INDEMNIZACIÓN Y

RESOLUCIÓN POR
INCUMPLIMIENTO
Autor : Juan Ignacio Contardo González
Edición : Junio 2015
Formato : 1 Tomo - 500 Páginas
ISBN : 978-956-346-694-2
ID CM : 1366689
Editorial : Thomson Reuters

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CAPÍTULO PRIMERO
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL

I. ENCUADRAMIENTO Y FUNCIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y DE LA

INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL

A. El incumplimiento del deudor como hecho generador de un conjunto de derechos a

favor del acreedor o responsabilidad contractual en sentido amplio
1. El paradigma original: la primacía de la pretensión de cumplimiento frente a los
demás remedios por incumplimiento
2. El nuevo paradigma: un sistema de remedios por incumplimiento

B. La resolución por incumplimiento y la indemnización de perjuicios como efectos del

incumplimiento del deudor
1. La resolución por incumplimiento: un medio de tutela del acreedor afectado
2. La indemnización de perjuicios como protección del acreedor afectado: el
resarcimiento del daño al acreedor

II. EL ARTÍCULO 1489 DEL CÓDIGO CIVIL COMO CENTRO DEL SISTEMA DE

REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS BILATERALES: UN
RÉGIMEN DE OPCIÓN DE REMEDIOS (EN ESPECIAL DE LA RESOLUCIÓN CON
LOS PERJUICIOS)

A. Una distinción necesaria: remedios por incumplimiento de contrato unilateral y de

contrato bilateral

B. Los remedios por incumplimiento de contrato unilateral: la primacía de la pretensión

de cumplimiento
1. Los contratos unilaterales típicos
2. La regulación general
3. Los demás remedios

C. Los remedios por incumplimiento de contrato bilateral: la primacía de una opción

entre cumplimiento y resolución, con indemnización de perjuicios
1. Un régimen de opción de remedios: la libertad del acreedor en la elección del
cumplimiento o de la resolución del contrato
2. Un régimen de ejercicio conjunto de remedios: la indemnización de perjuicios en el
sistema del art. 1489 CCCh

CAPÍTULO SEGUNDO
COMPATIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CON LA
INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS

I. COMPATIBILIDAD DEL EFECTO EXTINTIVO DE LA RESOLUCIÓN CON LA

INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS

2
A. Bases históricas y comparativas de la compatibilidad del efecto extintivo de la
resolución con la indemnización de perjuicios
1. El origen: Les lois civiles dans leur ordre naturel de Domat
2. La consolidación: Pothier y la compatibilidad de la resolución con la indemnización
de perjuicios
3. Recepción de la compatibilidad de la resolución y los perjuicios por el artículo 1184
del CCFra y su seguimiento por los códigos de tradición romanista
4. La situación en el nuevo derecho de la contratación

B. Compatibilidad de la resolución con la indemnización. El sistema chileno de

resolución judicial por incumplimiento
1. El sistema de resolución en Chile: una resolución de carácter judicial
2. Compatibilidad de la resolución con la indemnización de perjuicios en el sistema de
resolución judicial: un sistema de “dependencia” de los perjuicios a la resolución y sus
críticas
3. Delimitación del campo de compatibilidad de la resolución y de la acción de
perjuicios consecuenciales a la resolución frente a las doctrinas de la “dependencia” y
“autonomía”

II. COMPATIBILIDAD DEL EFECTO RESTITUTORIO DE LA RESOLUCIÓN CON LA

INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS

A. El efecto restitutorio de la resolución

1. Acercamiento al concepto de restitución aplicable a la resolución por incumplimiento
2. Eventualidad del efecto restitutorio de la resolución

B. Régimen restitutorio de la resolución por incumplimiento

1. Restitución de la cosa
2. Restitución de los frutos
3. Restitución de las mejoras y deterioros
4. Pérdida o deterioro culpable
5. El derecho restitutorio en los contratos de ejecución sucesiva y de tracto sucesivo

C. Relación entre restitución e indemnización de los perjuicios resolutorios

1. Operatividad del efecto restitutorio y de la indemnización de los perjuicios: sus
diferencias
2. Compatibilidad del efecto restitutorio de la resolución con la indemnización de
perjuicios resolutorios

CAPÍTULO TERCERO 
REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

I. DIFERENCIACIÓN DE LOS REQUISITOS DE OPERATIVIDAD DE LA

RESOLUCIÓN CON LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
RESOLUTORIOS

A. La tesis tradicional: la confusión de los requisitos de la resolución a la indemnización

de perjuicios o teoría de la “asimilación”
1. Fundamento de la teoría de la asimilación

3
2. Bases normativas de la teoría de la asimilación
3. Las consecuencias de la teoría de la asimilación para la indemnización de los
perjuicios resolutorios

B. La tesis de la “diferenciación”: la resolución y la indemnización de perjuicios

contienen requisitos distintos de operatividad
1. Fundamento de un régimen diferenciado
2. Bases normativas del régimen diferenciado
3. Las consecuencias de la teoría de la diferenciación para la indemnización de los
perjuicios resolutorios

C. Propuesta y justificación de un análisis de los requisitos de la indemnización de los

perjuicios resolutorios en el sistema de compatibilidad “institucional”
1. La necesidad de una interpretación coincidente del artículo 1489 con los artículos
1826 y 1873 CCCh
2. Justificación de un análisis pormenorizado de los requisitos de la indemnización de
los perjuicios resolutorios

II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LOS PERJUICIOS

RESOLUTORIOS

A. Mora del deudor

1. La constitución en mora del deudor como requisito (aparente) de los perjuicios
resolutorios
2. El problema de los incumplimientos recíprocos frente a la resolución y la
indemnización de los perjuicios resolutorios. Aplicabilidad de la excepción de contrato
no cumplido a la resolución y los perjuicios

B. Incumplimiento culposo: ¿operatividad “objetiva” de la resolución y “subjetiva” de

los perjuicios resolutorios?
1. La culpa del deudor en el incumplimiento, su función en la resolución según la
doctrina tradicional en Chile y su relación con la indemnización de los perjuicios
resolutorios
2. La tesis de la diligencia “integradora” y “promotora”: sus consecuencias en la
indemnización de los perjuicios resolutorios
3. Observaciones críticas al problema de la culpa en relación a la indemnización de los
perjuicios resolutorios: un problema de determinación de los efectos de la
imposibilidad sobrevenida fortuita frente a la resolución y los perjuicios

C. Relación de causalidad entre el incumplimiento resolutorio y el daño

1. El incumplimiento resolutorio como origen causal de los perjuicios
2. La extensión causal o criterio de imputación objetiva aplicable a la indemnización de
perjuicios resolutorios

CAPÍTULO CUARTO
EL DAÑO CONTRACTUAL INDEMNIZABLE EN CASO DE RESOLUCIÓN POR
INCUMPLIMIENTO

I. EL DAÑO INDEMNIZABLE EN CASO DE RESOLUCIÓN. APLICABILIDAD DE

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LOS CONCEPTOS DE DAÑO AL INTERÉS POSITIVO Y DAÑO AL INTERÉS
NEGATIVO A LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADA DE RESOLUCIÓN
CONTRACTUAL

A. La discusión en doctrina sobre el interés indemnizable en caso de resolución

1. El origen de la discusión sobre el interés indemnizable en los daños derivados de
inejecución contractual
2. La aplicación de las categorías de daño al interés positivo y daño al interés negativo
en la resolución por incumplimiento

B. Defensa del interés positivo como criterio indemnizatorio en la resolución por

incumplimiento bajo el art. 1489 CCCh
1. La inexistencia de una regla explícita en el Código Civil que limite la indemnización
resolutoria al interés negativo
2. La protección del crédito como función de la acumulación institucional
3. Dificultades que plantea la indemnización del interés positivo del acreedor
4. La diferenciación de la indemnización de los perjuicios resolutorios con la
indemnización en caso de cumplimiento de contrato

II. PROPUESTA DE UNA FÓRMULA DE CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS

RESOLUTORIOS SOBRE LA BASE DEL INTERÉS POSITIVO DEL ACREEDOR

A. Justificación de una fórmula general para el cálculo de los perjuicios resolutorios:

una diversidad de criterios jurisprudenciales
1. Confusión entre el cumplimiento por equivalencia y la indemnización de los
perjuicios resolutorios
2. Daño emergente y lucro cesante
3. Partidas indeterminadas e indemnizaciones en globo

B. Propuesta de una fórmula para el cálculo de los perjuicios resolutorios

1. Las partidas indemnizatorias: configuración de la indemnización por perjuicios
resolutorios a partir de los intereses lesionados del acreedor
2. Los límites al resarcimiento de los perjuicios resoluto-rios

CONCLUSIONES

A. Sobre la resolución y la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual

en el sistema de remedios del Código Civil
B. Sobre la compatibilidad de la indemnización con la resolución por incumplimiento
C. Sobre los requisitos de la indemnización de los perjuicios resolutorios
D. Sobre el daño indemnizable en caso de resolución

Bibliografía citada

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 INTRODUCCIÓN

Frente al hecho del incumplimiento de un contrato bilateral,

el Código Civil chileno, en su artículo 1489, permite demandar la resolución por
incumplimiento con indemnización de perjuicios de forma análoga a lo que sucede
en los códigos de su misma tradición. Sin embargo, el legislador no ha
determinado qué se entiende por indemnización de perjuicios cuando el acreedor
decide optar por la facultad resolutoria consagrada en este artículo.

Por otro lado, a pesar de que la indemnización de perjuicios y la resolución por

incumplimiento son remedios ampliamente estudiados en doctrina, tanto nacional
como comparada, no es habitualmente tratado el caso preciso en que el acreedor,
frente al incumplimiento de un contrato bilateral, inste por estos dos remedios de
forma conjunta.

Ante esta situación normativa y doctrinal, el presente estudio pretende abordar

la indemnización de perjuicios en el caso en que el acreedor decida optar por la
resolución contractual bajo el artículo 1489 del Código Civil.

El objeto del presente trabajo es delimitar la procedencia y cuantía de  la

indemnización de perjuicios contractual cuando este remedio acompaña a la
resolución por incumplimiento. Se trata de un estudio que aborda el régimen de
acumulación de la indemnización a la resolución en el sistema general de
remedios por incumplimiento contractual, y más específicamente bajo el artículo
1489 del Código Civil. El trabajo que se presenta a vuestra lectura, entonces,
intenta determinar cómo se representa la indemnización de perjuicios en el
sistema de remedios por incumplimiento contractual en el Código Civil, mostrando
las dificultades de carácter históricas, dogmáticas y prácticas que presenta la
coordinación de estos remedios.

Por ello, este trabajo tiene una suerte de doble militancia. No es monográfica
respecto de la resolución o de la indemnización de perjuicios, sino abarca los dos
remedios. Aunque ella versa preferentemente sobre la indemnización de
perjuicios, en varias de sus partes se trata de la resolución. Esto responde a que
hemos debido afrontar la tarea de tomar posición sobre varias materias sobre las
cuales no existe consenso en materia de resolución, y así, ofrecer nuestra visión
sobre la indemnización de perjuicios en base a estas tareas.

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 La idea que se intenta demostrar a lo largo de este trabajo es que la
indemnización de perjuicios, cuando opera la resolución por incumplimiento bajo
el artículo 1489 del Código Civil, supone un caso especial de responsabilidad
contractual. Esto se manifiesta en las condiciones de procedencia y avaluación de
los perjuicios cuando tiene lugar la resolución por incumplimiento. Es decir, se
postulará que frente a la acumulación de la indemnización a la resolución se
genera un supuesto preciso de responsabilidad civil contractual, distinto a otros,
que debe analizarse en su propio mérito. Esta indemnización de perjuicios tiene
sus propias condiciones de operatividad pero, en especial, de avaluación. Como la
indemnización de los perjuicios adquiere cierta particularidad, al daño resarcible
en caso de resolución también se ha decidido llamarlo de forma especial: el
perjuicio resolutorio.

Según la hipótesis general propuesta, la indemnización de los

perjuicios resolutorios es una especie de daño contractual, que debe coordinarse
con los efectos extintivo y restitutorio de la resolución. Una debida conexión entre
éstos resulta de interés para el establecimiento de un balanceado sistema de
remedios a favor del acreedor, quien podrá determinar cuál es el remedio
contractual que mejor satisface su interés: cumplimiento, resolución, daños, o
bien, una acumulación de éstos. Asimismo, desde el punto de vista de la
valoración del daño contractual indemnizable, el presente trabajo también tiene
interés. Se pretende establecer una forma de cálculo de los perjuicios resolutorios,
que permita saber con mayor exactitud cuál es el contenido del daño indemnizable
a partir de la determinación de los riesgos del deudor en caso de resolución.

Así, desde el punto de vista del sistema de remedios contenido en el Código

Civil, el estudio pretende delimitar cuál es el campo de aplicación de los perjuicios
resolutorios y sus límites frente a los demás derechos que tiene el acreedor en
caso de incumplimiento. Esta demarcación puede constituir un aporte dogmático,
toda vez que pretende distinguir en qué medida la indemnización de los perjuicios
resolutorios satisface el interés del acreedor.

Cabe hacer presente que el este estudio no se propone en términos puramente

teóricos. Por el contrario, se analizará críticamente la jurisprudencia vigente. Es
sabido que la resolución por incumplimiento es demandada con frecuencia en
Chile.

Pero no solamente la resolución es invocada con frecuencia en el foro, sino es

posible afirmar que la jurisprudencia, a la hora de analizar la acción indemnizatoria
del artículo 1489 del Código Civil, no está conteste ni en el análisis de sus
requisitos de procedencia, ni en su avaluación.

Por lo tanto, creemos que un estudio de las características del que se

propone puede ser de interés no sólo desde el punto de vista académico, sino a
abogados litigantes y jueces, quienes podrán tomar noticia de los problemas
prácticos que genera esta institución, como de criterios de solución a tales
interrogantes.
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 Para los efectos de la investigación propuesta se ha decidido separar el trabajo
en cuatro capítulos.

El capítulo primero trata de la configuración de la resolución y de

la indemnización de los perjuicios en el sistema de remedios por incumplimiento
contractual, bajo el prisma del ámbito de protección que ellos ofrecen al acreedor.
Se trata de un capítulo con fines más bien introductorios, que pretende establecer
las bases sobre las que se desempeñará la investigación. Para estos efectos, se
ha dividido la exposición en dos apartados. El primero de ellos está destinado al
estudio de la función que cumplen tanto la resolución como la indemnización en el
sistema de remedios del CCCh. Parte el estudio de la base que es posible la
construcción de un verdadero sistema de remedios a pesar del disperso material
normativo sobre remedios en el Código Civil. La construcción de este sistema
permite coordinar los remedios para la satisfacción del acreedor afectado. A los
derechos del acreedor en caso de incumplimiento contractual se les ha preferido
llamar "remedios por incumplimiento contractual" o simplemente "remedios",
ocupando el vocablo con que se les designa por la doctrina más actual, y siendo
conformes con las expresiones utilizadas por los instrumentos de derecho
contractual uniforme.

En consecuencia, cabe determinar cuál es el ámbito de protección de los dos

remedios objeto de este estudio: la resolución y la indemnización de perjuicios.
Siguiendo la doctrina más actualizada, la resolución contractual hoy día puede
considerarse un medio de tutela del acreedor afectado, si se observa el fenómeno
resolutorio desde el punto de vista de sus efectos. En primer lugar, la resolución
permite al acreedor liberarse de la obligación contractual que lo ligaba,
permitiéndole volver al mercado para la satisfacción de su interés. A este efecto de
la resolución se le denomina efecto extintivo o liberatorio. Ahora, en el caso en que
el acreedor haya cumplido por su parte lo pactado (o parte de ello), se le concede
una acción para recuperar lo que pagó en virtud del contrato. Se trata del efecto
restitutorio de la resolución. Si se pone atención entonces a los efectos de la
resolución, esta ya no debe considerarse como una condición implícita en los
contratos, una consecuencia de la teoría de la causa o una mera sanción al
deudor (quien incluso se puede ver beneficiado por el efecto extintivo de la
resolución), sino que constituye un medio de protección al acreedor afectado
frente al hecho del incumplimiento.

Por su parte, la indemnización de perjuicios también cumple esta misma función.

Sin embargo, su tutela debe ser distinta, puesto que se trata, precisamente, de un
remedio diferente. Se sostiene que la indemnización de perjuicios consiste en el
solo resarcimiento del daño al acreedor. Esta posición que se ha tomado, como se
verá, permite la debida comprensión del fenómeno del perjuicio resolutorio, puesto
que establece la delimitación del ámbito de protección de la indemnización, como
asimismo, la extensión del riesgo del deudor.

Estos dos remedios, con este ámbito de protección, confluyen en el artículo

1489 del Código, más la posibilidad de instar alternativamente por la pretensión de
8
cumplimiento. A diferencia de lo que ocurre en los contratos unilaterales, en que
existe una preeminencia de la pretensión de cumplimiento sobre los demás
remedios, el artículo 1489 contiene un régimen de opción de remedios, pero de
ejercicio conjunto con la indemnización de los perjuicios. Se trata de un sistema de
opción, puesto que el mentado artículo confiere un derecho (potestativo para
algunos) de elegir entre el cumplimiento o la resolución del contrato, con absoluta
libertad para el acreedor. Pero no es sólo eso. Se trata de un régimen de ejercicio
conjunto de remedios: es posible acumular la indemnización con el cumplimiento o
la resolución. Por tanto, la pregunta que surge a continuación es cómo se procede
a la conjunción de remedios para que estos remedios no se superpongan desde
su ámbito de protección. A esto se le ha denominado la compatibilidad de los
remedios.

Precisamente, el capítulo segundo está destinado al estudio de la compatibilidad

de la indemnización de los perjuicios resolutorios con los efectos de la resolución.
El régimen de acumulación de remedios (resolución con indemnización) impone la
necesidad de determinar cómo se comportan o compatibilizan éstos cuando
operan en conjunto. Por tanto, para los efectos del presente capítulo se ha
decidido separar en dos apartados su estudio: el primero, destinado al estudio de
la compatibilidad del efecto extintivo de la resolución con la indemnización; y el
segundo, respecto del efecto restitutorio de la resolución.

Para delimitar la compatibilidad del efecto extintivo de la resolución con la

indemnización de perjuicios se ha dividido el estudio, asimismo, en dos partes. La
primera de ellas trata acerca de los orígenes históricos de la compatibilidad entre
el efecto extintivo de la resolución y la indemnización, a la que responde la última
parte del artículo 1489.

Es bien sabido que el origen inmediato de la expresión "[,] con indemnización de

perjuicios", del artículo 1489 CCCh, se encuentra en el artículo 1184 CCFra. Sin
embargo, dicha expresión sólo llega a nacer a partir de la obra "Las leyes civiles
en su orden natural" de Domat, con recogimiento posterior por Pothier. Es decir, el
origen de la acumulación de remedios no nace en el derecho romano ni en el
derecho intermedio, ya que no se contemplaba la posibilidad de demandar
conjuntamente los dos remedios. De aquí es que se hace necesario determinar
cómo se ha entendido la compatibilidad de éstos; sobre todo teniendo en
consideración la influencia que tuvo la estructuración del artículo 1184 CCFra en la
mayoría de los Códigos decimonónicos, e incluso posteriores (a excepción del
originario BGB que excluyó expresamente la posibilidad de demandar por
perjuicios en caso de resolución). Los instrumentos del nuevo derecho de
contratación, por su parte, también hacen compatibles la resolución y los perjuicios
(provocando incluso una modificación al BGB sobre la materia), de tal manera que
puede señalarse que es prácticamente derecho común que pueda demandarse de
perjuicios a pesar de que se extinga la relación jurídica por efecto de la resolución.

En el derecho nacional, el problema de la compatibilidad de la indemnización

con la resolución contractual está marcado principalmente por el problema de la
9
denominada "autonomía" de la indemnización. Esto es, si la indemnización de
perjuicios debe o no acompañar a una acción "principal": la de cumplimiento o la
de resolución. Si se lee en clave de efectos de la resolución, la pregunta que cabe
formularse es si la indemnización debe siempre acompañar al efecto extintivo de
la resolución o, por el contrario, si es del todo independiente de ella. Sobre la
materia hay dos grandes líneas doctrinales. Una, parte de la doctrina y
jurisprudencia opinan que la indemnización debe seguir necesariamente a la
resolución. A esta tesis la hemos denominado de la "dependencia". Otro sector,
minoritario en ambas sedes, cree que la indemnización puede o no ir acompañada
de resolución, que es favorable a la autonomía de la indemnización.

Como se adelantó, el segundo apartado del capítulo también segundo trata

acerca de la compatibilidad del efecto restitutorio de la resolución por
incumplimiento con la indemnización de perjuicios. El efecto restitutorio propio de
la resolución por incumplimiento ha sido escasamente tratado en doctrina nacional
(a diferencia de lo que ocurre con el efecto restitutorio de la condición resolutoria
ordinaria), razón por la cual se ha decido trazar algunas líneas para configurarlo y
establecer qué relaciones existen entre él y la indemnización de perjuicios. La
hipótesis contenida en este apartado es que la indemnización de perjuicios es una
institución diferente a la restitución que procede en caso de resolución: sus
requisitos de operatividad son diferentes y protegen intereses diversos del
acreedor. Por lo mismo, la debida distinción entre estos dos derechos del acreedor
permite delimitar el campo de aplicación de cada una de ellas, lo que en la
práctica jurisprudencial algunas veces ha sido confundido.

El capítulo tercero trata sobre los requisitos de la indemnización de los perjuicios

resolutorios. El cuestionamiento sobre los requisitos de la indemnización del
perjuicio resolutorio se abre por dos razones. En primer lugar, si se estima que
entre resolución e indemnización existe una compatibilidad "institucional", de tal
manera que aunque ambos remedios sean diferentes deben entrar en
comunicación para la debida satisfacción del acreedor afectado, entonces debe
estudiarse cómo se comportan sus requisitos de operatividad. Y, en segundo
lugar, la doctrina nacional no está conteste si la resolución y la indemnización
tienen los mismos requisitos de operatividad. Una parte de la doctrina (con apoyo
jurisprudencial) estima que ambos remedios tienen los mismos requisitos de
operatividad. En realidad, se han asimilado los requisitos de la indemnización a la
resolución (por ello se le ha llamado teoría de la "asimilación"). Por el contrario,
otra parte de la doctrina estima que resolución e indemnización tienen distintos
requisitos de operatividad (por ello se le ha llamado teoría de la "diferenciación"),
en especial en lo tocante al requisito culpa para la resolución que no lo requeriría.

Frente a este panorama doctrinal, se ha decidido hacer un estudio crítico de

cada uno de los requisitos que generalmente se señalan como comunes a toda
indemnización de perjuicios (mora del deudor, culpa del deudor y relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño). En este capítulo se omite el estudio
del incumplimiento con carácter de resolutorio, puesto que es un presupuesto
propio del perjuicio también resolutorio. Asimismo, se omite el estudio del daño
10
(perjuicio resolutorio) que por su especialidad requiere de un capítulo aparte
(capítulo cuarto). Por esta razón se le ha dedicado un apartado a cada uno de los
requisitos enunciados.

Respecto del requisito mora del deudor, la hipótesis que se sostiene es que no
es un requisito del perjuicio resolutorio, sino solamente de la indemnización
moratoria, que es la que sigue a la pretensión de cumplimiento. Para este objeto,
se analiza cada uno de los efectos que generalmente se le atribuyen a la mora del
deudor, llegando a la conclusión que ninguno de ellos es útil para la configuración
del perjuicio resolutorio: bastaría solo con el retraso o el incumplimiento imperfecto
de la obligación. Relacionado también con la mora del deudor, se analiza el
supuesto de incumplimientos recíprocos cuya solución ha pasado tradicionalmente
por la aplicación del artículo 1552, esto es, la evitación de la resolución del
contrato porque ninguno de los contratantes se encontraría en mora.

El problema de la culpa del deudor ofrece una dificultad, en tanto existen en

doctrina nacional dos concepciones sobre la misma. Para la doctrina más clásica
todos los remedios operarían en virtud del incumplimiento imputable del deudor.
En cambio, para una doctrina más moderna sólo la indemnización lo requeriría, y
en realidad sólo para las obligaciones que pueden ser calificadas como de medios.
Para los efectos de los perjuicios resolutorios se observa que ambas tesis no se
encuentran del todo distanciadas. Se propone, a partir de lo dispuesto en los
artículos 1547 y 1590 (a los que clásicamente se les atribuye una suerte de
"presunción de responsabilidad", principalmente al primero), que es posible la
construcción de un principio de responsabilidad por el solo hecho del
incumplimiento material (sin calificación subjetiva). Es decir, por el solo hecho del
incumplimiento resolutorio habría lugar a la resolución, y además, el deudor
debería responder. A menos que se presente una causal de exoneración de
responsabilidad que constituya una excepción al mentado principio. Esta
excepción estaría constituida por la intervención de la imposibilidad fortuita
sobrevenida, que no impediría la resolución, pero sí el deber de responder. En
todo caso, al final del apartado, se teoriza sobre la posibilidad de una extinción de
responsabilidad a partir de la causal "ausencia de culpa" que no proceda por una
imposibilidad fortuita sobrevenida.

El último apartado del tercer capítulo trata acerca de la relación de causalidad

entre el incumplimiento resolutorio y el daño. El nexo causal exige la
determinación de un origen y un término. Este apartado, por tanto, se dedica al
estudio de estos dos tópicos. Así, en primer lugar se estudia cuál ha sido el
reconocimiento del origen causal de los perjuicios en la jurisprudencia. Se observa
que hay una tendencia mayoritaria que entiende que la relación causal nace
propiamente con el incumplimiento. Sin embargo, hay una tendencia
jurisprudencial que estima que los perjuicios no nacen por el solo hecho del
incumplimiento, sino que es necesaria la resolución del contrato. Se trata de una
serie de casos que han permitido el pago de la obligación a través del juicio y, por
tanto, que enervan la pretensión resolutoria e indemnizatoria. Esto nos lleva a
pensar que esta línea jurisprudencial en realidad supedita el origen causal de los
11
perjuicios no al hecho del incumplimiento, sino que al hecho de la activación de la
resolución contractual. En segundo lugar, se trata sobre la extensión causal o
criterio de imputación objetiva aplicable a los perjuicios resolutorios. De otra forma:
cuál es la esfera de riesgos del deudor, lo que determina la extensión de su
responsabilidad. Este tema está en intrínseca relación con el concepto de interés
indemnizable (positivo o negativo), por lo que se reenvía el estudio al capítulo
siguiente.

El capítulo cuarto está destinado a estudiar el daño indemnizable en caso de

resolución. Ha sido dividido el estudio en dos partes, siendo la primera
presupuesto de la segunda.

La primera parte teoriza sobre el interés indemnizable en caso de resolución. La

pregunta que se intenta resolver es si la indemnización de los perjuicios
resolutorios cubre sólo el interés negativo, o bien cubre el interés positivo del
acreedor. Si la indemnización de perjuicios cubriera el interés negativo del
acreedor, ésta tendría por objeto colocar al acreedor en una posición como si el
contrato jamás se hubiese celebrado. Por el contrario, si la indemnización de
perjuicios cubriera el interés positivo, la indemnización de perjuicios intentará
colocar al acreedor en una posición como si el contrato se le hubiese cumplido.

Si bien la distinción entre daño al "interés positivo" y daño al "interés negativo"

tiene su fuente a propósito de los perjuicios que se deben en la responsabilidad in
contrahendo, ha sido traspasada al contenido de los perjuicios patrimoniales y,
especialmente en el derecho continental, a los perjuicios derivados de resolución
contractual. Este es, probablemente, el punto más discutido en la doctrina.

A partir de las distinciones antes efectuadas, a continuación se explora el

contenido preciso de los perjuicios resolutorios, esto es, las partidas
indemnizatorias y sus límites, que corresponde a la segunda parte del capítulo. Un
estudio de estas características se justifica por la alta vacilación jurisprudencial a
la hora de valorar los perjuicios resolutorios. Del estudio de la jurisprudencia es
posible observar tres cosas: (1) la jurisprudencia tiende a confundir el
"cumplimiento por equivalencia" con la indemnización de los perjuicios; (2) no
existe claridad entre los conceptos de daño emergente y lucro cesante; y (3) es
frecuente observar el otorgamiento de indemnizaciones en base a partidas
indeterminadas o indemnizaciones en globo. Todo lo anterior justifica un estudio
que proponga bases más objetivas para el cálculo de los perjuicios resolutorios.

Para estos efectos, se ha preferido estructurar el apartado en base a ciertos

intereses que el acreedor ve frustrados a partir del incumplimiento. De esta
manera, se han identificado cinco intereses que pueden verse frustrados por el
hecho del incumplimiento: el interés del acreedor en la prestación, en la utilidad de
la prestación, el interés de confianza, en la recuperación de los costos o gastos de
mitigación y en su indemnidad extrapatrimonial. La indemnización en base a los
primeros cuatro intereses corresponde a daños en la esfera patrimonial, en

12
cambio, el último corresponde al daño extrapatrimonial, tradicionalmente llamado
"daño moral" contractual.

Respecto de los daños patrimoniales, se ha preferido determinar las partidas en

base a estos intereses más que a las categorías legales de "daño emergente" y
"lucro cesante", toda vez que la doctrina no siempre está conteste en que la
indemnización basada en uno u otro interés corresponda a dichas categorías.

Por otro lado, la separación de la indemnización en el orden patrimonial de las

partidas indemnizatorias en base a intereses, permite asimismo determinar si
entre ellas hay posibilidad de acumular intereses indemnizatorios, o bien, si entre
varios de ellos son algunos excluyentes entre sí. De tal suerte que, por ejemplo, se
sostiene que los daños por el interés en la prestación son excluyentes respecto de
aquellos derivados del interés por la utilidad de la prestación. Con todo, se
sostiene que la medida básica para el cálculo de los perjuicios resolutorios está
dada por el interés del acreedor en la prestación, que se manifiesta en el cálculo
de los perjuicios en base a la real o hipotética operación de reemplazo, que es la
conducta más esperable del acreedor frente al incumplimiento.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, con

reconocimiento expreso en los instrumentos de derecho contractual uniforme,
nuestro Código no establece parámetros objetivos de cálculo de los perjuicios
basados en la real o hipotética operación de reemplazo, o bien medidas de cálculo
alternativas. Sin embargo, del estudio de la normativa vigente, tanto general como
en los contratos en particular (principalmente los contratos de intercambio de
dinero por bienes o servicios), es posible construir una medida de cálculo que se
asemeje al modelo generalmente aceptado: el del negocio de cobertura.

En todo caso, el interés en la indemnidad extrapatrimonial aparece

siempre acumulable a los intereses patrimoniales, siempre y cuando la prestación
del deudor comprenda intereses de esta clase.

Termina el capítulo determinando los límites a la indemnización de los perjuicios

resolutorios. Se sostiene que son dos: el perjuicio resolutorio imprevisible y el
incumplimiento de la carga de mitigación. Se excluye la imposibilidad fortuita
sobrevenida por tratarse en realidad de un elemento interruptor del nexo causal, y
que se analizó a propósito de los requisitos de los perjuicios resolutorios. Estos
límites más bien corresponden a un espejo en faz negativa de las partidas
indemnizatorias expuestas anteriormente, pero que sin embargo complementan el
tratamiento de los riesgos que asume el deudor demandado de resolución.

Al final de este trabajo se expresan nuestras principales conclusiones.

13
CAPÍTULO PRIMERO LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN
DE PERJUICIOS EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL

I. ENCUADRAMIENTO Y FUNCIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS

PERJUICIOS EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN EL
CÓDIGO CIVIL

A. EL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR COMO HECHO GENERADOR DE UN CONJUNTO DE

DERECHOS A FAVOR DEL ACREEDOR O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN SENTIDO
AMPLIO

El incumplimiento del deudor genera un conjunto de derechos a favor del

acreedor en aras a la protección del crédito. A este conjunto de derechos se le ha
denominado "efectos anormales de la obligación" 1, "responsabilidad contractual en
sentido amplio" o "sistema de remedios por incumplimiento contractual"2.

14
 Fuera cual fuere la denominación a la que se haga referencia, se hace alusión a
un grupo de prerrogativas que el ordenamiento jurídico ha conferido al acreedor
para la protección del crédito insatisfecho.

En el Código Civil chileno la normativa necesaria para la construcción de este

sistema de derechos a favor del acreedor —a los que preferiremos
llamar "remedios por incumplimiento contractual" o simplemente "remedios" 3— es
dispersa. En efecto, los derechos del acreedor en caso de incumplimiento
contractual no tienen un tratamiento sistemático en el Código Civil. Si bien se
ubican todos en el Libro IV del Código, están diseminados en distintos títulos del
Código a propósito de diversas materias. E, incluso, respecto de algunos es
necesario construirlos a partir de distintas normas 4.

Así, la pretensión de cumplimiento puede construirse, en el Código Civil,

principalmente a partir de la facultad concedida al acreedor en el art. 1489 de pedir
el cumplimiento, y en el art. 1553 Nºs. 1 y 2 a propósito de los efectos del
incumplimiento de obligaciones de hacer, sumados a las reglas particulares
establecidas en los contratos típicos del Código Civil5. Por otro lado, la resolución
por incumplimiento está tratada por razones más bien de carácter histórico en el
título de las obligaciones condicionales 6, también en el art. 1489 CC, pero no en el
título de los efectos de las obligaciones. La indemnización de perjuicios está
tratada a propósito de los "efectos de las obligaciones" (Título XII del Libro IV),
pero hay referencias importantes normativas asimismo en el art. 1489 del Código
Civil, como también en normas dispersas en los contratos típicos del Código. Esto
es sólo por nombrar los remedios más comúnmente mencionados. El commodum
repraesentationis se encuentra tratado a propósito de la pérdida de la cosa que se
debe, en el art. 1677 del Código Civil; la reducción de precio se encuentra tratada
a propósito de los vicios redhibitorios, aunque parece difícil una construcción con
generalidad7; e incluso, la redhibición si es considerada como autónoma del
incumplimiento contractual8.

A pesar del disperso material normativo que sirve para la construcción de los
remedios contenidos en el Código, ello no ha obstado para que pueda construirse
un verdadero sistema de remedios por incumplimiento contractual. Esto es, un
sistema que permita determinar cuáles son los derechos del acreedor afectado en
caso de incumplimiento contractual, a pesar de la asistematización del Código
Civil en la materia9.

Una conclusión que se ha obtenido a partir de un comienzo de la construcción

de un sistema de responsabilidad contractual en sentido amplio, es que todos los
remedios operan en virtud de un hecho básico: el incumplimiento del deudor. Es
decir, el incumplimiento del deudor es el hecho que desencadena la posibilidad del
acreedor para instar por alguno de los remedios que el mismo ordenamiento
establece10.

A pesar de que cada uno de los remedios contractuales tiene sus

propios requisitos de operatividad, el elemento común a todos ellos es el
15
incumplimiento del deudor. No hay remedio que no opere en virtud de este
requisito. Antes del incumplimiento, eventualmente puede el acreedor tomar
algunas medidas tendientes a asegurar el cumplimiento de la prestación 11, pero no
son propiamente remedios.

Estos derechos que la ley establece en caso de incumplimiento, sin embargo, no

han sido siempre entendidos como medidas por las que puede el acreedor optar
libremente. La interpretación tradicional de los autores y de los tribunales ha sido
anclar la pretensión de cumplimiento como el remedio contractual por excelencia,
dejando al resto en un plano secundario frente a la posible elección del acreedor
(1). En cambio, según un sector autorizado de la doctrina más moderna, el hecho
del incumplimiento activa un conjunto de remedios a favor del acreedor; remedios
que el acreedor puede usar libremente (2).

1. El paradigma original:
la primacía de la pretensión de cumplimiento
frente a los demás remedios por incumplimiento

Como se ha venido introduciendo, el principio original es la "primacía" de la

pretensión de cumplimiento, en oposición al resto de los remedios por
incumplimiento contractual.

El art. 1489, que es la norma que establece los principales remedios

contractuales a favor del acreedor por incumplimiento de un contrato bilateral, si
bien establece un régimen de libertad de elección para el acreedor entre
cumplimiento o resolución (es al arbitrio del acreedor la elección entre el
cumplimiento o la resolución), ha sido interpretado haciendo primar la pretensión
de cumplimiento por sobre la resolución por incumplimiento.

Así, Claro expone a propósito de la opción que el art. 1489 le confiere al

acreedor: "La ley lo hace árbitro [al acreedor] de adoptar la determinación que más
le convenga en el momento en que se realiza la condición resolutoria; pero
lógicamente, y en la generalidad de los casos naturalmente también, no se ha de
recurrir a la resolución, cuando la ejecución del contrato es aún posible; pues los
contratos se hacen para cumplirlos, no para resolverlos; y es del contrato del que
nace la obligación de exigir su cumplimiento, así como la acción resolutoria nace
de la realización de la condición, de la falta de cumplimiento de la obligación en el
lugar y tiempo señalados" 12. Como puede apreciarse, si bien Claro es de la opinión
que el acreedor tiene la facultad de elección de la resolución, sí primariamente
debería elegir la pretensión de cumplimiento, puesto que en los contratos existiría
un fin de cumplimiento.

Desde otro punto de vista, una parte importante de los autores nacionales, si

bien reconocen la opción del acreedor en cuanto a la elección del remedio con
plena libertad para el acreedor13, son de la opinión que el deudor de la obligación
puede pagar aun cuando el acreedor haya elegido la resolución 14. Sin perjuicio de
los problemas de técnica legal que pueda traer aparejada la discusión sobre la
16
posibilidad de pagar durante el transcurso del juicio, que por el momento no
corresponde tratar15, lo cierto es que una facultad como ésta lo que hace es
colocar a la pretensión de cumplimiento por sobre la resolución contractual,
remedio alternativo al cumplimiento.

Si se sigue el argumento, para un sector muy importante de la doctrina nacional,

la pretensión de cumplimiento goza entonces de una primacía frente al resto de
los remedios contractuales, en especial frente a la resolución contractual. El
argumento expuesto trae aparejadas dos consecuencias. En primer lugar, el
acreedor deberá instar "naturalmente" por la pretensión de cumplimiento antes
que por la resolución. Y desde el punto de vista del deudor, se le concede un
derecho a pagar aun cuando el acreedor haya optado por la resolución por
incumplimiento.

También se ha configurado a la pretensión de cumplimiento como un remedio

primario, en oposición a la indemnización de perjuicios. Así, también el mismo
Claro establece que la indemnización de perjuicios se trata de un derecho
"secundario" del acreedor frente a la pretensión de cumplimiento 16, opinión que es
reconocida en un amplio y reconocido sector de nuestra doctrina. A pesar de que
se señalará que la indemnización de perjuicios ha sido confundida con el
denominado "cumplimiento por equivalencia" o "valor de prestación", y
particularmente respecto de ella se dice que es secundario frente a la pretensión
de cumplimiento (en naturaleza), la cuestión es que la indemnización de perjuicios
ha sido considerada de forma secundaria a la pretensión de cumplimiento 17.

Puede señalarse, entonces, que la pretensión de cumplimiento goza de una

preeminencia en el sector más clásico de nuestra doctrina, frente a la operatividad
de los demás remedios. Esta conclusión puede tener un fundamento en los
principios que rigen la contratación, principalmente respecto del principio de la
fuerza obligatoria del contrato (a). Por tanto, la elección de un remedio distinto al
cumplimiento se desviaría del mentado principio. Por ello, especialmente, la
resolución ha sido conceptualizada como una excepción a tal principio (b).

a. El principio de la fuerza obligatoria del contrato y la pretensión de cumplimiento:

el cumplimiento como derecho "primario" del acreedor

Como se venía señalando, un sector de la doctrina está por reconocer que la

pretensión de cumplimiento goza de una primacía frente a los demás remedios por
incumplimiento. La razón, a nuestro entender, está en que tal como se ha
reproducido la opinión de CLARO, si los contratos están para ser cumplidos,
entonces lógicamente la pretensión de cumplimiento debería tener un rol
preponderante, y quizás superior, al resto de los demás remedios por
incumplimiento contractual.

Así, puede argumentarse que el principio de la fuerza obligatoria de

los contratos, que ordena precisamente al cumplimiento fiel y exacto de los
mismos, se confunde con el remedio de la pretensión de cumplimiento. Es decir, la
17
interpretación que se le da al principio de la fuerza obligatoria ha trasuntado no
sólo a la forma como deben cumplirse los contratos (arts. 1545 y 1546), sino
también a los efectos del incumplimiento contractual. De esta manera, una
confusión entre el principio y el remedio puede traer por acompañado que la
pretensión de cumplimiento sea el principal remedio disponible para el acreedor 18.
Por ello se ha señalado que a pesar de que el art. 1489 establezca una opción al
acreedor, lo natural es que se siga la opción de cumplimiento por el acreedor 19.

b. La resolución por incumplimiento

como excepción al principio de la fuerza obligatoria del contrato

Por las razones que se vienen exponiendo, es que la resolución por

incumplimiento ha sido considerada verdaderamente como una excepción al
principio de la fuerza obligatoria del contrato. Parte de la doctrina nacional
entiende que la resolución, como sinónimo de la extinción de la relación
obligatoria, involucra éste carácter20. Es decir, si los contratos están para
cumplirse, lo excepcional es que queden sin efecto. Luego, la resolución por
incumplimiento sería una excepción al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, puesto que éste no llegará nunca a cumplirse. Muy por el contrario, se
extinguirá.

i. Las consecuencias teóricas de la excepción

En teoría, la resolución como excepción al principio de la fuerza obligatoria del

contrato, puede ser considerada como un efecto no querido por las partes. En
efecto, si lo pactado se estableció para el hecho del cumplimiento, entonces, la
resolución resulta de un hecho no querido en principio por las mismas.

De esta suerte, resultaría lógico que la resolución sea considerada como una
excepción al principio de la fuerza obligatoria del contrato, puesto que lo
excepcional es que se libere a ambas partes del vínculo contractual. En efecto, la
resolución ha sido considerada como una "causa legal", que hace excepción al
principio en cuya virtud los contratos deben cumplirse 21.

Ahora, si se une lo anterior a que se confunde el principio de la fuerza obligatoria

del contrato con el remedio pretensión de cumplimiento, en consecuencia la
resolución debería constituir un remedio excepcional, o por lo menos secundario,
frente al cumplimiento. Si lo normal o esperado por las partes fuere el
cumplimiento del contrato, entonces, claramente la posibilidad de uno de los
contratantes de instar por la extinción del mismo debería ser subsidiaria al
cumplimiento.

Por ello, es posible ver que en las legislaciones, sin bien en general se reconoce
la posibilidad de instar por la resolución del contrato, se le confiere una posibilidad
al deudor para cumplir. Tal es el caso de Francia, que en su art. 1184 le concede
al juez la posibilidad de conferir un plazo de gracia al deudor para que cumpla, a
pesar de que el acreedor inste por la facultad resolutoria.
18
 Por estas razones es que se puede decir, por lo menos desde el punto de vista
teórico, que si la pretensión de cumplimiento es conforme al principio de la fuerza
obligatoria del contrato, entonces, la resolución debería ser secundaria respecto
de aquella.

ii. Las consecuencias prácticas de la excepción

De un principio de subsidiaridad de la resolución respecto de la pretensión de

cumplimiento, y sin entrar todavía en el problema de la indemnización de los
perjuicios, también es posible concebir algunos efectos prácticos de dicha
interpretación.

Así, según una importante tesis doctrinal y jurisprudencial, puede enervarse la

acción resolutoria pagando durante el transcurso del juicio. A pesar de que
el Código Civil no siguió estrictamente al modelo francés en lo tocante al plazo de
gracia al deudor, lo cierto es que la primacía de la pretensión de cumplimiento,
como espejo del principio de la fuerza obligatoria del contrato, en los campos de
las etapas de "anormalidad" de la obligación ha permitido conceder la facultad de
pagar durante el transcurso del juicio (amparado en una norma de carácter
procesal y no sustantiva), y colocar a la pretensión de cumplimiento en una esfera
de superioridad respecto de la resolución 22.

Sin bien todavía no es tiempo de abocarnos al problema de la posibilidad de

pago durante el transcurso del juicio, y la consecuente enervación de la acción
resolutoria23, cabe hacer presente que la tesis descrita representa quizás el
aspecto más importante en lo que hace tope la elección facultativa al acreedor
contenida en el art. 1489. En efecto, si se tratase perfectamente de
una elección, no podría el deudor cambiar el contenido de la misma pagando
durante el transcurso del juicio e impidiendo el acogimiento de la acción
resolutoria. Por ello, la admisión en términos generales de esta facultad al deudor,
implica que dogmáticamente la pretensión de cumplimiento debiera primar por
sobre la resolución por incumplimiento24.

Si bien el problema se ha planteado respecto de la resolución, también podría

extrapolarse a otros remedios elegidos por el acreedor, incluso a una posible
indemnización de daños no acompañada de resolución.

2. El nuevo paradigma: un sistema de remedios por incumplimiento

a. La protección del acreedor afectado

como principio rector de los efectos del incumplimiento

En el nuevo derecho de la contratación, el dogma de un remedio principal —la

pretensión de cumplimiento—, cambia o torna a la idea de un sistema de
remedios por incumplimiento contractual.

19
 Esta idea de un sistema de remedios por incumplimiento contractual toma como
base la protección del interés del acreedor 25. Se llega a la conclusión de que a
partir del incumplimiento, el acreedor no sólo tendrá el cumplimiento como opción
primaria para remediar su situación, sino que puede tener otras opciones, que aun
distintas de aquella pueden satisfacer su interés 26.

Es decir, si bien la pretensión de cumplimiento responde originariamente al

programa prestacional, acaecido el incumplimiento pueden existir otros medios de
tutela del interés del acreedor, de tal suerte que la pretensión de cumplimiento,
aunque esté disponible al acreedor, en verdad puede ya no ser suficiente o
completa para el estado en que se encuentre el acreedor.

b. Un plexo de remedios a favor del acreedor:

la protección de diversos intereses
a través de los distintos remedios contractuales

Por las razones expresadas anteriormente, en los sistemas de remedios

contractuales contemplados en el nuevo derecho de la contratación, se establece
un conjunto de remedios a favor del acreedor, a plena elección de éste, que de
alguna manera "configura la posición jurídica del acreedor y da forma práctica a su
derecho de crédito que tiene su fuente en el contrato" 27.

El modelo fundado en la CISG permite al acreedor la elección de cualquier

remedio frente al incumplimiento28. Sin embargo, tal como opina Morales "no todos
son oportunos en todas las manifestaciones del mismo" 29.

En efecto, si bien el plexo de remedios se activa con el incumplimiento, la

verdad es que cada uno de los remedios tiene sus propias condiciones de eficacia;
pero además, y lo que importa en esta parte, es que cada uno de los remedios
protege al acreedor de forma distinta, de tal manera que se justifica la opción por
el remedio que el acreedor crea que es más conforme a su interés 30. Como apunta
Barros, la diferencia entre los remedios no radica "en que existan diversos tipos de
incumplimiento, sino en los diferentes requisitos de ejercicio que son propios de
cada tipo de acción o remedio"31.

De esta manera, si por el hecho del incumplimiento al acreedor ya no le interesa

el cumplimiento (en naturaleza), existen otros medios de satisfacción de su
interés. Así, la resolución, la excepción de contrato no cumplido, la reducción del
precio, la reparación y la indemnización de perjuicios se abren como medidas
alternativas y no subsidiarias a la pretensión de cumplimiento 32, puesto que se
encuentran en un mismo nivel de elección a la pretensión de cumplimiento y no
sólo en el caso en que éste se frustre o se haga imposible 33.

Pero ciertamente, cada uno de estos remedios enunciados (nos referimos al

modelo de la CISG que da lugar a la idea de un sistema de remedios) satisface de
forma diferente el interés del acreedor. El ejercicio forzoso de la prestación,
entonces, constituye sólo una de las formas por las cuales el acreedor puede
20
satisfacer su interés, pero si este lo tiene a bien, puede elegir otra que igualmente
satisfaga su interés.

En el derecho chileno, si bien la gama de remedios puede ser de más difícil

construcción, dada la configuración normativa del Código atendido el tiempo de su
redacción, sí por lo menos puede encontrarse presente a partir de una relectura de
los efectos del incumplimiento contractual, tal como lo ha venido haciendo la
doctrina nacional más reciente34.

B. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMO

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR

Es en este marco, el de una construcción de un sistema de remedios por

incumplimiento contractual, en que debe analizarse la resolución y la
indemnización de los perjuicios que la sigue.

La resolución por incumplimiento, como habíamos señalado, ha sido analizada

tradicionalmente como una excepción al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, mas no como un verdadero efecto del incumplimiento contractual.
Aunque si bien todos los autores opinan que la resolución opera en virtud del
incumplimiento35, este tratamiento olvida su carácter de remedio o de tutela del
acreedor frente al incumplimiento contractual. La resolución por incumplimiento
entonces ha sido tratada prácticamente como la última medida que puede gozar el
acreedor: la destrucción del vínculo contractual.

Pero si se mira desde el punto de vista remedial, del interés del acreedor, hay
buenas razones para que éste decida optar por la resolución en desmedro de la
pretensión de cumplimiento.

Si al acreedor ya no le interesa el cumplimiento del deudor porque éste ya no

satisface sus intereses, entonces bien podría tener intención de quedar liberado
de cumplir su obligación. La resolución, entonces, tiene como principal efecto que
se libere al acreedor del cumplimiento: es su efecto extintivo o liberatorio.

Sin embargo, puede ser que este solo efecto liberatorio no satisfaga
completamente los intereses del acreedor, ya que éste ha realizado inversiones
patrimoniales que han sido pagadas al deudor (que a su vez es acreedor
correlativo del contratante que solicita la resolución). En este caso, entonces, la
ley permite que el resolvente pueda recuperar aquello que ha sido pagado al
deudor. Este es el efecto restitutorio de la resolución.
21
 Sumado a lo anterior, la ley permite al acreedor la indemnización de los daños
que ha producido el incumplimiento del deudor (2), que en el sistema del Código
Civil permite acumularse a los efectos de la resolución por incumplimiento (1).

1. La resolución por incumplimiento:

un medio de tutela del acreedor afectado

Entonces, en este marco de un sistema de remedios por incumplimiento

contractual, la resolución bien puede concebirse como un remedio perfectamente
alternativo al cumplimiento del contrato.

La concepción tradicional de la resolución como una mera excepción al principio

de la fuerza obligatoria del contrato, como hemos señalado, si bien coloca el
acento en los efectos extintivos de la relación jurídica, olvida el aspecto remedial
de la resolución. Como se señalará, la resolución constituye un medio de tutela del
acreedor afectado que coloca a la relación jurídica, luego de la extinción, en una
fase de liquidación de las relaciones jurídicas producto del incumplimiento
contractual. La resolución es entonces no solo un remedio alternativo al
cumplimiento, sino que además un remedio eficaz para que el acreedor afectado
pueda volver al mercado para poder satisfacer su interés.

Por ello, conviene estudiar cuáles son los efectos de la resolución, para
enmarcar este efecto del incumplimiento en el sistema de remedios. Los efectos
de la resolución son dos: el efecto extintivo (a) y el efecto restitutorio (b).

a. El efecto extintivo o liberatorio de la resolución

i. Régimen normativo de la extinción

El efecto extintivo tiene por objeto liberar al acreedor de la obligación asumida.

Se puede explicar este efecto desde el punto de vista del acreedor y del deudor.

Por el evento de la resolución, el acreedor ya no será ni obligado ni responsable

de las obligaciones asumidas en el contrato. Desde el punto de vista del deudor
(que es, a la vez, acreedor de la obligación recíproca), no podrá exigir el
cumplimiento, ni tampoco podrá imputar responsabilidad contractual (en sentido
estricto) al acreedor de la obligación incumplida. Así, tal como afirma Clemente,
obligacionalmente la resolución significa extinción de la relación obligatoria, sin
más efectos36.

En la doctrina nacional, los autores reconocen la procedencia del efecto extintivo

de la resolución, aunque generalmente se le asocia al efecto propio de la
condición resolutoria cumplida. Normativamente, la conclusión se extrae
del artículo 1479 del Código Civil, que define la condición suspensiva
y resolutoria ("cuando por su cumplimiento se extingue un derecho"), y del artículo

22
1569 Nº 9, que establece la resolución como un modo de extinguir las
obligaciones37.

Así las cosas, al tratar el Código la resolución por incumplimiento como una

condición, en el Título IV del Libro IV del CC supeditó el efecto extintivo de la
resolución al régimen común de las condiciones resolutorias. De ahí se justifica
que el Código haya ocupado la misma nomenclatura ("resolución", como efecto
propio de la condición resolutoria cumplida) a una hipótesis de incumplimiento
contractual. Entonces, es posible coordinar el efecto extintivo de la condición
resolutoria ordinaria a la resolución por incumplimiento, aunque las hipótesis
normativas respondan a situaciones diferentes (un hecho futuro e incierto que no
consista en el incumplimiento de un contrato, en la condición resolutoria ordinaria;
y el hecho de un incumplimiento en un contrato bilateral, en la resolución por
incumplimiento).

ii. Fundamento y función de la extinción de la relación jurídica. Imposibilidad de

las teorías
tradicionales para explicar el fenómeno resolutorio

Ante el incumplimiento del deudor, al acreedor se le concede por ley la facultad

de solicitar la extinción del contrato, lo que consecuencialmente produce su
liberación de la relación obligatoria. Sin embargo, la fundamentación que se le ha
dado a esta facultad del deudor no ha sido unánime en doctrina. Históricamente se
han dado varias explicaciones a la resolución por incumplimiento, sin embargo,
ninguna de ellas en su totalidad permite explicar el fenómeno resolutorio como
remedio contractual.

1) Teoría de la condición resolutoria tácita o implícita

Esta es probablemente la teoría más difundida sobre la resolución por

incumplimiento. Según esta postura, el incumplimiento de una de las partes
constituye una verdadera condición resolutoria del contrato.

Los orígenes históricos de la resolución vienen a dar entrada a esta postura

(principalmente las enseñanzas de Domat y Pothier), que hizo que la resolución
fuera tratada como una verdadera condición. Tal fue la fuerza de esta idea, que
así fue consagrada en el CCFra y en los códigos que lo siguieron sobre la
materia38.

Sin embargo, la doctrina que encuentra sustento sistemático y literal en aquellas

normas que siguen al art. 1184 del Código Civil francés, ha sido progresivamente
dejada de lado.

En primer lugar, se ha señalado que la resolución por incumplimiento no es una

verdadera condición resolutoria. No opera de pleno derecho en virtud del solo
incumplimiento (al margen de lo que suceda en Chile con el pacto comisorio
calificado, especialmente pactado por incumplimiento de obligaciones distintas de
23
pagar el precio en la compraventa y en contratos distintos de la compraventa),
sino que requiere por lo menos de un acto de voluntad del acreedor en aras a la
extinción de la relación obligatoria39. El solo hecho voluntario del deudor de no
cumplir por su parte lo pactado, no produce la resolución del contrato, solo
confiere al acreedor la opción entre la pretensión de cumplimiento y la resolución
del contrato. Por otro lado, y relacionado con lo anterior, no se produce una
resolución ipso facto del contrato por la opción: se requiere intervención judicial
(nuevamente a pesar de lo que se sostenga con el pacto comisorio calificado).
Mas, la resolución permite accionar por perjuicios al acreedor, cosa que no sucede
en caso de una condición resolutoria ordinaria 40.

A pesar de lo anterior, sigue entre nosotros la denominación de la institución

como "condición resolutoria tácita", principalmente en los textos de estudio en los
que habitualmente se trata la institución a propósito de las obligaciones
condicionales y no a propósito de los efectos del incumplimiento 41.

2) Teoría de la causa

Según esta teoría, el fundamento de la resolución por incumplimiento se

encontraría en la noción de causa como elemento de los actos jurídicos.

Según la teoría tradicional de la causa, en los contratos bilaterales la causa de

una de las obligaciones en un contrato lo sería la obligación de la otra parte. De
suerte que frente al incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, la
causa de la obligación de la otra de las partes desaparecería, lo que habilitaría al
acreedor para no cumplir su obligación: precisamente porque carecería de
causa42.

Como es sabido, las doctrinas anticausalistas criticaron la noción de causa final,

entendiendo que esta noción es falsa e inútil 43. Pero el criterio de la falsedad de la
causa ya era suficiente para objetarla como fundamento de la resolución por
incumplimiento. Precisamente, la objeción "causa a efecto" de las teorías
anticausalistas permitía aclarar que la noción originaria de causa no servía a tal
propósito, puesto que las obligaciones en un contrato bilateral nacen en un mismo
momento, de tal manera que una obligación no puede ser fundamento de la otra.
Por ello es que la noción neocausalista permitió fundar de mejor forma la
resolución por incumplimiento. Se señaló que en vez de entender que la causa de
una obligación en un contrato bilateral es la obligación de la contraparte, se
postuló que la causa de la obligación de una de las partes es la posibilidad de
obtener el cumplimiento de la obligación de la otra 44.

De esta manera, la resolución sí podría estar basada en la concepción de causa,

puesto que cuando una de las partes ha incumplido el contrato, podría dejar de
tener sentido cumplir con la obligación propia y, por tanto, solicitar la extinción del
contrato.

24
 En Chile, esta fue la opinión de Claro cuando trató específicamente de la causa
apoyando la tesis neocausalista de Capitant (aunque no a propósito de la
resolución por incumplimiento 45). Luego de repasar el tenor del art. 1826 (que no
es más que la concretización del art. 1489 para la obligación de entregar la cosa
en la compraventa), señala: "Queda aquí de manifiesto que la causa de la
obligación del vendedor está en la ejecución del comprador; y que si el
vendedor no recibe el pago del precio o no se le dan seguridades suficientes de lo
que recibirá, no se le puede exigir la entrega de la cosa a que se obligó, porque su
obligación dejaría de tener causa"46.

Las objeciones a la teoría de la causa no se dejaron esperar. Se señala que la

ausencia de causa es un vicio estructural del contrato 47, de tal suerte que en caso
de faltar ella, por lo menos en Chile, la sanción no sería la resolución, sino la
nulidad, o incluso, la inexistencia del contrato para aquellos autores que sostienen
que se trata de una forma de ineficacia reconocida por el Código Civil.

Es más, incluso se ha llegado a afirmar que la resolución no llega ni a constituir

una forma de ineficacia sobrevenida de la relación, ya que con esto habría que
aceptar un cierto carácter de condición a la resolución por incumplimiento 48,
cuestión que la doctrina ha venido rechazando, como tuvimos oportunidad de
analizar.

3) La teoría de la interdependencia
de las obligaciones contractuales o teoría del sinalagma funcional

Esta teoría de alguna manera nace como consecuencia de la insuficiencia de la

teoría de la causa para explicar la resolución por incumplimiento. Si bien la teoría
de la causa intenta explicar la resolución a través de la interdependencia de las
obligaciones contractuales fundada en la noción de causa final, esta teoría intenta
desligarse de las objeciones estructurales del contrato. En cambio, esta teoría
intenta explicar que la funcionalidad del contrato bilateral se ve afectada por el
incumplimiento del deudor en la fase de ejecución del contrato 49.

De esta manera, lo que intenta explicar esta teoría es que la resolución

resguardaría el equilibrio que supone el contrato en relación a las obligaciones
recíprocas de las partes. No se trata de un equilibrio económico entre ellas, sino
de mantener la correlatividad de las prestaciones.

Se habla entonces de que en el contrato bilateral, por el incumplimiento de una

de las partes, la resolución protegería el "sinalagma funcional", es decir, que
ambas partes cumplan su obligación en el contrato bilateral. En oposición al
"sinalagma funcional" se encuentra el "sinalagma genético", que es propio de la
teoría de la causa final, y supone el nacimiento de las obligaciones correspectivas.

Supone la teoría del "sinalagma funcional" que ambas obligaciones son válidas,

por lo que ya no es que exista un vicio de origen en el contrato, sino que la

25
correlación de las obligaciones de las partes en un contrato bilateral se rompe por
el hecho del incumplimiento. De ahí su calificación como "funcional" 50.

En Chile, se ha ocupado el argumento para fundamentar los llamados "efectos

particulares de los contratos bilaterales", que estarían constituidos por la
resolución por incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de
los riesgos51. Sin embargo, cabe hacer presente que si bien las tres instituciones
se aplican a los contratos bilaterales, y que en el supuesto de todas ellas hay falta
en la prestación, es dudoso que se les pueda aplicar un fundamento común y
específico a todas, especialmente si tienen requisitos de procedencia distintos.

En la resolución por incumplimiento hay incumplimiento de una de las partes, y

lo que se busca es la extinción de la relación jurídica (sin perjuicio del problema de
los incumplimientos recíprocos y la resolución del contrato 52). En la excepción de
contrato no cumplido ocurre todo lo contrario: lo que busca el acreedor es evitar el
cumplimiento mientras que a él no le cumplan. Por tanto, ya no hay interés en la
desaparición en la relación obligatoria, sino hay interés precisamente en
mantenerla. En la teoría de los riesgos, lo que se busca determinar es cuál es la
situación de la obligación recíproca cuando el cuerpo cierto debido ha perecido por
caso fortuito. Por tanto, esta última hipótesis no se refiere para nada al
incumplimiento de la obligación, ya que la obligación de entregar el cuerpo cierto
se ha extinguido por caso fortuito.

La teoría de la interdependencia de las relaciones recíprocas no ha estado

exenta de críticas. Si bien soluciona el problema relativo a la causa, que es por lo
menos requisito de validez de los actos jurídicos, la distinción entre sinalagma
"genético" y "funcional" es dudosa, porque lleva a pensar que hay que hacer una
clara distinción entre el nacimiento del contrato, en que el sinalagma ("genético")
se comportaría de manera estática (como la causa del contrato); y el segundo
("funcional"), se comportaría de manera dinámica 53.

A pesar que la distinción (sinalagmas "genético" y "funcional") de alguna medida

coloca de manifiesto que ambas partes deben cumplir lo pactado en el contrato, se
presentan graves inconvenientes para explicar las vicisitudes de la relación
contractual54, sobre todo teniendo en consideración que los contratos, según el
sistema del Código Civil, generan efectos personales y no reales. La teoría del
sinalagma funcional puede explicarse mucho mejor en el sistema en que las
obligaciones generan efectos reales, ya que el incumplimiento contractual
cronológicamente se da en un momento distinto al de perfección del cumplimiento
del contrato55.

4) Teoría de la sanción

Su máximo expositor es Auletta, en Italia. Este autor fundamenta la resolución

en la violación de una norma primaria del ordenamiento jurídico (incumplimiento
de la obligación), que afecta los intereses del sujeto activo de la resolución 56.

26
 Señala Auletta que, por razones de convivencia social, frente al incumplimiento
del deudor, se faculta al órgano jurisdiccional a subordinar los intereses de actuar
de hecho del sujeto pasivo, a favor de los intereses del sujeto activo 57. De esta
manera, el ordenamiento jurídico reacciona en contra de los intereses del deudor,
quien pierde su derecho a exigir la prestación, concediéndose la liberación al
acreedor, impidiendo que se le cause un daño al sujeto activo 58. De esta forma,
más que la indemnización de los perjuicios al acreedor, la resolución se configura
en una sanción en contra del deudor incumplidor 59.

Esta postura también ha recibido críticas. Se ha señalado que la resolución

afecta a ambas partes, de tal suerte que ambas pierden el derecho a exigir la
prestación y se ven liberadas por la resolución 60. Más que el efecto restitutorio que
se produce a consecuencia de la resolución, también afecta a ambos. Por esta
principal razón no sería una sanción al deudor incumplidor.

Sin perjuicio de lo que se señale a propósito de la indemnización de los

perjuicios (que algunos autores le han conferido un marcado carácter
sancionatorio61), debe enfatizarse que la resolución no representa para el deudor,
necesariamente, una consecuencia desfavorable por el incumplimiento 62.

La resolución es un derecho que se le confiere al acreedor en aras a la

liberación de la relación obligatoria, por el incumplimiento del deudor. Ahora, de
acá a que la resolución sea desfavorable para el deudor, dependerá en mayor o
menor medida de los perjuicios por los cuales responda. Sin embargo, como se
señalará, los perjuicios por los cuales responderá el deudor no derivan de una
sanción que el ordenamiento jurídico impone al deudor incumplidor (a pesar que
responde previa calificación de la imputabilidad en el incumplimiento de la
obligación), sino tienen como fundamento sólo el resarcimiento del perjuicio que el
incumplimiento le ha acarreado al acreedor.

Por tanto, con la resolución, se trata de remediar la situación desfavorable en la

que se encuentra el acreedor frente al hecho del incumplimiento. No de sancionar
al deudor incumplidor.

Refrenda esta conclusión que la doctrina actual, siguiendo las directrices de las
doctrinas de la modernización del derecho de las obligaciones (principalmente
influenciada por la CISG, y los instrumentos de soft law), dispense del juicio de
culpabilidad en el incumplimiento como requisito de la resolución. Según esta línea
de pensamiento, la conducta del deudor en el incumplimiento (imputable) no es
calificable para los efectos de determinar cuándo un incumplimiento es o no
resolutorio. Sólo basta con un incumplimiento de gravedad para que se permita la
resolución de la relación obligatoria63.

Por lo tanto, al ordenamiento jurídico le resulta indiferente la calificación de las

consecuencias desfavorables para el deudor. Es decir, por el hecho del
incumplimiento del deudor, al ordenamiento jurídico le es indistinto si resulta más o

27
menos perjudicado por su incumplimiento. La resolución intenta proteger al
acreedor, independientemente de la situación del deudor.

A pesar de las críticas expuestas, la doctrina de la sanción coloca en relieve dos

cuestiones que es necesario destacar. En primer lugar, esta teoría configura el
derecho del acreedor entre el cumplimiento o la resolución como uno de carácter
potestativo. El incumplimiento del deudor no produce por sí solo la resolución del
contrato, sino que le confiere un derecho a la elección del remedio que más se
acomode a su interés, lo que es conforme a los postulados del nuevo derecho de
la contratación.

