Unidos
acerca de la responsabilidad que las clasificadoras de riesgo
debieran asumir en catástrofes financieras como las aludidas,
e impulsado importantes reformas legislativas 1250. La
jurisprudencia norteamericana generalmente rechaza la
responsabilidad civil y administrativa basada en la mera
negligencia de las clasificadoras. Los tribunales son proclives
a imputarles responsabilidad por los daños causados
intencionalmente al mercado y a particulares, trátese de dolo
directo o eventual, o al menos requiriendo mala fe, como
cuando el clasificador tenía una duda seria de la veracidad de
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la información proporcionada por el emisor 1251. El clasificador
sólo responde de los daños causados dolosamente, a
sabiendas o con desprecio del interés ajeno 1252. Una
responsabilidad por culpa desincentivaría a las clasificadoras
a participar en el mercado donde la información y las visiones
contrapuestas deben circular libremente. La libertad de
expresión que justifica la actividad del clasificador exige
limitar la responsabilidad a las conductas dolosas 1253. La
jurisprudencia también distingue las declaraciones emitidas
por los auditores externos, que atingen a hechos susceptibles
de ser conocidos, de las clasificaciones de riesgo, que forman
predicciones sobre el futuro u opiniones que a falta de un
factor de imputación subjetivo no producen
1254
responsabilidad  : las clasificadoras responden si actúan de
mala fe o no creyeron en la veracidad de la información en
que sustentaron su par ecer1255 . Pero el argumento más
potente para desestimar la responsabilidad de las
clasificadoras de riesgo es que ellas emiten opiniones e
informan al público1256 , esto es, ejercen su libertad de
expresión reconocida por la Primera Enmienda de la
Constitución1257 . Así, las clasificadoras son asimiladas a los
medios de comunicación social, razón por la cual sólo
responden de los daños causados mediante el ejercicio
doloso y de mala fe de dicha libertad 1258 . La defensa
consistente en actuar en ejercicio de la libertad de expresión
únicamente es descartada si la clasificadora se involucró
activa y directamente en la estructuración de las
transacciones de su cliente, perdiendo la objetividad que
caracteriza su labor y desvirtuando la relación que se da
normalmente entre clasificador y emisor1259 . Ahora bien, si el
calificador, manteniendo su independencia, se limita a
pronunciar un dictamen sobre los riesgos de los instrumentos
del emisor fundándose en la información disponible, mal
puede responder pues simplemente ejerce su derecho de
opinión. Es más, la promulgación de normas de
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responsabilidad más rigurosas puede ser un remedio peor
que la enfermedad, porque ello puede frenar la fluidez de la
información y el desarrollo del mercado financiero1260 .

La experiencia norteamericana enseña que las

clasificadoras de riesgo cumplen una función trascendental
en el mercado de capitales. Ellas emiten opiniones
independientes en el marco de su libertad de expresión,
misma que garantiza nuestra Carta Fundamental 1261 . Estas
entidades sólo deberían responder si abusan de su derecho a
opinar o exceden su libertad de expresión, lo que ocurre
cuando intentan causar un efecto dañino como un fin o como
un medio para conseguir un propósito ulterior.

9. En conclusión:

i) las clasificadoras de riesgo cumplen una importante

función de información que redunda en provecho de los
agentes del mercado. Ellas emiten una opinión autónoma y
prospectiva basada en la información del emisor que éste
entrega voluntariamente y en la información pública
disponible al realizarse la clasificación; y hacen fe de la
veracidad de esta información y —a diferencia de los
directores, auditores externos y la SVS— no tienen
atribuciones ni deberes de fiscalización;

ii) las clasificadoras pueden incurrir en responsabilidad

administrativa y civil por infringir dolosa o culpablemente sus
obligaciones consagradas en la LMV. Estas obligaciones son
de medios y son satisfechas si el calificador observa el deber
de cuidado mediano, en comparación a otra clasificadora de
conocimientos y experiencia comparables, en una situación
similar y siguiendo las metodologías registradas en la SVS;

iii) una vez acreditado el fraude perpetrado al interior de La

Polar, sus antiguos administradores debieran responder de
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todos los daños ocasionados a los usuarios de las
clasificaciones. Si no se hubiera falseado la información y si
los clasificadores hubiesen contado con información
consistente con la verdadera situación financiera del emisor,
la clasificación habría sido correcta y sus usuarios no podrían
razonablemente alegar daños consecuentes. El autor de un
ilícito doloso debe responder de todos los perjuicios que
derivan de su acto, inmediatos y consecuentes, lo que
excluye la prohibición de regreso. La causa determinante de
estos perjuicios estriba en el encubrimiento de información;

iv) aun si las clasificaciones de riesgo fueran incorrectas, se

trataría un error justificado, basado en la buena fe y la
confianza legítima en la veracidad de los estados financieros
del emisor;

v) las clasificadoras de riesgo emiten opiniones en el

ejercicio de su libertad de expresión. Esto requiere
circunscribir la responsabilidad a hipótesis de dolo. Una
responsabilidad por mera negligencia es demasiado vasta y
puede ser contraproducente para la libre circulación de
información, valor crucial en un mercado de capitales
dinámico y transparente.

LA CULPA DEL DEUDOR Y LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE

CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS*

María Graciela Brantt Zumarán**

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 I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene por finalidad abordar el rol de la culpa —

en tanto requisito tradicionalmente afirmado para la
procedencia de los efectos del incumplimiento— en la
pretensión de cumplimiento específico y en la indemnización
de daños, a objeto de clarificar que su función se aprecia
exclusivamente en relación con esta última, sin que
constituya una condición para que el acreedor pueda
reclamar el cumplimiento específico o en naturaleza de lo
pactado.

Para arribar a esta conclusión basta con tener en cuenta, y

tomar como punto de partida, la función de cada uno de estos
mecanismos de protección del acreedor a la luz del concepto
de obligación y sus elementos. Ello plantea a su vez la
necesidad de definir y distinguir, por una parte, lo que
constituye cumplimiento específico o en naturaleza de la
obligación y, por otra, aquello en que consiste propiamente la
indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Como es sabido, y ha sido subrayado reiteradamente por la

doctrina civil más reciente1262 , si se observa el tratamiento
tradicional —doctrinal y jurisprudencial—de los efectos del
incumplimiento, se advierte como característica recurrente de
dicha construcción, la idea de que en caso de incumplimiento
los mecanismos de protección de que dispone el acreedor,
entre los que destacan la pretensión de cumplimiento
específico y la indemnización, tienen como exigencia común
la culpa del deudor, o, lo que es lo mismo, la necesidad de un
incumplimiento imputable a éste a título al menos de
culpa 1263.
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 También se ha puesto de manifiesto que la interpretación
aludida se explica a la luz de la noción de incumplimiento que
le sirve de base, esto es, la idea de que éste constituye un
hecho culpable del deudor 1264. Esta concepción del
incumplimiento y sus efectos poco a poco empieza a
superarse, especialmente por la influencia de las corrientes
que se insertan en la llamada modernización del derecho de
las obligaciones. Esta tendencia ha llevado a separar la culpa
de la noción de incumplimiento, para configurar este último
como un concepto unitario, amplio y neutro u objetivo,
entendido como la desviación del deudor del programa de
prestación convenida, cualquiera sea la modalidad que
presente, y con independencia de toda valoración de la
conducta del deudor en términos de culpabilidad 1265.

A la exclusión de la culpa como parte integrante de la

noción de incumplimiento —sin perjuicio de posturas que
niegan esta circunstancia tratándose de las llamadas
obligaciones de medios, lo que no es objeto de análisis en
este caso1266 — se agrega la ubicación del incumplimiento
como el eje del conjunto de mecanismos de protección del
acreedor —remedios al incumplimiento, en la terminología
adoptada por la corriente a que hago referencia—, es decir,
como el fenómeno que desencadena un sistema de medios
de tutela a favor del acreedor, encaminados a permitirle la
satisfacción de su interés no obstante el incumplimiento 1267 .
Tales remedios, teniendo el incumplimiento como supuesto
común, están sujetos a la verificación de requisitos
propios.1268

Así las cosas, tiene sentido preguntarse por el rol que la

culpa desempeña en los efectos del incumplimiento, y
precisar su ubicación en dicho sistema. Concretamente, en
este caso me abocaré a los dos remedios indicados,
fundamentalmente por la relación que entre ellos ha

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establecido la doctrina tradicional, ya desde la terminología
empleada para hacer referencia a ambos, usando la
expresión cumplimiento forzado: en naturaleza, en el caso de
la aquí denominada pretensión de cumplimiento específico, y
por equivalencia, tratándose de la indemnización de
daños1269 . Si bien ello da a entender que cumplen una
función similar —ser formas de cumplimiento de la prestación
— ello no es real, y tiene incidencia en lo que a la culpa
concierne. No obstante ambos coinciden en cuanto su
finalidad última: lograr la satisfacción del interés del acreedor
—fin común de todos los remedios por incumplimiento— se
distancian a partir de su función en relación con los
elementos que conforman la obligación incumplida.

De esta forma, para dilucidar el rol de la culpa tratándose de

estos dos remedios, resulta útil y necesario atender al
fundamento de éstos, íntimamente relacionado a su vez con
la función que cumplen desde la perspectiva del concepto de
obligación, que suele ser desatendido a este respecto, en
circunstancias que su consideración permite abordar la
cuestión de la culpa, especialmente en lo referido al
cumplimiento específico, de un modo más adecuado. Se trata
de una mirada para la que es relevante también la regulación
contenida en nuestro Código Civil, cuyas disposiciones en la
materia permiten sostener el planteamiento aquí propuesto.

Para llegar a las conclusiones anunciadas abordaré, a

continuación, la función de la pretensión de cumplimiento
específico y la indemnización de daños a partir de su relación
con los elementos de la obligación; y, luego de lo anterior,
daré cuenta de cómo ello incide en la definición del rol de la
culpa respecto de cada uno de estos remedios.

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 II. LA PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO Y LA
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS: SU FUNCIÓN A PARTIR DE LOS
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

La pretensión de cumplimiento específico corresponde a la

acción que se confiere al acreedor para reclamar al deudor la
ejecución de la prestación tal como fue establecida1270 . Como
expresa Díez-Picazo, se trata de la acción dirigida a obtener
el comportamiento omitido en forma específica, del mismo
modo que debió ser y no fue realizado por el deudor1271 . Su
objeto, en definitiva, es que el acreedor obtenga del deudor la
prestación en los términos en que fue concebida al
constituirse la obligación, de modo que logre, al menos en
principio, en naturaleza la satisfacción del interés que
subyace a su crédito.

La indemnización, por su parte, ha sido definida en nuestro

derecho, concretamente por el profesor Abeliuk, como la
suma de dinero que debe pagar el deudor al acreedor, y que
equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación1272 .
A partir de este concepto clásico es recurrente en la doctrina
nacional la afirmación de que la indemnización apunta a
obtener un cumplimiento por equivalencia de la obligación,
haciéndose referencia a ella precisamente como
cumplimiento forzado en equivalente1273 . Sin embargo, ello
debe descartarse por cuanto queda desmentido por la función
que la indemnización desempeña en el plano de los efectos
del incumplimiento, y que conduce a una noción bastante
más amplia, no restringida exclusivamente a ser un
equivalente de la prestación no ejecutada, y por tanto

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reducida a su valor o menor valor, como de esta idea parece
desprenderse.

Si examinamos ambos remedios a la luz del concepto de

obligación, y sus elementos deuda y responsabilidad, es
posible advertir la clara relación que existe entre ellos, lo que
a su vez permite determinar la función de cada uno, así como
el rol que cabe a la culpa en los mismos.

Sabemos que la obligación es entendida como el vínculo

jurídico en virtud del cual el deudor se encuentra en la
necesidad de ejecutar a favor del acreedor una prestación,
pudiendo este último exigir, incluso coactivamente, dicho
cumplimiento. Desde la perspectiva pasiva, aparece como
uno de sus elementos constitutivos la deuda o deber de
prestación del deudor —correlato directo del crédito de que
es titular el acreedor1274 —, y que consiste en el deber de
desplegar la conducta de dar, hacer o no hacer. Se trata, en
definitiva, del núcleo o como comúnmente se ha indicado, del
objeto de la obligación: la prestación.

Asimismo, junto a la deuda aparece en la obligación la

noción de responsabilidad, entendida inicialmente como la
sujeción del deudor al poder que el ordenamiento le reconoce
al acreedor para actuar coactivamente, conforme al artículo
2465 del Código Civil, sobre su patrimonio en caso de
incumplimiento; o dicho de otra forma, a la necesidad en que
se encuentra el deudor de soportar las consecuencias
derivadas de su incumplimiento 1275. Desde esta perspectiva
amplia, la responsabilidad aparece como comprensiva de
todos los mecanismos de protección del acreedor en caso de
incumplimiento 1276, entre ellos, los dos remedios que aquí
interesan: ciertamente, éstos constituyen consecuencias a las
que queda sujeto el deudor incumplidor, en atención a la
existencia del vínculo obligatorio previo.

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 Sin embargo, si se tiene en consideración la noción
originaria y genuina de responsabilidad en el ámbito civil, ella
debe restringirse a la indemnización de daños, como
obligación de reparar que recae sobre quien ha infringido un
determinado deber jurídico, en este caso, una obligación
contractual. Siguiendo a De Ángel Yagüez, la idea de
responsabilidad alude a un juicio ex post, por cuya virtud se
atribuye a alguien el concreto deber de reparar por algo que
ha ocurrido. Y tal como lo expresa el autor a propósito del
Código Civil español, la manifestación jurídicamente más
rigurosa de la idea de responder consiste en "el deber de
reparar un daño", lo que se observa a propósito de la
reglamentación de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual1277 . Algo similar puede afirmarse en nuestro
derecho, en tanto la responsabilidad en su sentido propio se
concreta en la obligación resarcitoria de los daños causados,
en los dos órdenes indicados. En al ámbito que aquí nos
interesa, la responsabilidad aparece así como una noción que
acompaña a la deuda en toda obligación.

Cabe apuntar, entonces, que si se observan los

mecanismos del cumplimiento específico y de indemnización
de daños, se advierte que el primero se conecta
estrechamente con la deuda como elemento constitutivo del
objeto de la obligación: aparece como una contrapartida de la
misma. En tal sentido, Morales Moreno ha expresado que
existe una correspondencia entre el deber de prestación y la
pretensión de cumplimiento1278 , y que ésta constituye la otra
cara de aquél. La indemnización, por su parte, se traduce en
la concreción de la responsabilidad aparejada a toda
obligación. Se trata de la obligación resarcitoria que recae
sobre el deudor en razón del incumplimiento en que ha
incurrido1279 .

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 Ahora bien, como resulta evidente, deuda y
responsabilidad, junto con ser diversas, están sin embargo
estrechamente vinculadas. Como expresa Díez-Picazo: "se
es responsable porque se debe o se ha debido algo"1280 .

Esta diversa relación de la pretensión de cumplimiento

específico y de la indemnización de daños con los elementos
de la obligación se proyecta al plano de sus funciones. Y
esto, a su vez, tiene directa incidencia en el rol de la culpa en
cada uno de ellos. Si bien, como he señalado, ambos
mecanismos tienen como fin último lograr la satisfacción del
acreedor, lo hacen de manera diferente y ello precisamente
se explica porque cumplen funciones distintas respecto de los
elementos de la obligación incumplida. Así:

La pretensión de cumplimiento específico, en tanto se

encamina a permitir al acreedor la satisfacción en naturaleza
de su interés cuando el deudor no ha cumplido
voluntariamente, persigue en último término obtener el pago
de la obligación incumplida1281 , aunque sea coactivamente. El
acreedor que ejerce esta pretensión está, en definitiva,
reclamando el cumplimiento de la obligación originalmente
contraída por el deudor, está ejerciendo el derecho
directamente correlativo a la prestación debida. Esta es la
función que corresponde a este remedio, dar lugar al
cumplimiento, y ello se explica precisamente por su directa
relación con la deuda como elemento de la obligación.

La pretensión de cumplimiento constituye así una

manifestación de lo que podríamos llamar tutela satisfactoria
en naturaleza del crédito1282 , orientada a permitir al acreedor
la obtención, tal como fue concebida, de la utilidad que le
debía reportar aquél. Al respecto, conviene precisar que esta
función se observa incluso en aquellos casos en que en sede
procesal, por aplicación de las disposiciones que reglamentan

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la ejecución forzosa de las obligaciones, la pretensión de
cumplimiento específico termine concretándose en un
equivalente pecuniario de la prestación original y no en ésta
tal como fue convenida, como sucede con las obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto que no está en poder del
deudor, en las de dar cuyo objeto es un género 1283o en las de
hacer, cuando se reduce a la provisión de fondos para la
ejecución del hecho por un tercero a expensas del
deudor. 1284En tales casos, estamos en presencia de lo que
podríamos llamar una modalidad o forma de concreción
diversa de la pretensión de cumplimiento específico, pero la
finalidad se mantiene: obtener o permitir, indirectamente eso
sí, que el acreedor vea satisfecho su crédito, sea través de un
tercero distinto del deudor, o bien mediante el equivalente en
valor de la prestación originaria. En el derecho español,
Morales Moreno, refiriéndose a la situación similar que sobre
este punto en dicho ordenamiento se produce, señala que las
medidas de ejecución se justifican y amparan en la pretensión
de cumplimiento, y que ellas están encaminadas a obtener la
satisfacción del ejecutante directa o indirectamente,
sucediendo esto último en aquellos casos de ejecución
sustitutiva por un tercero, fundamentalmente cuando hay
financiación impuesta al deudor; como también en los
supuestos en que recaen sobre el equivalente pecuniario de
la prestación 1285.

De acuerdo a lo anterior, aunque finalmente en estos casos

la pretensión de cumplimiento se traduzca en una suma de
dinero recibida por el acreedor del deudor, lo que podría
generar dudas acerca de una posible naturaleza
indemnizatoria, ello debe descartarse, desde que no es esa
su función. Se está simplemente ante una medida de
ejecución impuesta por el legislador procesal, y que
encuentra su fundamento y origen en la pretensión de
cumplimiento específico, amparada ésta a su vez por el
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derecho sustantivo 1286. Bien puede afirmarse que es en estos
casos cuando cabe en realidad hablar propiamente de un
cumplimiento por equivalente de la prestación, y no a
propó sito de la indemnización, como se ha hecho
comúnmente en nuestro derecho. En rigor, ello es lo que
tiene lugar en estos supuestos, que son constitutivos de
formas de cumplimiento, aunque no de manera idéntica a la
prestación original sino a través de un equivalente en valor de
la misma1287 , y porque así lo ha dispuesto la ley procesal. Se
trata del destino que experimenta la pretensión de
cumplimiento en su desenvolvimiento judicial, y que en cierto
modo debilita la situación del acreedor, que en estos casos
no verá satisfecha de manera específica la prestación. Sin
embargo, no debe perderse de vista el contexto en que se
origina, en tanto es simplemente la vía procesal para proveer
el cumplimiento al acreedor. Por ello, a mi juicio, no es
posible identificarla con la indemnización de daños, ni
siquiera en lo que concierne al valor de la prestación como
daño reclamado por el acreedor, como diré luego1288 .

Al respecto, hay que tener presente que en sede procesal

no se produce propiamente una discusión sobre los daños, su
existencia y cuantía, sino derechamente una tasación del
valor de la prestación, sea realizada por un perito, o bien
mediante la fijación de un presupuesto para hacer ejecutar el
hecho convenido por un tercero. Eso es lo que ordena en
último término el legislador en materia de ejecución, por lo
que ni siquiera cabe hacer una identificación con la
indemnización desde la perspectiva de lo que el acreedor
puede recibir por una u otra vía. La valoración que se realice
en sede procesal no va a coincidir necesariamente con
aquella que se efectúe en sede sustantiva indemnizatoria
respecto del valor o menor valor de la prestación.
Ciertamente, incluso restringiendo la indemnización de daños
al valor de la prestación, no es procedente atribuirle al valor
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fijado en el juicio ejecutivo una naturaleza indemnizatoria, ni
afirmar una coincidencia entre ambas. Además de la diversa
naturaleza que presentan, desde su diferente función, la vía
para la determinación de la suma en uno u otro caso muestra
la falta de identidad entre ellas.

En lo que concierne a la función de la indemnización de

daños, he adelantado ya que ésta aparece como la
concreción de la noción de responsabilidad derivada de la
existencia de una obligación. Y si bien ha sido recurrente en
nuestro derecho la referencia a ella en términos de un
cumplimiento forzado en equivalente, lo cierto es que como
señalé esa concepción debe ser dejada atrás si se considera
el sentido genuino de la noción de responsabilidad en materia
civil. Si se parte de ella, es decir, de entender la
responsabilidad en el ámbito contractual como la obligación
que recae sobre el deudor, consistente en reparar el daño
causado al acreedor en razón del incumplimiento 1289, y se
pone énfasis en la idea de reparación del daño, que debe ser
asumida por el deudor por la infracción en que incurrió, deber
de resarcimiento que es, en definitiva, una consecuencia de
la obligación contraída, entonces se puede abordar
adecuadamente la cuestión de la función de la indemnización,
y por ende, de la responsabilidad contractual. El deudor debe
reparar el daño causado al acreedor con su incumplimiento
porque en ello se traduce la responsabilidad que toda
obligación lleva aparejada para el evento de su inejecución.
Si se plantea la cuestión en términos de fuente de la
obligación indemnizatoria, se puede decir que ella viene dada
por el contrato, en tanto fuente de la obligación cuyo
incumplimiento ha generado daños, dando lugar, por tanto, a
la obligación resarcitoria en que se traduce la
responsabilidad 1290.

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 Si se tiene en cuenta lo anterior, se puede concluir que la
función de la indemnización no se identifica entonces con
proveer al acreedor de un equivalente del cumplimiento no
verificado, el deudor que indemniza no está cumpliendo
sustitutivamente su obligación 1291. La función de la
indemnización debe entenderse en un sentido más amplio:
consiste en reparar, resarcir todos los daños que el acreedor
ha experimentado como consecuencia del incumplimiento, lo
que incluye evidentemente el daño constituido por el valor o
menor valor de la prestación, pero también aquel que se
proyecta en todos los intereses del acreedor comprendidos
en el ámbito de protección del contrato y que fueron
lesionados por el incumplimiento, conforme a la regla de
previsibilidad del artículo 1558 del Código Civil. Al respecto,
cabe destacar que el profesor Pizarro Wilson ha afirmado que
debe reconocerse a la responsabilidad contractual una doble
función: una que denomina restitutoria, referida al valor de la
prestación, y otra reparatoria, que dice relación con los daños
producidos en bienes distintos del objeto del contrato o
respecto de la persona del acreedor. El autor defiende una
función amplia de la responsabilidad contractual, que apunta
a la reparación de daños más allá de la sola prestación 1292. Si
se es consecuente con la noción de responsabilidad como el
deber de reparar en que se concreta la sujeción del deudor a
las consecuencias de su incumplimiento, no se puede
desconocer que esta es la función propia de la
indemnización.

A la misma conclusión se arriba, además, si se observa la

cuestión desde la perspectiva del interés del acreedor, y de la
idea de que su satisfacción es el fin común de todos los
remedios por el incumplimiento: la indemnización debe
apuntar a dejar al acreedor en la misma situación en que
estaría de haberse cumplido el contrato en tiempo y forma, lo
que implica no sólo la obtención de la prestación convenida,
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sino también la ausencia de lesión en cualquier otro bien del
acreedor que haya quedado comprendido en el contrato. En
este sentido plantea lo referido a la función de la
indemnización el profesor Vidal Olivares, quien postula que la
responsabilidad contractual cubre tanto el interés en la
prestación propiamente tal, como el que llama interés de
conservación, que se lesiona cuando como consecuencia del
incumplimiento se producen daños en otros bienes del
acreedor. Agrega que si bien estos daños en general dan
lugar a responsabilidad extracontractual, su reparación puede
formar parte de la responsabilidad contractual cuando dichos
bienes han quedado protegidos por el contrato en base a la
regla de la previsibilidad del artículo 1558 del Código Civil 1293.
Si se considera esta idea desde el enfoque aquí adoptado, de
la responsabilidad como elemento que acompaña a la deuda
en las obligaciones, se comprueba la función amplia de la
indemnización, encaminada no a un cumplimiento por
equivalente exclusivamente sino, más latamente, a la
reparación. En efecto, al ser el contrato y la obligación un
medio para satisfacer un interés práctico del acreedor, va
envuelta en ello la idea de que el acreedor da por hecho, y el
deudor le garantiza, que no sufrirá lesión alguna en sus
intereses, diferentes incluso de la prestación, como
consecuencia de la celebración del contrato. Por tanto, si en
definitiva el incumplimiento se verifica, el deudor debe ser
responsable —quedará sujeto a la indemnización— de todos
esos daños que era previsible ocasionaría al acreedor c on
dicha inejecución.

Así, a diferencia de lo que sucede con la pretensión de

cumplimiento, la indemnización supone poner en marcha la
tutela resarcitoria del acreedor 1294, que busca reparar los
daños sufridos por éste en razón del incumplimiento. Como
es lógico, entre dichos daños se comprenderá el valor de la
prestación o su menor valor, pero sin que se restrinja o
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identifique únicamente con ello; su función es más amplia, y
diversa por consiguiente de lo que en mi opinión es el
verdadero cumplimiento en equivalente, que se reduce en
rigor exclusivamente a los supuestos en que por norma
procesal el cumplimiento específico se traduce en una
ejecución que recae sobre el valor de la prestación.

Una adecuada concepción de la responsabilidad, y de la

función que desempeña por tanto la indemnización, permite
también avanzar más allá de la clásica distinción entre
indemnización compensatoria y moratoria, fundada
precisamente en la exclusiva función de reemplazo de la
prestación atribuida tradicionalmente a la misma, y que parte
además de la premisa que el acreedor sólo sufre daños
equivalentes a la ausencia o menor valor de la prestación, o
bien, en razón del retraso en el cumplimiento. Si se descarta
que la indemnización es simplemente un cumplimiento por
equivalente de la prestación, y se considera en cambio su
verdadera función, que supone identificarla no con la deuda,
sino con una consecuencia de ésta, la responsabilidad y, se
acepta su función reparatoria en sentido amplio, entonces
carece de sentido hacer distinciones en la noción misma de
indemnización, ellas sólo serán necesarias en la fase de
avaluación de los perjuicios, que requerirá definir, determinar
y cuantificar todos los daños sufridos por el acreedor.

Cabe anotar, además, que esta forma de concebir la

función de la indemnización es aplicable, en primer lugar, en
los casos en que el cumplimiento específico sigue siendo
posible, y en tal supuesto, tanto si se defiende la procedencia
autónoma de la pretensión indemnizatoria, como cuando se la
deduce como complemento de aquélla 1295. Pero también
encuentra plena justificación en los supuestos de
imposibilidad culpable del deudor. En ellos, no obstante el
tenor del artículo 1672, que parece separar el precio o valor

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de la cosa de la indemnización de los daños sufridos por el
acreedor 1296, cabe perfectamente afirmar que la obligación
que en definitiva recae sobre el deudor es la de indemnizar
todos los daños sufridos por el acreedor. En tales daños,
como resulta lógico, irá comprendido el valor de la prestación,
pero como una partida indemnizatoria más, pues no debe
perderse de vista que en estos casos estamos simplemente
en presencia de un incumplimiento, y que como tal, da lugar a
las acciones o remedios respectivos, entre los que se
encuentra la indemnización de daños.

En este ámbito, y como expresa Díez-Picazo, carece de

sentido hacer una escisión entre la aestimatio rei y los demás
daños 1297: todos ellos constituyen una lesión a los intereses
del acreedor protegidos por el contrato, y por tanto, un daño
indemnizable, no obstante que su determinación
seguramente resultará más simple que la de los restantes
daños alegados por el acreedor 1298. La obligación
indemnizatoria es la concreción de la responsabilidad
asociada a la obligación, pero no es el correlato exacto de la
deuda. El acreedor que demanda la indemnización no está
ejerciendo una acción de cumplimiento de la prestación
inicial, ni siquiera cuando sólo demanda el valor de la
prestación, sino la acción que le permite hacer efectiva la
responsabilidad del deudor, aunque en último término persiga
el mismo fin: satisfacer su interés.

III. LA CULPA Y LA PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO Y

LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

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 A partir de las funciones de la pretensión de cumplimiento
específico y la indemnización de daños, resulta evidente que
la culpa o falta de diligencia del deudor queda al margen de la
procedencia de la primera: si al deducirla el acreedor
simplemente está ejerciendo su derecho de crédito, como tal,
a efectos de obtener su correlato, la deuda; sin que esté
reclamando propiamente una consecuencia del mismo, se
entiende que no sea necesaria la imputación del
incumplimiento por la vía de la culpa para admitir su
pretensión. Ello explica que empiece a afir marse cada vez
con mayor claridad que el requisito fundamental para la
procedencia de la pretensión de cumplimiento específico —
sin perjuicio de otras exigencias que han ido fijándose a partir
de ciertos límites a su procedencia diversos de la
imposibilidad 1299— lo constituye la ulterior posibilidad de la
prestación, sin que sea preciso realizar una valoración de la
conducta del deudor, tomándose distancia así de la visión
clásica sobre la materia 1300.

La anterior es una conclusión que viene confirmada por

nuestro legislador: los artículos 1489, 1553 y 1555 del Código
Civil así lo dejan en claro, en tanto cuando prevén el derecho
del acreedor a exigir el cumplimiento de lo pactado no
contienen alusión alguna a la exigencia de imputabilidad del
deudor para que proceda la pretensión de cumplimiento 1301.