También, la teoría de la sanción coloca los efectos de la resolución como eje en

el análisis de su funcionamiento. No obstante, esta teoría se centra en la reacción
del ordenamiento jurídico frente a la inejecución de la prestación en contra del
deudor, lo cierto es que se centra en las consecuencias (remediales) que apareja
para la relación jurídica.

iii. La resolución como medio

de tutela del acreedor frente al incumplimiento

Las objeciones a los anteriores posibles fundamentos de resolución han traído

como consecuencia que la doctrina haya realizado una simplificación de las
mismas, enfocándose primordialmente al interés práctico del remedio.

Tal como se ha señalado, las teorías anteriormente descritas no permiten

explicar completamente la funcionalidad de la resolución desde el punto de vista
remedial, esto es, desde el interés del acreedor. El acreedor, a través de la
resolución, querrá liberarse de la relación contractual (no estar más obligado y no
ser responsable), recuperar lo que ha pagado al deudor y ser indemnizado de los
perjuicios que el incumplimiento le ha producido.

Si bien en alguna medida todas las doctrinas colocan el acento, en parte, de la

funcionalidad de la resolución64, lo fundamental en la resolución resulta la
liberación del acreedor65. Esto es lo que constituye el principal ámbito de
protección de los intereses del acreedor.

Las demás consecuencias que derivan de la resolución (restitutorias e

indemnizatorias) son del todo eventuales. A tal punto son eventuales que
requieren requisitos especiales para su operatividad. En el caso del derecho
restitutorio, es necesario que el acreedor haya dado cumplimiento a alguna de sus
obligaciones en el contrato. En el caso del remedio indemnizatorio, se requiere
que el acreedor haya sufrido un daño producto del incumplimiento. Por tanto, son
perfectamente concebibles casos de resolución sin restitución y de resolución sin
perjuicios. De hecho, teóricamente pueden presentarse y así también en la
práctica66.

28
 Teniendo en consideración que la resolución obra en virtud del puro
incumplimiento del deudor, cabe analizar ahora cuál es el interés que la resolución
representará para el acreedor lesionado en el crédito. Concretamente la liberación
del acreedor por medio de la resolución permite a éste: a) desligarse del contrato;
b) evitar la pérdida de la contraprestación; y c) acudir al mercado y buscar otras
"formas más adecuadas y convenientes para satisfacer sus intereses" 67.

La resolución constituye, desde este punto de vista, un remedio que soluciona

de manera bastante simple la situación del acreedor frente al incumplimiento: se
permite al acreedor no quedar obligado a una prestación respecto de la cual no
obtendrá prestación alguna del acreedor. Por cierto, si el acreedor decide optar
por perseguir el cumplimiento, deberá cumplir el programa prestacional
originalmente pactado con su contraparte. Por el contrario, frustrado dicho
programa, al acreedor se le concede una opción: puede persistir en el contrato, o
bien, puede liberarse de la relación obligatoria.

Esta función liberatoria de la resolución, entonces, puede concebirse

operativamente de distintas formas. En primer lugar, puede demandar la
resolución judicial del contrato, según el tratamiento original de los códigos que
siguen al modelo francés, en los que se exige, precisamente, que se demande
judicialmente de resolución, tal como se presenta en el modelo chileno del artículo
1489, generalmente aceptado68. En segundo lugar, en aquellos sistemas en los
que se permite, podría el acreedor notificar extrajudicialmente de resolución al
deudor, de tal manera que sin forma de juicio podría quedar liberado de la relación
obligatoria y no estar obligado a cumplir 69. Y, en tercer lugar (también en aquellos
sistemas de resolución que así lo permiten), podría el acreedor ante el evento
inminente del incumplimiento solicitar la resolución del contrato, y de esta suerte
no quedar sujeto a sufrir el incumplimiento contractual y las también inminentes
consecuencias dañosas del incumplimiento70.

En segundo lugar, la liberación del acreedor de la relación obligatoria le puede

permitir evitar los riesgos de la pérdida que eventualmente el incumplimiento le
puede producir. La liberación de su obligación de cumplir el contrato le puede
permitir sortear los daños del incumplimiento, desde un doble punto de vista. Por
un lado, con ello puede dar lugar a su "carga" o "deber" de minimizar el daño, de
tal suerte que cumplida tal "carga" o "deber" podrá reclamar el total de la
indemnización si los daños se hubieren producido igualmente. Y, por otro lado,
podrá reclamar la indemnización de los "daños incidentales", es decir, puede
reclamar el resarcimiento de los costos que le ha implicado el "deber" o "carga" de
mitigación. Por otro lado, la evitación de las pérdidas del incumplimiento permiten
al acreedor determinar a cuenta propia cuál será la real extensión del daño
producto del incumplimiento, sin esperar que el juez corrija la indemnización de
perjuicios a través de la regla de previsibilidad (art. 1558). Como puede
apreciarse, la posibilidad que el acreedor pueda evitar los daños del
incumplimiento, no sólo resultará de interés al acreedor, sino también incluso al
propio deudor, quien no responderá de todos los daños que su incumplimiento
haya producido, sino de aquellos que el acreedor razonablemente no pudo evitar y
29
del costo de la carga de mitigación (de los "daños incidentales"), que deben ser
menores a si el acreedor hubiese estado obligado a mantenerse en el contrato.

En relación a lo anterior, la liberación del acreedor del vínculo también le permite

buscar en el mercado otras opciones para satisfacer el interés primario en la
prestación, sobre todo cuando el objeto de la prestación es de carácter fungible. A
este respecto, se le permite expresamente en el nuevo derecho de la contratación
la posibilidad de realizar una operación de reemplazo (arts. 75 CISG, 7.4.5
PICC71, 9:506 PECL72, III.3:706 DCFR73, 164 CESL74) , y con ella cumplir en mayor
75

o menor medida el objeto que  lo llevó a contratar76. Mantenerlo en el contrato,

75

podría significar que dicha operación sería muy costosa para el acreedor, quien no
sólo se vería obligado a cumplir el contrato cuya prestación se ve incumplida, sino
el nuevo contrato objeto de la operación de reemplazo. También para el deudor
puede llegar a ser beneficiosa la operación de reemplazo cuando por el hecho de
ella, ya que eventualmente no sólo con ella el acreedor puede mitigar el daño, sino
que incluso podría incurrir en un costo menor al de la operación originalmente
pactada.

Estas tres cuestiones que se han enunciado, sólo corresponden al hecho que la
resolución constituye extinción de la relación jurídica para del acreedor. Además
de ello, habrá que añadir que la resolución por incumplimiento trae aparejada la
posibilidad de que el acreedor pueda obtener la restitución de lo que ha pagado
por el contrato cuyo crédito se ha incumplido. Las restituciones son, entonces,
también una forma de remediar la situación en que se encuentra el acreedor frente
al hecho del incumplimiento.

Sumado a lo anterior, es necesario destacar que la resolución permite la

compatibilidad para reclamar por los perjuicios que ha producido el incumplimiento
para el deudor.

De esta suerte, la resolución constituye un fuerte medio de tutela frente al

incumplimiento del deudor. Por una parte, la resolución puede constituir un medio
preventivo al incumplimiento, en aquellas legislaciones que permiten la resolución
por anticipación al incumplimiento. Pero en aquellos sistemas en que no se
permite esta facultad, la resolución obra como un remedio que permite al acreedor
lograr (de manera más o menos rápida) su desvinculación contractual y,
consecuentemente, no estar obligado a su obligación ni ser responsable por la
misma.

Por otro lado, producida la resolución de cualquier forma (por declaración judicial
o de forma extrajudicial), coloca a las partes en un estado de liquidación de sus
relaciones patrimoniales que implica la restitución de lo pagado por ellas, más la
eventual indemnización de los perjuicios a la que queda sujeto el deudor
incumplidor.

30
 Y, en tercer lugar, confiere al acreedor la posibilidad de optar por otras vías de
satisfacción de sus intereses contractuales, aprovechándose de la liberación para
cumplir.

b. El efecto restitutorio de la resolución

Desde el punto de vista remedial, la resolución, como sinónimo de extinción de

la relación jurídica, puede no ser suficiente para satisfacer el interés del acreedor.
Esto sucede cuando el acreedor ha dado pago a su obligación, sin embargo no ha
obtenido la contraprestación esperada, de tal suerte que por ese hecho se ha
solicitado la resolución del contrato.

Por esta razón es que la ley permite al acreedor afectado la posibilidad de que
pueda obtener restitución de lo pagado al deudor.

A pesar de que se trata de restituciones mutuas, esto es, que ambas partes

deben restituirse lo recibido en virtud del contrato, claramente las restituciones
operan desde el punto de vista del interés del acreedor.

Las restituciones únicamente pueden tener lugar porque la resolución se ha

verificado. Por lo tanto, aunque ambas partes gocen de una acción restitutoria, lo
cierto es que el efecto restitutorio de la resolución se produce única y
exclusivamente en el caso en que el acreedor haya decidido optar por la
resolución.

Por ello es que el interés del acreedor en la extinción de la relación obligatoria

se ve complementado con las restituciones mutuas.

Su función, entonces, es reintegrativa de la prestación pagada, evitando que el

deudor se enriquezca por su incumplimiento contractual. En páginas posteriores
se indagará más sobre el particular77.

2. La indemnización de perjuicios como protección

del acreedor afectado: el resarcimiento del daño al acreedor

a. La interpretación tradicional: la indemnización

de perjuicios como un "cumplimiento por equivalencia"

Como expresa Pantaleón78, hay tres concepciones sobre la indemnización de

perjuicios o responsabilidad contractual (en sentido estricto): a) La primera, que
asume la responsabilidad contractual como una forma de cumplimiento por
equivalencia; b) Una segunda, como sanción a un acto ilícito, al igual que la
responsabilidad extracontractual; y c) Una indemnización de daños fundada en el
contrato (no en un mero hecho ilícito), sino en un efecto del incumplimiento del
deudor, en que el deudor debe responder porque el legislador (o el pacto
contractual) hace razonable su imputación.

31
 En doctrina nacional, la primera de las concepciones resulta la dominante 79. Si el
acreedor tiene un interés primario en la prestación, entonces la obligación debería
resolverse en la "indemnización" de los perjuicios, o "cumplimiento por
equivalencia", cuando, en principio, el cumplimiento se haga imposible. Así, en
este sentido, Gatica expone que "para los casos señalados [los de
incumplimiento], el legislador ha debido buscar una solución intermedia, que libere
al deudor de la necesidad de cumplir en forma efectiva con el objeto de la
obligación y que contemple, a la vez, el interés del acreedor; y ha establecido al
efecto que la prestación primitiva es reemplazada por otra subsidiaria,
generalmente dinero, cuyo pago sucede, total o parcialmente, a la ejecución de la
obligación"80.

Según podemos observar, hay una clara identificación de la pretensión de

cumplimiento específico con la indemnización de perjuicios, entendida como
cumplimiento por equivalencia. Por ello es que la indemnización de los perjuicios
ha sido entendida clásicamente como un derecho subsidiario al cumplimiento
(principalmente en las obligaciones de dar). Porque si lo que se trata es de dar
satisfacción al interés primario del acreedor (el cumplimiento en naturaleza), y si
ello es imposible, entonces sólo quedaría la indemnización de los perjuicios. Si ella
entonces, entendida como la venimos exponiendo, se trata de la misma obligación
incumplida pero que cambia de objeto, luego el interés del acreedor es el mismo:
el de cumplimiento. Sólo que en el último caso, ante la imposibilidad del
cumplimiento de la obligación, ésta se "resuelve" en la obligación de pagar
perjuicios.

Ahora, frente a un nueva reinterpretación del sistema de efectos del

incumplimiento contractual, un sistema de remedios por incumplimiento, la
afirmación tradicional que hemos podido ilustrar en la autorizada opinión
de GATICA trae aparejadas dos consecuencias problemáticas: a) En primer lugar,
resulta del todo dudoso que el acreedor pueda optar libremente por el
"cumplimiento por equivalencia" (como indemnización de perjuicios) en detrimento
de la pretensión de cumplimiento; y b) si los remedios satisfacen intereses
diversos, lo que justifica una opción de remedios, entonces la pretensión de
cumplimiento satisface un mismo interés, aunque de forma distinta, en naturaleza
o por equivalencia (o "indemnización de perjuicios").

De la primera de las cuestiones esbozadas no nos pronunciaremos, ya que

excede el ámbito del presente trabajo y hay autores que en el tiempo reciente se
han cuestionado sobre ello81, por lo que nos enfocaremos sólo en la segunda.

La tesis que hemos denominado tradicional y que se ha expuesto líneas atrás,

entonces, asimila el daño que ha producido el incumplimiento contractual con dos
cosas: la falta en la prestación, y los demás perjuicios que haya sufrido el
acreedor. Pero sustancialmente con la falta en la prestación. Por ello es que el
incumplimiento del deudor se traduce en la indemnización de los perjuicios, en el
cumplimiento por equivalencia, toda vez que el daño contractual es la ausencia de
la prestación en el patrimonio del acreedor.
32
 Sin embargo, desde una perspectiva de una pluralidad de remedios de los que
puede gozar el acreedor para la satisfacción de su interés, y de la justificación de
esa pluralidad atendido el diverso aspecto remedial que estos mismos envuelven
(la satisfacción de diversos "intereses del acreedor" a elección de éste), puede
observarse que el interés del acreedor en la prestación ("cumplimiento en
naturaleza") o su valor ("cumplimiento por equivalencia" o "indemnización de
perjuicios") cumplirían una misma finalidad remedial. En el fondo, se trataría de un
mismo remedio que se puede desenvolver a través de formas distintas (en
naturaleza o por equivalencia).

Con todo, el hecho en que se "resuelva" el cumplimiento (en naturaleza) o por

equivalencia, como indemnización de perjuicios, implica hacer aplicables normas
distintas de procedencia de los remedios a un mismo interés 82, que es el de
cumplimiento83. Es decir, si lo que se intenta proteger es el cumplimiento, entonces
el cumplimiento en naturaleza tendría ciertas normas de aplicación y el
cumplimiento por equivalencia tendría otras. En efecto, a la pretensión de
cumplimiento específico ciertamente se le aplican normas de procedencia más
simples o sencillas (sólo incumplimiento 84) que las de la indemnización de los
perjuicios, que requiere un conjunto de calificaciones adicionales (culpa, mora,
relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño). Incluso, en la forma de
exoneración de uno u otro remedio se presentarían diferencias 85.

Por las razones anteriores es que en un sistema de remedios por incumplimiento

contractual, si lo que protege el conjunto de ellos, el sistema de remedios
entendido en su totalidad, cada de ellos con sus propias reglas de operatividad y
ámbito de protección, entonces no podría la indemnización de perjuicios remediar
lo mismo que intenta proteger la pretensión de cumplimiento. Se produce con la
interpretación clásica un desajuste en el sistema, que ofrece dudas interpretativas
al producirse las acumulaciones entre los remedios de cumplimiento con
indemnización de perjuicios y de resolución con indemnización de perjuicios.

En efecto, la indemnización de perjuicios que sigue a la pretensión de

cumplimiento debe ser calificada de moratoria, puesto que supone la posibilidad
de cumplimiento de la obligación (en naturaleza o por equivalencia). Sin embargo,
no se trata ella misma de un cumplimiento por equivalente, sino del resarcimiento
del daño que se le produce al acreedor por el cumplimiento tardío (aunque incluso
se haya cumplido el contrato voluntariamente de forma tardía) 86.

Por el contrario, la asimilación automática de la indemnización de daños al

cumplimiento por equivalente y su acumulación a la resolución por incumplimiento,
ha producido interpretaciones que sustentan que la pretensión de cumplimiento
protege solamente el cumplimiento en naturaleza y la resolución con
indemnización de perjuicios el cumplimiento por equivalencia 87. En circunstancias
que el acreedor de la obligación, por medio de la resolución renuncia al
cumplimiento de la obligación de la otra parte (por ello precisamente pide la
resolución), y tal como señalamos, por eso mismo tendrá restitución a su favor.

33
 b. Una interpretación restrictiva: sólo una indemnización de daños

Las razones anteriores nos llevan a pensar que la indemnización de perjuicios

debe proteger un interés diverso del acreedor: el puro resarcimiento del daño al
acreedor. Se trata de una nueva obligación, la que surge por el incumplimiento del
deudor88. Este puro resarcimiento del daño al acreedor no tiene en consideración
el valor de prestación, sino sólo el daño que el incumplimiento ha ocasionado al
acreedor.

No se trata de una indemnización de una fuente nueva, desligada totalmente del

contrato, sino ligada a él, en cuanto nace del incumplimiento, al igual que nacen
los demás derechos del acreedor por el incumplimiento contractual. Pero se trata
de una indemnización que se separa del cumplimiento de la obligación aun por
equivalencia, desligado del valor de la prestación para su avaluación. Sin
embargo, tiene en cuenta las consecuencias dañosas que para el acreedor
apareja el incumplimiento del deudor89.

Para fundamentar la posición tomada es posible dar dos tipos de argumentos:

uno, desde el punto de vista de un sistema de remedios (i), y otro, desde un punto
de vista estrictamente normativo (ii).

i. Razones desde el punto de vista del sistema de remedios

Una función puramente resarcitoria de la indemnización de perjuicios puede

coordinase perfectamente en un sistema de remedios que pretende dar opción al
acreedor de cuál es el remedio que sea más conforme a su interés, básicamente
por cuatro razones.

En primer lugar, una indemnización de perjuicios con un fin puramente

resarcitorio no es satisfecha con ninguno de los remedios de que goza el
acreedor. La pretensión de cumplimiento y la resolución buscan intereses diversos
del resarcimiento del daño. De esta manera, es posible no solamente distinguir los
remedios, sino acumularlos bajo la fórmula del art. 1489 CC.

En segundo lugar, dogmáticamente, los requisitos de la indemnización de

perjuicios se separan claramente de los de los demás remedios contractuales,
particularmente el problema de la culpa. Por tanto, una indemnización con un fin
puramente indemnizatorio permite desligarse del problema de la culpa, tanto de la
pretensión de cumplimiento como de la resolución del contrato. Por ello pueden
darse, en teoría, situaciones en que se puede dar lugar a los remedios de
cumplimiento y de resolución de contratos, y sin embargo, rechazar la
indemnización por no existir culpa.

En tercer lugar, pero en estrecha relación con lo anterior, los requisitos de la

pretensión de cumplimiento y de la resolución se facilitan para el actuar del
acreedor en aras de la protección de su interés. Dado que se separan los
requisitos de la indemnización de perjuicios del sistema de remedios en su
34
conjunto (incumplimiento culpable para la configuración de todos los remedios), se
someten tanto el cumplimiento y la resolución a requisitos más bien básicos 90.

Por último, una indemnización puramente resarcitoria también evita confundir el

campo de acción de los remedios, e incluso sus efectos. No sólo evita confundir el
cumplimiento por equivalencia de la indemnización de daños, sino también permite
comprender el campo de acción de los perjuicios resolutorios. Si la indemnización
se puede juntar con la resolución del contrato, entonces los fines de liberación y
de restitución del acreedor no pueden ser cumplidos por la indemnización.
Entonces, en el estado de liquidación de las relaciones entre acreedor y deudor
debe coordinarse bien la indemnización con los efectos de la resolución, para
evitar o una infra o una sobresatisfacción del acreedor.

ii. Razones de técnica legal:

la distinción entre la aestimatio rei y el id quod interest del acreedor

Parte de la doctrina nacional ha estimado que el argumento de texto que permite

sostener una distinción de tal carácter, esto es una responsabilidad puramente
indemnizatoria, es que el CC ex art. 1672 prescribe que en caso de pérdida
culpable de la cosa debida se distingue entre el precio y la indemnización de
perjuicios91. El precio se referiría al valor de prestación, y la indemnización de
perjuicios a los daños consecuenciales que sufre el acreedor por la pérdida 92.

Cuando hay pérdida de la cosa, se producirá la perpetuación de la obligación

que se resuelve en la obligación de pagar su sustituto dinerario, denominado en su
fórmula latina aestimatio rei93. Pero los daños por los que el deudor es
responsable no podrían equivaler al precio al que es obligado ("cumplimiento por
equivalencia"), puesto que ello está determinado por la fórmula legal del "precio".
De esta suerte, los daños por los que el deudor es responsable corresponden a
aquellos extrínsecos a la prestación, denominados por su fórmula latina como id
quod interest94. Por tanto, desde este punto de vista, se le puede considerar
legalmente a la indemnización de perjuicios un rol puramente resarcitorio del daño,
y separado del valor de prestación ("el precio").

Sin embargo, la separación tajante entre el equivalente pecuniario de la

prestación ("el precio") y la indemnización de perjuicios es discutida. Se ha
señalado que si bien la indemnización de perjuicios tiene un fin puramente
resarcitorio debe comprender, como valor del daño, la ausencia de la prestación
en el patrimonio del acreedor. Sin embargo, no cabe confundir el criterio clásico de
la doctrina nacional que asimila el concepto de cumplimiento por equivalente a la
indemnización de perjuicios (aunque al parecer permite incluir otros daños), con la
postura que describiremos. Esta postura entiende que en el concepto de daño
contractual se encuentra incluida derechamente la falta en la prestación.

De esta manera, Pantaleón, en su tesis de doctorado, escribía: "la prestación

debida queda transformada en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, lo
cual la deja mezclada y confundida con los demás daños y perjuicios que tal vez
35
procederá reclamar por la repercusión desfavorable que el incumplimiento haya
tenido en el patrimonio del acreedor. Por ello resulta posible formular aquella
pregunta dirigida a saber a qué vincula el contrato, por sí solo, si al sobrevenir el
incumplimiento no deja autónomamente fundada la obligación de indemnizar el
interés del acreedor en la prestación esperada" 95. Más adelante expresa,
reforzando lo dicho que "si no resulta posible el cumplimiento específico de la
obligación debida, sin que por otra parte medie causa que exima al deudor (art.
1105 [CCEsp, equivalente al art. 1558 CCCh]), hay que preguntar por qué razón,
al quedar transformado el mismo interés en un equivalente pecuniario, hace falta
demostrar la culpa, el quebranto y el enlace causal" 96. El cuestionamiento que
formula el autor citado va al fondo de la estructuración normativa sobre la distinta
aplicación de reglas para un equivalente pecuniario (que operaría por el solo
incumplimiento), con la indemnización de perjuicios que exigiría consideraciones
más exigentes que el primero.

En Chile, Vidal es de la misma opinión. Este autor, si bien reconoce la diferencia

entre la aestimatio rei y el id quod interest, es más partidario de un criterio integral
de daño, al igual que Pantaleón. En este sentido, expone: "la indemnización de
daños es una sola, cuyo objeto es reparar las consecuencias que se siguen para
el acreedor del incumplimiento, sin interesar si lo que se trata de resarcir es el
valor de la prestación o su menor valor (daño intrínseco) u otros daños que
implican la privación del interés del acreedor en el cumplimiento más allá de la
prestación misma"97. En el mismo sentido se pronuncia Pizarro al hablar de la
"doble función de la responsabilidad contractual" 98.

Bajo una primera lectura, la discusión tendría importancia únicamente para la

distinción entre el "equivalente pecuniario" (si es cumplimiento o indemnización) y
los daños que siguen al mismo ("cumplimiento con indemnización de perjuicios",
en que habría que determinar si todo es indemnización o sólo una parte de la
condena cuando hay cumplimiento por equivalente). Porque tratándose de la
indemnización de perjuicios que sigue a la resolución por incumplimiento, no se
consideraría el valor de prestación para su avaluación, como se desprende de un
trabajo en que Pantaleón trata la relación entre indemnización y resolución por
incumplimiento99. En este sentido expresa: "El valor del crédito o la propia
prestación representa una parte de la indemnización, pero es probable que la
inejecución cause un daño diverso, cuya cuantía sea superior. Aún más, que haga
irrelevante la reparación de la primera. Esta situación se verifica sobre todo en el
caso de incumplimientos contractuales que involucran un daño a la integridad
física del acreedor. Así, la distinción entre el pago por equivalencia y la función de
reparación sólo tiene valor para estimar los montos de la indemnización.
Los daños que representa el valor de la prestación serán más fáciles de
establecer. En cambio aquellos daños diversos serán objeto de una prueba más
compleja a cargo del acreedor"100.

Por otro lado, la distinción también tiene importancia para otras materias,
relacionadas con esta. Como observa el mismo Pantaleón en otro trabajo, la
discusión repercute en la extensión de las garantías a la indemnización y en sus
36
plazos de prescripción101. También, aunque no lo señala el autor, para la
determinación de los perjuicios que siguen a la resolución por incumplimiento, en
especial para los efectos del derecho restitutorio consecuencial a la resolución. En
particular, a la posibilidad de concebir restituciones consecuenciales a la
resolución en valor y no sólo en especie. Si fueren admisibles las restituciones en
valor, entonces, la operatividad de las restituciones consecuenciales a la
resolución tendrían un funcionamiento similar al de la pretensión de cumplimiento
(restitución en especie y cumplimiento en naturaleza; restitución en valor y
cumplimiento por equivalencia). Por lo anteriormente señalado, es que si es
aceptable una restitución en valor, entonces bien cabe preguntarse si ese valor es
indemnizatorio, como lo sugiere Pantaleón para el "cumplimiento por
equivalencia", o bien si cumple un rol puramente restitutorio al igual que las
reintegraciones en especie ex art. 1487 CCCh102.

Parece ser que el cuestionamiento sobre la calificación del "equivalente

pecuniario de la prestación" o "cumplimiento por equivalente" a las bases de
aplicación de la pretensión de cumplimiento se reducen a si deben (o no)
ser objetivadas las reglas de la responsabilidad contractual (en sentido amplio) 103.
Si la pretensión de cumplimiento resulta de operatividad objetiva, es decir si basta
el solo incumplimiento para su activación incluso para el equivalente pecuniario,
entonces la posición del deudor de la obligación para la eximición sólo de los
daños se reduciría a un campo bastante limitado: el caso fortuito 104.

Si bien la posición que defiende la tesis del solo daño como indemnización de
perjuicios (con absoluta prescindencia del "cumplimiento por equivalente") es más
objetiva que la anterior, las razones de texto (principalmente en el CC) ya son lo
suficientemente fuertes como para desvirtuar una interpretación distinta.

Pero tal como se ha advertido unas líneas atrás, la interpretación que se ha

propuesto de una indemnización que cubra sólo el daño, permite además, explicar
desde un punto de visa normativo ciertos casos que se pueden prestar para
confusiones.

En primer lugar, permite delimitar el campo de acción de la indemnización de los

perjuicios. Un concepto indemnizatorio fundado en el solo daño al acreedor,
permite integrar las normas de la responsabilidad contractual en sentido estricto
con el resto de los remedios. En particular en lo tocante a la coordinación de los
daños a la pretensión de cumplimiento y a la resolución por incumplimiento (ex art.
1489). Si se estima que la indemnización de perjuicios cubre sólo el daño sufrido
por el acreedor, se puede entender el concepto de daño moratorio que sigue a la
pretensión de cumplimiento cuando ambas pretensiones han sido entabladas
conjuntamente. Otro tanto sucede con la indemnización de perjuicios que sigue a
la resolución contractual, en que no es posible, como se dirá 105, incluir el valor de
prestación en el daño contractual. De esta manera, la indemnización de perjuicios
guarda una unidad, se trate de indemnización moratoria o compensatoria, puesto
que siempre se hablará del resarcimiento de un daño, sin incluir el valor de la
prestación.
37
 En segundo lugar, un concepto puramente indemnizatorio del daño permite
distinguir claramente entre las restituciones consecuenciales a la resolución con la
indemnización de perjuicios. El objeto de la restitución se refiere a la prestación
pagada por el acreedor, por lo que no puede ser incluida dentro del concepto de
daño, porque de lo contrario se estaría superponiendo el ámbito protector de los
remedios (art. 1487)106.

Y, en tercer lugar, permite integrar los efectos del incumplimiento de las

obligaciones de hacer (art. 1553) y de no hacer (art. 1555) a los efectos del
incumplimiento de los contratos bilaterales regidos por el art. 1489 107.

En definitiva, para los efectos de este trabajo, el concepto de indemnización que

se tomará es el del resarcimiento del puro daño al acreedor, desligado totalmente
del equivalente pecuniario.

CAPÍTULO SEGUNDO COMPATIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CON LA

INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Como se señaló en el capítulo anterior, el artículo 1489 CC establece un sistema de opción

de remedios, el cumplimiento o la resolución, pero permitiendo el ejercicio de la indemnización
conjuntamente con uno de esos remedios. El sistema se ha estructurado de forma
remedialmente compleja, es decir, operan en principio la acumulación de dos remedios para la
satisfacción del interés del acreedor: cumplimiento o resolución, con indemnización de
perjuicios.

En el caso de la resolución del contrato, si se mira desde el punto de vista de sus efectos,
entonces se acumulan la extinción de la relación obligatoria (o efecto extintivo), más la
restitución de lo pagado (o efecto restitutorio), con la indemnización de los perjuicios.

Por tanto, configurado el sistema, cabe analizar la compatibilidad de los efectos de la

resolución con la indemnización de los perjuicios. Esto implica determinar el ámbito de
protección de cada uno de los efectos de la resolución con la indemnización de los perjuicios,
de tal manera que la protección de cada uno no se superponga obteniendo una
sobreprotección del acreedor; o por el contrario, por su acumulación no se repelan
provocando una infraprotección del mismo.

Por ello, entonces, se dividirá la exposición en la compatibilidad del efecto liberatorio con la
indemnización (I), y el efecto restitutorio con la indemnización (II).

38
 I. COMPATIBILIDAD DEL EFECTO EXTINTIVO DE LA RESOLUCIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN DE LOS
PERJUICIOS

Como se ha afirmado anteriormente, la resolución por incumplimiento (como sinónimo de

extinción de la relación obligatoria) significa extinción de la relación jurídica sin más efectos.
Sin embargo, para la protección completa del acreedor, la ley ha conferido una acción
indemnizatoria en caso de incumplimiento contractual que puede acumularse a la extinción
obligatoria.

Conviene entonces estudiar cómo se concilia la extinción de la relación obligatoria con la

indemnización de los perjuicios desde el punto de vista sustantivo, ya que se ha estudiado
previamente la acumulación de los remedios resolución e indemnización y su fundamento.

A pesar de que la compatibilidad de la resolución con los perjuicios es un criterio

unánimemente seguido por las legislaciones e instrumentos de derecho contractual uniforme,
esto es, desde la posibilidad que confieren los respectivos ordenamientos a su acumulación,
el contenido de la compatibilidad no ha sido estudiado en doctrina, por lo menos nacional.

La solución al problema planteado requiere, en primer lugar, un repaso histórico y

comparativo de la compatibilidad del efecto extintivo de la resolución con la indemnización de
los perjuicios (A), para luego abocarse al estudio del Derecho nacional vigente (B).

A. BASES HISTÓRICAS Y COMPARATIVAS DE LA COMPATIBILIDAD DEL EFECTO EXTINTIVO DE LA

RESOLUCIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

1. El origen: Les lois civiles dans leur ordre naturel de Domat

La gran mayoría de los autores que han estudiado el origen de la resolución por
incumplimiento entienden que la formulación moderna de la institución se debe principalmente
a DOMAT168. La lenta construcción de la resolución desde el Derecho Romano, hasta un efecto
del incumplimiento común a los contratos bilaterales, encontró reconocimiento expreso en
este autor, quien en tres partes de Les lois civiles dans leur ordre naturel confiere acción
resolutoria al acreedor169.

Sin embargo, en lo que respecta a la indemnización de perjuicios, se refiere especialmente

en dos párrafos de su obra.

39
 En primer lugar, a propósito de las "obligaciones que siguen naturalmente de las
convenciones, aunque no hayan sido expresadas", Domat señala: "La segunda obligación de
los contratantes es aquella que falta a la ejecución de lo prometido, o retarda su cumplimiento,
ya sea por falta de voluntad o impotencia, deberá resarcir al otro todos los daños e intereses,
según la naturaleza de la convención, la calidad del retardo o la falta de ejecución, y las
demás circunstancias (D. l. 43, tít. 11): y si la convención debe resolverse o anularse, se
resolverá con la imposición de las penas que debe sufrir aquel que habrá dejado de
cumplirla".170.

Nótese que Domat consagra dos remedios por el incumplimiento: la acción de cumplimiento
(primera parte del texto transcrito); y la resolución ("y si la convención debe resolverse o
anularse, se resolverá con la imposición de las penas que debe sufrir aquel que habrá dejado
de cumplirla"). Señala Domat, que no sólo hay lugar a la resolución del contrato, sino que el
deudor se encuentra sujeto a las "penas que debe sufrir aquel que habrá dejado de cumplirla"
("avec les peines qui en devront suivre contre celui qui aura manqué d'executer son
engagement")171.

El segundo cuerpo que cabe analizar de Domat, es aquel contenido en el apartado

destinado a estudiar "de la resolución de las convenciones que en su principio fueron válidas".
Dice Domat que "si en una convención se ha continuado la cláusula de que fuere anulada en
caso de faltar uno de los contratantes a la ejecución de algún pacto; la falta de ejecución no
resuelve ni anula el contrato sino en el modo explicado en los artículos 18 y 19 de la sec.
4. "172. En este párrafo se hace un reenvío del tratamiento "De los distintos pactos que pueden
a

juntarse a las convenciones, y especialmente de las convenciones". Para los efectos que
estamos tratando sólo nos interesa el artículo 19 de la sección IV: "Si se ha pactado una
convención se resolverá en el caso de que uno de los contratantes falte a ejecutar alguna de
sus obligaciones, entonces la cláusula no tendrá el efecto de dejar al arbitrio de este el
resolver el contrato con su no ejecución; sino que estará al arbitrio del otro el obligarle a
cumplir, o resolverlo obligándole al pago de los daños e intereses. Así, cuando se dice que
una venta, una transacción, u otro contrato quedará nulo por la falta de pago, no podrá el que
debe pagar anular el convenio faltando a su obligación (2)" 173. Nuevamente en este párrafo,
Domat hace referencia a la acción de perjuicios que tendría lugar en caso de resolución.

Es interesante la construcción de Domat, en el punto histórico en la que presenta (segunda

mitad del s. XVII), ya que el desarrollo de la resolución como un remedio general por
incumplimiento de contrato bilateral recién venía formándose. A pesar de ello, concluye que es
posible demandar de perjuicios al contratante incumplidor, no sólo en una parte de su obra.

Para entender el razonamiento de Domat, creemos que es pertinente entonces analizar los

fundamentos de Derecho Romano a los que acude. En primer lugar, acude a fuentes relativas
a la actio praescreptis verbis (L. 5 §. 1, ss. de praescrip. verb., citado en L.I, tit. I, sec. 3 n. 4).
En segundo lugar, aquellos textos a los que hace alusión a la compraventa ("L. 6, c. de pact.
int empt. && vend. comp"., citado en L.I, tit. I, sec. 3 n. 4) y pacto comisorio (L. 2. ss. de leg.
commis, como aparece citado en L.I, tit. I, sec. 4, n. 18). Un tercer grupo de fuentes, que hace
alusión a la actio de rebus creditis. (L. 31, ss. de reb. cred, citado en L.I, tit. I, sec. 3 n. 4). Y,
por último, la que se refiere a acción redhibitoria (L. 60, ss. de ad. ed., citado en L.I, tit. I, sec.
3 n. 4).

Las fuentes a las que alude Domat, a las que hoy podríamos calificar como de antecedentes
de la moderna resolución, pueden clasificarse a su vez en tres grupos:

40
 1º Aquellas relativas a la "resolución": particularmente en lo que respecta a la ley comisoria
(D.18.3.2); y los pactos accesorios a la compraventa (C. 4.54.6).

2º Aquellas relativas a la "restitución": actio praescreptis verbis (D. 19.5.5.1); redhibición (D.

21.1.60); y edicto de rebus creditis, que hace alusión a la condictio (D.12.1.31).

3º Aquella relativa a los "perjuicios" por incumplimiento: C.4.39.6.

De la generalización de los textos, puede decirse que en caso de incumplimiento contractual

podría el acreedor dejar sin efecto el contrato, obtener restitución y la indemnización de
perjuicios.

Claro está que en el Derecho Romano no existió esta configuración de la resolución como la
entendemos hoy en día. La innovación respecto de los antiguos autores es que Domat
generalizó un caso de incumplimiento de entrega de las especies de la herencia vendida en
que había una acción para reclamar por los perjuicios: C.4.39.6. Esta acción se encontraba
muy ligada a la acción de la venta: "Pero como el contrato quebranta la buena fe, el
demandado con la acción de compra es obligado a pagarte cuanto le importa ["Quoniam
contractus fidem fregit, ex empto actione conventus, cuanti sua interest, praestare cogetur"]".
Sin embargo, su configuración al lado de las acción restitutoria hace difícil pensar de que se
tratase exactamente de la propia acción ex empto, por las razones que se expondrán a
continuación cuando se analice el desarrollo de Pothier, y las ulteriores críticas de Capitant al
supuesto seguimiento del CCFra a las lecciones de este último autor.

2. La consolidación:
Pothier y la compatibilidad de la
resolución con la indemnización de perjuicios

Pothier trató la resolución por incumplimiento tanto en su Tratado de las obligaciones como

en el Tratado del contrato de venta.

En el primero, se limitó a señalar que por el evento del incumplimiento es posible resolver el
contrato, y esta posibilidad se encontraba implícita en los contratos 174. Sin embargo, no se
refiere expresamente a la acción de perjuicios que deriva de la resolución.

En cambio, en el segundo, en el Tratado del contrato de venta, Pothier analiza con bastante

detalle la cuestión. Se refiere en especial a la acción de perjuicios en los § 69 y siguientes a
propósito de la obligación de entregar la cosa175.

En dicho apartado, comienza Pothier describiendo los efectos del incumplimiento de la

obligación de entregar la cosa. Luego de establecer las condiciones necesarias para entablar
la acción ex empto (la acción del comprador para obligar al vendedor a que le entregue la
cosa "con todo lo que de ella depende, con títulos y frutos" 176) y su naturaleza, y se refiere a
continuación a la acción de perjuicios.

Sobre la acción de perjuicios derivada de la acción ex empto, Pothier describe y confirma la

opinión de Dumoulin y de Domat (quien a su vez habría seguido los criterios de Dumoulin 177),
entendiendo que la acción de perjuicios por incumplimiento se refiere al id quod interest del
acreedor de la obligación de entregar la cosa, esto es, el comprador. El fundamento de la
aseveración se encontraría en las mismas fuentes de Derecho Romano a las que aludía
Domat.

41
 Así, Pothier expresa: "cuando la acción ex empto se reduce al resarcimiento de daños y
perjuicios in id quod interest, por no haberse verificado la entrega, o por venir el caso de una
evicción, tiene dos objetos; el primero y el principal es la restitución del precio pagado, o la
absolución de lo que debiera pagarse; el segundo es la indemnización de perjuicios que sufre
el comprador por no poder tener la cosa comprada". Como se ve, hasta el momento sigue la
indemnización de perjuicios anclada en el sistema romano, en que no existía una acción
resolutoria por incumplimiento de contrato como la conocemos hoy día. Sin embargo, parece
unir también esta concepción de la indemnización de perjuicios (al igual de lo que
probablemente pensaba Domat) a la resolución por incumplimiento, como se ve reflejado en el
ejemplo que justo coloca a continuación: "Así es que si la cosa vendida hubiese sufrido
deterioros de consideración, ya fuese esto por descuido y por culpa del vendedor; ya por caso
fortuito, como si hubiese yo comprado una casa por 20.000 duros, y devorada después por un
incendio una buena parte de ella no valiese más de 10.000; entonces aunque el interés que
tendría al presente en tener la casa no fuera más que estos 10.000 pesos, mitad de los que
por ella di al celebrarse el contrato [el riesgo es del comprador]; sin embargo en caso de no
realizarse su entrega o verificarse la evicción, podré pedir al vendedor no ya los diez mil
pesos, sino los veinte mil, es decir, el precio entero" 178.

Concluye señalando por qué la resolución se encuentra implícita en los contratos

bilaterales: "Es la razón que en los contratos conmutativos y sinalagmáticos, como la compra y
venta, según pide su misma naturaleza, ninguno de los contratantes se compromete al
cumplimiento de su obligación sino bajo el supuesto y condición necesaria de que el otro no
ha de faltar a la suya. Así, un comprador habiendo contraído obligación bajo el supuesto de
que el vendedor cumplirá con la suya, deja de estar obligado cuando el vendedor no realiza la
entrega, o no defiende al comprador en caso de evicción, que es decir, cuando el vendedor
falta su parte en el convenio"179.

Incluso, acto seguido, rechaza la opción de que la acción de perjuicios ex empto sólo

comprenda el interés en la prestación, excluido el precio: "En vano se opondrá la ley
Nº 23, cod. de. evict., que dice deberse no el precio que dio, sino lo que le interesa tener la
cosa; porque aquella cláusula lleva este otro sentido, no solo debe tenerse en cuenta el precio
que se dio, sino también lo que le interesa"180.

Como puede apreciarse, para Pothier es perfectamente compatible la acción resolutoria por
incumplimiento de la obligación de entregar la cosa con la acción indemnizatoria (ex empto).
Sólo que esta última es asimilada por Pothier, siguiendo a Dumoulin y a los fundamentos
dogmáticos de Domat, a la acción ex empto del Derecho Romano.

3. Recepción de la compatibilidad de la resolución

y los perjuicios por el artículo 1184 del CCFra y su seguimiento
por los códigos de tradición romanista

a. La recepción en el Code

La redacción del CCFra siguió las lecciones de Pothier 181, sólo que en forma general para la
situación de cualquier incumplimiento de un contrato bilateral 182. Su tratamiento, como es
sabido, se encuentra a propósito de las condiciones, entendiendo que en los contratos habría
una condición resolutoria tácita si uno de los contratantes no cumple por su parte lo
pactado183.

De esta manera, en la técnica del Code, por el incumplimiento de un contrato bilateral se

planteó la posibilidad de demandar, o el cumplimiento, o la resolución. Mas esta última opción

42
sólo cabe si el cumplimiento es imposible, de lo que se sigue que la acción resolutoria se
subordina a la pretensión de cumplimiento. En lo que respecta a la indemnización de
perjuicios, se concedió un derecho para el acreedor de acumularla a la pretensión resolutoria,
como se desprende claramente del tenor literal de la norma.

b. La crítica de Capitant sobre

la naturaleza de la resolución y sus consecuencias en
la compatibilidad de la acción de perjuicios con la acción resolutoria

i. La crítica de Capitant al fundamento

de la resolución como "condición resolutoria implícita"

Critica Capitant, sin embargo, que el recogimiento de la resolución por incumplimiento como

una "condición resolutoria tácita" en el cuerpo del CCFra se debió tanto a una mala
interpretación de los textos de Pothier como de la exégesis posterior 184.

El fundamento de Capitant a este respecto es que nada tienen en común una supuesta
generalización de la lex commissoria a la resolución por incumplimiento (entendida como un
"pacto comisorio tácito"). Pero un argumento de fuerza es el que precisamente otorga al
hablar de la indemnización de los perjuicios.

Dice Capitant que "si la resolución se fundase verdaderamente en un 'pacto comisorio

tácito', nuestros escritores antiguos no habrían admitido que el demandado pudiese ser
condenado a indemnizar daños y perjuicios". Continúa señalando que "Efectivamente,
resultando la resolución de un pacto tácito, no debe dar lugar a tal indemnización, lo mismo
que cuando procede de una condición expresa, porque en ambos casos es la consecuencia
de un acuerdo de voluntad"185.

Apuntaba Capitant una cuestión clave para entender la compatibilidad de la resolución con
la indemnización de perjuicios. Si la resolución por incumplimiento derivara de una "condición
resolutoria tácita", por sus fundamentos dogmáticos no podría llevar aparejada una
indemnización, puesto que las condiciones resolutorias ("ordinarias") no traen como efecto la
indemnización de los perjuicios. Esto supone que en realidad la indemnización de perjuicios
que sigue a la resolución no puede derivar dogmáticamente de la misma institución que
supuestamente le da origen, puesto que son naturalmente incompatibles.

ii. Consecuencias de la crítica de Capitant para la

compatibilidad de la acción de perjuicios con la resolución del contrato

A pesar de que el cuestionamiento de Capitant sobre la errónea interpretación de las

lecciones de Domat y Pothier es criticado por la doctrina 186, puede dar algunas pistas sobre la
compatibilidad de la acción de perjuicios que normalmente se considera para los efectos de la
resolución.

En primer lugar, como se había señalado, el sistema de resolución de Domat y Pothier se

construye sobre la base de la compraventa, fundamentalmente en atención al incumplimiento
de la obligación entregar la cosa por el vendedor. No sucede la misma situación en la
obligación de pagar el precio, puesto que habría un pacto implícito de resolución,
sobreentendido por el incumplimiento de dicha obligación 187. Tanto en Domat y Pothier, la
obligación de entregar la cosa, se "resuelve" en la de indemnizar perjuicios. Pero, el
fundamento de la indemnización de perjuicios, compatible con la extinción, derivaría de una
acción ex empto. Es decir, del mismo derecho que el derecho romano concedía al comprador

43
insatisfecho y que le permitía el cobro de su id quod interest. Esta acción indemnizatoria (ex
empto) es conciliable con una acción restitutoria (derivada de la condictio: D. 12.1.31), por lo
menos para Domat. Sin embargo, aparece del texto de Pothier, que la indemnización de los
perjuicios cumple dos fines: por una parte tiene un fin restitutorio de la prestación, y
otro indemnizatorio por el valor de prestación, más otras cosas (por ejemplo, gastos
notariales), lo que supone que no hay derecho de restitución del precio pagado, porque se
encuentra incluido en la acción indemnizatoria.

En atención a lo dicho, parece cierta, por lo menos en esto, la crítica de Capitant al

supuesto seguimiento estricto del Code a las lecciones de Pothier. La verdad es que la
institución que se consagraba en el § 69 del "Tratado del contrato de venta" de Pothier, difiere
en esto de una verdadera condición, puesto que la indemnización de perjuicios, así
conceptualizada, implica un alejamiento de la resolución por incumplimiento a los efectos
propios de una resolución "ordinaria".

Aun, creemos más. No sólo el modelo del Code difiere de Pothier, sino que se acerca más
al modelo de Domat, con algunas diferencias.

Cabe recordar que Domat concibió no solo una indemnización en caso de resolución, sino
también una acción restitutoria compatible con la extinción del contrato, cuestión que Pothier
posteriormente subsumió en los perjuicios 188, siendo al parecer más fiel en esto al derecho
romano. Esta acción de perjuicios concebida por Domat en la naciente resolución por
incumplimiento, creemos que difícilmente incluiría también la restitución (como así lo había
fundamentado Pothier, ya que ellas se han fundado en una acción totalmente diversa:
la condictio).

Por lo tanto, si se opone el sistema de Domat (que establece tanto una

acción restitutoria como una indemnizatoria compatible a la resolución) con el sistema de
Pothier en que contiene una sola acción que subsume las restituciones y el id quod
interest del acreedor, las diferencias que se presentarían serían las siguientes: i) Para Domat
las restituciones serían en especie, para Pothier en valor (porque se subsumirían en la acción
indemnizatoria); y ii) La acción indemnizatoria de Domat sólo cubriría el id quod interest del
acreedor descontada la restitución (porque de lo contrario se acumularían), y, en cambio, para
Pothier cubriría ambas. En todo caso, Pothier se cuestionó sobre una acción indemnizatoria
sin restitución, pero la rechazó, como tuvimos oportunidad de señalar.

Teniendo en consideración las críticas de Capitant, y las consecuencias que trae

aparejadas según los orígenes de la resolución en Domat y Pothier, es necesario ir
concretando la discusión y su importancia para los efectos de la compatibilidad de la acción
indemnizatoria con la resolutoria.

Se ha señalado que el sistema propuesto por los antiguos autores se basaba en el

incumplimiento de la obligación de entregar la cosa en la compraventa. Entonces, producido el
incumplimiento, las opciones (a pesar de las diferencias que hemos expuesto) serían
similares: en primer lugar habría restitución del precio pagado (sumado o no a la
indemnización, respectivamente según las posturas de Pothier o Domat), y habría
indemnización de perjuicios (el id quod interest). En una contraprestación de dinero incumplida
(como el incumplimiento de la obligación de pagar el precio en la compraventa) podría ser
que, desde el punto de vista monetario, diera lo mismo que el precio se restituya o se
indemnice189. Sin embargo, no lo sería así cuando el objeto restituido fuera cualquier cosa que
no tuviera el amplio poder liberatorio que el dinero.

44
 Por otro lado, siguiendo con el caso del incumplimiento de la obligación de pagar la cosa en
la compraventa, como contrato de intercambio, el dinero pagado equivale a la cosa (por ello
es un contrato oneroso-conmutativo). Por lo tanto, si la restitución del dinero es tratada como
indemnización de daños, entonces ésta equivale al valor de prestación. Es bien sabido que en
el derecho intermedio la posibilidad de cobrar el valor de prestación era subsumida dentro de
la categoría de indemnización de perjuicios, como una obligación secundaria, incluso hasta
nuestros días190. Por el contrario, si se desliga la obligación de restituir como indemnización de
perjuicios, ésta no debiera cumplir el rol de un cumplimiento por equivalencia, y por tanto
únicamente cumpliría una función de resarcimiento (que había rechazado Pothier, como
comentamos).

En conclusión, sobre la compatibilidad de la acción de perjuicios en el artículo 1184

del Code, expandiendo las críticas de Capitant al seguimiento de los precursores de la
resolución por incumplimiento, puede decirse que la compatibilidad en la resolución y la acción
indemnizatoria podría tener dos variantes:

(a) Si se siguen los fundamentos dogmáticos de Pothier (más cercanos a la acción  ex
empto de la compraventa romana), la acción indemnizatoria es compatible con la resolutoria.
Pero esta acción indemnizatoria se identifica más bien a una acción de cumplimiento por
equivalencia. Por tanto, la opción que entregaría el artículo 1184 sería entre cumplimiento en
naturaleza y por equivalencia. Como se ha señalado, parte de la doctrina en Chile entiende
que la opción entre la pretensión de cumplimiento y la resolución más perjuicios equivale a
una opción entre el cumplimiento en naturaleza y al cumplimiento por equivalencia 191.

(b) Si se extrapolan los fundamentos dogmáticos de Domat, la cuestión sería distinta.

Producida la resolución, habría una acción restitutoria y una acción indemnizatoria. Esta última
sólo cubriría los daños derivados del incumplimiento, y por tanto se trataría propiamente de
una acción de perjuicios, no de una acción por el valor de prestación.

En ambas situaciones, en todo caso, la indemnización de perjuicios aparece estrechamente

vinculada a la idea de extinción del contrato. La posibilidad de demandar los perjuicios que
tiene lugar con ocasión de la resolución del contrato se encuentra casi supeditada a la opción
entre cumplimiento y resolución. Y, especialmente en el caso de resolución, la indemnización
encontraría su fuente en el incumplimiento del contrato.

c. La recepción en los Códigos del artículo 1184 del Code y la compatibilidad general de la
resolución con la acción de perjuicios

En todo caso, la mayoría de los Códigos siguieron de manera bastante fiel al artículo 1184
del Code. La norma del artículo 1184 tuvo una recepción casi textual en las principales
legislaciones europeas192.

Así, en el Codice de 1865 fue incluida de manera bastante literal, y reformulada con
variaciones en el nuevo de 1942, que concede expresamente compatibilidad de la acción de
perjuicios tanto en caso de que el acreedor opte por el cumplimiento como por la resolución 193.

En España, la situación no fue diversa. El proyecto de Código de García Goyena lo

contemplaba (art. 1042) 194, e incluso la jurisprudencia anterior a la promulgación del Código
Civil ya lo había reconocido195. Finalmente, la acumulación expresa de la resolución con la
acción de perjuicios fue recogida por el actual art. 1124 196, no modificado desde la
promulgación de dicho Código.

45
 En Latinoamérica, la cuestión no se dio de forma tan distinta.

Así, como es sabido, el CCCh, contempló expresamente la compatibilidad de la acción

resolutoria con la indemnizatoria en su artículo 1489. Lo mismo sucedió en la mayoría de los
códigos de esta región197.

La excepción está en el antiguo art. 1204 el CCAr que rechazaba la posibilidad de

demandar la resolución por incumplimiento 198. Vélez Sarsfield estimó que sólo procedía la
resolución por incumplimiento cuando había un pacto comisorio, de lo contrario debía
preferirse el principio de la fuerza obligatoria del contrato 199. La fuerte crítica doctrinaria
posterior motivó una reforma de dicho artículo en el año 1968, incorporando la compatibilidad
de la acción de perjuicios con la resolución contractual 200.

d. La excepción: El BGB de 1900

La excepción en la influencia del Code sobre la compatibilidad de la acción de perjuicios fue

el BGB de 1900. Este Código rechazó expresamente la posibilidad de demandar la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios, prescribiendo el derecho de opción del acreedor
entre la indemnización de perjuicios y la resolución del contrato 201, que seguía la idea de los
pandectistas de la incompatibilidad de tales acciones 202.

Sin embargo, la provisión del BGB fue muy criticada por la doctrina 203, al punto que fue
modificada por la reforma del año 2002, como tendremos oportunidad de revisar más
adelante.

4. La situación en el nuevo derecho de la contratación

a. El modelo de la CISG:
resolución y perjuicios son remedios independientes pero compatibles

En el sistema de la CISG, si bien se distinguen los remedios específicos de los que goza el
vendedor (arts. 45 a 52 CISG) y comprador (arts. 62 a 65 CISG), puede establecerse un
sistema general de remedios por incumplimiento de contrato 204.

Así, los remedios disponibles tanto para comprador como para vendedor pueden
sistematizarse en: i) pretensión de cumplimiento específico ("specific relief"); ii) pretensión de
cumplimiento por equivalencia ("substitutionary relief"); iii) resolución ("avoidance"); iv)
indemnización de perjuicios ("damages").

Cada uno de estos remedios tiene sus propias condiciones de procedencia, por lo tanto son
remedios independientes, que en principio operan unos separadamente de los otros 205. Así, no
es posible acumular la pretensión de cumplimiento específico con la pretensión de
cumplimiento por equivalencia, y éstos separadamente con la resolución del contrato 206. Sin
embargo, el remedio indemnizatorio es el único general y acumulable a los demás remedios
por incumplimiento207.

La indemnización de perjuicios constituye el remedio general porque es aplicable a

cualquier tipo de incumplimiento en la CISG, se trate de un incumplimiento de importancia
(resolutorio) o aquel que no sea calificado de esta manera 208, tanto para el comprador como
para el vendedor.

46
 Se trata también, como señalamos, de un remedio acumulable, ya que es el único que
permite su conjunción con los demás remedios, ya se trate de incumplimiento del vendedor o
del comprador.

Como el sistema de la CISG se ha construido permitiendo el ejercicio conjunto de remedios,

se ha contemplado expresamente la compatibilidad de la resolución con la indemnización de
perjuicios. Así, en el artículo 45 (remedios del comprador por incumplimiento del vendedor) en
su apartado 2 señala que "el comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de
los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho" (los
contenidos en los arts. 46 a 52 CISG). El mismo sistema ha ocupado la CISG, a propósito de
los remedios del vendedor en el art. 612209.

A pesar de la compatibilidad expresa de los remedios, son independientes entre sí. Ello
porque la indemnización de perjuicios cobra independencia aun cuando no tenga lugar la
resolución del contrato210. Es así como en caso de pérdida del derecho a reclamar la
resolución del contrato (art. 82 CISG), el acreedor mantiene todos los demás remedios a su
favor (art. 83 CISG)211, incluida obviamente la indemnización de perjuicios según las reglas
generales (art. 74 CISG)212. La razón está en que en este sentido, la CISG siguió más bien los
criterios de los países del common law en que la indemnización de perjuicios es el remedio
general por incumplimiento213.

Como puede apreciarse, la compatibilidad de los remedios en la CISG es externa. A

diferencia del artículo 1184 del Code, o su símil chileno ex art. 1489, la indemnización de
perjuicios no se encuentra en la misma norma en que se le concede al acreedor el derecho
al avoidance. Pero por una provisión expresa de la misma CISG se hacen compatibles,
permitiendo su acumulabilidad.

b. La situación en los demás

instrumentos de derecho contractual uniforme

Con certeza puede afirmarse que el modelo de la CISG ha influenciado fuertemente los
sistemas de remedios por incumplimiento contractual de los instrumentos de derecho
contractual uniforme. En estos instrumentos se construye el sistema de remedios por
incumplimiento de contrato alrededor de la acción de perjuicios. Si bien se permite al acreedor
la elección del remedio que éste estime que es el más adecuado a sus intereses, se mantiene
la indemnización como el eje central del sistema de remedios.

No se trata que la indemnización de perjuicios, u otro remedio, tenga la primacía en la

elección del acreedor, a diferencia de los sistemas por incumplimiento contractual que se
fundan en el modelo francés (y que a su vez se basaría, aparentemente, en la primacía de la
pretensión de cumplimiento como remedio), sino que se permite la libre elección del sistema
que mejor satisfaga el interés del acreedor 214. Por ello, la indemnización de perjuicios es el
remedio que en la mayoría de los casos se permitirá acumularse con otros remedios,
principalmente a la pretensión de cumplimiento y a la resolución por incumplimiento.

En lo tocante con la acumulabilidad de la resolución con la acción de perjuicios, los PICC

cuidaron en establecer expresamente la compatibilidad de ambos remedios en el art. 735(2) a
propósito de los efectos de la resolución, a continuación del efecto extintivo de la resolución 215.
La técnica ocupada en este instrumento es la de la no exclusión de la indemnización en caso
de resolución. A pesar de que la indemnización de daños resulta el remedio general por el
incumplimiento contractual, la norma en comento es la concreción del principio de la no
exclusión de remedios. Si se observa bien, no es que la compatibilidad se otorgue en la

47
misma resolución, sino que se trata de una norma de no exclusión de la indemnización frente
a la resolución del contrato 216, rechazando la posibilidad teórica de incompatibilidad de los
remedios como sí lo hizo el BGB antes de su reforma.

Los PECL siguen un esquema muy similar. El art. 9305 que regula los efectos de la
resolución, tampoco excluye la posibilidad de demandar perjuicios. Así, la norma establece,
luego de prescribir también el efecto liberatorio de la resolución, que ésta no afecta los
derechos y responsabilidades que hubiesen ocurrido al tiempo de la resolución 217. Conforme
al criterio establecido, la nota oficial al art. 8102 que establece el principio de acumulabilidad
de los remedios en los PECL, establece que ella es contraria al criterio que entonces tenía el
BGB218. Por tanto, nuevamente, a pesar de que los PECL no establecen directamente la
posibilidad de demandar conjuntamente la resolución y los perjuicios, el sistema de
construcción acumulativa de remedios lo permite a través de una norma de no exclusión de la
acción indemnizatoria en caso de resolución de contratos 219.

El sistema seguido por los ACQP sigue también a estos sistemas muy de cerca, aunque con
algunas pequeñas variaciones. Los ACQP no son del todo claros en establecer una norma
general de acumulación de remedios al estilo del art. 8102 de los PECL. Sin embargo, el
espíritu del art. 8401 ACQP es el mismo: que la indemnización es el remedio general y permite
su acumulación con los demás remedios 220, incluida la resolución. En este instrumento,
también se consagra expresamente la posibilidad de demandar conjuntamente la resolución y
los perjuicios, aunque la técnica ocupada varió. En los AQP la acción de perjuicios en caso de
resolución ya no se encuentra incluida en los efectos de la resolución, sino en la misma norma
que la concede: art. 8301(5) 221. Al igual que en los modelos descritos anteriormente, la regla
es de no exclusión de los perjuicios en caso en que se demande la resolución.

Se desmarca del sistema uniforme el CP. Luego de establecer los requisitos de la

resolución en el art. 114 CP, el art. 158 que trata sobre la "confirmación o denegación judicial
de la resolución" establece que en el mismo juicio puede demandarse de perjuicios 222,
siguiendo en esto de más cerca al derecho francés 223. Cabe hacer presente que la acción de
perjuicios, por lo menos como lo sugiere el tenor literal del proyecto, tiene lugar aun cuando se
rechace la resolución del contrato "en interés del acreedor" 224.

c. La reforma del BGB

y la compatibilidad de la resolución con la indemnización

Como habíamos señalado, el BGB original excluyó la compatibilidad entre la resolución y la

indemnización de los perjuicios. Sin embargo, la reforma del año 2002 cambió este panorama.

A pesar de que la reforma del BGB fue influida fuertemente por el modelo de la
modernización del derecho de las obligaciones 225, no sigue exactamente el mismo modelo de
los PECL en cuanto a la indemnización de perjuicios. En efecto, el amplio art. 9501 PECL no
existe en el BGB, sino que se utiliza una fórmula de establecer en forma relativamente
casuista las situaciones y requisitos para que tenga lugar la indemnización de perjuicios
(§ 280 y ss. BGB). No obstante lo anterior, la reforma cuidó de hacer compatibles la acción
indemnizatoria con la acción de perjuicios derivada de incumplimiento contractual, haciéndose
cargo de las críticas de la doctrina a la antigua configuración del BGB que comentamos unas
líneas atrás. Así, el § 346[4], que trata sobre los efectos de la resolución, señala
expresamente que el acreedor puede demandar compensación por infracción a un deber de
protección de acuerdo a los §§ 280 a 283 en caso de resolución 226, con opinión favorable de la
doctrina227.

48
 B. COMPATIBILIDAD DE LA RESOLUCIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN EN EL SISTEMA CHILENO DE
RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO

Como ha podido verse en los sistemas descritos, la compatibilidad de la acción de perjuicios

con la resolución del contrato es un principio general tanto en las legislaciones como en los
instrumentos de derecho contractual uniforme. La influencia del Code al establecer la
posibilidad de demandar conjuntamente la resolución con la indemnización de los perjuicios
ha sido enorme, al punto que aquellas legislaciones que originalmente la habían rechazado,
como la alemana y la argentina, han modificado sus disposiciones permitiéndola.

Es posible ver también que la compatibilidad (a la que podría llamarse formal) de las

acciones de resolución y de indemnización de perjuicios tiene dos variantes. Por un lado, la
mayoría de las legislaciones permite expresamente, en la misma norma en que se concede la
resolución, la posibilidad de demandar de perjuicios, como lo es el modelo del CCFra y del
CCCh. Sin embargo, como ha quedado demostrado, su fundamento parece no estar claro. Si
bien se afirma que el CCFra siguió a POTHIER, la extrapolación de sus conclusiones
permitiría sostener que el art. 1184 CCFra contendría una opción entre cumplimiento en
naturaleza y por equivalente. En cambio, según las lecciones de Domat, los resultados
teóricos y prácticos son totalmente distintos, a pesar de que formalmente se permite la
compatibilidad de la resolución con la indemnización de perjuicios.

Sin embargo, es posible observar un segundo modelo de compatibilidad de la resolución

con los perjuicios, principalmente marcado por los instrumentos de derecho contractual
uniforme (a excepción del CP). En ellos la indemnización de perjuicios es el remedio general
por incumplimiento que permite coordinarse con los demás remedios establecidos por el
sistema. Si bien en ellos parecería que la cláusula general de los perjuicios y de la
acumulabilidad permitiría entender que lo mismo sucedería en caso de resolución por
incumplimiento, los instrumentos han optado por establecer una norma aclaratoria de la no
exclusión del derecho a reclamar perjuicios en caso de resolución de contratos, principalmente
por la influencia del sistema alemán antes de la reforma.

Tal como hemos señalado, el Código chileno, atendido el tiempo de su redacción y la

influencia del modelo seguido, establece expresamente la posibilidad de demandar perjuicios
en la misma norma que establece la facultad resolutoria del acreedor.

Sin embargo, la compatibilidad de la resolución y de los perjuicios hace necesario un

análisis de la operatividad de la resolución en el sistema chileno. Es decir, su acumulación, a
pesar de ser formalmente admitida por el art. 1489, hace necesario determinar qué relación
existe entre la extinción de la relación obligatoria y los perjuicios que siguen a tal extinción.
Los códigos decimonónicos no resolvieron la cuestión directamente puesto que se trata de
una traducción más o menos literal, según el caso, del art. 1184 del CCFra, que tampoco lo
hizo. En la misma situación se encuentra el Código chileno. La cuestión está en verificar cuál
es el margen de ligazón que existe entre la extinción del contrato y la indemnización de
perjuicios. En definitiva, si la resolución constituye una condición o requisito necesario para
que se pueda demandar de perjuicios, o bien, si la indemnización de los perjuicios tiene una

49
individualidad propia y distinta de la resolución del contrato, como se establece en los
instrumentos de derecho contractual uniforme.

Para ello será necesario determinar cómo opera el sistema resolutorio en el CCCh (1), para
luego determinar cómo se compatibilizan los remedios de resolución y de indemnización de
perjuicios (2).

1. El sistema de resolución en Chile: una resolución de carácter judicial

A pesar de que la resolución envuelve una misma idea, de liberación del acreedor frente al
incumplimiento del deudor, no todos los sistemas operan de la misma forma. Es decir, si bien
la resolución como remedio contractual envuelve la idea fundamental de extinción de la
relación obligatoria, la forma como se produce esta liberación no es igual en todos los
sistemas jurídicos.

a. Clasificación de los sistemas resolutorios

en atención a la forma como se produce la misma:
judicial, extrajudicial, automática y por anticipación al incumplimiento

En el derecho comparado es posible advertir cuatro modelos:

(a) Modelo de resolución judicial

Este sistema, fundado a partir del CCFra, supone una demanda judicial del acreedor de
resolución por incumplimiento y una sentencia judicial que declare la extinción de la relación
obligatoria: la resolución. Este es el sistema imperante aún en la actualidad en Francia y en la
mayoría de los países que han seguido la misma tradición 228.

En estos sistemas se requiere que el acreedor dirija en contra del deudor una acción

resolutoria fundada en la misma norma que concede la facultad resolutoria. Y en lo relativo a
la acción de perjuicios, se puede ventilar en el mismo juicio de resolución, o bien, podría
deducirse en un juicio distinto.

Por tanto, el juez, según el modelo descrito, califica las condiciones de procedencia de la
resolución, para luego entrar a conocer de la acción de perjuicios (si es que la resolución no
se ha discutido en un juicio distinto).

Históricamente, la necesidad de intervención judicial para la resolución del contrato se ve

marcada fuertemente por la distinción entre condición resolutoria ordinaria y condición
resolutoria tácita. En efecto, la resolución que se produce por el acaecimiento de un hecho
futuro e incierto que no consista en el incumplimiento de un contrato bilateral (condición
resolutoria ordinaria), siempre fue entendida con efectos ipso iure, con la sola verificación del
hecho del cual pende la condición.

Por el contrario, la necesidad de unir la resolución al hecho del incumplimiento del deudor
hizo necesaria la calificación de este último, más todavía cuando históricamente se asoció el
hecho del incumplimiento (resolutorio) a la imputabilidad en el incumplimiento. Es decir, la
resolución por inejecución requirió un pronunciamiento del juez al condicionar el efecto
extintivo de la resolución a la imputabilidad del incumplimiento, cuestión que requeriría la
calificación de la conducta del deudor 229. A ello se debe sumar que la resolución por
incumplimiento ha sido entendida como una excepción al principio de la fuerza obligatoria del

50
contrato. De tal suerte que la relación obligatoria nacida del contrato sólo puede liberarse en
virtud de una sentencia del juez que haga excepción al principio de la fuerza obligatoria 230.

(b) Modelo de resolución extrajudicial por notificación del acreedor

En este sistema, la resolución no es necesario que se produzca por sentencia judicial, sino
sólo es necesaria una declaración de voluntad del acreedor al deudor en aras a dar noticia de
la voluntad del mismo de que se produzca la extinción de la relación obligatoria. Este es el
sistema que incorporó como base el BGB (y otros sistemas que siguieron a este cuerpo 231),
mantenida en la actualidad después de la reforma del 2002 (§ 349)232.

Cabe destacar el desarrollo del Derecho español sobre la materia. El art. 1124 del CCEsp,
de indudable influencia francesa, fue reinterpretado permitiendo la resolución por
incumplimiento de manera extrajudicial por notificación del acreedor al deudor, fundado en la
misma letra de la ley. En efecto, al tenor de la norma, la resolución fue considerada como una
"facultad" del acreedor ("facultad resolutoria"), que dio pie para alejarse del sistema de
resolución judicial233.

(c) Modelo de resolución automática o ipso iure

En este sistema la resolución se produce ipso iure cumplidos ciertos requisitos, ligados

generalmente al hecho del incumplimiento234. No hay ordenamientos jurídicos que lo
contemplen como regla general235.

En Chile el sistema, según una tesis doctrinal y jurisprudencial, puede ser configurado para
el caso de un pacto comisorio calificado por incumplimiento de obligaciones distintas de la de
pagar el precio en la compraventa y en contratos distintos de la compraventa 236.

En los dos últimos sistemas descritos de resolución extrajudicial y de resolución automática,

la resolución del contrato se produce sin forma de juicio, a diferencia del modelo francés.
Estos modelos, entonces, en lo tocante a la acción de perjuicios que sigue a la resolución por
incumplimiento, plantean la necesidad de analizar cuál es el contenido de la indemnización
que sigue a la resolución, aunque no se esté ligado a un juicio resolutorio.

(d) Modelo de resolución por anticipación al incumplimiento (anticipatory breach)

El sistema de resolución por anticipación al incumplimiento puede decirse que es una

subespecie del modelo de resolución extrajudicial, pero que por sus características especiales
y sus implicancias frente a la indemnización de los perjuicios cabe mencionarlo
separadamente237.

La resolución por anticipación al incumplimiento supone que el acreedor de la obligación,

ante la eventualidad del incumplimiento del deudor, puede dar por terminada la relación que
los une. La diferencia con el sistema anterior es que éste no opera frente al incumplimiento,
sino muy por el contrario, se anticipa a él 238. Es decir, la resolución por anticipatory breach no
envuelve la idea de incumplimiento, y menos resolutorio para el caso de la resolución, sino
que lo que busca es precisamente evitar el hecho del incumplimiento frente a la eventualidad
de éste, logrando la liberación del acreedor.

El sistema descrito, si bien se es de carácter extrajudicial, plantea importantes cuestiones

relativas a la posibilidad de demandar perjuicios, ya que no hay efectivamente incumplimiento,
que es el hecho generador del plexo de los remedios por incumplimiento.

51
 b. El sistema chileno: de resolución judicial

Si bien el art. 1489 CCCh no siguió literalmente el modelo del art. 1184[2] CCFra que
expresó que la resolución en este caso no se producía de pleno derecho, la doctrina y la
jurisprudencia siempre han interpretado que la resolución requiere de una demanda judicial,
debido a que el art. 1489 exige "pedir" (judicialmente), al arbitrio del acreedor, o el
cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios 239. Por tanto, el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial del art. 1489 se ha visto anclado en la interpretación que
los antiguos juristas franceses le dieron al art. 1184 del Code, limitando la operatividad de la
resolución frente a un pronunciamiento judicial.

i. La función de la sentencia del juez en el juicio resolutorio

Sin embargo, el desarrollo de las dos disposiciones (chilena y francesa) ha sido disímil. En
Francia, a pesar de que se trata de un sistema de resolución judicial, jurisprudencialmente se
le han conferido amplias facultades al juez no sólo para calificar el incumplimiento del deudor,
sino que, además, para conceder la resolución del contrato. En efecto, la sola interposición de
la acción resolutoria no implica que el juez se encuentre obligado a declarar la resolución del
contrato. Puede tomar con bastante libertad otras medidas que estime pertinentes, diferentes
de la resolución del contrato, incluso contra la voluntad del acreedor. De hecho, además de la
facultad concedida por el artículo 1184 CCFra al juez para conceder un plazo de gracia, no
contenido en nuestra norma, el juez puede adoptar otras medidas intermedias: resolución
parcial del contrato o conceder sólo la indemnización de perjuicios sin resolver el contrato 240.

Por el contrario, la interpretación del art. 1489 CCCh ha implicado que la decisión del
acreedor entre optar por el cumplimiento o la resolución es de carácter soberana, de tal
manera que el juez sólo se somete a la petición contenida en la acción, sin posibilidad de
variar la decisión del acreedor. La fuerte expresión "a su arbitrio" de la norma en comento
implicaría que la decisión sobre la resolución del contrato es del acreedor, no del juez, al
punto que ha sido considerada como un derecho potestativo del acreedor 241.

A pesar de ello, admite excepción aparente a esta situación la interpretación jurisprudencial

que permite al acreedor cumplir durante el transcurso del juicio aplicando con efectos
sustantivos la facultad procesal de oponer la excepción de pago durante el juicio hasta la vista
de la causa en segunda instancia, con un fuerte rechazo doctrinal relativamente reciente 242. En
realidad, esta interpretación de los tribunales no hace verdadera excepción a la calificación de
la decisión del acreedor por la resolución, toda vez que el pago durante el transcurso del juicio
lo que hace es impedir que se materialice uno de los supuestos de hecho del art. 1489, el
incumplimiento, y no la decisión del acreedor por la resolución.

Por tanto, en el sistema chileno de resolución judicial requeriría, por una parte, un acto de
voluntad del acreedor en aras a la extinción de la relación obligatoria —una demanda de
resolución de contrato— y además un pronunciamiento judicial. El rol del juez, entonces, se
limita a calificar los requisitos de la resolución del contrato, y concurriendo ellos debería
declarar la resolución del contrato 243. La misma situación se presenta en el pacto comisorio
simple, que la doctrina y jurisprudencia le han dado los mismos efectos que la resolución por
incumplimiento, y por tanto requeriría asimismo de sentencia judicial que declare la
resolución244. Más problemático, en todo caso, se muestra el pacto comisorio calificado, o con
cláusula de resolución ipso facto, en especial por obligaciones distintas de la de pagar el
precio en la compraventa y pactado en contratos distintos de la compraventa 245.

52
 La sentencia del juez en el sistema chileno de resolución de contratos, por tanto, cumple
dos fines sucesivos. En primer lugar, califica los requisitos de la resolución del contrato. En
segundo lugar, si estima que ellos son procedentes (particularmente el incumplimiento
resolutorio, como se verá más adelante), deberá declarar la resolución del contrato. Sin esta
declaración judicial, en el sistema del art. 1489, en principio, no hay resolución del contrato.

ii. Consecuencias de la imposibilidad del juez para tomar medidas distintas de la resolución
del contrato en el juicio resolutorio

Como hemos señalado, el art. 1489 conferiría, según su tenor literal, un margen muy
limitado al juez: califica los requisitos de la resolución y declara la resolución en caso en que
éstos tengan lugar. El CCCh no siguió su modelo francés y no se le conceden en virtud de
este artículo posibilidades ni al juez (por ejemplo un plazo de gracia) ni en principio al deudor
para variar la decisión del acreedor. Esto es sin perjuicio de la posibilidad que
jurisprudencialmente se le ha concedido al deudor para que pague durante el transcurso del
juicio.

Esto implica que la demanda de resolución se transforma en un "todo o nada", tanto para el
acreedor como para el deudor. Así conceptualizado el sistema, el acreedor debe ponderar
bien si concurren los requisitos de la resolución, de tal manera que si no concurren perderá su
acción, ya que la sentencia producirá cosa juzgada.

Si se tiene en consideración que los juicios de incumplimiento de contrato normalmente

tardan un buen tiempo, y si la demanda de resolución es rechazada, puede implicar,
asimismo, que la pretensión de cumplimiento se encuentre prescrita. Y lo mismo al revés.

Por esta misma razón, es que la doctrina se ha cuestionado sobre la  posibilidad del ius
variandi del acreedor: la posibilidad de renunciar a la pretensión resolutoria o a la pretensión
de cumplimiento, una vez que ya se ha optado por la contraria 246. Esto resulta bastante
importante en la estrategia procesal del actor, toda vez que si bien la pretensión resolutoria y
de cumplimiento tienen requisitos más bien básicos de procedencia, la resolución exige que el
incumplimiento sea calificado como resolutorio (de importancia), que ante cuya ausencia
podría implicar al acreedor la pérdida de los demás remedios contractuales.

Por otro lado, la configuración del art. 1489, tampoco concede la posibilidad de que operen
otros remedios contractuales, hoy reconocidos con mayor ámbito de aplicación, como la
rebaja del precio, la sustitución o la reparación. El artículo 1489 se maneja en los extremos
remediales, de cumplimiento o extinción, sin perjuicio que el reconocimiento de estos nuevos
remedios pueda subsumirse dentro de la pretensión de cumplimiento como se ha sugerido por
la doctrina247.

2. Compatibilidad de la resolución con la indemnización

de perjuicios en el sistema de resolución judicial: un sistema de "dependencia" de los
perjuicios a la resolución y sus críticas

Se ha afirmado que el juez, en el juicio resolutorio, determina las condiciones de

procedencia de la resolución y la declara en caso en que se cumplan los requisitos de ella. En
la configuración del sistema chileno de resolución por incumplimiento, el juez no tiene un gran
margen de acción para rechazar la resolución y conceder otros remedios, o derechamente
conceder el cumplimiento, en perjuicio de la resolución.

53
 Cabe ahora determinar qué sucede respecto de la indemnización de los perjuicios
compatible con la resolución del contrato, en el marco en el cual se desenvuelve este último
medio de tutela según el sistema chileno.

La exigencia de juicio resolutorio, en el sistema descrito, permite al acreedor demandar en

el mismo juicio, o en uno diverso, la indemnización de los perjuicios que concede el art. 1489.
Por tanto, el juez puede pronunciarse sobre la indemnización de los perjuicios que deriva del
incumplimiento del contrato cuando se ha declarado resuelto el contrato.

Ahora, cabe explorar la medida de la compatibilidad de las acciones. Esto es, qué relación
existe entre la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, entendiendo las
posibilidades que tiene el juez de actuar en el juicio resolutorio. Si se tiene a la vista que el
sistema de resolución de contratos chileno implica un "todo o nada" tanto para el acreedor
como para el deudor, conviene estudiar en qué situación se encuentra la indemnización de
perjuicios frente a la resolución.

Ciertamente, las acciones se pueden interponer conjuntamente, dado el sistema de

acumulación del art. 1489 (acumulación "formal"). Sin embargo, los requisitos de procedencia
de cada uno de estos remedios exigen un análisis separado de las acciones, a pesar que el
fundamento de los remedios se encuentra en el mismo hecho: el incumplimiento del deudor.

La tesis dominante en Chile es que la indemnización de perjuicios si bien es compatible con

la resolución, según el tenor literal del art. 1489[2], es dependiente de la acción resolutoria (a).
Sin embargo, una tesis jurisprudencial y doctrinal reciente ha reclamado su independencia (b),
con márgenes poco delimitados. Frente a este panorama, se intentará delimitar el campo de
compatibilidad de la acción indemnizatoria en caso de resolución por incumplimiento, atendido
el sistema de resolución judicial (c).

a. La tesis jurisprudencial dominante: la "dependencia" (o no autonomía) de la acción

indemnizatoria a la acción resolutoria

En Chile, la jurisprudencia mayoritaria estima que la acción indemnizatoria en caso de

resolución de contratos es "dependiente" de la acción resolutoria, con reconocimiento de una
parte de la doctrina248. Esto es, para que el acreedor demande los perjuicios resultantes de la
infracción del contrato debe demandar siempre, o el cumplimiento o la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios, fundados en el art. 1489.

Esto da lugar a las siguientes consecuencias:

1º No se pueden demandar sólo los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Los
perjuicios deben acompañar una demanda o de cumplimiento o de resolución de contratos 249.

2º Si la demanda de resolución (o de cumplimiento, sin solicitud subsidiaria de resolución)

es rechazada, también debe ser rechazada la acción de perjuicios, ya que éstos se fundan en
la resolución del contrato250.

3º Si la demanda de resolución es procedente, el juez puede entrar a conocer de los

perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Los perjuicios vienen a ser una especie de
consecuencia directa y necesaria de la resolución contractual, sin perjuicio de que se exijan
respecto de ellos algunas consideraciones más exigentes que respecto a la resolución (culpa,
daño y relación de causalidad)251.

54
 En todo caso, la tesis que sostiene la jurisprudencia no obliga necesariamente a demandar
la resolución y los perjuicios conjuntamente en el mismo juicio. Lo único que requiere esta
tesis jurisprudencial es que se demande primero la resolución, y luego los perjuicios 252.

En la práctica, los tribunales exigen lo que en el derecho procesal se denomina

"acumulación sucesiva de acciones"253. La acumulación sucesiva de acciones se presenta
cuando para que sea acogida una acción, es necesaria que sea acogida otra acción anterior.
Así, por ejemplo, hay acumulación sucesiva de acciones en materia de restituciones y nulidad.
Si no se acoge primero la acción de nulidad, no se puede acoger la acción restitutoria, aunque
las acciones no necesariamente tengan los mismos requisitos. Lo mismo sucedería con los
perjuicios resolutorios. Para que se acoja la demanda de perjuicios se hace necesario que se
acoja primero la resolución por incumplimiento.

La exigencia de los tribunales de esta acumulación necesaria de acciones se funda en la

misma letra de la ley. El artículo 1489 permite demandar la resolución (o el cumplimiento) con
perjuicios y no éstos separadamente. En consecuencia, según la tesis jurisprudencial
mayoritaria, no sólo los remedios de resolución y daños son compatibles, sino que además
que el segundo sea dependiente del primero, ya que no resulta posible demandar los
perjuicios por sí solos, sin que previamente se resuelva el contrato por sentencia judicial.

Es necesario destacar que la "dependencia" de la indemnización con la resolución se

establece sólo para la indemnización y no para la resolución. Sólo la indemnización es
dependiente de la resolución y no viceversa. Es decir, puede demandarse sólo la resolución,
sin perjuicios. Pero no puede demandarse sólo perjuicios sin la resolución del contrato. El
sistema remedial del art. 1489 no exigiría, según esta posición, interdependencia de los
remedios, sino que exige solamente que la acción principal (de cumplimiento o de resolución)
sea acogida.

b. Una tesis jurisprudencial y doctrinal reciente:

la "autonomía" de la acción indemnizatoria frente a la resolución

Frente a la tesis de la "dependencia" de la acción indemnizatoria a la acción resolutoria, ha

ido gestándose una tesis que afirma la "autonomía" o "independencia" de la acción
indemnizatoria. Esta tesis plantea la posibilidad de demandar sólo por los perjuicios, sin que
sea necesario demandar previamente la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo.

Podemos observar que esta tesis se ha ido recogiendo en escasos fallos (i), como también
en una creciente tesis doctrinal (ii). Se analizarán, por separado estos dos movimientos.

i. Los casos

Es posible advertir una reciente tesis jurisprudencial que no ha exigido acción resolutoria o
de cumplimiento para el otorgamiento de perjuicios por incumplimiento de contrato bilateral.
Sin embargo, parece ser que no se encuentra del todo delimitada esta tesis en la
jurisprudencia, sino que se refiere a casos bien particulares, a los que se hará referencia a
continuación.

Así, en I. Municipalidad de Viña del Mar con Vildoso y Ceimex Limitada se demandó
directamente acción de perjuicios por incumplimiento de un contrato de concesión en que el
deudor se había obligado a realizar ciertas obras que en definitiva no realizó 254. En el caso se
concedieron los perjuicios, fundados en el art. 1553 del CC.

55
 Otro caso lo constituye Araya y Corredores de Seguros Araya y Rodríguez Ltda. con
González, pleito provocado por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio en una
compraventa. La Corte Suprema entendió implícitamente que la indemnización de perjuicios
es autónoma, al declarar: "Que, en consecuencia, debe concluirse que el recurso no logra
demostrar la existencia de errores que sean bastantes para anular la sentencia; y el análisis
de ella, efectuado por este Tribunal de Casación, conduce también a esa conclusión, en la
medida que la falta de establecimiento de hechos constitutivos de incumplimiento contractual
hacen irrelevante el error manifiesto en que se incurre al afirmarse en el fallo impugnado que
el ejercicio de las acciones otorgadas por el artículo 1489 requiere una declaración judicial
previa, que establezca que la condición resolutoria tácita haya operado, exigencia no
contemplada en la ley"255.

En Juica y otros con Liceo San Francisco de Asís y otros se demandó indemnización de
perjuicios, por la no renovación de tres matrículas escolares de los hijos de los
demandantes256. En los hechos, los padres de los menores matricularon a sus niños en un
colegio distinto ante la cancelación de las matrículas (operación de reemplazo). Aunque en la
causa no se concedieron perjuicios, ya que se estimó que los daños eran imprevisibles, no se
rechazó la acción por no haberse demandado de resolución, lo que supone, aparentemente, la
aceptación de la "autonomía" de la indemnización de perjuicios.

También es posible citar la decisión contenida en Carrasco con Clínica Dávila y Servicios
Médicos S.A257. En este caso, se demandó directamente la responsabilidad contractual en
contra de la clínica en que la madre fue tratada con retraso para dar a luz a su hijo, lo que le
produjo graves daños neurológicos al recién nacido. Este fallo cuenta con sentencia favorable
de la Corte de Apelaciones de Santiago. Aquí el fundamento para conceder la acción directa
de perjuicios fue el incumplimiento contractual directamente, aunque no se solicitó la
resolución del contrato de prestación de servicios médicos.

En la década en curso, hay casos más patentes.

El primero de los fallos que con fuerza ataca el problema de la autonomía es Opazo
Lamana y otros con Inmunomédica Laboratorio Limitada, dictada por la Corte Suprema con
fecha 7 de diciembre de 2010 258. El considerando decimocuarto de la sentencia, que es el
decisivo para dar cuenta de la nueva tesis de la Corte sobre la materia, expuso lo siguiente:
"Decimocuarto: Que sobre la materia no puede soslayarse que, conforme a los principios que
integran el Código Civil, no se observan las particulares motivaciones que podrían inducir a
privar a los afectados de dirigir las acciones en la forma y del modo como mejor se ajusten a
sus intereses, desde el momento que el derecho civil otorga a las personas el principio de libre
disposición de sus bienes y autonomía de la voluntad, todo lo cual lleva a reconocer las
mayores prerrogativas al momento de someter las pretensiones al órgano jurisdiccional. Es
por lo anterior que esta Corte Suprema ha reconocido la independencia y autonomía de las
acciones indemnizatorias, sean estas moratorias o perentorias, las que cualquiera sea la
naturaleza del objeto de la prestación, pueden impetrarse en forma, exclusiva, desde el
momento que el legislador ha establecido su procedencia y la forma más usual de
interposición; pero no ha prohibido la que en mejor forma repare integralmente el daño
derivado del incumplimiento.

En efecto, la acción indemnizatoria no se encuentra ligada únicamente en sede contractual

a la resolución o cumplimiento forzado de lo pactado, puede entonces cobrar identidad propia,
como acción principal, aunque asociada a una de las variantes referidas de resolución o
cumplimiento forzado, como a ninguna de ellas, sin perjuicio que para ponderar esta
pretensión resulta indispensable vincularla con el hecho en que se le hace descansar.

56
 Entonces, ante la entidad independiente que la ley prevé en general, no existen razones
para vincularla de manera determinante con cada una de aquellas acciones de resolución y
cumplimiento, como tampoco para entenderla accesoria a las mismas, en especial cuando se
reclama la reparación de daños morales. Una razón fundamental surge para ello: tanto la
teoría clásica, al considerar que la indemnización es la misma obligación cuyo cumplimiento
se logra por medio de la justicia en naturaleza o por equivalencia, corno por la teoría moderna
que indica que la indemnización es una nueva obligación, lo que permite arribar a la
conclusión que se trata de una obligación principal, nunca accesoria.

En sentido contrario, la interpretación exegética del artículo 1489 del Código Civil, que

deriva de una lectura literal del mismo, se contrapone a la reparación integral del acreedor. "La
indemnización permite colmar toda aquella parte del interés del acreedor insatisfecho por
causa de incumplimiento, a la que los otros remedios no llegan o no pueden llegar,
permitiendo así la realización del interés del acreedor en la prestación, afectada por el
incumplimiento" (Álvaro Vidal, La protección del comprador: Régimen de la Convención de
Viena y su contraste con el Código Civil, Edit. Universitarias de Valparaíso, pág. 198)". Cabe
hacer presente que la sentencia cita a la profesora López Díaz 259, quien fue la primera en
nuestro medio en tratar el tema de manera monográfica y cuyos argumentos trataremos en las
próximas líneas.

Este considerando fue reproducido literalmente por la misma Corte en el considerando

séptimo de la sentencia de 31 de agosto de 2011 en el juicio caratulado Asociación de
Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile 260.

También es posible citar la sentencia de 10 de julio de 2012 en la causa Reyes con Escuela
de Tripulantes y Portuaria 261, de 31 de octubre de 2012; Zorín con Compañía Siderúrgica
Huachipato S.A., de 31 de octubre de 2012 262; y Ampuero con Castillo, de 28 de enero de
2013263. Todos estos fallos emanados de la Corte Suprema.

De la exposición de los casos, si bien no puede afirmarse que se trata de una fuerte
tendencia jurisprudencial, sí por lo menos que hay casos en que los tribunales no han tenido
inconvenientes para otorgar directamente indemnización de perjuicios sin dar lugar a la
pretensión de cumplimiento o a resolución del contrato.

En prácticamente todos estos fallos las obligaciones inclumplidas fueron de hacer, por lo
que los tribunales acudieron al art. 1553 Nº 3 para otorgar la indemnización de perjuicios en
forma directa, haciendo primar dicha norma frente al art. 1489, que exigiría demandar la
resolución. Sin embargo, el de mayor interés es Zorín con Compañía Siderúrgica Huachipato
S.A., puesto que el incumplimiento sobre el cual trata el fallo es de obligaciones de dar, en
particular, si es posible demandar directamente los perjuicios por una entrega defectuosa con
causa en una compraventa. El fallo de reemplazo (se había casado la sentencia de segunda
instancia en la forma), en su considerando noveno, ya alude a la posibilidad de demandar
directamente de perjuicios, sin demandar la resolución acogiendo la doctrina de los fallos ya
mencionados. Concluye el considerando que no es necesaria la resolución, pues "la entrega
material de los rodillos está cumplida y parte de ellos fueron cortados". Es decir, la Corte
entiende que en esta situación la resolución carece de interés, por lo que es procedente la
acción directa de perjuicios. Volveremos sobre el punto en líneas posteriores.

ii. La doctrina de la "autonomía" de la indemnización

de perjuicios frente a la resolución y la pretensión de cumplimiento:
la crítica al sistema de la dependencia

57
 Sin mencionar estos casos, algunos autores ya han abogado derechamente por una acción
de perjuicios "autónoma", desligada de la dependencia que la jurisprudencia mayoritaria le ha
conferido a tal indemnización.

El origen de esta postura está en la concepción amplia de una gama de remedios a favor
del acreedor que se activan con el sólo hecho del incumplimiento. Esta nueva lectura de los
remedios contractuales, fundamentados principalmente en el sistema de la CISG y los
posteriores instrumentos de derecho contractual uniforme, permitiría la acumulación de los
perjuicios a la resolución, o bien, demandar directamente la indemnización de perjuicios sin
que exista dependencia entre ambos remedios.

El movimiento, si bien es reciente, ya contaba con una opinión favorable de Gatica. Este
autor, hacia 1959264, era coincidente con el voto de minoría en Warcken con Ferrer que era
partidario de la autonomía de la indemnización en aquellos casos en que se demandan sólo
los perjuicios por la mora265.

Sin embargo, el comentario de Gatica no fue recogido por la doctrina, sino hasta el último
tiempo, en que algunos autores propugnan la posibilidad de demandar "autónomamente" la
indemnización de perjuicios.

Así, Pizarro y Aguad, criticando el fallo contenido en Industrias Magromer Cueros y Pieles
S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Limitada que establece la dependencia de la acción
indemnizatoria a la resolución 266, exponen: "La interpretación restrictiva del artículo 1489 en
términos que impediría la autonomía de la acción indemnizatoria, debe rechazarse. Dicho
precepto no expresa que la acción indemnizatoria deba necesariamente ir atada a aquella de
ejecución forzada o resolutoria, lo que indica es que el acreedor, si lo prefiere, puede
demandar el cumplimiento en naturaleza o la resolución y, además, también queda a su
arbitro requerir la indemnización de perjuicios"267.

López Díaz, por su parte, opina que la indemnización de perjuicios puede ser demandada
autónomamente por varias razones adicionales:, (i) habría casos en que la indemnización es
el único remedio posible; (ii) porque el derecho de opción es la regla general en la legislación
(arts. 1553, 1555 y 1590 268); porque la indemnización de perjuicios deriva del incumplimiento,
no de la resolución; y porque la finalidad de la norma sería la "reparación integral" del
acreedor, finalidad que puede cumplirse con una indemnización de perjuicios "autónoma" para
el incumplimiento de los contratos bilaterales 269.

Cabe hacer presente que nuevamente corresponde hacer un alcance terminológico

respecto de la expresión "indemnización de perjuicios". Si se entiende indemnización de
perjuicios como "cumplimiento por equivalencia", entonces el problema de la "autonomía" de
la indemnización se traduce en la discusión de si el acreedor puede demandar directamente la
pretensión de cumplimiento por equivalencia sin demandar primeramente el cumplimiento
específico o la resolución. Esto es principalmente discutido en las obligaciones de dar cuando
hay incumplimiento de una obligación derivada de un contrato bilateral 270. Sin embargo, es
necesario recordar que hemos reducido el problema a la pretensión de cumplimiento y no al
caso de resolución.

Por el contrario, si se entiende que la indemnización de perjuicios consiste en el solo daño

que sufre el acreedor producto del incumplimiento contractual desligado del valor de
prestación, entonces el problema de la "autonomía" de la indemnización se refiere a una
cuestión diversa: si a pesar de que no se demande de resolución de un contrato puede darse
lugar a una indemnización por el puro daño que sufre el acreedor a consecuencia del

58
incumplimiento. Este es el sentido que se dará para los efectos del presente trabajo al
problema de la "autonomía" de la indemnización271.

3. Delimitación del campo de compatibilidad de la

resolución y de la acción de perjuicios consecuenciales a la
resolución frente a las doctrinas de la "dependencia" y "autonomía"

La tendencia doctrinal recientemente expuesta, como hemos señalado, se enmarca en la

doctrinas que propugnan una modernización del derecho de obligaciones para el derecho
nacional fundada en una reinterpretación del Código Civil sobre la base de los nuevos
instrumentos de derecho contractual uniforme.

En efecto, tal como se ha expuesto, la indemnización de perjuicios en estos sistemas puede

operar autónomamente. El modelo de la CISG se fundamenta precisamente en esta
independencia del remedio indemnizatorio frente a otros (resolución, cumplimiento, etc.)
uniendo las tradiciones del common law y del derecho continental codificado.

En lo que toca al Código Civil chileno, es cierto que la amplitud de las normas del Código
Civil permite una reinterpretación del sistema de remedios por incumplimiento contractual,
intentando, sin reforma al texto, reestructurar el inorgánico panorama de los efectos del
incumplimiento. Sin embargo, la reinterpretación exige determinar las condiciones de
procedencia de cada uno de los remedios por incumplimiento y sus límites frente a los demás.

Por ello, un sistema amplio de indemnización de perjuicios, aun como el de la CISG, impone
la exigencia de determinar cuál es el contenido de la indemnización cuando ella se interpone
en solitario, que no corresponde al trabajo que nos hemos propuesto realizar. Nuestra tarea es
la contraria: delimitar el campo remedial de la resolución y de la consecuente indemnización
de perjuicios que consagra el art. 1489.

Cabe recordar que el sistema de remedios por incumplimiento de un contrato bilateral gira
en torno al art. 1489 del Código Civil. Este artículo establece las bases de la responsabilidad
contractual en sentido amplio cuando hay incumplimiento de un contrato de este carácter. Los
demás remedios por incumplimiento deben conciliarse con la norma en comento, que
establece las bases fundamentales de los dos principales remedios que se le conceden al
acreedor afectado: el cumplimiento y la resolución.

En lo que toca a la resolución del contrato, sus requisitos y fundamento determinan el

ámbito de aplicación del remedio. En otras palabras: qué se protege a través de la resolución.
La indemnización que acompaña a la resolución por incumplimiento, entonces, también debe
conciliarse con este sistema, de tal suerte que toda la gama de remedios contractuales a favor
del acreedor esté lo suficientemente articulada para la protección de su interés.

Para los efectos de la delimitación de la compatibilidad de la resolución con la

indemnización, desde el punto de vista sustantivo, entonces, se determinará la compatibilidad
de la resolución con la indemnización en atención a la función de la resolución (a), a la
operatividad de la resolución frente al incumplimiento resolutorio (b) y su relación a la
subsistencia de los demás remedios por incumplimiento contractual (c). Se propondrá que en
aquellos casos en que se demanda sólo la indemnización de perjuicios, pero la demanda
indemnizatoria supone la extinción de la relación obligatoria, se produce, de hecho, una
resolución "implícita" del contrato, a pesar de que el acreedor no haya demandado
directamente la resolución por incumplimiento. Esto, a su vez, supone que la resolución debe

59
ser considerada como pertinente para remediar la situación del acreedor, y no meramente una
excusa formal para lograr la indemnización de perjuicios.

Se concluirá que la resolución y la indemnización de perjuicios que la sigue constituyen un

sistema remedial complejo, que se justifica aun por las diferencias de los requisitos de
procedencia de los remedios, y que a su vez se compatibiliza con el efecto restitutorio de la
resolución. Se trata entonces, de una compatibilidad "institucional" que justifica una forma de
valoración especial de los perjuicios que siguen a la resolución, que se une al efecto extintivo
y restitutorio.

a. La función de la resolución y el fundamento de la compatibilidad

Se ha afirmado que la resolución es una forma de tutela del crédito incumplido, a pesar de
las doctrinas que han propugnado fundamentos distintos, las que en mayor o menor medida
se compatibilizan con el fundamento de tutela del acreedor 272.

Desde este punto de vista, la resolución constituye un remedio que permite que la relación
contractual quede sin efecto, liberando al acreedor de su obligación de cumplir por su parte lo
pactado en el contrato.

Como también se ha afirmado, su ámbito remedial es bastante simple: se intenta la

liberación del acreedor producto del incumplimiento, permitiéndole volver al mercado (con
mayor o menor rapidez dependiendo de la eficacia del sistema resolutorio) para cubrir sus
intereses.

Sin embargo, el incumplimiento del contrato, a pesar de la liberación, puede significar un

conjunto de desventajas, gastos y daños sufridos por el acreedor, que no sólo se remedian
por el hecho de la liberación de cumplir. La liberación sólo le permite al acreedor no invertir
más en un contrato que no le ha sido cumplido por la otra parte. Tampoco, como se verá 273, el
efecto restitutorio de la resolución permite al acreedor remediar el daño que ha sufrido por el
incumplimiento. Sólo le permite recuperar lo que ha pagado en virtud del contrato resuelto.

Por tanto, según el sistema de resolución judicial descrito, se hace necesario determinar las
consecuencias del sistema de acumulación de remedios (resolución e indemnización de
perjuicios) y sus diferencias cuando los remedios operarían "autónomamente".

En este sentido, una indemnización autónoma de perjuicios, ciertamente, no libera al

acreedor de su relación obligatoria, porque ello es función de la resolución. Por el contrario, si
operan los remedios de resolución y perjuicios conjuntamente, entonces debe tenerse en
consideración, para la indemnización de perjuicios, que sí hay liberación de las partes por el
efecto extintivo de la resolución.

De esta manera, la compatibilidad de la resolución con los perjuicios, si bien no

necesariamente debe ser forzosa desde el punto de vista legal, impone la necesidad de
determinar el contenido del daño a partir de los efectos de la resolución (extintivos y
restitutorios). Por ello es que la compatibilidad se fundamenta en que tanto la resolución como
los perjuicios tienen un marco de protección al acreedor bien definido que al complementarse
no deberían confundirse. Lo anterior, debería implicar que:

(a) La indemnización de perjuicios no libera al acreedor del cumplimiento;

(b) la indemnización de perjuicios no constituye restitución de lo pagado; y

60
 (c) la resolución no es una forma de resarcimiento del daño, aunque sí constituye un
remedio contractual.

Por lo señalado anteriormente es que la acumulación de la resolución con la indemnización

de daños resulta necesaria para la completa satisfacción del acreedor cuando éste ha optado
por la resolución, toda vez que el ámbito protector de los remedios es distinto. Por ello, no
cabe confundir aquellos supuestos de indemnización "autónoma" con la compatibilidad de la
resolución con la indemnización.

Por el contrario, una indemnización autónoma, desligada de la resolución, impone la

necesidad de determinar qué daños son los resarcibles más allá del cumplimiento por
equivalencia. Debe recordarse que hemos adoptado para los efectos de este trabajo un
concepto restringido de indemnización de perjuicios, que incluye sólo el daño desligado del
equivalente pecuniario. La distinción, de nuevo, cobra importancia toda vez que una cosa es
que se pueda optar libremente entre el cumplimiento en naturaleza, por equivalencia o la
resolución, y otra es que se pueda demandar sólo el puro daño con prescindencia de la
extinción de la relación obligatoria, dejando latente el cumplimiento.

Tampoco cabe confundir la compatibilidad de la resolución, con la "dependencia" de los

remedios. Tal como se ha señalado, la tesis jurisprudencial y doctrinal dominante es de la
dependencia de los perjuicios a la resolución, esto es, que se exige para la reclamación de los
perjuicios que previamente se dé lugar a la resolución por incumplimiento (o el cumplimiento,
en su caso). Es en este marco en el que se complementan los perjuicios resolutorios, toda vez
que sólo en virtud de la aplicación de tales remedios la indemnización puede satisfacer el
interés del acreedor.

b. La operatividad de la resolución frente al

incumplimiento resolutorio y el régimen de la compatibilidad

Para que opere la resolución del contrato es necesario que se presente una especie de
incumplimiento contractual: el incumplimiento resolutorio, que responde a la idea de un
incumplimiento grave, de importancia. Sólo en virtud de esta clase de incumplimientos se
podrá dar lugar a la resolución por incumplimiento274.

Según el sistema chileno judicial de resolución, el juez califica el incumplimiento que da

lugar a la resolución. En esta parte no discutiremos este requisito frente a la resolución y los
perjuicios, sin embargo cabe señalar que la compatibilidad de la resolución y los perjuicios
sólo se da frente a esta clase de incumplimientos: los que el juez califique de resolutorios.

El margen de actuación del juez frente a una demanda de resolución es que sólo debe
calificar si el incumplimiento es o no resolutorio, de tal manera que sólo en el caso en que se
dé este tipo de incumplimiento el juez dará lugar a la resolución. Por lo tanto, los perjuicios
que siguen a la resolución del contrato también se califican en atención a este incumplimiento.

Si el incumplimiento no es calificado de resolutorio, entonces, el juez no podrá dar lugar a la

demanda de resolución, y subsecuentemente deberá rechazar los perjuicios que siguen a la
resolución: los perjuicios resolutorios. Por el contrario, si hay incumplimiento que tenga tal
carácter el juez declarará la resolución y deberá analizar cuáles son los daños que ese
incumplimiento resolutorio ha producido al acreedor.

De la necesidad de un incumplimiento resolutorio, se sigue entonces la compatibilidad de la

resolución con los perjuicios. Sólo se indemnizarán los daños que ha producido un

61
incumplimiento de tal carácter dada la compatibilidad de los remedios. Siendo coincidentes
con la tesis sugerida, esto es, que la indemnización de perjuicios constituye una hipótesis
calificada o especial de responsabilidad contractual, esta indemnización se otorga bajo un
incumplimiento especial, el incumplimiento resolutorio. Por ello, si no hay incumplimiento de tal
entidad, entonces esta indemnización no debería tener lugar. Sólo en esto, entonces, parece
correcta la tendencia mayoritaria jurisprudencial descrita, que ha configurado a la acumulación
procesal de la acción resolutoria e indemnizatoria como un supuesto de "acumulación
sucesiva de acciones", de tal suerte que para que se concedan los perjuicios resolutorios se
hace necesario, primero, que se declare la resolución.

c. La subsistencia de los demás

remedios cuando el incumplimiento no es resolutorio

Lo anteriormente señalado no implica que en caso de que el incumplimiento no sea

resolutorio no quepan al acreedor otros medios de tutela de su interés. Es decir, si la acción
resolutoria es rechazada, según el sistema chileno descrito de resolución, no implica que el
acreedor no goce de otros remedios que puedan satisfacer su interés.

En particular, nos referimos a la pretensión de cumplimiento y a la indemnización de daños.

El hecho de que el incumplimiento no sea calificado como resolutorio, todavía deja a salvo al
acreedor la posibilidad de optar por otros remedios que satisfagan a su interés. Desde este
punto de vista, entonces, no se produce una tensión entre la resolución y su compatibilidad
con la acción de perjuicios, y los demás remedios contractuales, incluso con una posible
indemnización "autónoma" de perjuicios 275.

d. Una posible resolución por incumplimiento

"implícita" y una acción de perjuicios "no autónoma"

En todo caso, es cierto que la jurisprudencia ha rechazado en varias oportunidades las

acciones indemnizatorias "autónomas" cuando no se ha solicitado previamente la resolución
del contrato (o el cumplimiento). La tesis mayoritaria de los tribunales de la "dependencia" ha
traído como consecuencia que un buen número de pleitos se han perdido por el hecho de que
no se ha deducido la resolución por incumplimiento, sino que se ha deducido derechamente la
acción de perjuicios.

El sistema de resolución judicial, como el nuestro, y sumado a la tesis de la "acumulación

sucesiva" de acciones (procesal), ha implicado, tal como se ha venido describiendo, que la
resolución opere en primer lugar para que luego se conozca del problema de los daños que ha
producido el incumplimiento, cuando el acreedor ha optado por la resolución del contrato.

Sin embargo, parece ser que la exigencia de los tribunales ha sido excesiva, rechazando,
no en una pequeña cantidad, acciones por incumplimiento contractual cuando el único
remedio reclamado por el acreedor ha sido la indemnización de perjuicios.

La exigencia formal de una demanda de resolución implicaría tendencialmente que ella

sería requisito sine qua non de los perjuicios dado el sistema de acumulación "sucesiva"
(procesal) de acciones como lo ha señalado la jurisprudencia.

Sin embargo, es posible encontrar casos en los que se han concedido acciones por
incumplimiento contractual sin que se haya dado lugar a la resolución por incumplimiento. Del
análisis de los casos que se presentarán a continuación, es posible sostener que se ha
calificado el incumplimiento contractual, y especialmente, el incumplimiento resolutorio,

62
concediéndose en definitiva la indemnización de perjuicios (i). El razonamiento de los
tribunales parece involucrar que la indemnización necesariamente va anexada a una
liberación del acreedor para cumplir, es decir, se concede implícitamente un efecto liberatorio
del acreedor, lo que sustancialmente constituye resolución por incumplimiento. Esto permite
sostener que en aquellos casos en que la indemnización demandada supone la liberación del
acreedor, implica la resolución del contrato aunque no se declare expresamente por el tribunal
(ii). Es decir, es posible concebir casos de resolución implícita, aunque no se haya
demandado directamente la resolución. Como señalaremos, existen razones prácticas y de
funcionalidad de la resolución que autorizan una conclusión de tal carácter.

i. Tres casos jurisprudenciales que se pronuncian sobre el incumplimiento contractual y la

indemnización de perjuicios,
y no se pronuncian sobre la resolución por incumplimiento

La jurisprudencia a la que aludimos tiene tres características fundamentales. En primer

lugar, no se trata de una tendencia generalizada en la jurisprudencia. Son pocos casos, que
bien pueden dar lugar a una directriz que puedan seguir futuras decisiones judiciales. En
segundo lugar, no cabe confundir estos casos con una posible indemnización autónoma.
Sostenemos que en el fondo se produce una resolución implícita del contrato, por lo que la
exigencia del pronunciamiento de la resolución del contrato queda excluida, precisamente, por
el carácter implícito de la misma. A nuestro entender, se trataría de casos de resolución con
indemnización de perjuicios en el sentido del artículo 1489 CC, aunque expresamente no se
haya declarado la resolución del contrato. Una tercera característica es que la construcción de
una regla jurisprudencial, al parecer se daría por los argumentos en carácter de obiter dicta de
estos fallos.

El primer caso que es posible mencionar es el ya citado Araya y Corredores de Seguros con
González, que aparentemente da lugar a la "autonomía" de la indemnización. El caso, como
se había señalado, se refiere al incumplimiento del pago del precio en una compraventa y en
el que se demandó directamente de perjuicios. En él, la Corte Suprema estima que no se hace
necesario (porque la ley no lo dispondría) que el tribunal haya dado lugar a la demanda
resolutoria para que se conceda la indemnización de perjuicios ("en la medida que la falta de
establecimiento de hechos constitutivos de incumplimiento contractual hace irrelevante el error
manifiesto en que se incurre al afirmarse en el fallo impugnado que el ejercicio de las acciones
otorgadas por el artículo 1489 requiere una declaración judicial previa, que establezca que la
condición resolutoria tácita haya operado, exigencia no contemplada en la ley")276. Si
entendemos bien el razonamiento de la Corte Suprema en este caso, la acción indemnizatoria
se rechazó porque no hubo prueba sobre el incumplimiento contractual, y no porque no se
haya demandado primeramente de resolución de contrato. La sentencia que declara el
incumplimiento, entonces, no requeriría necesariamente pronunciarse sobre la resolución, sino
sólo sobre la pretensión del demandante, en este caso sobre los perjuicios. Sin embargo,
claro está, que en un caso de cumplimiento o de resolución, el petitum de perjuicios debe ser
distinto, por lo que si bien no se hace necesario pronunciarse sobre la resolución, sí por lo
menos el tribunal debería tener en consideración la situación de hecho que se ha producido: la
extinción de la relación jurídica.

En relación con lo anterior, entonces, cabe citar también al mencionado Juica y otros con
Liceo San Francisco de Asís y otros, que aunque no concede la indemnización de perjuicios
por problemas de previsibilidad del daño (art. 1558 CC), también sirve para describir el criterio
que venimos presentando. En este caso, se demandó directamente indemnización de
perjuicios (en lo principal en sede extracontractual; en subsidio, contractual) a un centro de
educación por la no renovación de las matrículas de tres menores, hijos de la demandante.
Siguiendo el criterio de anteriores fallos de la Corte Suprema, los tribunales de la instancia

63
ratificaron que la no renovación de matrículas constituyó incumplimiento contractual. Ahora, en
lo que toca al remedio elegido por el acreedor (la madre de los menores), no se demandó el
cumplimiento del contrato, lo que hubiese constituido la pretensión de cumplimiento. Se
demandaron los daños que el incumplimiento acarreó consistente en el costo que le aparejó a
la demandante matricular a los menores en un centro de educación distinto, lo que se asemeja
bastante a una operación de reemplazo, que supone, precisamente, la resolución del contrato.
El tribunal de segunda instancia y la Corte Suprema rechazaron la indemnización, no porque
no se demandó de resolución por incumplimiento, sino por estimar que el daño reclamado no
era previsible, aunque, como señalamos, confirma la existencia de incumplimiento contractual.
Para los tribunales colegiados hubiese sido una estrategia fácil rechazar la indemnización
siguiendo el criterio generalmente aceptado de la acumulación "sucesiva" de acciones que tan
fuertemente arraigado se encuentra en el pensamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, al
reconocer la existencia de incumplimiento contractual y rechazar la indemnización de
perjuicios deducida (por los referidos problemas de previsibilidad, ex art. 1558), las cortes no
hacen sino reconocer la posibilidad de demandar directamente de perjuicios aunque no se
reclame expresamente la resolución del contrato; aun cuando la pretensión de cumplimiento
todavía estaba vigente, por lo que el efecto liberatorio de la resolución tuvo aplicación en la
práctica.

Un tercer fallo que es posible mencionar es Faúndez con Compañía de Telecomunicaciones

de Chile S.A.277. En primera instancia, la acción indemnizatoria directa fue rechazada por no
deducirse ni la acción de cumplimiento ni la acción resolutoria. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Concepción señaló (citando a Pizarro 278) que la acción indemnizatoria directa
implicaba un ejercicio tácito de la acción resolutoria, y por tanto es perfectamente posible el
ejercicio de la acción indemnizatoria "autónoma" 279.

Como puede apreciarse en los tres descritos, la acción indemnizatoria supone una extinción
de la relación obligatoria. Se trata de casos en que si bien no se ha declarado expresamente
la resolución, los tribunales no han rechazado la acción indemnizatoria por problemas
formales. Se trata en estos casos de situaciones en que hay, por lo menos, una resolución
implícita, que justifica la acumulación de remedio y la acción indemnizatoria fundada en el art.
1489 CC.

ii. Fundamento de una resolución

"implícita" que permite acoger la demanda de
perjuicios aunque no se demande expresamente la resolución

Se ha argumentado líneas atrás que la resolución supone fundamentalmente extinción de la

relación obligatoria. Por otro lado, hemos señalado que en el sistema chileno de resolución de
contratos las posibilidades que tiene el juez son más bien limitadas: declara o el cumplimiento
del contrato y la resolución.

Entonces, frente a un caso de demanda directa de perjuicios, en principio, según la tesis

tradicional de los tribunales, debería rechazarse la acción de perjuicios. Sin embargo, como
hemos tenido oportunidad de ver, los tribunales en algunas ocasiones se han
pronunciado directamente sobre la acción de perjuicios sin pronunciarse sobre la resolución.

Esta resolución implícita y la posibilidad de acoger la acción indemnizatoria que se postula,

se justifica por la funcionalidad de la resolución como medio de tutela del acreedor que
permite la extinción de la relación obligatoria.

64
 Si la resolución del contrato esencialmente constituye extinción de la relación obligatoria,
bien puede el tribunal reconocerla implícitamente declarando el derecho sobre los perjuicios
que se han producido por el incumplimiento contractual, como en los casos mencionados. La
exigencia de resolución se cumple porque el tribunal al declarar el incumplimiento contractual
y la indemnización de los perjuicios debe suponer necesariamente la extinción de la relación
obligatoria.

Para estos efectos, la indemnización demandada debe suponer la extinción de la relación

obligatoria, de tal manera que la pretensión resolutoria se encuentre inmersa en la
indemnizatoria. Por tanto, el juez debe analizar el contenido de la reclamación indemnizatoria
para determinar si lo que hay detrás de ella supone o no la extinción de la misma. De esta
manera, el juez deberá calificar la indemnización "autónoma" y determinar si en definitiva se
pide una resolución implícita. Imagínese que se demanda directamente de los perjuicios en
que incurrió el acreedor por haber realizado una operación de reemplazo. El negocio de
cobertura, como tendrá oportunidad de analizarse 280, requiere de resolución. Luego, la
demanda de perjuicios supone una extinción de la relación obligatoria, de tal manera que la
intención del acreedor al realizar dicha operación fue, precisamente, desligarse del vínculo
contractual. Nuestra postura es entonces que frente a una situación como la descrita, el juez
no debería rechazar la demanda de indemnización. Al contrario, si se dan los supuestos, el
juez debería dar lugar a la resolución contractual.

Podría argumentarse en contra de lo que se ha postulado que el tribunal al declarar la

resolución contractual "implícita" podría incurrir en ultrapetita. Sin embargo, este argumento
debe ser también descartado. El ejercicio de la acción indemnizatoria que supone la
resolución contiene ambas pretensiones (resolutoria e indemnizatoria) de tal suerte que el
tribunal al calificar la acción no puede sino reconocer la pretensión resolutoria envuelta en la
acción ejercida.

La misma situación se presentaría en el pacto comisorio calificado por incumplimiento de

obligaciones distintas de la de pagar el precio en la compraventa o por incumplimiento de
contratos distintos de la compraventa, para aquel sector de la doctrina que estima que la
resolución se produce de pleno derecho 281. No sería entonces necesario demandar la
resolución, pues tal ya se ha producido por el hecho del incumplimiento. De tal suerte que el
demandante podría demandar directamente los perjuicios, y el tribunal al concederlos deberá
pronunciarse sobre el incumplimiento contractual que da origen a la extinción de la relación
obligatoria, y sobre los perjuicios que ha acarreado el incumplimiento contractual 282.

También en aquellos casos en que contractualmente se ha pactado una forma de resolución

distinta de la resolución judicial, pero con una operatividad diferente del pacto comisorio
calificado. Por ejemplo, si las partes pactan que la resolución se producirá en virtud de una
notificación del acreedor al deudor para dar por extinguida la relación contractual. Como la
resolución y las normas del pacto comisorio son disponibles para las partes, son supletorias
de la voluntad de los contratantes 283, podrían las partes modificar las modalidades de su
ejercicio. Tal sería el caso, precisamente, en que las partes modificaran la modalidad de
ejercicio de la resolución: de judicial a extrajudicial 284. Incluso si se exigiera para el pacto
comisorio calificado un "acto recepticio" de comunicación de la voluntad resolutoria 285. En
estos casos el tribunal debería verificar el hecho del incumplimiento, reconociendo la
operatividad de la resolución y podría pronunciarse directamente sobre la acción de perjuicios,
sin necesidad de que se haya impuesto una acción resolutoria.

En el caso de la resolución ex art. 1489 puede producirse un efecto similar. Aunque la

resolución no se produzca de pleno derecho, como sucede en el pacto comisorio calificado en

65
ciertos casos para un sector de la doctrina o en el caso de las resoluciones pactadas con
carácter de extrajudicial, es posible que el juez califique el incumplimiento contractual y el
ámbito de tutela de la resolución: la extinción de la relación obligatoria. Luego, al conceder los
perjuicios que se fundan precisamente en la extinción de la relación obligatoria, entonces el
juez no reconoce sino la extinción de la misma. Si la demanda de perjuicios, por consiguiente,
se fundamenta en dicha extinción, entonces la pretensión resolutoria se encuentra implícita en
ella misma.

Por lo tanto, la vinculación que debe exigirse a la indemnización de los perjuicios

resolutorios se refiere a la resolución por incumplimiento y no a la acción resolutoria.

e. La pertinencia de la resolución como remedio

La compatibilidad que se postula en este apartado entre resolución e indemnización de

perjuicios, supone que la resolución sea pertinente para remediar la situación del acreedor. Es
decir, que sus efectos, principalmente extintivos (pero también restitutorios) cumplan una
función verdadera de tutela al acreedor.

Es necesario recordar nuevamente que por el evento de la resolución (i) el acreedor no

estará más obligado, si no ha cumplido su obligación; (ii) por consiguiente, tampoco será
responsable por la inejecución de su obligación; y (iii) se le habilita para volver al mercado
para la satisfacción de su interés. Todo ello sumado a que pueda obtener restitución de lo
pagado.

Pues bien, la compatibilidad de la indemnización con la resolución debe tener estos efectos,

de tal suerte que cuando ellos no tengan razón de ser, la resolución en verdad no sea
pertinente para la satisfacción del interés del acreedor.

Piénsese, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios médicos en que la

prestación es defectuosa y su resultado es irreversible. ¿Debe tener lugar la resolución? ¿Es
el mecanismo idóneo para la satisfacción de su interés frustrado por el incumplimiento? Desde
luego, puede ser idónea para buscar la restitución de lo pagado.

Pero cuando ello no sea así, es muy probable que la resolución como remedio formalmente
disponible (porque el incumplimiento pudiera ser considerado como resolutorio) ya no preste
utilidad al acreedor. Entonces, mantener la exigencia de reclamar la resolución para el solo
efecto de buscar la indemnización de perjuicios supone un formalismo innecesario. En estos
casos parece ser más conveniente el ejercicio de la acción de perjuicios autónoma, y relegar
la resolución a aquellos casos en que sí verdaderamente ofrezca utilidad al acreedor. Este es
el punto relevante al cual ataca la Corte Suprema en el citado caso Zorín con Compañía
Siderúrgica Huachipato S.A.286. La Corte, aunque muy brevemente, determina en el caso que
la resolución no cobrará funcionalidad, por lo que no hay nada que resolver. Desde esta
perspectiva, subsiste la acción indemnizatoria "autónoma".

f. Conclusión: una compatibilidad "institucional"

de la resolución por incumplimiento con la indemnización de perjuicios

Si la resolución por incumplimiento esencialmente constituye extinción de la relación

jurídica, la indemnización de perjuicios debe compatibilizarse necesariamente con el interés
del acreedor por la resolución. El interés por la extinción de la relación jurídica impone,
entonces, la necesidad de determinar en qué medida la resolución y la indemnización de
perjuicios se unen para la satisfacción del interés del acreedor.

66
 El sistema de dependencia implica que la conexión que debe existir entre la resolución y la
indemnización sea principalmente procesal. Por ello es que esta postura se desencadena en
un régimen procesal de acumulación sucesiva de acciones. En el caso de la postura contraria,
esto es, el régimen de la "autonomía" de la indemnización, parece no conciliarse del todo el
efecto extintivo de la resolución con la indemnización de perjuicios, de tal manera que se
genera una zona gris entre el cumplimiento por equivalencia y los perjuicios resolutorios.

La tesis que sostenemos es que la indemnización de los perjuicios resolutorios envuelve un

vínculo entre el efecto extintivo de la resolución y la indemnización de perjuicios de tal manera
que se puede delinear el campo de aplicación de cada uno de los remedios. Con todo, a pesar
de que los remedios tienen su propio ámbito de acción, se coordinan para la satisfacción del
interés del acreedor. De esta coordinación resulta que el régimen de compatibilidad sea
"institucional". La imposición del régimen de ejercicio conjunto de remedios (postulado en el
capítulo primero) impone la necesidad de acumular efectivamente los remedios, de manera
que estos sean efectivamente compatibles entre sí. Por ello es que la delimitación de su
campo de acción debe ser diversa.

Por estas razones es que la extinción de la relación jurídica (o efecto extintivo de la

resolución contractual) es perfectamente coincidente con una indemnización de perjuicios que
cubra sólo el daño que el incumplimiento causa al acreedor. Pero no sólo en este punto. Si la
realidad de los efectos del incumplimiento importa una extinción de la relación jurídica,
entonces una demanda directa de perjuicios puede reconocer el sustrato fáctico sobre el cual
se desarrolla la resolución. De esta manera, sigue siendo compatible la resolución por
incumplimiento, en cualquiera de sus formas, con la indemnización de perjuicios, aunque no
ligada estrictamente a una acción resolutoria.

De esta compatibilidad "institucional" entre el efecto extintivo de la resolución y los

perjuicios, también se puede colegir que el efecto restitutorio de la resolución es plenamente
coincidente con la indemnización de los perjuicios resolutorios, lo que será discutido en el
apartado siguiente.

II. COMPATIBILIDAD DEL EFECTO RESTITUTORIO DE LA RESOLUCIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN DE LOS

PERJUICIOS

Planteado el régimen de acumulación "institucional" del efecto extintivo de la resolución con

la indemnización de perjuicios, conviene ahora estudiar el régimen de compatibilidad del
efecto restitutorio de la resolución con la indemnización de perjuicios.

Para esto será necesario tratar el efecto restitutorio de la resolución (A) y el régimen
restitutorio del Código Civil (B). Estos temas han sido escasamente explorados por la doctrina
nacional, por lo que se requerirá un análisis de la cuestión, para luego examinar la
compatibilidad de los efectos restitutorios de la resolución con la indemnización de los
perjuicios (C).

67
 Tal como se ha señalado en el apartado anterior, la relación entre restituciones
consecuenciales a la resolución e indemnización de perjuicios también se produce de modo
"institucional". De esta manera, los eventuales efectos restitutorios deben conciliarse
necesariamente con la indemnización de los perjuicios resolutorios. Ello requerirá, finalmente,
un análisis de los posibles campos de confusión entre los perjuicios resolutorios y las
restituciones consecuenciales a la extinción de la relación obligatoria.

De esta manera quedará delimitado el ámbito remedial de la resolución, en atención a sus

efectos, con la indemnización de los perjuicios. Por lo tanto, cabrá estudiar en el capítulo
siguiente (capítulo tercero) los requisitos de la indemnización de los perjuicios resolutorios y
su relación con los requisitos de la resolución.

A. EL EFECTO RESTITUTORIO DE LA RESOLUCIÓN

1. Acercamiento al concepto de restitución

aplicable a la resolución por incumplimiento

La expresión "restitución" cruza variadas instituciones del Derecho Civil, e incluso es

aplicada por otras áreas del Derecho. En efecto, según el Repertorio de voces de FUEYO, la
expresión "restitución" aparece 86 veces en el Código Civil, aplicada a 22 usos287.

Se trata de una noción amplísima, multiforme, sin tratamiento general o sistemático en el

Código, que invoca la noción de volver al statu quo ante288.

En un sentido amplio, puede decirse que la restitución comprende cualquier forma de

restauración a una situación material o jurídica determinada. En cambio, en un sentido
restringido, la restitución comprende la restauración posterior al cumplimiento de una
obligación de dar289.

Con todo, aun intentando precisar los conceptos en base a sentidos o categorías 290, la
institución de las restituciones presenta, por la ambivalencia del concepto y de los diversos
efectos contenidos en según la institución en que ha sido aplicada, diferencias en cuanto a su
tratamiento y aplicación práctica 291. No es objeto del presente trabajo hacer un estudio
sistemático del régimen restitutorio en el Derecho Civil chileno (si lo hubiere 292). Sin embargo,
en lo que a nosotros nos importa, es necesario delimitar los efectos del concepto de
restitución consecuencial a la resolución por incumplimiento, para luego determinar cuál es su
relación con la misma resolución y los perjuicios que tienen lugar con ocasión de ella.

Según hemos señalado, la resolución implica la extinción de la relación obligatoria. Por

tanto, se quiera o no que se trate de un caso de ineficacia sobrevenida de la relación
contractual, lo cierto es que las obligaciones de las partes se extinguen por el evento de la
resolución.

Pero puede suceder que cualquiera de las partes haya dado cumplimiento total, parcial o
imperfecto a alguna de sus obligaciones. Nos encontraremos, entonces, en un caso en que la
liberación de las partes por el evento de la resolución no remedia o soluciona de todo el

68
incumplimiento del deudor, puesto que ha existido un sacrificio patrimonial de una de las
partes (o incluso de ambas), que con el solo efecto liberatorio quedaría en beneficio de la
parte en cuyo favor se ha cumplido la prestación, aun imperfectamente, lo que implicaría un
enriquecimiento injusto de su parte293.

Es por esta razón que la ley ordena que frente a la resolución del contrato deban operar
ciertas reintegraciones patrimoniales entre las partes, aunque no necesariamente respondan a
obligaciones de dar. Las reintegraciones patrimoniales a las que nos referimos se califican
como "restituciones". Es decir, las partes en la relación obligatoria resuelta deben realizar
estas reintegraciones a favor de su contraparte en el contrato. Por consiguiente, se trata de
una "restitución sinalagmática", aunque afecte a una de las partes 294.

Nuestro código, como veremos (y a diferencia de otros), ha dispuesto normas especiales

precisas en el título destinado al estudio de las obligaciones condicionales, que son aplicables
a la resolución por incumplimiento295.

a. Aplicación del efecto restitutorio de la condición

resolutoria ordinaria a la resolución por incumplimiento

La doctrina y jurisprudencia no han puesto reparos en aplicar las normas de restitución

consagradas en el Título IV del Libro IV del Código Civil a la resolución por incumplimiento 296.
Tampoco en la doctrina comparada se han puesto inconvenientes en aplicar sus propias
normas de restitución de las condiciones resolutorias ordinarias a la resolución por
inejecución297.

El problema dogmático que apareja una conclusión de tal carácter es que la resolución por
incumplimiento ha sido paulatinamente alejada desde una verdadera condición (implícita) a un
efecto general del incumplimiento de los contratos bilaterales, como ya hemos tenido
oportunidad de señalar298.

Sin embargo, la aplicación de las reglas de derecho restitutorio de las obligaciones

condicionales a la resolución por incumplimiento se ha justificado por razones de equidad, de
manera que el contratante incumplidor no se enriquezca injustamente del pago previo
efectuado por el acreedor 299. Desde luego, si el efecto restitutorio de la resolución no
acompañara al efecto liberatorio, el deudor incumplidor podría mantener la cosa pagada en su
poder y el acreedor se vería perjudicado, ya no sólo por el incumplimiento, sino además
porque el contratante incumplidor mantendría la prestación pagada en su poder
aprovechándose de ella300.

Entonces, las reglas de derecho restitutorio vienen a complementar el efecto liberatorio de

la resolución. Con la resolución, el acreedor no sólo puede liberarse de la relación obligatoria,
sino además obtendrá la reintegración patrimonial de lo que pagó en virtud de sus
obligaciones contractuales respecto de las cuales ha operado la resolución.

En el nuevo derecho de la contratación se mantiene esta tendencia. En la CISG se

establecen normas generales de restitución por el evento de la resolución del contrato, tanto
para comprador como para vendedor 301, como los demás instrumentos de derecho contractual
uniforme302.

En este marco, entonces, las reglas de derecho restitutorio responden también a la idea de
una resolución que tiene por fundamento la tutela del acreedor afectado. Hemos ya señalado
que el derecho restitutorio de la resolución, cualquiera sea la forma de resolución (judicial o

69
extrajudicial), permite el restablecimiento de la situación patrimonial del acreedor afectado, de
manera que pueda aplicar los recursos que ha invertido en la contratación en lo que le
parezca conveniente.

Por tanto, a pesar de que las normas de restitución de las condiciones responden a la idea
de "condición resolutoria", igualmente por el funcionamiento de la resolución se justifica su
aplicación.

b. El pretendido efecto retroactivo de la resolución

Si se aplican las normas restitutorias de las obligaciones condicionales a la resolución por

incumplimiento, entonces cabe determinar si la resolución opera con efecto retroactivo, o bien,
si la resolución por incumplimiento carece de él. La idea subyacente a la "restitución", de
volver a un estado anterior, puede ser indiciaria de que la resolución opere con efecto
retroactivo, es decir, que los efectos de la resolución se retrotraigan a un estado anterior,
como si no se hubiese celebrado el contrato.

En doctrina nacional, el tema es poco explorado, abocándose sólo a los efectos de la

resolución por incumplimiento. La opinión tradicional ha sido asimilar los efectos generales de
la condición resolutoria, a los que se considera en general que tienen efecto retroactivo, a los
efectos de la resolución por incumplimiento (i). En todo caso, la tendencia actual es privar de
efectos retroactivos a la resolución por incumplimiento, y entender que la resolución coloca a
las partes en un estado de liquidación de sus situaciones patrimoniales pendientes. A partir de
las mismas normas sobre restituciones consecuenciales a la resolución, puede llegarse a este
resultado interpretativo (ii).

i. Efecto restitutorio de la resolución por

incumplimiento y efecto retroactivo en doctrina nacional

La doctrina nacional ha tratado de determinar si la resolución por incumplimiento goza o no

de efecto retroactivo, sobre la base de dos argumentos: en primer lugar, a partir de su
ubicación en el Código, que podría configurarse como una forma de ineficacia sobrevenida
(1); y a partir de las partidas objeto de restitución (cosa, frutos, mejoras y deterioros) y los
efectos de la resolución respecto de terceros (2). Se pasará a continuación a exponer en qué
términos la doctrina ha configurado estos efectos.

(1) El punto de partida: el tratamiento sistemático de la resolución por incumplimiento en el

Código Civil como una condición y su concepción como una forma de ineficacia sobrevenida

Como ya se ha apuntado anteriormente, la resolución por incumplimiento, por razones más

bien de carácter histórico, fue tratada en el Código como una condición, siguiendo en esto al
CCFra. Por consiguiente, al analizar esta institución puede decirse que nuestra doctrina ha
sido fiel al tratamiento sistemático del Código, de tal manera que se ha considerado, por
mucho tiempo (incluso hasta nuestros días), la resolución como una verdadera condición a la
que se le ha atribuido generalmente efecto retroactivo.