Respecto de este punto, conviene también aclarar que

cuando se examinan los requisitos de procedencia de este
remedio se lo está observando desde la perspectiva
sustantiva, en cuanto pretensión deducida en un juicio
declarativo, y no, como suele enfocarse, desde un punto de
vista procesal. Es a efectos de su ejercicio a través de una
acción declarativa que deberán analizarse sus requisitos,
descartándose la culpa por las razones expresadas. La

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pretensión de cumplimiento específico no se restringe a su
ejercicio en sede de juicio ejecutivo1302 .

Si se la observa como remedio de que dispone el acreedor

en caso de incumplimiento, independientemente de la forma
en que conste su crédito —sea un título ejecutivo o no— debe
estudiarse su ejercicio desde su fundamento y procedencia
conforme al Código Civil. Éste reconoce en las disposiciones
citadas un derecho al acreedor afectado por el incumplimiento
para reclamar la ejecución de la prestación en la forma en
que fue pactada, y por tanto, sin perjuicio de que su ejercicio
se concrete muchas veces mediante una acción ejecutiva ello
no siempre será así1303 , y no puede hacernos olvidar que su
origen se encuentra en el derecho sustantivo.

La importancia de esta perspectiva en la construcción de la

pretensión de cumplimiento específico resulta especialmente
relevante si se la sostiene como un remedio procedente
también en caso de cumplimientos imperfectos, bajo la
modalidad de reparación o sustitución de la prestación
defectuosa1304 . En tales casos, la pretensión deberá ser
deducida por vía declarativa, requiriendo del juez un
pronunciamiento respecto de su procedencia a la luz de los
requisitos sustantivos del remedio, entre los que no se
encuentra la culpa del deudor.

Por su parte, en lo referido a la indemnización de daños,

una vez clarificada su función, entendida como
responsabilidad en sentido estricto, es decir, como una
consecuencia del incumplimiento, cabe abordar la cuestión de
la culpa respecto de su procedencia. Nuestro legislador, a
pesar de la ausencia de una normativa orgánica y sistemática
de la responsabilidad contractual, se refiere en diversos
artículos a la obligación de responder que cabe al deudor en
caso de incumplimiento, siendo en mi opinión la disposición

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más relevante y general de todas, la del artículo 1547 del
Código Civil. Esta regla indiscutiblemente sujeta la
responsabilidad del deudor a la verificación del grado de
culpa que corresponda según el contrato celebrado, dando
cuenta de la exigencia de la imputación del incumplimiento al
deudor a dicho título para la procedencia de la obligación
indemnizatoria. Se trata de la primera disposición que en la
regulación que nuestro Código Civil destina a los efectos de
las obligaciones se refiere a la responsabilidad del deudor.
Debe entenderse, por tanto, que la regla en ella sentada —
responsabilidad vinculada a la culpa— rige en todos los casos
en que el legislador se refiere a la obligación de indemnizar
impuesta al deudor incumplidor, esto es, en los supuestos de
los artículos 1553, 1555, 1556, 1558, entre otros1305 .
Asimismo, se aprecia tal exigencia en el artículo 1672,
cuando el legislador regula los efectos de la imposibilidad
sobrevenida culpable y dispone la indemnización de los
daños, ésta aparece vinculada a la culpa del deudor.

Y se entiende que la culpa o falta de diligencia del deudor

sea una exigencia para reclamar la reparación de los daños
causados por el incumplimiento, si se considera lo señalado
precedentemente en relación a su función, en el sentido que
la indemnización no es un cumplimiento por equivalente de la
obligación incumplida —de ser así, no se entendería la
exigencia, pues se estaría sólo ante una acción de
cumplimiento— sino de hacer efectiva la responsabilidad del
deudor, que nuestro legislador sujeta a requisitos particulares,
entre los que se cuenta la culpa del deudor unida a la
ausencia de la causa de exoneración, el caso fortuito. 1306 A
diferencia de la pretensión de cumplimiento específico, en
que el acreedor simplemente está ejerciendo el derecho
directamente correlativo a la deuda, y por ende, no se justifica
requerimiento subjetivo alguno que formular, siendo exigible
al deudor el cumplimiento de la prestación simplemente
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porque en ello se traduce el débito; en la indemnización, por
tratarse en rigor de una materialización de la responsabilidad
que cabe al deudor en caso de incumplimiento, se entiende
que a la luz del sistema responsabilidad civil que acoge
nuestro Código Civil, la sujeción del deudor a dicha
consecuencia del incumplimiento se conecte con una
exigencia de imputabilidad como es la culpa.

CONCLUSIONES

1. La pretensión de cumplimiento y la indemnización de

daños son mecanismos de protección del acreedor frente al
incumplimiento, que se relacionan con dos elementos
diversos de la obligación: la deuda o prestación, y la
responsabilidad, respectivamente.

2. La pretensión de cumplimiento se encamina a permitir al

acreedor la obtención de la prestación convenida, es decir, a
concretar la deuda correlativa a su derecho de crédito.

3. La indemnización de daños tiene por función la

reparación de los daños causados al acreedor por el
incumplimiento, es una concreción de la responsabilidad
derivada del mismo y no, por tanto, un cumplimiento por
equivalente de la prestación.

4. La consideración de la relación existente entre la

pretensión de cumplimiento y la indemnización de daños con
los elementos de la obligación permite definir el rol de la culpa
en la procedencia de tales remedios, excluyéndola en la
primera y circunscribiéndola a la segunda.

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 5. La consideración de la función que cada mecanismo de
tutela del acreedor cumple respecto de la obligación
incumplida permite ubicar la culpa en el ámbito que le es
propio, el de la responsabilidad —en el que a mi juicio
aparece indiscutiblemente—, sin extenderla a campos en los
que no se entiende ni justifica su exigencia.

EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO: SUS

CONTORNOS

Carmen Domínguez Hidalgo*

Una vez más volvemos sobre el desarrollo y contenido del

principio de reparación integral. En Jornadas anteriores
hemos desarrollado su origen, su fundamento conectado a
los derechos de la personalidad, su plena vigencia respecto
de todo daño inclusive el moral. No obstante, el sinnúmero de
problemas que su recepción plantea justifica volver sobre él,
en especial, si tenemos presente que los estudios sobre este
principio en nuestro Derecho son casi inexistentes.

En tal sentido, las respuestas alcanzadas a estas preguntas

encuentran en algunos casos notables cercanías en los
sistemas pertenecientes a la familia romano germánica donde
ha sido largamente reconocido 1307. Por otro lado, presentan
importantes diferencias y matices que resultan importantes de
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precisar desde que su análisis nos obliga a plantearnos
nuevas preguntas.

El objetivo de esta ponencia es, entonces, revisar el

reconocimiento teórico y práctico de este principio en los
distintos sistemas pertenecientes a la familia romano-
germánica, desde una perspectiva comparada, que permita
obtener un panorama general del estado de recepción y
alcance del referido principio y la situación en que se sitúan
las soluciones chilenas al respecto.

I. ORIGEN Y VALOR NORMATIVO DEL PRINCIPIO

2.1. Origen del principio

Los primeros indicios del llamado principio de reparación

integral pueden encontrarse en el Derecho Romano, aunque
lo cierto es que éste vino a ser definitivamente moldeado y
aplicado por los tribunales y doctrina francesa en la época de
la codificación. En efecto, si bien ciertos autores han
encontrado indicios en la Ley Aquilia de una deseada
correspondencia entre el perjuicio sufrido y la indemnización
obtenida por la víctima, siguiendo su rastro en el Derecho
medieval, no es sino con el advenimiento del Derecho
codificado que este principio comenzó a tomar la relevancia y
universalidad que hoy parece acompañarle, de manera que,
después de 1804 en el Derecho francés, la existencia misma
de un principio de reparación integral del daño no ha sido
jamás negada, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina 1308.
Este desarrollo es el que, desde Francia, ha inspirado a la
mayoría de los ordenamientos de la familia romano-

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germánica, que reconocen expresa o tácitamente el pleno
vigor del principio.

El primer aspecto relevante a destacar es que, en todos los

sistemas jurídicos en análisis, el principio de reparación
integral del daño se encuentra reconocido y, desde antiguo,
en sus codificaciones civiles decimonónicas, hayan sido éstas
reformadas o no en materia de responsabilidad civil. Su
recepción no es expresa, ni con esa fórmula exacta en
ninguno, pero en todos se le entiende incluida, sin discusión.

En algunos, el principio se entiende recogido en su norma

general de indemnización del daño en materia contractual:
arts. 1149 francés, 1106 español, 1083 argentino. En otros,
en la regla general de recepción del alterum non laedere de la
responsabilidad extracontractual como sucede en Chile con el
art. 2329 del CC.

En otros países se ha avanzado hacia un reconocimiento

directo como sucede con Colombia, desde el año 1998 y en
Argentina, en materia de derecho del consumo 1309.

Debe resaltarse, por último, que en otros sistemas como el

francés, se ha planteado recientemente la cuestión de si los
artículos 1382 y 1149 serían suficientes como fundamento
normativo del principio de reparación integral, sobre todo
considerando que, dada la preeminencia de la función
resarcitoria, el mandato de reparar completamente los
perjuicios sufridos por la víctima debiese formar parte del
"derecho común de la reparación", con lo que se haría
extensivo a todos los regímenes especiales de
responsabilidad 1310.

2.2. Valor normativo

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 Precisado el reconocimiento del principio, resulta necesario
detenerse para desentrañar cuál es el verdadero valor
normativo de este principio. Este tema ha sido planteado
directa o indirectamente en variados países porque se ha
advertido la capital importancia que reviste determinar la
jerarquía del mismo. En efecto, concluir que el principio de
reparación integral tiene, por ejemplo, rango constitucional, lo
hará erigirse como un verdadero límite al legislador; mientras
que, si se concluye que su valor normativo similar al de una
ley común, el principio sería plenamente disponible o incluso
derogable.

En tal sentido, la mayor parte de los sistemas reconoce un

valor puramente legal a este principio, obviamente derivado
del rango normativo del Código Civil en que se encuentran
contenidas las normas en que se le entiende recogido.

Con todo, debe resaltarse que, en algunos —sin llegar a

reconocerse un rango constitucional— sí se le ha entendido
con cierta base constitucional. Es lo que ha sucedido en
Francia, donde el Consejo Constitucional ha reconocido,
expresamente, un cierto valor constitucional a la regla del
artículo 1382 del Código Civil francés, en decisión de
19821311 , que declaró inconstitucional un artículo del Código
del Trabajo francés que eliminaba la posibilidad de demandar
la indemnización de ciertos perjuicios en caso de un conflicto
laboral colectivo (huelga). A su vez, el Consejo se pronunció
en sentencia de 9 de noviembre de 1999 por la
constitucionalidad del derecho a la reparación de los daños
en materia extracontractual, con ocasión de los pactos civiles
de solidaridad o "PACS". Lo anterior ha llevado a la doctrina a
concluir que el derecho a la reparación del daño tiene un
rango constitucional, al menos en las hipótesis de
responsabilidad por culpa, pero que dicha
"constitucionalización" no permitiría afirmar que el principio de

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reparación integral haya sido elevado a un rango
supralegal1312 .

En Chile, si bien ninguna Corte se ha pronunciado

derechamente por el principio, con todo se ha reconocido
tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal
Constitucional una base constitucional en los arts. 19, Nºs. 1 y
2 que protegen la integridad física y psíquica de la persona y
en el art. 19 Nº 24 en que se protege el derecho de
propiedad. De este modo, no es que se le haya reconocido un
rango constitucional pero sí que se encuentra reforzado por la
Constitución, aunque no incorporado por ella, pues constituye
parte integrante del ordenamiento jurídico desde la recepción
del conocido alterum non laedere . Con todo, resulta
reforzado en la orientación específica que él mismo adquiere
en el campo civil: transferencia del daño causado a la víctima
al patrimonio del responsable quien ha de soportarlo en su
totalidad. Y ello pues si, en conformidad a la Constitución el
Estado está al servicio de la persona humana y promueve el
bien común (art. 1º), la reparación de los daños que le son
infligidos —en cuanto mecanismo evidente de tutela de la
misma— es un principio básico de todo el ordenamiento
jurídico.

En algunos países, como en Argentina1313 o en Uruguay1314 ,

el análisis ha ido más allá llegándose a firmar el valor
constitucional del principio.

Por último, el rango constitucional ha sido descartado en

España por sentencia del Tribunal Constitucional de 2000
que, dictada en torno a la cuestión de la constitucionalidad de
los baremos obligatorios, decidió que "nuestra Constitución
no contiene ninguna regla ni principio alguno que imponga la
reparación total de los daños y perjuicios"1315 .

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 Admitido el principio, pueden observarse, en primer término,
un conjunto de semejanzas en su régimen concreto, esto es,
en su contenido y límites. Así, su comprensión no es uniforme
en toda la responsabilidad civil, admitiéndose de manera
distinta en sede contractual que extracontractual.

3.1. Las diferencias de reconocimiento en el ámbito

contractual y extracontractual

a) En cuanto a su extensión o pleno reconocimiento en toda

la responsabilidad civil

En efecto, siendo reconocido el principio como uno general,

puede advertirse, con todo, cómo su decantamiento no es
absoluto para toda la responsabilidad civil.

Así, en sede extracontractual es plenamente admitido y sin

que se reconozcan, en general, excepciones al mismo. En
sede contractual, en cambio, el panorama es de un
reconocimiento restringido. Y ello por variadas razones. En
los sistemas con códigos decimonónicos, como el nuestro, la
principal restricción emana de la exclusión legal dentro del
concepto de daño resarcible del daño imprevisible o no
previsto a la época de la celebración del contrato. Ello es
entendido, en la mayor parte de esos países y así ha
sucedido en Chile, como una prueba de que el principio sólo
reconoce una recepción parcial en sede contractual y que,
por lo mismo, en el presente debe ser revisada. En Francia,
con todo, un buen sector de la doctrina considera que no
existiría tal distinción desde que, en sede contractual al igual
que en la delictual como suelen llamarla, el principio legal
afirmado sería el que sólo se indemniza el daño resarcible
sólo que en sede contractual el resarcible es únicamente el
previsible. El imprevisible, simplemente no sería daño.

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 En países con codificaciones más recientes, como el
peruano cuyo Código es de 1984, la restricción proviene de la
diferente formulación de las reglas que regulan el contenido
de lo indemnizable que han determinado que, un buen sector
de la jurisprudencia y doctrina, entiendan que los daños a la
persona no son indemnizables en sede contractual.

b) En cuanto a la posibilidad de introducirse restricciones a

su reconocimiento

Una segunda distinción entre la aplicación del principio

entre los dos ámbitos de la responsabilidad se reconoce en la
mayor parte de los países relativa a la posibilidad de
modificar el principio sea por vía convencional o legal.

b.1) Derogación del principio por vía convencional tanto en

cuanto a su contenido como monto.

Así, tal como sucede en Chile, se admite una amplia

posibilidad de restringir, agravar o aun modificar el principio
mediante cláusulas limitativas de origen convencional,
aunque con límites también comunes. Así, ellas no pueden
alcanzar al dolo que esté en el origen del incumplimiento del
deudor, límite que también se extiende a la culpa grave en
aquellos países que asimilan ambas nociones, tampoco
puede alcanzar en muchos sistemas al daño corporal, a las
cláusulas calificadas de abusivas por aplicación de los
estatutos especiales de Derecho del consumo que, en el
presente, la mayor parte de los países tiene. En algunos
sistemas, los límites han sido ampliados hasta entender que
tampoco pueden cubrir el daño derivado del incumplimiento
de la obligación esencial que importa el contrato como en
Francia o no pueden jamás llegar a privar de contenido al
objeto de la obligación1316 como en Bélgica.

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 Por otra parte, también se admiten las cláusulas de
evaluación anticipada que fijen un monto inferior o superior a
la verdadera magnitud del daño. En la mayor parte de los
países por efecto de la aceptación legal de la cláusula penal
que es reconocida sin límites, como sucede en Chile. Con
todo, en algunos sistemas se concede al juez la facultad de
moderar o aumentar la pena acordada1317 .

En sede extracontractual, en cambio, no se admiten las

modificaciones convencionales anticipadas al principio. El
fundamento se encuentra en razones variadas tales como la
imposibilidad de ser acordadas en atención a que víctima y
responsable se conocen las caras por el hecho ilícito o al
carácter de orden público de la responsabilidad
extracontractual que se le reconoce en algunos sistemas. Ello
no excluye, sin embargo, la posibilidad de que ellas puedan
ser acordadas con posterioridad mediante una transacción.
Es la solución adoptada por Derechos como el francés,
argentino o chileno.

Otros, en cambio, como los Derechos uruguayos, peruano y

numerosos países europeos1318 , permiten que el principio
pueda ser convencionalmente modificado o aun derogado
aun en materia extracontractual bajo ciertos límites más o
menos extensos según los casos.

b.2) Por vía legal o judicial

Las derogaciones al principio de reparación integral son

también de origen legal o jurisprudencial en la mayor parte de
los sistemas. Las razones que se invocan para justificarlas
son de orden económico, jurídico como de equidad.

b.2.1) Derogaciones del principio de orden económico

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 Numerosas consideraciones de tipo económico que,
muchas veces se suman, están en el origen de la derogación
del principio en un cierto grupo de regímenes especiales de
responsabilidad o de topes o montos máximos de la
indemnización. Aunque los tipos de regímenes especiales en
que ello se admite difieren entre los países, es trazo común el
que estas excepciones sean admitidas.

Las razones invocadas son tan variadas como: temor de

afectar el desarrollo de una determinada actividad económica,
imperativos presupuestarios, presión de colectivos
profesionales o de grupos empresariales con suficiente poder
para hacer prevalecer sus intereses económicos, etc.

A este orden de consideraciones responden las

indemnizaciones tarifadas que se reconocen en materia de
accidentes del trabajo en la mayor parte de los países 1319 ,
aunque debe resaltarse que ello fue declarado
inconstitucional en Argentina por la Corte Suprema en
atención a lo reducido de los montos fijados por la ley.

Lo mismo sucede con la responsabilidad de los

transportistas aéreos, transportistas ferroviarios y
1320
marítimos  , hoteleros por los daños provenientes de dolo o
de la degradación de objetos dejados por el cliente del hotel,
responsabilidad derivada de un accidente nuclear 1321 ,
responsabilidad de los propietarios de navíos por daños
sobrevenidos a bordo o vinculados al derrame al mar de
hidrocarburos y responsabilidad derivada de accidentes de
circulación1322 .

b.2.2) Derogación del principio por consideraciones

jurídicas

En otras ocasiones las derogaciones al principio en estudio

son justificadas desde la propia naturaleza de los daños que
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se muestra rebelde a una evaluación rigurosa en cuanto es
difícil establecer una equivalencia cualitativa entre la
reparación y el daño.

El ejemplo más frecuente de este fenómeno se da en torno

a la reparación del daño causado por el retardo en el
cumplimiento de una deuda monetaria. En prácticamente
todos los sistemas, a falta de acuerdo en contrario, la
indemnización es tarifada en función de la tasa de interés
legal. Y ello cómo único modo de evitar los conflictos que la
prueba del daño real habría causado en el caso de un daño
que, siguiendo a Carbonnier, "la dificultad sería extrema de
tratar de establecer el uso que el acreedor habría dado a la
suma si la hubiese recibido y incluso de probar que la habría
utilizado en una determinada función".

b.2.3) Derogaciones del principio fundadas en

consideraciones de equidad

Finalmente, en ciertos países, en razón de la equidad, se

concede al juez la facultad de moderar el quantum
indemnizatorio, casos en los cuales la víctima por definición
recibirá una suma inferior a la reparación integral. Es el caso
de Argentina que, en conformidad al art. 1069 del CC, así lo
reconoce en consideración a la situación patrimonial del
responsable, salvo que se trate de negligencia querida.

En oposición, existen numerosos países, como el chileno,

que niegan ese poder al juez1323 .

Por último, existen aquellos que reconocen al juez una

facultad de moderación pero sólo en ciertos casos. Así
sucede en Perú o en Bélgica cuando se trata de personas
privadas de discernimiento. En tal caso, aunque ellas no son
responsables por los daños que puedan causarse, se permite
que el juez pueda, habida cuenta de la situación patrimonial
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de las partes, obligar al demente a una indemnización
equitativa1324 .

3.2. El principio de reparación integral en sus

consecuencias concretas: recepción de la magnitud del daño
como
único criterio de determinación, evaluación y prueba del daño

Otra semejanza que puede encontrarse en la aplicación del

principio en estudio es que ella ha determinado que, en todos
los sistemas, se reconozca que el único parámetro de la
reparación debe ser la magnitud del daño. La fórmula
francesa típica de "todo el daño y nada más que el daño"
parece cruzar el razonamiento por doquier. Con todo, la
aplicación de las variadas consecuencias que ello implica es
variable. Resaltaremos aquí los aspectos comunes y luego
analizaremos las diferencias.

a) En cuanto al abandono de toda finalidad punitiva de la

indemnización

El "nada más que el daño" implica el abandono de toda

finalidad punitiva de la indemnización en la medida en que se
adopta como único criterio de reparación y, por ende, de
evaluación, que es la entidad del daño. Ese aspecto ha sido
reconocido por doquier.

En tal sentido, en todos los sistemas se descarta la

aceptación de daños punitivos o el uso en función punitiva de
la reparación. Así se afirma categóricamente. Todo ello con la
excepción del Derecho austríaco en donde el monto de la
indemnización de perjuicios está determinado por la gravedad
de la culpa cometida y sólo se admite el principio de
reparación integral en caso de dolo u culpa grave.

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 Con todo, esa conclusión general se ve matizada en la
mayor parte de ellos, por un lado, por la utilización no
declarada de ello, en especial en materia de daño moral a
través de ciertas prácticas donde la apreciación prudencial de
los tribunales de instancia permite esconder un uso punitivo
en todos los sistemas.

Además, en ciertos países existen derogaciones legales

como sucede: a) en aquellos países que reconocen
las astreintes, como en Bélgica; b) también sucede con la
imposición al infractor de mala fe de los derechos de
propiedad intelectual de una suma agravada de
indemnización en consideración al lucro cesante afectado, a
los beneficios injustamente recibidos por éste, y al daño moral
causado al titular del derecho, y c) se reconoce una
posibilidad de agravación de la condena pecuniaria en
materia de atentados a la vida privada1325 con un objeto
preventivo o disuasivo en Alemania1326 .

II. LAS DIFERENCIAS EN SU TRATAMIENTO JURÍDICO

Precisadas las semejanzas de régimen, pueden observarse

un sinnúmero de diferencias que revelan una comprensión
muy variada en su aplicación concreta.

4.1. Recepción del principio en materia de daño moral

El principio de reparación integral, aunque formulado

originalmente en relación a los daños materiales como
sucede con toda la teoría clásica del daño e indiscutible
respecto de él, debiese resultar plenamente extensible al

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daño no patrimonial. Es una consecuencia evidente del "todo
el daño" de la fórmula típica.

Ello es así reconocido en muchos países. No obstante, en

otros varios es posible encontrar aún un cuestionamiento
acerca de la procedencia del mismo para esta clase de
perjuicios básicamente argumentando que su naturaleza, al
repugnar la equivalencia pecuniaria, impide una reparación.

La objeción ha sido superada en varios sistemas desde

varios fundamentos que provienen, en el fondo, de partir por
asumir que el primer error proviene de la comprensión que
muchas veces se le otorga a la noción de reparación al
asimilarse ella con la entrega de un equivalente exacto, lo
que determina que sólo pueda ser resarcido aquel daño que
puede ser reducido a un valor exacto.

No obstante, la reparación es para todo daño una

compensación, esto es algo que se da en reemplazo de lo
perdido aunque no alcance a su valor exacto o no esté en
condiciones de alcanzarlo nunca. Y esto sea que se trate de
una reparación específica o en dinero, porque ellas son
siempre mecanismos resarcitorios y no ejecutorios. Sea que
se trate de daños materiales o, por lo menos, respecto de
varios de ellos, o extrapatrimoniales.

La aproximación lo más exacta posible a la entidad del daño

supone esfuerzos concretos en la evaluación del daño no
patrimonial. Y en ello, el panorama que se obtiene de un
análisis comparado es muy variado con notables diferencias.

4.2. La diferencias en materia de evaluación del daño

a) Procedencia de las condenas resarcitorias en globo

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 Así, en varios de ellos se ha avanzado en el abandono de
las condenas globales o indemnizaciones en globo que
confunden todos los daños materiales o morales en una única
suma que era práctica recurrente. Por lo pronto, el Consejo
de Europa ha condenado, desde resolución de 1975, esa
práctica en relación a los daños derivados de lesión corporal
y muerte1327 y, en Bélgica, su Corte de Casación, desde 1977,
casa toda decisión que, en materia de daño corporal, no
distinga entre daño material y moral.

b) Exigencia de fundamentación de la sentencia

Asimismo, se ha avanzado en la exigencia de

fundamentación de la sentencia indemnizatoria respecto de
todo daño y, en especial, del no patrimonial en términos de no
admitirse una mera invocación al daño moral sin mayor
precisión. La dimensión del daño ordenado reparar debe
aparecer explícito en las decisiones judiciales, pues de otro
modo la expresión "daño moral" se transforma en un saco sin
fondo sin contornos nítidos. En varios sistemas, se reconoce
la obligación de explicitar los criterios que han sido utilizados
para valorar el daño. Sus Tribunales supremos ejercen un
cuidadoso control de las decisiones en tal sentido1328 .

En varios, no obstante, aunque la doctrina jurisprudencial

ha afirmado la necesidad de justificación, aunque sea breve
del cálculo indemnizatorio efectuado por el juez, en la práctica
no pueden encontrarse sentencias de la Corte Suprema o de
casación que casen sentencias por ausencia de ello1329 . Así
sucede en Chile. Y aún en muchos se permite que el juez
pueda efectuar una evaluación global de perjuicios de la
misma naturaleza1330 .

En otros se mantiene la práctica de indemnizaciones en

globo, como en Holanda o sigue siendo autorizada por la ley
como en Suiza1331 . Y en otros como Portugal o la misma
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Suiza se admite fundar la evaluación en la equidad cuando su
monto exacto no puede ser establecido1332 .

c) Configuración de especies o categorías de daño

extrapatrimonial

Se avanza, asimismo, en ello mediante la configuración de

categorías de daño extrapatrimonial, unidas todas por su
ausencia de equivalencia económica exacta. El precursor en
ello ha sido el Derecho francés que hoy construye todas sus
decisiones en torno a las distinciones entre daño estético, de
agrado, daño por repercusión, perjuicio sexual, daños de
orden físico, etc., llegándose incluso a formular una
nomenclatura precisa de los daños corporales1333 . Muchos
países, no obstante, desconocen estas categorías y en la
mayor parte de ellos no existe una nomenclatura común ni
siquiera no oficial.

d) Publicación de las sentencias judiciales o transacciones

acordadas en materia indemnizatoria

Otra práctica progresivamente admitida en muchos países

para mejorar la evaluación de todo daño y, en especial, del no
patrimonial está constituida por la publicación de las
sentencias dictadas o de las transacciones acordadas
anualmente en materia de daños como sucede en Austria o
en Francia, aunque la ley que lo dispuso fue objeto de
muchas críticas y, por lo mismo, hoy se encuentra en etapa
de revisión en el Congreso.

La publicación es también obtenida por los trabajos

publicados por autores en materia de pretium doloris en
Alemania o de una revista especializada en Holanda, en
Bélgica donde además la magistratura ha elaborado una tabla
indicativa que persigue uniformar las prácticas
indemnizatorias.
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 La mayor parte de los sistemas en estudio, entre ellos el
nuestro, no obstante, carece de tales publicaciones o de
registros estadísticos al respecto 1334.

e) Empleo de baremos

No existen baremos oficiales en la mayor parte de los

sistemas en estudio 1335. Por lo pronto, no los hay en ninguno
de los países sudamericanos, pero tampoco en la mayor
parte de los europeos.

En otros, si bien no existen baremos oficiales, se utilizan

algunos no oficiales. Así, en Bélgica, existe un baremo
indicativo de 2008 y los tribunales utilizan a veces baremos
internos y confidenciales.

Por último, en otros países, en cambio, se han admitido

baremos oficiales aunque en la mayor parte sólo para ciertas
áreas. En España, por ejemplo, existe uno en el campo de los
accidentes de circulación, aunque, en la práctica su uso ha
sido extendido por los tribunales en otros ámbitos 1336. Lo
mismo sucede en Portugal en materia de daño corporal
desde 2008 1337. Sólo en Suecia, existe un baremo oficial
obligatorio en materia de daños físicos, mutilación y cualquier
otra alteración permanente ligada a lesiones corporales.

f) Existencia de reglas de evaluación que sean obligatorias

para los jueces de fondo

La mayor parte no reconoce reglas de evaluación

obligatorias para los jueces de fondo, dejando entregada esa
tarea a la libre apreciación de los mismos que es el criterio
predominante. Así sucede en Chile.

En algunos, con todo, puede observarse una aceptación

progresiva de tales reglas. Por ejemplo, para imponer una

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evaluación in concreto, para fijar como fecha única de
determinación del monto del daño la de aquella en que se
dicta la sentencia, para prohibir la invocación absoluta de un
baremo, evaluación del daño por el pretium singulare para la
víctima y no el pretium commune  1338 .

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

El principio de reparación integral es uno reconocido en

todos los sistemas que conforman la familia romano-
germánico donde fue históricamente formulado. Su admisión
se entiende como una consecuencia evidente de la función
exclusivamente resarcitoria de la responsabilidad civil.

Desde un punto de vista teórico, entonces, el Derecho

aspira a que el daño efectivamente causado haya sido un
sueño para quien lo ha padecido.