En este sentido, Claro expone de forma tajante: "La condición resolutoria tácita, una vez
pronunciada la resolución por el juez, produce los mismos efectos que la condición resolutoria
expresa". Más adelante expone: "La ley da el nombre de condición resolutoria a la que
subentiende en los contratos sinalagmáticos; y como no le atribuye efectos particulares y
distintos de los que produce la condición resolutoria ordinaria expresa, hay que convenir en
que sus efectos son los mismos". Termina concluyendo de esta manera acudiendo al

70
argumento por vía de autoridad: "Los tratadistas están en general de acuerdo en reconocer la
retroactividad de la condición resolutoria tácita una vez pronunciada". La sentencia que
declara resuelto el contrato por incumplimiento de uno de los contratantes reconoce el estado
jurídico preexistente, y revocando, borrando todas las consecuencias del contrato, obra ex
tunc, el aniquilamiento del contrato mismo. Con arreglo a los principios seguidos por nuestro
Código al colocar la condición resolutoria tácita entre las obligaciones condicionales, hay que
encontrar la razón de esta retroactividad en los efectos de la resolución, tanto en la naturaleza
de la condición resolutoria verdadera y expresa, la cual al igual que la condición suspensiva
cumplida tiene efecto retroactivo, como en la presunta voluntad de las partes que la ley
considera ha determinado la existencia de la condición resolutoria tácita" 303.

Como se puede observar del texto transcrito, el primer paso para estimar que la resolución
tiene efecto retroactivo es asimilar sus efectos a los de la condición resolutoria "ordinaria".
Según la opinión de este autor, la resolución por incumplimiento, por argumentos de tipo
sistemático, debería sujetarse a los mismos efectos que se le atribuyeron a la condición
resolutoria "ordinaria". En esto, ha estado conteste parte importante de la doctrina 304.

A pesar de las razones de tipo histórico-sistemático a las que se puede acudir para
fundamentar la retroactividad de la resolución, hay un argumento de texto insoslayable en
contra de la retroactividad: el CCCh no contempló una norma que concediera efectos
generales retroactivos a todo tipo de condición, a diferencia de lo que ocurrió en el CCFra que
lo consagró expresamente en su art. 1179 vigente hasta la actualidad 305. De acá se podría
sugerir que el CCCh no siguió a su modelo francés ni aun a las lecciones de Pothier que la
postulaba306.

Para evitar la procedencia de ese argumento, se ha sostenido entonces que la resolución

("ordinaria" y "por incumplimiento") constituiría una forma de ineficacia sobrevenida de la
relación en virtud de la cual, sus efectos deberían retrotraerse al momento de celebración del
contrato, al igual de lo que sucede en materia de nulidad, a pesar que no existe una norma
equivalente al art. 1687 en materia de condiciones 307. De aquí se justificaría la "devolución" de
las cosas pagadas entre los contratantes 308. Esta parece ser la puerta de entrada para discutir
luego los alcances de las partidas objeto de restitución que darían a entender, según una
parte de la doctrina, que habría un principio de retroactividad en el Código.

(2) Las partidas objeto de restitución y los efectos de la resolución respecto de terceros: la
búsqueda de la regla general

A partir de estos dos argumentos, entonces, la doctrina ha entrado a analizar si la

resolución opera o no con efecto retroactivo introduciéndose en las partidas restitutorias, o
efectos de la resolución entre las partes, y en los efectos de la resolución respecto de
terceros. Para analizar estas dos consecuencias de la resolución, se tiene en consideración:
(1) que tanto la resolución "ordinaria" y la resolución por incumplimiento están tratadas en un
mismo título del código; (2) ambas serían condiciones, sólo que una es "expresa" y la otra,
"tácita"; y (3), que la resolución por incumplimiento constituiría una forma de ineficacia
sobrevenida de la relación jurídica.

Entre las partes se distingue, asimismo, entre restitución de la cosa, frutos, mejoras y
deterioros. Líneas más adelante se analizará con detalle cada una de estas partidas, sin
embargo, en lo que toca al tema que se viene discutiendo, cobra importancia que la ley
ordena restituir "la cosa recibida bajo tal condición" (art. 1487). Esta restitución es recíproca en
un caso de resolución por incumplimiento 309.De aquí es que alguna doctrina no ve
inconvenientes en señalar que habría un principio de retroactividad en el Código, ya que

71
indicaría la reordenación de la situación patrimonial entre los contratantes, como si el contrato
no se hubiese celebrado310.

Por otro lado, hay alguna doctrina que ha querido ver un principio de retroactividad a partir
de los efectos de la resolución respecto de terceros regulado en los arts. 1490 y 1491. Estos
artículos ordenan que cuando el tercero adquirente se encuentra de mala fe (del deudor
condicional o simplemente del deudor en el caso de la resolución por incumplimiento) se
encuentra expuesto a perder la cosa por vía de reivindicación. Frente a tal situación, algunos
entienden que la resolución operaría retroactivamente o que por lo menos las normas darían
lugar para establecer un principio de retroactividad 311. Otros, por el contrario, señalan que a
falta de una norma general debe resolverse la cuestión caso a caso para las situaciones
expresamente no comprendidas en la ley 312.

ii. Una resolución por incumplimiento no retroactiva

A pesar de las consideraciones de la doctrina mayoritaria en Chile, incluso respecto de

aquellos que sostienen que no puede hablarse de una regla general como recientemente se
expuso, creemos que es posible configurar una resolución por incumplimiento no retroactiva, a
partir tanto de las voces discordantes en doctrina nacional que permiten realizar una relectura
de las normas de derecho restitutorio (1), como de las consideraciones del nuevo Derecho de
la contratación que consideran a la resolución, o más bien sus consecuencias, como un
estado de liquidación de las relaciones patrimoniales entre los contratantes (2).

(1) Las voces discordantes en doctrina nacional y una relectura de las normas del derecho
restitutorio consecuencial a la resolución

Como se acaba de adelantar, la doctrina nacional no siempre ha estado conteste sobre una
resolución con efecto retroactivo.

Hacia 1945, VÍO, en su conocida tesis de grado, dudaba de una resolución retroactiva por
una simple razón de texto: el CCCh no contenía una norma equivalente al art. 1179
del Code313.

Sin embargo, el argumento, por sí solo, no es del todo suficiente para sustentar una opinión
de tal carácter, pero sí permite establecer las bases para configurar una opinión distinta a la
de la doctrina tradicional en Chile.

Como es bien sabido, en materia de obligaciones y contratos el Código siguió al CCFra,

pero especialmente a Pothier. Ello se ve reflejado incluso en el tratamiento de las condiciones,
en que se siguió en términos generales la estructura del Code. Pero, lo primero que salta a la
vista, tal como ya lo había identificado Vío, es que el CCCh no siguió expresamente
el Code sobre la regla general de retroactividad. Tampoco aparece una nota expresa de la
cuestión en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Por ello, en ausencia de texto
expreso en la ley y de argumentos para una reconstrucción histórica, es que puede afirmarse
que la construcción de la supuesta regla de la retroactividad del Código en materia de
condiciones es puramente doctrinaria. Ratifica lo anterior, que el análisis de Claro de la
retroactividad se funda sólo en argumentos por vía de autoridad de autores franceses, que por
cierto comentaron su propio Código. Sin embargo, los textos son similares, pero no idénticos,
de tal suerte que resulta por lo menos dudoso que pueda acudirse a la autoridad de los
antiguos comentaristas del Code para interpretar el nuestro.

72
 Otro tanto sucede con aquellos autores que asimilan los efectos de la resolución a los
efectos de la nulidad, aplicando los efectos de una sanción (la retroactividad de la nulidad) a
otra institución (la resolución). En este argumento se comete, a nuestro entender, un error. La
razón está en que se intenta aplicar por analogía criterios legales establecidos para una
sanción, la retroactividad de la nulidad, a otra institución, en circunstancias en que no es
comúnmente aceptado que las sanciones o sus efectos puedan ser aplicados por analogía 314.
Otra forma de entender el argumento sería que las normas de la nulidad serían generales
frente a las de las condiciones resolutorias, lo que permitiría su aplicación subsidiaria. Aquí
también estimamos que el argumento tampoco sería correcto. Nulidad y resolución son
instituciones del todo diferentes y que tienen supuestos de eficacia totalmente distintos. Pero
en lo más básico es que la nulidad opera por vicios estructurales del contrato, a contrario de la
resolución (ordinaria o por incumplimiento). La reacción del ordenamiento jurídico entonces no
es idéntica, atendida la magnitud de la causal que activa la institución. El vicio estructural, de
origen del contrato, que da lugar a la nulidad puede justificar un efecto retroactivo. Pero no
necesariamente respecto de la resolución cuando el legislador no ha contemplado un efecto
tan fuerte.

Por tanto, creemos que hay dos posibilidades: o que el codificador creyó que era irrelevante
un tratamiento particularizado sobre la retroactividad porque estaría implícita, o bien, que el
Código siguió la regla contraria. Nos inclinamos por la segunda.

De los antecedentes que Bello tuvo a la vista, resultaría muy extraño que no haya
contemplado una norma equivalente al art. 1179 del Code, entendiendo que la regla estaría
implícita. En efecto, tal como se demuestra en el comentario al artículo 1037 del proyecto de
García Goyena, la inclusión de una regla sobre retroactividad era habitual en los códigos
decimonónicos emulando en esto al CCFra 315. Lo mismo podría haber realizado el Código,
pero en definitiva no lo hizo. Por esta razón, es muy dudoso que el Código hubiese seguido
estrictamente a su modelo francés a partir de una regla implícita. Si el Código hubiere
preferido una regla de tal carácter, probablemente se hubiese contemplado.

Por lo mismo, estimamos que el criterio ha sido el contrario: el de la no retroactividad de la

condición. Cuando la ley quiso establecer efectos asimilables a lo que se puede llamar
"retroactividad" (restitución de la cosa, art. 1487; y acción contra el tercero adquirente de mala
fe, arts. 1490 y 1491), lo hizo expresamente. En los demás casos, en realidad lo que hizo el
Código fue seguir el criterio de la no retroactividad porque no se restituyen los frutos, y
tampoco las mejoras y deterioros que sufriere la cosa (arts. 1488 y 1486, los que se
analizarán en las páginas siguientes). El Código reguló las principales partidas restitutorias y
no las dejó entregadas a las reglas generales, tal como sucedió en materia de nulidad (art.
1687). En esto, se diferencia el Código de los demás de su misma tradición: a falta de norma
expresa en estos códigos, el estudio del derecho restitutorio de la resolución se reenvía a las
reglas de liquidación del estado posesorio (nuestras reglas de las restituciones mutuas en
materia de acción reivindicatoria, art. 904 y ss.), cosa que no sucedió en el nuestro. Por lo
tanto, existiendo reglas precisas de restitución, deben preferirse éstas frente a las generales.
Por ello, puede nuevamente afirmarse que no hay verdadera retroactividad.

(2) La tendencia actual: la resolución como forma de liquidación patrimonial entre las partes

A pesar de todo lo dicho, puede todavía insistirse que lo fundamental en un régimen de

retroactividad es la restitución de la cosa pagada en materia de resolución por incumplimiento,
o "entregada bajo tal condición" en el caso de la resolución "ordinaria", ex art. 1487. La
pregunta por tanto es si puede justificarse la restitución de la cosa pagada sin entrar al
problema de la retroactividad.

73
 Antes de entrar de lleno a la pregunta formulada, conviene tener presente lo siguiente 316:

(1) La resolución por incumplimiento opera respecto de contratos válidos.

(2) La resolución por incumplimiento, por tanto, no desconoce los efectos del contrato.
Tanto es así que opera y otorga efectos, precisamente, al incumplimiento contractual.

(3) El contrato, por tanto, mantiene su eficacia pero en un plano distinto, el de las
consecuencias del incumplimiento contractual, que se manifiesta en los distintos remedios que
goza el acreedor afectado.

(4) La resolución por incumplimiento como remedio contractual, alejado de la idea de

sanción, intenta de alguna manera restablecer el equilibrio económico de las partes, equilibrio
que se rompe a través del incumplimiento.

Sobre la base de estas consideraciones, la idea de retroactividad, de volver al statu quo

ante, se diluye. En efecto, se le otorgan efectos precisos al incumplimiento, relacionados
directamente con la causa originaria del contrato, ya que no se excluye de la vida jurídica el
fenómeno contractual. Si esto se suma a que la resolución no es una excepción a la fuerza
obligatoria del contrato, sino muy por el contrario, se trata de una manifestación de la misma
(a partir de la asunción de los contratantes de los riesgos del incumplimiento) pero en la etapa
del incumplimiento contractual bajo la idea de la resolución como medio de tutela del acreedor
afectado, la voluntad de concluir el contrato se transforma en una voluntad de liquidarlo 317.

Esta liquidación patrimonial no desconoce el incumplimiento contractual. Muy por el

contrario, lo reconoce a partir de la idea de que los efectos del incumplimiento no pueden ser
borrados, ya que tanto es así, que procede a través de la elección del remedio resolutorio por
el acreedor. Reconociendo esta realidad, deben sus efectos producirse hacia el futuro.

Por eso es que se justifica la norma del art. 1487 CCCh. La cosa pagada debe restituirse no
por el efecto retroactivo de la resolución, sino para liquidar una parte de las relaciones
pendientes entre los contratantes: las prestaciones pagadas. De aquí nace también la idea
que se sostendrá en que pueden ser conceptualizadas las restituciones en valor318. La no
restitución de los frutos, ni de las mejoras y deterioros, es perfectamente coincidente: debe
restituirse la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la liquidación.

Esta idea de liquidación patrimonial es perfectamente coincidente con una indemnización de

perjuicios que proteja el interés positivo del acreedor. La expectativa de cumplimiento
frustrada se liquida conjuntamente a través de la indemnización de perjuicios, pero que debe
complementarse con las restituciones que deban hacerse los contratantes.

La sentencia en el juicio resolutorio, por tanto, en estas materias no es declarativa de un

derecho preexistente, como lo sería si la resolución fuere retroactiva. Es constitutiva de un
estado nuevo: de liquidación entre las partes.

c. Paralelo entre la restitución

consecuencial a la resolución y la reivindicación

Entendiendo que son aplicables las normas de restitución ubicadas en el título de las
obligaciones condicionales a la resolución por incumplimiento, cabe hacer una diferencia entre
estas reglas y las que comprende la acción reivindicatoria.

74
 Tienen en común estas dos instituciones (el derecho restitutorio consecuencial a la
resolución y la acción reivindicatoria) que ambas permiten la reintegración patrimonial.

Con todo, una primera cuestión que salta a la vista de la regulación de las restituciones
consecuencial a la resolución, es que ellas sólo operan respecto de las partes de la relación
obligatoria. No así respecto de terceros, caso en el que la ley concede expresamente acción
reivindicatoria (arts. 1490 y 1491).

Es decir, las restituciones se deberían sólo entre los contratantes, no con terceros
poseedores. Esto querría decir que los terceros no son sujetos pasivos de una acción
restitutoria, sino sólo de la acción reivindicatoria (por expresa disposición de la ley 319).

Lo anterior sugiere varias ideas: 1º) A pesar de la extinción de la relación obligatoria, los
terceros deberían ser considerados como poseedores, aun cuando hayan adquirido
originariamente a título dominical320; 2º) Siguiendo el argumento anterior, el tercero que en
principio se hizo dueño por tradición dominical del deudor pierde frente al acreedor la
oponibilidad del derecho de dominio sobre la cosa, sin embargo debería mantenerlo frente a
cualquier otro que reclame la cosa también a título de dueño; 3º) Si el acreedor no es dueño,
pero poseedor, la presunción legal de dominio lo ampara por el hecho de ser acreedor, y en el
peor de los casos poseedor de mejor derecho para los efectos del art. 894; 4º) Si el acreedor
no era dueño ni poseedor, y usurpándola del verdadero dueño la paga al deudor, igualmente
tiene esta acción reivindicatoria, puesto que para esos efectos será poseedor, ya que no entra
en conflicto con el verdadero dueño (a pesar de que la mera tenencia sea calificada de
absoluta), salvo que el tercero adquirente sea el verdadero dueño de la cosa, caso en que el
tercero será vencedor, precisamente por aplicación del artículo 894; y por último, e) supone
que el traslado de la cosa entre deudor y tercero se haya hecho a título dominical, por lo que
no caben acciones reivindicatorias contra meros tenedores 321.

Como se puede apreciar, el hecho que la ley haya diferenciado la acción restitutoria de la
acción reivindicatoria implica, entre las partes, la traslación del pleito sobre la titularidad de la
cosa a un campo totalmente distinto: la liquidación de las situaciones patrimoniales pendientes
entre acreedor y deudor. La acción restitutoria se mueve en el campo de la reintegración de
las prestaciones entre las partes, independientemente de su título sobre la cosa (dueño,
poseedor, mero tenedor). Y así, si el acreedor era mero tenedor, a la ley le es indiferente su
calidad y tendrá derecho a la restitución. Por otro lado, si el deudor a quien se había hecho
pago de una cosa, luego la entrega a un tercero bajo un título de mera tenencia, con ello no se
libera de la legitimación pasiva del derecho restitutorio.

Por lo tanto, el campo de aplicación de las reglas de restitución es propio de la resolución

por incumplimiento, y no se produce intromisión de las reglas de la acción reivindicatoria en
este ámbito.

2. Eventualidad del efecto restitutorio de la resolución

Según lo señalado, la técnica restitutoria del Código Civil consiste en conferir al acreedor
una acción recuperatoria de la prestación pagada al deudor. La "restitución" nace entonces
como una consecuencia directa y necesaria de la resolución. Sin que tenga lugar la
resolución, entonces las restituciones entre los contratantes no tendrían lugar.

Por ello es que la restitución es un efecto de la resolución, puesto que nace invariablemente
de este remedio. Es el caso del incumplimiento el que coloca al deudor en situación que el
contrato sea resuelto, y por tanto, si ha recibido un pago, también se coloca en situación de

75
restituir al acreedor. Lo mismo se puede decir respecto del acreedor. Si éste solicita la
resolución contractual, y si ha recibido un pago del deudor, entonces también asumirá que
debe restituir esta prestación al deudor.

Sin embargo, debe señalarse que la restitución si bien es un efecto de la resolución, es del
todo eventual. Sólo tiene lugar cuando hay pago de obligaciones, ya del acreedor, ya del
deudor, ya de ambos. Por consiguiente, no se generan consecuencias restitutorias cuando no
ha habido pago entre los contratantes.

Por ello, la restitución, si bien es un efecto de la resolución, es un efecto  eventual porque

está supeditado a los pagos que hubieren operado en virtud del contrato 322.

B. RÉGIMEN RESTITUTORIO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

El análisis de las partidas restitutorias en caso de resolución por incumplimiento se justifica

porque incide directamente en la relación que existe entre el derecho restitutorio a la
resolución y la indemnización del perjuicio restitutorio. La distinción entre el derecho
restitutorio y la indemnización de perjuicios permite delimitar el campo de aplicación de esta
última. Para estos efectos, entonces, conviene analizar el contenido del efecto restitutorio de
la resolución.

1. Restitución de la cosa

La gran (y como se dirá, prácticamente única) partida restitutoria de la que gozan las partes
de la relación es la restitución de la cosa pagada en virtud del contrato. La ley ordena la
restitución de la cosa pagada en el art. 1487: "Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en
favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será
obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere".

Como se puede ver, se exige la restitución una vez que se haya cumplido la condición. La
norma ha sido redactada, preferentemente, para las condiciones resolutorias ordinarias, ya
que el derecho restitutorio nace ipso facto, al cumplirse la condición323. Ratifica esta
interpretación, la segunda parte del artículo, ya que si se cumple la condición resolutoria
(ordinaria) y esta ha sido puesta a favor del acreedor, puede el acreedor condicional renunciar
a la condición, y el deudor (también condicional) podría exigirle al acreedor que se pronuncie
sobre su determinación (porque estará en la incertidumbre de restituir o no restituir).

Hay varios problemas que a nuestro entender acarrea la norma: 1º. ¿Se trata de una
restitución en especie o en valor?; 2º. ¿Se refiere a la restitución de cosas pagadas, o también
de hechos?; 3º. Si el acreedor no pide la restitución, ¿está implícita en la demanda
resolutoria?, o bien, ¿supone la renuncia a la restitución?; y 4º. Si el acreedor no pide la
restitución, ¿puede reconducirse el derecho restitutorio a la indemnización de perjuicios?

Nos preocuparemos de las tres primeras interrogantes en este apartado, y la última cuando
tratemos la relación entre derecho restitutorio e indemnización.

76
 a. ¿Restitución de la cosa en especie o en valor?

Nos preguntamos en este momento si la restitución se debe dar en especie, esto es, la
misma cosa pagada, o bien, puede restituirse en valor (o valor de prestación de la cosa
pagada), ya a elección del acreedor, ya a elección del deudor.

El CCCh parece no resolver la cuestión expresamente, en este artículo, sin embargo da

pistas de una solución.

En primer lugar, el Código exige la restitución de lo "recibido bajo tal condición". Esto
supone, al parecer, que se exija la restitución de la cosa en especie, puesto que es lo que se
recibe por el deudor, no su valor de prestación.

Por otro lado, el artículo 1486, aplicable naturalmente a las obligaciones

condicionales suspensivas, prescribe que en caso de perecimiento de la cosa fortuito se
extingue la obligación (condicional suspensiva). Sin embargo, si el perecimiento se debe a
culpa del deudor, se debe por éste el precio y la indemnización de perjuicios.

Ya tendremos oportunidad de analizar el perecimiento de la cosa objeto de la obligación

restitutoria. Sin embargo, parece ser que también prefiere la entrega en naturaleza, y no en
valor, ya que sólo se permite la restitución del valor de prestación cuando la cosa perece
culposamente a manos del deudor. El mismo principio, creemos, debe ser aplicable mutatis
mutandis al efecto restitutorio de la resolución.

Entonces, el principio debería ser que las partes deben restituirse en naturaleza la
prestación que les fue pagada. Empero, la conclusión resulta relativamente fácil cuando el
objeto a restituir sea una cosa específica (la preferencia sobre la restitución en naturaleza). No
tanto así las cosas genéricas, que pueden ser reemplazadas por otras del mismo género y
calidad. Es decir, no es que se trate de una restitución en valor, sino por equivalente 324. Si se
señala que las cosas genéricas tienen igual poder liberatorio, entonces la conclusión debería
ser que deben restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad, ya que el género no
perece.

Otra cosa distinta es que se pueda cumplir la restitución en valor. Tratándose de cosas
específicas, parece regir el principio de que deben restituirse en especie (salvo extinción
culpable, como señalaremos). Pero la pregunta es si respecto de las cosas genéricas cabe
igual poder liberatorio en valor.

A pesar de que la regla indiciariamente es la de la restitución por equivalente (otras tantas

cosas del mismo género o calidad), la regla en el Código parece no ser tan absoluta.

Así, en el usufructo, la caución de conservación y restitución se reduce "a la obligación de

restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la
restitución" (art. 775[4]); y otro tanto sucede en el mutuo, en que si no pueden pagarse las
cosas fungibles que no sean dinero que se recibieron en préstamo: "podrá el mutuario pagar
lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago" (art. 2198) 325. Debe
notarse que hay una leve diferencia entre estas dos disposiciones: en la primera la  caución se
limita al valor de las especies al tiempo de la restitución, es decir, la garantía tiene ese límite,
lo que no quiere decir que pueda el usufructuario restituir el valor de las cosas usufructuadas;
en cambio, en la segunda disposición, a lo que nos encontramos es frente a una regla de
pago, en la que si no es posible pagar las cosas en especie, puede cumplir el mutuario por
equivalencia.

77
 Sin embargo, parece ser que el criterio es del todo excepcional, toda vez que las reglas
recientemente transcritas se refieren a casos de imposibilidad de restitución por equivalencia.
Por lo tanto, la regla debe seguir manteniéndose en la preferencia de la restitución por
equivalencia en las obligaciones genéricas a la restitución en valor 326.

b. ¿Restitución sólo de bienes o también de hechos?

Según lo señalado, en la restitución de bienes el Código parece preferir la restitución en

naturaleza, versus la restitución en valor que supone ser del todo excepcional (por pérdida
fortuita).

Esto implica, a continuación, preguntarse si la obligación restitutoria cabe también respecto

de hechos. Por ejemplo, si en un contrato una de las partes se compromete a tocar una pieza
de piano a cambio de un libro. Si ejecutada la prestación consistente en tocar la pieza de
piano, el deudor de la obligación de dar la cosa incumple y el acreedor de dicha obligación
solicita la resolución del contrato, ¿puede obtener restitución del hecho pagado?

Si se observa el tratamiento del derecho restitutorio consecuencial a la resolución, parece

ser que la respuesta debería ser forzosamente la contraria. Parece ser que el código
únicamente se ha colocado en el supuesto de restitución de cosas, mas no de hechos.

Sin embargo, hemos visto que para el Código no resultan del todo imposibles las
restituciones en valor, si bien son excepcionales en su sistemática. Por tanto, bien puede
cuestionarse si existe la posibilidad de concebir restituciones en valor (y en este caso, además
por equivalencia) a la prestación de hechos.

La cuestión tiene importancia respecto de la indemnización que sigue a la resolución del

contrato. Porque en el caso que las restituciones de hechos en valor no estarían consideradas
por la ley, habría que analizar si pueden concebirse dentro de la indemnización de perjuicios,
con todas sus consecuencias, particularmente los requisitos de procedencia de la acción. Por
el contrario, en caso de que se pueda considerar una restitución en valor respecto de hechos,
sería forzoso concluir que el esfuerzo prestacional del acreedor que ha cumplido su obligación
de hacer no debe ser indemnizado, toda vez que ha sido restituido.

Para enfrentar la cuestión, creemos que debe considerarse el fundamento de la restitución

en la resolución por incumplimiento. El efecto extintivo de la resolución sólo permite a las
partes liberarse de la obligación a que estaban sujetas. Pero en caso de cumplimiento de
alguna de sus obligaciones contractuales, el efecto restitutorio permite recuperar la prestación
pagada. Por ello es que el efecto liberatorio y el efecto restitutorio están íntimamente ligados.
Por una parte no sólo el acreedor se libera, sino que además puede recuperar la prestación
pagada (y además obtener la indemnización de los perjuicios si eventualmente hay daño).

Tomando este esquema conceptual, en el caso en que se rechace la obligación restitutoria

de obligaciones de hacer en valor, es posible verificar que se produce un desequilibrio entre
las consecuencias de la resolución cuando el acreedor ha cumplido obligaciones de dar y de
las obligaciones de hacer. En las obligaciones de dar, el acreedor se libera, obtiene restitución
(en especie o en valor, aunque esta última es excepcional) y además puede demandar por los
perjuicios. Por el contrario, si el acreedor cumpliera la obligación de hacer, sólo se liberaría y
podría demandar por los perjuicios. Sobre todo que, como se señalará, la obligación
restitutoria opera de forma objetiva, basta con probar el cumplimiento de la obligación por el
acreedor.

78
 Por otro lado, hay que tener en consideración que una ausencia de derecho restitutorio de
la parte que presta servicios podría implicar un enriquecimiento injusto respecto del
contratante incumplidor, lo que pugna precisamente con el fundamento de las restituciones
consecuenciales a la resolución del contrato 327.

Frente a esta situación, los PECL tratan la cuestión en el art. 9309 ("prestaciones no
susceptibles de restitución"). Según este artículo, en caso de resolución, cuando la prestación
no puede devolverse en naturaleza (art. 9308) y el contratante cumplidor no haya recibido
pago o contraprestación alguna por ella "tiene derecho a recibir un importe razonable acorde
con el valor que la prestación haya tenido para la otra parte" 328. La regla contenida en el art.
9309 de los PECL no fue sino el reconocimiento de la regla general que ya se conocía en las
demás legislaciones, ya que, precisamente, la ausencia de un criterio como el descrito vendría
a producir un enriquecimiento sin causa del deudor incumplidor 329.

Por estas consideraciones es que creemos que debe aplicarse el mismo principio en el
CCCh. A pesar que el sistema del Código tiende a preferir la restitución en naturaleza por
sobre la restitución en valor, no es menos cierto que con el cumplimiento de la obligación de
hacer por el acreedor, la restitución torna inevitablemente en imposible. De esta suerte, no
vemos el inconveniente en aplicar, asimismo, el art. 1486 para un caso de obligaciones de
hacer cumplidas por el acreedor y aceptar la restitución en valor de los hechos pagados.

c. ¿Se encuentra implícita la obligación

restitutoria en la resolución por incumplimiento?

Entendida la mecánica de la restitución de la cosa (ex art. 1487) en la resolución por

incumplimiento cabe cuestionarse si la obligación restitutoria se encuentra "implícita",
precisamente, en la resolución por incumplimiento. Se entiende por "implícita" al hecho en que
la obligación restitutoria se encuentre envuelta o subentendida en la resolución por
incumplimiento.

La cuestión podía cobrar importancia cuando, habiendo operado la resolución, no se han

reclamado las restituciones por alguno de los contratantes. Cabe recordar que del derecho
restitutorio gozan ambas partes, de tal suerte que el deudor vencido en un juicio de resolución
también puede reclamar la restitución de lo pagado al acreedor.

La respuesta debería ser afirmativa si se tiene en consideración que la restitución es un

efecto de la resolución. Si se entiende en este sentido el efecto restitutorio, entonces debería
estar implícita la restitución, por tanto el hecho que no se reclame en el juicio resolutorio en
principio no debería ser óbice para que se reclamara la restitución, incluso en la fase de
ejecución de la sentencia de resolución (entendiendo que la resolución supone en la
generalidad de las oportunidades un juicio resolutorio).

Sin embargo, si se tiene en consideración que el acreedor debe acreditar el pago de

cualquiera de sus obligaciones para la procedencia del efecto restitutorio, entonces se hace
necesaria una reclamación expresa del acreedor. Parece difícil que en un juicio en que se
trate de ejecutar la sentencia de resolución, el restituyente pudiere acreditar el pago efectuado
a la contraparte para proceder en ese juicio con la restitución.

2. Restitución de los frutos

79
 A pesar de la restitución de la cosa, el CCCh ha previsto expresamente que no se restituyen
los frutos "percibidos en el tiempo intermedio", a menos que exista modificación de la regla por
la misma ley, los contratantes, el donante o el testador.

La norma, aclara la doctrina, se fundamenta en que con ello se exige que quien detente la
cosa la mantenga fructífera330. El criterio contrario, esto es que se restituyan los frutos
percibidos mientras se encuentre pendiente la condición, podría alentar a quien detente la
cosa para que no la haga productiva, de tal manera que al momento de la restitución la cosa
no se encuentre en estado de producir los frutos que corrientemente podría producir 331.
Sumado a esto, debe tenerse en consideración que tampoco se restituyen los deterioros de la
cosa, como señalaremos unas líneas más adelante.

La norma del art. 1488 es excepcional frente a la regla general del art. 907 en materia de
prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria. Sólo el poseedor de mala fe es obligado a la
restitución de los frutos o su valor. Incluso, este poseedor es obligado a la restitución de los
frutos, aunque no percibidos, que hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder (art. 907[1]).

Ahora, el art. 1488 tiene una importante excepción en el art. 1875, ubicado a propósito del
incumplimiento del pago del precio en la compraventa. En este caso, el vendedor que ha
entregado la cosa puede pedir la restitución de los frutos en proporción a la parte del precio
que se hubiese pagado. Así, el vendedor, además de la restitución de la cosa, podrá obtener
la restitución de la totalidad de los frutos si ninguna parte del precio se ha pagado, o bien, la
proporción que corresponda al precio pagado332.

3. Restitución de las mejoras y deterioros

En esta situación el CCCh no contempló una norma expresa para la condición resolutoria
(ordinaria). Sin embargo, la regla puede obtenerse del art. 1486[2] aplicable naturalmente a la
condición suspensiva. Dice el art. 1486[2]: "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y
sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo
que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá
pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro
tendrá derecho a indemnización de perjuicios".

Aplicándose este artículo a la condición suspensiva, mientras pende la condición, el

derecho a exigir la prestación todavía no nace. Por esa misma razón es que la cosa
se debe en el estado en que se encuentre, puesto que el derecho a exigirla nace al momento
de verificarse la condición suspensiva. En esta norma hay un equilibrio entre la situación del
acreedor y deudor condicional suspensivos. El deudor condicional suspensivo debe soportar
el deterioro fortuito que sufra la cosa, como también se aprovechará de las mejoras que haya
experimentado la cosa. El acreedor condicional tiene la expectativa del derecho mientras
pende la condición, por lo que sólo la aprovechará o sufrirá en la medida que se cumpla la
condición.

La doctrina ha hecho aplicables los criterios del art. 1486[2] a la resolución "ordinaria" y, por
extensión, a la resolución por incumplimiento 333, opinión que se comparte. A pesar que la
norma se refiere expresamente a las obligaciones condicionales suspensivas, el régimen de
restituciones consecuenciales a la resolución debe integrarse ante el vacío de las restituciones
de los deterioros y disminuciones de la cosa. Como se verá, la aplicación de las reglas del art.

80
1486 a la resolución por incumplimiento equilibra el sistema de restituciones entre los frutos,
explicados unas líneas atrás.

Ahora, aplicando la regla del art. 1486[2] a las condiciones resolutorias (y por extensión a la
resolución por incumplimiento), mientras pende la condición resolutoria (léase mientras no se
verifique el cumplimiento en la resolución por inejecución), aquel que tiene la cosa sufre los
deterioros (fortuitos) o se beneficia con las mejoras. Cumplida la condición (producida la
resolución por incumplimiento), se debe restituir la cosa en el estado en que se encuentre, y el
acreedor se beneficiará de las mejoras que haya sufrido la cosa mientras se encontró en
manos del deudor, en cambio se verá perjudicado con los deterioros fortuitos.

Si se acepta la interpretación que hemos propuesto, el CCCh sería concordante con la regla
de no restitución de los frutos: no se restituyen porque son adquiridos a título dominical 334. Así
como el deudor se hará dueño de los frutos, si le introduce mejoras (precisamente para que la
cosa se haga fructífera) y no ha cumplido, perderá las mejoras. Y los deterioros fortuitos,
asimismo, los soportan ambos: el deudor antes de la resolución, el acreedor después de la
resolución.

4. Pérdida o deterioro culpable

Admitida la aplicación del art. 1486[2] a las mejoras y deterioros fortuitos, también habrá
que aceptar la aplicabilidad de la norma a la pérdida o deterioro culpable. La norma requiere,
en todo caso, de un esfuerzo interpretativo mayor, ya que es aplicable claramente a las
condiciones suspensivas, pero con mayor dificultad a las obligaciones condicionales
resolutorias (y por extensión a la resolución por incumplimiento).

Si se tratase de una condición suspensiva y la cosa se destruye o se deteriora con

culpa sería aplicable el art. 1486[1] a la pérdida, y la parte intermedia del art. 1486[2] al
deterioro.

El art. 1486[1] prescribe: "Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es
obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios". Como puede apreciarse, la norma
guarda una relación bastante cercana los arts. 1670 y 1672[1] CCCh 335. En efecto, la pérdida
fortuita extingue la obligación pura y simple, como también la condicional suspensiva ex art.
1486[1]. Cuando la extinción es culposa, por el contrario, se debe el precio y la indemnización
de perjuicios336, al igual que en el art. 1672[1].

A continuación, se tratará separadamente de la pérdida o destrucción culposa (a) y del

deterioro culposo (b), ya que sus consecuencias no son idénticas.

a. Pérdida o destrucción culposa

En el campo de los pérdida o destrucción culposa, el art. 1486[2] parte intermedia contiene
una regla similar: "salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo
caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y
además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios" 337.

Debe, desde luego, tenerse presente que hay diferencias en caso que la cosa perece o se
deteriore por culpa del deudor condicional. En el primer caso la ley da por extinguida la
obligación (al igual que en el art. 1672[1]), no en el segundo caso de pérdida. Pero bien en

81
esta última situación podría el acreedor pedir la rescisión del contrato. Mas, en este evento la
ley no le concede el derecho al precio, sino sólo a la indemnización de perjuicios.

Nos referiremos a continuación a la pérdida o destrucción.

Tratándose de una obligación condicional resolutoria (cuyo tratamiento hemos afirmado es

aplicable a la resolución por incumplimiento), nos debemos colocar en el caso en el que el
deudor condicional se ve expuesto a la pérdida del objeto después de acaecida la condición,
por lo que debe restituir.

Se debe recordar que si la destrucción o pérdida es fortuita, debiera aplicarse le régimen

descrito respecto del deterioro, esto es, lo debe soportar el acreedor. Esto debe ser
confirmado por la primera parte del art. 1486[2], como señalamos unas líneas atrás.

Sin embargo, si la destrucción es culposa, no parece que pueda aplicarse de plano la

solución descrita en el art. 1486[1], esto es, que el acreedor condicional pueda solicitar  el
precio y la indemnización de perjuicios, como efecto restitutorio por la destrucción culpable del
objeto a restituir.

Con todo, creemos que el caso de pérdida culpable de la cosa objeto de restitución debe
restringirse únicamente al pago del precio (el valor de prestación) y no a la indemnización de
perjuicios, fundamentalmente por tres razones.

En primer lugar, porque cabe distinguir la operatividad de la restitución con la indemnización

de perjuicios. Tal como se señalará, las restituciones consecuenciales a la resolución operan
objetivamente, independientemente de la culpa del sujeto obligado a restituir. No se trata en la
obligación restitutoria de un caso de responsabilidad, sino de un deber de reintegración
patrimonial en que se excluye cualquier tipo de consideraciones culpabilísticas.

En segundo lugar, debe distinguirse el incumplimiento obligacional "culpable" (que daría

derecho a la indemnización de perjuicios) de la pérdida culpable del objeto a restituir. El
deudor debe la indemnización de perjuicios porque ha incumplido imputablemente su contrato,
cual es el fundamento de la responsabilidad contractual. Pero una cosa muy distinta, es si a
consecuencia de ese incumplimiento, que provoca la resolución, se vea obligado a restituir.
Luego, la restitución se manifiesta como un efecto necesario de la resolución (que no requiere
de culpa), por lo que no se debe indemnización de perjuicios.

Para estos efectos, se hace útil la distinción que efectúa Malaurie entre restituciones
normales y anormales. Para esta autora, restituciones normales (o perfectas) son aquellas
que derivan de la ejecución de un contrato, como por ejemplo, las que derivan de los títulos
contractuales de mera tenencia (comodato, depósito, prenda). Son anormales (o imperfectas),
aquellas que derivan de casos de situaciones conflicto en las que la restitución no equivale al
cumplimiento de la obligación (como la nulidad, la resolución o el pago de lo no debido). Se ha
señalado que si bien lo "normal" en estas situaciones es la reintegración patrimonial al dueño,
lo "anormal" de ellas es que ellas provienen de una "característica patológica" que no está
presente en los contratos de restitución 338.

En un contrato de restitución, la falta de ella implica el incumplimiento de la obligación

(arrendamiento, art. 1947; comodato, art. 2178[3]; depósito, art. 2230; contrato de hospedaje,
art. 2242; y prenda, art. 2395 que reenvía al depósito). Es por esto que la pérdida culpable da
derecho al acreedor a solicitar el precio y la indemnización, por lo menos en los contratos
unilaterales. Ahora, en el caso del arrendamiento, por pérdida culpable, el art. 1947 hace

82
responsable al arrendatario de indemnizar los perjuicios. Claro está que, a pesar de tratarse
de un contrato bilateral, hay también incumplimiento de la obligación de restitución, por lo que
si el acreedor pide el cumplimiento del contrato, no se podrá dar la restitución en especie y
habrá que darla por equivalencia (art. 1672), más indemnización de perjuicios.

En cambio, en las restituciones anormales, la restitución no es la forma de cumplimiento de

la obligación pactada. Se trata de una forma de reintegración patrimonial ordenada por ley
consecuencial al acto que la ordena, pero que no deriva del incumplimiento de una obligación.
En el caso de la resolución por incumplimiento, si bien el efecto restitutorio es un efecto de la
resolución, no deriva directamente del incumplimiento de una obligación de restitución, sino
del incumplimiento resolutorio. Así, en la compraventa, la obligación de restitución de la cosa
vendida y entregada no deriva del incumplimiento de una obligación de restitución
("ordinaria"), sino derechamente de la resolución que tiene lugar por el evento de cualquier
incumplimiento que tenga el carácter de resolutorio en la compraventa.

Por último, una tercera razón que puede esgrimirse es que la obligación restitutoria
("anormal"), puede darse tanto respecto del deudor incumplidor como del acreedor que solicita
la resolución. Es decir, cualquiera de los dos sujetos de la obligación puede haber
destruido culpablemente la cosa. En el caso del acreedor, la cuestión es más gráfica, porque
si bien no es deudor incumplidor, sí está sujeto a la obligación restitutoria. Y así, por ejemplo,
puede darse que al comprador de tres cuerpos ciertos sólo se le haya entregado el de menor
valor. Si se solicita la resolución por incumplimiento de la obligación de entregar los otros dos
que faltaban, deberá restituir aquel que le fue entregado. Pues bien, puede suceder que este
acreedor haya destruido la cosa culpablemente. Eso no quiere decir que deba responder por
los perjuicios339, sino solamente que es sujeto de una obligación restitutoria.

Por lo tanto, excluyendo los criterios culpabilistas de la indemnización de perjuicios,

creemos que en caso de destrucción culpable de la cosa a restituir, debe en este caso
procederse a una restitución en valor, sin carácter de indemnización de perjuicios. Por ello es
que del art. 1486[1] en caso de pérdida de la cosa por culpa del restituyente, creemos que
sólo se debe el precio (valor de prestación), y no una indemnización de perjuicios.

b. Deterioro culpable

Habiendo resuelto el problema de la destrucción culpable, cabe todavía ver la situación del
deterioro o disminución culpable.

Recordemos que según el art. 1486[2], el acreedor condicional suspensivo puede pedir
la rescisión del contrato más la indemnización de perjuicios, o bien, perseverar en el contrato,
exigiendo la cosa, más la indemnización de los perjuicios. A nuestro entender el criterio en
caso de destrucción o disminución culpable de la cosa a restituir no debiera ser distinto al de
pérdida. Es decir, afirmando que en caso de pérdida culpable es posible una restitución en
valor, el mismo criterio debiera ser aplicable al deterioro o disminución. Pero, tal como lo
hemos señalado, la norma exige un esfuerzo interpretativo para ser aplicada al caso de
restitución en una obligación condicional resolutoria o a una resolución por incumplimiento.

Si bien el caso descrito confiere una opción al acreedor condicional suspensivo, similar a la

de la resolución por incumplimiento, bien puede afirmarse que una opción como tal aplicable
al derecho restitutorio podría ser otorgar una opción al restituyente: o bien exigir la restitución
de la cosa en valor, o bien que pueda exigir en naturaleza la cosa, más un valor que
complemente la disminución del valor de prestación.

83
 Una interpretación como la que se ha formulado, aplicada a los efectos restitutorios de las
obligaciones condicionales, creemos que mantiene el espíritu del título en el que han sido
tratadas. Se puede mantener una restitución en naturaleza, que el código la prefiere, o bien
puede el restituyente optar por la restitución por equivalencia. A pesar de la opción, el criterio
sigue siendo restrictivo, porque se trata sólo en caso en que el deterioro o disminución se
haya producido por culpa340. Por lo tanto, no queda a completa discreción del restituyente la
opción, sino sólo cuando interviene culpa del obligado a la restitución, que en caso de la
resolución por incumplimiento lo normal es que sea el deudor de la obligación incumplida.

5. El derecho restitutorio en los

contratos de ejecución diferida y de tracto sucesivo

Es común que se señale que en los contratos de ejecución diferida y tracto sucesivo la
resolución operaría hacia el futuro, toda vez que no podría "restituirse" el goce de la cosa341, y
la resolución tomaría el nombre de terminación.

La afirmación puede ejemplificarse especialmente para el caso del arrendamiento por

incumplimiento del pago del precio, porque esta obligación, normalmente, se pacta como de
tracto sucesivo. En efecto, si se incumple dicha obligación, el acreedor puede demandar la
terminación del contrato de tal suerte de quedar liberado de la obligación de entregar la cosa
(o de mantenerla en manos del arrendatario). En un caso como el descrito, las restituciones
no operan como en un contrato de ejecución instantánea, sino que se refieren solamente a las
prestaciones incumplidas de las partes, no a las cumplidas 342. Por ello es que no deben
restituirse las rentas de arrendamiento pagadas, sino solamente la cosa arrendada. Respecto
de la cosa, la restitución de la misma no supone el cumplimiento del contrato, sino un efecto
de la resolución, aunque el efecto práctico de la traslación de la cosa sea idéntico.

Debe tenerse en consideración que el régimen de los contratos de tracto sucesivo y de

ejecución diferida es distinto. Un contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones
van naciendo y se van extinguiendo a través del tiempo. En cambio, un contrato de ejecución
diferida es aquel en que la ejecución de alguna de las obligaciones del contrato se ha
postergado para un tiempo futuro. El régimen es claramente distinto.

Por ello, no conviene generalizar el régimen de los contratos de tracto sucesivo, a aquellos
en que se han diferido las obligaciones. Por ejemplo, es muy distinto al caso del
arrendamiento explicado, a un pago en cuotas de un precio en una compraventa. Tenemos
dos contratos en que el precio se divide: las cuotas del pago del precio de la compraventa y la
renta del arrendamiento.

Por un lado, la falta del pago de las cuotas del precio en la compraventa, si reviste el
carácter de incumplimiento resolutorio permitirá, precisamente, la resolución. Sin embargo, en
este caso el comprador podrá obtener la restitución de lo que alcanzó a pagar del precio.

Muy distinto es el caso del arrendamiento, en que el arrendatario no podría restituir las
rentas de arrendamiento pagadas. Por ello es que no es del todo exacta la generalización de
los efectos de la resolución para los contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida. En
realidad, debe decirse que no hay restitución de lo pagado en los contratos de tracto sucesivo,
pero sí en los contratos de ejecución diferida343.

84
 C. RELACIÓN ENTRE RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

Recapitulando, el efecto restitutorio tiene lugar respecto de cualquiera de los contratantes

que haya dado pago a cualquiera de sus obligaciones en el contrato. Se trata de un efecto de
la resolución que es eventual, ya que opera sólo cuando uno de los contratantes ha dado
pago. Si no lo hay, no hay nada que restituir, y no se genera el efecto restitutorio.

La obligación de restituir que nace para la resolución por incumplimiento puede construirse
a partir del estudio de las condiciones resolutorias que hace el CCCh. Nuestro Código, a
diferencia de otros decimonónicos, ha establecido normas de derecho restitutorio especiales
para la condición resolutoria ordinaria. Como la resolución por incumplimiento fue tratada en el
título relativo a las obligaciones condicionales, no existen inconvenientes sistemáticos para
integrar el régimen a la resolución por incumplimiento.

La obligación restitutoria que nace de la resolución por incumplimiento impone la restitución

de la cosa, preferentemente en naturaleza, y en el estado en que se encuentre. No deben
restituirse ni los aumentos, ni la pérdida o deterioro fortuitos. Excepcionalmente debe
admitirse una restitución en valor. Esto debe ocurrir tratándose del pago de obligaciones de
hacer, hechos, que por su naturaleza no son restituibles en especie. Otro tanto sucede con la
pérdida o deterioro culpable. En el primer caso, el restituyente tendría el derecho de reclamar
por el valor de prestación, en cambio en el segundo se le concedería una opción de
reclamar todo el valor de prestación, o bien restituir en especie, pero con un suplemento en
valor.

La obligación restitutoria así considerada en el CCCh, supone una reintegración patrimonial

entre los contratantes que es concordante con el efecto liberatorio de la resolución. Si con la
resolución se libera a los contratantes de la relación obligatoria, con la restitución podrán
recuperar el pago que se le ha efectuado al otro contratante.

Es aquí donde es necesario entroncar la relación entre el efecto restitutorio de la resolución

por incumplimiento con la indemnización de perjuicios consecuencial a la resolución.

Con la conceptualización de la resolución y sus efectos extintivo y sobre todo restitutorio,

más la indemnización de perjuicios, el esquema remedial se vuelve bastante más complejo. El
acreedor no sólo se libera y obtiene restitución de lo que pagó, sino que además puede ser
indemnizado. Por ello, la indemnización por los perjuicios que siguen a la resolución plantea
dificultades en cuanto a su procedencia y estimación, ya que muchas veces se confunde la
acción restitutoria (o el derecho a exigir la restitución) con la indemnización de perjuicios, en
circunstancias que sus requisitos de operatividad y ámbito remedial son completamente
distintos.

1. Operatividad del efecto restitutorio

y de la indemnización de los perjuicios: sus diferencias

Para que tenga lugar la obligación restitutoria es necesario que se haya producido la
resolución por incumplimiento. Por cierto, la indemnización de los

85
perjuicios resolutorios requiere también que se haya producido la resolución, sin embargo
ambas situaciones (restitución e indemnización) tienen requisitos de operatividad distintos:

1º Para que las partes gocen de la acción restitutoria es necesario que den cumplimiento
por lo menos a alguna de sus obligaciones en el contrato. De lo contrario, nada habrá que
restituir. En el caso de la indemnización de perjuicios no es necesario que el acreedor haya
dado cumplimiento a alguna de sus obligaciones en el contrato. Basta, en principio, el
incumplimiento de las obligaciones del otro contratante (sin perjuicio del problema de los
incumplimientos recíprocos)344.

2º El derecho restitutorio se genera objetivamente: basta con el incumplimiento del deudor

para que ambas partes gocen del derecho restitutorio una vez que se ha producido la
resolución del contrato. La obligación restitutoria no requiere de un incumplimiento culposo,
basta con la resolución del contrato y la acreditación del pago de la obligación. De hecho, el
art. 1487 excluye toda consideración de imputabilidad para los efectos de la restitución. La
prueba más fehaciente está en que incluso el deudor incumplidor tendrá derecho a restitución,
aun cuando su incumplimiento no se haya debido a culpa. La situación es totalmente diversa
en la indemnización de perjuicios: el incumplimiento debe ser "imputable" al deudor. De esta
manera, si se admite la procedencia de la resolución en casos de imposibilidad fortuita
sobrevenida tienen lugar las restituciones consecuenciales a la resolución, pero no la
indemnización de perjuicios. De ahí las diferencias de operatividad de la resolución, como
remedio, y de la indemnización de los perjuicios. Esta última supone una suerte de reproche al
incumplimiento del contrato (imputabilidad en el incumplimiento) 345.

3º El derecho restitutorio se genera para ambas partes, sean o no incumplidoras 346. En

cambio, el titular de la indemnización de los perjuicios será únicamente el acreedor fiel,
inocente o cumplidor: aquel en cuyo beneficio se ha establecido la resolución del contrato.
Esta característica subjetiva de la indemnización de los perjuicios se distingue claramente de
los efectos liberatorios y restitutorios de la resolución. En efecto, aunque el efecto liberatorio
de la resolución si bien puede favorecer a ambas partes del contrato, mira especialmente al
interés del acreedor de liberarse de la relación obligacional con el deudor. Esto se ve con
claridad en aquellos sistemas que permiten el anticipatory breach, ya que frente al inminente
incumplimiento del deudor, es el interés del acreedor que permite la liberación anticipada del
contrato evitando los efectos nocivos del incumplimiento del deudor 347. Otro tanto sucede con
el efecto restitutorio, que puede beneficiar a ambas partes. Sin embargo, también se ha
colocado en interés preeminente del acreedor, quien puede recuperar lo que ha pagado en
virtud del contrato incumplido. Pero de lo que no puede beneficiarse el deudor incumplidor es
de la indemnización de los perjuicios, que se le concede única y exclusivamente al acreedor
de la obligación incumplida. La indemnización supone el resarcimiento del daño que a
consecuencia del incumplimiento del contrato se le ha causado al acreedor, daño que no ha
sufrido el deudor incumplidor.

4º Por tanto, otra diferencia que se presenta en la operatividad entre restituciones e

indemnización es la existencia de un daño348. No es requisito de la resolución, porque requiere
únicamente incumplimiento del deudor (ni aun culposo), y tampoco de las restituciones. El art.
1487 excluye de toda consideración dañosa la necesidad de restitución. Si el acreedor no ha
sufrido daño con el incumplimiento tiene derecho a restitución de lo que pagó, sin embargo no
obtendrá indemnización de los perjuicios, ya que no ha sufrido él mismo.

2. Compatibilidad del efecto restitutorio de la

resolución con la indemnización de perjuicios resolutorios

86
 Con "compatibilidad" nos referimos a la posibilidad de que el acreedor pueda acumular las
acciones restitutorias consecuenciales a la resolución y la indemnización de perjuicios.
Hablamos de compatibilidad más que acumulación, puesto que la superposición de ambas
acciones no resulta necesaria. Es decir, puede suceder: a) que el acreedor pueda instar sólo
por la acción restitutoria consecuencial a la resolución sin indemnización de daños; b) que el
acreedor demande la resolución con perjuicios, sin restitución; c) que el acreedor demande la
resolución, con restituciones y daños. Por cierto también podría darse el caso que el acreedor
optara sólo por la resolución, sin restituciones ni daños, pero este supuesto no trae aparejado
ningún efecto interesante de resaltar, por lo que no nos preocuparemos de ello.

La compatibilidad de la acción restitutoria e indemnizatoria puede justificarse desde un

punto de vista formal (a), y de un punto de vista sustantivo (b).

a. Compatibilidad formal

Formalmente, las acciones restitutorias y de indemnización de los perjuicios resolutorios son

compatibles. No sólo no hay impedimentos legales para que el acreedor pueda ejercer ambas
acciones conjuntamente, sino que el sistema remedial resolutorio lo permite pese a que los
requisitos de procedencia de ambas acciones son distintos. En efecto, la resolución requiere
sólo incumplimiento del deudor (calificado de resolutorio), y si ha mediado pago del acreedor,
puede obtener restitución de lo pagado (art. 1487). Paralelamente, la indemnización de
perjuicios procederá en caso de que se cumplan los requisitos de la responsabilidad
contractual en sentido estricto. En realidad, la compatibilidad formal entre restituciones e
indemnización se remite a la acumulación de resolución y daños.

El sistema descrito, de compatibilidad formal de las

acciones restitutorias e indemnizatorias en el Código Civil, no ha sido una innovación del
mismo, sino que sigue el modelo una tradición de larga data, que se remonta a los orígenes
modernos de la resolución por incumplimiento.

Así, como hemos apuntado anteriormente, Domat había previsto la posibilidad de

acumulación de una acción resolutoria (en formación histórica), con la posibilidad de reclamar
la restitución de lo pagado (fundada en la condictio romana) y la acción de perjuicios. Pothier,
siguiendo a Domat, también lo contempló, sin embargo es dudosa la construcción del sistema
remedial resolutorio, dado que parece confundir lo que es restitución con lo que es
resarcimiento del daño, más aún, tal como señalamos también, que parece ser más fiel al
espíritu del derecho romano que los avances de Domat sobre la materia 349.

Siguiendo la tendencia de los fundadores modernos de la resolución, el CCFra no

contempló incompatibilidad de acciones, ni tampoco los comentaristas franceses 350. Y los
códigos decimonónicos siguieron el modelo propuesto por el Code, como se tuvo oportunidad
de analizar a propósito de la compatibilidad del efecto extintivo de la resolución con la
indemnización de perjuicios. La excepción, nuevamente, fue marcada por el BGB en la que sí
existió incompatibilidad formal, toda vez que se rechazó expresamente la acción de perjuicios.
De esta suerte sólo cupo en este sistema la resolución con efecto restitutorio y sin
perjuicios351.

La tendencia de la modernización del derecho de obligaciones viene a confirmar la

compatibilidad formal de restituciones e indemnización de perjuicios. En el modelo de la CISG,
la construcción del sistema de remedios no hace incongruentes acumular la resolución y su
efecto restitutorio a la indemnización de perjuicios, ya que se estima que son dos remedios
diferentes. Por el contrario, el ejercicio de la resolución y sus efectos es formalmente

87
compatible con la indemnización de perjuicios (arts. 45.2 y 61.2 CISG). Sólo se genera la
incompatibilidad cuando se priva al vendedor de la restitución por las condiciones expresadas
en el art. 82 CISG352. Pero en este caso lo que sucede en realidad es que no hay
incompatibilidad, sino que derechamente no hay posibilidad de demandar la resolución del
contrato, por lo que podrá optar por los demás remedios que la Convención establece.

En el ámbito de los PECL, también es posible observar una compatibilidad formal. El art.
8102 al hacer compatible la indemnización, remedio general (art. 9501 PECL), con los demás
remedios y por tanto se hace compatibles las restituciones derivadas de la resolución con los
perjuicios353. El sistema de los demás instrumentos de derecho contractual uniforme se
encuadra en el mismo modelo354.

Por lo tanto, puede concluirse que desde el punto de vista formal las acciones de restitución
y de indemnización pueden entablarse conjuntamente.

b. Compatibilidad sustantiva

Nos referimos con compatibilidad sustantiva a la posibilidad de acumular las restituciones

derivadas de resolución contractual con la indemnización de los perjuicios resolutorios en
atención a que ambas instituciones, además de ser formalmente compatibles, tienen por
objeto proteger al acreedor de formas distintas 355. Es decir, más allá de que la acción
restitutoria e indemnizatoria puedan entablarse conjuntamente, la cuestión está en determinar
el campo protector de ellas, lo que permitiría su diferenciación.

El campo de aplicación de ellas parece ser sencillo: la acción restitutoria permite recuperar
lo que el acreedor pagó en virtud del contrato cuya obligación correlativa que da lugar a la
resolución ha sido incumplida; en cambio, la acción indemnizatoria tiene por objeto el
resarcimiento del daño que ese incumplimiento que da lugar a la resolución le ha provocado.
Sin embargo, su puesta en práctica no lo es tanto.

El tópico presentado no deja de tener importancia. Hemos señalado que estas acciones
tienen requisitos distintos para su operatividad, de tal manera que resulta necesario
determinar en qué medida operan de forma diferente para satisfacer el interés del acreedor.
Muchas veces, como se señalará, las restituciones son confundidas con la indemnización de
los perjuicios, lo que supone, desde el punto teórico y práctico, añadir o restringir su campo de
aplicación.

Por otro lado, la distinción tiene por objeto determinar cuál es el verdadero campo de
aplicación de los perjuicios resolutorios, toda vez que se hace necesario, a partir del efecto
restitutorio, determinar qué es el daño sobre el cual operan los perjuicios.

Por lo tanto, a continuación determinaremos los campos en que eventualmente las acciones
de restitución e indemnización podrían entrar en conflicto.

c. Posibles campos de conflicto

entre restitución e indemnización de perjuicios

i. La prestación pagada objeto de restitución

¿puede ser considerada daño contractual?

88
 El campo de los daños que cubren los perjuicios resolutorios debe excluir la prestación
pagada objeto de restitución. Ella, como se ha argumentado, es propia de las restituciones
derivadas de resolución.

Es necesario recordar que las restituciones consecuenciales a la resolución por

incumplimiento tienen una preeminencia de ser restituidas en naturaleza. De esta manera, si
la especie pagada por el acreedor persiste en manos del deudor a la hora de realizar la
restitución, debe devolverse en naturaleza (o por equivalencia en caso de prestaciones
pagadas fungibles), en el estado en que se encuentre (art. 1487, art. 1486). Admitirían
excepción, si se aceptan nuestras argumentaciones anteriores, los casos en que el deudor
debe restituir en valor: prestaciones de hacer y pérdida, deterioro o disminución culpable (art.
1486).

Por lo tanto, si estas restituciones operan en virtud de la resolución, no pueden ser

consideradas como daño contractual. La compatibilidad formal de las restituciones
consecuenciales a la resolución y la indemnización de daños impone la exigencia lógica de
distinguir estas partidas al momento de la liquidación patrimonial (incluida la indemnización de
perjuicios) que exige la resolución. De esta manera, si la prestación pagada es objeto de
restitución, en naturaleza o en valor, no podría imputarse a la indemnización de daños.

Por el contrario, no puede suprimirse del derecho restitutorio una partida y ser incluida en la
indemnización de perjuicios, ni a título de daño emergente ni a título de lucro cesante.

La distinción que hemos efectuado responde a la lógica de la resolución contractual: el

acreedor se libera y tiene derecho a recuperar lo que ha pagado en virtud del contrato que se
ha incumplido, con requisitos más básicos que los de la indemnización de perjuicios. La
prueba del incumplimiento (resolutorio) y del pago de la obligación bastará para que el
acreedor pueda recobrar la prestación pagada, pero la indemnización de perjuicios exige
consideraciones adicionales, por lo menos daño y relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño.

A pesar de lo señalado, existen algunas situaciones que pueden prestarse a confusión, las
que pasaremos a revisar a continuación.

ii. Restitución de dinero consecuencial

a la resolución y cumplimiento por equivalente

Una primera cuestión que puede prestarse a confusión es la restitución de una prestación
de dinero con el cumplimiento por equivalente. Piénsese en aquellos contratos de intercambio
de dinero por bienes (una compraventa, por ejemplo), en que la prestación de dar cosas es la
incumplida (la del vendedor). Si el acreedor de dicha obligación (el comprador), solicita la
resolución del contrato tendría derecho a solicitar la restitución del dinero pagado, más los
perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Sin embargo, si no decidiera instar por la
resolución, y optara por la pretensión de cumplimiento, y éste se hubiere hecho imposible,
tendría derecho al cumplimiento por equivalencia, más los daños. Entonces, ¿qué diferencias
existirían entre la obligación restitutoria consecuencial a la resolución, y la pretensión de
cumplimiento por equivalencia?

Recordemos que en ambos casos (resolución o cumplimiento) al acreedor se le concede la

posibilidad de demandar los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. El tema, como
se puede apreciar, no se aleja de la distinción entre restituciones y daños, toda vez que la
acumulación formal de ellas cabe diferenciarse de la pretensión de cumplimiento con daños.

89
 En primer lugar, debe señalarse que si el acreedor solicita la resolución del contrato se
liberará de la relación jurídica, y además, tendrá derecho a la restitución del dinero pagado.
Sin embargo, pierde el derecho a exigir la contraprestación (en naturaleza o por equivalencia,
en caso de imposibilidad tratándose de las obligaciones de dar).

Por el contrario, en el caso del cumplimiento por equivalente, la relación jurídica se

mantiene, de tal manera que se encontrará el acreedor todavía obligado al cumplimiento de su
obligación en tiempo y forma. En el caso de una compraventa, si el cumplimiento de la
obligación del deudor (el vendedor) se hace imposible, entonces, exigiendo el cumplimiento
por equivalente se reducirá la cuestión a un problema de una prestación de dinero (el precio),
contra una prestación que por imposibilidad se reducirá a una suma de dinero: el equivalente
dinerario de la prestación no recibida.

Pues bien, en este último caso, si se limita la discusión a un problema de cumplimiento (y no

de indemnización de perjuicios), tienen las dos hipótesis una similitud: basta con el
incumplimiento para que se pueda optar por la resolución con la consecuente acción
restitutoria (del precio pagado), o bien, si se decidiese por el cumplimiento, está la opción del
cumplimiento por equivalencia.

Sin embargo, las opciones, a pesar de su similitud, plantean diferencias por lo menos
teóricas. En el caso de la restitución, se debe restituir lo pagado, que bien puede estar sujeto
a variaciones en el marco de la reajustabilidad 356, con indemnización de perjuicios. En cambio,
en el caso del cumplimiento por equivalente, lo que habrá de determinar es cuál es el valor del
equivalente, y que puede ser muy distinto del precio que se pagó originalmente 357, más los
perjuicios. Y en el campo de los perjuicios, habrá diferencias en el caso de la resolución con la
hipótesis de cumplimiento.

Por tanto, no cabrá confundir estas dos hipótesis. Una cosa es la restitución del dinero
pagado, que tiene su fuente en la resolución del contrato. Por lo tanto, no se trata de deuda de
valor358. Y otra cosa muy distinta es el dinero que se debe como sustituto de la pretensión de
cumplimiento específico, que se somete al marco de la pretensión de cumplimiento.

iii. Restitución por equivalente y cumplimiento por equivalencia

Hemos explicado anteriormente que la restitución por equivalente tiene lugar en aquellos
casos de obligaciones genéricas. En ellas, al momento de la restitución puede ser que no
existan las mismas que se dieron en virtud del contrato. Sin embargo, por aplicación del
principio "el género no perece"359, deben restituirse otras tantas cosas del mismo género y
calidad. Entonces hablamos de una restitución no en naturaleza, sino por equivalente.

En cambio, cuando hablamos de cumplimiento por equivalente nos referimos a la situación

que existe cuando el acreedor intenta el resarcimiento en dinero del valor de lo que
corresponde a la prestación (la aestimatio rei, a la que tradicionalmente se le denomina
"indemnización de perjuicios").

Como se puede apreciar, se trata de dos cosas diversas. La restitución por equivalente
corresponde a la reintegración patrimonial de otras tantas cosas del mismo género y calidad
que originalmente fueron pagadas por el acreedor al deudor. En cambio, el cumplimiento por
equivalente corresponde a la estimación, normalmente dineraria, de la prestación debida por
el deudor en virtud de la obligación.

90
 Su rango de operatividad es también diverso. Las restituciones operan en virtud de la
resolución por incumplimiento; en cambio, el cumplimiento por equivalente es el sustituto
jurídico de la pretensión de cumplimiento específico360.

iv. Restitución de la prestación

pecuniaria y cobro de una deuda de dinero. Problemas
adicionales que apareja la reajustabilidad y cobro de intereses

Como se ha venido explicando, el efecto restitutorio de la resolución permite la reintegración

de lo pagado en virtud del contrato, efecto del que gozan ambas partes. No se trata, por tanto,
de una obligación que nazca ordinariamente del contrato, sino que la restitución consecuencial
a la resolución tiene su fuente, precisamente, en la extinción del contrato por el evento de la
resolución. Esto marca una tajante diferencia dogmática respecto de las obligaciones que
nacen en virtud de un contrato.