Desde un punto de vista práctico, en cambio, su concreción

es variada y, aun, relativa. Su concepción admite una
comprensión y derogación bien estricta, bien amplia. Y la
tarea evaluadora sigue planteándose como una compleja no
sólo para el daño no patrimonial sino para todo daño.

De este modo, los distintos sistemas han avanzado mucho

en esa concreción. Con todo es indudable que la aspiración
que se esconde tras el principio de reparación integral es
todavía un desafío, prueba de que, en verdad, el Derecho no
puede ni jamás podrá sustituir lo que, en esencia, significa ser
persona. Sólo puede conceder a la misma una mejora en su
tutela que es la función primera del Derecho. Y en ello, debe
admitirse, se avanza cada día, haciéndola más extensa y
Página 651 de 762
completa, por lo menos en lo que al daño que puede
causársele se trata.

JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD

CIVIL POR EJERCICIO NO AUTORIZADO DEL DERECHO A LA IMAGEN.
EN PARTICULAR, SOBRE EL DAÑO

Cristián Andrés Larraín Páez*

I. OBJETIVOS

Dentro de los derechos de la personalidad —o

fundamentales—, que se suelen denominar como derechos
"del patrimonio moral"1339 del individuo, se encuentra el
derecho a la propia imagen, junto con el derecho al honor, a
la intimidad, y discutiblemente, el derecho moral de autor.
Usualmente, ha sido conceptualizado como el derecho que
atribuye a su titular, la facultad de determinar la información
gráfica de sus rasgos físicos que pueda ser captada o
difundida por terceros, y a la vez, la de impedir la obtención,
reproducción o publicación de la misma 1340 . Se suelen incluir,
también, otros aspectos que permiten la identificación de un
individuo, como su apariencia, nombre o voz1341 .
Página 652 de 762
 El objeto de este trabajo se centrará, particularmente, en
uno de los aspectos prácticos más trascendentes de este
derecho: las consecuencias que puede tener el uso no
autorizado de la imagen de un tercero, específicamente, en
materia de Responsabilidad Civil, desde una perspectiva
jurisprudencial. Es importante la precisión, porque si bien el
derecho a la imagen no está consagrado en nuestra
Constitución, ni tiene un desarrollo normativo general —hasta
la fecha, sólo es posible encontrar escasas referencias
aisladas en textos legales específicos, como los artículos 145
I y 152 bis F del C. del Trabajo—1342 , en la práctica se vienen
dictando desde hace más de 3 décadas, fallos en los que se
ha tenido que resolver problemas relacionados con el
derecho a la propia imagen.

II. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL

Se trata, principalmente, de sentencias que resuelven

recursos de protección interpuestos por particulares, ante
usos no autorizados de sus imágenes. Los primeros datan de
comienzos de la década de los 80, dentro de los que destaca
la Sentencia de la Corte Suprema del 18 de agosto de
19821343 , que resolvió un recurso presentado por los
jugadores de la selección de fútbol contra una editorial de
álbumes, rechazando la protección constitucional, entre otros
motivos, por no estar incluido el derecho a la imagen en la
Constitución (al parecer, cada vez que hay un mundial de
fútbol, se generan problemas de esta naturaleza)1344 .
Conocidos, también, son los fallos que resolvieron los
recursos en contra de la editora del Diario La Cuarta, por la
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inclusión no autorizada de imágenes de mujeres en traje de
baño, en las portadas de sus diarios. Primero, la Sentencia de
la Corte de Santiago de 1 de agosto de 1989, confirmada por
la Suprema 15 días después, rechazó la protección, por
considerarse que no había derecho vulnerado. Y años más
tarde, el 8 de septiembre del 97, la Corte de Santiago resolvió
el mismo supuesto fáctico en sentido contrario (confirmada el
17 de noviembre), al considerar que el derecho a la imagen
se encontraba incluido en el derecho a la intimidad.

Actualmente, pareciera primar la idea de que el derecho a la

imagen amerita protección constitucional1345 . En la mayoría
de los casos, por la vía de considerarlo un objeto de
propiedad del titular del derecho, con lo que los recursos
suelen resolverse a favor del recurrente, invocándose
vulnerado el derecho de dominio, o en otros, menos
numerosos, en los que se entiende vulnerado el derecho a la
privacidad o a la honra (según el caso). Como un ejemplo de
la primera hipótesis, se puede citar la Sentencia de la
Suprema de 29 de septiembre de 2003, en la que se acogió
un recurso de protección interpuesto por el tenista Fernando
González, en contra de la empresa de telecomunicaciones
VTR, por el uso no autorizado de su imagen en campañas
publicitarias de la recurrida. Y de la segunda, la Sentencia de
la Corte Suprema de 25 de noviembre de 2004, por la que se
acogió la protección solicitada por la madre de una menor,
cuyas imágenes habían sido utilizadas por el Consejo
Nacional para el Control de Estupefacientes, en una campaña
para prevenir el uso de drogas1346 .

Recientemente, se puede observar en esta materia una

cantidad respetable de jurisprudencia relevante sobre recurso
de protección, en la que el denominador común pareciera ser
el recurrido: el Estado. Se pueden citar, por ejemplo, la
Sentencia de la Corte de Santiago del 26 de marzo del

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20081347 , en la que se acogió un recurso de protección
interpuesto contra del Ministerio de Planificación, por haberse
usado la imagen del recurrente en una campaña de
promoción de ayudas a los no videntes; la Sentencia de la
Corte de Valdivia, del 10 de septiembre de 2010 1348 , en la
que se acogió un recurso de protección interpuesto contra el
Servicio Nacional de Turismo, por utilizar sin autorización del
recurrente, su imagen en una campaña para publicitar la
Región de los Ríos (en folletos y gigantografías); y entre
otras, la Sentencia de la Corte de Temuco del 5 de marzo del
20101349 , en la que se resolvió acoger un recurso interpuesto
por la madre de una menor, cuya imagen fue utilizada (en
gigantografías) en una campaña del Servicio de Salud. Entre
estas 3 últimas resoluciones, hay semejanzas y diferencias
no menores. En las 3 recurren sujetos "no famosos", contra el
Estado, las imágenes se asociaron a actividades "inocuas", o
al menos no degradantes, y los tres recursos son acogidos.
Pero, por otro lado, en las 2 primeras por la vía del derecho
de propiedad y en la última por el de la intimidad, y en al
menos uno, se había consentido en la captación de las
imágenes. Los resultados en todo caso, por razones obvias,
se restringen a la prohibición del uso no autorizado de la
imagen del recurrente. Su utilidad radica en que los
Tribunales reconocen la existencia del derecho vulnerado, el
que ocasionalmente elevan a la categoría de Derecho
Fundamental.

III. EL DERECHO A LA IMAGEN EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Ahora, en sede Civil, si bien es posible identificar diversos

frentes o problemas teóricos relacionados con el derecho a la
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propia imagen, en esta oportunidad se centrará la exposición
en la jurisprudencia reciente, relativa a casos en que se han
acogido demandas de indemnizaciones de perjuicios,
patrimoniales y morales. Para otra oportunidad, quedan las
cuestiones que se pueden suscitar respecto a la disposición
—contractual o no— del derecho a la propia imagen, en el
sentido de si es o no posible revocar la autorización de
uso;1350 de determinar su duración; de resolver quién debe
prestar la autorización cuando el titular es un menor; u otras,
relativas a la responsabilidad extracontractual, como el
establecimiento del límite entre el uso no autorizado legítimo
e ilegítimo de imágenes de terceros; o cómo se resuelve la
cuestión, cuando el titular del derecho ha fallecido1351 . En la
mayoría de los problemas, se entrecruzan aspectos de
Derecho Civil y Constitucional, e incluso, Comercial,
circunstancia que dificulta un análisis exclusivo desde la
óptica civil.

Dentro de la jurisprudencia reciente, es posible destacar un

número acotado de sentencias, respecto a conflictos relativos
a terceros que han usufructuado de la imagen ajena, sin
autorización. En éstas, se ha concedido al demandante
indemnizaciones de perjuicios por daños morales, y por lo
general rechazado pretensiones por daños patrimoniales, o
enriquecimiento injustificado del demandado. Su
denominador común pareciera ser la vulneración a un
derecho subjetivo, circunstancia que luego se traduce en el
establecimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios,
que se le habrían causado a la víctima. En varios casos no
hay prueba de los daños, y lo único que se puede constatar
fehacientemente, es que el demandado ha usado la imagen
del demandante sin su autorización. Si bien —como se verá
— en algunas situaciones parece razonable el
establecimiento de la obligación de indemnizar, atendidas las
circunstancias en que las imágenes son utilizadas, en otras
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no parece justificado, esbozándose en la práctica algo muy
cercano a una pena privada.

El primer fallo relevante a este respecto, es la Sentencia de

la Corte de Santiago, de 4 de junio de 2004 1352 , que revocó la
de 1ª instancia, que había rechazado la demanda de un
modelo profesional, cuya imagen había sido incluida sin su
autorización, en un reportaje sobre eyaculación precoz en
una revista de modas, de circulación mensual 1353 . Se acogió
la demanda, y se fijó el monto de los perjuicios morales en la
suma de $ 3 millones, consistentes en el "estado emocional
que quedó el actor tras ver el reportaje", y en ser objeto de
burlas y comentarios por parte de sus cercanos. Cabe
destacar, que se consideró además que el demandante
habría perdido oportunidades posteriores de trabajo,
circunstancia que se podría haber integrado en un ítem de
lucro cesante. Este fallo puede ser un buen ejemplo de la
hipótesis en que se vulnera el derecho a la imagen de una
persona, y se concede una indemnización por daño moral
como paliativo, pero en realidad lo que se estaría reparando
son los daños causados por la lesión al derecho al honor de
la víctima. Parece más razonable pensar, que lo que
realmente alteró al demandante fue el contenido del reportaje
al que se asoció su imagen, más que el hecho de que se
haya utilizado sin su permiso. Se trataba de un modelo
profesional, quien en su momento había autorizado a un
determinado fotógrafo a captar las imágenes, para la
confección de un calendario, actividad que no se relacionaba
en absoluto con la que motivó el pleito.

Del mismo año, es llamativa también, la Sentencia de la

Corte de Arica, del 4 de octubre de 2004 1354, por la que se
confirmó la sentencia que había ordenado indemnizar los
perjuicios sufridos por una menor, cuya imagen había sido
incluida sin su autorización por la Municipalidad de Arica, en

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material gráfico relacionado con una campaña para prevenir
la violencia infantil. La sentencia fijó el monto de la
indemnización en 15 millones de pesos para la menor y su
madre, el que fue luego acotado por la Suprema (el 30 de
noviembre de 2006) 1355, que consideró como actora sólo a la
menor, y le concedió 7,5 millones de pesos por concepto de
daño moral. En este caso, el establecimiento de la obligación
de indemnizar pasó por considerar que previamente la Corte
de Arica había acogido un recurso de protección a favor de la
demandante, lo que a juicio del Tribunal implicaba la
acreditación del hecho ilícito, y por constatar que era
indudable que la "exhibición destacada del rostro de la
menor" en una campaña alusiva a la no violencia infantil,
hacía suponer que ella había sido víctima de dicho vejamen,
lo que significaba un menoscabo interno y que repercutía
además en sus relaciones sociales y familiares. El
razonamiento del Tribunal parece coherente, y la verdad es
que aún sin mayores antecedentes respecto a la prueba del
daño que se pueda haber rendido, no es difícil imaginarse
que la asociación de una menor a una campaña de violencia
infantil, debe haber repercutido emocionalmente en ella y los
integrantes de su familia, en forma negativa. Las dudas
quedan, como siempre, en los parámetros que se podrían
haber considerado, en la fijación del monto de la
indemnización.

Años más tarde, la Corte de Valparaíso, el 2 de diciembre

de 2009 1356, confirmó la sentencia de 1ª instancia que había
acogido una demanda de indemnización de perjuicios,
interpuesta por el ex trabajador de una empresa dedicada al
ensamblaje de madera, por haber mantenido una imagen del
actor en la página web de la empresa, aun después de
haberlo desafectado. En la demanda, solicitó $ 400 millones
por concepto de "daño material directo", y $ 200 millones por
concepto de daño moral. En 1ª instancia se rechazó la
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pretensión de "daño material" por no haberse acreditado, y se
concedió la de daño moral, fijándose la indemnización en
$ 10 millones. Se justificó en el hecho de que se había
utilizado la imagen del actor sin su autorización, con fines
publicitarios y comerciales (vinculando el derecho a la imagen
al demandante, por la vía del derecho de propiedad). Cabe
destacar, que no se habría acreditado perjuicio alguno, ni
patrimonial ni moral, circunstancia que motivó sendo voto
disidente que abogaba por el rechazo de la demanda 1357. La
verdad es que si algo se debió haber concedido al
demandante, debió haber sido por concepto de lucro cesante
o enriquecimiento injustificado, en razón del monto que
hipotéticamente habría cobrado por continuar figurando en la
página de la empresa, o quizás, del monto que le habría
cobrado a la demandada, un modelo profesional por ese
trabajo. Debe tenerse presente que en este caso, el actor
habría autorizado originalmente a la empresa, para que su
imagen fuese utilizada en Internet.

La sentencia de la Corte de Santiago, del 24 de agosto del

2010 1358, por el monto concedido, era más atractiva de todas,
mas su interés decae tras la Sentencia de la Corte Suprema
de 12 de octubre de 2012 1359, que acogió un recurso de
casación en su contra, rechazando la demanda. La Corte de
Apelaciones había confirmado, con una precisión, el fallo de
1ª instancia que había acogido una demanda de
indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual, interpuesta por dos mujeres que habían
sido, durante 13 años, las figuras principales de la campaña
"48 horas de Ripley", supuestamente sin autorización. Se les
concedió la suma de $ 100 millones, cantidad que
sobrepasaba con creces las que usualmente se han
concedido por vulneraciones al derecho a la imagen, y en
general a otros derechos de la personalidad con los que
comparte ciertos caracteres (como el honor o la intimidad). La
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empresa alegó que las actoras, siendo menores y
representadas por su madre, habían accedido participar en la
campaña publicitaria aludida, autorizando a una empresa de
publicidad contratada por Ripley, y contra el pago de un
honorario único, para usar la imagen de las menores en la
campaña. Las demandantes, por su parte, alegaban no haber
prestado su autorización a Ripley, y que el hecho de que la
demandada utilizase su imagen persistentemente, y durante
un lapso de 13 años, les había causado daños patrimoniales
y morales. Éstos consistían, principalmente, en el hecho de
que eran asociadas por la comunidad como la cara visible de
la empresa demandada, lo que les habría traído diversos
problemas, y además les había impedido participar en
publicidad de otras empresas, pues supuestamente al ofrecer
sus servicios a otros potenciales empleadores, éstos las
rechazaban por estar identificadas con Ripley. Cabe destacar,
que en subsidio de la demanda por responsabilidad
extracontractual, interpusieron una acción por
1360
enriquecimiento injustificado. En 1ª instancia  , se había
resuelto que la campaña era propiedad de Ripley, motivo por
el cual podía ejercer los atributos que el dominio le confiere, y
que en consideración a que existía un contrato, en el que las
demandantes habían autorizado a la productora para usar
sus imágenes sin un plazo determinado, y a que nunca se
habían opuesto a ello formalmente, se había desechado a su
vez las pretensiones de daño emergente y lucro cesante. Se
desestimó también, la acción por enriquecimiento
injustificado, argumentando que no había forma de medir la
incidencia que podría haber tenido la campaña publicitaria, en
las ganancias de la empresa (olvidando quizá, que la
empresa sí se ahorró el tener que pagar honorarios a las
demandantes, por usar su imagen).

La Corte Suprema anuló el fallo de alzada, resolviendo que

se debía rechazar la demanda por haber prescrito la acción
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de las demandantes. El fallo da por establecido que los
hechos en los que consistía el hecho ilícito, se circunscribían
a los años 1992 y 1993, obviando —expresamente— que la
vulneración persistió hasta el año 2005, época en la que se
demandó. Ni el fallo de la Corte de Apelaciones ni el de la
Suprema son totalmente convincentes. El primero, por el
monto y por no hacerse cargo del enriquecimiento
injustificado; y el segundo, porque si bien plasma una
decisión acorde, al menos, a las 2 interpretaciones
tradicionales del art. 2332 del Código Civil (la acción estaría
prescrita desde la "perpetración del acto", y desde el
momento en que las víctimas tuvieron conocimiento del
hipotético daño, según la tesis que se siga), no se hace cargo
del hecho que la demandada se aprovechó comercialmente
de la imagen de las actoras, durante un lapso prolongado de
tiempo, y sin su permiso. Podría haber acogido la acción por
enriquecimiento injustificado (o incluso, por lucro cesante),
con lo que se habría compensado el dinero que no obtuvieron
por el uso de su imagen, y la demandada se lo habría dejado
de ahorrar (con lo que habría sido simplemente, un problema
de cálculo de honorarios hipotéticos)1361 .

El fallo más razonable, pareciera ser el de la Suprema del

20 de octubre de 20101362 , que rechazó la casación contra la
sentencia de la Corte de Santiago del 13 de mayo del mismo
año1363 , que se limitaba a confirmar la de 1ª instancia. Se
concedió una indemnización de $ 8 millones por daño moral,
a una mujer que en un "pseudo-reportaje" periodístico, había
sido relacionada por medio de una fotografía suya, con la
difusión de un video en Internet de contenido pornográfico. La
información resultó falsa (y públicamente irrelevante), y la
demandante no tuvo que esforzarse para acreditar el daño
moral, el que en todo caso parece más dirigido a restituir el
daño en su honra, que el causado por la utilización de su
imagen. Respecto al monto, cabe observar que se consideró
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que el demandado rectificó la información tras el error, y que
en su determinación, el Tribunal consideró expresamente la
"intensidad del descuido" en la conducta del demandado, lo
que pareciera configurar una hipótesis de sanción privada
(atendidos los hechos, no parecía necesaria esa
consideración).

Y por último, la de la Corte Suprema del 30 de agosto de

2011 1364, que rechazó un recurso de casación en el fondo
interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, del 6 de abril del 2009 1365. Por sus características,
es la más llamativa desde una perspectiva estrictamente
jurídica. Demandó una mujer cuya imagen había sido incluida
sin autorización, en una campaña publicitaria de un programa
estatal, que tenía por objeto promover la integración de los
pueblos indígenas en Chile. Su imagen se había captado en
un lugar público, y la transgresión en cuestión se materializó
en una gigantografía instalada en la ciudad de Temuco, y en
calendarios de circulación local, en los cuales la demandante
aparecía junto a otros integrantes de su comunidad, con
leyendas alusivas al programa. El fallo de la Corte confirmó la
sentencia de 1ª instancia, acogiendo la demanda, con la
declaración de que la indemnización por daño moral es
reducida de 20 a 10 millones de pesos, con un voto disidente
por la revocación, fundado entre otras cosas, en que no se
había acreditado el perjuicio. La Suprema centró su
razonamiento en la idea de que al difundir la imagen de la
demandada sin su autorización, se habría vulnerado su
privacidad, entendida como su autodeterminación (vale decir,
el derecho a decidir si la imagen puede o no ser difundida,
haciendo analogía con la Privacy del Common Law ). Esa
sola circunstancia era suficiente para considerar que la
conducta del Estado había sido ilícita, y que había causado
un daño que se debía indemnizar. No puede dejar de llamar
la atención, que en este caso se trataba de una imagen
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captada en un lugar público, y que fue asociada a hechos en
apariencia inocuos: no se trataba de una campaña antidroga
ni de violencia infantil, sino más bien de actividades que
podríamos calificar de positivas, y que tienden al bien común.
Es cierto que la conducta del demandado merece reproche, lo
deseable y correcto es que se actúe siempre con la
autorización del titular de la imagen, pero la p regunta es, si
no se hizo, ¿basta esa sola circunstancia para considerar que
se le causó un daño moral?, y más aún ¿de esa cuantía? (se
puede revisar el fallo del reportaje al que se asoció al modelo
profesional, u otros relacionados con vulneraciones al honor,
para constatar que el monto no es menor). Para justificar esta
decisión, hay dos caminos: uno, entender que el que un
sujeto sea asociado o utilizado en una campaña de esa
naturaleza (integración de pueblos originarios) es algo que lo
menoscaba, tal como si la campaña hubiese sido de violencia
intrafamiliar; y otro, que pareciera ser el escogido por los
Tribunales, en el cual lo relevante no sería el contexto de la
imagen, sino que la sola circunstancia de haber sido
empleada sin el consentimiento de su titular. Esta es una
hipótesis en la que no se vulneraría en paralelo ni el honor ni
la intimidad del demandante, sino que única y exclusivamente
su derecho a la imagen, lo que por esa sola circunstancia, la
hace acreedora de una indemnización por daño moral (y no
menor). Es quizás, el único caso en el que se puede analizar
una "vulneración al derecho a la imagen pura ", ya que no
coincidirían otros derechos lesionados (como la honra, como
sucede en generalmente).

IV. REFLEXIÓN FINAL

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 Si se examinan los fallos con detención, se constata que, en
varios, el daño moral es difícil de justificar desde el punto de
vista de la sola vulneración a la imagen. En todo caso, en
varios coincide una vulneración al derecho a la honra de las
víctimas, y, en general, en la mayoría parece evidente la
necesidad de reestablecer desequilibrios patrimoniales que
se podrían haber generado, tras el uso no autorizado de la
imagen (particularmente derivados de enriquecimientos
injustificados, o más bien, de atribuciones o desplazamientos
patrimoniales impropias). Luego, el problema se presenta en
los casos en que aparentemente no habría daño moral, y los
tribunales, casi de manera mecánica, resuelven conceder
indemnizaciones por daño ese concepto, obviando otras
partidas, y el quantum resulta desproporcionado y alejado de
la realidad1366 . Por este motivo, creo que urge una regulación
en esta materia, y en general, en la de los derechos de la
personalidad1367 , que al menos entregue más libertad o
criterios al Tribunal, al momento de tener por establecida la
existencia del daño, su clase y su quántum. Y en ese
escenario, creo que no parece conveniente adoptar sin
prevenciones, la lógica que iguala la vulneración a un
derecho de la personalidad, con la ocurrencia de un perjuicio
indemnizable. Ello equivale, en la práctica, a prescindir del
daño como requisito de la responsabilidad civil, lo que es,
claramente, un contrasentido.

EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Y SU

RELACIÓN CON LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO CIVIL

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 Ruperto Pinochet Olave* 1368

I. INTRODUCCIÓN

Hace algún tiempo vi en la televisión española el caso de

una familia que perdió sus tres hijas menores de edad, creo
recordar que la mayor no tendría diez años y la menor unos
dos. Los hechos fueron los siguientes: dicha familia vivía en
una ciudad española en un complejo de viviendas pareadas
de buena factura, orientadas hacia los sectores
socioeconómicos medios. Un día, los vecinos de la casa de al
lado, afectados por la presencia de ratones, decidieron aplicar
un potente veneno a través de un tubo que salía desde su
casa. Desgraciadamente, dicho tubo estaba ligado al sistema
de ventilación de la habitación en que vivían las tres niñas en
la casa contigua. Durante esa noche fluyeron hacia el
dormitorio de las niñas potentes emanaciones de gas
venenoso provocando la muerte de ellas.

Los padres, sumamente afectados, tuvieron que tomar

algunos meses de licencia médica, la madre no pudo volver a
su trabajo y el padre, constreñido por las necesidades
económicas urgentes, tuvo que retomar sus obligaciones
laborales al cabo de unos meses, sin estar todavía preparado
para ello. Los vecinos responsables de la muerte de las
niñas, quedaron en libertad el mismo día en que se les
practicó el control de detención, se trataba de un cuasidelito y
eran personas sin antecedentes penales previos, por lo que

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no procedía la prisión preventiva. Junto al proceso criminal,
los padres iniciaron un juicio paralelo de indemnización de
perjuicios en sede civil, el cual se prolongó por más de un
año.

Entrevistados los padres en la etapa de duelo profundo,

señalaban que lo más duro para ellos había sido el escuchar
las risas, fiestas y reuniones —normales, por lo demás— que
durante ese período hicieron sus vecinos, las que podían oír
con claridad por lo cercano de ambas viviendas, no pudiendo
entender su alegría, en medio de la profunda aflicción que los
aquejaba.

El problema es que, afectados por una crisis económica

familiar, producto de los penosos hechos narrados, y por el
evento de que su casa la estaban pagando con crédito
hipotecario, no pudieron cambiarse de barrio durante un largo
tiempo, padeciendo y sufriendo, no sólo por la muerte de sus
hijas, sino por todas las incomodidades adicionales que
afectaban su luto y que no podían aliviar.

Terminado el juicio civil, que condenó a los vecinos a pagar

una elevada suma de dinero, los padres relatan que
estuvieron mejor; habían podido mudarse de barrio, la madre
había podido acceder a ayuda médica y psicológica más
calificada, el marido había dejado de trabajar unos meses con
el propósito de acompañar a su mujer en el proceso
sanación, e incluso les había sido posible realizar un hermoso
viaje en barco, hechos todos, según el relato de los propios
afectados, que los habían ayudado individualmente y como
pareja a superar, al menos en su etapa más penosa, el
severo trauma al que habían estado expuestos en los últimos
años.

La historia que acabo de narrar, además de emocionarme,

me condujo a reflexionar en torno al rol que debe cumplir el
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Derecho Civil en nuestra sociedad; particularmente, en lo
concerniente a la indemnización de perjuicios. Como es
sabido, muchas veces la pretensión de indemnización de
perjuicios se asocia a un afán de enriquecimiento de las
víctimas, falacia que es ampliamente usada para pretender
pasar por alto el deber de reparación que le cabe a quien ha
cometido un delito o cuasidelito civil.

Por lo anterior, en las líneas siguientes desarrollaré dichas

reflexiones, comenzando por discurrir acerca de la función
social del Derecho Civil, para luego referirme al principio de
reparación integral del daño y el estrecho vínculo —no
muchas veces advertido— que existe entre la indemnización
de perjuicios y los Derechos Fundamentales.

II. FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO CIVIL

Como es sabido el término "civil" proviene del latín civilis ,

que a su vez deriva de civis , esto es, ciudadano. Como se
aprecia, ya en la etimología del Derecho Civil encontramos
que su atención radica en la persona. Posiblemente un lector
atento dudará de esta afirmación, ya que el Derecho en su
conjunto —entendido como disciplina— se orienta hacia la
persona. Sin embargo, ello no es del todo cierto, dado que no
todas las ramas del Derecho muestran la misma vocación
hacia la persona. Para ilustrar esta idea pensemos en el
Derecho Tributario; difícilmente podrá decirse que la
recaudación, fin último del Derecho Tributario, tenga un
mar cado matiz personalista, sino que muy por el contrario,
podrá advertirse una prevalencia del elemento pecuniario,
acercándolo incluso a otras áreas del conocimiento como la
economía.
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 De lo que se trata es de poner énfasis en el retorno a la
persona como el eje central del Derecho Civil, advirtiendo el
peligro de la pérdida de claridad acerca de la función que
justifica nuestra disciplina, al haber desarrollado en demasía
otras finalidades que si bien son también abordadas por el
Derecho Privado General, no constituyen su razón central.

En tal sentido Díez-Picazo y Gullón, expresan: "La crisis del

derecho civil codificado tiene otras causas. Es de anotar su
carácter excesivamente patrimonial que hace que la persona
se contemple y regule en función de sujetos de una relación
jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores,
sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo
desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones
constitucionales sonoras y espectaculares. Al derecho civil se
le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y
su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus
fines" 1369.

Entre nosotros, Fueyo Laneri, al explicar el contenido del

Derecho Civil señalaba:

"Fijada la base de sustentación precedente, recordemos

que el derecho es y existe sólo en razón del hombre en
sociedad.

De lo anterior se desprende que todo en cuanto concierne al

ser humano ha de centrarse preferentemente en el Código
de la persona, o dicho con otras palabras, en el Código
Civil"1370 .

La función social del Derecho Civil, centrado en la persona,

también es posible advertirlo en nuestro Código Civil, así
Alessandri refiriéndose a este cuerpo normativo señala que
"atendida la época en que se dictó y la ideología que
entonces prevalecía, era natural que el Código se inspirara en
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un criterio individualista. Respeta, en consecuencia, la
libertad humana en las diferentes actividades de la vida civil,
reconoce y ampara la propiedad privada y la autonomía de la
voluntad, suprime todas aquellas instituciones que, como los
mayorazgos y vinculaciones perpetuos y los usufructos y
fideicomisos sucesivos, pueden entrabar la libre circulación
de los bienes, funda la responsabilidad exclusivamente en la
culpa o dolo del agente, etc". 1371.

El mismo autor —con gran acierto— agrega que el imperio

de las ideas personalistas que inspiraron a Andrés Bello, no
implican un amparo al abuso del derecho ni menos de la mala
fe, apuntando que "no por eso desconoce el interés colectivo
y jamás llega a sacrificar éste en beneficio del individual. Así
lo prueban, entre otros, el hecho de que, al definir el derecho
de dominio, menciona a la ley como una expresa limitación de
las facultades que aquél otorga a su titular (artículo 582); que,
por lo que respecta al goce de las aguas corrientes, dispone
que no se podrán sacar canales de los ríos para ningún
objeto industrial o doméstico sino con arreglo a las leyes u
ordenanzas respectivas (artículo 603); que, junto con facultar
al propietario riberano para servirse de las aguas que corren
naturalmente por su heredad, lo obliga a devolver el sobrante
a su acostumbrado cauce a la salida del fundo (artículo 834),
y a la vez, limita este derecho en favor de los menesteres
domésticos de los habitantes de un pueblo vecino y en cuanto
él contravenga a las leyes y ordenanzas que provean al
beneficio de la navegación o flote (artículo 835), etc." 1372.