Por lo anteriormente señalado es que no debe confundirse un caso de restitución de una

prestación pecuniaria con una deuda de dinero. Las deudas de dinero nacen originariamente
de un contrato, no como efecto de la resolución contractual. Por ello es muy distinta la facultad
del vendedor de exigir el pago del precio, a la obligación restitutoria que puede nacer de una
compraventa resuelta de restituir el precio pagado al comprador. Sin embargo, tienen en
común estas dos instituciones en que el objeto puede llegar a ser el mismo: dinero.

A este respecto resulta clarificadora la sentencia contenida en Pérez con Bordeau 361. En
este caso, la Corte de Apelaciones de Concepción determinó que la acción de cobro de pesos
no es idónea para obtener la restitución de la cantidad de dinero que se entregó, como
adelanto del precio, en virtud de un contrato de promesa de compraventa, en circunstancias
que la compraventa definitiva nunca se celebró 362. Por ello es que resulta necesaria una
acción restitutoria para la recuperación del dinero pagado, consecuencial a la resolución por
incumplimiento a pesar de que el contenido de la obligación sea el mismo: dinero.

La configuración de la restitución de la obligación pecuniaria plantea problemas relativos

tanto al pago de intereses por la suma de dinero objeto de restitución como respecto de su
reajustabilidad.

Respecto del pago de intereses, se hace necesario señalar que la obligación restitutoria de
dinero no constituye una operación de crédito de dinero, ya que no parece ser que pueda
configurarse como una de tal carácter de conformidad al art. 1º de la ley Nº 18.010363. Por esta
razón es que no se podría aplicar su estatuto de intereses y reajustabilidad a las restituciones
que operan consecuencialmente a la resolución.

Descartada la posibilidad de aplicar el régimen de la ley Nº 18.010, entonces cabría

preguntarse sobre la aplicación del art. 1559 a las restituciones consecuenciales a la
resolución. Sin embargo, a este respecto el art. 1559 se refiere a la obligación de pagar una
cantidad de dinero (operación de crédito de dinero derivada), supuesto que no corresponde a
un caso de restitución de dinero. Por esta razón parece ser que respecto del dinero que se
debe restituir no está sujeto a intereses, a menos que se realice una interpretación extensiva
de la misma norma y se pudiere aplicar sobre la cantidad objeto de restitución, cuando exista
retraso en el la restitución de la misma.

Otro problema que surge de la restitución de dinero es si está sujeta a reajustabilidad. En

Chile, Castelblanco, fundado en la supuesta retroactividad de la resolución, es partidario de
conferir un régimen de reajustabilidad a restituciones consecuenciales a ella 364. Sin embargo,

91
la ausencia de una norma específica, sumada a que la retroactividad es dudosa como base
del régimen restitutorio, hacen que la conclusión favorable a la reajustabilidad no sea
necesariamente forzosa.

v. Restitución en valor y daño emergente

En varias ocasiones hemos propuesto que el régimen restitutorio de la resolución por

incumplimiento se funda en restituciones in natura. Por lo menos, a eso tendería el Código.
Sin embargo, también hemos dado cabida a una posible restitución en valor: por imposibilidad
de restitución de especies fungibles por equivalencia, y tratándose de destrucción, deterioro o
disminución culpable del objeto a restituir.

La cuestión, ahora, está en determinar qué diferencias existen entre la restitución (en valor)
y el daño emergente, supuesta la posibilidad de que existan restituciones en valor. Hemos
hecho ya presente que existen diferencias entre la operatividad de la restitución consecuencial
a la resolución y la indemnización de perjuicios: la primera supone la reintegración patrimonial
de lo pagado; en cambio, la segunda, el resarcimiento de los daños. Sin embargo, tienen en
común que el hecho del incumplimiento y de la resolución da lugar a ambas instituciones.

Acá se encuentra el problema de la diferenciación entre las restituciones y la indemnización

del daño emergente. Si la resolución permite recobrar lo pagado al acreedor, ello puede
suponer que al mismo tiempo ha sufrido un daño por no poder disponer de la cosa por haberla
destinado, precisamente, al cumplimiento de la obligación. A partir de ello se puede colegir
que las restituciones, en alguna medida, pueden tener una finalidad indemnizatoria, puesto
que tienen por objeto la recomposición del patrimonio del deudor al estado anterior a la
celebración del contrato. Luego, la aceptación de restituciones en valor, puede incluso agregar
en definitiva una obscuridad mayor a la delimitación entre restituciones e indemnización.

Sin embargo, la distinción entre restituciones e indemnización consecuencial a la resolución

ofrece no solamente claridades conceptuales teóricas, sino que permite distinguir aquello que
es derecho restitutorio de aquello que puede ser considerado como indemnización, a pesar de
que en algunas situaciones el derecho restitutorio quede reducido a prestaciones de carácter
dinerario.

Hemos expuesto ya que la operatividad de las restituciones y de la indemnización es

distinta. El solo incumplimiento permite al acreedor optar por la resolución del contrato y
obtener restitución de lo pagado, sin embargo, de esta situación no se colige que
necesariamente haya sufrido un daño (emergente), como también hemos expuesto unas
líneas atrás. Por otro lado, las restituciones consecuenciales a la resolución operan con un
requisito básico: el incumplimiento. Pero hemos también señalado que la indemnización de
perjuicio exige requisitos adicionales. De lo expuesto se puede seguir que entre derecho
restitutorio e indemnización no se hace indiferente calificar lo que se debe restituir como
objeto de restitución o como daño. Ciertamente, la falta de la prestación
pagada puede significar una serie de daños al acreedor conexos a la ausencia de la cosa
pagada en el patrimonio del deudor. Sin embargo, el derecho restitutorio por la sola cosa
pagada debe excluir estas consideraciones, debiendo preferirse su calificación como objeto a
restituir, y evaluar otras repercusiones patrimoniales como daño emergente.

Empero, esta distinción entre derecho restitutorio e indemnización del daño emergente no
ha sido especialmente rigurosa en la jurisprudencia. Así, la jurisprudencia ha señalado que
constituye daño emergente el valor de la cosa no entregada en una compraventa 365, el
adelanto del precio pagado respecto de un contrato de promesa de compraventa resuelto 366, o

92
las rentas de arrendamiento pagadas por las que no se pudo hacer uso del inmueble según lo
pactado367.

Es claro que la reintegración patrimonial por vía restitutoria o bien el resarcimiento por vía
indemnizatoria remedian la situación que ha producido el incumplimiento al acreedor. Sin
embargo, por lo menos desde el punto teórico, las cuestiones presentan diferencias.

Probablemente, la confusión entre restitución en valor y daño emergente puede agravar el

problema en aquellos casos de imposibilidad sobrevenida fortuita de la obligación. Si el
deudor se encuentra en esa situación, incurrirá objetivamente en incumplimiento; sin embargo,
la pregunta es si frente a esa situación el acreedor tendrá la posibilidad de resolver (y
recuperar la prestación). Damos por descontado que frente a esa situación no podrá el
acreedor cobrar perjuicios, toda vez que el caso fortuito excluye la imputabilidad del deudor en
el incumplimiento (o la relación causal entre el incumplimiento y el daño, según la teoría que
se siga). Ahora, siguiendo la criticada regla del art. 1550, res perit creditori368, el acreedor debe
igualmente cumplir si es que el cuerpo cierto que debe el deudor perece por caso fortuito. Por
tanto, aunque exista un incumplimiento desnudo de ribetes culpabilísticos, el acreedor se
encuentra obligado a cumplir (sufre el riesgo) y si se diera derecho a la resolución, de nada lo
liberará, y tampoco se le permitirá restituir.

A pesar de ello, el tema podría cobrar importancia para la imposibilidad en la ejecución de

obligaciones de hacer, en que se ha propuesto la regla contraria, esto es, que el riesgo lo
debe soportar el deudor369. Frente al incumplimiento, podría en este caso el acreedor solicitar
la resolución del contrato y reclamar la restitución de lo pagado, si bien no podrá obtener
indemnización de perjuicios, ni aun por daño emergente, puesto que el incumplimiento fue
inimputable370.

Además, existe otro caso en que la distinción podría cobrar efectiva importancia. El
incumplimiento "inimputable", pero no debido a caso fortuito. Se trata de aquellos casos en
que el acreedor podría cumplir con el deber de diligencia exigida, a pesar de no cumplir con su
obligación, supuesta la distinción entre obligaciones de medio y de resultado 371. Aquí, vale una
resolución por incumplimiento (excluida la culpa como requisito de la misma), y el acreedor
obtendrá restitución de lo pagado. Sin embargo, repetimos, admitida esa posibilidad, no tendrá
derecho a la indemnización de perjuicios, porque el incumplimiento del deudor es inimputable,
se haya o no debido a caso fortuito 372.

Por lo tanto, a pesar que las restituciones en valor y en especie pueden confundirse, no
cabe llegar a tal conclusión. Los requisitos de operatividad del efecto restitutorio e
indemnización son distintos, de tal suerte que cabe aplicar las restituciones y no subsumirlas
en el daño emergente.

vi. Restitución de los frutos y lucro cesante

1) Delimitación del campo de aplicación

de la no restitución de frutos e indemnización del lucro cesante

Otra cuestión que puede producir confusiones entre restituciones e indemnización se refiere
a los frutos y el lucro cesante. Recordemos que los frutos, por expresa disposición del art.
1488, no se restituyen. De esta manera se sigue la regla del código que el dueño de la cosa
se hace también de los frutos que ella produce (art. 648).

93
 La regla de no restitución de los frutos significa que mientras el deudor se mantiene en
poder de la cosa pagada, los frutos que de ella provengan no deben ser entregados al
acreedor. Así, por ejemplo, si de la cosa entregada al deudor en virtud de un contrato de
compraventa, producía frutos naturales, éstos no se restituyen al acreedor mientras estuvo
"pendiente" la condición. Lo mismo debe decirse de los frutos civiles. Si el deudor mantenía en
arriendo la cosa, se debe restituir sólo la cosa y no las rentas de arrendamiento percibidas por
el deudor.

En primer lugar, cabe distinguir los frutos que percibió el deudor a consecuencia de la
titularidad que ejerció sobre la cosa, a los frutos que podría haber percibido el acreedor si se
le hubiese cumplido la obligación en tiempo y forma. Por ejemplo, si en una compraventa el
vendedor incumple su obligación de entregar la cosa, pero el precio le fue pagado, no debe
los intereses que pudiere haber generado ese capital, puesto que los frutos (civiles en este
caso) no se restituyen.

Otra cosa es el lucro que el acreedor de la obligación esperaba obtener, por ejemplo, por
los frutos que hubiese generado la puesta en arrendamiento de la cosa que no le fue
entregada, lo que sí puede ser indemnizable 373.

Por tanto, la regla de no restitución de frutos implica que aquellos que haya producido la
cosa pagada por el acreedor no deben restituirse. Esto es explicado por la doctrina, como ya
señalamos, para que el deudor (condicional) mantenga la cosa fructífera, de tal manera que
siga en tal estado al momento de la restitución.

Ahora, si no deben restituirse, tampoco deberían indemnizarse. Es decir, si la cosa objeto

de restitución ha producido frutos, no cabe imputar esta partida a la indemnización de
perjuicios, por las razones que hemos dado antes. La diferenciación entre restitución e
indemnización supone necesariamente que las partidas que no han sido contempladas para el
derecho restitutorio no deban ser subsumidas en otra categoría, ni aún a pretexto de ser más
exigente en su calificación, como lo es la indemnización de perjuicios. Es decir, si la ley ha
privado al acreedor de obtener los frutos de la cosa pagada por vía restitutoria, no podría
decirse que pueden ser indemnizados imputando responsabilidad contractual (en sentido
estricto) al deudor. El hecho de que el deudor haya o no obtenido frutos, o los haya podido
producir con mediana diligencia, no supone en la técnica del Código un daño que pueda ser
indemnizado, ya que la ley ha previsto que esos frutos no deben ser restituidos al acreedor.

Lo anterior, como se ha explicado, no implica que existan una serie de lucros que el
acreedor pudiera haber esperado de la cosa entregada, de tal suerte que sí puedan ser
subsumidos en el lucro cesante, como se verá a propósito de la valoración del daño.

2) No inclusión de la "restitución de provechos" en el art. 1488

En relación a lo anterior, tampoco cabe confundir el supuesto de restitución de frutos con la

institución llamada "restitución [contractual] de provechos" desarrollada con mayor énfasis en
el common law374, sin embargo aplicable también en los sistemas de derecho continental 375.

En la órbita del common law se ha discutido si el acreedor puede ser de alguna forma

resarcido por los provechos que ha obtenido el deudor, precisamente, por su incumplimiento.
Ya no se trata sólo de determinar cuál es el daño que ha sufrido el acreedor con ocasión de la
inejecución de la obligación, sino de ver la posibilidad de que el acreedor pueda obtener
"restitución" de los provechos que le significó al deudor el incumplimiento del contrato (llamado
también "disgorgement principle").

94
 A pesar de que en el common law la regla es que el remedio restitution es excepcional
frente al remedio indemnizatorio 376, se ha planteado la opción de aceptar excepcionalmente
este remedio cuando las ventajas económicas que el deudor obtuvo a partir del
incumplimiento contractual superan a los beneficios que el acreedor esperaba obtener con el
cumplimiento del contrato377.

Se acepta excepcionalmente en el common law la restitución contractual de provechos

cuando el remedio indemnizatorio es inadecuado para satisfacer el interés del acreedor,
sumado a que el deudor obtuvo beneficios directamente del incumplimiento contractual378. Por
ejemplo, cuando el deudor se obligó a proveer un servicio, que después de pagado
completamente por el acreedor, se realizó de forma menos extensiva que lo acordado, caso
en que el acreedor puede solicitar que se "restituya" toda la cantidad de dinero que el deudor
se ahorró por prestar parcial o defectuosamente el servicio 379. También se ha concedido el
remedio restitutorio en aquellos casos en que el deudor incumple una obligación de no hacer,
por el lucro que le significó el incumplimiento de su promesa 380.

En estos casos el remedio restitutorio ("restitution") no apunta exactamente al daño sufrido

por el acreedor sino a los beneficios que le trajo al deudor el incumplimiento de su promesa.
Por ello es que no se califica dentro del remedio indemnizatorio, sino del remedio  restitution.
El objetivo, entonces, es separar ("to disgorge") los beneficios que obtuvo el deudor por el
incumplimiento contractual, para serles "restituidos" al acreedor.

Tiene en común la situación descrita del remedio "restitution" en un marco contractual a la

restitución de frutos, en que de alguna manera ambos tienen por objeto la reintegración de
ciertos beneficios de los que se ha hecho el deudor de la obligación. En el caso
del disgorgement principle, los beneficios que obtuvo por el incumplimiento del contrato. En el
caso de la restitución de frutos, los beneficios que obtuvo de la prestación pagada por el
acreedor (frutos naturales o civiles).

Sin embargo existe una vital diferencia entre ellos. El disgorgement principle no tiene por
objeto la restitución de los frutos que hubiese percibido el deudor por la prestación. Apunta a
una cuestión totalmente diversa, como ha podido apreciarse. Se trata de determinar en qué
casos el acreedor puede recobrar el provecho que le significó al deudor el incumplimiento de
su promesa, no de la prestación pagada por el acreedor.

Por lo tanto, la figura de la "restitución de provechos" no tiene nada en común con la

restitución de frutos.

Esto es importante, puesto que si el código ha rechazado la restitución de frutos  ex art.

1488, no se descarta de plano la indemnización de la "restitución de provechos" en materia
contractual, ya que se trata de dos figuras independientes, unidas únicamente por el nombre
(restitución).

95
CAPÍTULO TERCERO REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

Se ha afirmado anteriormente que en el sistema de ejercicio conjunto de la resolución y la

indemnización de perjuicios (capítulo primero), existe una "compatibilidad institucional"
(capítulo segundo). Es decir, a pesar de que el tratamiento de la resolución y de los perjuicios
es distinto, entre ellos existe una conexión remedial compleja que importa la satisfacción del
interés del acreedor que tiene en vista la extinción de la relación (efecto extintivo), la
restitución de lo pagado (efecto restitutorio) y el resarcimiento de los daños que ha sufrido
producto del incumplimiento contractual.

Analizado entonces el problema de la acumulabilidad de la indemnización de los perjuicios a

la resolución y su compatibilidad, se hace necesario estudiar el comportamiento de los
requisitos de la indemnización de los perjuicios frente a los de la resolución contractual. Es
decir, si se afirma que ambos remedios son distintos en cuanto al aspecto de protección de los
intereses del acreedor, debe investigarse sobre cómo se aplican en la práctica los requisitos
de la indemnización de perjuicios que sigue a la resolución por incumplimiento.

Esto implica distinguir, en primer lugar, la correspondencia de los requisitos de la

indemnización frente a la resolución (I). Según se observará, en doctrina nacional existe un
tránsito desde la postura original que asimilaba los requisitos de la resolución a la
indemnización de perjuicios (y no viceversa). Sin embargo, bajo el espectro de las doctrinas
de la modernización del derecho de las obligaciones se ha efectuado una disociación teórica
de sus requisitos, exigiendo respecto de la resolución requisitos de operatividad más bien
básicos respecto de los que se requieren de la indemnización de los perjuicios.

Estudiado el problema, cabe analizar la operatividad práctica de los requisitos de la

indemnización de perjuicios postulados por la doctrina tradicional frente a la operatividad de la
resolución por incumplimiento (II). Para establecer una clara diferenciación entre los requisitos
de la resolución y de los perjuicios habrá entonces que descubrir los casos en que es
procedente el primero de los remedios (la resolución) pero sin indemnización de perjuicios.
Según la tesis de la diferenciación, esto se podría dar en caso de incumplimientos no morosos
o no culpables. Con todo, se sostendrá que la mora y la culpa no juegan un papel relevante en
la indemnización de los perjuicios resolutorios. Por tanto, sólo es posible concebir casos de
resolución sin perjuicios cuando el deudor pruebe la imposibilidad sobrevenida absoluta y
fortuita de la prestación, que no consista en un caso fortuito que destruya la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se deba (art. 1550 CCCh). Esto implica sostener que los casos de
resolución sin perjuicios se deben a situaciones en que el daño se encuentra fuera de la
esfera de riesgos por los que responde el deudor.

96
I. DIFERENCIACIÓN DE LOS REQUISITOS DE OPERATIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN CON LOS REQUISITOS
DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS RESOLUTORIOS

El régimen de ejercicio conjunto de la resolución con la indemnización de los perjuicios

exige un estudio particularizado de sus requisitos.

Según se describirá en el siguiente apartado, es posible concebir dos teorías sobre los
requisitos de la resolución y de la indemnización de perjuicios. La tesis tradicional en Chile ha
sido asimilar los requisitos de la resolución a la indemnización de perjuicios, en particular la
mora y la culpa en el incumplimiento (A). En oposición a la opción anterior, la tesis de la
modernización del derecho de las obligaciones ha instado por atribuir requisitos más bien
básicos a la resolución para satisfacer el interés de extinción del acreedor: el solo
incumplimiento, desligado de la mora y de la culpa (B). Ambas concepciones tienen
fundamentos y argumentos de texto para adoptar uno y otro criterio. Y lo que importa más, es
que las consecuencias dogmáticas de cada una de estas posturas resultan distintas.

La revisión de los requisitos de la resolución frente a la indemnización de perjuicios es de

importancia, toda vez que delimitados sus campos de protección frente al acreedor afectado,
se hace necesario determinar cuáles son los requisitos para que opere uno u otro remedio. En
efecto, como se señalará, según la tesis tradicional la resolución y la indemnización de
perjuicios gozarían de los mismos requisitos de operatividad, a excepción del daño y de la
relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. De esta manera, si la resolución es
rechazada, también lo sería la indemnización. Pero, si la resolución es acogida, al acreedor le
bastará acreditar el daño y la relación de causalidad para ser indemnizado.

Estas consecuencias no se darían exactamente si se sigue la tesis de la diferenciación. En

principio, al acreedor le bastaría probar el puro incumplimiento para que opere la resolución,
independiente de la culpa en el incumplimiento o la mora del deudor, condiciones que sí
serían exigibles para la indemnización de perjuicios.

Frente a la descripción de las tesis que se efectuará en este apartado, será posible revisar
de forma crítica los requisitos de operatividad precisos de la indemnización de perjuicios frente
a la resolución por incumplimiento (II).

A. LA TESIS TRADICIONAL: LA CONFUSIÓN DE LOS REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN A LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS O TEORÍA DE LA "ASIMILACIÓN"

La tesis tradicional en la doctrina chilena ha sido asimilar los requisitos de la indemnización

de los perjuicios a la resolución por incumplimiento. Esto es, la resolución por incumplimiento,
según la postura tradicional de nuestros autores se ha supeditado a los requisitos de la
indemnización de perjuicios, particularmente el incumplimiento copulativamente moroso y
culposo.

En efecto, el sistema tradicional de responsabilidad contractual en sentido amplio en el

Código ha sido determinado por las reglas de la indemnización de perjuicios 381, esto es, que
exista incumplimiento, que el incumplimiento sea moroso y culposo. Sólo harían excepción a

97
los requisitos de la resolución, la existencia de un daño al acreedor y, por consiguiente, la
relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Así, la tratadística nacional enuncia generalmente como requisitos de la resolución: 1) el

incumplimiento del contrato (bilateral), 2) imputabilidad en el incumplimiento, 3) que quien la
reclame haya cumplido el contrato o esté llano a cumplirlo; y 4) declaración judicial 382. Otros
agregan expresamente la mora del deudor (aunque también podría deducirse del requisito
relativo a que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplirla 383).

1. Fundamento de la teoría de la asimilación

La asimilación de los requisitos de la resolución a los de la indemnización de perjuicios se

produce porque el Código no estableció expresamente todos sus requisitos, sino se limitó a
señalar que la resolución se produce por el incumplimiento del deudor, sin más calificaciones.

Por ello, para la integración del régimen del remedio resolutorio se acudió a las normas de
responsabilidad contractual en sentido estricto contenidas en el título XII del libro II, siguiendo
en esto la antigua opinión de los tratadistas franceses384.

El argumento se fundaría en que si el hecho objetivo del incumplimiento se produce por

caso fortuito, entonces no se podría pedir la resolución, puesto que la obligación ya se habría
extinguido por imposibilidad en la prestación 385.

Como ejemplo en el medio nacional, cabe exponer la opinión de Claro que argumentaba a
favor de la necesidad de incumplimiento culpable para la activación de la resolución: "La
redacción del inciso primero del art. 1489 de nuestro Código 'de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado' que es tan general como la del art. 1184 del Código francés pudiera
prestarse para la misma discusión [386], pero al expresar el inciso segundo que el otro
contratante podrá pedir a su arbitrio la resolución con indemnización de perjuicios, está
manifestando que la falta de cumplimiento o el retardo en el cumplimiento por uno de los
contratantes se debe a su hecho o culpa, no a la fuerza mayor o caso fortuito que contra su
voluntad le haya impedido el cumplimiento de lo pactado" 387.

Y acto seguido confirma la necesidad de imputabilidad en el incumplimiento haciendo

alusión a la indemnización de los perjuicios resolutorios: "En efecto, la indemnización de
perjuicios es la pena del retardo o de la falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones
contractuales; y esta indemnización sólo se debe desde que el deudor se ha constituido en
mora [que requeriría, en principio, imputabilidad en el incumplimiento 388]; pero la mora
producida por caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios (arts. 1557 y 1558)" 389.
Lo mismo debe decirse de la mora, como requisito para la resolución 390.

Se puede observar esta asimilación de los requisitos de la resolución a la indemnización de

los perjuicios en el pensamiento tradicional de los autores. Según esta postura, la regla de
perjuicios del art. 1489 vendría a confirmar este carácter. Pero, no cabe extrañar una opinión
de este carácter. Como ya se ha hecho mención, la doctrina tradicional ha señalado que
existe una dependencia de la acción indemnizatoria a la resolutoria 391. Por tanto, la aparente
intrínseca conexión de los requisitos de la resolución con la indemnización de perjuicios daría
lugar a estas conclusiones.

2. Bases normativas de la teoría de la asimilación

98
 Como se había señalado, el art. 1489 no dispone expresamente los requisitos de
operatividad de la resolución por incumplimiento. Sin embargo, la asimilación en la doctrina de
los requisitos de la indemnización, particularmente la culpa y la mora, se ha debido en lo
fundamental por la complementación de la norma general (art. 1489) con lo dispuesto en la
compraventa por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa y de pagar el precio.

En efecto, el art. 1826[2] dispone que: "Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado
la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales".
Por su parte, el art. 1873 tiene la misma lógica legislativa: "Si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho
para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios" 392.

Se puede observar que en los textos legislativos descritos el Código exigiría culpa (art.

1826) y mora ("retardo" en el art. 1826, y expresamente en el art. 1873), para el ejercicio de la
opción entre cumplimiento y resolución 393. De acá es que se ha colegido que el Código las
exigiría tanto para la resolución como para la indemnización de perjuicios.

3. Las consecuencias de la teoría de la asimilación

para la indemnización de los perjuicios resolutorios

Por las razones de texto que se vienen describiendo es que se han aplicado los requisitos
de culpabilidad y de mora para la resolución por incumplimiento, aplicables en principio sólo a
la indemnización en el Código, según se desprende del tenor literal de las normas del título XII
del libro IV.

De esta manera, el sistema de responsabilidad contractual se articularía a partir de tres

requisitos básicos: incumplimiento, culpa y mora. Así, todo el sistema de remedios giraría en
torno a los mismos requisitos. Por estas razones, también se ha postulado que la pretensión
de cumplimiento también lo exigiría.

Si se señala que el art. 1489 contiene un sistema de dependencia de acciones (la

indemnizatoria a la resolutoria), entonces, las consecuencias por lo menos teóricas de estos
requisitos para la resolución con indemnización de perjuicios serían las siguientes:

1ª. La calificación del incumplimiento (culposo y moroso) serviría tanto para determinar la
procedencia de la resolución como de los perjuicios que siguen a la resolución del contrato.

2ª. Si los requisitos son idénticos, entonces, para los efectos de la indemnización de
perjuicios el acreedor sólo debería probar los perjuicios y la relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño. En realidad, el acreedor deberá esforzarse en demostrar al tribunal
que corresponden sólo los requisitos de la indemnización de perjuicios, ya que de los de ésta
incluyen los de la resolución.

3ª. En caso de ausencia de culpa o de mora, debería rechazarse tanto la pretensión

resolutoria como la indemnizatoria del acreedor.

4ª. Por esta razón, la excepción de contrato no cumplido permitiría enervar la acción
resolutoria y la indemnización de perjuicios.

99
 5ª. El caso fortuito excluiría la posibilidad de demandar la resolución, y obviamente la
indemnización de perjuicios, ya que según el art. 1547 el caso fortuito excluiría la culpa del
deudor.

B. LA TESIS DE LA "DIFERENCIACIÓN": LA RESOLUCIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

CONTIENEN REQUISITOS DISTINTOS DE OPERATIVIDAD

La tesis que se ha descrito encuentra hoy una fuerte oposición doctrinal. Como ya se ha
expuesto en páginas anteriores, las tesis que suscriben una modernización del derecho de
obligaciones para nuestro medio propician separar los requisitos de la indemnización de los de
la resolución.

Se ha señalado anteriormente que el requisito básico de operatividad de todos los remedios

contractuales es el incumplimiento del deudor. Sin embargo, se observa que no todos los
remedios se activan con el solo incumplimiento, y sería necesario, además, la procedencia de
otros requisitos.

Este sería precisamente el caso de la indemnización de los perjuicios frente a la resolución

contractual. Se ha afirmado que la resolución requeriría sólo del hecho objetivo del
incumplimiento para su activación. Con todo, por razones de técnica legal, y fundado en un
régimen de imputación objetiva y subjetiva, a la indemnización de perjuicios se le exigirían
condiciones adicionales de operatividad, particularmente la mora del deudor y la culpa en el
incumplimiento. Se descarta el análisis del daño y de la relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño, ya que obviamente exceden el campo de protección de la resolución
por incumplimiento.

1. Fundamento de un régimen diferenciado

El punto de partida del argumento debe encontrarse en la distinción entre deuda y

responsabilidad394. Si se asume esta postura, para el cobro de la deuda al acreedor le bastará
solamente el incumplimiento del deudor; en cambio, respecto de la indemnización de
perjuicios, será necesario hacer un juicio de valor para hacer propiamente responsable al
deudor. Estas dos consideraciones se manifiestan en las excusas que puede hacer oponibles
el deudor frente a la reclamación del acreedor por la prestación 395.

Otro tanto sucede respecto de la resolución del contrato. La tesis tradicional hace muy
exigentes los requisitos de la resolución contractual (culpa y mora) 396, sobre todo si el acreedor
no busca la prestación ni en naturaleza ni por equivalencia.

Por ello, si la resolución debe ser considerada como un remedio funcionalmente alternativo
a la pretensión de cumplimiento 397, no podría exigirse a la resolución condiciones más
exigentes que las que se requieren para la pretensión de cumplimiento.

100
 Por otro lado, desde el punto de vista de la justicia conmutativa, estas mayores exigencias
de la resolución frente a la pretensión de cumplimiento alterarían los riesgos en perjuicio del
acreedor398.

Por las razones anteriores, se ha preferido en el nuevo derecho de la contratación dejar

sometida la resolución a un puro requisito: el puro incumplimiento, sin embargo calificado de
resolutorio.

2. Bases normativas del régimen diferenciado

El fundamento normativo para mantener la resolución operativa con el sólo incumplimiento,

fuera de la culpa en el incumplimiento y la mora del deudor, ha sido el propio artículo 1489.

Este artículo no señala que la resolución opere por "hecho o culpa" del deudor, o bien,
cuando el deudor haya incurrido en "mora" o "retraso". De lo anterior se podría señalar que
basta con el solo incumplimiento para la resolución. No así la indemnización de perjuicios, que
se regiría por las normas generales contenidas en el título XII del libro IV del CC.

Con todo, cabe hacer presente que el argumento de texto del art. 1489 (que no exigiría
culpa y mora para la resolución) puede no ser suficiente, ya que la norma ha sido ocupada
tradicionalmente en un sentido, precisamente para dar cabida a los requisitos de la culpa y de
la mora relacionándola con la indemnización de perjuicios. Ante esto, Barros ha contestado:
"el hecho de que la resolución pueda ir acompañada de indemnización de perjuicios, según el
artículo 1489 CC., nada agrega como argumento respecto de los requisitos de procedencia
del remedio contractual [la resolución], pues se trata de acciones compatibles que pueden
tener requisitos diferentes". Continúa: "A ello se agrega que no conviene confundir, como lo
hizo tradicionalmente la doctrina, la mora con el incumplimiento imputable: la mora es la
situación jurídica del incumplimiento, que puede ser o no ser imputable al deudor, de modo
que aunque se acepte que la resolución requiere de mora, de ello no se sigue que el
incumplimiento deba ser imputable al deudor"399.

En la misma línea, se manifiesta Pizarro: "Sólo tratándose de la indemnización de perjuicios

la culpa y dolo debe ser un elemento esencial para su aplicación, siendo en otras sanciones
irrelevante, como en el caso de la resolución. El acento está en el reproche a la conducta del
deudor y no a la protección del interés afectado" 400.

Sin embargo, cabe hacer presente que en el argumento de los autores favorables a esta
posición no se ocupan de las disposiciones de la compraventa (arts. 1826 y 1873) que
aludirían a un incumplimiento culpable y moroso del deudor incumplidor para el ejercicio de la
opción entre cumplimiento y resolución con indemnización de perjuicios.

3. Las consecuencias de la teoría de la

diferenciación para la indemnización de los perjuicios resolutorios

Del fundamento y bases normativas descritas, entonces, se presentarían las siguientes

consecuencias para la doctrina de la diferenciación:

1ª. La calificación del incumplimiento (culposo y moroso) serviría sólo para la indemnización
de los perjuicios, no para la resolución, respecto de la cual basta el solo incumplimiento.

2ª. Si los requisitos son diferentes, entonces, al acreedor le bastará con acreditar el
incumplimiento para obtener la resolución, y consecuencialmente la restitución de lo pagado.

101
Sin embargo deberá probar, en principio, la culpa, la mora, el daño y la relación de causalidad
para ser indemnizado de los perjuicios.

3ª. En principio también, en caso de ausencia de culpa o de mora, debería rechazarse sólo
la pretensión indemnizatoria, pero no la resolutoria del acreedor. Esto se deriva de que basta
con el incumplimiento para la resolución.

4ª. El caso fortuito no excluiría, en principio, la posibilidad de demandar la resolución,

puesto que es posible concebir casos de incumplimiento inimputable del deudor. Vale decir, si
el hecho objetivo del incumplimiento se produce por un caso fortuito, la resolución se presenta
como un remedio posible para obtener restitución de lo pagado a pesar de la ocurrencia del
caso fortuito401. Sin embargo, la indemnización de perjuicios debería rechazarse, precisamente
por un incumplimiento inimputable (o porque falta la causalidad, según la tesis que se suscriba
sobre la materia).

Más problemático se presenta el caso de la excepción de contrato no cumplido. Como se

tendrá oportunidad de analizar, la generalización del principio "la mora purga la mora"
contenido en el art. 1552, ha hecho que parte de la doctrina y la jurisprudencia aplique la
excepción de incumplimiento contractual a los incumplimientos recíprocos cuando una de las
partes ha solicitado la resolución por incumplimiento.

C. PROPUESTA Y JUSTIFICACIÓN DE UN ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS

PERJUICIOS RESOLUTORIOS EN EL SISTEMA DE COMPATIBILIDAD "INSTITUCIONAL"

Como puede apreciarse, las conclusiones a las que llega la doctrina no son unánimes. Unos
estiman que tanto resolución como indemnización tienen los mismos requisitos de
operatividad, en cambio otros estiman que los requisitos deben ser diferenciados.

Frente a esta disparidad de opiniones, cabe cuestionarse sobre los requisitos de

operatividad de la indemnización de perjuicios en caso de resolución. A este respecto, se
propone analizar en primer lugar las normas de la compraventa (art. 1826 y 1873) y
determinar si ellas son o no conformes al régimen general del art. 1489 (1). Se recordará que
la construcción del régimen de responsabilidad contractual (en sentido amplio) por la doctrina
clásica ha sido elaborado a partir de estas normas. Normas que, en la doctrina de la
diferenciación, no han sido tomadas en consideración. La cuestión probablemente se da
porque las normas parecen, bajo una primera lectura, ser muy conformes al pensamiento
tradicional (incumplimiento culposo y moroso activador del régimen de responsabilidad
contractual). Con todo, como se tendrá oportunidad de analizar, a partir de las normas de la
compraventa no se puede justificar la construcción de un sistema de remedios basado en un
incumplimiento culpable y moroso. Pero sí que el hecho objetivo del incumplimiento produce
la apertura del régimen de remedios.

Por lo tanto, integrado el régimen del art. 1489 con la compraventa bajo una misma lectura,
se puede llegar a justificar una revisión crítica de los requisitos de la indemnización de los
perjuicios resolutorios, tomando en consideración el sistema de compatibilidad "institucional"
propuesto (2). Se justificará un análisis pormenorizado de los requisitos de la indemnización

102
de los perjuicios resolutorios porque ambas doctrinas (de la "asimilación" y de la
"diferenciación") no son capaces de explicar, desde el punto de vista de los requisitos de
operatividad de la indemnización, el fenómeno de la protección compleja de los intereses del
acreedor a través de la compatibilidad sustantiva (o mejor, "institucional") de la resolución con
la indemnización.

1. La necesidad de una interpretación coincidente

del artículo 1489 con los artículos 1826 y 1873 CCCh

Como se había señalado anteriormente, la lectura de la doctrina de la diferenciación se

realiza a partir del solo artículo 1489 del Código Civil. Sin embargo, los autores tradicionales
ocuparon argumentos de texto de la compraventa para integrar el régimen incluyendo la culpa
en el incumplimiento (art. 1826) y la constitución en mora del deudor (art. 1873). En efecto,
parece desprenderse de los artículos 1826 y 1873 la necesidad de ambos requisitos para el
ejercicio de la opción entre cumplimiento y resolución con indemnización de perjuicios, de lo
que se seguiría que todo el sistema de responsabilidad contractual por incumplimiento de
contrato bilateral se centraría en estos tres requisitos.

Estos argumentos de texto no han sido refutados directamente en su texto por la doctrina de
la diferenciación, por lo que habrá que hacerse cargo de ellos 402. Estimamos que una lectura
armónica del texto de estos dos artículos con la norma contenida en el art. 1489 permite
integrar el sistema de responsabilidad contractual, en sentido amplio, del Código.

a. Interpretación coincidente del artículo 1489 con el artículo 1826

En primer lugar cabe hacerse cargo del art. 1826[2] que establecería la necesidad de culpa
y mora del deudor para el ejercicio conjunto de los remedios: "Si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato
o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según
las reglas generales". Los elementos normativos fuertes que darían a entender que el sistema
de ejercicio conjunto de los remedios se fundaría en la culpa y mora del deudor serían: 1) la
calificación del "retraso" en el cumplimiento como hecho activador del régimen; y 2) que el
retraso se haya efectuado por "hecho o culpa" del vendedor; y 3) el derecho del acreedor
(comprador) de ser indemnizado "según las reglas generales".

Se analizarán estos tres argumentos de texto por separado.

i. El retraso en el cumplimiento
de la obligación de entregar la cosa

El retraso en la entrega de la cosa podría indicar que el deudor deba constituirse

en mora de cumplir para los efectos del ejercicio de la opción entre cumplimiento y
resolución con indemnización de perjuicios. La redacción de la norma implica, entonces,
estudiar cuándo el deudor se encuentra "retrasado" para los efectos de este artículo.

Las opciones dependerán del pacto contractual que recae en el momento en que deba
entregarse la cosa (art. 1826[1]). Si la cosa fue pactada con entrega a plazo expreso o tácito,
el retraso se producirá en el momento en que llegue el plazo. Si la entrega fue pactada con
carácter de condicional, al momento de cumplirse la condición. Y si no se ha estipulado ni
plazo ni condición, debe entenderse que la entrega debe verificarse inmediatamente, ya que la
compraventa es pura y simple. En todos estos casos el retraso se produce cuando la cosa no

103
es entregada en el momento designado por los contratantes o por la ley: inmediatamente, al
momento de llegado el plazo, o al momento de cumplirse la condición.

La calificación de la mora del deudor para los efectos de este artículo, entonces, se hace
innecesaria dado que el deudor incurre en retraso, sea o no moratorio (si coincide o no con el
art. 1551), según lo dispuesto en este artículo. De esta manera, la apreciación del "retraso" en
la entrega de la cosa por parte del vendedor se configura como una especie de
incumplimiento que se basta a sí mismo 403, sin necesidad de entrar a integrar el régimen
según las reglas de la mora del deudor. A pesar de ello, si hay plazo, el retraso
("incumplimiento") se configura a la vez como moratorio, pero en lo que interesa en este punto
es que dicha imputación no resulta necesaria para el ejercicio de la opción del art. 1826.

Ahora, resulta relevante destacar que el Código ante el retraso en la entrega de la cosa
confiere acción resolutoria aunque la cosa se pueda entregar tardíamente, toda vez que la
figura legal se coloca en el caso de un incumplimiento total de la obligación, que se puede
configurar como el incumplimiento de mayor gravedad.

Más problemático podría presentarse el caso de una entrega de la cosa defectuosa o

viciosa, caso específico de un cumplimiento imperfecto. En esta situación, la cosa puede ser
entregada en tiempo, mas no en forma. Desde el punto de vista temporal, este tipo de
incumplimiento puede decirse que no sufre de "retraso" puesto que precisamente fue cumplida
en tiempo. Este supuesto no está cubierto expresamente por el art. 1826. Sin embargo, cabe
hacer presente que los defectos materiales o jurídicos de la cosa se encuentran cubiertos, en
principio, por las acciones de saneamiento (art. 1824), que tampoco exigen de mora para su
activación404.

ii. El "hecho o culpa" del vendedor en la entrega

El retraso al que alude la norma en comento debe haberse producido por "hecho o culpa"
del vendedor, lo que aludiría a la necesidad de un incumplimiento ("retraso") culposo, según la
opinión de parte de la doctrina. Como ya se ha mencionado este es otro elemento normativo
relevante que ha ocupado la doctrina tradicional para justificar la noción de incumplimiento
culpable del deudor para el ejercicio de la opción contenida en el art. 1826.

En doctrina nacional, Claro ha discutido el alcance de la expresión "hecho o culpa" en

materia contractual, que no es exclusivo del artículo 1826 en comento 405. Según describe este
autor, a propósito de la redacción del art. 1590, la antigua doctrina francesa discutía el alcance
de dicha expresión ("hecho o culpa"). Para algunos se referiría tanto a las acciones ("culpa por
comisión") como omisiones del deudor ("culpa por omisión"). En cambio, para otros se incluiría
el "hecho" no culpable del deudor, de manera que el deudor no podría exonerarse de
responsabilidad sino probando caso fortuito, lo que supone un hecho por completo extraño al
deudor, opinión que es compartida por Claro406.

Pero, en lo que parece más interesante de la discusión sobre la interpretación del "hecho o
culpa" del deudor en la aplicación del art. 1590[2], es que este mismo artículo contiene un
caso de resolución por incumplimiento: "En cualquiera de estas dos suposiciones se puede
pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios" 407. Una de las
dos suposiciones a las que alude la norma transcrita se refiere al deterioro de la cosa que
provenga "del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable"
[la cursiva es nuestra].

104
 Por lo tanto, si se leen conjuntamente los artículos 1826 y 1590, puede decirse que existe
una correspondencia normativa entre ellos ya que tratan un mismo supuesto de hecho: la
resolución y los perjuicios se deben al "hecho o culpa" del deudor.

Según ambas disposiciones, es claro que si el incumplimiento se produjo por culpa del

deudor, puede el acreedor solicitar la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.
El tema entonces es la significación del "hecho" del deudor, y si éste es distinto de la culpa
exigida por ambas normas. La respuesta afirmativa a la cuestión significaría que la redacción
del art. 1826 implicaría que la resolución puede operar objetivamente, sin necesidad
de culpa del deudor, por tanto bastaría con calificar el solo incumplimiento.

A pesar de que Claro, como se ha hecho referencia, es partidario de un régimen subjetivo

de resolución, reconoce que el "hecho" del deudor puede no deberse a culpa del mismo.
Después de reconocer que en la mayoría de los casos la falta del deudor a su deber de
conservación de la cosa hasta la entrega será culposa, "puede ocurrir que el hecho del
deudor no sea culpable, no importe una falta del cuidado que el deudor deba emplear en la
conservación de la cosa, tal sería el riesgo de una cosa que el deudor se haya comprometido
a entregar a dos o más personas distintas, que indica el art. 1550" 408.

Esta afirmación contiene el sustrato sobre el que debería analizarse la disposición: si el

incumplimiento al que alude el art. 1590 (la no entrega de la cosa en el estado en que deba
esperarse debido al hecho del deudor) no supone necesariamente la culpa del deudor,
entonces ella no puede ser considerada como el único fundamento de la resolución, como ha
expuesto la doctrina tradicional. Luego, lo que debe analizarse en la entrega del cuerpo cierto
es el solo hecho del incumplimiento. Confirma la tesis que se viene exponiendo, que toca al
deudor probar la existencia del caso fortuito (art. 1547), y con ello dar aplicación a la teoría de
los riesgos (art. 1550). Luego, al juez no le toca analizar la conducta del deudor para dar lugar
a la resolución contractual, sino debe verificar únicamente el hecho del incumplimiento.

La misma conclusión, entonces, debería también aplicarse al art. 1826[2], dada la

correspondencia demostrada entre este artículo y la regla contenida en el art. 1590.

iii. El derecho del acreedor

a ser indemnizado "según las reglas generales"

Demostrado que la resolución opera objetivamente ex art. 1826[2], encuentra justificación la

expresión que permite al comprador ser indemnizado "según las reglas generales" de la
misma norma.

Debe recordarse que según la interpretación tradicional de la doctrina sobre este artículo, la

indemnización según las reglas generales vendría a confirmar la necesidad
de culpa y mora en la resolución, ya que la indemnización que sigue a la resolución se regiría
por estas normas generales que la exigen (arts. 1556 y 1547).

Si esta fuere la interpretación correcta, cabe anotar la reincidencia del legislador que exigiría
culpa en la primera parte de la norma ("hecho o culpa") y en la segunda ("según las reglas
generales"), en circunstancias que bastaba sólo una mención para justificar un régimen
unitario.

Frente a esta redundancia, estimamos que la interpretación a que hemos adherido, de

separar los requisitos de la resolución de la indemnización de perjuicios, se concilia mejor con
la redacción de la norma y no resultaría redundante. Ello porque si la expresión "hecho o

105
culpa" del vendedor de la primera parte de la norma no significa incumplimiento imputable del
deudor, se justifica el hecho que de la segunda parte de ella se derivara la regulación de la
indemnización de perjuicios a las reglas generales.

b. Interpretación coincidente del artículo 1489 con el artículo 1873

La segunda de las normas de la compraventa en que se ha fundamentado la coincidencia

de los requisitos de la resolución y de la indemnización de perjuicios es el art. 1873, que trata
de los efectos de la falta del pago del precio: "Si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el
precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios" [la cursiva es nuestra].

El problema que plantea la norma, a diferencia del art. 1826[2], es sólo uno, pero de gran
relevancia: dispone expresamente la necesidad del deudor para el ejercicio de la opción entre
cumplimiento y resolución con indemnización de perjuicios. La doctrina de la diferenciación no
se ha hecho cargo de la norma, a pesar del fuerte argumento de texto que contiene a favor de
la tesis de la asimilación.

La opinión tradicional que con mayor detención se refiere a esta norma está contenida en el
tratado De la compraventa y de la promesa de venta de Alessandri. Este autor además de
apoyarse en el tenor literal de la norma, opinaba que de la ligazón del derecho a solicitar la
resolución con los perjuicios se obtenía la misma conclusión, ya en la norma general del art.
1489 como en su reproducción del art. 1873 409. En esto no varió de la opinión de Claro
reproducida anteriormente.

Afirma Alessandri que si la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación,

entonces el caso fortuito excluiría la culpa del deudor y la mora, y por tanto la posibilidad de
demandar la resolución y sus consecuenciales perjuicios. Al efecto coloca un ejemplo: si el
deudor debía entregar una cosa que ha sido retenida judicialmente. Estima este autor, que la
retención judicial es un acto de autoridad, por tanto, de fuerza mayor. Luego, el art.
681 del Código Civil permite exigir la tradición de las cosas (pago), salvo que intervenga
decreto judicial en contrario. Por tanto, dice Alessandri que es lógico concluir que si interviene
un caso fortuito no hay obligación de pagar y consecuencialmente no hay perjuicios, ya que el
art. 1558 expresa que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la
indemnización de los perjuicios 410. En el fondo, lo que señala este autor es que el caso fortuito
lo que hace es producir inexigibilidad de la obligación, y de aquí es que no se puede producir
la mora del deudor. Por ello, en el pensamiento del autor, es que se justificaría la exigencia
expresa de mora (y consecuencialmente de culpa) en el art. 1873 e implícitamente en el art.
1489.

Con todo, puede esgrimirse una argumentación contraria a la autorizada opinión de

Alessandri. Nos parece que la generalización del argumento de la mora (y
consecuencialmente de la culpa) a partir del art. 1873 es un error, porque la redacción de la
norma en comento debe aplicarse únicamente al caso del pago del precio. En efecto, como se
expresará, no es azaroso que el Código haya exigido sólo "retraso" en el art. 1826 y "mora" en
el art. 1873.

La redacción de la norma implica que los derechos del acreedor por el cumplimiento y la
resolución se activan cuando el comprador ha dejado de pagar el precio. Y este retraso total o
parcial en el pago del precio es calificado legalmente como moratorio. Esto se justifica porque
la misma norma exige que no se haya pagado el precio en el tiempo dicho, es decir, se coloca
en el caso en que el comprador no haya cumplido dentro del término estipulado. Por ello es

106
que según la regla del art. 1551 Nºs. 1 y 2 el deudor se constituye en mora por la interpelación
contenida en el pacto contractual. Por ello es que la inclusión de la regla dies interpellat pro
homine cumple una doble función: la de retraso como forma de incumplimiento, y además
como forma de constitución en mora del deudor. Por la razón anterior es que la redacción del
Código es correcta, porque la expresión "si el comprador estuviere constituido en mora", se
refiere a la consecuencia del retraso. Pero de acá no se colige directamente que la resolución
requiera de mora para su activación. El Código solamente reconoce el efecto del
incumplimiento en el término estipulado y de aquí es que frente a esta situación el acreedor
puede elegir por el remedio que mejor satisface a su interés.

Queda pendiente, de todas maneras, la solución al caso propuesto por Alessandri. Como se
ha interpretado la opinión de este autor, en su planteamiento el caso fortuito en realidad
cumple una función de inexigibilidad de la obligación, que sería corroborada por el art. 681
CC. Si así fueren las cosas, en realidad no hay un problema ni de ausencia de mora ni de falta
de culpabilidad: en realidad la obligación no es exigible, de tal suerte que no puede haber
incumplimiento, cuyo requisito básico es precisamente la exigibilidad de la obligación 411.

Sin embargo, la opinión de Alessandri plantea dificultades prácticas. Imagínese que el

vendedor es a quien le han retenido por decreto judicial la cosa vendida, lo que produciría la
inexigibilidad de la obligación (se da por supuesto que el deudor no ha producido la fuerza
mayor, en cuyo caso en realidad no lo habría). El ejemplo resulta de mucho interés porque se
trata de un caso fortuito que no produce la pérdida de la cosa debida, requisito básico para
que opere la teoría de los riesgos (art. 1550). Ya se ha enunciado que la teoría de los riesgos,
en su campo restringido del art. 1550, excluye la resolución porque prefiere la mantención del
vínculo obligacional. En cambio, en este ejemplo el caso fortuito no produce el perecimiento
de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, sin embargo impide su entrega. El
problema entonces es que frente al cese del caso fortuito (el alzamiento de la medida judicial
planteada), puede al acreedor no serle de interés la prestación. Mas, Alessandri no toma en
consideración que sí puede ser exigible la obligación contraria (la del comprador), de tal suerte
que el vendedor podría exigir el cumplimiento de la obligación recíproca. Consecuentemente,
el comprador —frente a esta interpretación— debería pensar muy bien si es que decide optar
por una operación de reemplazo, cuando el negocio lo requiera para satisfacer su interés, toda
vez que el vendedor podría exigirle el precio, ya que no podría el acreedor exigir la resolución.

Por los planteamientos anteriores es que parece preferible la interpretación que intenta
disociar los requisitos de la resolución de la indemnización de perjuicios. En el ejemplo
planteado por Alessandri, el acreedor podría solicitar la resolución, puesto que se presenta un
caso objetivamente de incumplimiento (debe tomarse como base que el caso fortuito no
produce inexigibilidad de la prestación). Si pagó el comprador parte del precio, además lo
podría recuperar, situación que en la tesis de Alessandri no considera de importancia. Sin
embargo, ante la imposibilidad de entrega de la cosa, el deudor no debería perjuicios, puesto
que el incumplimiento no le es imputable. La conclusión a la que se arriba con la postura
totalmente contraria a la de Alessandri, como se ve, prescinde totalmente de la constitución en
mora del deudor, ajena a la idea de resolución como se ha planteado.

2. Justificación de un análisis pormenorizado de los

requisitos de la indemnización de los perjuicios resolutorios

Descartado entonces que el régimen de la compraventa sea distinto del art. 1489, conviene
entonces ver cómo se compatibilizan los requisitos de la resolución con los de la
indemnización de perjuicios.

107
 Se recordará que según las tesis de la "asimilación" y la "diferenciación", la indemnización
de los perjuicios sería un concepto unitario, el que para todas las situaciones (indemnización
que sigue a la pretensión de cumplimiento, indemnización de los perjuicios resolutorios,
posible indemnización "autónoma") se requerirían los requisitos que la doctrina ha
generalmente propugnado para toda indemnización de perjuicios. La diferencia estaría en que
para la doctrina de la "asimilación", la resolución operaría bajo los mismos requisitos que la
indemnización de perjuicios. En cambio, bajo la teoría de la "diferenciación", la resolución
debería operar por el solo incumplimiento y a la indemnización de perjuicios se le exigirían
condiciones más exigentes (culpa, mora, relación de causalidad y daño).

Claramente la indemnización de perjuicios tiene por lo menos dos requisitos adicionales no

requeridos para la resolución: el daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el
daño. La pregunta es si deben exigírsele a la indemnización que sigue a la resolución, que el
deudor se haya constituido en mora y la imputabilidad en el incumplimiento.

Aparentemente, el problema de los requisitos de la indemnización de los perjuicios

resolutorios pasa por distinguir aquellos supuestos de incumplimiento en los que pueda operar
la resolución, sin que se active la indemnización de los perjuicios. Es decir, si se parte del
supuesto que la resolución opera por el solo incumplimiento, habrá que determinar si se
requieren requisitos adicionales para que el acreedor pueda ser indemnizado. Si ello fuera así,
podrían ser concebibles casos de resolución sin perjuicios.

Así, bajo la teoría de la "asimilación" ello únicamente se podría dar en aquellas situaciones
en que el acreedor no logre acreditar el daño o la relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño. En aquellas situaciones en que el deudor no se constituya en mora,
o bien, su incumplimiento fuera inimputable, debería rechazarse tanto la resolución como la
indemnización. Como se expresará, esto puede dar lugar a dificultades prácticas sobre todo
en lo tocante a las restituciones consecuenciales a la resolución, que serían de plano
rechazadas. La tesis de la "diferenciación", por el contrario, admitiría la resolución en estos
supuestos, sin embargo justificaría la excusa del acreedor para el pago de los perjuicios.

Otro tanto sucede respecto del problema de los incumplimientos recíprocos. Según la
doctrina tradicional se estima que se aplica el art. 1552 impidiendo la procedencia tanto de la
resolución como de los perjuicios, ya que ninguno de los contratantes se encontraría en mora.
Las doctrinas más modernas estiman que ha lugar a la resolución, pero en todos los casos sin
indemnización de perjuicios, por la misma razón de texto. Con todo, debe tenerse presente
que ninguna de las doctrinas valora la conducta de los deudores recíprocos aplicando de
manera casi automática la excepción de incumplimiento contractual al efecto. Esto impide
justificar los casos en que verdaderamente se presentarían casos de resolución sin
perjuicios y casos de incumplimientos recíprocos en los que se justificaría la indemnización de
perjuicios para uno de los contratantes.

Además de lo anterior, debe observarse también que bajo el análisis de la teoría de la

"diferenciación" se producen algunos problemas, por lo menos desde el plano teórico. En
primer lugar habría dos conceptos de incumplimiento: uno para la resolución y otro para la
indemnización de los perjuicios. Para la resolución se exigiría sólo la no adecuación de la
prestación al programa prestacional en cualquiera de sus formas (incumplimiento total,
cumplimiento parcial, defectuoso). Empero, para la indemnización de perjuicios habría un
concepto distinto y más complejo, lo que aparentemente estaría justificado desde el punto de
vista de la naturaleza del remedio. La cuestión también ofrece dudas porque, para aquellas
doctrinas que integran la diligencia en la actividad de cumplimiento del deudor, en particular
en las obligaciones de medios, no es particularmente claro que se justifique un tratamiento

108
diferenciado para la resolución y para los perjuicios en la calificación del incumplimiento del
deudor.

Los cuestionamientos anteriores tanto a las doctrinas de la "asimilación" y de la

"diferenciación" nos hacen sugerir que cabe realizar un estudio pormenorizado de los
requisitos de la indemnización de los perjuicios resolutorios, para determinar en qué casos el
acreedor deba ser indemnizado cuando opte por la resolución y en qué casos el acreedor no
deba ser indemnizado, sin embargo le sea concedida la resolución del contrato.

II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

Tal como se señaló, a pesar de que el grueso de la discusión hoy en doctrina nacional se
centra en separar los requisitos de la indemnización de los perjuicios, puede afirmarse
críticamente que sus requisitos tienden a confundirse sólo en el incumplimiento del deudor.
Salvo, en todo caso, en lo tocante a la necesidad de existencia de daño y de relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño que exceden con creces el ámbito de protección
de la resolución. La afirmación anterior se ratificará en un análisis pormenorizado de los
requisitos de la indemnización de perjuicios.

Como se postulará, el incumplimiento que da lugar a la resolución, el denominado

"incumplimiento resolutorio" da lugar casi de manera inexorable a una acción de perjuicios, en
la práctica. En este sentido, tanto la tesis tradicional como las tesis más modernas en doctrina
nacional, si bien en apariencia contienen diferencias insoslayables en atención a las
diferencias de operatividad de la resolución y de los perjuicios que siguen a la misma, en
definitiva se concilian en la unidad que debe darse a la acumulación "institucional" que
involucra el art. 1489.

A. MORA DEL DEUDOR

Tradicionalmente se sostiene que la mora del deudor es un requisito básico de

la indemnización de los perjuicios, se trate tanto de los perjuicios compensatorios
como de los moratorios. La conclusión se obtendría a partir de la regla del art.
1557 del Código, que expresaría su necesidad en términos absolutos: "Se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la
obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención" [la cursiva es
nuestra].

Lo anterior ha llevado a nuestra doctrina a estimar que la constitución en mora

del deudor (art. 1551) es requisito sine qua non de toda indemnización de los

109
perjuicios, salvo en los casos de obligaciones de no hacer que no admiten
cumplimiento retrasado, sino sólo el binomio cumplimiento/incumplimiento, lo que
es recogido por el art. 1557.

Cabe hacer presente que la inclusión de la regla dies interpellat pro homine en

el art. 1551 simplifica el problema del tránsito del retraso a la mora del deudor. De
tal manera que en la práctica en la mayoría de las situaciones el retraso ya
constituye en mora al deudor (es más frecuente el incumplimiento de obligaciones
a plazo que las puras y simples), lo que hace que el problema de la calificación de
la mora del deudor se centre principalmente en las obligaciones no comprendidas
en los números 1 y 2 del artículo 1551.

Con todo, se hace necesario revisar críticamente si la mora es verdaderamente

un requisito necesario para la indemnización de los perjuicios resolutorios, toda
vez que la resolución según la tesis de la diferenciación no requiere de mora.

Así, el problema de la mora del deudor, a nuestro entender, debe analizarse

desde un doble punto de vista. En primer lugar, si efectivamente la mora cumple
una función relevante en la indemnización de los perjuicios que siguen a la
resolución contractual (1). Se sostendrá que la mora en este supuesto no cumple
ninguna funcionalidad relevante para la calificación del perjuicio resolutorio. En
cambio, sí mantendría lógica para el cobro de los perjuicios moratorios, es decir,
para aquellos que siguen a la pretensión de cumplimiento.

En segundo lugar, cabe analizar el problema de los perjuicios resolutorios

tratándose de la situación de los incumplimientos recíprocos (2). En estos
supuestos doctrinal y jurisprudencialmente se ha hecho aplicable el art. 1552 del
Código para excluir tanto la resolución como la indemnización de los perjuicios,
según la tesis tradicional, que excluye la mora de ambos contratantes. La tesis
más moderna intenta desligar del análisis de la resolución el art. 1552,
manteniéndolo sólo para la exclusión de los perjuicios. Con todo, en este apartado
se sostiene coincidentemente con la tesis planteada que el art. 1552 no es
aplicable ni a la resolución ni a los perjuicios, por lo que cabe la resolución, pero
no necesariamente debe excluirse la indemnización de perjuicios.

1. La constitución en mora del deudor

como requisito (aparente) de los perjuicios resolutorios

a. Los efectos de la mora del deudor en doctrina nacional

En doctrina nacional se enuncian como efectos de la constitución en mora del

deudor los siguientes412:

i. Da derecho para reclamar la indemnización de perjuicios

110
 La doctrina se encuentra prácticamente conteste en que a partir del art. 1557, el
Código exige la constitución en mora del deudor para la indemnización de los
perjuicios, tanto compensatorios como moratorios.

Sin embargo, la doctrina no se encuentra enteramente conteste en cuál es la

función específica que cumple la mora para los perjuicios compensatorios.

Claro ya enunciaba una antigua discusión que se produjo en el derecho francés

a propósito del art. 1146 CCFra que es el equivalente a nuestro art. 1557. La
discusión tornaba sobre la necesidad de mora del deudor para la indemnización
de los perjuicios compensatorios. Según la opinión de Laurent, seguida por Claro,
si la mora tiene por objeto comprobar sólo el retardo del deudor, no puede ser sino
exigida en los casos en que la inejecución proviene del simple retardo 413. Sin
embargo, contrario a la opinión de los juristas franceses, Claro fue del parecer,
siguiendo el texto de la ley chilena (bajo el pretexto de ser más precisa que en el
modelo francés) que el Código exigiría mora tanto para los perjuicios
compensatorios como moratorios 414. En el mismo sentido se pronunciaba
Alessandri contra la opinión de los autores franceses. Dice Alessandri que como el
Código no distinguió la exigencia de mora sólo para los perjuicios moratorios, al
intérprete no le es lícito distinguir415.

La voz discordante entre estos autores contemporáneos la llevó

Barros Errázuriz. Este autor, al tratar las formas de incumplimiento, distinguía
entre incumplimiento absoluto, cumplimiento imperfecto y retardo culpable. En
todas las clases de incumplimiento reconocía el derecho del acreedor para
demandar los perjuicios. Sin embargo, únicamente exigía la mora para el caso de
retardo culpable: "Hay retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, que
importa violación del derecho del acreedor, cuando el deudor está en mora [...]
advirtiendo desde luego que el simple retardo no impone, por sí solo, obligación de
indemnizar perjuicios si el deudor no se encuentra constituido en mora". Continúa:
"en el caso de retardo culpable procede la indemnización moratoria, o sea de los
perjuicios causados al acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación" 416.
Para la indemnización compensatoria no exigió expresamente la constitución en
mora del deudor417.

Esta opinión terminó siendo aislada en la doctrina, al punto que los autores más
modernos no llegaron a cuestionarse si la constitución en mora del deudor debía o
no ser un requisito necesario de toda indemnización de perjuicios, compensatoria
o moratoria418, o a lo más enunciar su opinión discordante419.

El resultado es que no se ha llegado a discutir qué función cumple la mora, ya

que aparentemente toda indemnización de perjuicios exigiría constitución en mora
del deudor. Como se puede apreciar de las lecciones de Claro y Alessandri
expuestas unas líneas atrás, la exigencia aparente de mora en todos los casos ha
llevado a entender que como es siempre un requisito de la indemnización de los
perjuicios, entonces, por lo menos impone la necesidad (formal) de interpelación al
deudor, y desde la interpelación se debe la indemnización de perjuicios.
111
Probablemente, la introducción de la regla dies interpellat pro homine en el art.
1551, ha colaborado sustancialmente a la ausencia de debate, toda vez que en la
práctica la constitución en mora del deudor se produce por el vencimiento del
plazo pactado.

Por tanto, de los argumentos de los autores puede expresarse que la mora del
deudor cumple una primera función en relación a la indemnización de perjuicios: la
de activación del remedio contractual420.

Sin embargo, hay dos autores que han manifestado una opinión un tanto más
reflexiva en lo tocante a la función de la constitución en mora del deudor. En
primer lugar es necesario citar la autoridad de Fueyo. Este autor sostiene que
pueden reclamarse los perjuicios desde que el deudor se constituye en mora de
cumplir, pero ello no implica que los perjuicios se hayan producido antes de tal
evento421. Abeliuk, en cambio, distingue entre indemnización compensatoria y
moratoria422. La primera se debe desde el incumplimiento, la segunda desde la
constitución en mora (aunque señala que el tema "dista de ser claro") 423. En lo que
importa para los efectos de los perjuicios resolutorios es que la opinión de estos
últimos autores, aunque reconocen el efecto de la mora como el hecho generador
de los perjuicios, se cuestionan sobre el momento a partir del cual se generan los
perjuicios. En opinión de estos autores, entonces, resulta por lo menos dudoso a
partir del tenor literal del art. 1557 que toda clase de perjuicios (compensatorios y
moratorios) se generen a partir de la constitución en mora del deudor. Sin
embargo, reconocen que la mora cumple un rol de activación de la indemnización
de perjuicios. De la opinión de estos autores se desprende que la mora puede
cumplir una segunda función: la certificación del momento a partir del cual el
acreedor sufre perjuicio por el retraso424.

La discusión doctrinaria descrita en el presente apartado, nos lleva a pensar que

la constitución en mora del deudor puede tener roles o funciones diferentes y por
tanto no existe una opinión común al efecto.

Y así, resumiendo los argumentos de la doctrina, puede concluirse que no existe

acuerdo en lo tocante a la función que cumple la constitución en mora del deudor:

1ª. Según la opinión mayoritaria, la constitución en mora del deudor

activa toda indemnización de perjuicios, moratoria y compensatoria, y los
perjuicios se calculan desde este momento.

2ª. Otros, en cambio, le confieren a la mora del deudor una función meramente
formal en lo tocante a la activación de la indemnización de los perjuicios
compensatorios, pues deben calcularse desde el incumplimiento; por el contrario,
en los perjuicios moratorios la mora del deudor activa la indemnización de
perjuicios y éstos se calculan desde que el deudor se ha constituido en mora.

3ª. Por último, una opinión aislada en doctrina (Barros Errázuriz) estima que la
mora del deudor sólo es requisito de activación de la indemnización moratoria, y a
112
partir de ese momento se deben calcular estos perjuicios. En cambio, en lo
tocante a la indemnización compensatoria no debe constituirse en mora al deudor,
puesto que los perjuicios no se calculan por el retraso, sino desde el
incumplimiento.

ii. Invierte la regla de riesgos, colocándolos de mano del deudor

Este es un segundo efecto que se le asigna generalmente a la mora del deudor.

Según la regla general, si acaece el caso fortuito destruyendo el cuerpo cierto, el
acreedor sufre el riesgo, por lo que es obligado todavía a cumplir su parte en el
contrato. Por tanto, a pesar de la pérdida fortuita de la especie que constituye el
objeto de la obligación de una de las partes, el contrato legalmente mantiene su
vigencia. Si se mira desde el punto de vista del incumplimiento, objetivamente lo
hay, puesto que no se cumple la obligación. Lo que sucede es que resulta
excusable este incumplimiento para el deudor. De tal manera que al acreedor le
sería vedado solicitar la resolución del contrato, ya que legalmente el contrato
mantiene vigencia425.