Reforzando estas ideas y también desde la perspectiva del

Código Civil, Figueroa Yáñez, precisa que "el Código centra
su preocupación en el individuo, en la persona humana",
agregando que "es el individuo aisladamente considerado, el
que atrae la mayor preocupación del Código"1373 .

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 Con las ideas hasta aquí vertidas, parece conveniente
volver al caso que motivó esta presentación. En dicha historia
se puede apreciar con prístina nitidez cómo el Derecho Civil,
haciéndose cargo de su función social, cumple con el objetivo
de responder ante situaciones injustas y dolorosas, que otras
ramas del Derecho no logran atender. Para ello basta con
recordar que la indemnización le permitió a dicha familia
recuperar paulatinamente su calidad de vida, en
circunstancias que el Derecho Penal quedó inoperante frente
a los buenos antecedentes de que gozaban los responsables.

No obstante, todo lo dicho no implica excluir el aspecto

patrimonial del Derecho Civil, así también lo explica MARTÍNEZ
DE AGUIRRE , al señalar que la mayor importancia dada a la
persona no significa que desaparezcan las instituciones y
valores patrimoniales. Lo que ocurre es una subordinación
teleológica a los valores personales, en el sentido de que
aquellas instituciones deben ser entendidas como medios —y
no fines— para el desarrollo integral de la persona1374 .

Ahora bien, partiendo de la premisa de que el Derecho Civil

y particularmente nuestro Código están llamados a cumplir
una función de orden social, nos daremos a la tarea de
analizar cómo la reparación integral del daño contribuye
en gran medida a cumplir con dicha función. Desde el foco
opuesto intentaremos hacer patente que su inobservancia
riñe con la esencia del Derecho y, lo que es más importante
aún, con los derechos que emanan de la naturaleza humana.

III. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO

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 1. Conceptualización

Este principio se vincula directamente, a juicio de la doctrina

nacional y comparada, con la función resarcitoria del derecho
de daños en cuanto pretende reparar el daño causado, de
modo integral. Su origen es de larga data, desde el punto de
vista doctrinal se encontraba perfilado ya en el año 1777 por
Domat, quien señalaba que "todas las pérdidas y todos los
daños que pueden producirse por el hecho de cualquier
persona, sea por imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que
debe conocerse u otras faltas similares por leves que puedan
ser, deben ser reparadas por aquel cuya imprudencia u otra
falta ha dado lugar a aquéllas" 1375.

Sin embargo y como tendremos oportunidad de revisar, el

reconocimiento legal de este principio ha sido tenue, al
menos en nuestro Código Civil, por lo que ha sido la doctrina
y la jurisprudencia —internacional y nacional— quienes han
tomado en sus manos las misión de configurarlo.

Así, para Clerc-Renaud reparar íntegramente es ante todo

conceder a la víctima la indemnización de todos los tipos de
perjuicios sufridos cuya reparación se exige, sin tener en
consideración la gravedad de la falta de la que tales perjuicios
derivan. 1376

En nuestro medio, BARROS indica que el principio de la

reparación integral del daño tiene por objeto poner al
demandante en la misma situación en que se encontraría si
no hubiese sido víctima del daño causado por el hecho del
demandado. 1377

En el mismo sentido, Diez señala que "dicho principio

ordena que la reparación que se decrete debe s er
exactamente igual al daño sufrido"1378 . En similares términos
se manifiesta Corral para quien "el principio general es que la
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reparación debe ser completa: debe indemnizarse todo el
daño que sea consecuencia directa del hecho ilícito"1379 .

Nuestra jurisprudencia no se ha mantenido al margen de

este principio, reconociéndolo en diversas sentencias1380 , así
—y a muestra de ejemplo— nuestra Corte Suprema en
sentencia de 27 de octubre de 2010 en causa Rol Nº 2778-
2009, señaló que:

"SEXTO: (...) En materia extracontractual, el artículo 2329 del

Código Civil señala: 'Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta'.

La disposición consagra en forma positiva un principio que,

aún en ausencia de regla expresa, es admitido en todos los
sistemas: la reparación ha de ser integral. En otros
términos, la indemnización ha de comprender todo el daño.
Es éste un principio que parece tan evidente que basta con
su enunciación, sin que parezca necesario justificarle, ya
que se presenta como una conclusión lógica de la idea de
responsabilidad civil y reparatoria. Según el principio de
'restitutio in integrum', la indemnización ha de comprender la
suma que coloque a la parte que ha sido dañada en la
misma posición en que estaría si no hubiese sufrido el
hecho dañoso por el cual ahora está obteniendo
compensación (...)"  1381.

Ergo , el principio de reparación integral del daño puede

definirse como aquel principio del derecho de daños que
importa reparar todo el perjuicio causado a la víctima, con el
objeto de dejarlo en las condiciones más similares posibles a
las anteriores a la ocurrencia del hecho lesivo. En lo
antedicho no hay discusión alguna, menos aún vista la amplia
acogida que ha tenido este principio en la doctrina 1382 y
jurisprudencia. Empero no puede predicarse lo mismo
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respecto de los límites y extensión de este principio, materia
sobre la cual nos abocaremos más adelante, luego de haber
analizado las disposiciones legales que de algún modo se
enlazan con el principio que nos ocupa, puesto que sólo allí
tendremos un panorama más amplio sobre la materia.

2. Reconocimiento legal del principio de reparación integral

del daño

Usualmente se intenta fundar este principio en el artículo

2329 del Código Civil, que como sabemos es el artículo 1382
del Code , en la norma nacional se lee que "por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta". La verdad es que
a pesar de referirse la norma a todo daño , ello no resulta
suficiente para concluir que en tal disposición se encuentre el
reconocimiento legal de la reparación integral del daño o de la
indemnización del daño moral como suele argumentarse.

Es más, como acabamos de ver, el desarrollo dogmático y

jurisprudencial que dicho principio ha alcanzado en la
actualidad, excede largamente los textos que han servido de
excusa para su reconocimiento y posterior evolución. A mayor
abundamiento y sin temor a equivocarnos diremos que
Andrés Bello jamás estuvo pensado en la reparación integral
—como hoy se entiende— cuando redactó el actual artículo
2329, basado por cierto en la norma del Code . De esta
suerte, adoptamos una visión realista del caso,
pareciéndonos una ficción la extensísima interpretación que
se ha efectuado del referido artículo.

Mismo fenómeno se aprecia en Francia, en donde CLERC-

RENAUD se pregunta acerca de la suficiencia del artículo 1382
del Code como fundamento exclusivo del principio de
reparación integral, estimando que, a su juicio, " el texto no

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está realmente adaptado y que son muchas las dificultades
que plantea " 1383.

En este escenario, se observa tanto en Chile como en

Francia, un cierto tránsito del principio de reparación integral
hacia una relativa autonomía de los preceptos de los Códigos
Civiles que les sirvieron inicialmente de fundamento. En tal
sentido se ha dicho: "La Corte de Casación ha mostrado
recientemente una tendencia hacia la consagración de la
autonomía de reparación integral. Y ello de manera creciente:
si inicialmente lo ha contemplado a partir del artículo 1382, ha
abierto después una nueva etapa consistente en sancionarlo
de modo autónomo, liberado de la tutela del citado
precepto" 1384.

Sobre la materia, DIEZ es menos crítico y no vacila en

señalar que "en nuestro derecho el principio de la reparación
integral encuentra asidero en el art. 2314 del Código Civil y,
muy especialmente, en el inc. 1º del art. 2329" 1385.

Fuera del Código Civil, encontramos un reconocimiento más

expreso a este principio, nos estamos refiriendo a la Ley
Nº 19.496 que Establece Normas Sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores 1386. En dicho cuerpo legal,
que constituye el estatuto jurídico de defensa del consumidor,
encontramos el artículo 3º, letra e) al prescribir que es
derecho básico del consumidor:

"El derecho a la reparación e indemnización adecuada y

oportuna de todos los daños materiales y morales en caso
de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de
acuerdo a los medios que la ley le franquea".

Eso es cuanto a referencias de rango legal que pueden

servir de sustento al principio aludido. En el apartado
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siguiente nos abocaremos al estudio de los efectos de
este principio y de sus límites. Reservando las notas al daño
moral para dicho capítulo, que desde ya adelantamos se
encuentra íntimamente ligado al principio materia de estudio.

3. Efectos y límites al principio de reparación integral del daño

Los efectos de la reparación integral intentan determinar

qué perjuicios deben ser indemnizados.
Sintéticamente, CORRAL indica que debe comprender: "1º) El
perjuicio patrimonial: el daño emergente y el lucro cesante",
agregando que "se aplica el art. 1556, aunque esté pensado
para la responsabilidad contractual" y además incorpora "los
perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor
psíquico, el daño corporal o biológico, la lesión de derechos
de la personalidad" 1387.

Desde luego, la mayoría de la doctrina incorpora dentro de

los perjuicios indemnizables el daño patrimonial y el no
patrimonial. Es este último el que más ligado se encuentra a
nuestro tema de análisis, toda vez que es el mismo Código el
que en términos expresos, a través del artículo 1556,
consagra la indemnización del lucro cesante y daño
emergente. Sin embargo no encontramos una norma similar
para el daño moral, por lo que su elaboración ha sido fruto de
un trabajo doctrinal y jurisprudencial, que se ha orientado a
satisfacer la función social con que debe cumplir el Derecho
Civil.

Lo anterior puede apreciarse en la sentencia de nuestra

Corte Suprema, la que en sent encia de 19 de agosto de
2010, señaló:

"DÉCIMO PRIMERO: Que por lo demás, si bien es cierto que el

principio de la reparación integral del daño reza que todo
perjuicio debe ser reparado mientras sea consecuencia
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 necesaria y directa del incumplimiento contractual, no lo es
menos que sólo ese perjuicio debe ser objeto de reparación.
Con esto último lo que se quiere decir es que
la reparación no puede ser superior al daño efectivamente
sufrido por la víctima. En otras palabras, en el caso sub-lite
la obligación indemnizatoria de la demandada encuentra su
límite en la extensión de los perjuicios sufridos por la actora,
y que, además, los jueces de las instancias han tenido por
acreditados".

Como fluye, nuestro tribunales no sólo han reconocido el

principio que tratamos, sino que además lo han delimitado,
facilitando la tarea de los operadores jurídicos. Este trabajo
jurisprudencial es más loable aún en materia de daño moral,
debido a que nuestro legislador cuando parece referirse a él,
lo hace para excluirlo. Así, el artículo 2331 señala que "las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro
cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun
entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación". Sin embargo, la validez
de esta disposición hoy se encuentra en entredicho en
consideración a los recursos de inaplicabilidad que ante el
Tribunal Constitucional se han presentado en su contra.

Este fenómeno de superación de las normas del Código

Civil, al menos en lo que a materia de daños se refiere, ha
sido ya advertido por BARROS quien refiriéndose a los
regímenes especiales de responsabilidad señala que "no es
casual que los casos especiales de responsabilidad
regulados por el  Código Civil  denoten hoy un arcaísmo
delicioso: la ruina de edificios; los daños causados por
animales; la caída de objetos desde los balcones o ventanas;
el disparo de armas de fuego; la remoción de las losas de una

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acequia, cañería en calle o camino. ¿Qué ocurre con las
actividades entonces imprevistas, como el moderno tráfico
terrestre y aéreo, la producción masiva de bienes de
consumo, las industrias de alto riesgo, la protección del medio
ambiente o la redefinición del ámbito de intimidad
garantizado?". Luego de realizar este diagnóstico el mismo
autor advierte, desde un plano empírico, que "la experiencia
nos muestra que en todos estos campos el derecho ha
debido adaptarse sobre la base de reformular la tradición
recogida por el codificador. La simplicidad de las pocas
normas sobre responsabilidad de los códigos civiles ha
llegado a ser expresión superficial de un orden subyacente,
cada vez más complejo"1388 .

Sin indemnización del daño moral no hay reparación

integral y sin reparación integral el Derecho Civil queda en
deuda con su función que le es inherente. De ello es forzoso
concluir que se debe realizar un esfuerzo en superar los
vacíos legales que reinan en la materia, con el objeto de
satisfacer los ideales republicanos que inspiran nuestro
Código. Para verificar lo anterior baste pensar en la historia
introductoria; en ella el daño emergente era casi nulo y el
lucro cesante se limitaba a las remuneraciones que
probablemente habían dejado de percibir por la ausencia
laboral. No obstante fue la indemnización por daño moral, lo
que permitió a la familia recuperar su calidad de vida, pues
les permitió acceder a una serie de servicios que le ayudaron
a superar el duelo.

En este orden de ideas, Domínguez se pregunta ¿es

posible hablar del principio de reparación integral del daño
moral? La autora parte con una respuesta negativa, porque
"al tomarse a la noción de reparación como una entrega a la
víctima de una suma pecuniaria exactamente equivalente el
perjuicio sufrido. Dado que ello resulta un imposible para el

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daño extrapatrimonial, se concluirá rápidamente que la
indemnización debe ser descartada para este tipo de
perjuicios, porque nunca podrá cumplir con la función que le
es propia"1389 . Sin embargo, acto seguido, Domínguez indica
que "más tarde, bajo el influjo del progresivo desarrollo de los
derechos de la persona, se advertirá que las consecuencias
que acarrea el rechazo al resarcimiento de los perjuicios en
referencia resultan inadmisibles. Como se observará, en
tiempos actuales en que se entiende que la primera tarea del
Derecho es proteger a la persona y estar atento a responder
a las distintas formas de afectación de la misma, sería
incongruente dejar sin respuesta a la afectación de los bienes
extrapatrimoniales cuando se otorga una amplia reparación a
todo menoscabo patrimonial por ínfimo que sea",
concluyendo el punto previene que "sin embargo, el
cuestionamiento no ha sido superado del todo, pues se
mantiene en el aire, ahora, cuando se intenta aplicar el
principio cardinal que regula el daño al perjuicio en estudio.
Así, se discute si cabe hablar de una reparación integral de
un daño que, por esencia, carece de equivalente exacto"1390 .

Continuando con los efectos del principio en

análisis, BARROS señala "dos efectos se siguen del principio:
el primero es el deber de reparar el total de los daños" al cual
ya hemos aludido y agrega que "el segundo, que se deriva
del anterior, la reparación no depende del grado de culpa del
demandado"1391 . Nos detendremos en el segundo de ellos.

Que la reparación no dependa del grado de culpa del

demandado, lleva envuelto un rechazo a los daños punitivos,
que son algo más aceptados en el common law . Los daños
punitivos, en términos generales, buscan un castigo civil a
quien ha cometido un hecho dañoso. Este castigo se obtiene
mediante el pago de una indemnización a la víctima, fijando la
cuantía de la indemnización en forma proporcional al nivel de

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negligencia o dolo con que ha actuado el sujeto activo. Esta
concepción de la reparación es diferente a la recogida en
nuestra cultura jurídica en donde el baremo indemnizatorio se
fija en relación al daño efectivamente causado, repitiéndose
con frecuencia que se debe indemnizar todo el daño, pero
nada más que el daño.

Admitir los daños punitivos, desde un punto de vista

dogmático, implicaría un enriquecimiento sin causa para la
víctima, porque no sólo estaría recibiendo un monto
destinado a reparar el daño, sino que además permitiría
ingresar al patrimonio de la misma, la cifra correspondiente al
castigo del autor.

Este rechazo de los daños punitivos no ha sido absoluto, ya

que la práctica judicial ha sido abundante en demostrar que
cuando el nivel de culpa o dolo del agente rebasa los
parámetros de lo usual, la condena por daño moral asciende
considerablemente.

Naturalmente, la reparación integral del daño conoce

límites, ya lo veíamos a propósito de los daños punitivos.
Resulta del todo necesario conocer estos límites, puesto que
una aplicación o interpretación extensiva de los mismos
puede conducir a su inobservancia y a la consecuente
injusticia que ello implicaría.

Domínguez Águila 1392ha definido con notable éxito los

límites a que se ve expuesto este principio. Basados en su
trabajo diremos que tales límites son los siguientes:

a) La avaluación de los perjuicios, debido a que los criterios

jurisprudenciales son variables y poco uniformes.

b) Consideraciones económicas, cuando no sólo se mira la

entidad del daño, sino que también la solvencia del

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responsable, con el objeto de no dejarlo en una situación
ruinosa.

c) Interpretación judicial de las normas. Un buen ejemplo es

la forma de entender la indemnización laboral por despido
injustificado. Para algunos, la indemnización legal por despido
injustificado repara el daño causado por el despido,
agotándose allí la pretensión del trabajador. Sobre el
particular el profesor Domínguez estima que aquella
indemnización es proporcional sólo al tiempo trabajado y no
al daño causado, por lo que nada obstaría a que el
trabaj ador demandara por los perjuicios que no alcanzaron a
ser cubiertos por la indemnización legal. Como queda en
evidencia una interpretación u otra permitirá satisfacer más o
menos la exigencia de reparación integral. También pueden
encontrarse interpretaciones en uno u otro sentido en materia
de indemnización por daño moral en materia contractual.

d) Límites legales clásicos, en materia contractual el artículo

1558 limita la reparación sólo a los perjuicios previstos si ha
habido nada más que culpa en el sujeto activo. Domínguez
citando a Roujou de Boubée critica esta limitación, a su juicio
justificable en el campo contractual, mas no en el
extracontractual, el tenor del alcance es el siguiente: "La
limitación no tiene justificación en el ámbito extracontractual,
pues en éste no existe el espacio previo al que las partes han
querido reducir sus intereses y la limitación "no puede
justificarse por una realidad psicológica aquí inexistente".

e) Limitaciones convencionales, puesto que en esta materia

queda un campo de libre disposición de las partes, que les
permiten pactar limitaciones a la responsabilidad civil.

4. El principio de la reparación integral del

daño y su estrecho vínculo con los Derechos Fundamentales

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 Habiendo sentado los contornos del principio de reparación
integral, es el turno de establecer la relación de dicho
principio con los Derechos Fundamentales.

La alta jerarquía normativa de los principios constitucionales

y su carácter contingente, han dado lugar a lo que se ha dado
por denominar la constitucionalización del Derecho Civil.
Acerca de este fenómeno CORRAL ha señalado que "la
ciencia del derecho privado está en este momento en un
proceso de cambios. Intenta mantener los ideales de
igualdad, impersonalidad de las normas, coherencia y
sistematización (propias de la codificación), pero
integrándolos en una comprensión más profunda y real del
proceso de creación e interpretación jurídica y una
consideración relevante de fines y principios morales como la
dignidad de la persona, la justicia contractual y los valores de
la solidaridad social que parecen insoslayables para
fundamentar y dar legitimidad al sistema. No puede decirse
que haya cristalizado una nueva metodología de la ciencia del
derecho privado que permita anunciar como completamente
superada la perspectiva del positivismo legalista, pero está
claro que todas las tendencias referidas, y entre ellas la
constitucionalización del Derecho privado, están dando las
pautas de lo que será esa nueva forma de hacer Derecho en
el ámbito de las relaciones entre particulares en el siglo
XXI"1393 .

Sin embargo, el fenómeno al que hacemos referencia está

lejos de debilitar el trabajo de nuestra disciplina, sino que muy
por el contrario, ha permitido dar mayor realce a ciertos
conceptos propios del Derecho Privado, siendo uno de ellos,
precisamente, el principio de la reparación integral del daño,
que de la mano de conceptos de Derecho Público logra
mostrarse en su real magnitud.

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 La búsqueda de un vínculo entre ambas disciplinas —Civil y
Constitucional— no ha sido objeto de un estudio acabado,
menos en materia de derecho de daños, así CORRAL indica
que en materia de responsabilidad civil "son pocos los
esfuerzos que intentan integrar los criterios de la
responsabilidad por daños con las normas constitucionales.
Se ha advertido ya que el principio de la reparación integral y
la indemnizabilidad general del daño moral puede
desprenderse del derecho a la integridad psíquica de que
habla el art. 19 Nº 1"1394 .

No perdamos de vista que la alusión que hacemos al

Derecho Constitucional es con el propósito de llegar a lo que
realmente nos interesa, que es el estudio del principio de
reparación integral y su vínculo con los Derechos
Fundamentales, que en forma principal —pero no exclusiva—
se encuentran contenidos en ella.

Debe tenerse en cuenta que en Chile no existe una

consagración como principio o garantía general de carácter
constitucional del mencionado principio, sin embargo, sí
existe alguna disposición específica que se refiere a él. En tal
sentido, el artículo 19 Nº 7 al asegurar a todas las personas el
derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en
su letra i) prescribe que una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará
en conciencia1395 .

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 En tanto que el numeral 24 del mismo artículo 19 en su
inciso tercero señala que el expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios
y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado , la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales1396 .

Así, las disposiciones constitucionales sirven para reafirmar

en algún modo el principio de reparación integral, al señalar el
artículo 19 Nº 7 el derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido, colaborando también el artículo 19 Nº 24 al indicar
que tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado.

La falta de un reconocimiento constitucional expreso a este

principio, no es óbice para estimar que su falta de
observancia riñe gravemente con la Carta Fundamental. Si
bien, en principio estuvimos inclinados a relacionarlo con la
garantía del derecho de propiedad (Nº 24 del artículo 19), lo
cierto es que hemos avanzado hasta estimar que son muchas
y variadas las garantías que pueden resultar conculcadas,
piénsese en el caso planteado al principio de este trabajo
relativo a la muerte de las pequeñas hijas del matrimonio; en
él resultaron conculcados, entre otros, estimamos, los
siguiente derechos: El derecho a la integridad psíquica de la
persona (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la
salud (artículo 19 Nº 9); la libertad de trabajo (artículo 19
Nº 16); el derecho a la seguridad social (artículo 19 Nº 18); el
derecho a la libre actividad económica, así como el derecho a
la libre adquisición de bienes (artículos 19 Nºs. 21 y 23).

Con todo, las Garantías Fundamentales más afectadas,

como resultado de una insuficiente reparación, son aquellas

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relacionadas con los derechos de la personalidad, entiéndase
derecho a la vida; derecho a la integridad física y psíquica;
derecho a fundar una familia; derecho a disponer del propio
cuerpo (artículo 19 Nº 1); derecho a la privacidad y a la honra
(artículo 19 Nº 4).

De los derechos lesionados por la falta de reparación

integral, varios de ellos constituyen el núcleo fundamental de
la dignidad de la persona, lo cual no es baladí atendido el
valor que ella ostenta en un Estado de Derecho como el
nuestro. En palabras de Nogueira, la dignidad humana "es el
valor básico que fundamenta los derechos humanos, ya que
su afirmación no sólo constituye una garantía, de tipo
negativo que protege a las personas contra vejámenes y
ofensas de todo tipo, sino que debe también afirmar
positivamente, a través de los derechos, el pleno desarrollo
de cada ser humano y de todos los derechos humanos"1397 .

El mismo autor agrega que "la dignidad de la persona no es

posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad
concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que
perturbamos, amenazamos o privamos de sus derechos
esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o
humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que
ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez que
el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio
fin"1398 .

Además de lo anterior, NOGUEIRA hace bien en reconocer la

función de la dignidad en el sentido de que ésta tiene "un
contenido integrador de los vacíos o lagunas existentes en el
ordenamiento jurídico y en la propia Constitución, de
reconocimiento o de derechos implícitos"1399 .

En el caso propuesto al inicio del presente trabajo, los

padres afectados por la muerte de sus hijas, mientras no
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recibieron el dinero que venía a representar —en parte al
menos— el daño que sufrieron, no pudieron tomar las
medidas mínimas de mitigación de su salud física y psíquica
viendo, de modo evidente, alterado, más que su derecho de
propiedad, su dignidad en cuanto persona.

Elevar la importancia de la reparación de perjuicios ha sido

una decisión adoptada también a nivel internacional, al
respecto, Otárola comentando la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 26 de mayo de
2001, recaída en el caso "Villagrán Morales y otros vs.
Guatemala" también conocido como "Los niños de la calle",
ha señalado que "respecto a la reparación integral, resulta
interesante recordar las consideraciones de la Corte y las
sanciones aplicadas. En torno a lo primero, el Tribunal
concibe expresamente la reparación de los efectos de la
violación de los derechos y el pago de una justa
indemnización. Sienta el principio de reparar, al indicar que la
transgresión de los derechos que produzca daño, debe ser
reparado. Agrega que de no ser posible la plena restitución, el
Tribunal debe determinar una serie de medidas para
garantizar los derechos conculcados y reparar las
consecuencias mediante una indemnización. Por último,
señala que el Estado obligado no puede alegar razones de
derecho interno para eludir su responsabilidad; que la
reparación no puede ser causa de enriquecimiento o
empobrecimiento para la víctima o sucesores y que las
reparaciones deben ser acorde a los hechos de la infracción".

La misma autora advierte que en la especie, "la

compensación adquiere el carácter de integral, puesto que
envuelve cuatro especies de reparación: i) Reparación
preventiva, al ordenar una revisión legislativa en torno a la
protección y respeto de los derechos de los niños, lo que
desde nuestro punto de vista implica un escrutinio positivo,

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esto es, dictar normas, y también negativo de suprimir
disposiciones que contravienen la Convención, que persiguen
—ciertamente— evitar la reiteración del agravio; ii) reparación
compensatoria, al determinar el pago de sumas de dinero por
concepto de daño material, moral y costas, que no son
equivalentes al perjuicio, pero sí ajustadas al mismo; y iii)
reparación honorífica, al crear un centro educativo con el
nombre de los jóvenes".

Concluye la idea indicando por una parte que "el principio

orientador de la indemnización otorgada es la reparación
integral del daño, en el sentido que ella debe remediar todo el
daño. Debe ser justa, razonable y apropiada al daño
generado, puesto que no es posible volver atrás. Y por otra,
que la idea de reparación es parte de la tendencia actual de
hacer del derecho internacional de los derechos humanos el
protector de la persona, como el valor fundamental que ha de
proteger el Derecho, y por lo mismo, el Derecho
Internacional"1400 .

De este modo, los tribunales chilenos, al resolver sobre las

indemnizaciones de perjuicios derivadas de responsabilidad
extracontractual, deben tener presente el control de
convencionalidad, que obliga a dictar sentencia a la luz de los
mandatos internacionales que derivan de los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, pues de lo contrario podemos llegar a ser objeto
incluso de reproche internacional. Así, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos1401 en su artículo 1.1
señala que: "Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,

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origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social". La norma transcrita es
complementada con el artículo 2 que prescribe que: "Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades".

IV. CONCLUSIONES

A lo largo de estas líneas, hemos pretendido recordar la

función social que le cabe al Derecho Civil dentro del universo
jurídico. Función que muchas veces tiende a olvidarse por la
primacía de otros conceptos, eminentemente patrimoniales,
que si bien también forman parte de nuestra disciplina no
constituyen el fundamento último de la misma.

En este marco, el principio de reparación integral del daño,

constituye una potente y eficaz herramienta para hacer que el
Derecho Civil cumpla con su rol social, toda vez que conmina
a reparar todo el daño causado y nada más que dicho daño.

Sin embargo y como quedó demostrado, la aplicación de

este principio no se limita a concretar la función social del
Derecho Civil, sino que lo que es aún más importante,
permite garantizar en buena forma el respeto a los derechos
que emanan de la naturaleza humana.

Desde luego, en el caso planteado al inicio de este texto,

había una familia que estaba impedida de llevar una vida

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normal, pues la conducta de sus vecinos había marcado un
antes y un después. Ellos no podían recuperarse
psicológicamente del fallecimiento de sus hijas, lo que
derivaba en la afectación de su calidad de vida general. No
obstante esa situación no se prolongó indefinidamente, pues
el pago de la indemnización les permitió acceder a las
mejores posibilidades de recuperación, adquiriendo
paulatinamente la normalidad perdida y, con ello, la dignidad
que les había sido pasada a llevar.

APLICABILIDAD DE LA LEY DEL CONSUMIDOR A LAS

INTERVENCIONES CORPORALES CON FINES DE EMBELLECIMIENTO

Gian Franco Rosso Elorriaga*

I. PLANTEAMIENTO

Un aviso publicitario que circula a través de email reza:

"Nariz perfecta en 40 minutos. Sin entrar a pabellón". Agrega
algunas condiciones de la rinomodelación, entre las que se
cuenta que "tú controlas los resultados", ofrece 15% de
descuento, advierte cupos limitados e indica las tarjetas de
crédito con que puede pagarse el servicio. Otro aviso de una

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clínica que presta diversos servicios relacionados con la
salud, enviado por el mismo medio de comunicación, ofrece
"cirugía plástica para mujeres y hombres", "vive el renacer de
esta temporada", y cuatro formas "para verte aún mejor":
"Mamoplastía en aumento", "Abdominoplastía +
Lipoaspiración", "Mamoplastía de reducción" y
"Lipoaspiración", con indicación del "valor paquete" en cada
caso. Finalmente, la página web de una clínica de cirugía
estética anuncia "Promociones 2012", "Tener un rostro y
figura más joven es posible"; se destacan "valores
promocionales de paquetes quirúrgicos" y sus formas de
pago, entre ellos, "Abdominoplastía con Lipoaspiración" y
"Lipoaspiración de 3 zonas más remodelación glútea"; en
ambos casos, en letras pequeñas, "sujeto a evaluación".