Constituye excepción a la regla de riesgos res perit creditori del art. 1550 que el

deudor se haya constituido en mora de efectuar la entrega de la cosa cuya entrega
se deba. Esta inversión de la regla de riesgos lo coloca en manos del deudor. Esto
significa que frente al acaecimiento del riesgo, el deudor sufrirá la pérdida como
dueño, y el acreedor (deudor de la obligación correlativa), no estará obligado a
cumplir.

Lo importante para estos efectos es que la mora del deudor implica que el
deudor haya estado obligado cumplir e incumplió su obligación, puesto que la
entrega todavía se debe bajo los efectos del mismo artículo ("cuya entrega se
deba"). Más todavía: la entrega era exigible, de tal suerte que el deudor se haya
constituido en mora (de lo contrario se regiría por la regla del art. 1670: la
obligación se extinguiría). Por esta razón, la ley ha invertido la regla de riesgos
colocándolos en manos del deudor, puesto que califica la mora del deudor como
una especie de incumplimiento, de tal suerte que frente al caso fortuito que
destruye la cosa, asume que la destrucción se ha producido porque el deudor no
cumplió su obligación.

Si acaece el caso fortuito y la regla de riesgos se invierte por efecto de la mora

del deudor, entonces, cabe aplicar la regla general del art. 1672: se debe el precio
y la indemnización de perjuicios, puesto que la ley ha calificado que el caso fortuito
durante el estado de mora del deudor no extingue el incumplimiento de este
mismo.

iii. La responsabilidad del deudor moroso por caso fortuito

Coincidentemente con el efecto anterior, la mora del deudor lo hace

"responsable" por el caso fortuito, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1547 y
1672 CC.
113
 El art. 1547[2] dispone que: "El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que
no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa". Por su parte el art. 1672[2], en
sentido coincidente, prescribe: "Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente
en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora".

De la lectura de ambos artículos se estructura la "responsabilidad" del deudor

moroso de la siguiente manera426:

1ª. El deudor moroso "responde" del caso fortuito (art. 1547[2]). En este caso, la
"responsabilidad" del deudor alcanza al "precio" y a la "indemnización de
perjuicios" (art. 1672[2] parte final). En realidad, acá hay un caso de perpetuación
de la obligación producida por la mora del deudor, por lo que se debe "el precio",
más la indemnización de los perjuicios.

2ª. Pero si el caso fortuito hubiese acaecido igualmente en poder del acreedor,
sólo responderá de los perjuicios moratorios (art. 1672[2]). Es decir, el caso
fortuito aquí cumple un fin de evitación de la perpetuación de la obligación, sin
embargo no lo exime del pago de los perjuicios moratorios.

Si se lee con detención la configuración de la "responsabilidad" (en sentido

amplio) del deudor moroso por el caso fortuito, da la impresión que ella se articula
a partir de la frustración de la pretensión de cumplimiento por el caso fortuito que
ha acaecido durante la mora del deudor. Por ello es que la "responsabilidad"
alcanza, por regla general, al "precio" y a la "indemnización de perjuicios". Esta
indemnización de perjuicios el Código la califica como moratoria, toda vez que en
el evento de que el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente en manos del
acreedor, se deben estos perjuicios, no los compensatorios.

b. Inutilidad de la mora como requisito de los perjuicios resolutorios

Frente a la panorámica nacional sobre las funciones de la mora del deudor y su

incidencia en la indemnización de los perjuicios, cabe cuestionarse críticamente la
importancia de la mora del deudor para los efectos de la indemnización de los
perjuicios resolutorios.

La tesis que se sostendrá en este apartado es que la mora del deudor no es un
requisito de la indemnización de los perjuicios resolutorios. Esto se debe a que la
mora, según la tesis propuesta, no activa la indemnización de los perjuicios
resolutorios y tampoco constituye una forma de retardo calificado, por lo que la
indemnización de los perjuicios resolutorios se debe desde el incumplimiento.

114
 i. Inutilidad de la mora del deudor
como elemento activador de la indemnización de perjuicios

1) El retraso como sinónimo de incumplimiento total de la obligación

El centro del problema de la necesidad de mora del deudor para la resolución y

para los perjuicios resolutorios, parece estar constituido por la eficacia del simple
retardo como exclusivo fundamento de la acción resolutoria (en un sistema de
resolución judicial) y de la acción indemnizatoria. Es decir, la cuestión parece estar
en si por el mero retraso del deudor es posible que el acreedor pueda optar por la
resolución del contrato, y consecuentemente por la indemnización de los
perjuicios.

Se hace necesario reconocer que una parte del problema enunciado se

encuentra solucionada a partir de la inclusión de la regla dies interpellat pro
homine: en los casos en que el plazo para el cumplimiento de la obligación ha sido
establecido por los contratantes, la llegada del plazo constituye en mora al
deudor427. De esta suerte, el retraso en el cumplimiento de la obligación constituye
a la vez al deudor en mora, lo que supondría según la teoría más tradicional que el
acreedor se encontraría facultado para ejercer la facultad resolutoria del art. 1489
por lo menos desde el punto de vista de la activación de los remedios. Es decir, la
desviación del programa prestacional en atención al tiempo se configura, en
principio, como una especie de incumplimiento suficiente para la resolución
contractual.

Imagínese, por ejemplo, un contrato de compraventa en que el vendedor no

hace entrega de la cosa en el tiempo estipulado. La no entrega de la cosa en el
tiempo estipulado se configura, desde que el deudor se encontraba obligado a
cumplir en ese tiempo, en un incumplimiento total de la obligación: la cosa
efectivamente no se entregó. De tal manera, que el acreedor puede gozar tanto de
la acción resolutoria como de la indemnizatoria, independientemente de que la
prestación pueda ser cumplida tardíamente. En esto existe consenso en la
doctrina más tradicional en Chile, toda vez que el no cumplimiento en el término
estipulado constituye en mora al deudor. Esto es fácilmente deducible de aquellas
prestaciones que no admiten divisibilidad de cumplimiento y además han sido
diferidas a un solo plazo. La no prestación en estos supuestos significa varias
cosas: 1ª) El deudor las retrasa, puesto que admite cumplimiento retrasado; 2ª) el
deudor se constituye en mora respecto de su obligación; 3ª) el incumplimiento de
la obligación es total porque nada se presta por el deudor, y por tanto resolutorio
en atención a la gravedad del incumplimiento.

Sin embargo, el problema planteado merece la observación si en el análisis

debe la mora ser considerada como un elemento relevante para el ejercicio de las
acciones resolutoria y particularmente indemnizatoria.

Si se mira desde el punto de vista de la gravedad del incumplimiento, la

resolución ya se encuentra activada: hay incumplimiento y es de gravedad
115
(resolutorio). La mora, como sinónimo de retardo culpable, no juega ninguna
función verdaderamente relevante, puesto que la intención del acreedor ha sido
dar fin a la relación obligatoria en aras a no encontrase más obligado en virtud del
pacto contractual. Por ello es que carece de importancia la certificación jurídica del
retraso (mora). Porque, admitido que el deudor no puede truncar la opción del
acreedor por la resolución, no se justifica la calificación de un cumplimiento
retrasado del deudor, en circunstancias que el acreedor ya instó por la resolución.
Como se verá unas líneas más adelante, estas mismas consideraciones servirán
de fundamento para rechazar la mora del deudor para el cálculo de la
indemnización.

Si se está en lo correcto, puede entonces encontrarse razón, en parte, a la

antigua opinión de Barros Errázuriz anteriormente descrita, en lo que seguía a la
antigua doctrina francesa (y confirmada en la actualidad 428). Sin embargo, habrá
que hacer una precisión. El pensamiento de Barros se encuentra localizado en
aquellas doctrinas que asimilaban la indemnización de perjuicios como un
"cumplimiento por equivalencia"429, opinión que se ha rechazado para los efectos
de este trabajo430. Con todo, es necesario recordar que en el pensamiento de
Barros Errázuriz, el retraso culposo (mora) en el cumplimiento de la obligación
únicamente cobraba relevancia para aquellos casos en que la indemnización de
perjuicios se calcularía por el daño que el mismo retraso le ha causado a su
acreedor. Esto supone, en primer lugar, que se haya cumplido la obligación,
voluntaria o forzosamente; y en segundo lugar, que la indemnización de perjuicios
se calcule en atención al daño que le ha causado tal retraso (culposo, en la
terminología de Barros), es decir, los perjuicios moratorios. Por ello, es que sólo la
indemnización moratoria podría activarse a partir de la mora del deudor, en un
caso de incumplimiento total que admitiría cumplimiento retrasado, como el caso
de la compraventa antes ejemplificado.

En consecuencia, en el caso en que el incumplimiento no admite cumplimiento

retrasado, la mora como requisito de activación de la indemnización de perjuicio
tampoco debería tener lugar. Por esta razón es que las obligaciones de no hacer,
que precisamente no admiten cumplimiento retrasado, la consideración de la mora
del deudor frente a la indemnización de perjuicios carece de relevancia. Otro tanto
sucede en aquellos casos en que si bien el cumplimiento es oportuno, se presenta
un caso de imperfección en el cumplimiento que no puede ser subsanado con
retraso431. En estas situaciones, la mora del deudor no puede ser considerada
como requisito de activación de la indemnización de perjuicios.

2) Dos casos problemáticos fundados en el pago del deudor posterior al retraso,

que constituyen incumplimiento resolutorio y su incidencia en
la activación de la indemnización de los perjuicios resolutorios

No obstante lo anterior, cabe analizar otros dos supuestos de más difícil

solución: (a) Puede darse el caso de que el deudor cumpla retrasadamente la
obligación, sin embargo en consideración al retraso decida el acreedor solicitar la
resolución con perjuicios con posterioridad al pago; y (b) que el deudor en un
116
contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo dé cumplimiento tardío a sus
obligaciones aceptado por el acreedor, sin embargo en atención al retraso
reiterado del deudor, el acreedor decida optar por la resolución con perjuicios 432.

En el primero de los casos propuestos, se verifica el retraso y la mora del

deudor. Sin embargo el deudor paga la deuda. La pregunta es la siguiente:
¿puede el acreedor instar por la resolución con indemnización de perjuicios?

A primera vista debería ser de fácil respuesta: no, porque el acreedor aceptó el
pago, de tal suerte que la resolución debería ser rechazada (no se cumple el
supuesto de hecho de la resolución: el incumplimiento), y ya sea bajo el sistema
de "dependencia", o bien de "acumulación institucional" propuesto en el presente
estudio, los perjuicios resolutorios no deberían tener lugar. Sin embargo, quedaría,
en principio, activada la indemnización moratoria "autónoma" con la que el
acreedor podría reclamar los perjuicios sólo moratorios (aunque cabría estudiar
con mayor detalle el efecto de la aceptación del pago por el acreedor para la
procedencia de estos perjuicios moratorios).

Pero cabe recordar que el pago no necesariamente debe ser aceptado por el
propio acreedor, sino frente a la oposición del mismo podría el deudor instar por el
procedimiento de pago por consignación. Frente a esta cuestión, pueden darse
dos supuestos: que el deudor inste por el procedimiento de pago por consignación
antes que el acreedor opte por la resolución del contrato; o bien, que con
posterioridad a la demanda de resolución, el deudor decida cumplir por
consignación. Si se califica el pago como suficiente por el tribunal correspondiente
(art. 1603[2]), en ambas situaciones, nuevamente la resolución y los perjuicios
deberían ser rechazados. El problema, entonces, es si el juez debe tener en
consideración el retraso o la mora del deudor (como categorías jurídicamente
distintas) para la calificación del pago como suficiente.

La cuestión se genera a partir del art. 1600[2], que no hace necesaria la oferta
para la consignación cuando la acción deducida por el acreedor sea de
cumplimiento o bien "cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda"433. En esto, la jurisprudencia no está conteste. Parte de la
jurisprudencia ha estimado que la acción resolutoria puede enervarse a través del
pago, aun después de deducida tal acción, y por tanto es procedente la
consignación434. En cambio, otra parte de la jurisprudencia estima que decretar la
suficiencia del pago en el juicio resolutorio impediría la opción del acreedor por la
resolución y por los perjuicios435.

Con todo, cabe hacer presente que la mora del deudor cobra legalmente
relevancia para la determinación de la suficiencia del pago en relación al pago de
intereses. En efecto, según el art. 1600[2] el deudor debe dar pago a la deuda con
intereses, y éstas constituyen la indemnización no razonada. Pero en lo que atañe
a la resolución y los daños consecuenciales a ésta, la mora no cumple ninguna
funcionalidad relevante, puesto que el debate sobre la suficiencia del

117
pago versus la resolución se centra en el cumplimiento (suficiente o no) de la
obligación y no en los efectos que produce la mora del deudor 436.

El segundo caso que es necesario analizar es el de un deudor que da pago

atrasado de forma reiterada a las obligaciones que emanan de un contrato de
tracto sucesivo o de ejecución diferida, y que por esa misma razón el acreedor
decide colocar fin al contrato que los une a través de la resolución (terminación).
Probablemente, en la práctica se presente con bastante interés en casos de atraso
reiterado del arrendatario en el pago de las rentas, en que el acreedor a través de
la resolución intente volver al mercado, colocando la cosa en manos de otro
arrendatario que pague oportunamente las rentas. Aunque es dudoso que el
cumplimiento tardío reiterado del pago de las rentas de arrendamiento pueda ser
calificado como resolutorio, sobre todo para los efectos de la ley Nº 18.101 (en
que tendrá mayor relevancia práctica el ejemplo propuesto), si se aceptara la
resolución en este tipo de supuestos, cabe preguntarse qué rol o función cumple el
retraso o mora del deudor contumaz para los efectos de la indemnización de los
perjuicios también resolutorios. Con todo, no cabe limitar solamente el ejemplo a
casos de arrendamiento, sino también, a atrasos en el pago del precio de
contratos de suministro, u otros.

Creemos, nuevamente, que la mora no juega ningún papel preponderante para

la calificación de los perjuicios resolutorios. En este tipo de supuestos, el acreedor
solicitará la resolución por pérdida de confianza del acreedor 437, de tal suerte que
ni el retraso ni la mora del deudor se configurarían como base para la resolución ni
para los eventuales perjuicios resolutorios que se fundarían más bien en la causa
del incumplimiento.

3) La supuesta necesidad de interpelación para los incumplimientos no cubiertos

por el art. 1551 Nºs. 1 y 2 cuando el acreedor decide optar por la resolución

Con todo, es necesario cuestionarse la necesidad de mora del deudor para

aquellos incumplimientos que no tienen cabida en la regla dies interpellat pro
homine, es decir, en la regla del art. 1551 Nºs. 1 y 2.

Aparentemente, el tema parece reducirse al campo de las obligaciones puras y

simples438. Sin embargo, en la práctica, el campo de litigiosidad de estas
obligaciones parece ser realmente escaso, dado que es muy poco frecuente que
las obligaciones configuradas de esta manera produzcan situaciones de
incumplimiento por el hecho de no cumplirse la obligación "inmediatamente" 439.

Empero, estimamos que ha pasado al olvido un campo importante de

incumplimientos cuya calificación no se condice con el problema del tiempo: los
cumplimientos defectuosos. Nos referimos a casos en que el deudor cumple
oportunamente en cuanto al tiempo, sea que la obligación sea pura o simple, sea
que se ha establecido un plazo para el cumplimiento de la misma. Sin embargo, la
no perfección del cumplimiento activa los remedios contractuales, puesto que no
se ha satisfecho el interés del acreedor 440. El problema planteado, el de la mora
118
del deudor fuera de los números 1 y 2 del art. 1551, entonces puede reconducirse
a un supuesto de mayor repercusión práctica a la hora de verificar la importancia o
no de la constitución en mora del deudor para los efectos de los perjuicios
resolutorios.

Si el incumplimiento de la obligación se manifiesta por la imperfección de la

prestación al programa prestacional, entonces parece ser que no se trata de un
caso de cumplimiento retrasado, ni tampoco de un caso de falta en la prestación.
Por esta razón es que se produce en el Código una falta de adecuación de los
efectos de este tipo de incumplimientos a la regulación del Código. Basta con ver
la situación de la compraventa, ya descrita anteriormente. En el art. 1826 ya
estudiado, se regula el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de
entregar la cosa, no en caso de entrega de una cosa defectuosa. Otro tanto
sucede en el art. 1873 que parece colocarse en el caso de incumplimiento total de
la prestación dineraria (aunque el art. 1875 le confiere efectos a la resolución que
se produce por pago parcial del precio) y que por su propia naturaleza no admite
cumplimiento imperfecto, sino sólo parcial. La regulación entonces a la que se
podría acudir para solucionar el problema planteado es la del saneamiento.

Si se lee con detención la normatividad de saneamiento por vicios materiales

(redhibitorios) o jurídicos (evicción), en ninguna de estas situaciones la mora del
deudor constituye un requisito ni de activación ni de agravación de los perjuicios
que se conceden en ambas instituciones441. Esto, a nuestro entender, se produce
precisamente porque en estos casos el incumplimiento del deudor se verifica por
una razón totalmente ajena a la sujeción de la prestación a un tiempo
determinado.

De aquí es que la causa del incumplimiento no se verifica en atención al tiempo

integrante de la obligación. Esto es, la mora del deudor como requisito de
activación de los perjuicios resolutorios no cobra relevancia, puesto que será el
propio incumplimiento (el cumplimiento defectuoso) su causa cuando el acreedor
decida optar por la resolución.

Distinto sería el caso en que el acreedor decida optar por la pretensión de

cumplimiento, que supone la mantención de la prestación en manos del acreedor,
pero que de alguna manera intente perfeccionar los defectos de la prestación que
ha mantenido en su poder. En este caso, podría configurarse hipotéticamente una
acción de cumplimiento en naturaleza, si faltase alguna parte de la prestación que
se pueda cumplir de esa forma; la reparación de la cosa defectuosa; la sustitución
de la cosa442; la nueva prestación del servicio 443; o la indemnización
"compensatoria" que complemente la prestación 444. Pero en lo que toca a la
indemnización que sigue a la pretensión de cumplimiento, entonces habría que
entender que se trata de la indemnización "moratoria", es decir aquella que tiene
por objeto valorar el daño que se le ha producido no teniendo la cosa perfecta
pero oportunamente. Luego, respecto de estos perjuicios se justifica claramente la
mora en su función activadora de los perjuicios, de tal manera que se haga

119
necesario interpelar al deudor sobre la prestación imperfecta y el daño que
produce el retraso en las eventuales medidas que el deudor pueda tomar al efecto.

ii. Inutilidad de la mora del deudor como forma

de retardo calificado para los efectos de los perjuicios resolutorios

Un segundo problema que acarrea la mora del deudor para el efecto de los
perjuicios resolutorios es la fecha del inicio de cálculo de los perjuicios. Se
recordará que según la doctrina más uniforme en Chile, los perjuicios se
calculan desde la mora del deudor. Es decir, la mora no sólo cumpliría una
finalidad de activación de la indemnización de perjuicios, sino además a partir de
ella comenzarían a calcularse los perjuicios por incumplimiento contractual 445. Con
todo, también habrá que reconocer que un sector reducido de la doctrina es
contrario a esta opinión, ya porque se ha estimado que la mora no es requisito de
la indemnización de los perjuicios compensatorios 446, ya porque se cree que los
perjuicios pueden producirse antes de la constitución en mora del deudor, a pesar
que su activación se produce, precisamente, con la constitución en mora.

Desde luego, nuevamente ofrece facilidad en el análisis la introducción de la

regla según la cual el deudor se constituye en mora con la sola llegada del plazo:
hay confluencia de la idea de retraso, incumplimiento y mora del deudor, y por
tanto la conclusión de que los perjuicios se deberían desde la mora del deudor.
Esto es, si el retraso activa la resolución y los perjuicios, en la gran mayoría de los
casos se producirán coincidentemente con la constitución en mora del deudor.

Sin embargo, nuevamente deben analizarse las situaciones que no están

cubiertas por la regla del art. 1551 Nºs. 1 y 2. En estos casos, como el de los
incumplimientos imperfectos cuando el cumplimiento haya sido oportuno, se ha
señalado que aquel se produce en un momento distinto y anterior a la constitución
en mora del deudor, toda vez que se requerirá de una interpelación
extracontractual para la constitución en mora del deudor, es decir la notificación
judicial de la demanda (art. 1551 Nº 3). Por lo tanto, con la demanda de resolución
(en el sistema de resolución judicial tradicionalmente admitido en Chile), pero
especialmente con indemnización de perjuicios, se produciría la constitución en
mora del deudor.

Por lo tanto, frente a esta situación cabrán dos interpretaciones posibles: o

seguir irrestrictamente el tenor literal del art. 1557 exigiendo que la fecha de inicio
del cómputo para el cálculo de los perjuicios sea posterior al del incumplimiento (la
interpelación); o bien, estimar que frente a la no necesidad de mora para
la activación de la resolución y los perjuicios, menos debe la mora cobrar
relevancia para el inicio del cálculo de los perjuicios.

A nuestro entender, si bien hay razones de texto para seguir manteniendo la

primera interpretación, creemos que la segunda cuadra mejor con el sistema de
remedios que este trabajo postula. Si la indemnización de perjuicios que sigue a la
resolución se activa con el solo incumplimiento, no hay razones lógicas para
120
pensar que deba empezar a calcularse el daño desde la notificación judicial de la
demanda, en circunstancias que el perjuicio que mayormente sufrirá el acreedor
se dará con el solo incumplimiento 447. En segundo lugar, guarda toda lógica esta
fecha para hacer coincidente el remedio resolutorio con la operación de
reemplazo, porque de lo contrario habría que esperar para realizarla la demanda
por incumplimiento contractual. Coincidentemente con esto, Díez-Picazo opina:
"cuando de una economía monetaria, con intercambio de especies, que puede
moverse a tiempo lento, pasamos a una economía de intercambio masivo de
géneros y servicios, que se engranan en el ciclo económico, el factor tiempo
adquiere una relevancia primordial. Al fabricante le interesa disponer de las piezas
contratadas en el momento en que lo demanda su programa y su plan de
producción, y al comerciante, recibir los géneros en la coyuntura en que lo exigen
las campañas de venta. Aquí el término no es 'esencial' en el sentido riguroso de
la palabra, pero el simple retraso comienza a adquirir una evidente relevancia, que
no es ya sólo económica, sino jurídica"448. Por ello, es que al momento del
incumplimiento es que deba producirse el daño indemnizable, aunque no
corresponda técnicamente a un retraso. Las necesidades de la economía actual
implican que la prestación sea satisfecha correctamente en el plazo establecido.
De aquí que la desviación del programa prestacional produce daños desde el
momento del incumplimiento, no desde un momento posterior en que se notifique
judicialmente la demanda de perjuicios.

Razonamiento jurídico muy distinto se tendrá en consideración cuando lo que se

demande es el cumplimiento, en cualquiera de las formas que éste pueda adoptar
(en naturaleza, por equivalencia, reparación, etc.), en que cabe presumir la
voluntad del acreedor en poder esperar la completa prestación para la satisfacción
de su interés; espera que tiene su límite con la constitución en mora del deudor,
momento en el que comenzarán a calcularse los perjuicios.

iii. El problema de la mora, el riesgo y la "responsabilidad"

del deudor moroso en caso de resolución con perjuicios

Despejado el problema de la (no) activación de la indemnización de perjuicios

resolutorios por la mora del deudor, cabe cuestionarse la incidencia de la mora del
deudor en la regla de riesgos y su relación con la indemnización de los perjuicios
resolutorios. Se recordará que si acaece el caso fortuito y destruye la cosa que se
debe, el contrato mantiene su vigencia aunque objetivamente hay incumplimiento.
De tal suerte que si el acreedor es obligado igualmente a cumplir, la conclusión es
que no puede pedir la resolución del contrato.

Pero se recordará, también, que la regla res perit creditori del art. 1550 se

invierte cuando el deudor se ha constituido en mora. Luego, la ley lo hace
"responsable" (arts. 1547[2] y 1672[2]): debe el deudor "el precio" y "la
indemnización de perjuicios". Pero si el caso fortuito hubiera acaecido igualmente
en manos del acreedor, sólo se deben los perjuicios por la mora.

121
 La mora del deudor, entonces, parece cumplir una función bien
concreta: perpetúa la obligación. Esta es la razón para que el caso fortuito no
extinga la obligación según la regla de riesgos del art. 1550, porque el deudor se
encontrará entonces obligado "al precio" y a la "indemnización de perjuicios". Es
decir, si el efecto de la mora en caso de riesgos es la perpetuación de la
obligación, ello quiere decir entonces que el Código asume que la mora del deudor
debe asimilarse a los efectos de la pérdida culpable de la especie o cuerpo cierto,
en que se produce el efecto perpetuador 449, porque las consecuencias normativas
de ambos casos son las mismas.

Si las consecuencias son las mismas, también existiría una correspondencia

normativa entre la regla de inversión de los riesgos cuando el deudor se constituye
en mora con los efectos de la destrucción culpable de la cosa. Así, cabe recordar
que el art. 1590 permite en este último supuesto la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios, regla que asimismo es coincidente con
el mismo art. 1672 en comento.

Por consiguiente, si los efectos son los mismos, tanto frente a un caso de
destrucción culpable de la cosa o bien por su destrucción causada por caso
fortuito durante la mora del deudor (que produce la perpetuación de la obligación),
cabe estimar que el acreedor tiene un doble derecho: o exigir el cumplimiento ("el
precio") con indemnización de perjuicios, o bien, la resolución con indemnización
de perjuicios. Es decir, si la mora del deudor produce el efecto perpetuador,
invirtiendo la regla de riesgos y haciéndolo "responsable" por el caso fortuito,
quiere decir que el contrato debe mantener vigencia porque efectivamente se ha
manifestado el incumplimiento del deudor. Pero esto debe entenderse en caso que
el acreedor decida optar por la pretensión de cumplimiento, caso en el que estará
igualmente obligado a cumplir por su parte lo pactado. Luego, en caso que no
quiera cumplir, o bien que quiera obtener restitución de lo pagado, podrá hacer
uso de la facultad resolutoria.

Un ejemplo graficará mejor la cuestión. Imagínese un contrato de permuta en

que una parte se obliga a la entrega de un caballo y la otra a la entrega de una
vaca a plazo (entendiendo que se venden como cuerpos ciertos, porque el género
no perece). Si vencido el plazo no se hace entrega de la vaca, el deudor de dicha
obligación se constituirá en mora (art. 1551 Nº 1). Luego, puede ocurrir que la
vaca perezca durante la mora del deudor porque el vecino demente del predio
colindante le dio un disparo mortal con un arma de fuego. Como el deudor de la
obligación se constituyó en mora, se aplicaría el art. 1550: el riesgo es del deudor.
Esto supondría que el deudor es quien debe asumir el riesgo de la pérdida fortuita.
Sin embargo, por efecto de la perpetuación de la obligación que produce la mora
del deudor, según los arts. 1547[2] y 1672[2] se deberá el precio y la
indemnización de perjuicios. Ante esta situación, el precio se refiere al valor de la
vaca y la indemnización de perjuicios a los moratorios, lo que representaría su
pretensión de cumplimiento. Ante esto, el efecto perpetuador impone la necesidad
que el acreedor dé cumplimiento a su parte en el contrato (el caballo), de lo
contrario el deudor, aun constituido en mora, bien le opondrá la excepción de
122
contrato no cumplido. Pero si decide no perseverar en el contrato, optará por la
resolución fundada en el incumplimiento del deudor (asimilado a la pérdida
culpable, ex art. 1590), con indemnización de perjuicios.

Con todo, si el acreedor puede en tal caso demandar la resolución, no se colige

forzosamente que la mora del deudor deba servir como requisito de activación de
la indemnización de perjuicios resolutorios. La mora del deudor servirá sólo para la
perpetuación de la obligación, de suerte que la obligación del deudor no pueda
extinguirse por el advenimiento del caso fortuito que destruye la cosa cuya entrega
se deba. Luego, la mantención de la relación obligatoria en el plano del Derecho le
permitirá optar por los remedios contractuales como si no hubiese acaecido el
caso fortuito. Y, particularmente en el caso del art. 1489 (o art. 1590 en el caso
expuesto), podrá optar por el cumplimiento (por equivalencia, "el precio", puesto
que en naturaleza será imposible) más los perjuicios por la mora; o bien, la
resolución con indemnización de perjuicios. Por tanto, la resolución y la
indemnización de perjuicios en este caso no se fundan realmente en la mora del
deudor, aunque produzca el efecto perpetuador, sino propiamente en el
incumplimiento, que es el efecto que se produce tras la perpetuación y que no es
borrado por el caso fortuito.

2. El problema de los incumplimientos recíprocos frente a la resolución y la

indemnización de los perjuicios resolutorios. Aplicabilidad de la excepción de
contrato no cumplido a la resolución y los perjuicios 450

Un segundo posible campo de aplicación de la mora a la indemnización de los

perjuicios resolutorios está constituido por la situación de los incumplimientos
recíprocos. Como veremos, en estas situaciones se ha acudido generalmente por
la doctrina y jurisprudencia a la excepción de contrato no cumplido para impedir la
operatividad de la resolución. Es decir, en caso de incumplimiento recíproco se ha
señalado que según el art. 1552 ninguno de contratantes se encontraría en mora,
por lo que no habría lugar a la resolución del contrato y menos a los perjuicios
resolutorios (a). Sin embargo, en doctrina nacional se ha esbozado una segunda
interpretación: que en caso de incumplimiento recíproco cabe la resolución,
pero sin indemnización de perjuicios (b). El objetivo del presente apartado es
analizar críticamente las doctrinas propuestas, para determinar si en definitiva
cabe aplicar, o no, las soluciones expuestas por la doctrina. Se adelantará, por el
momento, la conclusión: para el supuesto de los incumplimientos recíprocos,
deben analizarse tanto las pretensiones de las partes como los incumplimientos de
ambos contratantes, de tal manera que se justifican en algunas situaciones casos
de resolución sin perjuicios (como lo postula la doctrina más moderna), pero en
otros se justifica la resolución por incumplimiento recíproco con perjuicios (c).

a. La tesis tradicional:
la excepción de contrato no cumplido
enerva la pretensión resolutoria y, por tanto, la indemnizatoria

123
 La doctrina tradicional en Chile entiende que el problema de los incumplim ientos recíprocos debe
solucionarse a partir del art. 1552, que consagraría la excepción de contrato no
cumplido. Según esta norma, que se coloca precisamente en el caso en estudio
(de incumplimientos recíprocos), ninguno de los contratantes se encontraría en
mora de cumplir, mientras el otro no dé inicio a la ejecución de su prestación. Esta
norma, entonces, consagraría la regla resumida en la fórmula "la mora purga la
mora". Es decir, si ambos contratantes se encuentran en mora de cumplir, ninguno
de los contratantes lo estaría respecto del otro.

Como se explicó, la doctrina tradicional entiende que esta norma recoge, a lo

menos implícitamente, la "excepción de contrato no cumplido" o "excepción de
incumplimiento contractual". Esta excepción, aplicable a los contratos bilaterales,
permitiría a un deudor incumplidor excepcionarse de cumplir, mientras el
demandante no dé cumplimiento por su parte al contrato.

Empero, el art. 1552 no está literalmente formulado en los términos en que se

configura la exceptio non adimpleti contractus. Esta norma sólo establece que
ninguno de los contratantes se encuentra en mora de cumplir, mientras no exista
allanamiento o derechamente cumplimiento del demandante.

Por ello, parte de la doctrina ha visto que la excepción de contrato no cumplido

nace de una interpretación extensiva del art. 1552 451. Con todo, la interpretación
de la doctrina tradicional que concluye que la exceptio se encuentra incorporada
en el art. 1552 da razones más bien de tipo sistemáticas. Debe recordarse que el
sistema de responsabilidad contractual en sentido amplio en el Código ha sido
construido doctrinalmente en base a las nociones de culpa y mora, las que
cruzarían los principales remedios por incumplimiento de contrato bilateral: la
pretensión de cumplimiento, la resolución y la indemnización de perjuicios. Luego,
si la culpa y la mora del deudor estructuran el régimen de los efectos del
incumplimiento, la normatividad contemplada en el Título XII del Libro IV,
principalmente abocadas a la indemnización de los perjuicios, no sólo se
aplicarían a este remedio, sino también a la pretensión de cumplimiento y a la
resolución452. De aquí que para la operatividad de ambos remedios, la doctrina ha
requerido que el incumplimiento se califique de moroso y culposo, de tal suerte
que la ausencia de ellos traerá como consecuencia la liberación del deudor.

En atención a la pretensión de cumplimiento, si tal remedio requiriera de mora

para su activación, entonces el incumplimiento recíproco borraría la mora de
ambos ex art. 1552. De esta suerte, si alguno de los contratantes (ambos
incumplidores) requiriera el cumplimiento de la obligación, el otro puede reclamar
que no se cumple uno de los requisitos del remedio: la mora.

Otro tanto sucede respecto de la resolución. La ausencia de mora, por el

incumplimiento recíproco, debería traer como consecuencia que la resolución
debiese ser rechazada. De aquí que la doctrina enuncia que es requisito de la
resolución que el acreedor haya dado cumplimiento a sus obligaciones o esté llano

124
a cumplirlas. Porque se reconoce que si bien el acreedor puede demandar de
resolución, bien el deudor le opondría la exceptio453.

Como se puede observar, no se trataría de una interpretación amplia del art.

1552, sino en verdad de una aplicación sistemática de la construcción del régimen
de incumplimiento de contrato bilateral de la doctrina tradicional.

Centrándose la cuestión ahora en los perjuicios resolutorios, la conclusión

parece forzosa: si la resolución no tiene lugar tratándose de incumplimientos
recíprocos, entonces, bajo el sistema jurisprudencial imperante de "dependencia"
de la acción indemnizatoria a la resolutoria, la indemnización debe asimismo ser
rechazada. Esta también ha sido la interpretación clásica de los tribunales 454.

Sin embargo, cabe hacer referencia a una interpretación que aun distinta,
produce el mismo efecto práctico. Sobre la idea de exigibilidad en los contratos
bilaterales, Baraona señala que la simultaneidad de cumplimiento en los contratos
bilaterales se convierte en un requisito de exigibilidad de las obligaciones
recíprocas que emanan de un contrato bilateral 455. Por lo tanto, en caso de
incumplimiento recíproco (fundado en la redacción del art. 1552), no hay
verdadero incumplimiento, puesto que no hay exigibilidad 456. Entonces, cabría
entender que tampoco habría resolución por incumplimiento, porque no habría
exigibilidad de la obligación457.

b. La tesis reformista: un caso de resolución sin perjuicios

En todo caso, la interpretación tradicional no ha estado exenta de críticas. Se

señala que el resultado práctico al que se llega consiste en dejar la relación
jurídica latente, de manera que la única solución sería esperar o que alguno de los
contratantes dé principio de ejecución a su prestación, o bien, que las obligaciones
terminen extinguiéndose por medio de la prescripción 458. Tampoco hay razón para
mantener la relación jurídica vigente en circunstancias que ninguno de los
contratantes tendrá intención de cumplir por su parte lo pactado.

La solución al caso propuesto, entonces, ha pasado por entender que en caso

que exista incumplimiento recíproco deba resolverse el contrato, pero sin
perjuicios. El ejercicio interpretativo se configura en las siguientes etapas:

1ª. El Código no regula expresamente el caso de pretensión resolutoria en caso

de incumplimiento recíproco. Sólo regula el efecto que trae aparejado el
incumplimiento recíproco para los efectos de la mora del deudor (art. 1552) 459. Y
en el caso de la resolución (art. 1489) sólo regula el caso en que una de las partes
no cumpla su obligación, no ambas460.

2ª. Entonces, si la ley no regula el caso de pretensión resolutoria en caso de

incumplimiento recíproco, habría una laguna legal que cabe integrar 461.

125
 3ª. La solución a la laguna legal debería pasar por resolver el contrato 462.

4ª. Queda, por tanto, pendiente el problema de los perjuicios resolutorios. Acá
se aplicaría el art. 1552 que purgaría la mora de ambos contratantes.
Consiguientemente, aplicada la norma en su contexto, el de la indemnización de
los perjuicios, la ausencia de mora de ambos contratantes no activaría la
indemnización de los perjuicios.

Hoy por hoy, escasos fallos han reconocido esta doctrina, resolviendo el
contrato en caso de incumplimiento recíproco, sin perjuicios 463.

c. Propuesta de corrección a la tesis reformista

Estimamos que la tesis reformista cuadra mejor con el sistema de

incumplimiento contractual del Código, además que ofrece ventajas
eminentemente prácticas (i). Con todo, no se está de acuerdo con los
fundamentos a partir de los cuales se obtiene la conclusión de ese carácter. Se
postulará que en caso de incumplimiento recíproco no hay una laguna legal en
que se funde tal resolución: basta con aplicar el art. 1489 (ii).

Por lo tanto, aplicando derechamente el art. 1489 a un caso de incumplimiento

recíproco, cabrá cuestionarse si tiene o no aplicación el art. 1552 para los efectos
de exclusión de la indemnización de los perjuicios resolutorios (iii). Se sostendrá,
nuevamente, que la mora en caso de incumplimientos recíprocos no cumple una
funcionalidad relevante, y por tanto no cabe excluir de plano la indemnización de
perjuicios en caso de incumplimiento recíproco (iv).

i. Aciertos de la tesis reformista

La tesis que intenta aplicar la resolución a casos de incumplimiento recíproco, es

coincidente con la postura doctrinal de que la mora no es requisito para la
resolución del contrato464. En efecto, la laguna legal que contendría el Código en
caso de que uno de los contratantes en tal situación inste por la resolución por
incumplimiento, desplaza el problema de la mora del deudor al campo donde, en
principio, debería tener aplicación: la indemnización de los perjuicios.

El planteamiento en este caso, por lo tanto, también coincide con la idea de

mantener en la resolución requisitos de operatividad más bien básicos. La
exigencia de mora del deudor incorporaría un elemento adicional que trabaría la
elección de cualquiera de los contratantes por la extinción del vínculo obligacional.

El caso de que ninguno de los contratantes decida dar cumplimiento a sus

obligaciones contractuales entonces también facilita la posibilidad de que los
contratantes acudan al mercado para buscar otras opciones que satisfagan su
interés. La mantención del vínculo obligacional pendiente puede entorpecer la
decisión de cualquiera de los contratantes en tal sentido. Imagínese un contrato de

126
compraventa en que el vendedor no cumple en tiempo, y el comprador ante esa
situación decide no pagar el precio en el plazo establecido. La resolución facilita la
posibilidad que el comprador acuda al mercado ante otros posibles vendedores.
Lo mismo se puede decir frente al vendedor si decide no entregar la cosa por el
incumplimiento del pago del precio: podría volver al mercado para vender la cosa.
La tesis tradicional, por el contrario, mantendría la relación pendiente, de tal suerte
que si uno de los contratantes decide dar principio a la ejecución del contrato,
entonces el contratante que haya decido realizar de facto la operación de
reemplazo asumirá un riesgo muy fuerte.

Por otro lado, si se hace procedente la resolución, entonces los pagos parciales
que se hayan efectuado por los contratantes pueden ser restituidos. En el ejemplo
de la compraventa antes descrito, si el comprador hubiera adelantado parte del
precio (por ejemplo arras que se den como parte del precio), pero ante la
inejecución de su contraparte decide no completarlo (y con ello se verifica el
incumplimiento recíproco), entonces podría obtener restitución de lo pagado si
operara la resolución. La solución contraria, de la mantención del vínculo
obligacional, mantendría el pago parcial del precio en manos del vendedor en
circunstancias que puede no tener intención de cumplir.

ii. La resolución por incumplimiento recíproco no procede de una laguna legal sino

de la aplicación del art. 1489. Su relación con la excepción de contrato no
cumplido y la purga de la mora (art. 1552)

Si bien estamos de acuerdo con la tesis reformista, estimamos que puede

llegarse al mismo resultado práctico sin entender que hay una laguna legal. Es
más, sostenemos que esta laguna es más bien axiológica, puesto que con la sola
aplicación del art. 1489 se puede llegar a la misma conclusión. Esto supone
delinear el ámbito de aplicación de los dos remedios.

En primer lugar, cabe señalar que si bien es cierto que el tenor literal del art.
1489 se coloca en el caso de que una de las partes haya incumplido su
obligación, no excluye expresamente el caso en que ambas partes incumplan sus
obligaciones emanadas del contrato. Es decir, el art. 1489 puede aplicarse se trate
o no de incumplimiento recíproco, puesto que el supuesto de hecho contenido en
el artículo se cumple respecto de ambas partes, esto es, las dos no han dado
cumplimiento a su parte en el contrato 465.

Por tanto, la cuestión es determinar si la excepción de contrato no cumplido

juega alguna función que permita enervar la acción resolutoria. Si la excepción de
contrato no cumplido tiene por objeto que el demandado no se vea expuesto
a cumplir su contrato mientras no medie principio de ejecución de la obligación de
la contraparte, entonces cabe estimar que la exceptio únicamente es una
oposición válida frente a la pretensión de cumplimiento, y no frente a la resolución.
Desde este punto de vista, la exceptio no tiene estricta relación con la mora del
deudor (que es el caso que contempla expresamente el art. 1552), toda vez que

127
se activa frente a la pretensión de cumplimiento del actor. Entonces, cabe
preguntarse cuál es la función que cumple realmente el art. 1552.

Por su ubicación, la norma del art. 1552 se encuentra después del tratamiento
de la constitución en mora del deudor (art. 1551) y antes de los efectos del
incumplimiento de obligaciones de hacer (art. 1553). Si la mora del deudor,
entonces, es un requisito de la indemnización de perjuicios moratorios (tal como
se desprende del tenor literal del art. 1553[1], y tal como se ha sostenido),
entonces el art. 1552 únicamente se refiere a la no activación de los perjuicios
moratorios frente al caso de incumplimiento recíproco. Imagínese un contrato de
compraventa en que cosa y precio han sido diferidos a un tiempo determinado.
Llegado el plazo, ni comprador ni vendedor cumplen con su obligación. Según el
art. 1551 Nº 1, ambos estarían constituidos en mora por la sola llegada del plazo.
Sin embargo, el incumplimiento recíproco "purgaría" la mora recíproca (art. 1552).
De esta suerte, si cualquiera de los contratantes iniciara una demanda de
cumplimiento, la contraparte podría oponer la excepción de contrato no cumplido
(en su sentido estricto, no del art. 1552). Con todo, si diera cumplimiento
posteriormente a la fecha de su constitución en mora, la indemnización moratoria
que pudiere exigirle a su deudor se activaría cuando deje de estar en mora, esto
es, cuando diere cumplimiento a su obligación.

Si la interpretación propuesta es correcta, entonces se podrían presentar las

siguientes hipótesis, entendiendo que todas se refieren a casos de incumplimiento
recíproco: (a) Uno de los contratantes demanda de cumplimiento, la contraparte se
excepciona de contrato no cumplido y demanda reconvencionalmente de
resolución; (b) Uno de los contratantes demanda de resolución, y la contraparte se
excepciona de contrato no cumplido; y demanda reconvencionalmente de
cumplimiento; (c) Uno de los contratantes demanda de resolución, y la contraparte
se excepciona de contrato no cumplido y demanda reconvencionalmente de
resolución.

En la hipótesis (a) propuesta, la excepción de contrato no cumplido permitiría

enervar la acción de cumplimiento, sin embargo, ante el incumplimiento el tribunal
debería dar lugar a la resolución del contrato. En el caso (b), la excepción de
incumplimiento contractual no serviría para enervar la acción resolutoria, sin
embargo ante la demanda reconvencional de cumplimiento debiera oponerse a su
vez la excepción de contrato no cumplido. En este caso debería el tribunal dar
lugar a la resolución, puesto que no existen excepciones que enerven la facultad
resolutoria. Con todo, se presenta como problemática la circunstancia en que no
se oponga la excepción de contrato no cumplido (frente a la pretensión de
cumplimiento) y se vean enfrentadas demandas de cumplimiento y de resolución,
sobre todo si ambos remedios se activan con el solo incumplimiento 466. Por último,
el caso (c) parece ser el de más fácil solución: si la excepción de contrato no
cumplido no enerva la acción resolutoria, ambas partes están de acuerdo en que
el contrato deba resolverse, toda vez que no existe oposición procesal entre sus
pretensiones.

128
 iii. La tesis reformista y la función de la mora del deudor
según la tesis sugerida para los efectos de la indemnización de los perjuicios
resolutorios en caso de incumplimiento recíproco

En este juego entre las pretensiones de los contratantes de resolución y de

cumplimiento es que debe analizarse el problema de los perjuicios resolutorios.
Las hipótesis descritas anteriormente demuestran que en todos los casos debe el
tribunal preferir la resolución contractual (salvo en caso de demanda y
reconvención de cumplimiento y resolución, sin oposición del resolvente de
excepción de contrato no cumplido).

Debe recordarse que la exclusión de los perjuicios en caso de incumplimiento

recíproco, según la tesis reformista, pasa por entender que la norma del art. 1552
se aplica solamente a la indemnización de los perjuicios resolutorios, no a la
resolución. Esto parece de toda lógica entendiendo que la mora, según la tesis
tradicional, es requisito de activación de los perjuicios. Luego, en un caso de
incumplimiento recíproco, al producirse la "purga" de la mora, la indemnización de
perjuicios debería ser rechazada, precisamente porque no hay mora por parte de
ninguno de los dos contratantes467.

Sin embargo, según la tesis que se ha propuesto, la mora no jugaría ningún

papel relevante para la indemnización de los perjuicios resolutorios. Es decir,
siendo coincidente con el planteamiento general, creemos que el art. 1552 no
jugaría ninguna función relevante al efecto de excluir los perjuicios resolutorios,
toda vez que la mentada norma se aplica exclusivamente para los perjuicios
moratorios. La pregunta que cabe hacer a continuación es si se justifica para un
caso de resolución por incumplimiento recíproco la conclusión que excluiría
siempre los perjuicios resolutorios, descartado del análisis la incidencia de la
"purga" de la mora.

GENICON en el derecho francés y a propósito del problema de los perjuicios en

caso de resolución por incumplimiento recíproco (en el que no interviene el
problema de la "purga" de la mora porque no existe un norma general equivalente
al art. 1552468), propone distinguir tres hipótesis: (a) que las partes cometan
incumplimientos de tal gravedad que independientemente sean considerados
como resolutorios, lo que justifica la resolución de ambos contratos; (b) que las
dos partes hayan cometido incumplimientos, que en razón de su combinación
hayan frustrado el negocio, lo que justifica la resolución; y (c) que uno haya
cometido un incumplimiento resolutorio, mientras que el otro contratante comete
una infracción que, sin ser trivial o excusada por el primer incumplimiento, es
todavía menos grave que la primera469.

Aplicando la tesis reformista a estas tres hipótesis reproducidas del pensamiento

de Genicon, la solución parece ser muy gruesa, toda vez que en caso de
determinar el incumplimiento recíproco, nunca habría lugar a la indemnización de
perjuicios, en especial en los casos (b) y (c). La situación se ve más agravada

129
cuando se propone que la resolución opera por un incumplimiento (resolutorio)
exento de elementos culpabilísticos.

Observando también los casos descritos, la mora recíproca en realidad no

cumple ninguna funcionalidad relevante, lo que confirmaría la tesis asumida: que
el art. 1552 no interviene en el problema de los perjuicios resolutorios por
incumplimiento recíproco. No siempre en estos casos es posible concebir un
cumplimiento retrasado que permita destrabar la "purga" de la mora permitiendo la
posibilidad de un cumplimiento tardío. Y por lo mismo, no hay razones para
justificar que la "purga" de la mora nunca dé lugar a la indemnización de los
perjuicios.

La conclusión es por tanto que no cabe aplicar art. 1552 de plano a la exclusión
de los perjuicios resolutorios por resolución por incumplimiento recíproco. Esto
implica indagar en qué casos se justifica, precisamente, la exclusión y en qué
casos debería concederse a uno de los contratantes.

iv. Procedencia de la indemnización

en caso de resolución por incumplimiento recíproco

Descartada entonces la aplicación del art. 1552 para los efectos de la

indemnización de perjuicios resolutorios en caso de incumplimiento recíproco,
cabe cuestionarse en qué circunstancias procede o no la indemnización de
perjuicios en los supuestos investigados.

Cuando tiene lugar la resolución, las soluciones en la jurisprudencia francesa

(que ha descartado el análisis de la mora, de ahí la justificación del modelo a
comparar) han sido tres: la neutralización de las reparaciones, otorgar
indemnizaciones de perjuicios cruzadas sujetas luego a compensación, o bien, la
determinación de la indemnización correspondiente al porcentaje de imputabilidad
en el incumplimiento de cada uno de los contratantes 470. La primera de estas
opciones, esto es, la neutralización de las indemnizaciones, como se ha señalado,
es la que ha seguido la doctrina nacional y unos pocos fallos, sin embargo
creemos que es posible una elaboración más compleja para determinar el criterio
a seguir.

Genicon, a este respecto, propone una combinación de los métodos que ha

elaborado la jurisprudencia francesa (neutralización, indemnizaciones cruzadas o
porcentaje de imputabilidad) fundada en la compensación de culpas, con los
perjuicios vinculados causalmente por la desaparición anticipada del contrato y los
perjuicios que no derivan de esa circunstancia. Dice el mismo autor, que de los
primeros perjuicios serán responsables los dos contratantes, en cambio del
segundo será el "deudor", o a quien se le imputa una mayor relevancia en el
incumplimiento recíproco. Es decir, dependiendo de la casuística del
incumplimiento recíproco es posible establecer cuál de los contratantes debe ser
responsable del incumplimiento y en qué medida, aunque también es posible
determinar que ninguno de ellos471.
130
 Se reconoce que el tema es complejo, pero permite desligarse de una solución
que dejará a ninguno de los contratantes sin indemnización en circunstancias de
que la valoración del incumplimiento recíproco puede no ser de la misma entidad.

Debe en todo caso reconocerse que la solución al problema planteado pasa en

primer lugar por entender que la resolución constituye un remedio perfectamente
alternativo al cumplimiento del contrato, de suerte que se justifique la liberación de
los contratantes y las eventuales restituciones que tuvieren lugar. De la aceptación
de la resolución en caso de incumplimiento recíproco, tal como se ha propuesto,
entonces puede entrar a valorarse la conducta recíproca de los contratantes,
entendiendo que no siempre las conductas de los contratantes son enteramente
desligadas entre sí.

Un primer supuesto estaría compuesto por aquellos casos en que el

incumplimiento recíproco deriva de conductas que pueden disociarse entre sí, de
tal suerte que cada inejecución pueda ser considerada como resolutoria
individualmente. Puede llegarse, entonces, a la conclusión de que la neutralización
de las indemnizaciones sea una medida adecuada atendiendo la conducta de los
contratantes472. Imagínese, por ejemplo, un contrato de promesa en que las partes
fijan como época para la celebración del contrato definitivo una fecha determinada
y en un lugar determinado (por ejemplo, en una notaría precisa). A la llegada del
plazo, ninguno de los contratantes se presenta. Puede entonces, fuera del
problema de la mora recíproca (en caso de que se hubiese optado por el
cumplimiento), argumentarse que la resolución sin perjuicios es una medida
perfectamente equitativa en atención al actuar de los contratantes, que no
quisieron cumplir el contrato.

En otras situaciones, el incumplimiento recíproco se puede producir por una

medida que toma extrajudicialmente uno de los contratantes de no cumplir el
contrato, análoga al derecho legal de retención. Imagínese un contrato de
compraventa en que se pacta que a la llegada del plazo, el vendedor entregará la
cosa, y se pagará el precio. A la llegada del plazo se activa la pretensión de
cumplimiento, sin embargo frente a la no entrega de la cosa o del precio, el otro
contratante podría eventualmente no tener intención de cumplir. Como se ve, en
este caso objetivamente hay incumplimiento recíproco, sin embargo él se
manifiesta en la práctica como una medida preventiva frente al incumplimiento.
Más problemático podría presentarse el mismo caso, pero en el que se ha pactado
expresamente que contra la entrega de la cosa conforme por el vendedor, el
comprador hará pago del precio, o su complemento si se hubiesen pactado arras.
Nuevamente el comprador podría justificar el no pago del precio en el plazo
estipulado, puesto que la entrega del dinero estaba supeditada a la condición de
entrega de la cosa. Con todo, aunque es discutible si verdaderamente existe una
condición suspensiva del pago del precio, parecen existir buenas razones para el
comprador para no pagar el precio. Por esta misma razón puede interesarle al
comprador en los dos casos enunciados la facultad resolutoria, aunque se trate de
incumplimientos recíprocos.

131
 Si se acepta la admisibilidad de la resolución en este tipo de supuestos, habrá
que indagar si es concebible una indemnización de perjuicios. Puede suceder que
en el último supuesto el acreedor necesitara la cosa vendida para obtener una
ventaja. Por ejemplo, si se tratase de un repuesto que necesite su máquina
fabricadora de objetos que vende al público, de tal suerte que conociendo esta
circunstancia el vendedor no podría menos que desconocer que mientras no
entregue la pieza la máquina se encontrará descompuesta y no podrá el
comprador fabricar los objetos que expende. Otro tanto pudiere suceder en caso
de que se realice un servicio defectuoso, por ejemplo, de reparación de una
máquina. Si se estipulara que el pago del precio se realizará en tres cuotas, una al
contado y las otras a plazo, frente a la defectuosa reparación podría tener interés
el arrendador de servicios de no seguir pagando el resto de las cuotas, sin
embargo acudir al mercado en busca de un tercero que realice adecuadamente el
servicio, ya que mientras tanto tendrá paralizada su producción. El conocimiento
que pueda haber tomado el vendedor sobre los efectos de la no entrega del
repuesto o de la reparación defectuosa de la máquina permiten calificar el
incumplimiento como de mayor gravedad que el no pago del precio o la
suspensión del pago de las cuotas, de suerte de hacer a este contratante
responsable de los perjuicios distintos de la desaparición anticipada del contrato
como si en realidad existiese un solo incumplimiento 473.

También, es posible concebir que a partir de la conjugación de los

incumplimientos de ambos contratantes se haya frustrado el negocio, lo que en
definitiva justifica la resolución. Genicon en este supuesto es partidario de una
indemnización sujeta al grado de culpabilidad del deudor menos incumplidor, para
los efectos del daño producido por la desaparición anticipada del contrato; pero en
lo que concierne a los demás perjuicios se podría atender al sistema de las
indemnizaciones cruzadas474.

En este sentido, es posible traer a colación el fallo contenido en Empresa

Constructora Aceros Chile Construcciones Civiles S.A. con Antolín Cisternas y
Compañía Ltda.475. Este es, dentro de la jurisprudencia estudiada, el único caso en
que se concede indemnización de perjuicios en caso de incumplimientos
recíprocos. En este pleito, la demandante, contratista de la División Andina de
Codelco, solicitó el pago de la pena pactada ya que la demandada no dio
cumplimiento total a su parte del contrato que consistía en la construcción de una
perforación de un túnel (sólo avanzó hasta un 30% de la obra presupuestada). La
demandada se defendió de contrato no cumplido, y demandó
reconvencionalmente la resolución con indemnización de perjuicios, aduciendo
que la demandante no había puesto a su disposición ciertas obras, principalmente
un sistema de ventilación y un servicio de trenes, con las que, de haberlas
dispuesto, podría haber dado cumplimiento íntegro y oportuno a su obligación.
Fuera del problema de la que la excepción de contrato no cumplido no sirve para
enervar la acción resolutoria según la tesis sostenida, lo relevante del caso es que
el tribunal de primera instancia determinó que existió en este caso incumplimiento
recíproco. Sin embargo, termina resolviendo el contrato con indemnización de
perjuicios a favor del demandado, demandante reconvencional de resolución con
132
perjuicios. El juez de primera instancia reconoce que el demandado "cumplió
dentro de lo que pudo" de lo que se puede colegir 476: (a) que hubo incumplimiento
recíproco; y (b) sin embargo, hay excusabilidad de su incumplimiento por la
conducta de la contraparte. Si bien la decisión sobre el contenido de los perjuicios
fue dejada para la ejecución del fallo, lo que importa es que a pesar de la
conjugación de los incumplimientos (recíprocos), el tribunal termina condenando
en perjuicios a aquel de los contratantes que colaboró sustancialmente a la
frustración del negocio.

En conclusión, para el tratamiento de la indemnización de los perjuicios

resolutorios en caso de incumplimiento recíproco en el derecho nacional, la mora
no juega ninguna función de relevancia al igual que en un caso de resolución con
perjuicios por incumplimiento de uno de los contratantes. Es más, la exclusión de
la mora para los efectos de la indemnización de estos perjuicios distorsiona el
análisis, como se ha propuesto, y debe dejarse relegada al campo en que ella es
verdaderamente eficaz: el de los perjuicios moratorios. En éstos (los perjuicios
moratorios) la mora cumple una doble función: de activación de la indemnización y
de retardo jurídicamente relevante. Por el contrario, el análisis del solo
incumplimiento como elemento activador de los perjuicios resolutorios permite
delimitar su activación, inicio del momento para su cálculo y permite calificar la
conducta de los contratantes para los efectos de los incumplimientos recíprocos.

B. INCUMPLIMIENTO CULPOSO: ¿OPERATIVIDAD "OBJETIVA" DE LA RESOLUCIÓN Y

"SUBJETIVA" DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS?

Luego de tratar el problema de la mora en la indemnización de perjuicios

resolutorios es pertinente tratar el régimen de la culpa en materia de perjuicios
resolutorios.

La necesidad de un incumplimiento culposo en doctrina nacional, como ya se ha

mencionado, ha articulado tradicionalmente todo el régimen de incumplimiento en
el Código Civil incluyendo la resolución y los perjuicios. De esta manera, la
exigencia de incumplimiento culpable según esta línea de pensamiento permite
activar la resolución y los perjuicios resolutorios. Luego, la inversión de la carga de
la prueba de la debida diligencia del art. 1547 (opuesta a la idea de culpa) permite
decir que producido el hecho material del incumplimiento se "presuma" la culpa del
deudor, y al acreedor demostrando el hecho del incumplimiento podrá obtener la
resolución del contrato, y como una consecuencia directa y necesaria la
indemnización de perjuicios siempre que pruebe el daño. Por el contrario, la

133
ausencia de culpa (caso fortuito) excluiría la posibilidad de demandar la resolución
y también consecuencialmente la indemnización de los perjuicios resolutorios
según el sistema de dependencia de la acción indemnizatoria a la resolutoria (1).

Sin embargo, es posible observar una relativamente nueva tendencia en

doctrina nacional que integra la noción de culpa, más bien en su opuesto, la
diligencia, en la noción misma de la actividad de cumplimiento. Según esta
postura, que distingue entre obligaciones de medio y resultado, señala que la
"diligencia" (o su faz negativa, la culpa) sólo cobra importancia en las obligaciones
que propiamente la requieren: las obligaciones de medios. Si se une esta postura
a la tesis de la "diferenciación", en principio se sostiene que la diligencia sólo
cobra interés para las obligaciones de medios y sólo tratándose de la
indemnización de perjuicios (2).

Con todo, habrá que observar, que tanto para la tesis tradicional como en la
tesis que integra la diligencia en las obligaciones de medios, por el hecho del
incumplimiento material se genera un principio de responsabilidad, aunque su
fundamento es diverso dependiendo de la tesis que se sostenga. En este sentido,
la forma a través de la cual se excluye este principio de responsabilidad será el
caso fortuito. De acá es que el punto de conflicto al momento de tratar los
perjuicios resolutorios no estará en realidad en la exigencia de culpa del deudor,
sino en la extensión que se le confiere al caso fortuito desde el punto de sus
efectos. Esto requiere entonces de una revisión crítica de la función de la culpa en
lo tocante a los perjuicios resolutorios (3).

1. La culpa del deudor en el incumplimiento,

su función en la resolución según la doctrina tradicional en
Chile y su relación con la indemnización de los perjuicios resolutorios

a. La exigencia de la culpa en la resolución y la doctrina

de la "dependencia" de la acción indemnizatoria a la resolutoria

Según se ha afirmado anteriormente, el régimen de responsabilidad contractual

en Chile tradicionalmente se ha basado en un incumplimiento de carácter culposo,
lo que se aplicaría tanto a la resolución como en los perjuicios resolutorios. Si se
reconoce que la resolución no tiene lugar porque el incumplimiento le es
inimputable al deudor, entonces la resolución debe ser rechazada. Ya se ha
explicado anteriormente el origen de la formulación de esta postura para la
resolución: resulta de una aplicación de las reglas generales de la indemnización
de perjuicios al régimen general de incumplimiento.

El régimen se estructuraría, entonces, de la siguiente manera: la regla del art.

1547 CCCh invierte la carga de la debida diligencia en perjuicio del deudor 477. Al
acreedor le basta con probar el incumplimiento para que se "presuma" culpable,
según el parecer de la doctrina más tradicional 478. Esto implica que si el deudor
quiere eximirse de "responsabilidad" (en sentido amplio) deberá entonces probar

134
que un caso fortuito produjo la imposibilidad en la prestación 479, o bien,
eventualmente, que obró con la debida diligencia 480.

Consecuentemente, si se afirma, además, que existe un sistema de

"dependencia" de la acción indemnizatoria a la resolutoria, entonces la conclusión
es que la indemnización de perjuicios debería rechazarse cuando la resolución
sea rechazada. En esto, parece estar de acuerdo la doctrina tradicional en Chile.

b. La incidencia del caso fortuito

y de una posible ausencia de culpa según el sistema de
"dependencia" de la indemnización de los perjuicios a la resolución

Planteadas así las cosas, el caso fortuito obstaría a la procedencia de la

resolución al igual que una "ausencia de culpa" desligada del caso fortuito. Ya se
ha mencionado que si la resolución y los perjuicios se entiende que operan bajo
un régimen de dependencia de la acción indemnizatoria a la resolutoria, entonces
no habría lugar a ninguna de las dos acciones. Con todo, queda todavía por
observar cuáles serían las consecuencias (por lo menos teóricas) que pueden
desprenderse de la ocurrencia de un caso fortuito y de la "ausencia de culpa",
además de la posible "exclusión de la resolución contractual.

Se comenzará con el análisis del caso fortuito. Si el caso fortuito destruye la

especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, se aplica la teoría de los riesgos
(art. 1550). En consecuencia, y tal como se ha mencionado a propósito de la
mora, la resolución queda excluida en este supuesto ya que que la ley ordena la
mantención del vínculo obligacional y en este caso el riesgo lo sufrirá el acreedor,
quien igual deberá cumplir.

Por lo tanto, habrá que determinar cuál es la situación de aquellos casos

fortuitos que impidan la ejecución de la prestación y que no consistan en la
destrucción de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba. En éstos, el
parecer de la doctrina está en aplicar la regla contraria: el riesgo de la prestación
lo sufrirá el deudor, quien no recibirá ninguna contraprestación 481. Imagínese el
caso de una cosa que se debe entregar con causa en una compraventa, pero que
es retenida por la autoridad (un embargo, por ejemplo) y por tanto no se puede
entregar. O bien, el caso de un médico que deba realizar un trasplante un día
determinado, sin embargo es retenido por la autoridad policial y no logra llegar a la
operación. En estos casos el incumplimiento pudiera ser considerado como
inimputable y el acreedor nada deberá si aplica la regla res perit debitori a los
casos de imposibilidad sobrevenida fortuita. En esta situación, si la obligación del
deudor se extinguió por imposibilidad sobrevenida, al parecer no cabría la
resolución porque el deudor se entiende que no ha incumplido (la obligación se
extingue por un modo diverso al pago y a la resolución). Menos entonces habría
lugar a la indemnización de perjuicios. El problema que quedaría pendiente es el
de los eventuales pagos que haya realizado el acreedor. Si no hay resolución,
habría que entender que podrían recuperarse por medio del pago de lo no debido

135
o bien entender que procede derechamente una acción de in rem verso (fundada
en la ausencia de contrato)482.

Más problemática se presentaría la situación de la "ausencia de culpa". El

deudor, para eximirse de "responsabilidad" debería probar que obra con el
estándar de conducta establecido en el art. 1547, es decir, si prueba que ha
obrado con la debida diligencia o incluso con una mayor. Sin embargo, no queda
claro si en la "ausencia de culpa" hay cumplimiento o imposibilidad, lo que dificulta
la aplicación de la regla de la imposibilidad sobrevenida recientemente descrita, o
bien, otra solución. Nuevamente, si la resolución requiere de culpa, a pesar de que
la prestación no se encuentre conforme, el acreedor no podrá instar por la
resolución. Y, en consecuencia, tampoco la restitución de lo que hubiese pagado
aunque no se encuentre satisfecho con el resultado material al que llegue el
deudor con su "ausencia de culpa".

2. La tesis de la diligencia "integradora" y "promotora":

sus consecuencias en la indemnización de los perjuicios resolutorios

Contrario a la tesis tradicional, un sector de la doctrina nacional ha intentado

reformular el tratamiento de la culpa contractual en el Código a partir de la
distinción entre obligaciones de resultado (a) y de medios (b). Esta distinción que
objetivaría la responsabilidad contractual podría aparejar importantes
consecuencias teóricas en el plano de la indemnización y los perjuicios
resolutorios (c).

a. La objetivación de la responsabilidad
a partir de la distinción entre obligaciones de medio y resultado

Para dar una visión "más realista" u "objetiva" de la responsabilidad contractual,

parte de la doctrina ha hecho aplicable la clásica distinción entre obligaciones de
medio y obligaciones de resultado483.

En las obligaciones de resultado, se entendería que la culpa del deudor no

jugaría una función relevante: bastaría con el solo incumplimiento para la
generación de la responsabilidad contractual 484. La diligencia que pueda emplear
el deudor es del todo irrelevante porque basta verificar que no se ha cumplido con
el programa prestacional. De aquí que el régimen de responsabilidad en las
obligaciones de resultado se asemejaría bastante a un sistema de
responsabilidad objetiva, salvo en lo tocante al caso fortuito que exime de
responsabilidad.

En cambio, en las obligaciones de medios se integraría la culpa —más bien su

opuesto, la diligencia— en el cumplimiento de la obligación. Si el deudor cumple
con el esfuerzo prestacional debido, ex art. 1547, entonces da cumplimiento a la
obligación: es decir, paga. Por el contrario, si el deudor no realiza la actividad
debida, entonces incumple su obligación y se someterá al régimen de remedios 485.

136
 b. La función de la culpa en la responsabilidad contractual:
la integración de la actividad del deudor en las obligaciones de medios y la
promoción del cumplimiento como contrapunto al caso fortuito

Sólo entonces en las obligaciones de medios, la "culpa" del deudor, entendida

en su faz positiva, esto es la diligencia, jugaría un papel relevante. A esta forma de
entender la diligencia se le ha llamado "integradora" del cumplimiento. Es decir, en
las obligaciones de medios la diligencia del deudor integraría la prestación, de tal
manera que la falta del deudor en la diligencia exigida ex art. 1547 significaría que
el deudor incumple su obligación.

En cambio, la adecuación de la conducta del deudor al esfuerzo esperado, ya

por la ley (nuevamente según el art. 1547), ya por los contratantes (según el pacto
expreso que puede modificar la regla legal, según lo permite expresamente el
mismo art. 1547), significaría que el deudor cumple. No se trataría por tanto de
una "ausencia de culpa" a secas, sino la forma como se cumple la obligación: con
el esfuerzo esperado486.

El planteamiento recientemente descrito, en realidad, no es que transforme la

responsabilidad del deudor en objetiva, sino que la "objetiviza". No es objetiva
porque se integra la actividad de diligencia en el cumplimiento 487. Tampoco, puesto
que la conducta del deudor sirve para calificar la forma de exoneración de la
responsabilidad por caso fortuito. A esto se le llama la diligencia "promotora" del
cumplimiento, que involucra la actividad del deudor en la ocurrencia del caso
fortuito aplicable tanto a las obligaciones de medios como de resultado 488. Es decir,
si el deudor contribuye al caso fortuito (con "culpa"), quiere decir entonces que no
hay liberación por imposibilidad sobrevenida fortuita.

c. La incidencia de la distinción
en la resolución y la indemnización de perjuicios resolutorios

La distinción resumida, por su importancia y generalidad en el plano del

incumplimiento, tiene eco de forma necesaria en el sistema de remedios, y por
tanto sería aplicable (aunque los autores nacionales no se hacen cargo de la
cuestión expresamente) al caso concreto de la resolución y de la indemnización de
perjuicios resolutorios489. La cuestión se da, precisamente, porque el
planteamiento tiene pretensiones de generalidad estructural del sistema de
responsabilidad contractual (en sentido amplio). Es decir, la tesis que se viene
describiendo implica sostener una teoría general del incumplimiento aplicable
a todos los remedios contractuales490, y de ahí que se debería aplicar al caso
específico de resolución con perjuicios.

En este sentido, si se afirma que la resolución opera por el solo incumplimiento,

en las obligaciones de resultado, basta con que el deudor no cumpla su obligación
para activar la resolución como la indemnización de perjuicios resolutorios. Es
decir, no existe una verdadera disociación de los requisitos de la resolución y de la
indemnización desde el punto de vista de la culpa, ya que ellos operarían bajo el
137
mismo supuesto de hecho: un incumplimiento respecto del que bastaría verificar la
no adecuación de la prestación al programa contractual.

En las obligaciones de medios la cuestión no se daría de forma muy distinta. Al

subsumirse la diligencia en la actuación de cumplimiento del deudor, verificada la
falta de la prestación habrá que indagar sobre la conducta del obligado. Pues bien,
ante esta situación, bajo el estándar del art. 1547, la calificación de la conducta
culpable del deudor (no diligente) bastaría tanto para la resolución como para la
indemnización de los perjuicios resolutorios, porque constituiría precisamente el
incumplimiento del deudor.

Si se mira esta estructuración del sistema, por el momento no hay

una diferenciación tan importante entre los requisitos de la resolución y de la
indemnización de perjuicios resolutorios. Mientras que en la tesis tradicional se
exige incumplimiento, constitución en mora y culpa del deudor para la activación
de todos los remedios (y en lo que importa en esta parte la resolución con
perjuicios); en la tesis que se viene describiendo el solo incumplimiento activa la
resolución y los perjuicios, para lo cual habrá que indagar en la conducta del
deudor. Esto es, hasta el momento, no habría realmente según las dos posturas
descritas una verdadera diferencia entre los requisitos básicos de la resolución y
de la indemnización de perjuicios, salvo en lo tocante al daño y a la relación de
causalidad propiamente autónomos de la indemnización de perjuicios.

d. Las formas de exoneración de responsabilidad

para la resolución y la indemnización de los perjuicios resolutorios

Frente a esta exposición "objetivada" de la responsabilidad cabe, entonces,

exponer la forma de exoneración de la responsabilidad para esta tesis. Este
sistema, aparentemente más objetivo, permite bajo ciertos requisitos al deudor
exonerarse de responsabilidad en sentido estricto, sin embargo no en todos los
casos exonerarse del deber de cumplir.

Aquí, nuevamente encuentra relevancia la diferencia entre estar obligado y ser

responsable. Es decir: en algunas ocasiones la exoneración lo será sólo de
la responsabilidad, esto es, alcanzará sólo a la indemnización de perjuicios
(dejando sin embargo subsistente el deber de cumplir); pero en otros casos lo será
de la prestación (la deuda) y de la indemnización de perjuicios (por lo menos en
teoría). Esto supone distinguir el incumplimiento "material", esto es la sola
constatación de la ausencia del resultado querido (sea en obligaciones de
resultado o de medios, léase respecto de este último la diligencia esperada); con
el incumplimiento "imputable", que es aquel que da lugar verdaderamente a la
indemnización de perjuicios491.

Las normas que son aplicables para la distinción efectuada, en orden de

análisis, son los artículos 1556, 1547 y 1670. Se irá hilando el argumento artículo
por artículo.

138
 El artículo 1556 establece dos cosas (aunque a veces la primera opaca el
análisis de la segunda): en primer lugar, los perjuicios por los cuales el deudor
responde (daño emergente y lucro cesante); y, en segundo lugar y lo que importa
para estos efectos, las causas que dan lugar propiamente a la responsabilidad,
que se transforma en la tipología del incumplimiento 492. Es decir, la indemnización
se activa, según el art. 1556, con el solo incumplimiento en cualquiera de sus
formas, ya sea por "no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". Acá no hay
consideraciones culpabilísticas, basta con la no adecuación de la prestación al
programa prestacional493. Es en esta sede en la que importaría la diligencia
"integradora del incumplimiento", aplicable sólo en las obligaciones de medios.
Porque en las obligaciones de resultado basta con que no se cumpla el logro
esperado.

Frente a esta regla, entonces, es posible concebir que resultaría lógica la

aplicación de la regla del art. 1547[3]. Se "presume" la culpabilidad del deudor,
toda vez que para exonerarse de "responsabilidad" deberá probar, en principio, la
actividad de cumplimiento debida, o bien, el caso fortuito. Si se integra la
diligencia/culpa en la actividad de cumplimiento (reiterando que sería aplicable
únicamente en las obligaciones de medios) la conclusión debería ser que el
deudor debe probar en realidad que ha cumplido frente a la reclamación del
acreedor494. Lo mismo se dará en las obligaciones de resultado, pero que en
cambio, por su propia naturaleza no admiten un esfuerzo conducente a la
realización del resultado, por lo que materialmente se cumplen o se incumplen 495.

De acá es que el deudor puede probar el caso fortuito para la exoneración de

responsabilidad (art. 1547[2], "el deudor no es responsable del caso fortuito").
Cabe entonces cuestionarse sobre el alcance de la exoneración. Es en este punto
donde alcanza relevancia la diligencia "promotora": el deudor no debe haber
contribuido al caso fortuito, pues en tal caso será responsable de igual manera, tal
como lo explicita la parte final del art. 1547[2] 496. Esta diligencia "promotora" sería
entonces aplicable tanto a las obligaciones de resultado como de medios.

Luego, en este punto cobra relevancia el art. 1670. Si la imposibilidad

sobrevenida fortuita alcanza caracteres absolutos (en clave de obligaciones de
especie o cuerpo cierto, la "pérdida de la cosa que se debe"), la obligación se
extingue. La exoneración acá alcanzaría el deber de cumplir. Sin embargo,
debería aplicarse en los contratos bilaterales la regla de riesgos del art. 1550
siempre que lo debido sea una especie o cuerpo cierto en cuyo caso el acreedor
sufrirá la pérdida; en cambio, aplicando la regla contraria según el parecer de la
doctrina mayoritaria a los demás casos, el deudor lo sufrirá 497. Por el contrario, si la
imposibilidad es temporal, el caso fortuito sólo impide la responsabilidad (en
sentido estricto), mas no el deber de cumplir que se mantendría (no hay pérdida
de lo que se debe o imposibilidad absoluta en las obligaciones de hacer), por lo
que se debe tomar el art. 1547[2] en su sentido estricto, léase el de la
indemnización de perjuicios498.

139
 3. Observaciones críticas al problema
de la culpa en relación a la indemnización de los perjuicios
resolutorios: un problema de determinación de los efectos de la imposibilidad
sobrevenida fortuita frente a la resolución y los perjuicios

a. La falta de importancia de la
diligencia/culpa del deudor para la construcción
de un principio de responsabilidad por los perjuicios resolutorios

Según se viene exponiendo, puede observarse que las dos posturas descritas,
en definitiva, no se diferencian si la indemnización de perjuicios (resolutorios en
nuestro caso) requiere de culpa o no, sino más bien en el alcance de la
exoneración del deudor frente a la resolución por incumplimiento y los perjuicios.

La afirmación anterior parecería contraria al espíritu propio de la teoría

tradicional que afirma que la culpa es un requisito tanto de la resolución como de
los perjuicios, porque el incumplimiento (hecho activador de ambos remedios)
requeriría de culpa. Sin embargo, la estructuración del art. 1547 en lo tocante a la
"presunción" de culpabilidad del deudor por el incumplimiento, en definitiva,
implica que toque al deudor la exoneración de la responsabilidad. Si frente al
incumplimiento se "presume" la imputabilidad del deudor en el mismo, el problema
de la carga de la prueba de la "culpa" se analiza para efectos de la exoneración
del deudor. Este es el plano de discusión de la imputabilidad.

Si se concreta el planteamiento a los perjuicios resolutorios, el problema de la

"imputabilidad" del deudor en el incumplimiento no radica en distinguir una "culpa"
exigida para la resolución y otra para los perjuicios. El incumplimiento, hecho
básico de activación de ambos remedios, es el mismo y ambos deben analizarse
conjuntamente: si el deudor cumplió o no, o bien, si el deudor puede eximirse de
responsabilidad alegando caso fortuito. Se hace injustificada entonces una doble
consideración de la culpa: para los efectos de la resolución y para los efectos de la
indemnización de perjuicios.

De esta suerte, el problema de la culpa del deudor pasa en la teoría clásica a

una función menor toda vez que basta con la acreditación del incumplimiento para
la activación tanto de la resolución como de la indemnización de los perjuicios
resolutorios (arts. 1489 y 1556). De aquí que el deudor deba probar la exoneración
por el caso fortuito (porque su culpa se presumiría, ex art. 1547), en principio para
liberarse ya de la indemnización, ya del deber de prestar 499. Por esta misma razón,
si bien la doctrina clásica predomina en la argumentación de los tribunales al
momento de verificar los requisitos de la resolución, la culpa del deudor no es el
elemento relevante para determinar la operatividad de la resolución 500.

Por ello es que ambas teorías deberían confluir en que verificada la no

prestación por el deudor o incumplimiento material 501, hay un principio de
responsabilidad502. Esto es, por el solo incumplimiento desligado de cualquier
consideración se activan, en principio, los remedios de resolución y perjuicios.
140
Sobre todo entendiendo que, según se ha afirmado, la mora no es requisito de
activación de los perjuicios resolutorios. En definitiva, la discusión en el pleito
resolutorio debe centrarse en si hay o no incumplimiento resolutorio 503.

b. La excepción al principio de responsabilidad:

La incidencia de la imposibilidad sobrevenida en la resolución
y en los perjuicios resolutorios

Por esta misma razón, es que si se mira la cuestión desde el punto de vista de la
exoneración del deudor, ya de la obligación, ya sólo de la indemnización de
perjuicios, el problema debe centrarse en el alcance de la exoneración, esto es, si
por el caso fortuito el deudor se libera sólo del resarcimiento o bien además de la
obligación; y en segundo lugar, luego de determinado lo anterior, los alcances de
la liberación del deudor frente a la resolución por incumplimiento. La culpa, por
tanto, no es que no tenga relevancia, sino que puede analizarse a través de su faz
negativa, esto es, de los alcances de la liberación del deudor o el efecto de los
incumplimientos "no culposos".

Postulamos que la cuestión pasa concretamente por lo siguiente: si la oposición

al deber de prestación, esto es, el caso fortuito que produce imposibilidad
sobrevenida, permite concebir casos de resolución sin perjuicios; o bien, acaecido
el caso fortuito se extingue el derecho del acreedor para la resolución (y por
consiguiente la restitución) como de la indemnización de perjuicios lo que deriva
en resolver las ulteriores consecuencias a través de las regla de riesgos (art.
1550)504. Lo primero, esto es, la posibilidad de concebir casos de resolución sin
perjuicios debería traducirse en casos en que el incumplimiento se encuentra
justificado, sin embargo no extingue la obligación. De tal suerte que la solución no
estaría en aplicar la regla de riesgos, sino en distinguir casos en que hay
incumplimiento, y por tanto, que deben solucionarse por vía de resolución por
inejecución. Pero, como el incumplimiento es excusable, no habría indemnización
de perjuicios.

A este respecto, se propone analizar la cuestión a partir de un caso

jurisprudencial en el que se ha planteado la cuestión del caso fortuito versus una
demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios: Cataldo con
Empresa Portuaria San Antonio 505. En forma resumida, los hechos de la causa son
los siguientes: el demandante celebró con la demandada un contrato de
prestación de servicios profesionales, en que aquel se obligaba a prestar ciertos
servicios a cambio de un precio único, pero pagadero en 15 cuotas mensuales. Al
segundo mes, la demandada notifica extrajudicialmente al demandante que dará
por terminado el contrato, puesto que éste fue removido de su cargo como
Director Ejecutivo de la Corporación de Desarrollo Estratégico de la Provincia de
San Antonio, requisito necesario para la continuación del contrato (el contrato se
había celebrado con el demandante quien lo suscribía en ostentación de tal
cargo). Ante esta situación, el demandante solicita la resolución del contrato de
prestación de servicios más indemnización de perjuicios. La Corte Suprema,
revocando la sentencia confirmatoria de segunda instancia, declara que la
141
inejecución del contrato por parte del demandado se justifica por el acaecimiento
de un "caso fortuito" que consiste en la remoción de la calidad de Director
Ejecutivo de la mentada corporación por el hecho de un tercero, de manera que
excluye la culpa del deudor (consid. 5º). Luego, acaecido el caso fortuito, produce
la extinción de la obligación y cabría entonces aplicar la teoría de los riesgos (art.
1550) en que éstos son de cargo del acreedor (según la sentencia del tribunal),
por lo que la demanda de resolución debería ser rechazada (consid. 6º). En
consecuencia, rechaza la demanda indemnizatoria, siguiendo la tesis de la
acumulación "necesaria).

El pleito planteado resulta de interés para analizar la cuestión por varias

razones. En primer lugar la Corte Suprema determina que frente al hecho de la
destitución del demandante de su cargo hay un verdadero caso fortuito, en
circunstancias que podría haberse alegado que la no ostentación sobrevenida del
cargo era condición resolutoria ordinaria casual del contrato. Probablemente la
falta de estipulación expresa de esta condición (art. 1484) haya llevado a la Corte
Suprema a resolver la cuestión por la vía del caso fortuito.

Entrando de lleno en la cuestión planteada, la Corte Suprema determina en este

caso, siguiendo la doctrina tradicional, que el caso fortuito excluye la culpa del
deudor en la resolución. La Corte Suprema, al revisar los requisitos de la
resolución, en primer lugar, determina que se da el requisito objetivo del
incumplimiento. Con todo, a continuación, determina que el hecho de la remoción
del acreedor de su cargo constituye un caso fortuito, y que ese caso
fortuito excusa la inejecución del contrato por la demandada. Por tanto, lo que
sucede en este caso es que la Corte Suprema atribuye efectos extintivos al caso
fortuito de la obligación del demandado (excluiría la culpa), para luego aplicar la
teoría de los riesgos e imputar los mismos al demandante, haciendo aplicación
implícita del principio iura novit curia (no se alegó por el demandante la extinción
de la obligación producida por la imposibilidad sobrevenida fortuita). Pero, sin
contentarse con ello, el máximo tribunal, para justificar el caso fortuito, determina a
continuación que la remoción del demandante de su cargo también hace imposible
la ejecución de la obligación toda vez que el demandante contrató en posesión de
una cualidad determinada: la de director de la mentada entidad, y por tanto con
posterioridad a la cesación en el cargo no podría cumplir en tal calidad. Por ello,
tampoco gozaría de la calidad de "contratante diligente" 506, que como es sabido la
doctrina y jurisprudencia tradicional ha requerido para la operatividad de la
resolución.

Tomando como base que el hecho de la destitución del demandante de su cargo

se trata de un caso fortuito que produce imposibilidad fortuita 507, se discutirá sobre
los efectos de ésta sobre la resolución (ii); para luego determinar si esta
imposibilidad además puede afectar o no la indemnización de perjuicios
resolutorios (iii). Para estos efectos, será necesario previamente determinar qué
influencia apareja el concepto de incumplimiento acogido para los efectos de la
aplicación (o no) de la doctrina del riesgo (i). El orden propuesto adelanta en parte
la tesis que se sostendrá: el caso fortuito no extingue el derecho a reclamar
142
resolución por incumplimiento, sin embargo esta solución no obsta a que deba
discutirse su incidencia en la indemnización de perjuicios.

Para estos efectos, Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio sirve de

ejemplo porque se trataría de un caso fortuito que no produce la destrucción de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, por lo que no es del todo claro que
en tal caso deba aplicarse de forma irrestricta el art. 1550 del Código Civil, tal por
lo menos como pretendió hacerlo la Corte Suprema en el caso en comento. Cabe
recordar, que de la aplicación del 1550 en el caso específico de que se trata (la
pérdida del cuerpo cierto), el contrato mantiene su vigencia, por lo que se le
asignan efectos extintivos única y exclusivamente al deudor del cuerpo cierto que
perece, pero la obligación recíproca debe cumplirse de todas maneras 508. Por lo
tanto, frente a la ocurrencia de dicho caso fortuito, al acreedor de dicha especie o
cuerpo cierto le estará vedado demandar la resolución del contrato. Cabe por tanto
explorar cuál será la situación de la imposibilidad sobrevenida fortuita que no
produzca el efecto contenido en la regla el art. 1550, esto es la pérdida de
la cosa que se debe, tal como sucedió en Cataldo.

i. Influencia del concepto de incumplimiento asumido

para determinar los efectos de la imposibilidad sobrevenida fortuita

Como bien expone San Miguel, el problema de la resolución y la imposibilidad

sobrevenida dice relación con el concepto de incumplimiento que se adopte 509.

Así, según la teoría clásica que determina que el incumplimiento es una suerte
de hecho ilícito en que la culpa jugaría una función relevante, el caso fortuito que
produce la imposibilidad excluye la culpa y por tanto la inejecución contractual.
Luego, si no hay incumplimiento, entonces la resolución no tiene lugar puesto que
se pierde el supuesto de hecho que permite la activación del remedio. Debe
recordarse además que para parte de la doctrina la resolución tiene un marcado
carácter sancionatorio, por lo que producida la imposibilidad fortuita, no podría
sancionársele al deudor. De aquí es que frente a un caso de imposibilidad la
solución pasaría por aplicar la regla de riesgos 510. El efecto consecuencial es la
pérdida del acreedor del derecho para demandar la resolución y los perjuicios,
precisamente, porque no hay incumplimiento.

Por el contrario, un concepto amplio de incumplimiento como el que propone la

modernización del derecho de las obligaciones, consistente en cualquier
desviación del programa contractual independiente de la conducta del deudor,
permite sostener que el solo hecho de la inejecución, aun por imposibilidad
sobrevenida fortuita, constituye incumplimiento contractual. Por lo que frente a
esta situación, el acreedor podría optar por la resolución 511, y con ello solucionar
los problemas de justicia que apareja la aplicación de la teoría de los riesgos (bajo
la regla res perit creditori), esto es, que el acreedor deba cumplir a pesar del caso
fortuito; o si cumplió, que la prestación permanezca en manos del deudor 512. Una
solución intermedia ha pasado por entender que en caso de imposibilidad
sobrevenida fortuita se produce la extinción obligatoria. Pero para salvar el
143
problema de los riesgos se ha propuesto, en particular por la doctrina española,
una resolución automática513; o bien, un caso especial de resolución por
imposibilidad sobrevenida514.

Como se puede observar en Cataldo, la Corte Suprema llega a la conclusión de

la doctrina clásica, pues aplica la regla res perit creditori a la solución del conflicto,
desestimando la demanda de resolución contractual. Con todo, debe recordarse
que a partir de la crítica a dicha regla se ha propuesto frente a una imposibilidad
sobrevenida fortuita que no produzca el perecimiento de la cosa cuya entrega se
deba, la doctrina opina debería aplicarse la regla contraria, esto es, que los
riesgos los deba asumir el deudor515.

Así, la solución del conflicto por vía de la aplicación de la regla res perit

debitori (para los casos en que no cabe aplicar el art. 1550) se asemeja bastante a
los efectos de la resolución por incumplimiento, toda vez que produce la liberación
de ambas partes516. Sin embargo, la aplicación de esta forma de la regla de
riesgos no contempla el caso en que el acreedor haya dado pago a su obligación,
por lo que cabría determinar de qué forma el acreedor podría recobrar su
prestación ya que no se establece un efecto restitutorio como sí se contempla para
la resolución por incumplimiento (art. 1487) 517. Si bien es posible articular una
acción de restitución de la prestación pagada a través de las reglas del pago de lo
no debido, o bien incluso a través de la acción de in rem verso, parece ser que se
dificultará el ejercicio de la misma para el acreedor, por lo que desde este punto
de vista, la posibilidad de una resolución puede ser preferible.

ii. Efectos de la imposibilidad sobrevenida

fortuita en la resolución y los perjuicios resolutorios

El nudo gordiano, entonces, está en determinar los efectos de la imposibilidad

fortuita en el alcance de los remedios. Porque desde el punto de vista de la teoría
clásica, la imposibilidad sobrevenida fortuita fuera del alcance del tenor literal del
art. 1550 no permite el ejercicio de ningún remedio: extingue tanto la posibilidad de
reclamar el cumplimiento como la resolución y la indemnización de perjuicios, por
la aplicación de la regla res perit debitori debido a que no hay incumplimiento. Sin
embargo, como se explicó, la solución presenta problemas en lo tocante a las
eventuales restituciones que pudiere reclamar el acreedor, en circunstancias que
no debería sufrir el riesgo porque precisamente lo debería soportar el deudor. Por
ello, desde este punto de vista, la Corte Suprema se equivoca en aplicar la
regla res perit creditori al demandante en Cataldo, ya que aplica el tenor literal del
art. 1550 a un caso que no se condice con el supuesto de hecho contenido en la
misma norma.

Por el contrario, la tesis de la modernización al contemplar un concepto amplio

de incumplimiento permite el ejercicio, por lo menos, de la resolución. Con esto se
facilitan las restituciones a quien no debería sufrir el riesgo (el acreedor). Sin
embargo, debe reconocerse que el resultado interpretativo restringiría o dejaría
parcialmente inaplicable la regla de los riesgos. Esto se daría porque el art. 1550
144
quedaría limitado a la pérdida de la cosa cuya entrega se deba. Por el contrario, si
se sigue esta postura, habría que conceder que en los demás casos debe dejarse
de lado la teoría de los riesgos, haciendo aplicable la resolución.

Con todo, para analizar de forma adecuada la cuestión, se propone distinguir

entre casos de imposibilidad fortuita temporal (1) y de imposibilidad fortuita
absoluta (2).

1) Imposibilidad fortuita temporal

La imposibilidad fortuita temporal, propiamente no es un caso de imposibilidad,

sino en realidad una situación en que resulta excusable el no cumplimiento
oportuno de la obligación. La temporalidad dice relación con la posibilidad de
cumplir luego de cesado el caso fortuito. Por ello, no hay imposibilidad518. Por
ejemplo, cuando la especie cuya entrega se deba es retenida por la autoridad
competente, por un mayor tiempo que el previsto en el pacto contractual por
causas ajenas a la voluntad del deudor. O bien, por el advenimiento de un
fenómeno climático, el buque que transportaba la cosa deba recalar mayor tiempo
del esperado en un puerto distinto al de la entrega. Así conceptualizada, la
imposibilidad fortuita "temporal" consiste en un impedimento para la ejecución de
la prestación, pero que se encuentra fuera del alcance literal del art. 1550 toda vez
que no se trata de la destrucción de una cosa específica cuya entrega se deba.

Frente al hecho de la falta de prestación en el tiempo debido, la pregunta que

debe formularse es si el acreedor puede ejercer algún remedio contractual, y en
caso de que la respuesta fuere afirmativa, cuál está a su disposición.

La respuesta a la primera de las interrogantes es que por lo menos el deudor no

será responsable de los perjuicios por la demora, si el deudor diere cumplimiento
tardío a la obligación. La solución a la interrogante, en la doctrina clásica, estaría
dada por la ausencia de culpa en el incumplimiento (porque no habría culpa); en
cambio, para otros se señalaría que existe un quiebre causal en los perjuicios 519, y
de ahí que el deudor no deba responder de la mora (que la hay según el art. 1551)
que se produzca por caso fortuito (art. 1558[2]). Desaparecido el impedimento
para cumplir, el deudor se encontrará obligado todavía al cumplimiento puesto que
su obligación no se ha extinguido520.

Frente a esta situación cabe explorar la posibilidad de que el acreedor inste por
la resolución contractual, toda vez que hay incumplimiento, considerado
objetivamente. Si interpretamos bien el razonamiento de la doctrina clásica, se
diría que ello no es posible porque no hay incumplimiento (no es culposo), aunque
no se haya producido una extinción del objeto de la obligación. Por ello es que el
retraso en el cumplimiento estaría justificado desde la plenitud de los remedios, los
que no se activarían por la falta de culpa del deudor. Con todo, también se puede
llegar a decir, sin entrar a ribetes culpabilísticos, que hay suspensión en el
cumplimiento puesto que existiría inexigibilidad 521. De aquí, que el ejercicio de los

145
remedios estaría supeditado a la activación de la obligación (antes estaría
"suspendida") una vez cesado el impedimento temporal.

Pero bien puede suceder que la entrega de la cosa que se espere en el tiempo
sea necesaria (término esencial) o bien que la no llegada oportuna, en el ejemplo
dado, frustre el interés del acreedor. En estas situaciones se ha propuesto calificar
la imposibilidad "temporal" como "definitiva", y someter los efectos de esta
imposibilidad al sistema de remedios cuando se produce propiamente la
imposibilidad "definitiva" o "absoluta" 522. La solución de los PECL al problema de la
imposibilidad "temporal" va en esta senda, siendo muy pragmática la solución
propuesta (como la califica el mismo comentario oficial al art. 8108 PECL): puede
el acreedor dar por terminado el contrato si se cumplen los requisitos
del fundamental non performance bajo el art. 9309 PECL, aunque no se hace
necesaria la notificación del acreedor por la especial forma en que se produce el
incumplimiento523.

Por tanto, el problema de la imposibilidad fortuita temporal debería reconducirse

al problema de la imposibilidad fortuita absoluta cuando se frustra el interés del
acreedor (incluyendo el término esencial en la frustración del interés del
acreedor)524. Por ello, la imposibilidad fortuita "temporal" no debería jugar un rol
relevante para la resolución, sino cuando en realidad para los efectos prácticos del
contrato pueda calificarse como "absoluta". En realidad, la reconducción de la
imposibilidad fortuita "temporal" a la "absoluta" (como lo hacen los PECL), al
parecer, estriba en calificar el incumplimiento como resolutorio. Esto es, cuando la
imposibilidad "temporal" representa para el acreedor un incumplimiento de
relevancia, entonces deja de tener importancia la temporalidad para pasar a ser
considerado como un caso de imposibilidad "absoluta", que permite la resolución
según el sistema de la modernización. Entonces, la imposibilidad fortuita temporal,
a pesar de no encontrarse recogida de forma expresa en los términos del art.
1550, produce sólo la suspensión en el cumplimiento 525, a menos que pueda
calificarse el incumplimiento que la produce propiamente como resolutorio, caso
en que, como se verá a continuación, las soluciones ahora sí se apartarán
dependiendo de la doctrina (clásica o de la modernización) que se siga.

2) Imposibilidad fortuita absoluta

Resuelto entonces que la imposibilidad fortuita "temporal" se transforma en una

imposibilidad "absoluta" para aquellos casos en que el interés del acreedor se
encuentre frustrado, cabe hacerse cargo de la situación cuando el acreedor frente
al caso de imposibilidad decide accionar de resolución con perjuicios.

Ya se ha mencionado que frente a esta situación la doctrina se encuentra

dividida dependiendo del modelo de incumplimiento que se siga. Mientras en la
doctrina clásica no habría incumplimiento (por falta de culpa); en la doctrina de la
modernización habría incumplimiento, puesto que este carácter no se pierde aún
por la imposibilidad (ahora "absoluta") de cumplir.

146
 Debe recordarse también, que si se sigue la teoría clásica frente a la
imposibilidad absoluta, se debería aplicar la teoría de los riesgos bajo la regla  res
perit debitori fuera de los márgenes normativos expresos del art. 1550. Pero que
esta solución (el riesgo lo debe soportar el deudor) apareja el mismo efecto
extintivo que la resolución por incumplimiento propuesta por la doctrina de la
modernización. Salvo, en todo caso, en las consecuencias restitutorias que
parecen ser más favorables a la opinión de la modernización ya que no estarían
contempladas, por lo menos en términos expresos, en la regla de riesgos. De esto,
parece preferible, frente a iguales efectos extintivos, ser más favorable al acreedor
la doctrina de la modernización.

Volviendo a Cataldo, la solución de ambas doctrinas, en lo que toca a los

efectos prácticos, parece que a primera vista no incide porque en definitiva se
produjo la extinción de la relación. En el caso concreto, la Corte Suprema
determinó la extinción del vínculo obligacional por imposibilidad de cumplir de la
parte deudora demandada, más allá de los problemas de calificación del caso
fortuito, y de imputar en forma errónea los riesgos de la extinción al demandante
(porque aplica literalmente el art. 1550, esto es, la regla res perit creditori).

Pero, aun partiendo de la base que el acreedor todavía hubiese podido cumplir

(pero la imposibilidad la habría sufrido el deudor), resulta relevante determinar las
consecuencias en el plano de los eventuales efectos restitutorios (que si se
hubiesen reclamado, la Corte los desechó de plano al imputarle los riesgos al
demandante) y de la indemnización de perjuicios. Supuesta entonces la
imposibilidad de cumplir del demandado en el caso, no resulta del todo irrelevante
determinar cuáles son las consecuencias atendida la objetiva falta de prestación
por el deudor. Esto es, si se debe aplicar la regla de riesgos o bien la resolución.

Más allá del concepto amplio de incumplimiento que se haya postulado para los
efectos del presente trabajo, hay razones adicionales para afirmar que debe
primar la opción por la resolución frente a un caso de imposibilidad fortuita
"absoluta" en desmedro de la solución por la vía de la regla de riesgos.

En primer lugar, debe recordarse que frente al hecho objetivo del incumplimiento
(o incumplimiento material) se activarían los remedios contractuales, y se
generaría asimismo un principio de responsabilidad. Esto es, debe entenderse que
frente a la falta en la prestación en un contrato bilateral el acreedor podrá
demandar o el cumplimiento, o la resolución y en ambos casos la indemnización
de perjuicios. Es decir, probado el incumplimiento no sólo se activa la resolución
(si el acreedor así lo decidiese), sino que además se produce el principio de
responsabilidad, lo que quiere decir que habrá lugar a la indemnización de
perjuicios (faltará, en todo caso, acreditar el daño y la relación de causalidad).

Luego, si el incumplimiento se produce por una imposibilidad sobrevenida

fortuita, por la distribución de las reglas de onus probandi en materia contractual,
toca al deudor la prueba de la exoneración, ya de la obligación, ya de su
responsabilidad. Es decir, es el deudor quien debe romper el principio de
147
responsabilidad que se dará, ya sea porque ha cumplido (demostrando el
resultado si la obligación es de tal clase o bien acreditando que ha empleado la
debida diligencia, lo que es el cumplimiento en las obligaciones de medios), o bien
porque hay un hecho desligado de su órbita de control que ha impedido el
cumplimiento oportuno y total de la obligación.

Ya se ha visto que si el hecho es obstativo al cumplimiento oportuno de la

obligación, entonces el deudor no debe responder de este hecho. Se trata por
tanto de un quiebre en la causalidad que le impedirá cumplir526. Mientras tanto, el
acreedor demandante se encuentra todavía obligado a cumplir, o bien si pagó, el
deudor todavía podrá mantener la prestación pagada en su poder.

Sin embargo, si el retraso frustra el interés del acreedor, cambian las

consideraciones a partir de las cuales debe entenderse el desarrollo de la relación
jurídica. El acreedor entonces, frente a la excusa de cumplimiento del deudor
deberá demostrar tal frustración, independiente que la prestación pueda ser
cumplida tardíamente. Ya no hay interés en ella. Para estos efectos, el
incumplimiento material se mantiene en el tiempo y si desea colocar fin a la
relación jurídica deberá probar que el hecho que obsta a la ejecución contractual,
constituye un incumplimiento resolutorio. Desde este punto de vista, pueden unirse
las consecuencias de la imposibilidad "temporal" a la "absoluta" bajo una misma
categoría, la del incumplimiento. Esta solución es distinta de lo que se postula bajo
la teoría tradicional que no permite colocar fin a la relación jurídica, si el
impedimento en principio temporal del deudor se extiende en la práctica casi al
punto de la imposibilidad "absoluta".

Esta solución, asimismo, es concordante con un posible reemplazo de la

prestación que pueda efectuar el acreedor. Frente a la imposibilidad calificada
como caso fortuito podría el acreedor realizar un reemplazo, sin encontrarse
obligado todavía a cumplirle a su deudor recíproco, habiendo instado por la
resolución. Esta posibilidad que ofrece la resolución se manifiesta de mejor
manera que aquella que en los hechos realice el acreedor si se aplicara la teoría
de los riesgos, ya que va envuelta en la tutela del crédito que involucra la
conceptualización actual de la resolución.

Con todo, existiendo el principio de responsabilidad, frente a una demanda de

resolución con perjuicios, fundada en el hecho objetivo del incumplimiento, podrá
el deudor exonerarse de responsabilidad. Acá el caso fortuito no excluye la culpa,
sino que se manifiesta como un hecho que rompe la causalidad entre el hecho
objetivo del incumplimiento resolutorio ("definitivo" o "fundamental", siguiendo la
línea de los PECL) y el daño sufrido por el acreedor, lo que hace que no pueda
imputarse tal daño al deudor, precisamente, por el acaecimiento del caso fortuito.

Esta es la solución a la que debió haber llegado la Corte Suprema en Cataldo.

Bajo el supuesto de que la destitución del demandante de su cargo constituyó
caso fortuito, entonces debió haber determinado que en ese caso cabía la
resolución, y por tanto deberían liquidarse las relaciones jurídicas pendientes entre
148
las partes. En efecto, aunque no se alegó, podrán haber existido prestaciones que
restituir, pero que por la decisión de la Corte se hubiesen impedido. Luego, en
materia de perjuicios, debió haber determinado que éstos se produjeron por un
hecho ajeno a la esfera de riesgos del deudor, cual es la destitución del cargo por
un tercero ajeno al juicio.

3) La posibilidad de una "ausencia de culpa"

como criterio de exoneración de responsabilidad

Queda por resolver, todavía, si admitida la posibilidad de resolución puede el

deudor eximirse de responsabilidad no por caso fortuito, sino por "ausencia de
culpa". La cuestión no es de fácil solución, puesto que lo normal será que el
deudor se exima de responsabilidad probando que el caso fortuito se produce por
un hecho de la naturaleza o bien del hecho de un tercero 527.

Corral, al efecto, coloca un ejemplo: una cosa que se destruye por un defecto
intrínseco que se encuentra fuera de la esfera de control del deudor. Apunta este
autor que le resultará muy difícil al deudor (el vendedor, por ejemplo en una
compraventa) eximirse de responsabilidad probando caso fortuito, alegando que el
hecho del desperfecto de la cosa se produjo aun con toda la diligencia que pudiere
haber aplicado al caso concreto. Sin embargo, Corral es de la opinión que en caso
que se estime que el hecho no fuere ajeno a la esfera de riesgos del deudor,
podría alegar ausencia de culpa "para lo cual deberá probar que actuó en todo
momento con la diligencia o cuidado que prescribía el contrato y el principio de
buena fe"528. Si interpretamos bien el pensamiento de Corral, y trasladamos el
problema a un caso de incumplimiento, podría el acreedor (el comprador) instar
por la resolución contractual con perjuicios529. Por el contrario, si se estimara que
el desperfecto se encuentra fuera de la esfera de riesgos del deudor, podría
liberarse de responsabilidad alegando "ausencia de culpa".

Al efecto, se analizará partiendo del mismo ejemplo entregado por el profesor

Corral pero particularizado en la compraventa por vicios redhibitorios, por su
similitud con la resolución (a). Luego se analizará el caso del art. 2158[2] a
propósito del mandato que podría permitir una solución análoga (b).

a) El caso del art. 1861 en materia de vicios redhibitorios

En materia de compraventa, la cuestión se encuentra disciplinada en el art. 1861

a propósito de los vicios redhibitorios; y en el arrendamiento en los arts. 1933 y
1934 que establecen prácticamente la misma regla. Frente a la identidad de
criterios entre estos contratos, se trabajará con el caso de la compraventa que es
el que recibe mayor atención de la doctrina.

Fuera de la problemática sobre la superposición del régimen de incumplimiento

contractual y vicios redhibitorios530, lo cierto es que frente a la situación especial
propuesta, dicho artículo resuelve la cuestión.

149
 Como expone De la Maza, hay dos supuestos que cabe distinguir: (a) cuando el
vendedor conocía los vicios y no los declaró, caso en que se le sanciona con la
indemnización de perjuicios por dolo negativo 531; y (b) cuando el vendedor haya
debido conocer los vicios en razón de su profesión u oficio (a este vendedor se le
llamará, en lo sucesivo, vendedor profesional), situación en que se "presume" el
conocimiento del deudor a partir de su profesión u oficio 532. Fuera de estos dos
casos no hay indemnización de perjuicios como aclara la parte final del art. 1861,
sino sólo redhibición o reducción del precio.

Por tanto, frente a la situación de una cosa defectuosa, cuyo origen causal no se
encuentra en poder del deudor, el régimen de la indemnización de perjuicios será
el siguiente: (a) Tratándose de vendedores no profesionales la regla general es
que ellos no responden por los daños producidos, salvo que se les pueda imputar
dolo por omisión533; (b) por el contrario, si se trata de vendedores profesionales, se
aplica el principio de responsabilidad534, y éstos para eximirse de responsabilidad
deberán probar que a pesar de su profesión u oficio no pudieron conocer los
vicios. Como se puede apreciar, el régimen de indemnización varía respecto de un
caso general de indemnización de perjuicios resolutorios, ya que en este caso
depende de la especial característica que tenga el vendedor, esto es, su carácter
de profesional en la venta de bienes que impone un deber especial de cuidado 535.

Por ello cabe cuestionarse el porqué de esta regla, ya que la ley no imputa
responsabilidad por regla general (entendiendo que lo normal es que la
contratación se da entre personas que no son profesionales). Con todo, se le
impone al vendedor un deber de información. En cambio, la excepción será
cuando el vendedor es un profesional, caso en el que la ley le imputa
responsabilidad.

Estimamos que la regla general se justifica en esta situación, ya que los

perjuicios estarían fuera de la órbita de control del deudor. Es decir, en un caso de
contratación entre no profesionales, la ley excluye la responsabilidad por carecer
éstos de los conocimientos necesarios para apreciar el vicio. De aquí es que la ley
presuma la falta de relación de causalidad entre el vicio y el daño. El vendedor
entonces nada tendrá que probar para eximirse de responsabilidad. Todo lo
contrario. Se debe imputar su responsabilidad aduciendo infracción al deber de
información (dolo negativo), puesto que frente al conocimiento del vicio se coloca
éste ya dentro de su esfera de riesgos debido a la asimetría de información entre
los contratantes.

El criterio se aplica a la inversa cuando el vendedor es profesional. La ley

acá presume la asimetría de información de los contratantes, de tal suerte que el
vendedor es quien debe probar la exoneración: frente al principio de
responsabilidad deberá acreditar en juicio que el vicio no pudo conocerlo en razón
de su profesión u oficio536. Si el vendedor no pudo conocerlo en razón de su
profesión, entonces la exoneración de responsabilidad se produce por falta de
relación de causalidad entre el vicio y el daño, puesto que a pesar de su profesión

150
no pudo identificar el vicio de la cosa, y menos entonces pudo dar noticia de ello al
comprador.

Mirada desde este punto de vista la norma, la ley imputa responsabilidad, en

ambas situaciones, a quien estaba en mejores condiciones de soportarla: el que
tenía conocimiento del vicio o por lo menos quien estaba en mejores condiciones
de conocerlo (el profesional). Con todo, la verdadera exoneración de
responsabilidad sólo cabe al vendedor profesional (porque al no profesional es
necesario imputarle responsabilidad por infracción al deber de información), quien
deberá probar que el conocimiento del vicio estaba fuera de su órbita de control.
Debe recordarse que sea o no el deudor responsable se producirá la redhibición
(asimilable a la resolución).

Si se está en lo correcto, esto es, si el vicio de la cosa vendida por un

profesional se produjo por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, pero dentro de
su esfera de riesgos, volviendo al pensamiento de Corral, se podría probar
"ausencia de culpa" para la eximición de responsabilidad. En todo caso, debe
recordarse que la excusa del profesional no alcanza la redhibición o la reducción
del precio puesto que se produce por la existencia del vicio de la cosa vendida.

La cuestión entonces estará en resolver cuál es la forma de exoneración de

responsabilidad del vendedor "profesional" a quien la ley, frente al hecho objetivo
del vicio, presume su impericia. Es decir, la ley presume que el vendedor
"profesional" tiene una suerte de conocimiento especial frente al objeto vendido,
por lo que se establece un estándar de conducta calificado que no cabe al
acreedor (el comprador) acreditar que no se guardó: la conducta que debe asumir
el profesional de las ventas537, no el vendedor ocasional. Por tanto, deberá el
vendedor profesional acreditar que no ha sido imperito: esto es, que ha guardado
el estándar de diligencia exigida a los vendedores, y por lo tanto que el vicio de la
cosa se generó por una causa extraña a su esfera de control 538. El tema, por
consiguiente, seguiría manteniéndose en las esferas de la causalidad, y no de la
culpa del deudor, lo que permite concluir, por lo menos según la institución
analizada, que la posibilidad de una exoneración de responsabilidad por "ausencia
de culpa" en realidad no estaría contemplada para estos efectos.

b) El caso del artículo 2158[2] en materia de mandato

El art. 2158[2] a propósito del mandato, luego de establecer las obligaciones del
mandante, establece la regla siguiente: "No podrá el mandante dispensarse de
cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario
no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa" [la cursiva es nuestra]. La norma se coloca en un caso de
cumplimiento imperfecto: el mandatario ha realizado el encargo, pero éste "no ha
tenido buen éxito"539.

Sin embargo, frente al incumplimiento imperfecto del mandatario, el acreedor

debe igualmente cumplir con sus obligaciones (por ejemplo el pago de la
151
remuneración, ex art. 2158 Nº 3), a menos que se le pueda imputar culpa al
mandatario. Al parecer, la norma sería conforme a la tesis tradicional que
exigiría culpa para el ejercicio de los remedios, en este caso, de la excepción de
contrato no cumplido540. Si se lee de esta manera el artículo, frente a la demanda
de cumplimiento del mandatario de cualquiera de las obligaciones contenidas en
dicho artículo, al mandante le está vedada la oposición de mentada excepción,
salvo que logre probar la culpa del mandante.

La pregunta es, por tanto, en qué consiste la culpa del deudor, en este caso del
mandatario, y que permite al mandante excepcionarse de contrato no cumplido.
Parece ser que la interpretación correcta de este artículo va en la senda de
asimilar el concepto de "culpa" al hecho del incumplimiento del mandatario. Y este
incumplimiento se verifica, siendo la obligación del mandatario en general de
medios, por la inadecuación del esfuerzo esperado por ley (art. 2129) según el
tenor de la orden contenida en el mandato (arts. 2131 y 2134) 541. Luego entonces,
el mandante deberá probar que el deudor no ha cumplido con todos los medios
exigibles a su persona (lo que constituye el incumplimiento del deudor) para que la
excepción de contrato no cumplido sea eficaz en contra de una demanda de
cumplimiento del mandatario.

Si se mira desde otro punto de vista el mismo artículo, desde un caso

de resolución con perjuicios, para que tenga lugar la resolución el acreedor deberá
probar la obligación y el incumplimiento material. En el caso específico del
mandato, la no consecución del encargo por parte del mandatario. Con ello, se da
cumplimiento al art. 1489 en materia de resolución. Lo mismo sucede en materia
de perjuicios: probará el incumplimiento del deudor y se activarán los perjuicios
(art. 1556). Es decir, en este caso el acreedor (mandante) igualmente deberá
probar la "culpa" del deudor, pero que se traduce de forma inevitable en el hecho
objetivo del incumplimiento542.

Por tanto, lo siguiente es determinar la forma de exoneración de responsabilidad

del mandatario. Si prueba que ha empleado el esfuerzo esperado por la ley, como
se trata de una obligación de medios, probará el cumplimiento y no hay lugar a la
resolución ni a los daños. En realidad entonces, al igual que en el caso de la
compraventa antes descrito, no es que el deudor deba probar "ausencia de culpa",
sino que probará que ha cumplido con el esfuerzo esperado 543.

El problema se dará cuando el incumplimiento material se ha producido por un

hecho del todo extraño a la esfera de riesgos del mandatario, caso en el que le
será muy difícil excepcionarse de responsabilidad probando que ha cumplido,
puesto que del hecho material del incumplimiento se genera un principio de
responsabilidad como se ha apuntado. A este respecto resulta necesario el
análisis del art. 2150: "El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con
arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.

152
 Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite

de llevar a efecto las órdenes del mandante".

Es interesante la construcción de la norma, puesto que impone ciertos deberes

al mandatario cuando acaece un caso fortuito que impide la ejecución del mandato
de acuerdo a las órdenes del mandante. En esta situación se le imponen deberes
objetivos de conducta: "le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan" (inc. 1º); o tomar "el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio" (inc. 2º). La cuestión entonces se
daría de la siguiente manera: frente a la no ejecución del mandato (incumplimiento
material), el acreedor instaría por la resolución con perjuicios. El deudor no querrá
responder, por lo que se excepcionará probando que no pudo cumplir por caso
fortuito.

Pero este caso fortuito no basta, deberá además acreditar que ha empleado los
deberes de conducta impuestos por la ley para eximirse de responsabilidad. Sólo
el caso fortuito lo exime del cumplimiento recto de las obligaciones del mandato,
pero se le imponen deberes adicionales que debe cumplir. Por lo tanto, el
mandatario más que probar "debida diligencia", lo que prueba es el cumplimiento
de las obligaciones legales que se le imponen como mandatario en caso de la
ocurrencia del caso fortuito. Mas sólo esto deberá servir para eximirlo de los
perjuicios, puesto que si ellos se producen al mandante, la ley los coloca fuera de
la esfera de riesgos del mandatario: por ello, le "basta" con tomar las providencias
conservativas según el caso del inc. 1º; o en caso de que se comprometa
igualmente el patrimonio del mandante, entonces deberá comportarse de acuerdo
al grado de diligencia exigida (inc. 2º), por lo que también los eventuales perjuicios
que sufra el mandante quedarán fuera de su órbita de control. Luego en este caso,
no hay resolución ni perjuicios puesto que en realidad no hay incumplimiento.

En conclusión, tampoco para la institución en comento podría aplicarse la

"ausencia de culpa" como criterio exoneratorio de responsabilidad, al igual que en
materia de vicios redhibitorios. Las instituciones analizadas sirven de ejemplos
particularizados para sostener la dificultad de aplicación de la "ausencia de culpa"
como forma de exoneración de los perjuicios resolutorios.

C. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO Y EL DAÑO

153
 Se ha señalado que frente al hecho objetivo del incumplimiento se activa tanto el
remedio resolutorio como indemnizatorio (arts. 1489 y 1556). Para efectos
indemnizatorios, por el solo incumplimiento, existe un principio de responsabilidad:
le basta al acreedor demostrar la inejecución de la obligación para que se active la
indemnización que sigue a la pretensión resolutoria. Asimismo, se propuso que
debe excluirse toda consideración a la mora del deudor. Toca al deudor, por el
contrario, demostrar o que ha cumplido, caso en que no habrá lugar a la
resolución ni los perjuicios; o bien, la exoneración de responsabilidad en sentido
estricto, esto es, demostrar que el incumplimiento se ha producido por hecho
totalmente ajeno a su esfera de control. Frente a tal situación, se pueden producir
dos consecuencias alternativas, dependiendo del tipo de obligación al que afecte
el caso fortuito. En primer lugar, si el caso fortuito ha producido la extinción
sobrevenida de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, el contrato
mantiene su vigencia y el acreedor de la obligación objetivamente incumplida se
encuentra igualmente obligado a cumplir; o bien, si ha pagado, el deudor se
encuentra facultado para mantener la prestación pagada sin estar expuesto a
restituir (art. 1550). Por el contrario, en los demás casos, habrá lugar a la
resolución por incumplimiento y las partes entrarán en un estado de liquidación de
sus relaciones patrimoniales. Para la indemnización, a pesar de que la resolución
haya tenido lugar, el deudor se encontrará exonerado de responsabilidad.

Corresponde determinar ahora, en los casos en que el deudor no se ha

exonerado de responsabilidad, cuál es la esfera causal de los perjuicios
resolutorios. Para estos efectos se distinguirá entre el origen causal de los
perjuicios resolutorios que se basan en el propio incumplimiento resolutorio (1); de
la base de imputación objetiva o su extensión causal, lo que sugiere estudiar el
ámbito de protección de la norma del art. 1489 (2).

1. El incumplimiento resolutorio como origen causal de los perjuicios

En doctrina nacional, con reconocimiento jurisprudencial, se ha venido

recogiendo la idea de que no cualquier incumplimiento permite provocar la
resolución del contrato544. De ahí nace la idea de que el incumplimiento deba ser
calificado de "resolutorio", esto es, un incumplimiento de suficiente gravedad que
justifique la extinción del vínculo obligacional. Incumplimientos menores,
insignificantes o de poca monta no darían derecho al acreedor para instar por la
resolución, pero permitirían el ejercicio de otros remedios disponibles también por
el hecho objetivo de la inejecución.

A partir de la noción de incumplimiento resolutorio, y dada la conexión requerida

entre resolución e indemnización de perjuicios, se hace necesario determinar cuál
es el origen causal de los perjuicios: si el propio incumplimiento, o bien la
resolución.

La importancia de la distinción radicará en la esfera de protección de la

indemnización al acreedor. No es baladí discutir si los daños derivan directamente
del incumplimiento o bien por la resolución. Si los daños derivan de la resolución,
154
entonces puede afirmarse que debe indemnizarse el daño interés negativo del
acreedor; por el contrario, si los daños derivan del incumplimiento contractual y no
de la resolución podría indemnizarse el daño al interés positivo del acreedor.

No es frecuente encontrar en los fallos un tratamiento especial de la relación de

causalidad entre el incumplimiento y el daño 545, tratándose de la indemnización de
los perjuicios resolutorios. Lo cierto es que de un análisis de la jurisprudencia en
casos de resolución con perjuicios, los fallos poco ahondan en este requisito de la
responsabilidad civil o lo dan derechamente por supuesto.

Con todo, se puede afirmar que hay una leve tendencia afirmativa en aras a la
aceptación que el hecho del incumplimiento es el desencadenador causal de los
perjuicios546. Probablemente, la situación se ve ayudada por la regla dies
interpellat pro homine, ya que con el solo incumplimiento el deudor se constituye
en mora en las obligaciones a plazo expreso o tácito, y en el entendido de que la
jurisprudencia comprende que desde esa fecha se deben los perjuicios, habría un
origen causal relativamente cierto.

Por otro lado, es necesario recordar que en materia de causalidad, lo habitual en

materia contractual es que se dé por omisión, esto es, por falta de actuación del
acreedor en la ejecución de la prestación. Si bien la omisión en principio no puede
ser causa de algo porque como no es acción no puede haber efecto, la exigibilidad
de una conducta debida al deudor lo transforma en "garante" de la misma, por lo
que se le puede imputar responsabilidad 547. De aquí que también se pueda
justificar una displicencia en el tratamiento de la jurisprudencia sobre el origen
causal de los perjuicios, toda vez que se presume su origen por la inactividad del
acreedor en el cumplimiento de la obligación, como se tendrá oportunidad de
observar a continuación. En todo caso, habrá causalidad por acción cuando exista
infracción de deberes negativos de conducta, como sucede en el campo de las
obligaciones de no hacer548. Por lo recientemente dicho, es del mayor interés
determinar cuál es el espectro causal de los perjuicios, la extensión de los daños,
que estará determinado por la esfera de riesgos que asuma el deudor por el hecho
de su incumplimiento.

Para graficar el planteamiento de la jurisprudencia nacional sobre el origen

causal de los perjuicios, se distinguirá entre el caso de los perjuicios patrimoniales
(a) y los perjuicios extrapatrimoniales (b). La distinción radica en la especie de
daño sufrido por el acreedor de la obligación incumplida y por la dificultad de
imputar la desazón que sufre el acreedor por la frustración del contrato a la esfera
de los daños por los que debe responder el deudor.

a. En los perjuicios patrimoniales

Como ya se adelantó, pocos casos se han pronunciado sobre el origen causal

de los perjuicios. Sin embargo, la regla es que los tribunales estiman que el origen
se encuentra en el incumplimiento del deudor, no en la resolución del contrato.

155
 A este respecto puede traerse a colación la sentencia de primera instancia
contenida en Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda. con Servicio de Salud
Talcahuano549. La demandada en el caso dio término anticipado al contrato, por
incumplimiento de ciertas condiciones pactadas con la demandante. Sin embargo,
frente a la disparidad de criterios sobre la procedencia de la causal de término
anticipado del contrato, Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda. solicitó la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios. En lo que respecta al
origen causal de los perjuicios que sufrió la demandante, el tribunal señala: "En el
caso de autos, hubo un incumplimiento unilateral sin causa o justificación alguna,
de tal modo que el incumplimiento en que incurrió la demandada permite imputarle
los perjuicios que éste hubiera acarreado al poner en forma extemporánea,
imprevista e ilegal, término a la relación contractual, de manera que en estas
circunstancias sólo cabe apreciar la prueba al respecto para determinar el monto y
la naturaleza de los perjuicios" (consid. 21º). Como se puede apreciar, el tribunal
determinó que el origen de los perjuicios no se encuentra en la resolución
impetrada, sino que en el incumplimiento resolutorio que estuvo constituido por el
hecho de que el demandado dio término anticipado al contrato sin la justificación
que ordenaba este, razonamiento que fue confirmado por los tribunales
superiores.

Otro tanto sucedió en General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y
Scotiabank Sudamericano S.A.550. En el pleito la demandante suscribió un contrato
de promesa con la inmobiliaria quien se vio en imposibilidad de cumplir el contrato
prometido en el plazo estipulado puesto que el banco demandado solicitó la
declaración de quiebra de la inmobiliaria. El banco, que compareció en el contrato
de promesa, se obligó en virtud de éste a alzar la hipoteca que tenía sobre el
departamento objeto de la promesa de venta al tiempo en que el contrato definitivo
se fuera a celebrar y, además, que en caso de ejercer cualquier acción tendiente a
la ejecución de la hipoteca o de ejercer cualquier acción como acreedor de la
inmobiliaria, procedería a vender el inmueble como mandatario de ésta. Los
tribunales superiores determinaron que había incumplimiento del banco y que se
le imputaba responsabilidad por el hecho de haber solicitado la quiebra de la
inmobiliaria y no haber vendido el inmueble a la demandante, lo que constituía un
incumplimiento resolutorio551.

También es posible mencionar el fallo de la Corte de Apelaciones de

Concepción contenido en Faúndez con Compañía de Telecomunicaciones de
Chile, S.A.552. Luego de dar por resuelto el contrato por la interposición "directa" de
la indemnización de perjuicios y establecer la resolución implícita del contrato
(consid. 4º)553, el fallo se aboca al problema de los perjuicios, particularmente al
problema de la causalidad. Dice la Corte: "Así, las consecuencias dañosas de los
cobros excesivos de tarifas y posterior cese del servicio telefónico [el
incumplimiento del contrato], no tienen conexión con un eventual cierre del
negocio de la demandante, si no se prueba que la actividad comercial tiene como
sustento la existencia y uso de una línea telefónica" (consid. 5º). Es decir, en este
caso el tribunal, dentro de otras razones, decide que no hay lugar a la

156
indemnización de los perjuicios resolutorios puesto que no existe relación de
causalidad entre el hecho del incumplimiento con los perjuicios reclamados.

Por último, es posible mencionar el fallo contenido en Cecinas La Preferida S.A.

con Sociedad Comercial Salinak Limitada 554. El caso trata resumidamente de una
compraventa de sal con determinadas especificaciones de salinidad destinada a la
producción de cecinas. Frente a la entrega de la cosa comprada con un mayor
grado de salinidad que la especificada, y fabricadas las cecinas, debió el
demandante retirar del mercado el producto incurriendo en onerosos gastos de
retiro y mantención de las cecinas elaboradas. Luego de dar lugar a la resolución,
la Corte Suprema determina que los daños que sufrió la demandante fueron
producto del incumplimiento contractual, que consistió, en el pensamiento del
tribunal, en un aliud pro alio: "Que, para acreditar tales perjuicios, la actora rindió
la prueba testimonial detallada en el considerando séptimo del fallo de primer
grado, la que, reuniendo los presupuestos señalados en el número 2 del artículo
384 del Código de Procedimiento Civil permite a estos sentenciadores concluir que
con la sal de cura entregada por la demandada, se elaboró una cantidad
considerable de productos del giro de la demandante, es decir, cecinas, las que no
pudieron ser comercializadas dada la concentración de nitrato de sal que
contenían, superior en diez veces a la que permite el reglamento sanitario. Así
también lo comprobó el juez de la causa, quien a través de la inspección personal
realizada a fojas 199, observó la existencia de un contenedor de
aproximadamente 50 metros cúbicos que almacenaba los productos que debieron
ser retirados del mercado o desechados por haber sido elaborados con la sal
proporcionada por la demandada" (consid 11º). Según la prueba rendida en autos,
el tribunal máximo llega a la conclusión de que los daños que sufrió la demandada
se produjeron, precisamente, por la entrega de una cosa distinta de la pactada, lo
que constituyó su incumplimiento contractual y tal incumplimiento produjo una
serie de perjuicios que en definitiva se ordenó indemnizar en una suma global.

b. En los perjuicios extrapatrimoniales

En materia de perjuicios extrapatrimoniales, el criterio parece ser el mismo: que

es el hecho del incumplimiento el que causa los perjuicios de este carácter. Si se
coloca en los términos del daño moral "puro", no es que la desazón del resolvente
se produzca por el efecto extintivo de la resolución, sino se produce por el
incumplimiento contractual. En todo caso, al igual que en materia de perjuicios
patrimoniales, la jurisprudencia parece no ahondar sobre el particular en
demasiados fallos.

A este respecto, resulta relevante traer a colación uno de los primeros fallos de
"daño moral" contractual en Chile, Zamora con Atalah y otros 555, que precisamente
se trató de un caso de resolución con indemnización de perjuicios. Los hechos
consistieron en un contrato de promesa de compraventa en que los demandados,
promitentes compradores, se obligaron al pago del precio de la futura
compraventa (antes de la suscripción del contrato definitivo), cuestión que en
definitiva no realizaron, lo que motivó la demanda de resolución con perjuicios.
157
Entre los perjuicios se demandó el "daño moral" del actor. La Corte Suprema,
luego de argumentar a favor de la compatibilidad del daño extrapatrimonial con el
art. 1556, señala: "Procede, entonces, en la responsabilidad contractual la
reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a un daño material y, si
como sucede en la especie, se trata de un daño moral puro, este dicho daño
acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y que el
deudor, al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con dolo o
culpa grave" (consid. 14º)556. La Corte en este caso sentó las bases para
determinar que el daño extrapatrimonial indemnizable en caso de resolución
proviene causalmente del incumplimiento, no de la resolución contractual.

Los fallos posteriores de resolución con perjuicios (extrapatrimoniales) parecen

seguir la misma senda tallada en Zamora. Así, por incumplimiento de un contrato
de promesa de arrendamiento, se ha determinado que hay origen causal en el
mismo incumplimiento para la indemnización de los daños extrapatrimoniales que
sufre una persona jurídica557. También, en una muy reciente sentencia de la Corte
Suprema se ha venido ratificando la cuestión. Dijo la Corte en Venegas con
Inmobiliaria Río Trancura S.A.: "Ese daño no material, encuentra su fundamento
en la propia naturaleza de la psicología afectiva del ser humano, de manera que
puede decirse que el mismo se produce siempre que un hecho externo afecta a la
integridad física o moral del individuo y, por lo tanto, su regulación pecuniaria se
halla por entero entregada a la apreciación del tribunal.

Ante las circunstancias anotadas en los fundamentos precedentes [el

incumplimiento contractual], resulta ineludible concluir que corresponde acceder a
la compensación en dinero del daño moral sufrido por la parte demandante, pues
los sentimientos comprometidos en la pérdida de la fuente laboral que se venía
desarrollando, a causa del hecho de un tercero que se tradujo en el deterioro de
su datos comerciales y, de paso, de la credibilidad que, entre otros aspectos,
debía venir asociada a una situación financiera intachable, han devenido de la
situación de injusticia ya descrita"558.

Según los fallos descritos, se puede concluir que el origen causal de los
perjuicios parece encontrarse en el incumplimiento contractual y no en la
resolución del contrato, ya sea tratándose de perjuicios patrimoniales como
extrapatrimoniales559.

2. La extensión causal o criterio de imputación objetiva

aplicable a la indemnización de perjuicios resolutorios

a. Determinación del problema

de la extensión causal en los perjuicios resolutorios

Determinado que el origen causal de los perjuicios debe encontrarse en las

esferas del incumplimiento, corresponde estudiar cuál es la extensión causal de la
indemnización de los perjuicios resolutorios.

158
 El problema planteado tiene dos elementos que conviene distinguir. El primero
dice relación con el criterio de causalidad que implica determinar cuál es la esfera
de riesgos de daños del deudor incumplidor 560. El segundo, corresponde a la
aplicación de la regla de previsibilidad de los daños, pero dentro de la esfera de
riesgos del deudor561. El primero se encuentra, dentro del estudio de la relación de
causalidad como requisito de la indemnización de perjuicios, y el segundo dentro
del concepto de daño. Sin embargo, como se tendrá oportunidad de afirmar, el
problema de la extensión de la causalidad, en materia de resolución con
perjuicios, está íntimamente relacionado con el concepto de daño indemnizable
que será tratada en el capítulo siguiente.

Bajo el supuesto que el incumplimiento del deudor es el hecho generador de

responsabilidad y que da inicio a la cascada causal de consecuencias dañosas, se
hace necesario determinar cuáles son estas consecuencias dañosas que deben
imputarse al incumplimiento del deudor, o lo que es lo mismo, la determinación de
los riesgos asumidos por el deudor por causa del incumplimiento 562. Por el
contrario, aquellas que no sean consideradas como relevantes quedarán, por
tanto, excluidas de la esfera de riesgos del deudor, y consecuentemente fuera de
la causalidad.

Para explicar la cuestión, nos permitimos traer a colación los hechos y

consecuencias dañosas reclamadas en Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad
Comercial Salinak Limitada563, sentencia que ha sido citada en páginas anteriores.
Se recordará que se trata de un caso en que se reclama la resolución de un
contrato de compraventa de sal por la entrega de un aliud pro alio. En los hechos
se entregó sal con un grado de salinidad mayor y distinta que la especificada para
la fabricación de cecinas. Luego de la fabricación y distribución de las cecinas en
el mercado, La Preferida S.A. tuvo que retirar su producto del mercado ante
denuncias de intoxicación por el consumo de su producto con exceso de sal.
Además de los costos de retiro y sustitución de las cecinas frente a los
proveedores, la demandante incurrió en costosos gastos de congelamiento del
producto defectuoso, gastos que se reclamaron como indemnización de perjuicios
resolutorios, conjuntamente con el supuesto daño extrapatrimonial que sufrió la
conocida empresa de cecinas por su desprestigio.

La pregunta que cabe formularse es si todos estos daños pueden (o no)

imputarse a la conducta del deudor constitutiva de incumplimiento contractual (en
el ejemplo, el aliud pro alio).

b. El contrato en su función de distribución

de los riesgos y su relación con la extensión causal de
los perjuicios resolutorios: el "fin de protección" de la acumulación institucional de
los perjuicios con la resolución por incumplimiento

Para abordar el problema, es conveniente recordar que el contrato, dentro de

varias funciones564, cumple una función de distribución de riesgos entre los
contratantes565. En todo caso, dentro de los distintos riesgos que se distribuyen a
159
partir del contrato, el que interesa en el tema que se viene tratando es el riesgo del
incumplimiento y su distribución a partir de los distintos remedios contractuales 566.