Desde hace tiempo, la doctrina extranjera y nacional ha

hecho ver los cambios que modernamente se han producido
en la relación médico-paciente, apreciando que ésta más bien
parece hoy de consumo, entre un proveedor de servicios
médicos y su cliente1402 . Pero los avisos publicitarios citados,
no constituyen una simple apreciación. En términos del art. 1º
de la Ley del Consumidor, estamos en presencia
efectivamente de clínicas o centros de salud que asumen el
papel de "Anunciante", que por medio de "Publicidad" se
proponen ilustrar al público acerca de la naturaleza,
características, propiedades o atributos de las intervenciones
estéticas indicadas, y que constituyen el objeto de su
actividad. Pero, por sobre todo, buscan motivar a
destinatarios indeterminados a su adquisición. Asimismo,
incluyen promociones, como son los paquetes quirúrgicos,
que aparentemente entregan condiciones más favorables que
la competencia, además de una oferta, que implica una
rebaja de precio en relación con los valores habituales del
mismo establecimiento.

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 Las personas naturales que resulten atraídas por este tipo
de anuncios publicitarios, promociones u ofertas, y se
sometan a los procedimientos anunciados y paguen, no harán
otra cosa que haber celebrado un acto jurídico oneroso,
adquiriendo o disfrutando como destinatarios finales del
servicio de embellecimiento respectivo. Cabe entonces
preguntarse si a estos actos jurídicos les resulta aplicable la
Ley Nº 19.496, y en caso afirmativo, sus efectos.

II. QUIÉNES SON PROVEEDORES EN MATERIA DE INTERVENCIONES

CORPORALES CON FINES DE EMBELLECIMIENTO

Conforme el texto original del art. 2º de dicha ley, las

actividades de las profesiones liberales quedaban excluidas
de la aplicación de sus disposiciones; requisito para sujetarse
a la Ley del Consumidor era la ejecución de actos de
comercio 1403. Los actos o contratos celebrados en el ámbito
de la salud, ejecutados individualmente o a través de
sociedades de profesionales, no tienen dicha naturaleza, lo
que motivaba su exclusión.

Sin embargo, la Ley Nº 19.955 introdujo importantes

cambios en la Ley Nº 19.496, los que admiten la posibilidad
de arribar a una conclusión distinta. Al respecto, la ley
modificatoria agregó al art. 1º, Nº 2 un inciso 2º, que
expresamente excluyó de la aplicación de la legislación
protectoras de los consumidores, a los contratos celebrados y
ejecutados por personas naturales, profesionales, que
desarrollen su actividad independientemente. La disposición
reza: " no se considerará proveedores a las personas que
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posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma
independiente " 1404.

Desde luego, conforme a su tenor, quedan comprendidos

en la reglamentación del consumidor las personas jurídicas
que prestan servicios profesionales de cualquier naturaleza
(salvo alguna exclusión expresa). No pudiend o las personas
morales ser titulares de títulos profesionales1405 , es evidente
que la norma en comento alude a las personas naturales que
ejercen actividades profesionales que exigen dicho título.
Luego, la duda surgida es si la exclusión comprende a todas
las personas naturales profesionales, o sólo algunas. Se
advierte que la excepción no tiene por criterio de base el tipo
de persona (natural o jurídica), como deja de manifiesto el
inciso 1º del Nº 2 del art. 1º ("personas naturales o jurídicas"),
sino la forma en que se desarrolla la actividad profesional. La
ley alude a "independiente", lo que podría entenderse
simplemente como no sujeto a contrato de trabajo. Sin
embargo, no parece satisfacer esta interpretación las
problemáticas de las relaciones de consumo, pudiendo
considerarse el concepto poco feliz. En materia de protección
a los consumidores, lo que determina que estemos o no en
presencia de un proveedor, es la habitualidad y la masividad
de la prestación del servicio, no si sólo se trata de un sujeto
que no depende laboralmente de otro, referencia que
resultaría absurda.

Piénsese precisamente en los servicios publicitados al inicio

de esta ponencia. ¿Tendría alguna relevancia para el
consumidor que los paquetes estéticos fueran ofertados por
un médico, persona natural profesional, que por una clínica
de estética organizada como persona jurídica? Claramente no
tiene importancia. Lo relevante es que quien genera una
organización para la prestación de un servicio y lo oferta
masivamente, cumpla íntegramente con quienes fueron

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seducidos por la publicidad y los atributos destacados del
servicio (incluyendo el precio), sin abuso alguno hacia el
consumidor. Estoy de acuerdo entonces que si el servicio se
presta como empresa, la figura del "profesional liberal" se
diluye, encontrándonos más bien ante un "proveedor habitual
o profesional" al que la Ley Nº 19.496 le resulta aplicable1406 .
De hecho, en la propia historia fidedigna del establecimiento
de la Ley Nº 19.955, quedó constancia que así podrían
interpretar los jueces la nueva disposición1407 .

III. RAZONES PARA APLICAR LA LEY DEL CONSUMIDOR A LOS

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INTERVENCIÓN
CORPORAL CON FINES DE EMBELLECIMIENTO

Respecto a los contratos de prestación de servicios

relativos a intervenciones corporales de embellecimiento,
prestados por las personas referidas en precedencia, les
resulta aplicable el reformado art. 2º, que dispone: "quedan
sujetos a las disposiciones de esta ley: f) Los actos
celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las
prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad
de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de
salud; de la acreditación y certificación de los prestadores,
sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales
y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre
regulada en leyes especiales ".

La interpretación general, por las exclusiones transcritas de

la letra f) del art. 2º, ha sido que sólo se rigen por la Ley del
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Consumidor las prestaciones indirectas relacionadas con las
de salud, como las de hotelería, exámenes en general 1408 ,
cuentas, estacionamientos, convenios de salud ofrecidos1409 ,
etc. 1410 . No así, en cambio, las prestaciones de salud
propiamente tales1411 . Esta interpretación en todo caso se
basa en la propia discusión parlamentaria1412 .

Mas, hay hospitales y clínicas, cuyo giro o actividad está

constituido en particular por intervenciones corporales de
embellecimiento (principalmente cirugías plásticas); o bien
clínicas u hospitales que, dentro de las sus prestaciones
ofrecidas y realizadas, ejecutan dichas intervenciones.
Respecto a este tipo de intervenciones, cabe preguntarse si
se trata de prestaciones de salud propiamente tales o no; y
por tanto, si se excluyen o no del régimen de legal de
protección a los consumidores.

Desde luego, la celebración de los contratos de prestación

de servicios de intervenciones corporales de embellecimiento
cabe dentro del amplio concepto de "ámbito de la salud" al
que se refiere el art. 2º letra f) primera parte. De hecho, los
propios cirujanos estéticos entienden que su actividad se
enmarca dentro del concepto de salud "en un sentido amplio".
Pero, por sobre todo, reglamentariamente, para llevar a cabo
dichas intervenciones en clínicas u hospitales cuya actividad
principal sea ésta, o bien dentro de las prestaciones
generales que clínicas u hospitales realizan, deben obtener
para su funcionamiento una autorización sanitaria, otorgada
por las autoridades de la salud1413 , lo que enmarca su
accionar jurídicamente "en el ámbito de la salud".

A continuación, la cuestión a dilucidar es si tales

prestaciones, que son actos ejecutados con ocasión de la
contratación de servicios en el ámbito de la salud, se
comprenden o no en las exclusiones establecidas en la

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segunda parte del art. 2º letra f), especialmente en el
concepto de prestaciones de salud. A dicha pregunta
respondo negativamente, de manera que los contratos de
prestación de servicios consistentes en intervenciones
corporales de embellecimiento se encuentran sometidas a la
Ley Nº 19.496. Las intervenciones en comento no son
prestaciones de salud para los efectos del art. 2º f). Los
fundamentos de tal conclusión son los que siguen:

a) Historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.955

La sustitución del citado art. 2º no se encontraba en el

proyecto original del Ejecutivo. Fue introducida y modelada
durante la tramitación y discusión parlamentaria.
Primeramente, la Comisión de Economía de la Cámara de
Diputados introdujo al proyectado nuevo art. 2º la frase: " los
contratos de salud celebrados con clínicas y hospitales
públicos o privados ". Este texto fue, sin embargo, sustituido
por el actual en el Senado, debido a un acuerdo sobre el
mismo alcanzado entre el Gobierno, Senadores de distintas
bancadas y el Sernac 1414.

Los cambios a la redacción de la nueva letra f) propuesta

tuvieron variadas motivaciones, entre las cuales se destacan
dos fundamentales: i) la reforma de la salud en trámite, e ii),
la no judicialización en extremo de las controversias de salud,
dado que éstas llevarían a un aumento desmesurado de los
costos en salud 1415.

Precisamente, en paralelo al proyecto de modificación de la

Ley del Consumidor, el 2004 se tramitaban los proyectos que
dieron lugar a la Ley Nº 19.966; a la Ley Nº 19.937 (ambas
publicadas el mismo 2004) y a la Ley Nº 20.015, todas hoy
vigentes y que en lo fundamental para este trabajo puede
destacarse como contenido de ellas:

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 • La Ley Nº 19.966 sobre Régimen de Garantías de Salud,
se ocupó de las prestaciones de salud y su calidad , al
introducir el denominado plan Auge y su financiamiento a
través de Fonasa o Isapres (cuya base son los "contratos de
salud"). Asimismo, a fin de evitar la judicialización excesiva de
la salud y el aumento de costos asociados1416 , reguló la
mediación a través del Consejo de Defensa del Estado
(prestadores públicos), o de mediadores acreditados por la
Superintendencia de Salud (prestadores privados)1417 ,
agregando disposiciones sobre responsabilidad sanitaria del
sector público1418 .

• La Ley Nº 19.937 creó la Superintendencia de Salud y un

sistema de acreditación y certificación de los prestadores ,
ambas regulaciones íntimamente relacionadas con el
Régimen de Garantías de la Salud (y, por tanto, con la ley
citada en precedencia).

• La Ley Nº 20.015 que modificó la Ley de Isapres (Ley

Nº 18.933), publicada al año siguiente.

Entonces, por una parte, es claro que la exclusión de ciertas

materias en el art. 2º letra f) de la Ley del Consumidor, se
debió a que las mismas serían (y lo fueron) reguladas por
otras leyes especiales, las que en su conjunto constituyen la
denominada reforma de la salud. Esta fue la intención de los
legisladores y, por tanto, el sentido y alcance de la
disposición aprobada. Hay plena coincidencia en ello, como
dejaron de manifiesto los parlamentarios1419 . Asimismo, sólo
como ratificación final, la coincidencia formal es evidente,
pues las expresiones "las prestaciones de salud", "calidad de
éstas", "financiamiento" y "acreditación y certificación de los
prestadores" utilizadas por el art. 2º f), son justamente
contenidos de la Ley Nº 19.966 y de la Ley Nº 19.937
(destacadas con cursivas en precedencia).

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 Por otra parte, en esta misma línea, específicamente las
intervenciones corporales de embellecimiento fueron a su vez
excluidas de la mediación1420 , no constituyendo parte de las
prestaciones a que alude el art. 2º letra f). Es decir, no
entraron en la finalidad de evitar la excesiva judicialización
que buscaba la reforma de la salud. De hecho, en el juicio
"Cortés con García" (de repercusiones por acoger la tesis de
la responsabilidad del cirujano plástico por infracción a una
obligación de resultado), precisamente le fue rechazada al
demandado una excepción dilatoria fundada en la omisión de
la mediación dispuesta por la Ley Nº 19.9661421 .

Finalmente, la Ley Nº 20.015 (art. 1º, Nº 11), en el mismo

marco de la reforma a la salud, sustituyó los incisos 2º al 6º
del art. 33 bis de la Ley de Isapres (Ley Nº 18.933),
autorizando a éstas expresamente a excluir de los "contratos
de salud" las cirugías plásticas con fines de embellecimiento
u otras prestaciones con el mismo fin (hoy art. 190, D.F.L.
Nº 1 de 2006). Con ello se ratifica el tratamiento distinto de
este tipo de prestaciones.

b) Ley del Consumidor se aplica a la contratación de

servicios de salud en lo no regulado por las leyes especiales

El art. 2º letra f) contiene en su última parte una exclusión

genérica: "y, en general, de cualquiera otra materia que se
encuentre regulada en leyes especiales ". La disposición
aparentemente es reiterativa, pues el antiguo art. 2º y el
nuevo art. 2º bis de la Ley del Consumidor, disponen como
regla general que las normas de la Ley Nº 19.496 no serán
aplicables a la prestación de servicios regulada por leyes
especiales.

Al solo tenor de tales disposiciones se concluye, a contrario

sensu , que en todo lo no regulado por leyes especiales, rige
la Ley del Consumidor, lo que es ratificado por el nuevo art. 2º
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bis al señalar expresamente en su letra a) salvo "en las
materias que estas últimas no provean ". El legislador se
preocupó expresamente al aprobar la nueva redacción del art.
2º letra f), que quedara claro que la Ley Nº 19.496 sí se
aplicaba a las materias de salud no tratadas en leyes
especiales1422 .

Precisamente, los contratos de prestación de servicios que

impliquen intervención corporal de embellecimiento, se
encuentran excluidos del sistema de salud, como ha quedado
claro en el acápite anterior. Nunca fueron tratados ni
considerados. Salvo para autorizar a las Isapres a excluir de
los "contratos de salud" las cirugías plásticas como ya se dijo,
lo que refuerza una vez más la conclusión.

Y es lógica su exclusión de las leyes especiales que

conformaron la reforma de la salud, pues este tipo de
intervenciones van precisamente en contra de las políticas
sobre prestaciones de salud, que persiguen la menor
realización de ellas, colocando el acento más bien en la
prevención. Se persigue contener el número de prestaciones
y consecuencialmente el gasto. Las intervenciones de
embellecimiento van en la lógica contraria: promoción del
mayor número posible de intervenciones (en ello consiste el
negocio) y aumento, por consiguiente, en los costos de salud
(desde correcciones de intervenciones defectuosas, al simple
fraude, cuando se simulan intervenciones de salud para hacer
uso del sistema previsional de salud, constituyendo en
realidad cirugías plásticas).

c) Intervenciones de embellecimiento no constituyen

prestaciones de salud

Los acápites anteriores dejan en claro cuáles prestaciones

se quisieron excluir: las tratadas por la reforma. Empero, si
alguna duda aún existiera, no pueden excluirse las
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prestaciones que una intervención de embellecimiento
supone en razón de su propia naturaleza.

A pesar de encontrarse dentro del ámbito de la salud, soy

de la opinión de que las intervenciones estéticas al cuerpo no
son prestaciones de salud, que es la principal exclusión del
art. 2º, pues no se dirigen al restablecimiento de ella. La
"salud" debe entenderse en estas materias en sentido
estricto; esto es, como un estado en que el ser orgánico
ejerce normalmente todas sus funciones. Quienes se
someten a una intervención quirúrgica con fines cosméticos
(guiados por modelos de belleza de moda), se caracterizan, o
bien por no tener un funcionamiento orgánico "anormal", o
bien si lo tienen, por no estar dirigida la acción de
embellecimiento a la solución de la disfunción que puedan
presentar (no es la terapia).

Controvierte lo anterior la idea amplia de salud que se ha

ido desarrollando a partir del entendimiento por la OMS de
aquélla como "un estado de completo bienestar físico, mental
y social"1423 . De esta manera, podría existir respecto de estas
intervenciones un restablecimiento de la salud psíquica, ante
el desencuentro emocional entre el físico real de una persona
y la imagen querida o anhelada por ésta. Si no existe una
enfermedad psíquica diagnosticada, al menos las
intervenciones corporales de embellecimiento propenderían a
la felicidad individual y a generar, en consecuencia, un estado
de bienestar en el intervenido.

Sin embargo, el fin último de toda actividad humana es su

felicidad, de modo que según la definición de la OMS 1424 , el
Derecho tendría que proteger los más mínimos intereses
individuales y particulares en cuya satisfacción vieran los
seres humanos la posibilidad de alcanzar el anhelado estado
de bienestar. ¿Puede la sociedad garantizar a sus miembros

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la adquisición de todos los bienes y servicios (incluyendo los
estéticos) que en el mercado se ofrezcan, dado que ello los
hace más felices y, por tanto, más saludables? La respuesta
positiva sería un absurdo utópico. Por ello, aceptando incluso
que la intervención corporal de embellecimiento pueda estar
dirigida a la superación de un problema psíquico, éste
debería estar debida y objetivamente diagnosticado,
resultando dicha intervención la terapia efectiva para su
superación. Empero, esto no ocurre en la mayoría de los
casos, los que corresponden a mera aceptaciones de ofertas
como las citadas al inicio de este trabajo.

Desde el punto de vista de la reforma de la salud, la

cuestión se encuentra, a mi juicio, administrativamente
superada. La reforma constituye un sistema integrado entre
sus partes. Si las exclusiones a que se refiere la ley dicen
relación con los temas legislados en la misma época, debe
dársele a las prestaciones salud el sentido y alcance que las
mismas disposiciones derivadas de la reforma establecen.
Debería estarse, por tanto, en la materia a lo dispuesto en el
punto 2.2 de las "Normas de carácter técnico médico y
administrativo para el cumplimiento de las garantías explícitas
en salud de la Ley Nº 19.966" (Decreto Nº 73, D.O. 30.11.10),
que define las "prestaciones" como "acciones de salud,
tecnología o dispositivos médicos, tales como: consultas
médicas, exámenes y procedimientos; medicamentos;
artículos farmacéuticos y de laboratorio; material quirúrgico,
instrumental y demás elementos o insumos que se requieran
para el diagnóstico de un problema de salud y su tratamiento
o seguimiento ". Las intervenciones de embellecimiento no
apuntan ni al diagnóstico, ni al tratamiento ni al seguimiento
de un "problema" de salud (que por lo demás están
tipificados). Ello incluye las evaluaciones previas que se
realizan con antelación a una cirugía plástica, que sólo tienen
por objeto un diagnóstico negativo, esto es, para "no efectuar"
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la intervención por los riesgos asociados, y no positiva, a
efectos de determinar la mejor intervención para el
restablecimiento de la salud (finalidad curativa).

Debo hacer presente sí que la jurisprudencia, a través del

recurso de protección, ha ampliado el concepto de
prestaciones de salud, incluyendo intervenciones corporales
relacionadas con embellecimiento, a fin de favorecer a los
afiliados de Isapres, permitiendo a éstos gozar de la
cobertura de los costos. Presiona en esta dirección a los
tribunales el actual art. 190 de la Ley de Isapres (D.F.L. Nº 1
de 2006), que autoriza a éstas a excluir de los "contratos de
salud" las cirugías plásticas con fines de embellecimiento u
otras prestaciones con el mismo fin. Esta línea interpretativa
es inversamente proporcional a lo expresado en precedencia
y a la posibilidad de lograr la protección dispensada por la
Ley Nº 19.496. Entre más se amplía el concepto de
prestación de salud a efectos de lograr la cobertura
previsional, más se restringen las posibilidades de recurrir a
la legislación protectora de los consumidores.

En este sentido, particularmente llamativo es un fallo de la

Corte Suprema de 2004, que distinguió entre las prestaciones
correspondientes a la liposucción contratada, y las
prestaciones posteriores tendientes al restablecimiento de la
salud de la recurrente en razón de las complicaciones
posteriores surgidas, considerando estas últimas como
terapéuticas1425 . Una doctrina como ésta dificulta desde luego
la aplicación de la Ley del Consumidor, puesto que podría
llegar a concluirse que sólo las primeras quedan reguladas
por la Ley Nº 19.496 y no así las segundas, que constituyen
precisamente la reparación del daño causado potencialmente
por el incumplimiento de la oferta médica estética.

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 Sin embargo, se trata claramente de decisiones de los
tribunales que buscan solucionar un problema práctico
puntual, de carácter jurídico-económico, y que resultan
esencialmente variables según los casos,1426 de modo que no
fijan una doctrina de fondo sobre el concepto de prestaciones
de salud que pueda considerarse extensible a otros efectos,
como serían las exclusiones del art. 2º f) de la Ley de
Protección a los Consumidores.

IV. EFECTOS DEL SOMETIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE EMBELLECIMIENTO A LA LEY DEL
CONSUMIDOR

La aplicación de la Ley del Consumidor a los contratos de

prestación de servicios de intervención corporal con fines de
embellecimiento, ampliaría de manera relevante la protección
y defensa de quienes se someten o podrían eventualmente
someterse a ellas, a saber:

1. En materia de revisión de contratos . Permitiría una

revisión ex ante por parte del Sernac, sea de los contratos,
sea de las condiciones ofrecidas en general, como lo ha
hecho en diferentes rubros. Todo ello en ejercicio de la
facultad otorgada en el art. 58 letra g), de especial relevancia
en la detección anticipada de cláusulas abusivas (art. 16).

2. En materia de multas . Se ampliaría el espectro de

infracciones que podrían configurarse y por las cuales las
clínicas u hospitales oferentes de servicios de

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embellecimiento resultar multadas. Ello, a lo menos, con dos
efectos particularmente interesantes:

a) La posibilidad de aplicar cifras mayores por publicidad

falsa o engañosa (hasta 1.000 UF) por afectar la salud de las
personas (art. 24).

b) Los criterios a considerar en la aplicación de multas.

Debe estarse a la cuantía de lo disputado, a los parámetros
objetivos que definen el deber de profesionalidad del
proveedor; el grado de asimetría de información existente
entre el infractor y la víctima; el beneficio obtenido con motivo
de la infracción; la gravedad del daño causado; el riesgo a
que quedó expuesta la víctima o la comunidad, y la situación
económica del infractor (art. 24).

Aunque establecidos para la aplicación de multas, resultan

de fácil extensión para fijación de las indemnizaciones civiles.

3. En materia de invalidez de cláusulas . Tendría aplicación

plena, y no sólo respecto de algunos servicios anexos a las
prestaciones de salud, la facultad del tribunal de restarle
validez a cláusulas abusivas introducidas en los respectivos
formularios o condiciones generales de contratación que
forman parte de la oferta (contrato de adhesión),
especialmente, las que persigan limitar o eximir de
responsabilidad al prestador 1427.

Lo mismo respecto de cláusulas arbitrales, no infrecuentes.

Se lee en bases de promoción de la "campaña de cirugía
plástica mayo 2012" de una prestigiosa clínica de Santiago:
" cualquier duda o controversia que se suscite con motivo de
la aplicación o cumplimiento de las presentes bases será
resuelta breve y sumariamente, sin forma de juicio, por el
Gerente General o Representante Legal de la Clínica ".

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 4. En materia de legitimidad pasiva . El usuario de estos
servicios podría encontrase en ciertas ocasiones con un
número mayor de potenciales sujetos a quienes demandar.

Es el caso de los perjuicios provocados por insumos

utilizados en la intervención. Ejemplo típico en los servicios
que comento es de los implantes defectuosos o nocivos para
la salud. En este último caso, nace la responsabilidad
solidaria del prestador con el productor, importador y primer
distribuidor (art. 47), previa declaración de peligrosidad,
mejorando las posibilidades de éxito en sus acciones del
consumidor. Ha sido la vía de solución utilizada en otros
países1428 .

5. En materia de indemnizaciones de perjuicios . A los

usuarios de estos servicios se les reconocerá, desde luego,
su derecho a una indemnización adecuada y oportuna de
todos los daños materiales y morales en caso
de incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el prestador del servicio (art. 3º
letra e).

En particular, el incumplimiento de sus obligaciones por

parte de un prestador de servicios de intervenciones
corporales de embellecimiento y sus efectos, ha sido desde
hace años estudiado por la doctrina y jurisprudencia
comparada sobre el binario "obligaciones de medio" y
"obligaciones de resultado". Si bien la tendencia había sido
clasificar las obligaciones del cirujano plástico en esta última
categoría, con repercusiones en el ámbito nacional,1429 se
advierten hoy claras señales en sentido contrario1430 .

Sin embargo, más allá de esta problemática, el

incumplimiento en comento estará determinado en lo
esencial, por la asimetría entre una "oferta médica" legal, en

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un sentido amplio, y la situación real experimentada por el
usuario (lo consumido es lo ofertado).

Dicha "oferta" está constituida principalmente por

la publicidad realizada por clínicas y hospitales, así como por
la información detallada sobre la intervención que el prestador
proporcionará al consumidor entusiasmado, ya sea a través
del cuerpo médico, o a través de su personal dependiente.

Si bien esto último se relaciona con el deber de

información ,1431 debe tenerse presente que en la materia
tratada asume una configuración particular. Por una parte, la
información de los riesgos tiene especial relevancia dado que
la "venta" del servicio podría llevar a soslayar o minimizar
ciertos riesgos. Pero por otra, me parece que no es posible
exigir la debida información de "alternativas de tratamiento",
dado que en la especie justamente "la intervención", con las
características indicadas por el prestador, constituyen "la
oferta".1432 Esto es lo que se ofrece y esto es lo que el
consumidor acepta o rechaza. No debe olvidarse que el
consentimiento en estos casos se reduce a aceptar lo
"ofrecido". Ello, sin perjuicio del derecho y deber del
consumidor de "vitrina", decidiéndose o no por una de las
alternativas que el mercado de las intervenciones de
embellecimiento ofrecen.

La asimetría referida, y por tanto el incumplimiento, puede

ser de las obligaciones legales impuestas a los prestadores a
través de la "oferta médica" (que es total o parcialmente
ilegal); o bien de las obligaciones contenidas o derivadas de
ella y asumidas por el prestador (art. 12). En uno y otro caso,
se trata de deberes infringidos existentes con anterioridad a la
ejecución del servicio.

Esta situación puede tener especial relevancia para la

aplicación del 23 de la Ley del Consumidor, y la infracción de
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sus disposiciones en la prestación del servicio "actuando con
negligencia", particularmente, si se causan menoscabo al
consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad del
servicio, puesto que aquélla deberá entenderse precisamente
como infracción a deberes reconocibles objetivamente con
anterioridad al incumplimiento1433 . Ello desde luego
repercutirá en la configuración de la responsabilidad civil de
hospitales y clínicas.

Como botón de muestra de los alcances que esto puede

llegar a tener, cito un fallo, a propósito de un error en la
transcripción del resultado de un examen consistente en una
Laparoscopia biliar (decía "en lo examinado se reconocen
elementos histológicos malignos", o sea, cáncer, debiendo
decir "en lo examinado NO se reconocen elementos
histológicos malignos"). El Tribunal expresó "la deficiente
prestación de un servicio contratado con quien aparenta
entregarlo en forma idónea y segura, constituye precisamente
la negligencia contemplada en el artículo 23 de la Ley
Nº 19.496, concepto este distinto al que se refiere el Código
Penal en su artículo 491, pues mientras en este último se
requiere de una acción culpable de los profesionales que allí
menciona, que en razón de su profesión, le es inexcusable, la
negligencia en las normas de protección al consumidor
necesita únicamente de una mala calidad del servicio
convenido, es decir hay negligencia en estos casos cuando al
consumidor no se le entrega la prestación en los términos
que era dable suponer de acuerdo a lo pactado, concepto
este último que [...] mejor cuadra con una Ley sobre
'Protección al Consumidor '"1434 .

En este contexto, la aplicación de la Ley Nº 19.496 a los

servicios que trato, permitiría indemnizaciones de daños que
no deriven de las intervenciones corporales estéticas en sí

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mismas. Menciono a continuación algunas situaciones que
pueden presentarse:

a) Incumplimiento de la obligación de una oferta

íntegramente válida. La obligación de reparación entonces
puede surgir de un incumplimiento que no diga
necesariamente relación con embellecimiento prometido o
esperado, sino del hecho que la oferta médica resulte
inválida . Por ejemplo, las clínicas acostumbran a reservarse
el derecho de terminar la promoción antes de la vigencia del
plazo establecido, lo que siendo contrario a la ley (arts. 16 y
35), podría llevar no sólo a la exigencia de cumplimiento de la
promoción por parte del prestador, sino al pago de todos los
perjuicios causados (v. gr., exámenes particulares,
modificaciones laborales para utilizar la promoción, etc.).

b) Incumplimiento de la obligación de informar un precio que

incluya todos los valores e impuestos comprometidos (art. 30,
relacionado con art. 12). El cobro y pago de valores
adicionales constituye un perjuicio por incumplimiento a
resarcir.

En el rubro es frecuente encontrar cláusulas que

expresamente permiten al prestador cobrar prestaciones de
salud que sean necesarias durante la cirugía o con
posterioridad a ella (durante la hospitalización). Esto da pie
para cobros excesivos ocultos o bien para gravar al
contratante con los mayores costos que una intervención
poco afortunada pudiera producir (hay un incentivo a la
intervención, pero si algo sale mal, y de verdad hay que
restablecer la salud del paciente, todo lo paga el consumidor).

Fuera del ámbito de las ofertas médicas estéticas, las

diferencias de precios no necesariamente dan lugar a
responsabilidad. El costo no puede determinarse con
precisión de antemano, pues está en directa relación con el
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riesgo terapéutico y la evolución del paciente posterior a una
intervención quirúrgica u otro procedimiento sanitario1435 .

c) Incumplimiento de las obligaciones del prestador en

materia de publicidad. Relevancia particular como se ha dicho
tienen en estas materias la "publicidad". En efecto, podrían
existir diferencias no menores entre un procedimiento
cosmético bien hecho según la lex artis , y la conformidad del
consumidor. La publicidad incide fuertemente en las
expectativas y decisión del consumidor.

Los prestadores de estos servicios deben utilizar conceptos

objetivos, medibles y no susceptibles de errores o
confusiones que induzcan a engaño en definitiva . Promesas
como "la cirugía plástica que cambiará tu vida", "tendrás la
admiración de los demás", "te verás con un cuerpo bonito y
armónico", etc., pueden estar en contradicción con la
obligación de los prestadores en orden a que la información
que se contenga en la publicidad sea susceptible de
comprobación (art. 33).

Hay disposiciones de le Ley del Consumidor

particularmente aplicables, como la idoneidad del servicio
para los fines que se pretende satisfacer (art. 28 letra b) o la
condición de no producir daños a la calidad de vida (art. 28
letra b), relacionada con los riesgos de estas intervenciones,
que la publicidad tiende a minimizar. Nótese que actualmente
esta publicidad, por la interpretación excluyente de la Ley del
Consumidor, no resulta sujeta a ningún control.

d) Incumplimiento de la obligación de seguridad en la

ejecución de la prestación a que quedan sujetos los
prestadores (3º, inc. 1º letra d; 23; 24 inc. final). Cuestiones
como las infecciones intrahospitalarias podrían resolverse
más fácilmente por esta vía. Aunque una asepsia total sea
imposible en hospitales y clínicas1436 , estamos frente a un
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consumidor que no estaba en la necesidad de soportar este
riesgo (no lo califico de terapéutico pues precisamente ésta
no era su finalidad). La clínica u hospital que sedujo al cliente,
debiera hacerse cargo en razón del deber de todo prestador
de evitar los riesgos que pudieran afectar a su cliente.

Finalmente, puede surgir la duda si la nueva Ley Nº 20.584

sobre derechos y deberes de las personas en relación con
acciones vinculadas a su atención de salud sería aplicable en
la materia, especialmente la verificación de su cumplimiento
por el Sernac y los juzgados de Policía Local. La negativa
podría fundarse en que se trataría de disposiciones legales
orientadas a las acciones de salud, que en la especie no
tendrían propiamente lugar. Contrariamente, el consumidor
que originalmente no padece, luego de la intervención sí
padecerá, sean las molestias habituales de cada intervención,
mayores o menores según su condición; o bien,
excepcionalmente, sufrirá objetivamente un daño cuando la
intervención sea deficiente, imperfecta o derechamente
negligente.

Lo cierto es que dado que se trata de una ley basada en las

prestaciones de salud, la mayoría de sus disposiciones no
resultan aplicables por su naturaleza u objetivamente por su
contenido. Y aquellas excepcionales aplicables, más bien
coinciden con las obligaciones que tanto la Ley del
Consumidor como la doctrina atribuyen a las intervenciones
corporales de embellecimiento: consentimiento informado
expreso; información de los riesgos de los procedimientos;
precios y cobros de prestaciones, insumos y medicamentos
publicados y claros; reserva de la intervención realizada, etc.
Por otro lado, si se aplicasen a los prestadores de servicios
de intervenciones de embellecimiento, no se trataría sino de
una reglamentación del propio servicio del proveedor, con la
cual deben cumplir quienes exploten el negocio, de la misma

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manera que le corresponde hacerlo a cualquier proveedor de
servicios conforme a la naturaleza de la actividad que
desarrolla.

Desde esta perspectiva, no introduce a mi entender

cambios relevantes en el ámbito médico-cosmético descrito
frente a la Ley del Consumidor.

DAÑO MORAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO

CHILENO

Mauricio Tapia Rodríguez*

Esta ponencia aborda la cuestión de si las personas

jurídicas pueden sufrir daño moral y demandar su
indemnización. La exposición intenta demostrar cómo la
jurisprudencia nacional, impulsada por la doctrina, ha
evolucionado estas últimas décadas hacia una concepción
más amplia del daño moral, indemnizando ampliamente estos
perjuicios por atentados a ciertos derechos de la personalidad
del ente moral 1437.

1. Si se considera al daño moral exclusivamente como el

que deriva de la muerte, de los daños corporales y de las
afectaciones psicológicas (esto es, como equivalente al

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"precio del dolor " o "pretium doloris "), la conclusión evidente
es que las personas jurídicas no podrían sufrirlo1438 .

No obstante, la misma consideración del daño moral como

una noción equivalente al "precio del dolor " ha sido
ampliamente superada en el derecho nacional (en la doctrina
y en la jurisprudencia), a un punto tal que en el presente se
reconoce la existencia de perjuicios morales cada vez que se
lesiona un derecho de la personalidad y, varios derechos de
la personalidad (como los que acaban de describirse), son
comunes a las personas naturales y a las personas jurídicas.

Efectivamente, en el derecho contemporáneo existe un

creciente consenso de que las personas jurídicas son titulares
de atributos o derechos de la personalidad , como aquellos
vinculados a su nombre, imagen, reputación y privacidad
(esta última entendida como "secreto de sus negocios").

Así, la pregunta pertinente entonces es si la lesión de estos

intereses extrapatrimoniales de una persona jurídica
constituye un daño moral indemnizable.

2. La respuesta a esta pregunta ha sufrido una importante

evolución en las últimas décadas, tanto en la experiencia
comparada como en el derecho nacional.

Como se expone a continuación, tanto la doctrina nacional

(I), como la jurisprudencia de nuestras Cortes (II), ha
evolucionado en un sentido similar.

I. DAÑO MORAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN LA DOCTRINA

NACIONAL

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 3. En el caso del derecho chileno, Arturo Alessandri —en su
importante obra sobre la responsabilidad civil—, afirmó
categóricamente que las personas jurídicas se encuentran
legitimadas activamente para demandar la reparación del
daño moral, por atentados contra su "nombre " y
"reputación ": "las personas jurídicas legalmente constituidas
pueden demandar la reparación de los daños materiales y
morales que se le irroguen con dolo o culpa (art. 545); pero
tratándose de estos últimos sólo cuando provengan de
atentados a su nombre o reputación, mas no a sentimientos
de afección "1439 .

La proposición, en el contexto del derecho comparado, no

era novedosa en esa época (1943). De hecho, como el
mismo Arturo Alessandri reconoce, la mayoría de la doctrina
francesa más autorizada en materia de responsabilidad civil
(Mazeaud, Planiol, Ripert, Demogue, Savatier, etc.), y que
fueron sus fuentes, ya concluían también categóricamente
que una persona jurídica podía demandar la indemnización
de perjuicios morales1440 .

4. En realidad, antes de que la jurisprudencia evolucionara

en el sentido de indemnizar el daño moral a las personas
jurídicas, la doctrina nacional ya lo había hecho en esa misma
orientación, a un punto tal que es posible afirmar que en el
presente prácticamente la unanimidad de los autores
nacionales afirman su procedencia.

Una sucinta revisión de la doctrina nacional especializada y

más autorizada en la materia es suficiente para confirmar lo
anterior.

5. En su exhaustiva obra sobre la responsabilidad civil, y de

forma contemporánea a Arturo Alessandri, Orlando Tapia
Suárez afirmaba que en nuestro derecho están facultadas
para interponer la acción de responsabilidad civil "no sólo las
Página 711 de 762
personas físicas o naturales, sino también las personas
jurídicas, sean estas últimas de Derecho Público o de
Derecho Privado, y tanto para demandar el resarcimiento de
los daños materiales, como de los daños morales que hayan
sufrido a consecuencias de un hecho ilícito "1441 .

6. Por su parte, de forma más reciente, Hernán Corral

concluye que es procedente indemnizar daños morales a las
personas jurídicas cada vez que se lesionan sus intereses
extrapatrimoniales, esto es, "cuando se lesionan derechos de
la personalidad como el honor, la reputación, el crédito y la
confianza comerciales "1442 .

7. En el caso de José Luis Diez, comentando un fallo

nacional sobre la materia, afirma que sería procedente la
indemnización del daño moral que sufre una persona jurídica
cuando existe lesión al "nombre, del derecho moral del autor
sobre su obra, de la intimidad, del honor y del secreto de sus
negocios ", agregando que "las personas jurídicas sufrirán
daños morales en caso de lesionarse su prestigio, reputación,
crédito y confianza (aspectos que miran, en especial, al
ámbito comercial cuando éstas persiguen fines de lucro) "1443 .

8. Carmen Domínguez, por su parte, efectúa una completa

exposición acerca del reconocimiento de la legitimación activa
de las personas jurídicas para demandar el daño moral en el
derecho comparado, concluyendo que en nuestro país "no
hay razones para impedir la acción de las personas jurídicas
por tales daños ". Afirma, además, que los atributos de la
personalidad que corresponden a los entes morales no
difieren de aquellos asignados a las personas naturales, y no
se restringen exclusivamente a intereses patrimoniales, "en
otros términos, la credibilidad de una sociedad mercantil no
sólo dice relación con la posibilidad de desenvolver sus
negocios sino con su propia existencia "1444 .

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 9. Pablo Rodríguez afirma que la persona jurídica "puede
sufrir un daño moral, pero éste, atendida su especial
naturaleza, sólo afectará las proyecciones y las expectativas
que legítimamente puedan asistirle en un momento
determinado ", como ocurrirá cuando se afecta "su prestigio,
sus tradiciones comerciales, su fama, etc. "1445 .

10. En cuanto a Ramón Domínguez, comentando

sentencias que han concedido en el medio nacional una
indemnización por daños morales a personas jurídicas, afirma
que "el honor, atributo de las personas naturales, se da en las
personas jurídicas bajo la noción de prestigio o reputación " y,
de esta forma, "todo atentado a esa imagen social es un daño
moral que ha de ser reparado sin perjuicio de sus alcances
económicos ", pues "afectar la reputación de seriedad
comercial de una empresa puede incluso conducir a su
desaparición "1446 . En un comentario más reciente, el profesor
Domínguez ha agregado que "es evidente que las personas
jurídicas pueden sufrir daños morales, pues se puede atentar
a su prestigio, a su derecho al secreto de sus actividades,
etc. "1447 .

11. Por su parte, en un comentario de sentencias

nacionales sobre la materia, Carlos Pizarro ha afirmado, en el
mismo sentido, que "las personas jurídicas tienen una
reputación, una imagen de marca, el prestigio o un nombre
en el mercado que puede verse afectado " y que, por ello, "la
persona jurídica puede verse afectada por un daño moral,
que consiste en un daño al nombre, la reputación, la imagen
de marca y del secreto en los negocios "1448 .

12. Un interesante trabajo doctrinal reciente sobre esta

materia en Chile, corresponde al estudio de Cristián Larraín,
titulado "Daño moral a personas jurídicas: una aparente
consolidación jurisprudencial" (2010)1449 . En este estudio, se

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aluden las principales posiciones doctrinales sobre la materia,
destacando que de manera prácticamente unánime se acepta
la indemnización del daño moral a las personas jurídicas.
Luego, el autor analiza las sentencias que en el pasado
rechazaron la indemnización de este daño a entes morales,
destacando que en su mayoría tales decisiones afirman que
ellas no pueden sentir "dolor o sufrimiento " (cuestión
evidente, como ya se expuso). A continuación, analiza varias
sentencias recientes de la Corte Suprema y Cortes de
Apelaciones que, sobre la base de un concepto más amplio
de daño moral (vinculado a los atributos de la personalidad,
en particular, el nombre y reputación de las personas
jurídicas), han concedido la indemnización, y otras veces la
han rechazado (pero por falta de pruebas y no por oponerse,
en principio, a su reparación). Este autor concluye que "es
posible percibir un cambio en el sentido de admitir la
procedencia de indemnizaciones por daño moral a personas
jurídicas en la jurisprudencia, acorde a las soluciones
adoptadas por tribunales extranjeros "1450 .

13. En la materia, me parece que sólo es posible afirmar

que existen dos autores que en el presente se han mostrado
escépticos hacia la procedencia del daño moral de las
personas jurídicas: Marcelo Barrientos y Enrique Barros.

No obstante, sus objeciones tienen que ver más con

aspectos vinculados a la avaluación de este daño y a la
crítica sobre la confusión de ciertos daños patrimoniales con
daños morales, tal como se expone a continuación.

14. En el caso de Marcelo Barrientos, su comentario se

refiere, en esencia, a un fallo de la Corte Suprema, de 14 de
marzo de 2005, que afirma que el daño moral que pueden
sufrir las personas jurídicas es el proveniente de la lesión de
su honor, prestigio o confianza comercial. La posición de este

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autor no niega la existencia de un derecho al honor o
prestigio de las personas jurídicas, sino más bien invita a
evitar confusiones entre el daño moral puro y otros perjuicios
que pueden perfectamente indemnizarse por la vía del lucro
cesante . Su llamado es a tratar con más "honestidad" estos
daños, y admitir que en muchos casos se trata de un lucro
cesante derivado de "ganancias futuras" que se alegan como
perdidas1451 .

15. Respecto de lo expuesto por Enrique Barros, ello

merece un par de observaciones. En primer lugar, debo
mencionar que tuve el inmerecido honor de aportar mi
modesta contribución a la preparación de ese libro, en
particular, en materias tales como el daño. En segundo lugar,
y sobre la base de ese conocimiento, debo señalar que la
exposición que se efectúa en ese texto parte de seis
supuestos. El primero es que el daño moral ha expandido sus
fronteras y en el presente no sólo compensa el sufrimiento,
sino que protege diversos atributos de la personalidad, entre
ellos la "reputación", de la que son titulares las personas
jurídicas. El segundo es que se reconoce que en el sistema
francés (que constituye el antecedente directo del derecho
positivo nacional), así como en la tradición anglosajona,
existe una tendencia (con matices) a indemnizar los daños
morales a las personas jurídicas. El tercero es que en
ocasiones se tiende a calificar erróneamente como daño
moral aquel que sufren sus representantes o bien se esconde
en él un daño patrimonial (disminución en la cifra de negocios
de una empresa, por ejemplo). El cuarto es que las personas
jurídicas tienen acción para hacer " cesar y reparar el daño
que se haga a su honra o privacidad ", y que no pueden ser
tenidas por titulares de la acción indemnizatoria del daño
moral, a menos que tal indemnización ya no tenga
exclusivamente una función reparatoria (esto es, que tenga
una función compensatoria o incluso sancionatoria). En quinto
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lugar, que la jurisprudencia nacional no registraba (en esa
época) sentencias relevantes de indemnización de daño
moral (pues la investigación de base en la materia alcanzó
hasta las sentencias del año 2002, aproximadamente), pero
tal afirmación se hizo (necesariamente, como se entiende) sin
tener en cuenta los fallos de la Corte Suprema y de las Cortes
de Apelaciones, dictados los últimos años, que se han
pronunciado abiertamente en favor de la indemnización del
daño moral de las personas jurídicas, y que son referidos en
los párrafos siguientes. Como se confiesa en ese mismo
texto, en esa época, " los casos en que se ha aceptado el
daño moral a una empresa son demasiado marginales como
para construir una teoría general acerca de la indemnización
del daño moral a las sociedades ". No obstante, siendo la
responsabilidad civil un derecho eminentemente
jurisprudencial, las decisiones de los últimos años han
cambiado tal estado del derecho nacional, a un punto tal que
las conclusiones que pueden extraerse hoy son
completamente distintas a las que se podía llegar en la época
de redacción de ese libro. Por último, el texto efectúa un
llamado a no evitar las reglas probatorias, alegando daños
morales que en verdad son daños patrimoniales y, por ello, a
poner acento en las formas de perfeccionar la alegación y
concesión de daños emergentes y lucros cesantes a las
sociedades comerciales 1452.

De lo expuesto, queda en evidencia que el análisis se

efectuó sobre la base de otra realidad del derecho positivo
nacional, cuestión que es patente al revisar las sentencias
recientes, como se efectúa en los párrafos siguientes.

16. En definitiva, y con independencia de los matices que se

tengan en relación a la percepción del daño moral tratándose
de las personas jurídicas, lo cierto es que el derecho chileno,
como ha ocurrido también en el derecho comparado, ha

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evolucionado hacia un estado en que los atentados al
nombre, imagen o reputación comercial de estos entes
pueden ser compensados mediante la acción de
indemnización de perjuicios.

Así, por ejemplo, antes de esta evolución (en una

investigación concluida en 2004 y publicada en 2005),
cuestioné el que se vinculara el daño moral de las personas
jurídicas a las "facultades espirituales " de las personas
naturales (esto es, al "precio del dolor ", indiscutiblemente
inaplicable a estos entes) o al "sentimiento de autoestima "
(propio también de las personas naturales)1453 , mostrando
reticencia a una expansión sobre la base de confusiones. No
obstante, la evolución de esta materia en la jurisprudencia
nacional (ocurrida después de esa publicación), va en una
línea de reconocimiento amplio del daño moral por atentados
al nombre, imagen o reputación comercial de las personas
jurídicas, tal como se expone a continuación1454 .

II. DAÑO MORAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN LA JURISPRUDENCIA

CHILENA

17. En efecto, en cuanto a la jurisprudencia chilena, la

evolución ha sido más lenta, pero unívoca en el sentido de
reconocer el daño moral de las personas jurídicas.

Por una parte, se ha afirmado —como ya se ha dicho— que

un daño moral entendido como el " precio del dolor " 1455, no
puede tener como sujeto pasivo a una persona jurídica 1456,
conclusión, como se entiende, perfectamente razonable y
lógica.

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 18. No obstante, progresivamente desde la década de 1990
(y sobre todo en los últimos diez años), la jurisprudencia
chilena ha comenzado a conceder la indemnización del daño
moral por atentados al "nombre", a la "reputación" o a la
"imagen" de las personas jurídicas (abandonando el enfoque
restrictivo de daño moral exclusivamente como "precio del
dolor "), en una evolución que se ha acentuado radicalmente
los últimos años, mediante varias decisiones de la misma
Corte Suprema.

Por ello, el estado actual de esta materia en Chile es

completamente diferente al que podía percibirse hace
algunos años, tal como se desprende del análisis de los
siguientes importantes precedentes:

19. i) Una primera sentencia de la Corte de Apelaciones

Concepción, de 2 de noviembre de 1989, dio lugar a la
indemnización del daño moral que sufrió una empresa
comercial por el "desprestigio " que le provocó la publicación
en el Boletín Comercial del protesto de una letra de cambio
que, no obstante, había sido oportunamente pagada1457 . La
sentencia indemniza, de forma separada, el daño patrimonial
(consistente en un negocio que no llegó a realizar, producto
de que el tercero con quien lo llevaría a cabo creyó que se
encontraba en insolvencia).

20. ii) El 2 de abril de 1997, la Corte Suprema afirma que

las personas jurídicas no se encontrarían habilitadas para
sentirse "afectadas " por la perpetración de un ilícito1458 . Pero
en este caso se trataba de la comisión de un delito
(apropiación indebida) y del daño moral vinculado a la
"aflicción" generada por el mismo; aflicción que,
evidentemente, no pueden sufrir las personas jurídicas (ya se
ha expuesto cómo el "dolor " es privativo de las personas
naturales).

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 21. iii) En un caso posterior, la Corte de Apelaciones de
Santiago, el 16 de junio de 1999, afirmó que el daño moral de
la persona jurídica debe traducirse en un menoscabo de su
" buena fama comercial ", cuestión que no se produce si no
se logra probar que el protesto haya sido publicado en el
Boletín Comercial 1459. En el fondo, esta sentencia estima —
implícitamente— indemnizable el daño moral a las personas
jurídicas (por atentado a su buena fama comercial), pero en la
especie considera que no se probó que el protesto indebido
haya trascendido al mercado.

22. iv) Posteriormente, la Corte Suprema, el 28 de mayo de

2001, niega el daño moral de una sociedad que había sufrido
injustamente el embargo de un bien. El argumento de la Corte
es, nuevamente, que las personas jurídicas no pueden sufrir
"dolor"1460 .

Por tanto, puede interpretarse que este fallo, así como el de

2 de abril de 1997, no constituyen verdaderas excepciones en
esta evolución afirmativa del daño moral de las personas
jurídicas, pues en ambos casos se demandó a fin de cuentas
el pretium doloris , el que, como se sabe, inequívocamente,
sufren sólo las personas naturales.

23. v) El 8 de octubre de 2003, la Corte de Apelaciones

Concepción realiza un interesante análisis del daño moral de
las personas jurídicas1461 . Se trataba de una sociedad
comercial que demandó a una Municipalidad por el daño
moral que le habría causado la anulación de una licitación
que se le había adjudicado. El daño moral demandado
consistía en "las aflicciones psíquicas y depresiones sufridas
en razón del incumplimiento " (considerando 3º). La
mencionada Corte rechaza la indemnización del daño moral
demandado, pero en atención a que el mismo se refería a
una "depresión " del representante de la sociedad, esto es,

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nuevamente se trata del error de pedir como daño moral a la
persona jurídica el pretium doloris (en este caso, el sufrido
por el representante de la persona jurídica).

Pero lo interesante de la sentencia es que contiene una

exposición detallada acerca de aquello que, en opinión de
esa Corte, constituye el daño moral que es posible
indemnizar a una persona jurídica. En efecto, la Corte
concluye (citando al profesor José Luis Diez) que las
personas jurídicas pueden demandar la indemnización de
este daño, en la medida en que "son titulares de ciertos
intereses extrapatrimoniales, como lo serían su nombre,
fama, prestigio, crédito o confianza comercial ". Y agrega:
"así, entonces, si a alguna persona jurídica se le agravia o
lesiona en alguno de los intereses extrapatrimoniales, sufrirá
un daño moral que debe serle indemnizado " (considerando
4º).

La Corte Suprema, el 25 de octubre de 2004, rechazó el

recurso de casación en el fondo interpuesto contra este fallo,
por manifiesta falta de fundamento, quedando firme1462 .

24. vi) La Corte Suprema, el 28 de octubre de 2003, resolvió

un caso de daño moral que afectó a una persona jurídica sin
fines de lucro (Fundación Hogar de Cristo)1463 . La persona
jurídica había sido víctima de un delito de apropiación
indebida, por el que demandó daños patrimoniales y morales
contra el autor del mismo. La Corte de Apelaciones de Talca,
el 22 de abril de 2002, condenó al pago de la indemnización
del daño moral. Pronunciándose sobre el recurso de casación
en el fondo, la Corte Suprema afirmó categóricamente que
alegar que una persona jurídica "no podría ser objeto de esta
clase de daño... constituye un error ", pues "como lo sostiene
la gran mayoría de los tratadistas de derecho privado, varios
de los cuales se citan literalmente en el fallo impugnado, las

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personas jurídicas sí pueden experimentar daño moral,
entendiendo por tal, en ese caso, el de carácter
extrapatrimonial que afecta a su reputación o prestigio ". La
Corte también agrega una interesante observación acerca de
la acreditación de la existencia de este daño y sobre su
autonomía: "que en el caso sub-lite la institución querellante
sufrió un perjuicio de esta clase está fuera de dudas, y de él
son indicio aunque en sí no lo constituyen las mermas en las
dádivas que usualmente recibía antes de ocurrir los hechos
que han dado origen a esta causa " (considerando 6º).

Tres observaciones merece este importante fallo. En primer

lugar, por su intermedio la Corte Suprema comienza a
vincular el daño moral de la persona jurídica al perjuicio a la
" reputación " o " prestigio ", cuestión que irá confirmando
después y que constituye, en mi opinión, un elemento
relevante para discernir el "contenido específico" de este
daño. En segundo lugar, el fallo también atribuye un carácter
"autónomo" al daño moral a la persona jurídica
(independiente de sus consecuencias patrimoniales o de los
daños patrimoniales), desde el momento en que declara
expresamente que la disminución de dádivas a la fundación
no constituye en sí misma el daño moral. En tercer lugar, la
sentencia muestra, en materia de acreditación del daño moral
a las personas jurídicas, que la jurisprudencia se contenta
con antecedentes que permitan inferir el daño provocado,
esto es, cualquier elemento de convicción acerca de su
realidad (el fallo habla de " indicios " que conducen a la Corte
al convencimiento de que el daño moral está " fuera de
dudas ").

25. vii) Un nuevo fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de 9 de diciembre de 2003, continúa con esta
evolución 1464. Se trataba de una sociedad dedicada a la
explotación de productos del mar que demandó

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incumplimiento contractual por el no pago parcial de una
partida de "locos" vendida a una sociedad comercializadora,
que luego los exportó a Japón. En la demanda
reconvencional la sociedad comercializadora espetó al
productor que el no pago parcial se debía a la alteración del
producto, el que habría contenido agua para aumentar su
peso y algunas unidades descompuestas. Así, en esa
demanda reconvencional, la sociedad comercializadora exigió
el pago del daño moral por el " desprestigio comercial " que le
habría irrogado esa circunstancia en el mercado japonés (la
partida de locos habría sido rechazada por el importador
japonés). La Corte rechazó la indemnización de este daño
moral porque no habría sido acreditado por los medios de
prueba legales.

No obstante, la Corte efectúa algunas afirmaciones sobre el

alcance del daño moral indemnizable a las personas jurídicas.
Efectivamente, este fallo efectúa la distinción entre " daño
moral puro " y " daño moral con consecuencias
patrimoniales ", en el sentido siguiente: " 4º. Que delimitados
los principios y los conceptos, es indispensable determinar en
el caso sub lite si nos encontramos ante un daño moral puro
o con consecuencias patrimoniales. Tratándose de entes
despersonalizados incapaces de experimentar dolor,
sufrimiento o padecimiento debemos descartar de plano el
daño moral puro y centrarnos en el daño moral con
consecuencias patrimoniales de estas personas al verse
afectado su honor, el prestigio o la confianza comercial de
que gozaban dentro del ámbito de sus actividades. 5º. Que
no obstante lo dicho, todo daño moral puro o con
consecuencias patrimoniales para ser indemnizable requiere
que tengan carácter de certidumbre y realidad, por lo que
aquellos que obedecen a meras conjeturas o a una
posibilidad no lo son, pues constituyen, específicamente
daños patrimoniales indirectos. 6º. Que revisadas las piezas
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pertinentes de esta causa en que podría fundamentarse la
indemnización del daño moral documentos en que consta lo
expresado por los señores Nyuhai y Suzuki en cuanto se
había perdido la confianza en el mercado japonés del
molusco loco carecen de la certidumbre y realidad que toda
indemnización requiere ".

La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de

casación en la forma interpuesto contra este fallo el 14 de
marzo de 2005, quedando firme1465 .

Esta distinción entre "daño moral puro " y "daño moral con

consecuencias patrimoniales " de la persona jurídica es
errónea, como se mencionará más adelante.

Más allá, cabe destacar que este fallo de la Corte de

Apelaciones de Santiago —siguiendo la línea jurisprudencial
de fallos anteriores— vincula directamente el perjuicio
extrapatrimonial de las personas jurídicas a la lesión de
derechos de la personalidad tales como "prestigio " y
"confianza comercial ".

En ese sentido, estos fallos siguen la línea de la doctrina

mayoritaria chilena ya expuesta, que afirma categóricamente
que la violación de tales derechos de la personalidad puede
ser esgrimida por un ente moral para exigir la reparación de
los daños extrapatrimoniales que ello le genere.

26. viii) La Corte Suprema, 23 de junio de 2004, condenó a

un banco al pago de la indemnización del daño moral
provocado a una sociedad comercial, en atención a que un
pagaré aceptado por ésta y por su avalista fue mal utilizado
por un empleado de esa institución financiera (en una
operación propia), cuestión que condujo en definitiva a su
protesto1466 . Se concedió la indemnización del daño moral
provocado a la sociedad comercial por "molestias, descrédito
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y daño en su imagen comercial por la pérdida de credibilidad
como agente responsable y cumplidor de sus obligaciones... "
(considerando 6º, sentencia de reemplazo).

Así, una vez más son los derechos de la personalidad (bajo

las nociones de "prestigio ", "imagen " y "credibilidad") los que
fundan en este caso la condena de indemnización del daño
moral a la persona jurídica. De todas formas, cabe destacar,
desde la perspectiva de la "autonomía" de este daño moral,
que en este caso la Corte Suprema lo entiende una vez más
como independiente de toda consecuencia patrimonial.

27. ix) La Corte de Apelaciones de Concepción, el 28 de

septiembre de 2004, resolvió un caso de una sociedad
comercial que demanda a un notario porque procedió a
protestar una letra de cambio que no se encontraba
aceptada, careciendo, además, de facultades para realizar tal
actuación. Tal protesto indebido terminó siendo publicado en
el Boletín Comercial. La Corte, en lo que respecta al
resarcimiento del daño moral de esa sociedad comercial,
afirma lo siguiente "al tratarse de personas jurídicas que
gracias al desarrollo económico y tecnológico ocupan hoy en
día un papel preponderante dentro de la sociedad, como
sujetos de derecho, aun cuando se trate de entes ficticios
creados por la ley que carecen de sentimientos propios de
naturaleza humana, éstos pueden ser titulares activos de la
acción de resarcimiento de perjuicios en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, bastando sólo para ello, en
que se incurra en algún daño que afecte el honor o
reputación que la hagan acreedora de descrédito o
desprestigio comercial frente a terceros" (considerando
7º)1467 .

De esta forma, una vez más, son las nociones de

"reputación " y "prestigio " las que determinan la

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indemnización de este daño a la persona jurídica, como un
perjuicio "autónomo" (independiente de las consecuencias
patrimoniales generadas).

Contra esta sentencia no se interpusieron recursos, por lo

que se encuentra firme.

28. x) La Corte de Apelaciones de Santiago, el 16 de

diciembre de 2005, resolvió un caso planteado por la
demanda de una sociedad productora de alimentos para
animales, que había sido injustamente acusada ante el
Servicio Agrícola y Ganadero y ante los actores del mercado
(criadores y agricultores) de que sus productos habrían
generado la muerte de animales1468 .

La Corte concede la indemnización del daño moral, fundado

en que éste cautela, para el caso de las personas jurídicas,
lesiones de "derechos extrapatrimoniales, entre los que se
cuentan el honor y el prestigio ". Agrega que las personas
jurídicas están "dotadas de derechos semejantes a los de las
personas naturales, que deben ser igualmente protegidos "
(considerando 22º).

Por otra parte, la sentencia afirma, en cuanto a la prueba

del daño moral, que "basta que el afectado compruebe en el
proceso la efectividad de la agresión o agravio que haya
debido soportar como directa consecuencia de la conducta
del agente... ". De esta forma, "queda igualmente
comprobada la existencia del daño moral que razonable y
naturalmente deriva de la indebida conducta de la
demandada... " (considerando 23º).

En síntesis, cabe destacar que la sentencia sigue la línea

de vincular el daño moral a las personas jurídicas con la
lesión a derechos de la personalidad, como asimismo la
circunstancia de que basta acreditar la existencia del agravio
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(en este caso, la desacreditación) para entender probado el
daño moral.

Contra esta sentencia no se interpusieron recursos, por lo

que se encuentra firme.

29. xi) Posteriormente, el 14 de junio de 2006, la Corte de

Apelaciones de San Miguel confirmó una decisión que
condenó a una Municipalidad a indemnizar los daños morales
sufridos por la concesionaria de una autopista, por la emisión
de un decreto municipal improcedente que clausuró una de
sus plazas de peaje durante un fin de semana largo 1469. La
sentencia de primera instancia consideró que los atributos de
la persona jurídica lesionados son la " imagen corporativa " y
la " reputación " de la concesionaria. La sentencia de alzada
confirma este razonamiento, pero reduce el monto de la
indemnización por considerar que no se ha " producido un
perjuicio grave al prestigio de la concesionaria "
(considerando 13º).

Además de confirmar los derechos de la personalidad

vulnerados como justificación del daño moral a la persona
jurídica (imagen y reputación), el razonamiento es interesante
pues valora la " gravedad " de la lesión, cuestión que
constituye uno de los criterios jurisprudenciales para avaluar
el monto del daño moral a las personas jurídicas. Asimismo,
el fallo también valora este daño como un perjuicio
"autónomo".

Contra esta sentencia no se interpusieron recursos, por lo

que se encuentra firme.

30. xii) La Corte de Apelaciones de Concepción, el 30 de

noviembre de 2006, resolvió un caso relativo a la demanda de
indemnización por daño moral interpuesta por una sociedad

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forestal contra el autor del delito de hurto de madera en uno
de sus predios 1470.

El caso resulta interesante, pues a pesar de rechazar

indemnizar este daño, la Corte efectúa la siguiente
afirmación, que confirma la corriente jurisprudencial que se
viene r eseñando: " si una persona jurídica, como es la
víctima en el caso, puede sufrir daños no patrimoniales
derivados de conductas dañosas, no se observa cómo
podrían ellos derivar de la comisión de un hecho que, para
efectos penales, es un hurto, es decir, un mero atentado a
elementos patrimoniales del que los sufre y no a derechos de
la personalidad... " (considerando 5º).

Contra esta sentencia no se interpusieron recursos, por lo

que se encuentra firme.

31. xiii) La Corte Suprema, el 30 de noviembre de 2006,

condenó a un banco a indemnizar a una sociedad de
responsabilidad limitada por el daño moral que le habría
causado su inclusión en el sistema financiero con una deuda
morosa, siendo que en realidad no tenía cuotas vencidas del
crédito respectivo. La Corte de Apelaciones de Concepción
(en fallo de 9 de noviembre de 2004) concede la
indemnización del daño moral de la persona jurídica y,
separadamente, del daño moral a los socios. La Corte
Suprema, por su parte, revoca el daño moral concedido a los
socios y confirma el daño moral otorgado a la persona
jurídica, aumentando al doble su monto. El atributo de la
personalidad que se entendió afectado consiste también en la
lesión al " prestigio " o " fama comercial " de las personas
jurídicas (nuevamente, con carácter autónomo) 1471.

32. xiv) Una de las sentencias más relevantes en la materia

corresponde a la dictada por la Corte Suprema, de 30 de
junio de 2008 1472. Una sociedad comercial demandó a otra
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por incumplimiento de un contrato de arrendamiento de un
bien inmueble alhajado con maquinarias y otros muebles, en
atención a que el arrendatario habría restituido el bien raíz
deteriorado y habría omitido devolver parte de los muebles.
La sociedad demandante exigió la reparación de una serie de
daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), así
como el daño moral " consistente en el descrédito en el
sistema financiero, que implica una verdadera nota de
infamia, ya que figurará en el listado de deudores morosos y
ello en función de las expectativas del pago de las rentas de
arrendamiento a la época de celebración del contrato "
(considerando 25º). En efecto, la sociedad demandante
imputa que el desprestigio comercial que recibió se debería
en último término al incumplimiento del arrendatario, pues el
mismo habría provocado que, consecuencialmente, no
pudiera honrar sus respectivos compromisos con el sistema
financiero (consistente en un contrato de leasing).

La Corte Suprema —en una sentencia extraordinariamente

extensa— rechazó la petición de reparación del daño moral
por falta de prueba: "analizados los elementos de prueba
sobre los hechos en que se fundamenta el daño moral
alegado por la actora, se estiman insuficientes en orden a
acreditar la existencia del perjuicio moral, esto es, la efectiva
violación al atributo de la personalidad consistente en la
honra o prestigio... " (considerando 29º).

No obstante, el interés de este fallo reviste en que efectúa

una sensata reflexión acerca de la naturaleza jurídica del
daño moral reparable a la persona jurídica (contenida en el
considerando 26º).

En primer lugar, afirma que la procedencia del daño

extrapatrimonial a las personas jurídicas depende de " la
concepción que se tenga sobre el concepto de daño moral ",

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y que siendo que el " derecho positivo no define el daño
moral... habrá que indagar en la construcción doctrinaria y
jurisprudencial de aquél, su sentido y alcance ".

En segundo lugar, haciendo presente que existe una

definición clásica del daño moral vinculado al pretium
doloris (que inequívocamente no sufren las personas
jurídicas), afirma que en todo caso entre los "intereses
susceptibles de perjuicio moral se comprenden ... los
atributos de la personalidad, tales como el honor o la honra,
la intimidad o la propia imagen, cuya lesión involucra
generalmente aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales... ".

En tercer lugar, afirma que si "la noción de daño moral tiene

un carácter objetivo, en particular en cuanto a lesionar
atributos de la personalidad, propios de la idea misma de
persona y su lesión es independiente del sentimiento que
pueda experimentar la víctima, ya que lo que se protege es la
persona y no su particular percepción del daño, podría
admitirse la acción de la persona jurídica por daño moral ".
Agrega que la "jurisprudencia española y francesa... han
reconocido la protección de atributos de la personalidad que
les son propios, tales como el derecho al nombre y su
reputación o al secreto de sus negocios, reconociendo la
titularidad de acciones por daño moral... ".

En cuarto lugar, estima que las personas jurídicas son una

"realidad y no una mera ficción e investida de derechos
análogos a los de la persona natural" . Por ello, "el único
atributo de personalidad que no poseen respecto de las
personas naturales es el denominado Estado Civil, que nace
de las relaciones de familia... ".

En quinto lugar, vincula el daño moral al siguiente atributo

de la personalidad: "la imagen, como concepto real y
concreto, que de ellas se tiene es determinante para su
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existencia o extinción, determinando la viabilidad del
denominado objeto social, lo que tiene directa relación con la
viabilidad del patrimonio de las mismas ...".

33. xv) La Corte de Apelaciones de Concepción, el 30 de

diciembre de 2008, hizo suyos los argumentos de la Corte
Suprema expuestos en el fallo anterior1473 . Se trataba del
caso de una sociedad exportadora de rosa mosqueta que
sufrió la devolución de una partida enviada a Japón, como
consecuencia de una información errónea emanada del
Servicio Nacional de Salud que le atribuyó indebidamente una
contaminación a ese producto, la que habría provenido de un
laboratorio.

La Corte concedió la reparación de los daños morales

solicitados por la sociedad exportadora, sobre la base de los
siguientes argumentos:

En primer lugar, afirma que la "doctrina es unánime para

reconocer la titularidad de acción por daño moral al
reconocerle la protección de atributos de la personalidad que
les son propios, tales como el derecho al nombre, a su
reputación o al secreto de sus negocios" (considerando 8º).

En segundo lugar, agrega que "nuestros Tribunales no han

tenido duda en afirmar la titularidad activa de las personas
jurídicas para obtener reparación de los daños morales que
pueden ser propios a su tipo de personalidad" (considerando
8º). A continuación, la sentencia transcribe in extenso el
considerando 26º del fallo de la Corte Suprema, de 30 de
junio de 2008, expuesto en el párrafo anterior, poniendo en
evidencia la relevancia de ese precedente.

En tercer lugar, la sentencia afirma, acerca de la naturaleza

del perjuicio moral sufrido, que "al serle imputado que
exportaba rosa mosqueta contaminada a Japón, además del
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fracaso de la operación comercial con el consiguiente
perjuicio económico que le significó, frente a las autoridades
e importadores ha visto lesionado su prestigio, honra y
seriedad en los negocios. Esto lo hace acreedora a ser
indemnizada por el daño moral " (considerando 14º). Agrega
que los derechos de la personalidad cuya vulneración
justifican una condena a la reparación del daño moral son,
por ejemplo, "honor, la honra, la imagen " (considerando 7º).

En cuarto lugar, en términos de prueba del daño moral a la

persona jurídica, la sentencia efectúa una especie de
presunción de su ocurrencia, desde el momento que afirma
que "de no haber existido la denuncia infundada " no se
habría generado causalmente el daño (considerando 15º).

Por último, la Corte precisa que el "hecho dañoso no fue la

devolución de lo exportado, sino la denuncia infundada y
maliciosa de los demandados... " (considerando 17º).

Este fallo, en mi opinión, muestra la tendencia a ir

consolidando una evolución hacia la indemnización del daño
moral de las personas jurídicas, fundada en la violación de
ciertos derechos de la personalidad (imagen, reputación,
etc.), y apreciando de manera autónoma e independiente el
daño moral del daño patrimonial.

Este fallo fue confirmado por la Corte Suprema, el 15 de

noviembre de 20111474 .

34. xvi) La Corte de Apelaciones de Antofagasta, el 6 de

marzo de 2009, se refiere a un caso en el que una sociedad
inmobiliaria suscribió con una clínica médica una promesa de
arrendamiento de un inmueble que la primera adquiriría para
tal fin1475 . La sociedad inmobiliaria adquiere tal inmueble
mediante financiamiento bancario (leasing) y la clínica
incumple la promesa de arrendamiento, cuestión que obliga a
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la primera a aumentar sus niveles de endeudamiento (y
riesgo). Por ello, la sociedad inmobiliaria demanda la
reparación de daños patrimoniales y del daño moral
consistente en que el incumplimiento lo habría dejado en
"una compleja situación de credibilidad frente a sus
acreedores ".

La Corte concede la indemnización del daño moral,

repitiendo el argumento de que el daño moral no puede
reducirse al pretium doloris , y afirmando que el mismo ha
evolucionado a uno más amplio, comprendiendo las lesiones
a los "derechos de la personalidad como el honor, reputación,
imagen, fama, prestigio y confianza comercial, que también
alcanza a las personas jurídicas " (considerando 18º).

Como se entiende, el fallo va en la misma línea de los

anteriores, en orden a conceder la indemnización del daño
moral a las personas jurídicas provocado por la vulneración
de los derechos de la personalidad.

Si bien contra esta sentencia se interpuso recurso de

casación en el fondo, se desistieron del mismo, por lo que se
encuentra firme1476 .

35. xvii) El criterio anterior fue sostenido en parte por la

Corte de Apelaciones de Santiago, el 23 de noviembre de
20091477 . Se trataba de una demanda por daño moral
interpuesta por una clínica contra un abogado por acciones
que habrían deteriorado su prestigio (había efectuado
denuncias con publicidad de supuestas negligencias
médicas).

En primer lugar, la Corte de Apelaciones de Santiago, al

igual que en el caso anterior, estima que el daño moral ha
evolucionado hacia una concepción más amplia,
comprendiendo la lesión a "los derechos a la personalidad
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como la reputación, fama, prestigio y confianza comercial,
que también alcanza a las personas jurídicas, por lo que
resulta lógico que la jurisprudencia asuma un rol
preponderante en la integración del concepto en comento "
(considerando 10º).

En segundo lugar, la Corte de Apelaciones de Santiago

efectúa una distinción que ya había esbozado en una
sentencia de 2003, en orden a que "la doctrina reconoce lo
que se denomina el daño moral puro y el daño moral con
consecuencias patrimoniales, los cuales corresponden ser
indemnizados, en la medida que se encuentran acreditados.
Que las personas morales, por ser entes despersonalizados
incapaces de experimentar dolor, sufrimiento o padecimiento,
cabe descartar a su respecto el concepto de daño moral puro
y centrarnos en el daño moral con consecuencias
patrimoniales de las personas jurídicas al verse afectado su
prestigio y estima moral en el concepto público de que
gozaban dentro del ámbito de sus actividades, el cual debe
ser indemnizado en la medida que se encuentre
probado" (considerando 11º).

Como ya se adelantó, esta distinción entre "daño moral

puro" y "daño moral con consecuencias patrimoniales " es
incorrecta e improcedente en nuestro derecho positivo.

Cuando la jurisprudencia chilena se refiere a daños morales

vinculados a "consecuencias materiales o patrimoniales " (al
menos hay dos fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago
que así lo hacen1478 ), y exige que se prueben consecuencias
"pecuniarias " para indemnizar ese daño moral, está
incurriendo en un error jurídico, que no tiene amparo alguno
en nuestro derecho positivo (y, en general, en los derechos
de tradición continental).

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 En efecto, tal daño moral, así conceptualizado, en realidad,
es una de dos cosas. O se trata de dos daños de naturaleza
diversa: por una parte, un daño moral (atentado a un atributo
de la personalidad) y, por otra, un daño patrimonial (daño
emergente o lucro cesante). O bien se trata de un solo daño
patrimonial "difuso", "incierto", que se quiere disfrazar de
daño moral. En ambos casos se incurre en un error jurídico.

En el primer caso —como afirma el profesor Ramón

Domínguez— "si la afección a un derecho de la personalidad
tiene consecuencias patrimoniales es que hay dos daños: el
atentado al derecho de la personalidad y el menoscabo
patrimonial que como consecuencia de ello se sufre. Pero
hablar de daño moral con consecuencias patrimoniales... nos
parece ilógico "1479 . Y es ilógico porque se termina
indemnizando un daño moral (atentado a la personalidad),
pero exigiendo la prueba, y sobre la base de los criterios de
valoración del daño patrimonial (daño emergente o lucro
cesante). Y es obvio que es ilógico que se diga que se está
protegiendo con la reparación de este daño bienes de la
personalidad de naturaleza "extrapatrimonial", cuando el
mismo se aplica con criterios "patrimoniales". Además de
ilógica, la solución es injusta, porque puede que de esa forma
se indemnice insuficientemente el daño moral (si estamos de
acuerdo que los bienes extrapatrimoniales tienen más valor
social que los bienes patrimoniales), o bien se está
indemnizando doblemente un mismo perjuicio (si ya se
indemnizó el mismo daño patrimonial). Más aún, no pudiendo
la víctima aportar la prueba de la certidumbre y entidad del
daño patrimonial consecuencial, resultará la evidente
paradoja de que se reconoce el valor del derecho de la
personalidad del ente moral, se constata la ilicitud de la
agresión a ese derecho y la existencia con ello de un
"perjuicio moral", pero se deja sin indemnización por falta de
prueba del monto del daño "patrimonial" provocado. La
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solución no tiene ningún amparo desde la perspectiva de la
justicia.

36. xviii) Por sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de 13 de enero de 2010, se condenó a una persona
jurídica a indemnizar el daño moral causado a otra persona
jurídica por un acto de competencia desleal (en este caso, un
acto de aprovechamiento indebido de la reputación ajena,
sancionado en la letra a del artículo 4º de la Ley Nº 20.169),
afirmando que "tal como lo sostiene la mayor parte de la
doctrina civil y la jurisprudencia de los tribunales, las
personas jurídicas sí pueden experimentar daño moral, en el
caso sub lite, el menoscabo derivado de los actos de
confusión efectuados por la demandada " (considerando
10º)1480 . Agrega que la prueba rendida por el actor "acredita
suficientemente la existencia del perjuicio de esta clase,
siendo indicativo del mismo la disminución experimentada en
el volumen de las ventas efectuadas con posterioridad a los
hechos que motivaron el presente juicio " (considerando 10º).

Una primera aproximación a este fallo podría conducir a la

conclusión de que la Corte nuevamente indemniza un daño
moral causado a una persona jurídica por la circunstancia de
que provocó un "daño patrimonial". No obstante, en mi
opinión, esa conclusión es errónea. La sentencia utiliza la
constatación del daño económico generado sólo como un
argumento para inferir la existencia de un daño moral, esto
es, como un antecedente para llegar a un convencimiento
acerca de su realidad. En otros términos, el daño patrimonial
es citado como un antecedente de la convicción a la que llegó
la Corte y no como una condición para indemnizar el daño
moral.

37. xix) La Corte de Apelaciones de Talca, el 18 de octubre

de 2011, se refirió también a este daño moral de las personas

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jurídicas. El caso se fundaba en un contrato de construcción
de un complejo deportivo, que no fue entregado a tiempo por
el constructor1481 . La sociedad mandante solicita la
indemnización de los perjuicios patrimoniales y del daño
moral consistente en el "pretium doloris " o "dolor de las
lágrimas " que habría afectado a su representante.

La Corte rechaza la reparación del daño moral a esta

persona jurídica, pero fundado en el argumento de que el
demandante pidió tal daño a título de "pretium doloris " o
"dolor de las lágrimas " y un ente moral es evidente que no
puede sufrirlo. Por lo demás, el daño moral solicitado habría
sido sufrido por el "representante", y la actora en el juicio es la
sociedad (considerando 2º).

Pero, al mismo tiempo, esta Corte afirma que la doctrina

reconoce la procedencia de la reparación de daño moral a la
persona jurídica por incumplimiento contractual, pero cuando
ha existido un atentado a su "fama o buen nombre "
(considerando 3º), cuestión que no fue solicitada. Asimismo,
la sentencia parece esbozar la necesidad de que el daño
moral a la persona jurídica tenga consecuencias
patrimoniales, aunque no existe un mayor desarrollo de esa
posición, dado que rechaza la petición.

Este precedente se inscribe en la tendencia a reconocer el

daño moral a las personas jurídicas, vinculándolo a esos
derechos de la personalidad (fama y buen nombre en este
caso). Al mismo tiempo, deja en evidencia las falencias en la
asesoría jurídica de la actora, que comete un doble error:
haber solicitado como daño moral el pretium doloris (incluso
habla de "dolor de las lágrimas ") y haberlo centrado en la
persona natural del representante, siendo que la actora en
ese juicio era la sociedad comercial. Contra esta sentencia no
se interpusieron recursos, por lo que se encuentra firme.

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 38. Así, en lo que concierne el daño moral, puede
concluirse que la jurisprudencia chilena muestra una evidente
y clara evolución hacia su concesión a las personas jurídicas,
vinculando este daño a ciertos atributos de la personalidad y
considerándolo como un perjuicio autónomo, independiente
de sus consecuencias patrimoniales.

39. En síntesis, es posible afirmar que en el estado actual

del derecho chileno (tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia) una persona jurídica puede plantear una
demanda de indemnización de perjuicios por el daño moral
causado a su "nombre", "reputación" o "imagen".

Una pregunta adicional es determinar la autonomía y

contenido específico de este daño moral, en orden a precisar
si es independiente de las consecuencias patrimoniales
(como ya se adelantó) y esclarecer los contornos del atributo
de la personalidad lesionado que da lugar a esta
indemnización (que, como se ha visto, se vincula en general a
la "imagen" de la empresa). Estas cuestiones las abordaré en
otra publicación.

CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. UNA MIRADA
DESDE EL DERECHO CONTRACTUAL*

Álvaro Vidal Olivares**

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 I. INTRODUCCIÓN

1. El daño moral ha sido estudiado intensamente por la

dogmática del derecho civil nacional y comparada y
representa una pesadilla que perturba el sueño no sólo de la
doctrina, sino, por sobre todo, de los Tribunales Superiores
que deben resolver y pronunciarse por conceder o no la
indemnización de esta especie de daño, asumiendo que toda
demanda indemnizatoria, sea por ilícito extracontractual o
incumplimiento de contrato, incluye, principalmente, la
reparación del daño moral.

2. En efecto, son varios los problemas que el daño moral

plantea y su solución no la prevé el Código Civil porque el
legislador decimonónico no lo consideró como daño
indemnizable, sin embargo tampoco lo excluyó, siendo
necesario solucionar cada uno y, así, contribuir su adecuada
y razonable reparación si se estima procedente. Entre éstos
es del caso destacar, la noción misma de daño moral 1482, la
titularidad de la acción indemnizatoria y su
1483 1484
transmisibilidad  , su cuantificación  y, también, los
criterios y condiciones para su compensación en sede
contractual. En este trabajo intentaré proponer una solución a
este último, a partir de la necesidad de que se trate de un
daño significativo que exceda el normal riesgo que implica la
celebración de todo contrato, el incumplimiento que cause
molestias al acreedor; y seguidamente, ofreciendo una
tipología de contratos en los que procede, con arreglo a las
reglas contractuales, la indemnización de esta clase de
daños.

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 3. Entonces, la pregunta que envuelve el presente trabajo
es: ¿Cuáles son los criterios para definir la procedencia de la
indemnización del daño moral por incumplimiento
contractual? Y su respuesta presupone definir una tipología
contractual, justificándola en cada tipo.

I. LA INCLUSIÓN DEL DAÑO MORAL EN SEDE CONTRACTUAL

La jurisprudencia, siguiendo a la doctrina nacional y ésta al

derecho y doctrina comparadas, hoy acepta en general la
inclusión del daño moral en la indemnización contractual. En
un primer momento con vacilaciones1485 , después del 20 de
octubre de 1994 a la fecha, en términos uniformes 1486 . Me
refiero especialmente a la jurisprudencia de la Corte
Suprema; algunas sentencias de Cortes de Apelaciones
niegan lugar a la indemnización de esta clase de daños, aun
siendo procedente1487 . El gran obstáculo a la indemnización
del daño moral en esta sede era el tenor literal del artículo
1556 Código Civil que —a diferencia del artículo 2329 del
mismo Código, para la responsabilidad extracontractual ("todo
daño")—, declara que la indemnización comprende el daño
emergente y el lucro cesante, típicas partidas del daño
patrimonial. Como es natural, y así ocurrió en otros
ordenamientos, el legislador decimonónico —siguiendo su
modelo francés— no previó la posibilidad del daño moral
como objeto de la indemnización, sí la del daño patrimonial.
En esa época esta especie de daño era desconocida. Tanto
es así, que la única norma que se refería a éste, y en sede
extracontractual —la del artículo 2331 del Código Civil—,
excluía su reparación, disposición hoy declarada
inconstitucional en varios requerimientos ante el Tribunal
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Constitucional1488 . Hasta el año 1994 se destacaba como una
diferencia, la más importante, entre la responsabilidad
contractual y extracontractual, la improcedencia en la primera
de la indemnización del daño moral, haciéndose excepción al
principio de la reparación integral del artículo 2329 del Código
Civil1489 .

Si se coincide en que el legislador no consideró el daño

moral en sede contractual, mal podría afirmarse que el
artículo 1556 del Código Civil lo excluye o prohíbe 1490, de
modo que procede integrar este vacío u omisión,
comprendiendo bajo la expresión "daño emergente" todo
detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor o molestia, es decir,
toda privación de bienes materiales e inmateriales o
morales 1491.

Sin embargo, se advierte el problema que los Tribunales de

Justicia, por lo general, se pronuncian a favor de la
indemnización del daño moral, apoyándose en los mismos
argumentos que justifican su inclusión en general, sin develar
los criterios para su procedencia respecto del concreto
incumplimiento. No es extraño hallar sentencias que por solo
hecho del incumplimiento y las molestias que éste envuelve
para el acreedor den lugar, sin más, a esta compensación. A
vía ejemplar, la Corte de Apelaciones de Santiago da lugar a
la indemnización del daño moral por incumplimiento de un
contrato de promesa, concediendo a la actora la suma de
$ 2.000.000, invocando como fundamento principal el
principio constitucional de igualdad ante la ley, en
circunstancias que el acreedor afectado —el promitente
comprador— no experimentó otras molestias que las
normales que todo incumplimiento provoca, más aún
considerando el tipo contractual concernido 1492. Más abajo
me detendré en la necesidad de que el daño moral sea
significativo o de cierta entidad.

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 Para examinar los criterios o condiciones para la
compensación del daño moral contractual es esencial tener
en cuenta que la fuente de la obligación de indemnizar,
cualquiera sea la naturaleza del daño, es el propio contrato
entendido como mecanismo de reparto de riesgos entre las
partes y que no prevé sólo para el cumplimiento sino también
para el evento de su infracción, imputando responsabilidad al
deudor según tal reparto1493 . Así aparece de la lectura del
artículo 1437 del Código Civil que al enumerar las fuentes de
las obligaciones contempla al contrato y a los hechos ilícitos,
no así el incumplimiento que es una, entre otras, de las
condiciones de la responsabilidad contractual 1494, salvo el
caso de dolo en el que éste figura como la fuente de la
obligación de indemnizar, prescindiéndose, tal como lo hizo el
deudor, del contrato. Mal podría permitirse al deudor invocar
como defensa la imprevisibilidad del daño, cuando al cometer
dolo o incumplir burdamente, junto con desconocer el
contrato, está despreciando a la persona y propiedad del
acreedor 1495. Para algunos se pasaría desde la
responsabilidad contractual a la extracontractual en lo que a
la extensión del daño se refiere, debiendo el operador jurídico
trasladarse ya no al momento del negocio, sino al del
incumplimiento que se le mira como ilícito 1496.

Las partes al celebrar un contrato asumen, expresa o

tácitamente, el riesgo de indemnizar al otro contratante los
daños que pueda irrogarle un eventual, pero probable
incumplimiento. A través de la convención, con o sin la
colaboración de la ley dispositiva (artículo 1558 del Código
Civil), las partes distribuyen el riesgo de ciertos daños, parte
de los cuales deberá asumir el deudor indemnizándolos y
otros soportarlos, pese a su ocurrencia, el acreedor 1497. La
regla que permite dibujar el objeto del contrato producido el
incumplimiento es la de razonable previsibilidad al tiempo de
contratar y que, al mismo tiempo, permite delimitar del fin de
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protección del contrato 1498. La regla imputa re sponsabilidad
en la medida que el deudor hubiere asumido el riesgo del
daño concernido en el sentido que, al menos él, consintió en
obligarse a repararlo. El mero conocimiento o la posibilidad
de prever no es suficiente. Hoy prevalece la idea del acuerdo
expreso o tácito —generalmente actuará éste— en orden a
indemnizar tal o cual daño en caso de infracción al
contrato1499 .

Si el deudor incurre en dolo o culpa grave y así lo acredita

el acreedor, no aplica la regla en comento y la ley autoriza —
como se anticipó— a prescindir de la previsibilidad, operando
sólo la causalidad. La indemnización comprende todos los
daños que sean consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento.

Entonces, en el terreno contractual existen dos reglas que

justifican la procedencia de la indemnización de ciertos
daños, el propio contrato a través de la previsibilidad; y la
causalidad en caso de dolo o culpa grave. Y estas reglas, y
no otras, son las que deben gobernar la indemnización del
daño moral por incumplimiento, sin que pueda invocarse un
argumento diverso para alcanzarla. El negocio no sólo actúa
como instrumento de distribución de riesgos que refieren a
intereses patrimoniales, sino también a otros de naturaleza no
patrimonial1500 .

En la doctrina hay acuerdo acerca de que el daño moral

será indemnizable en la medida que sea razonablemente
previsible al tiempo del contrato según la regla del inciso
primero del artículo 1558 del Código Civil y algunos,
tímidamente, reconocen su procedencia en caso de dolo o
culpa grave1501 . El énfasis está puesto en la previsibilidad del
daño a partir de la naturaleza del objeto del contrato.

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 Empero, la jurisprudencia, en casos en que sí es
procedente la indemnización del daño moral —salvo escasas
excepciones— no justifica su procedencia en las reglas
aludidas, sino que se limita a reiterar la doctrina de la
inclusión del daño moral y los argumentos en que se apoya, y
con ese único expediente da lugar a su reparación.

A lo anterior, se suma que cuando la doctrina se plantea la

cuestión del daño moral contractual, la vincula normalmente
con contratos de contenido personal o personales, en
atención a que el objeto tiene una estrecha conexión con
intereses no patrimoniales del acreedor o porque imponen al
deudor un deber de indemnidad o seguridad sobre la persona
del acreedor. Y en estos contratos, el daño moral sería
razonablemente previsible para el deudor desde la
celebración de la convención y el acreedor, correlativamente,
tendría derecho a su reparación si se éste materializa1502 .

Pese a lo anterior, un número importante de sentencias da

lugar a la indemnización del daño moral por incumplimiento
de contratos de contenido estrictamente patrimonial, como
compraventa, promesa de compraventa o contratos
bancarios, sin una especial justificación desde el estatuto
contractual. Tratándose de esta especie de contratos es que
normalmente la jurisprudencia concede indemnizaciones por
las molestias y frustración que provoca el incumplimiento.

Sin ir más lejos, el primer fallo que asienta la doctrina

jurisprudencial de la indemnización del daño moral
contractual refiere al incumplimiento de un contrato de cuenta
corriente bancaria, el de 20 de octubre de 1994; no así el
segundo que es de contenido personal al imponer sobre el
deudor deber de seguridad respecto de la indemnidad del
acreedor, el de 5 de noviembre de 2001.

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 En un voto de minoría de una sentencia de la Corte
Suprema aparece de manifiesto la restricción del ámbito del
daño moral contractual a aquellos contratos de contenido
personal, excluyendo los patrimoniales. El voto de los
Ministros Pierry y Carreño1503 expresa que la indemnización
del daño moral en la esfera de la responsabilidad contractual,
sólo ha sido admitida en aquellos casos en que las
obligaciones a que da lugar el negocio contractual de que se
trata no se limitan exclusivamente al logro de resultados
puramente materiales o patrimoniales; y que procede
únicamente en eventos en que la convención extiende su
ámbito al resguardo o protección de bienes
extrapatrimoniales o cuando comprende intereses que
claramente ya no conciernen al patrimonio sino a la
personalidad moral del sujeto, como su afectividad, su
estabilidad emocional, su integridad moral, etc. Y más
adelante, agrega que sí el negocio afecta no sólo a derechos
e intereses patrimoniales, su inejecución puede, causal y
directamente, menoscabar derechos o intereses de una
naturaleza puramente personal, propia de la intimidad del
acreedor, y esa circunstancia hace posible el otorgamiento de
una indemnización que repare el dolor o quebranto espiritual
sufrido por el demandante. Y en la doctrina,
Barros1504 sostiene que los contratos netamente comerciales
tienen por naturaleza una mera función de intercambio de
bienes y servicios y por esta razón resulta ajeno a la
naturaleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes el
tiempo de contratar, que el incumplimiento tenga
consecuencias extrapatrimoniales.

No obstante lo expresado, si se aplican las reglas

contractuales, la compensación del daño moral procederá,
tanto en contratos personales —que será la regla—, como en
contratos de contenido estrictamente patrimonial —con el
carácter de excepcional—. Ahora, cualquiera sea el contrato
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—de contenido personal o patrimonial— el incumplimiento
debe causar al acreedor un daño moral efectivo, razón por la
que me detendré en la exigencia de que el daño moral
contractual, al igual que el extracontractual, debe ser
significativo.

II. CUESTIÓN PREVIA. LA SIGNIFICANCIA COMO ELEMENTO

CONSTITUTIVO DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL

En materia contractual, hay acuerdo, en orden a que la

regla general es la inclusión en la indemnización del daño
patrimonial, siendo excepcional la del daño moral. La
procedencia de su indemnización es más bien restringida 1505 y
debe estar suficientemente justificada en el mismo derecho
contractual y, concretamente, como se anticipó, en la regla
del artículo 1558 del Código Civil.

Al referirme al daño moral estoy aludiendo a la

consecuencia de la efectiva lesión de derechos de la
personalidad o intereses no patrimoniales de titularidad del
acreedor —asumiendo una noción objetiva de daño moral—
1506
 y que va más allá de la simple afectación que pudiera
causar un incumplimiento al acreedor, quien —como se ha
expresado— asume el riesgo normal de molestias o disgustos
que pudiera causar un eventual incumplimiento. Este daño
moral derivado de incumplimiento, al igual que el
extracontractual1507 , debe ser significativo, de lo contrario,
jurídicamente no es constitutivo de daño y mal podría
concederse al acreedor una indemnización.1508 No basta la
mera inejecución de la convención, sino que ésta produzca,
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como consecuencia directa e inmediata, una lesión de
intereses no patrimoniales o derechos de la personalidad de
acreedor que integren el fin de protección del contrato,
asumiendo como regla general justificativa la de la
previsibilidad. Aunque se resista el acreedor debe pechar con
las consecuencias de la realización del riesgo normal del
incumplimiento, no así con el daño moral que efectivamente
padece.

Es impertinente conceder una indemnización por las

molestias o disgustos que el incumplimiento provoca al
acreedor. La frustración de no recibir el cumplimiento
prometido no puede ser objeto de reparación. No obstante, en
la jurisprudencia no es extraño hallar casos en que esta
indemnización se concede casi en forma automática por el
solo malestar que implica el incumplimiento. Así, en la
sentencia de la Corte Suprema que concedió la
indemnización fundándose exclusivamente en la angustia y
aflicción que padeció el acreedor a causa del incumplimiento
y en ella se lee: "resulta acreditado que la demandada
incumplió su obligación contractual, consistente en el estudio
de títulos del bien raíz objeto de la compraventa, al no
considerar que debido al estado civil de casada de la
vendedora, se debía contar con la autorización de su marido,
ello debido a que la propia demandada asumió tal obligación
según consta de los antecedentes aportados del proceso, e
incluso cobró una suma adicional, consistente en $ 45.000
(cuarenta y cinco mil pesos)"1509 .

Se está hablando de un daño que irroga el incumplimiento

de un contrato celebrado entre partes que previeron o
pudieron prever los riesgos para esta eventualidad y que
aquello debiera reflejarse en las condiciones contractuales y
particularmente en el precio. Si se está por conceder la
compensación por el riesgo normal de no recibir el

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cumplimiento, se produce un quebrantamiento del contrato en
cuanto a la función que cumple, servir de cauce la para
satisfacción de necesidades, poniendo en serio peligro al
tráfico, sea porque sus operadores se inhibirían de contratar
por el coste inmensurable de un eventual incumplimiento, sea
porque incrementarían los precios de los bienes y servicios.
El contrato es un órgano de previsión en el que los
contratantes anticipan los riesgos y costes involucrados si
ocurre el incumplimiento. Por ejemplo, si quien arrienda un
inmueble no hace la entrega oportunamente y el acreedor
demanda la indemnización del daño moral porque no pudo
celebrar el cumpleaños de su madre que cumplía 70 años y
que a los pocos días fallece, claramente no hay lugar a la
indemnización del daño moral porque el acreedor
experimentó la molestia normal cuyo riesgo asumió desde el
contrato; distinto sería que las partes hubieran pactado algo
diverso o que de las circunstancias aparezca que el
arrendador asumió el riesgo o bien que el acreedor pruebe el
dolo o culpa grave en el incumplimiento. Una generalización
irreflexiva de la indemnización del daño moral contractual
traería aparejada unas indeseables externalidades negativas
en el ámbito contractual1510 .

Por esta razón se insiste en la necesidad de que el daño

sea significativo, que a partir de la prueba rendida en juicio se
alcance la convicción judicial sobre la lesión de intereses o
derechos no patrimoniales del acreedor. De esta forma lo ha
entendido la jurisprudencia. En una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Rancagua se lee "si bien la jurisprudencia se
ha venido uniformando en orden a la procedencia de la
indemnización por daño moral en relación con la
responsabilidad contractual, lo cierto es que para que
proceda la reparación indicada, se debe acreditar un daño en
el ámbito extrapatrimonial grave, irreparable y de importante
entidad y permanencia que no sean las molestias inevitables
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y previsibles de una simple frustración inherente a la
vinculación contractual. No basta entonces, con que la
situación de incumplimiento haya producido aflicción, dolor o
menoscabo, ya que las molestias, desagrados y pesares son
propios de toda infracción de la obligación convenida y ello no
siempre genera indemnización" 1511. Por su parte, una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que da
lugar a la indemnización del daño moral por incumplimiento
de un contrato de promesa contiene un voto disidente de la
Ministra Chevesich, expresando que: "atendido a que la vida
en sociedad exige que sus integrantes sean tolerantes y
tengan la capacidad de superar la aflicción, molestia o
frustración que en el fuero interno puede provocar el
incumplimiento de un contrato, a juicio de la disidente, el
sufrimiento que se invoca como fundamento de una demanda
indemnizatoria debe ser de tal entidad que autorice a dictar
una sentencia condenatoria" y continúa afirmando que "no es
suficiente para emitir una condena en los términos
planteados, porque hacen radicar el presunto daño moral
sufrido por el actor en las molestias derivadas precisamente
del incumplimiento en que incurrió la demandada" 1512. Otra
sentencia del mismo Tribunal, yendo en la misma dirección,
expresa que: "Todos los negocios tienen vicisitudes y
vaivenes propios de ellos y no es posible colegir que cada
vez que no se da el resultado esperado, ello debe ser
indemnizado por la vía del daño moral" 1513.

En todo caso, el que el daño sea significativo —de una

cierta entidad— no es suficiente para con ceder su
indemnización, aún debe definirse si, según el contrato y las
reglas que lo rigen, procede su indemnización. El carácter
significativo sólo permite concluir que el incumplimiento causó
un daño moral.

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III. CRITERIOS PARA DEFINIR LA PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL
EN SEDE CONTRACTUAL

Como se ha explicado la procedencia, o no, de la

indemnización del daño moral por incumplimiento debe
encajarse dentro del estatuto contractual y las reglas que
prevé. Según lo expresado, podría afirmarse que el daño
moral contractual en sentido estricto es aquel que, conforme
al contrato, era razonablemente previsible para el deudor al
tiempo de su celebración, desde que el fin de protección
comprende intereses no patrimoniales. Una previsibilidad que
imputa responsabilidad en la medida que se entiende que el
deudor consintió, expresa o tácitamente, en la asunción del
riesgo del daño moral. La expectativa razonable del acreedor
de obtener la indemnización del daño moral fluye del fin de
protección del contrato que, como se sabe, se construye
desde la regla del artículo 1558 del Código Civil.

Todo contrato tiene por función la satisfacción del interés

del acreedor, que se define a partir del resultado o finalidad
perseguida por éste al contratar e incorporada al contrato, a
lo menos, tácitamente. El interés contractual refiere al
beneficio o ventaja que persiguen los contratantes con la
correcta y fiel ejecución de la convención y comprende
distintas manifestaciones o sectores, entre las que destaca el
denominado interés de conservación o integridad del
acreedor en orden a que no sufra daño alguno, ni en su
persona, ni en sus bienes con ocasión de la ejecución del
contrato. Y el acreedor satisface este interés cuando tras la
ejecución del contrato resulta indemne en su persona, que es

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lo que aquí interesa 1514. A su turno, el interés de
conservación se concreta en un deber u obligación de
seguridad o protección que pesa sobre el deudor respecto de
la integridad física y psíquica del acreedor, impuesto por la
ley, el contrato o así aparezca de la propia naturaleza del
contrato según la regla de interpretación integradora del
artículo 1546 del Código Civil. De tal forma, que la
inobservancia de este deber u obligación p uede irrogar un
daño moral cuya indemnización será procedente. De
un extremo se halla el interés del acreedor y de otro el deber
del deudor de velar por la indemnidad del primero.

Según se ha explicado, el contrato no sirve de instrumento

que brinde protección a todos los intereses del acreedor,
cualquiera sea su naturaleza, y que el incumplimiento pueda
lesionar. Las partes al contratar delimitan, expresa o
tácitamente, el fin de protección del negocio que incorpora
algunos intereses, dejando fuera otros. Cada contratante
tiene o debiere tener la certeza acerca de los riesgos para el
caso de incumplimiento y, de este modo, anticipar una
eventual indemnización según los intereses protegidos.

La regla, entonces, es que en sede contractual el daño

moral será indemnizable cuando el negocio sea de contenido
personal e imponga al deudor un deber de seguridad cuya
observancia garantiza su interés de conservación o
indemnidad de su integridad psíquica y física, como los
contratos de prestación de servicios médicos o servicios de
laboratorio, de trabajo, de educación y de transporte, en los
que no existe duda acerca del deber de seguridad del deudor;
pero también se incluyen otros cuyo objeto esté
estrechamente conectado con intereses no patrimoniales del
acreedor, como lo sería el contrato de prestación de servicios
funerarios, los contratos de ocio o de viaje combinado o
aquéllos vinculados con festividades importantes en la vida

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del acreedor. La procedencia de la indemnización del daño
moral se explica y justifica por la regla de la previsibilidad del
artículo 1558 del Código Civil.

Sin embargo, en la práctica judicial —como se anticipó—

esta indemnización también se extiende a contratos de
contenido patrimonial, en los que, prima facie , no es dable
sostener que para el deudor hubiere sido previsible la lesión
de intereses no patrimoniales. Se trata de contratos que ni
garantizan al acreedor un interés de conservación ni imponen
al deudor deberes de seguridad, pero cuyo incumplimiento
igualmente puede causar un daño moral que, en principio,
quedaría fuera del contrato siendo improcedente su
indemnización. En efecto, la jurisprudencia concede esta
indemnización por incumplimiento de un contrato de promesa,
de compraventa de un inmueble que adolecen de un defecto
o vicio o de mercaderías defectuosas, o de una lavadora que
no funciona correctamente. El deudor incumple y el acreedor
demanda, obteniendo la indemnización del daño moral.

Esta última circunstancia, a partir de los casos sobre los

que se ha pronunciado la jurisprudencia y las reglas que
gobiernan la responsabilidad por incumplimiento, obliga a
distinguir tres tipos contractuales en los que la justificación de
la procedencia del daño moral obedece a reglas diversas. No
debe olvidarse que lo que se busca es retener el daño por
incumplimiento en el derecho contractual y las reglas del
incumplimiento. Estos tipos son los contratos personales (1),
los contratos de contenido patrimonial (2) y los contratos de
adhesión dirigidos, sometidos a la Ley Nº 19.496 o de
consumo (3).

Me referiré a los dos primeros tipos, no así el tercero por

estimar que excede del objeto de este trabajo; sin embargo,
me permitiré decir que en esta clase de contratos el estatuto

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aplicable más que el de las obligaciones contractuales es el
de aquéllas de origen legal. El propio legislador impone la
obligación de indemnizar los daños morales que resulten del
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que hubiere
contraídoel proveedor en virtud del contrato e impuestas por
la ley y, correlativamente, al consumidor, en el artículo 3º,
letra e) se le reconoce el derecho a tal indemnización. De
esta última norma fluye el deber de seguridad o protección de
la indemnidad personal del consumidor, siendo indiferente si
se trata de un contrato personal o de contenido patrimonial,
es la ley la que reconoce el derecho a la indemnización y si el
consumidor prueba la existencia del daño moral y su relación
causal con el incumplimiento del proveedor, procede su
indemnización.

1. Contratos de contenido personal: daño moral estrictamente

contractual

Como se ha explicado esta especie de contratos impone al

deudor el deber de seguridad o protección sobre la persona
del acreedor, garantizándole su interés de conservación de
manera que es previsible e indemnizable el daño moral que
se siga de su lesión. A continuación me detendré en algunas
sentencias que se pronuncian sobre esta clase de contratos.

La sentencia de la Corte Suprema en sentencia de 7 de

septiembre de 20101515 , al pronunciarse sobre el
incumplimiento de contrato de prestación de servicios
educacionales por infracción de la obligación de cuidado del
colegio demandado respecto de la estudiante, hija del
demandante. El demandante, padre de la menor, ha
solicitado se condene al colegio a pagar una suma de dinero
a título de daño moral causado por el incumplimiento de la
obligación de seguridad que emanaba del contrato
educacional que ambos celebraron. La sentencia en su

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considerando quinto declara que el contrato educacional ha
sido definido como aquél en el cual una parte, el educador, se
obliga a prestar ciertos servicios educacionales, para la
obtención, en cierto tiempo, de determinados logros
académicos por parte del educando y éste se obliga a su vez
al cumplimiento de ciertas obligaciones entre las que se
destacan el cumplimiento de algunos objetivos académicos y
conductuales, y en ocasiones, el pago de una
contraprestación económica. Y agrega que sobre el colegio
pesa un deber de cuidado que debe observarse no sólo
durante el tiempo que el alumno permanece en sus
instalaciones, sino también durante aquel que dedica a la
realización de otras actividades educativas o de recreación
promovidas por éste. Y continúa aseverando que "(...) en las
salidas educativas o viajes de estudio el Colegio conserva en
plenitud las obligaciones de proporcionar cuidado y seguridad
a los alumnos, del mismo modo y con no menor intensidad,
que la debida dentro del propio establecimiento pues, en
definitiva, los educandos están confiados a las autoridades y
cuerpo docente cuya responsabilidad no sufre atenuación
alguna y sí una acentuación por la presencia de nuevos
riesgos y potenciales situaciones de peligro". La Corte
Suprema condena al colegio a la indemnización del daño
moral a favor del demandante porque entiende que no ha
podido adoptar una decisión —como fue la de devolver a la
menor hija del demandante de Inglaterra a Chile, con escala
en España, y más aún sin la compañía de un adulto
responsable— sin haber incumplido su obligación de custodia
o seguridad1516 . Esta sentencia, junto con reiterar los
argumentos de la Corte Suprema para la admisión del daño
moral en sede contractual, agrega otro, ahora vinculado con
la propia naturaleza del contrato, a saber, la existencia de un
deber de indemnidad que pesa sobre el colegio cuya
inobservancia lesionó intereses no patrimoniales, causando
daño moral. No hay duda que aquí, aunque la sentencia no lo
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exprese, el contrato es de contenido personal y la justificación
de la procedencia del daño moral proviene de la regla de la
previsibilidad1517 .

Otra sentencia, ahora referida a un contrato de prestación

de servicios médicos, en los que el deber de seguridad y la
previsibilidad del daño moral está fuera de discusión 1518 , es la
de 24 de septiembre de 2007 de la Corte Suprema 1519 que
condena al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad
Católica de Chile porque en el tratamiento post operatorio el
paciente sufrió una infección debido a la presencia de la
bacteria Staphylococcus Áureos multi resistente,
incumpliendo sus deberes de cuidado durante el tratamiento
de tal infección. La sentencia expresa que los daños —no
patrimoniales y patrimoniales— son previsibles cuando se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, y si ese
contrato está referido al tratamiento de la mencionada
infección, no pueden sino ser previstos aquellos daños
vinculados a este mismo fin, a saber, restablecer la condición
de salud del paciente. Otro fallo, también en materia médica,
de 28 de noviembre de 2006, de la Corte Suprema 1520, se
pronuncia acerca de la infracción al artículo 1558 del Código
Civil, afirmando: "Que esta alegación va dirigida a desvirtuar
los hechos fijados en la sentencia por los jueces del mérito,
puesto que uno de los presupuestos fácticos del fallo es la
existencia del nexo causal entre el incumplimiento de su
obligación por parte del demandado y los perjuicios
extrapatrimoniales sufridos por el demandante (...)". El
razonamiento judicial presupone la aplicación de la regla de la
previsibilidad respecto de la causalidad.

En estas sentencias el daño moral contractual es una

consecuencia de la lesión del interés de conservación en su
faz no patrimonial del acreedor y el daño proveniente de su

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lesión es indemnizable en razón de su indiscutida
previsibilidad al tiempo del contrato.

Respecto de este tipo contractual conviene detenerse en

cómo actúa la regla de la previsibilidad. En materia
contractual, como se sabe, el artículo 1558 del Código Civil
prevé las reglas de la causalidad y previsibilidad que
delimitan la extensión de la indemnización. Y como se ha
explicado la segunda de éstas permite dibujar el objeto del
contrato para el caso de incumplimiento de modo que el
acreedor igualmente alcance la satisfacción de los intereses
protegidos por el contrato. En el caso del daño moral, la regla
operaría de manera diversa.

En efecto, tratándose del daño patrimonial la procedencia

de su indemnización presupone la concurrencia de las
condiciones de la responsabilidad contractual: la existencia
de la obligación, el incumplimiento, el daño, la causalidad y la
ausencia de una causa de exoneración. El demandante se
limita a probar la obligación, el daño y la relación de
causalidad. La norma del artículo 1558 no establece una
condición adicional para la indemnización —que sea
previsible al tiempo del contrato—, sino que fija un límite a la
misma en beneficio del deudor, quien hará valer, como
excepción, la imprevisibilidad del daño a fin de excluir o
rebajar el daño demandado, pese a que efectivamente lo
hubiere padecido el acreedor. Sólo si el deudor opone esta
defensa, el juez resolverá la cuestión de la previsibilidad
según la regla contractual, a partir de la distribución de
riesgos que ella contiene.

En cambio, en el caso del daño moral estimo que la regla

de la previsibilidad actúa de manera diversa, cumpliendo una
función específica. La regla permitiría justificar, a partir de la
consideración de la naturaleza del contrato, la procedencia de

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la indemnización del daño moral para el caso concreto. Se
busca dilucidar si el interés de conservación, que se alega
lesionado por el incumplimiento, se encuentra, o no,
incorporado al contrato; y por consiguiente, si sobre el deudor
pesa o no un deber de seguridad 1521. Y, correlativamente, el
juez deberá interpretar el contrato y pronunciarse acerca de si
el fin de protección del contrato, que construirá a partir de la
previsibilidad, comprende, o no, el interés de conservación
del acreedor siendo procedente para el evento de su lesión la
indemnización del mencionado daño.

2. Procedencia del daño moral por

incumplimiento de contratos de contenido patrimonial

Se anticipó que pertenecen a esta clase de contratos

aquellos que, conforme al tipo contractual, sus condiciones y
circunstancias relevantes, no puede asignarse al deudor el
riesgo de lesión de intereses no patrimoniales, en tanto no
resulta razonable ni que el acreedor tuviere la expectativa de
protección de su interés de conservación ni que fuere
razonablemente previsible para el deudor que su
incumplimiento lesionaría intereses no patrimoniales. En esta
clase de contratos, según la primera parte del artículo 1558,
inciso primero, no procedería la indemnización de daño
moral, por tratarse de un riesgo que el deudor no asumió al
contratar. Lo anterior no obsta a que el acreedor
efectivamente sufra un daño moral, daño que en principio
queda fuera de la responsabilidad contractual. La pregunta
que surge es si en esta clase de contratos podría justificarse
la indemnización de este daño acudiendo a las reglas arriba
analizadas. La respuesta es afirmativa. El acreedor podrá
acceder a una compensación cuando alegue y acredite en
juicio el dolo o culpa grave del deudor, ensanchando el
contenido de la indemnización: todo daño que sea
consecuencia directa e inmediata del incumplimiento ex

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artículo 1558. Además, se sabe que nuestros Tribunales
conceden indemnización por daño moral derivado del
incumplimiento de este tipo contractual.

En la jurisprudencia hay sentencias que justifican en el dolo

o culpa grave, de acuerdo al art ículo 1558 del Código Civil, la
procedencia de la indemnización del daño moral y otras dan
cuenta de una conducta tan burda y despreciable del deudor
que igualmente está indemnización se explicaría a partir de
un especial reproche de la conducta del deudor, o dolosa o
con culpa grave. Así, entre las primeras, la Corte Suprema al
pronunciarse sobre el incumplimiento de un contrato de línea
de crédito, expresa que el proceder de la demandada "ha
quedado sin justificación contractual, el cual se ha realizado
de manera voluntaria, con la expresa intención de producir un
detrimento en la situación patrimonial de la demandante y, de
este modo, solventar el pago de las obligaciones que
pretendía cobrar a la actora, de forma tal que concurre no
sólo culpa grave o lata, en los términos del artículo 44 del
Código Civil, sino que dolo, en atención al conocimiento
integral que ha tenido de los hechos en sus diversas
circunstancias, no obstante ha realizado las más variadas
acciones destinadas a producir injuria en los bienes de Isabel
Hermosilla Bonassi y no ha podido menos que representarse
y aceptar las repercusiones en la persona de la demandante,
especialmente en su salud y reputación comercial, como ha
quedado demostrado en autos"1522 .

Otra sentencia, también de la Corte Suprema, conociendo

de un recurso de casación en el fondo en una causa por
incumplimiento de una compraventa de un departamento que
adolecía de defectos de construcción, expresa que "está
establecido el incumplimiento del propietario primer vendedor
de sus obligaciones y éste corresponde calificarlo igualmente
de voluntario o doloso, no simplemente culpable por

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negligencia, la que ciertamente también ha existido, puesto
que el mayor gasto que implican las reparaciones de las fallas
se tenía perfecto conocimiento que deberían ser reparadas, lo
que se impuso a los adquirentes, con lo que se produciría una
disminución de su patrimonio, como de hecho ha ocurrido al
tener que destinar parte de sus recursos económicos a tratar
de superar tales inconvenientes"1523 .

En materia de vicios ocultos, si el comprador prueba el dolo

o culpa grave del vendedor, tiene derecho a la indemnización
de los daños que sufra como consecuencia directa e
inmediata del incumplimiento, indemnización cuya extensión
queda sujeta al mismo artículo 1558 del Código Civil. Así, la
Corte Suprema en sentencia de 27 de marzo de 2008 1524 ,
invalida la sentencia recurrida y condena a la demandada a
resarcirle al comprador los daños directos, la desvalorización
comercial del inmueble y el daño moral sufrido con motivo de
la deficiente construcción de los ductos de ventilación del
inmueble de su propiedad. La sentencia al pronunciarse
sobre la procedencia de la indemnización de daños por vicios
redhibitorios expresa: "Que en seguida, corresponde
determinar si el vendedor conocía los vicios o si eran tales
que debía conocerlos. En la especie (...) es posible concluir
que (...) la sociedad vendedora tuvo conocimiento de las
características del inmueble que se vendía (...)" y agrega: "la
alusión (a la indemnización que hace el artículo 1861 del
Código Civil) debe entenderse en el contexto de las normas
generales que se refiere a la obligación de indemnizar los
perjuicios imprevistos, según lo refiere el artículo 1558 del
mismo Código Civil, si tales perjuicios son acreditados".

En todas estas sentencias la justificación de la procedencia

de la indemnización del daño moral descansa en la regla del
dolo o culpa grave del inciso primero del artículo 1558, del
Código Civil.

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 Otras dos sentencias dan lugar a la indemnización del daño
moral atendiendo a la gravedad o el carácter reprochable de
la conducta del demandado. Así, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, pronunciándose sobre el
incumplimiento de un contrato de promesa, en la especie, el
promitente vendedor se niega injustificadamente a suscribir el
contrato prometido pese a haber recibido íntegramente el
precio. En la sentencia se lee "que de la simple lectura del
expediente se advierte una notoria diferencia de edad entre
los contratantes, así como de los conocimientos jurídicos que
poseía la demandada y de los que carecía el demandante.
Estas circunstancias y las razones que esgrime la
demandada para no cumplir con las obligaciones emanadas
del contrato deben considerarse por esta Corte como de
especial gravedad1525 . El promitente vendedor
deliberadamente incumple el contrato y es precisamente la
gravedad de su conducta y el desprecio por la persona del
acreedor lo que justificaría la indemnización del daño moral.
En otra sentencia, también de la Corte de Apelaciones de
Santiago, se concede la indemnización del daño moral en
razón de la gravedad de la conducta del vendedor y en ella se
lee: "resulta evidente el perjuicio que ha sufrido la actora, toda
vez que le fue entregado por nuevo, un vehículo que no lo
era, padeciendo como consecuencia de ello una serie de
trastornos y molestias. En efecto, se trata de una persona de
la tercera edad, que invirtió parte de su patrimonio en la
compra de un vehículo, que reunía las expectativas de
comodidad y seguridad y que en los hechos no se
concretó"1526 .

Por consiguiente, la indemnización del daño moral derivado

de incumplimiento de un contrato de contenido patrimonial no
queda excluido, muy por el contrario ella procederá siempre y
cuando el acreedor impute al deudor dolo o culpa grave en la
ejecución de su obligación y así logre probarlo en el juicio.
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 CONCLUSIONES

1. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se

encuentra asentada la inclusión del daño moral en la
indemnización contractual, entendiendo que el Código Civil
no excluye ni prohíbe su indemnización. La jurisprudencia
desde el 20 de octubre de 1994 ha venido reiterando los
argumentos de tal inclusión.

2. Como cuestión previa debe descartarse la idea que, al

admitirse la inclusión del daño moral en sede contractual, el
acreedor tiene derecho a la indemnización del daño moral por
las molestias o disgustos que envuelve el incumplimiento, la
frustración de no recibir el cumplimiento prometido no
constituye daño moral, éste debe ser significativo y
manifestarse en la lesión de un interés no patrimonial que
integre el fin de protección del contrato. Las partes asumen el
riesgo del incumplimiento y las molestias o pesares que
implique.

3. De un estudio de las sentencias que se pronuncian sobre

el daño moral contractual, se constata que ellas carecen —en
general— de una justificación de la procedencia de la
indemnización para el caso concreto. Y ella debiera referir a
las reglas que gobiernan el incumplimiento y la
responsabilidad civil contractual, en particular, el contrato o,
en su defecto, la norma del artículo 1558 del Código Civil que
prevé dos reglas sobre el objeto de la indemnización, la
razonable previsibilidad al tiempo del contrato para los
incumplimientos culpables —que son la regla general— y la

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sola causalidad, comprendiendo todo daño que sea
consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, cuando
hay dolo o culpa grave del deudor.

4. La procedencia de la indemnización del daño moral por

incumplimiento debe justificarse en el contrato y en las reglas
que gobiernan su incumplimiento, evitando su fuga al estatuto
de la responsabilidad por delito o cuasidelito del Título XXXV
del Libro IV del Código Civil.

5. Para justificar la procedencia de la indemnización del

daño moral contractual debe distinguirse según el tipo
contractual de que se trate.

a) Los contratos personales que imponen al deudor un

deber de seguridad, garantizando el interés de conservación
del acreedor, si el incumplimiento lesiona tal interés, procede
la indemnización por tratarse de un daño previsible al tiempo
del contrato. Se atiende principalmente al contenido y
naturaleza del objeto del contrato. La regla justificativa sería
la de la previsibilidad; b) Los contratos de contenido
patrimonial en los que, en principio, no sería procedente la
indemnización del daño moral, por exceder el riesgo asumido
por el deudor al contratar. Sin embargo, ella será procedente
cuando el acreedor pruebe el dolo o culpa grave del deud or,
comprendiendo todos los daños que sean una consecuencia
directa e inmediata del incumplimiento según el mismo
artículo 1558 del Código Civil, y c) Los contratos de consumo
o dirigidos celebrados por adhesión, cualquiera sea su
naturaleza. Si el incumplimiento de proveedor causa al
consumidor un daño moral, éste tiene reconocido por ley su
derecho a ser indemnizado, pesando sobre el primero un
deber de protección o seguridad. El problema se traslada
desde las obligaciones de origen contractual al de las que

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tienen su origen en la ley, siendo indiferente el recurso a las
reglas del derecho contractual.

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