Los riesgos que deben ser asumidos por el deudor por el hecho del
incumplimiento son distribuidos ya por los contratantes, ya por la ley. Serán
distribuidos por los contratantes en caso de que se estipule expresamente cuáles
serán las consecuencias por las cuales deberá responder el deudor 567, pudiendo
llegar al punto de celebrar un contrato penal que determine anticipadamente
cuáles serán los perjuicios precisos por los que el deudor deberá responder 568.

Por el contrario, en caso de que los contratantes no hayan distribuido los riesgos
al contratar, lo hace la ley. Ante esta situación la ley otorga un conjunto de
derechos al acreedor, un sistema de remedios, para satisfacer su interés 569. Con
todo, el riesgo que deberá soportar el deudor no será idéntico para todos los
remedios. Si el acreedor elige la pretensión de cumplimiento específico, deberá el
deudor la cosa (o consecuencialmente su valor, en caso de destrucción ex art.
1672), más los perjuicios moratorios. Si existiese la facultad del acreedor de elegir
libremente el cumplimiento "por equivalencia", deberá hacerse cargo el deudor del
equivalente pecuniario de la prestación, más los perjuicios también por la mora. En
cambio, si el acreedor elige la resolución, el deudor correrá el riesgo de la
restitución de la cosa pagada por el acreedor (arts. 1486 y 1487) más la
indemnización de los perjuicios resolutorios ("compensatorios" por el
incumplimiento contractual). Otro tanto sucedería con la indemnización
"autónoma", en que deberá el deudor responder por los perjuicios que cause el
incumplimiento contractual.

Si se ve bien, los riesgos del incumplimiento del deudor no sólo dependen del
pacto contractual expreso de las partes de distribución de los riesgos, sino
además de la elección del remedio por el acreedor. El riesgo del incumplimiento
que debe soportar el deudor no será idéntico en todas las situaciones porque
dependerá, según el sistema de remedios propuesto para los contratos bilaterales
(régimen de ejercicio conjunto de remedios), precisamente de la elección del
acreedor. De esta manera, por lo menos teóricamente, no será idéntico el riesgo
que asume el deudor por la demora (pretensión de cumplimiento más perjuicios
moratorios o sólo perjuicios moratorios en caso de que el acreedor hubiese
cumplido) que el evento que el deudor decida optar por la resolución del contrato
más perjuicios570.

Si la distribución de riesgos depende en parte del remedio elegido por el

acreedor, entonces, debe analizarse el ámbito de protección del remedio para la
analizar la extensión causal de los perjuicios. Por ello cabe cuestionarse sobre el
"fin de protección" de la resolución y de los perjuicios como elemento determinante
de los riesgos que asume el deudor por el hecho del incumplimiento, lo que en
definitiva delimita la extensión causal de los perjuicios. En el caso que se viene
estudiando, el de los perjuicios resolutorios.

160
 Volviendo sobre Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak
Limitada, como se trata de un caso de resolución con perjuicios, habrá que
determinar el ámbito de protección de la acumulación "institucional" de la
resolución con los perjuicios para determinar cuál es la extensión causal de los
perjuicios resolutorios. Lo que quede fuera del "fin de protección" de la
acumulación institucional, entonces debe ser soportada por el acreedor. Por el
contrario, las consecuencias dañosas que se estimen que son parte del fin de
protección de la acumulación "institucional", deben entonces imputarse al deudor,
y éste deberá responder por ellas.

c. La utilidad de los conceptos de daño al

"interés negativo" y daño al "interés positivo" como "fin de protección" del régimen
de acumulación de la resolución con perjuicios. Reenvío al estudio del concepto
de daño indemnizable

El "fin de protección" de la norma, concretamente de la resolución con los

perjuicios, debe encontrarse esencialmente en la función que se le reconozca a
ambos remedios.

Se recordará que hoy la resolución es considerada como un medio de tutela del

crédito, que permite al acreedor, en atención a sus efectos: a) desligarse del
contrato, b) evitar la pérdida de la contraprestación, y c) acudir al mercado y
buscar otras formas para satisfacer sus intereses, (efecto extintivo de la
resolución); y además obtener restitución de lo pagado (efecto restitutorio de la
resolución). Además de ello se permite acumular una indemnización de perjuicios
que intenta resarcir el daño que el acreedor ha sufrido producto del incumplimiento
contractual.

De la acumulación de la indemnización a los efectos extintivo y restitutorio se ha

concluido que consiste en una acumulación "institucional", de tal manera que la
indemnización de perjuicios cumpla la función que le corresponde (resarcir,
indemnizar) y no se superponga a los efectos de la resolución sobrecompensando
o infracompensando al acreedor.

La extensión causal de los perjuicios, entonces, debe mirar a la protección

compleja del acreedor a través de la acumulación de la indemnización a la
resolución. De esta forma, sólo ciertos riesgos del incumplimiento deban ser
indemnizados. Por esta razón, no se trata propiamente de una pura cuestión de
causalidad571, sino que va acompañada de una cuestión previa que es necesario
determinar: el concepto de daño indemnizable que acompañará a los efectos
extintivos y restitutorios de la resolución. La conceptualización del daño resarcible
en materia de resolución determinará en el plano de las consecuencias
indemnizatorias cuál será el nexo de causalidad aplicable a los perjuicios en el
caso concreto. Por ello, el problema del "fin de protección" es determinado por el
supuesto específico de responsabilidad (contractual en nuestro caso) que se
trate572.

161
 Esto supone entender que la indemnización de los perjuicios resolutorios, por su
conexión a la resolución (la acumulación "institucional" propuesta), constituye un
caso preciso de responsabilidad contractual, no equiparable por lo menos desde el
plano teórico a otras indemnizaciones por incumplimiento de contrato
(indemnización moratoria, eventual indemnización "autónoma"). En efecto, como
se pretende haber demostrado en el presente capítulo, la indemnización de los
perjuicios resolutorios guarda diferencias de operatividad, por lo menos en lo que
se refiere al requisito "mora", con la indemnización por el retardo. Pero, en lo que
más importa, la indemnización se encuentra directamente relacionada con la
extinción de la relación obligatoria y con el efecto restitutorio de la resolución. Es
decir, la indemnización de los perjuicios resolutorios constituye una hipótesis
especial de responsabilidad a la que debe asignársele un propio concepto de daño
contractual atendida la acumulación de la indemnización a los efectos de la
resolución.

Entonces, esta hipótesis especial de responsabilidad contractual, el perjuicio

resolutorio, requiere por su conexión con la resolución de un concepto de daño
resarcible que establezca los márgenes de protección de la indemnización, lo que
consecuencialmente fijará los márgenes de causalidad de la misma.

Existiendo por tanto esta conexión entre la indemnización con la resolución,

debe plantearse la discusión sobre el concepto de daño resarcible. Habrá que
determinar si el ámbito de protección de la norma indemnizatoria se concretiza en
colocar al acreedor, a través de la indemnización, en aquella posición como si el
contrato nunca se hubiese celebrado, en cuyo caso se colocará el acento en los
efectos extintivos de la resolución; o por el contrario, si la indemnización de
perjuicios tiene por objeto colocar al acreedor en una posición equivalente a como
si se le hubiese cumplido el contrato, en cuyo caso se colocará énfasis en el
incumplimiento del contrato. Si la opción fuere la primera de las expuestas,
entonces lo indemnizable sería el llamado "daño al interés negativo". Por el
contrario, la segunda de las opciones enunciadas implica la indemnización del
"daño al interés positivo". La importancia del tema, como se verá, requiere un
estudio pormenorizado del daño contractual indemnizable en caso de resolución
que se efectuará en el capítulo siguiente. Según lo señalado, dentro de estas
categorías se aplicará el criterio de causalidad, imputando (o no) el daño a la
posición del acreedor que se estime que se encuentre protegida a través de la
indemnización que acompaña a la resolución.

162
 CAPÍTULO CUARTO EL DAÑO CONTRACTUAL INDEMNIZABLE EN CASO DE
RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Se ha señalado anteriormente que para una adecuada lectura de la

indemnización en caso de resolución debe entenderse que estos remedios operan
conjuntamente pero de manera "institucional". Esto supone que debe existir una
conexión entre ambos para la satisfacción del interés del acreedor a través de los
efectos extintivo y restitutorio de la resolución y el resarcimiento del daño a través
de la indemnización. Pensar de otra manera la conjugación de los remedios
produce un desajuste en el sistema de remedios, ya que o se confundirán,
particularmente el efecto restitutorio de la resolución con la indemnización; o bien
la indemnización no será coincidente con la extinción de la relación obligatoria.

Si la función de la indemnización acumulable a la resolución es solo resarcitoria,

entonces cabe cuestionarse cuáles son los riesgos por los cuales el deudor debe
responder. Como se señaló al finalizar el capítulo anterior, el problema no debe
analizarse desde un punto de vista estrictamente causal, sino que se encuentra
modelado por el concepto de daño indemnizable que se aplique a la acumulación
institucional propuesta.

Si se parte de la base de que la resolución es en lo fundamental extinción de la

relación obligatoria, el concepto de daño indemnizable en caso de resolución debe
ser coincidente con el efecto propio de la resolución (I). En este punto es que la
doctrina, fundamentalmente comparada, discute sobre la forma de
coincidencia sustantiva de la resolución (extinción) con la indemnización, o lo que
es lo mismo, el fin de protección de la norma: en el art. 1489, la expresión
"[,] con indemnización de perjuicios". Algunos autores creen que esta conexión de
la extinción de la relación obligatoria con la indemnización debe proteger el
patrimonio del acreedor, por lo que la indemnización de los perjuicios resolutorios
alcanzaría sólo el "daño al interés negativo". Es decir, a través de la indemnización
debería colocarse al acreedor en una posición equivalente a si él no hubiese
celebrado el contrato. Por el contrario, otros autores estiman que frente al
incumplimiento el acreedor ve frustrada la posibilidad o expectativa de obtener un
provecho con dicho contrato, expectativa que debe ser indemnizada. Esta
concepción, entonces, es favorable a la indemnización del "daño al interés
positivo", que intenta colocar al acreedor, a través de la indemnización, en una
posición como si se le hubiese cumplido el contrato. A pesar de que nuestro
Código no contiene una norma general sobre la materia, se sostendrá, por
razones sistemáticas y funcionales, que el daño al interés positivo es la medida del
daño contractual aplicable a la acumulación de la indemnización con la resolución.
163
 Luego, partiendo de la base que el daño al interés positivo es la medida del
daño contractual indemnizable en caso de resolución, se propondrá una fórmula
de cálculo de los daños resolutorios (II), que permita distinguir aquellas partidas
indemnizatorias que puedan incluirse en la indemnización y aquellas que, por el
contrario, deban deducirse de ella, distinguiendo entonces entre las partidas
indemnizatorias (II.A) y sus limitaciones (II.B).

I. EL DAÑO INDEMNIZABLE EN CASO DE RESOLUCIÓN. APLICABILIDAD DE LOS CONCEPTOS DE DAÑO AL INTERÉS POSITIVO Y DAÑO AL INTERÉS NEGATIVO A
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL 573

Como se había adelantado, se ha discutido en doctrina principalmente

comparada, cuál es el interés indemnizable en caso de resolución: si el
denominado "interés positivo" o de "expectativa"; o bien, el "interés negativo" o de
"confianza".

En términos generales, la concepción favorable a la indemnización del interés

positivo es concordante con una visión funcionalista del contrato. Esto es, los
daños resultantes de la infracción del contrato guardan correspondencia con la
esperanza que se tenga sobre la utilidad que la ejecución del contrato representa
para el acreedor574. Una óptica funcionalista permite señalar que a partir del
incumplimiento sería posible medir la expectativa de cumplimiento en dinero.

Por el contrario, el interés negativo como criterio de avaluación de los daños

contractuales se muestra útil en una esfera de la ineficacia del contrato 575. El
acreedor, al buscar la liberación del contrato por el evento de la resolución (o
efecto liberatorio), no podría, en principio, reclamar los perjuicios por la expectativa
de cumplimiento, puesto que su interés actual en el contrato se reduce a la
resolución; esto es, a la extinción de la relación contractual. De esta suerte, los
perjuicios que podría cobrar sólo serían aquellos que sufre con ocasión de la
celebración del contrato, principalmente los gastos que implicó la oportunidad de
contratar.

A continuación se estudiará la aplicación de estos criterios indemnizatorios en la

resolución por incumplimiento en el derecho nacional. El artículo 1489 del Código
Civil, luego de consagrar los remedios de cumplimiento y resolución, contempla
expresamente una acción indemnizatoria que podría dar lugar tanto al
resarcimiento del interés positivo como del interés negativo.

A primera vista, se podría decir que si el acreedor solicita el cumplimiento,

tendría que ser indemnizado del interés positivo; en cambio, si solicita la
resolución, del interés negativo. Sin embargo, en la resolución ambas esferas, la
164
de la función del contrato y la de su ineficacia, se presentan. Por una parte, el
acreedor busca la ineficacia del contrato, y por la otra, la indemnización de los
perjuicios resultantes del incumplimiento. Se produce, entonces, una tensión entre
los efectos de la resolución y la expectativa de cumplimiento. Por lo tanto, se hace
necesario determinar si lo indemnizable se refiere a la confianza depositada en la
celebración del contrato o bien, en la expectativa de que será cumplido por la
contraparte.

A. LA DISCUSIÓN EN DOCTRINA SOBRE EL INTERÉS INDEMNIZABLE EN CASO DE

RESOLUCIÓN

Para abordar el problema, será necesario hacer un recuento histórico sobre el

origen de la discusión sobre el interés indemnizable en caso de resolución (1),
para luego abordar el problema desde la perspectiva actual de la acumulación de
la indemnización a la resolución contractual (2).

1. El origen de la discusión sobre el interés

indemnizable en los daños derivados de inejecución contractual

La distinción entre "daño al interés positivo" y "daño al interés negativo" no tiene

origen en la responsabilidad contractual, sino en la formulación de la culpa in
contrahendo de Rudolf von Ihering. Según IHERING, la base de expectativas
razonables que genera la no celebración del contrato, permitiría accionar por
perjuicios en sede contractual. Los daños no se centrarían en lo que le hubiera
reportado al futuro acreedor el cumplimiento de la promesa (daño al interés
positivo), sino en los daños relativos a gastos y expensas con ocasión de la
celebración del contrato. Esta circunstancia configuraría la indemnización
del interés negativo o de confianza576.

Con todo, la distinción entre interés positivo e interés negativo efectuada por
Ihering no sólo sirvió para la formulación del daño indemnizable en materia de
responsabilidad precontractual, sino que su aplicación excedió sus márgenes
abarcando incluso el espectro de la responsabilidad contractual. Particularmente,
en la tradición de derecho continental a los daños derivados de resolución
contractual (a). Pero no sólo ahí. También en la órbita del common law (b), como
se tendrá ocasión de revisar, la distinción entre el daño al interés positivo y daño al
interés negativo ha tenido aplicación a daños por incumplimiento contractual.

a. En el derecho continental

165
 En la tradición de derecho continental, la distinción entre daño al interés positivo
y daño al interés negativo aplicable en responsabilidad contractual tiene su fuente
en Italia, especialmente en relación a la indemnización en caso de resolución. A
pesar de que la distinción entre daño al interés positivo y negativo nace de Ihering,
debe recordarse que bajo el solo BGB no podía acumularse la indemnización de
los perjuicios a la resolución del contrato, cuestión que cambió con la
modernización del derecho alemán de las obligaciones 577. Sin embargo, fue
recogida por la doctrina italiana, a partir del artículo 1165 del antiguo Codice (art.
1453 del actual578), de redacción muy similar al art. 1184 CCFra 579.

Sin ocupar expresamente la distinción, en un comentario de sentencia hacia

1923, Carnelutti se cuestionaba sobre el contenido de los perjuicios en caso de
resolución de contrato580. Decía Carnelutti que frente a la opción del art. 1165 del
antiguo CCIta entre cumplimiento y resolución con indemnización de perjuicios, si
el acreedor optara por el cumplimiento la indemnización debería equivaler a toda
la utilidad que le derivaría de la plena ejecución del contrato 581. Por el contrario, si
el acreedor optara por la resolución, entonces la indemnización debería colocar al
acreedor en una situación patrimonial como si el contrato nunca se hubiese
celebrado582. La razón de la diferencia estaría en que la resolución "elimina" desde
el punto de vista jurídico el contrato, mas no puede cancelar las consecuencias
materiales del cumplimiento por el contratante diligente. Por esta razón, la
indemnización debería colocar a este contratante en una situación "prístina", como
si el contrato no se hubiese celebrado 583. Es decir, frente al efecto retroactivo de la
resolución, Carnelutti opinó que debe indemnizarse el interés negativo del
acreedor.

Haciéndose eco de los comentarios de Carnelutti, en un influyente artículo que

discurre sobre los efectos de la retroactividad de la resolución por incumplimiento,
Coviello Jr. llega a confirmar la teoría del primer autor, opinando que el daño en
caso de resolución cubre (ahora expresamente) el daño al interés negativo 584.
Para estos efectos, Coviello JR. parte de la base que la resolución por
incumplimiento sólo genera retroactividad obligatoria, mas no retroactividad real585,
lo que permite justificar el establecimiento de la acción de perjuicios para un caso
de extinción del contrato586.

Debe anotarse que a pesar de que estos autores introdujeron la discusión en

Italia, la opinión común estuvo por aceptar la resarcibilidad del interés positivo.
Así, Auletta apoyado en la idea de la resolución como sanción, estimó que la
indemnización de los perjuicios resolutorios constituía una verdadera pena para el
deudor incumplidor587, pero fundado en una resolución no retroactiva 588. Más
modernamente, sin entrar a la rebatida tesis de la sanción, se ha señalado que la
indemnización de perjuicios es una reacción del ordenamiento jurídico frente al
incumplimiento que merece ser indemnizada bajo el prisma del interés positivo 589.

A pesar del largo debate que se ha llevado en Italia, en Francia no ha existido la

misma preocupación. Sólo la doctrina especialmente reciente, se ha preocupado

166
del tema con especial énfasis, sin embargo ligado también al problema de la
retroactividad de la resolución590.

En España la discusión se ha transmitido más menos en los mismos ejes que en

Italia y Francia, esto es, sobre los alcances del principio de retroactividad de la
resolución y su influencia en la indemnización de los perjuicios resolutorios 591.

Puede observarse, entonces, que la discusión sobre el interés indemnizable en

caso de resolución ha estado ligada íntimamente al problema de la retroactividad
de la resolución y su influencia en la indemnización de los perjuicios resolutorios.
Gruesamente se puede decir que aquellas posturas que sostienen que la
retroactividad de la resolución alcanza la indemnización de los perjuicios
resolutorios creen que el interés indemnizable es el negativo; por el contrario,
aquellos que sostienen que la retroactividad no alcanza la indemnización, postulan
una indemnización fundada en el interés positivo.

b. En el common law

Paralelo en tiempo al derecho continental, en el ámbito anglosajón la discusión

sobre el interés indemnizable se abrió a partir del influyente artículo The reliance
interest in contract damages de autoría de Lon Fuller y William Perdue, publicado
entre los años 1936 y 1937 en The Yale Law Journal592, basado expresamente en
la distinción que había hecho para la responsabilidad precontractual Rudolf von
Ihering593.

Desde una perspectiva funcional, esto es, desde los fines que persigue la
indemnización de perjuicios, la pregunta que se formulan los autores es si se
justifica la indemnización sobre la base de lo que el acreedor esperaba obtener
por el cumplimiento del contrato, la que era la regla indiscutida en el common
law hasta la publicación de dicho artículo594.

Frente a esta regla de common law (la de la indemnización por la expectativa de

cumplimiento de los contratos) se preguntaron Fuller y Perdue: "Pero resulta que
en este caso 'compensamos' al demandante dándole algo que jamás tuvo [la
expectativa de cumplimiento], lo que ciertamente puede parecer una extraña
manera de 'compensar'"595. Continúan: "Sin duda podemos lograr que la palabra
'compensación' parezca apropiada diciendo que el quebrantamiento de lo
prometido 'privó' al actor o demandante de lo que esperaba. Pero, en definitiva,
esto no pasa de ser una descripción metafórica del efecto de la regla de Derecho.
En realidad, la pérdida que experimenta el demandante (privación de lo que
esperaba) no es un dato de la naturaleza sino algo que resulta de un orden
normativo"596. El punto sobre el cual discurren, entonces, es que el concepto de
daño indemnizable no es una cuestión puramente empírica, sino que resulta de
una calificación jurídica sobre lo que debe considerarse como daño
indemnizable597.

167
 Para estos efectos, Fuller y Perdue distinguieron tres clases de intereses
indemnizatorios por incumplimiento de contrato: El expectation interest (interés por
la expectativa o interés contractual positivo), el reliance interest (interés de
confianza o interés contractual negativo), y el restitution interest (interés
restitutorio).

Fuller y Perdue estimaron que los perjuicios basados en el expectation

interest consisten en "colocar al demandante en una posición similar a como si el
demandado hubiera cumplido su promesa" 598. Por el contrario, el reliance
interest tiene por "objeto colocarlo [al demandante] en una posición similar como
estaba antes de que la promesa se hubiese celebrado" 599. Por último, el interés
restitutorio tiene por objeto evitar que el contratante incumplidor obtenga una
ganancia o beneficio por el efecto de la inejecución del contrato. Puede
observarse que si bien tanto el interés negativo y el interés restitutorio tienen por
objeto colocar al acreedor en una posición ex ante la celebración del contrato,
Fuller y Perdue estimaron que el interés restitutorio forma parte del interés
negativo600, por lo que la discusión debe centrarse en la oposición que existe entre
ambos intereses indemnizatorios.

El argumento de Fuller y Perdue es que por evento del incumplimiento de un

contrato, el interés negativo (reliance interest) puede ser una medida de
valoración de los daños contractuales cuando los daños sufridos por el acreedor
se fundan en la confianza que depositó en la ejecución de la promesa. Frente a la
regla de la indemnización de los perjuicios por la expectativa, admitida
generalmente en ese tiempo en Estados Unidos 601, los autores intentaron
demostrar que la valoración de la indemnización en caso de incumplimiento de
contrato es en verdad, la indemnización de los daños por el interés de confianza,
la que sería más conforme con la economía basada en el crédito 602. Los autores
sostuvieron que en todos los casos en que la jurisprudencia indemniza el interés
positivo, en realidad se trata de indemnizaciones por el interés de confianza que,
sin embargo, para esos efectos, monetariamente equivalen.

El cuestionamiento teórico de los autores abrió una amplia discusión en la

doctrina en el plano de los objetivos que plantea la indemnización de perjuicios,
esto es, si la indemnización tiene por objeto la protección de la pura confianza
depositada en el contrato; o bien, la obligación misma representada en la
expectativa de cumplimiento. Estos planteamientos se han abierto tanto desde el
plano dogmático603, como de eficiencia del derecho indemnizatorio contractual 604.

2. La aplicación de las categorías de daño al interés positivo

y daño al interés negativo en la resolución por incumplimiento

a. Una aclaración previa: daño al interés negativo

no es daño emergente y daño al interés positivo no es lucro cesante

Para resolver el problema planteado es necesario distinguir primeramente entre

los conceptos de daño al interés positivo y negativo y las categorías de daño
168
emergente y lucro cesante. Tal como hace ver Treitel, frecuentemente se
confunden605, sin embargo no cabe hacer tal asimilación. Los conceptos de daño
al interés positivo y daño al interés negativo son prismas o medidas del daño
sobre las que pueden aplicarse a su interior las categorías de daño emergente y
lucro cesante. Es decir, el daño al interés positivo o negativo son los continentes
que establecen los límites de la aplicación del daño emergente y del lucro cesante.

Ya Fuller y Perdue, al establecer la distinción entre interés negativo y positivo

avizoraban una posible confusión: "No ha de estimarse que la distinción aquí
adoptada entre el interés de confianza [interés negativo] y el de cumplimiento
[interés positivo] coincide con la que algunas veces se establece entre los 'daños
sufridos' (damnum emergens) y los 'beneficios impedidos' (lucrum cessans). En
primer lugar, aunque la confianza generalmente se traduce en 'pérdidas' de
carácter positivo (inversiones de trabajo y dinero), también es verdad que las
oportunidades de ganancia pueden quedar disipadas por confiar en una promesa.
Por ello, el interés de confianza ha de ser interpretado como abarcando, cuando
menos de manera potencial, los beneficios impedidos' tanto como las 'pérdidas
causadas'. (No es una cuestión que ahora quede resuelta la de saber si los
'beneficios evitados' por confiar en una promesa son propiamente indemnizables.
Por supuesto que dejamos sugeridos ciertos escrúpulos relativos a la 'causalidad'
y a la 'previsibilidad'. Para lo que ahora nos proponemos, basta hacer notar que
nada existe en la definición de lo que es el interés de confianza que obligue a
dejar excluidos los casos de esta clase). Por otra parte, no es posible considerar
como sinónimos por completo el interés dirigido a obtener la prestación prometida
y los 'beneficios impedidos'. Es frecuente que la frustración del cumplimiento
esperado implique pérdidas de carácter positivo" 606. De la cita anterior se
desprende que los criterios de interés positivo y negativo son más amplios que los
de daño emergente y lucro cesante, de tal manera que aquéllos contienen a éstos.
Es decir, se pueden distinguir dentro del daño al interés negativo un daño
emergente y un lucro cesante, y lo mismo del interés positivo.

Así, dentro del interés negativo, el daño emergente estará configurado a partir
de tres partidas. En primer lugar, se refiere a los gastos realizados por el acreedor
en la etapa precontractual, de manera muy similar a la indemnización por culpa in
contrahendo. En segundo lugar, según el criterio del interés negativo, el daño
emergente resarce los gastos que ha efectuado el acreedor en la ejecución del
contrato607. Y, en tercer lugar, comprendería los gastos realizados por el acreedor
después del incumplimiento del contrato ("daños incidentales", a los que Fuller y
Perdue calificaban como incidental reliance608). Por el contrario, según el criterio
del interés positivo, el daño emergente se constituye, en primer lugar, por la
diferencia de valor de la cosa. Es lo que en el ámbito anglosajón se
denomina difference in value, diminution of value o loss in value. Si se trata de
colocar al acreedor en aquella posición como se le hubiese cumplido el contrato a
través de la indemnización de perjuicios debería, en principio, calcularse por la
diferencia entre el valor de la prestación esperada y la propia (en un contrato
bilateral). En segundo lugar, se señala que el daño emergente estaría constituido
por el aumento del pasivo del deudor que se genera por los gastos que ha debido
169
hacer el acreedor para limitar, disminuir o disipar el daño contractual (el mismo
concepto de "daño incidental" al que se ha hecho referencia) 609.

Tratándose del lucro cesante según el criterio del interés negativo está
constituido por la pérdida de una chance en la conclusión del contrato 610; o bien,
por la pérdida de una oportunidad que corresponde a una chance de obtener una
ventaja por un contrato alternativo 611. Por el contrario, según el criterio del interés
positivo, el lucro cesante debería consistir en el beneficio económico que el
contrato le hubiese reportado al acreedor si se hubiese cumplido en tiempo y
forma612.

Como se ha podido apreciar, no cabe confundir el daño al interés positivo o el

daño al interés negativo que corresponden a dos posibles medidas del daño
contractual (magnitud y entidad del daño contractual), y por otra, los conceptos de
daño emergente y lucro cesante que corresponden a la determinación del
contenido del daño (composición y extensión del daño) 613.

b. Los argumentos en doctrina sobre la aplicación de las

categorías al concepto de daño resarcible en caso de resolución

Como se había señalado, en doctrina no es pacífico si en caso de resolución la

medida del daño contractual corresponde al daño al interés positivo o daño al
interés negativo. A continuación se realizará una breve descripción de los
principales argumentos a favor de cada una de las posturas.

i. Argumentos que sostienen la resarcibilidad del interés negativo

Se esgrimen los siguientes criterios:

1º. En los sistemas de tradición europea continental ciertos autores estiman que,
frente a la retroactividad de la resolución del contrato 614, el interés indemnizable es
el interés negativo. La pérdida de efectos del contrato implicaría que el daño se
encuentra al momento del perfeccionamiento del contrato y no en la inejecución
del mismo615. La indemnización de perjuicios en este caso es muy similar o
prácticamente idéntica a un caso de culpa in contrahendo. Desde este punto de
vista, la indemnización del interés negativo sería la forma más eficaz de proteger
la confianza generada por la promesa empeñada en la celebración de un
contrato616.

2º. Hay autores que se centran en el valor que el ordenamiento jurídico le

confiere a la palabra empeñada. Así, Atiyah apunta que el Derecho no debería
proteger la expectativa de cumplimiento de los contratos, puesto que el deudor se
encontraría en la libertad de cumplir o no cumplir. De tal manera que, pudiendo
cambiar de parecer, no tendría por qué responder por la expectativa de
cumplimiento617.

170
 3º. Así, consecuencialmente, se ha señalado que el interés contractual negativo
implicaría romper con el principio de la fuerza obligatoria del contrato, por lo
menos en su noción fundamental, que supone el cumplimiento del contrato en su
totalidad, precisamente por la extinción del contrato 618.

4º. También, autores anglosajones han discutido el rol del Estado en el

cumplimiento de los contratos. Se ha sostenido, apoyando la indemnización del
interés negativo, que el Estado (a través de la ley y de la interpretación judicial)
tomaría el rol único de protección de la propiedad del contratante diligente (o de
evitar la disminución patrimonial del acreedor producto del incumplimiento) 619. Por
tanto, la función de cumplimiento e incumplimiento de los contratos debería ser
entregada a los particulares620.

5º. Por otro lado, se ha sostenido que el criterio de previsibilidad de los

daños (forseeability) ordenaría indemnizar sólo aquellos derivados del interés
negativo, puesto que éstos derivarían de la causa próxima de la inejecución del
contrato. De esta suerte, los daños que cubriría el interés positivo tendrían como
causa remota y no directa el incumplimiento del contrato 621.

6º. Desde este punto de vista, la indemnización del interés negativo sería más
adecuada al requisito de la certeza de los daños 622. En este sentido, las actuales
formas de celebración de los contratos (por adhesión o a través de condiciones
generales de la contratación) en que no existe propiamente negociación sólo
permitirían indemnizar el interés negativo, ya que no es posible dar cuenta a la
otra parte de los posibles efectos perniciosos que un incumplimiento del contrato
traería aparejado para la otra parte623.

7º. La elección potestativa de la resolución del contrato implica una renuncia al

interés positivo puesto que, si verdaderamente el contratante diligente estuviera
interesado en su propio interés en la prestación hubiere elegido el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios 624. Si bien teóricamente las
restituciones mutuas prevenidas en la resolución por inejecución podrían ser
compatibles con la indemnización del interés positivo, ello sería técnicamente
imposible. La elección de la resolución y la consecuente restitución al acreedor de
la cosa hacen inadmisible pensar que podría reclamarse lo que le hubiera
reportado el cumplimiento del contrato en circunstancias que la titularidad de la
cosa vuelve a manos del acreedor625.

8º. La indemnización del daño extrapatrimonial, que la jurisprudencia

contemporánea tiende a aceptar, sería más conforme al interés negativo que a la
expectativa de cumplimiento626.

9º. La indemnización del interés negativo sería conforme a un principio de

justicia correctiva puesto que ella se basaría en la pérdida actual que ha sufrido el
contratante diligente627y, en cambio, la indemnización del interés positivo se
fundamentaría en la justicia distributiva, ya que garantizaría el beneficio esperado,
más que compensarlo por la pérdida sufrida. Al Derecho privado de los contratos
171
sólo le correspondería resolver problemas de justicia correctiva y no de justicia
distributiva, que son más propios del Derecho público 628.

ii. Refutación y posturas

que favorecen la resarcibilidad del interés positivo

Se plantean los siguientes argumentos:

1º. Contestando el argumento de que la resolución alcanzaría con efectos

retroactivos a su indemnización consecuencial, se señala que la
resolución no opera con efectos retroactivos absolutos. Desde este punto de vista,
los perjuicios derivan del incumplimiento y no de la no celebración del
contrato629. En el único campo que tendría verdadera cabida la retroactividad de la
condición sería en materia de restituciones mutuas ordenadas por la ley 630, los que
en ningún caso serían incompatibles con la indemnización de perjuicios 631.

2º. Sobre la libertad del deudor de despojarse de la palabra empeñada, se

señala que el deudor debe hacerse responsable por la expectativa que generó en
ella632.

3º. Sobre el rol del Estado en el cumplimiento de los contratos, se ha señalado

que éste debería tomar un rol preponderante forzando el cumplimiento de los
contratos y estableciendo indemnizaciones que permitan substituir de alguna
forma el daño causado por el incumplimiento del contrato desincentivando la
voluntaria inejecución contractual633. De suerte que, ante un incumplimiento de
contrato, la imposibilidad de la obtención en una posición contractual de
cumplimiento sería un atentado al derecho de propiedad mismo 634.

4º. Se ha fundamentado para sostener la resarcibilidad del interés positivo que

desde el punto de vista del daño mismo, aún con la desaparición retroactiva del
contrato (si es que verdaderamente se produjese) el daño se mantiene y se
perpetuaría en el tiempo635.

5º. Se ha agregado que el resarcimiento del interés negativo produce una

asimetría entre la parte incumplidora y el contratante diligente puesto que resalta
la expectativa de ganancia de la parte demandada por sobre las pérdidas que
sufre la parte demandante. El interés positivo protege los intereses de ambas
partes de forma simétrica puesto que garantizaría la expectativa de cumplimiento
de los contratos para ambos636. Desde este punto de vista, la indemnización del
interés positivo podría otorgar el incentivo correcto en la elección de cumplir o
incumplir el contrato, sobre todo cuando una renegociación del contrato parece
poco probable637.

6º. En relación directa al argumento anterior, se sostiene que la indemnización

del interés positivo incentivaría el incumplimiento eficiente de los contratos 638.
Según los seguidores de la teoría del incumplimiento eficiente, el remedio
indemnizatorio es la medida perfecta de satisfacción del derecho y sólo las
172
condenas por vía de interés positivo sirven a tal propósito 639. En este sentido, el
interés positivo viene a reemplazar la prestación debida, no dejando a ninguna de
las partes en peor estado: al contratante lesionado, porque vería su prestación
pagada, y al incumplidor, ya que se beneficiaría del incumplimiento eficiente,
logrando una mejor forma de asignación de recursos 640.

7º. En cuanto al interés del contratante inocente, no puede decirse que aquel
tenía interés en que las cosas sucedieran como si el contrato no se hubiese
celebrado, sino al contrario, al contratar lo que quiso el contratante diligente es
que el contrato efectivamente se hubiese cumplido 641. Siguiendo esta cadena
argumentativa, se ha señalado que cuando se indemnizan los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato basados en la pura confianza en que el
contrato se celebrara (interés negativo), no habría diferencias entre otorgar
perjuicios en sede contractual y en sede extracontractual 642.

8º. En relación con el punto anterior, se contesta a la objeción que existiría una
renuncia al interés negativo señalando que existe una diferencia entre la opción de
cumplimiento, que es la ejecución en naturaleza de la obligación, y el interés
positivo, que sólo envuelve los beneficios que le hubiera reportado el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación 643.

9º. Contestando la idea de que la indemnización del interés positivo es un

problema de justicia distributiva, se sostiene que la indemnización del expectation
interest, siendo una forma de reparación del daño, es una cuestión de
justicia correctiva que pertenece al derecho privado644.

Como puede apreciarse, existen fuertes argumentos que permiten sostener que
la indemnización de daños consecuencial a la resolución del contrato puede
medirse según el criterio del interés positivo. La pérdida de eficacia del contrato no
obsta a que el acreedor pueda solicitar los perjuicios como si el contrato hubiese
existido y se hubiere cumplido. Tal como hemos tenido oportunidad de estudiar, no
hay problemas de lógica jurídica ni contradicciones en la defensa del interés
positivo.

Pero que sea admisible a nivel lógico jurídico no quiere decir que haya sido
aceptado por nuestra legislación positiva. Es necesario, por tanto, analizar si en el
sistema de remedios al incumplimiento contractual previsto en el Código Civil
chileno la indemnización de perjuicios en la resolución debe ser avaluada según el
interés negativo o sobre el interés positivo.

173
 B. DEFENSA DEL INTERÉS POSITIVO COMO CRITERIO INDEMNIZATORIO EN LA
RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO BAJO EL ART. 1489 CCCH

Se adelanta desde ya nuestra posición. La tesis que se sostiene consiste en que

el perjuicio resolutorio debe avaluarse según el criterio del interés positivo.

A pesar de que no existe una regla explícita en el Código que permita sostener
la resarcibilidad del interés positivo, se sostendrá que la acción de perjuicios
contenida en la referida norma es una forma de protección del crédito que permite
avaluar la indemnización según la expectativa de cumplimiento.

Esta acción de perjuicios es perfectamente complementaria a las restituciones

consecuenciales a la resolución. De esta manera, el interés negativo del acreedor
se ve remediado por los efectos extintivos/restitutorios de la resolución, y el interés
positivo a través de la acción de perjuicios.

1. La inexistencia de una regla explícita en el

Código Civil que limite la indemnización resolutoria al interés negativo

El tenor literal de las normas del Código Civil chileno que regulan la
indemnización de perjuicios en la resolución contractual no permite determinar
cuál es el interés indemnizatorio protegido.

La regla de perjuicios del artículo 1489, debe construirse sobre la base de esta
norma más las contenidas en el Título XII del libro IV, "del efecto de las
obligaciones"; particularmente las normas previstas en los artículos 1556 y 1558.

Por una parte, como ha señalado parte de la doctrina, las nociones legales de
daño emergente y lucro cesante, con fuente en el artículo 1556, son igualmente
aplicables tanto a las hipótesis de indemnización de perjuicios por interés negativo
y positivo.

Y por otro lado, la norma del artículo 1558 sobre previsibilidad de los daños
también puede interpretarse en un doble sentido, esto es, tanto a favor de la
admisibilidad de los daños derivados del interés positivo como del interés
negativo.

Se puede estimar que los daños, según la regla de previsibilidad, son aquellos
que derivan de la inejecución del contrato mismo. Así, se podría argumentar que la
ley protege la expectativa de cumplimiento porque los perjuicios que se valoran
son aquellos que "fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación" (artículo 1558).

Sin embargo, argumentando a favor del interés negativo, se podría decir que los
daños como consecuencia directa e inmediata son aquellos que se producen en el

174
patrimonio del deudor en la diferencia real producida por la no conclusión del
contrato645.

Por ello, la regla de previsibilidad de los daños contractuales del artículo 1558,
tampoco nos ofrece una solución al problema planteado sobre el interés
indemnizable.

Por lo dicho, para la determinación del interés indemnizable en el Código Civil,

es necesario acudir a la función de la resolución contractual y concretamente a la
de la indemnización de los perjuicios resolutorios.

2. La protección del crédito

como función de la acumulación institucional

a. Resolución e indemnización:
entre protección del patrimonio y protección del crédito

Ante el incumplimiento del deudor de una de sus obligaciones en un contrato

bilateral, en principio, dos son los remedios que se activan frente a éste: la
pretensión de cumplimiento y la resolución del contrato.

En el caso de la pretensión de cumplimiento, tiene lugar precisamente el

cumplimiento (in natura o por equivalencia) más la indemnización de perjuicios.
Tratándose de la resolución por incumplimiento hay dos remedios que se
acumulan: por una parte, tiene lugar la extinción de las obligaciones pendientes
(artículo 1568 Nº 9), o bien, si el acreedor cumplió, las restituciones mutuas
previstas en los artículos 1487 y 1488 del Código Civil, y además procede la
indemnización de perjuicios ("con indemnización de perjuicios").

Es claro que la pretensión de cumplimiento protege el interés positivo. En

cambio, desde el punto de vista de la resolución, hay dos instituciones que se
complementan para remediar la situación del incumplimiento contractual: el efecto
extintivo y restitutorio de la resolución y la acción indemnizatoria. Estos efectos de
la resolución, son propiamente los remedios a disposición del acreedor activados
por la facultad resolutoria. Señalamos que propiamente son los remedios, porque
con el solo acto de voluntad del acreedor en aras a extinguir la relación contractual
a través de la resolución no basta para satisfacer el interés del acreedor. Por
tanto, son sus efectos, extintivo/restitutorio e indemnizatorio, los medios a través
de los cuales el acreedor verá remediada su situación de menoscabo.

Así, entonces, el remedio extintivo o restitutorio tiene por objeto colocar al

acreedor en la posición que tendría dicho contratante como si no hubiese
contratado; es decir, el remedio restitutorio protege el interés negativo, si bien el
derecho restitutorio no tiene una función indemnizatoria.

175
 La cuestión a resolver es si la indemnización que acompaña al
efecto extintivo/restitutorio debe igualmente cubrir el interés negativo; o bien, al
contrario, debe proteger la expectativa de cumplimiento del contrato.

Si se sigue la primera de las opciones enunciadas, esto es, que la

indemnización de los perjuicios resolutorios se fundarían en el criterio del interés
negativo, la indemnización cumpliría una función de protección del patrimonio del
acreedor al intentar colocarlo a través de ella como si no se hubiese celebrado el
contrato, de manera bastante similar a como operaría una acción por
responsabilidad extracontractual. Bajo este prisma, la indemnización de los
perjuicios tendría por objeto complementar aquello que no ha sido remediado por
el efecto extintivo o restitutorio de la resolución. La protección del patrimonio del
deudor, como posible función de la resolución y de la acción de perjuicios, se
fundaría no en el incumplimiento del contrato sino en la extinción del contrato
como hecho generador de responsabilidad.

En cambio, si se sugiere la segunda de las opciones, esto es, que la

indemnización de los perjuicios cubre el interés positivo, la indemnización de los
perjuicios cumpliría una función de protección del crédito del acreedor, que intenta
colocarlo en aquella posición como si el contrato hubiese sido cumplido. Bajo esta
óptica, los daños indemnizables en este supuesto, derivan del incumplimiento del
contrato que es el hecho generador de la responsabilidad contractual. La
reparación del interés positivo, como criterio de avaluación de los daños, sería
complementaria a los efectos extintivo/restitutorio de la resolución del contrato.

Frente a esto, se puede invocar el principio de fuerza obligatoria del contrato,

que sólo sería compatible con la acción de cumplimiento y con el interés positivo
que ella implica.

b. Protección del crédito y principio de fuerza obligatoria del contrato

Como se tuvo oportunidad de ver con anterioridad, se sostiene generalmente

que la forma de protección del crédito tiene lugar únicamente por el ejercicio de la
pretensión de cumplimiento. La razón residiría en el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos que impone el cumplimiento de los contratos recogido
en artículo 1545 del Código Civil.

Por lo tanto, cualquier voluntad del acreedor que no pretendiera el cumplimiento

forzado del contrato no podría calificarse como forma de protección del crédito.
Más aún: la resolución del contrato por incumplimiento sería una excepción al
principio de la fuerza obligatoria del contrato ya que, precisamente por el evento
de la resolución, se extinguiría el contrato y se desestimaría la finalidad de su
ejecución. Por otro lado, como también se tuvo oportunidad de analizar, la
indemnización de los perjuicios constituiría un remedio secundario frente a la
pretensión de cumplimiento, ya que no perseguiría propiamente el cumplimiento in
natura de la obligación, garantizado por el principio de la fuerza obligatoria del
contrato646.
176
 Sin embargo, esta concepción que opone el principio de fuerza obligatoria de los
contratos a los remedios contractuales diversos de la pura pretensión de
cumplimiento, confunde la regla de cumplimiento con el remedio 647. La oposición
entre principio de fuerza obligatoria del contrato y resolución no es correcta,
puesto que el artículo 1545 no determina cuáles son los remedios de que goza el
acreedor afectado y lo único que establece es que el contrato es legalmente
obligatorio para las partes648. La norma, por lo tanto, sólo establece que los
contratos deben ser cumplidos, pero no determina qué medios tiene el acreedor
para la satisfacción del crédito que ha adquirido en virtud del contrato.

De esta suerte, frente al incumplimiento del deudor, el artículo 1545 debe

complementarse con todas aquellas normas que regulan los efectos del
incumplimiento y, en el caso de los contratos bilaterales, particularmente con el
artículo 1489. Por tanto, la protección de la fuerza obligatoria del contrato no se
encuentra en la mera consagración normativa del principio, sino en los remedios
de que goza el acreedor para obtener la completa satisfacción de su interés. En el
caso de un contrato bilateral, la pretensión de cumplimiento o la resolución, y en
ambos casos con indemnización de perjuicios. No puede señalarse que existe una
oposición entre el principio y el remedio; al contrario, ellos se complementan ya
que determinan en qué medida la obligatoriedad contractual es tutelada por el
ordenamiento jurídico: a elección del acreedor, o el cumplimiento o la resolución
del contrato649.

Pues bien, si no existe contradicción entre la fuerza obligatoria del contrato y la

resolución y sus efectos, que es uno de los remedios alternativos frente al
incumplimiento del contrato, puede concluirse que ella cumple también (al igual
que la pretensión de cumplimiento) una función de protección del crédito
incumplido.

Si esto es así, hay que convenir en que el solo efecto liberatorio/restitutorio de la

resolución no podría cumplir por sí solo este función. La debida complementación
del principio de la fuerza obligatoria con el remedio resolutorio sólo puede darse
por el establecimiento de carácter legal de la indemnización de los perjuicios, que
tendrá por objeto precisamente el resarcimiento del daño sufrido el acreedor por el
incumplimiento del contrato. Si bien el acreedor no obtiene por la resolución el
cumplimiento in natura, la ley concede una acción que tiene por objeto colocarlo
en una posición similar a la que hubiera tenido si el contrato hubiese sido
cumplido.

Por lo anterior, no puede considerarse el remedio indemnizatorio como uno de

carácter secundario respecto de la pretensión de cumplimiento o de la resolución.
Para remediar la situación contractual del acreedor la ley le ha concedido una
acción de perjuicios complementaria a la acción resolutoria. La indemnización
resolutoria puede considerarse como una forma de protección del crédito
incumplido, al igual que la pretensión de cumplimiento.

177
 Si la acción de perjuicios en caso de resolución es un remedio que protege el
crédito por el incumplimiento contractual, entonces cabe entender que los daños
que el juez debe tener en consideración para la avaluación de la indemnización
deben encontrarse en la esfera del interés positivo.

c. El criterio del interés positivo y su complementación

con los efectos extintivo y restitutorio de la resolución

Como ya hemos tenido oportunidad de señalar, el interés negativo o de

confianza permite establecer un marco de protección de los intereses del
acreedor, que se basa en el amparo de la integridad patrimonial del mismo. El
interés negativo tiene por objeto impedir que el patrimonio del acreedor se vea
disminuido por el incumplimiento650.

Sin embargo, el establecimiento legal de la indemnización de perjuicios en caso

de la resolución de contratos sólo tiene sentido como instrumento de protección
del crédito incumplido y no de protección del patrimonio del acreedor. Lo que se
intenta a través de ella es que el mismo crédito sea satisfecho, permitiendo al
acreedor ser colocado en una posición similar a la que hubiera tenido si el contrato
hubiese sido cumplido. El interés contractual positivo es la fórmula que permite al
acreedor la protección del interés en el crédito.

Esto también se armoniza perfectamente con la acumulación de remedios

previstos en el artículo 1489. En la resolución por inejecución, el efecto
liberatorio/restitutorio tiene por objeto la protección del patrimonio (es una regla de
propiedad), mientras la indemnización de perjuicios tiene por fin la protección del
crédito (es una regla de responsabilidad)651.

Si ya las restituciones mutuas protegen el patrimonio del deudor evitando su

disminución por el efecto del incumplimiento, la indemnización de perjuicios no
puede intentar cubrir lo mismo. Se estaría protegiendo dos veces el mismo daño a
través de remedios distintos.

La indemnización de los perjuicios consecuenciales a la resolución es una

verdadera regla de responsabilidad contractual. Esta regla permite al juez la
valoración de lo que la infracción contractual le ha causado al acreedor. Como ya
ha operado el efecto extintivo/restitutorio, no podría la indemnización intentar
volver a cubrir esta circunstancia. Por el contrario, deberá abarcar la situación
patrimonial en la que se encontraría el acreedor si el contrato le hubiese sido
cumplido; esto es, el interés positivo.

Se permite al acreedor ser compensado en el crédito incumplido a pesar de

haber optado por la acción resolutoria. Haciendo compatible la indemnización del
interés positivo con los otros efectos resolutorios, se asegura al acreedor que
frente al incumplimiento del deudor su expectativa de cumplimiento del contrato
será protegida, ya sea que ejerza la pretensión de cumplimiento, ya sea que
prefiera la acción resolutoria. Por el otro lado, el deudor sabrá que estará sujeto a
178
responder en todo caso por los riesgos de la expectativa de cumplimiento
frustrada.

3. Dificultades que plantea

la indemnización del interés positivo del acreedor

a. El efecto retroactivo de la resolución

y la indemnización de los perjuicios por el interés negativo

En la doctrina comparada se suele discutir si el efecto retroactivo de la condición

alcanza a la indemnización de perjuicios. Si la plenitud de los efectos de la
condición resolutoria cumplida fueren retroactivos, afectando asimismo la
indemnización de perjuicios, el interés indemnizable sería necesariamente el
negativo.

La cuestión podría presentarse también en Chile, porque siguiendo al Code, la

resolución por inejecución fue tratada legalmente como una condición más que
como un efecto del incumplimiento contractual, como tuvo oportunidad de
analizarse anteriormente. Pero, tal como se recordará, a diferencia del Código
Civil francés, la ley no ha establecido ninguna norma que prescriba la
retroactividad del cumplimiento de las condiciones, y en la doctrina nacional, el
punto es discutido652.

Si se pretende que la resolución opere con plenos efectos retroactivos, la

situación parece asemejarse a la que se presenta en la responsabilidad por
contrato nulo y en la responsabilidad in contrahendo puesto que no existiría
contrato, y la avaluación de los daños quedaría regida por el interés negativo 653.
Por el contrario, si se estima que la resolución no opera con efectos retroactivos
no puede impedirse la indemnización del interés positivo.

Para la indemnización de perjuicios en materia de resolución por inejecución, en

Chile, creemos que la resolución no opera retroactivamente, por las siguientes
razones:

1ª. Desde el punto de vista histórico, resulta dudoso que el origen de la acción
de perjuicios en caso de resolución de contratos contemplara una indemnización
de perjuicios fundada en el interés negativo cuando operara la
resolución. DOMAT fundó la indemnización de perjuicios en el id quod interest del
acreedor y ello debe suponer la no retroactividad del contrato resuelto 654.

2 . Si el codificador chileno hubiese querido que la resolución operara con plenos

a

efectos retroactivos, incluso para la indemnización de daños contractuales, lo

habría prescrito expresamente, cosa que no hizo apartándose manifiestamente en
este punto del Código Civil francés655.

179
 3ª. A nuestro entender, el Código no adoptó un efecto retroactivo para las
demás partidas restitutorias (frutos, mejoras y deterioros), lo que nos hace pensar
que el codificador estableció un sistema no retroactivo. En efecto, como se tuvo
oportunidad de analizar, los frutos no se restituyen (artículo 1488) 656; tampoco las
mejoras y los deterioros (artículo 1486 inciso 2º).

4 . Legalmente la causa del daño encuentra su fuente en el incumplimiento del

a

contrato y no en su resolución. Como miraría al incumplimiento, se refiere a la

reparación de los daños causados por éste, habiendo existido obviamente
contrato, y no a los perjuicios que deriven de su resolución. La letra de la ley así
parece sugerirlo. El artículo 1489 establece la acción de perjuicios por el
incumplimiento, no por la resolución del contrato. En efecto, la norma dispone la
activación de los remedios por no cumplirse lo pactado ("pero en tal caso"), no por
las consecuencias que la resolución retroactiva hubiere acarreado.

5ª. En un sistema puramente retroactivo la acción de perjuicios no debería tener

lugar. Bastaría con haber establecido la retroactividad de la condición para
determinar la operatividad de las restituciones mutuas y dejar entregada la
indemnización de los daños a las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, el Código, por el incumplimiento de un contrato
estableció legalmente una indemnización complementaria a la resolución del
contrato.

Si estamos en lo correcto, el sistema del Código Civil se asemeja bastante a los

sistemas "modernos" en materia de efectos de la resolución. Estos sistemas
hacen compatibles el efecto restitutorio con el indemnizatorio, ya que entienden la
resolución como un modo de liquidar las relaciones entre acreedor y deudor, que
en definitiva se ve determinado por la indemnización de los perjuicios resultantes
de la infracción del contrato, avaluada bajo el prisma del interés positivo 657.

b. La supuesta renuncia del interés positivo por la resolución

A pesar de que la resolución pueda operar sin efecto retroactivo respecto de la

indemnización de perjuicios, algunos autores han sostenido que la opción
resolutoria constituye una renuncia a la expectativa de cumplimiento.

Cabe recordar que si se solicita la resolución del contrato, el contratante que la

pide no tiene intención de cumplir por su parte lo pactado (de hecho, su obligación
se extinguirá), y si cumplió, obtendrá restitución (que protege el interés negativo).
Por tanto, para algunos autores, no tendría razón de ser que la ley estableciera la
indemnización de perjuicios que cubra el interés positivo para un caso de
resolución de contrato, dado que el contratante diligente obtendrá restitución (o
liberación en el cumplimiento). Por ello, se ha sostenido que la elección entre el
cumplimiento y la resolución del contrato, en definitiva, es entre el interés positivo
y negativo658, y si se opta por el negativo (la resolución) se entenderá renunciado
el positivo.

180
 El problema que plantea esta tesis es que sugiere la desaparición retroactiva del
contrato659. Los dos argumentos que sostienen la resarcibilidad del interés
negativo: retroactividad y renuncia, parecen estar atados. Por eso los argumentos
ya ofrecidos en contra de la retroactividad, debieran servir para descartar la
supuesta renuncia.

Además, creemos que la teoría es errónea porque habrá casos en los que no es
posible sostener que el acreedor renunció al interés positivo al no ejercer la acción
de cumplimiento, porque no tenía posibilidad de hacerlo. Hay situaciones en que,
a pesar del incumplimiento del deudor, no puede el acreedor demandar la
expectativa de cumplimiento del contrato (in natura o por equivalencia). Así, en las
obligaciones de dar cosas específicas en las que el cumplimiento por equivalencia
se puede confundir con la restitución 660; y en aquellas situaciones en que la
obligación de hacer no puede cumplirse forzosamente 661.

En estos casos, la opción resolutoria se manifiesta como el remedio más

adecuado para el acreedor sin que pueda suponerse voluntad de renunciar a la
expectativa de cumplimiento. Si se consintiera en esto, se dejaría al arbitrio del
deudor el reparar o no el interés positivo. Esto es contrario a lo que la doctrina
actual propugna: los remedios se encuentran en manos del acreedor, y no a
discreción del contratante incumplidor662. Estos casos nos grafican que en ciertos
supuestos el remedio se puede encontrar en manos del deudor, quien por su
incumplimiento determinaría por un acto de su voluntad el interés indemnizable.

Por ello, la actuación del deudor no debiera limitar la opción del acreedor en la
expectativa de contrato, porque ello sería entregar la suerte del contrato y de los
remedios al contratante incumplidor.

4. La diferenciación de la indemnización de los perjuicios

resolutorios con la indemnización en caso de cumplimiento de contrato

Un tercer problema que puede plantear la tesis de la resarcibilidad del interés

positivo es la confusión que puede producirse entre la indemnización en caso de
cumplimiento y la indemnización de los perjuicios derivados de la resolución.

Se podría sostener que si tanto la pretensión de cumplimiento como la acción de

perjuicios resolutorios se fundan en el interés positivo, las indemnizaciones en
ambos supuestos serían idénticas o bien monetariamente equivalentes, por lo que
no se daría una diferencia relevante para el acreedor entre demandar el
cumplimiento o demandar la resolución. La alternativa del art. 1489 sería falsa.

Lo anterior sería correcto si el contenido de las indemnizaciones fuera el mismo.

Pero sostener que la indemnización resolutoria protege el interés positivo no
conduce a afirmar que tiene el mismo contenido que los perjuicios que pueden
reclamarse en caso de cumplimiento forzado.

181
 Existe una importante diferencia de contenido: la indemnización de los perjuicios
derivados de la pretensión de cumplimiento son moratorios; en cambio, en la
resolución son compensatorios.

Cuando se solicita el cumplimiento del contrato, el acreedor busca la

satisfacción, ya en naturaleza, ya por equivalencia de la prestación. Como ya lo ha
señalado la doctrina, no es posible acumular el cumplimiento en naturaleza al
cumplimiento "por equivalencia" (valor de prestación) 663, y por ello, si el acreedor
opta por el cumplimiento, sólo podría solicitar los daños moratorios y no los
compensatorios664.

Por el contrario, en la resolución por incumplimiento, la indemnización de

perjuicios debería tener por objeto la compensación al acreedor de los daños que
derivan del incumplimiento contractual. Estos daños compensatorios consisten en
el id quod interest del acreedor, desligados del valor de prestación o aestimatio
rei665.

A pesar de la diferenciación entre las indemnizaciones, la primera de carácter

moratorio, la segunda de carácter compensatorio, trataremos de diferenciar la
apreciación del daño en ambas hipótesis distinguiendo si coinciden o no
monetariamente.

a. Diferencias en el contenido de los perjuicios

Para comprobar la diferencia nos valdremos de ciertos casos jurisprudenciales

en que se demandó una indemnización fundada en el interés negativo. Para los
efectos que nos proponemos demostrar, se señalará la diferencia existente el
daño al interés negativo reclamado, la indemnización complementaria a la
pretensión de cumplimiento y la indemnización por los perjuicios resolutorios
fundada en el interés positivo.

Veremos que el quantum de la indemnización variaría según si se trata de la

indemnización moratoria (en caso de cumplimiento) o compensatoria (en caso de
resolución). Razonaremos siempre en el entendido que se acojan todas las
acciones.

Así, en el ya citado caso Cecinas La Preferida S.A. con Comercial Salinak

Limitada666, la empresa demandante pidió la resolución de un contrato de
suministro de sal por incumplimiento de la entrega de un objeto distinto del
pactado. La demandante solicitó como indemnización de perjuicios, a título de
daño emergente, una cantidad de dinero ascendente al equivalente en valor de la
mercancía elaborada con el insumo defectuoso, el costo de sustitución de otras
mercancías, los costos de arriendo y pago de energía de los contenedores en que
debían guardarse los productos afectados, a título de "daño emergente". No se
demandó por lucro cesante. Nótese que la demandante no demandó lo que
hubiere dejado de obtener si la mercancía que ella elaboraba hubiera estado en
correcto estado (interés positivo). Se intentó, a través de la indemnización, borrar
182
o corregir los daños producidos del incumplimiento de la demandada, como si no
se hubiese celebrado el contrato (interés negativo). Si se hubiese solicitado el
cumplimiento de la obligación, el acreedor debería reclamar una indemnización
moratoria equivalente a lo que le hubiera significado la venta oportuna de las
salchichas que producía. Imaginando que el valor de producción de las salchichas
equivale a $ 50, y se vendieran en el mercado a $ 120, la ganancia del acreedor
debería ser $ 70. Pero, si por efecto del incumplimiento, el costo de colocación
tardía en el mercado de las salchichas fuere de $ 30, los daños moratorios
equivalen a dicha suma. En cambio, si solicitara la resolución con indemnización
de perjuicios, bajo el estándar del interés positivo (nuestra tesis), sus daños
alcanzarían a $ 70, esto es, lo que dejó de obtener por el cumplimiento íntegro de
la prestación. Como puede verse, hay claras diferencias entre la indemnización
moratoria a la indemnización compensatoria.

En otro caso, Inversiones Fabjanovic con Comercial Araucaria y otro, se

demandó de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de rentas más
indemnización de perjuicios. Por indemnización de perjuicios solicitó una cantidad
de dinero equivalente a "los rubros de habilitación material del local arrendado al
estado en que se encontraba al entrar en vigencia el contrato" más gastos por
"desinsectación y desinfección"667. Como se ve, el demandante solicitó colocar la
mirada de los daños al momento de perfeccionamiento del contrato (interés
negativo), no al momento del incumplimiento (interés positivo). Si hubiese
solicitado el acreedor el cumplimiento del contrato, la indemnización moratoria
comprendería aquellos perjuicios derivados del retraso en el pago de la renta. Esto
es, como se trata del incumplimiento en el pago de una suma de dinero, deberá
demandarse como indemnización los intereses que se devenguen desde la
constitución en mora del deudor, según el artículo 1559 (las rentas devengadas se
cobran en sede de cumplimiento). En cambio, si se solicita la terminación del
contrato, podría el acreedor demandar, bajo el prisma del interés positivo, el valor
de sustitución del contrato.

Un tercer ejemplo es el caso Inversiones Cerro Pan de Azúcar Ltda. con

Vegas668, en que el demandante reconvencional solicitó como perjuicios
patrimoniales resultantes de la inejecución del contrato aquellos derivados de
los gastos en que incurrió para solicitar un crédito a una institución bancaria para
financiar el contrato definitivo (interés negativo). No se demandó por los perjuicios
que resultaren de la apreciación económica sobre lo que le hubiere valido el
cumplimiento del contrato de promesa (que se fundaría en el interés positivo).
Pese a las dificultades de prueba, si solicitase el cumplimiento del contrato, habría
que demandar los perjuicios que derivan del retraso en la celebración del
cumplimiento del contrato definitivo. En cambio, si se solicitara la resolución del
contrato, el interés positivo puede abarcar la diferencia por cambio del valor de
mercado de la cosa objeto del contrato de promesa.

Como puede apreciarse, las indemnizaciones en caso de cumplimiento como en

caso de resolución son claramente distintas. Abordaremos entonces la situación

183
que se podría producir cuando la indemnización en caso de cumplimiento sería
monetariamente equivalente a la indemnización resolutoria.

b. Diferencias en el quantum de la indemnización

Reconocemos que existen situaciones en que la indemnización de perjuicios

moratoria, en caso de cumplimiento, puede monetariamente coincidir con la
indemnización por resolución bajo el criterio del interés positivo. Sin embargo,
desde un punto de vista dogmático y práctico la situación sigue siendo diversa.

Imaginemos un contrato de compraventa de una cosa en que se incumple la

obligación de entrega. En el daño al interés negativo habría que colocar al
comprador en aquella situación si el contrato no se hubiese celebrado. Por tanto,
en la práctica obtendrá restitución del precio (si lo pagó), e intentará probar el
daño emergente y el lucro cesante que se le produjo por no haber celebrado el
contrato. En el daño al interés positivo, también obtendrá restitución, pero la
indemnización de perjuicios debería colocar al comprador en aquella posición
como si el contrato se hubiese cumplido (el id quod interest), menos el valor de
prestación (aestimatio rei).

Así planteadas las cosas, parece en abstracto haber una diferencia entre daño
al interés positivo y negativo, pero no así entre la indemnización compensatoria y
moratoria. Para concretar el ejemplo, entonces, introduciremos una variable: el
objeto comprado se trata de un repuesto necesario para una máquina. Al aplicarlo
a ésta, por defecto de aquél, la máquina se descompone y paraliza la producción
de los bienes que ella elaboraba. En el daño al interés negativo será necesario
entonces resarcir el daño sufrido, cual es el costo de reparación de la máquina
que se estropeó. En cambio, si la óptica se coloca en el daño al interés positivo, el
daño mira a la inejecución del contrato. Por lo pronto, las mercancías que se
hubieren estropeado y lo que dejó de obtener por ellas sumadas a la falta de
producción.

Ahora, si el acreedor solicita el cumplimiento del contrato, la cuestión cambia.

Según nuestra tesis, el acreedor podrá obtener el cumplimiento de la obligación (el
repuesto) más los daños que la mora hubiere producido. Entonces, ¿qué
diferencia existe entre esa indemnización moratoria y la
indemnización compensatoria? Parece ser que en estos casos la indemnización
moratoria en caso de cumplimiento, puede ser idéntica en términos monetarios a
la compensatoria en caso de resolución.

Si bien monetariamente los daños pueden ser equivalentes (ambas no

consideran la reparación misma de la máquina, en principio), la diferencia se sigue
justificando precisamente en el sistema de acumulación de remedios que plantea
tanto la pretensión de cumplimiento como la resolución del contrato en el artículo
1489.

184
 En la pretensión de cumplimiento, el contrato mantiene vigencia, y por tanto el
acreedor se verá obligado a pagar el precio, si es que no lo ha pagado. En
cambio, en la resolución, el acreedor se libera de cumplir por su parte lo pactado,
o bien, si pagó obtendrá restitución.

La opción es relevante puesto que al acreedor puede ya no interesarle el

cumplimiento de la obligación, por diferentes razones (por pérdida de la confianza,
porque efectuó una operación de reemplazo, porque perdió interés en ella, etc.).
Ante ello elegirá la opción resolutoria. De esta manera, el acreedor cumplirá su
interés a través de la liberación del contrato, la restitución si es que ella es
procedente, y la indemnización de los daños que comprende su id quod interest.

Si, en cambio, le interesa mantener el contrato a pesar de un incumplimiento

puntual (por ejemplo, se trata de una convención de tracto sucesivo o de ejecución
diferida), podrá pedir el cumplimiento y la indemnización moratoria, conservando
sus propias obligaciones y también las del deudor.

En conclusión, la funcionalidad de los remedios es claramente distinta y

satisface el interés del acreedor en la medida que éste estime cuál es el remedio
más adecuado a su pretensión.

II. PROPUESTA DE UNA FÓRMULA DE CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

SOBRE LA BASE DEL INTERÉS POSITIVO DEL ACREEDOR

A. JUSTIFICACIÓN DE UNA FÓRMULA GENERAL PARA EL CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS

RESOLUTORIOS: UNA DIVERSIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

De una revisión de la jurisprudencia chilena puede decirse que no existe un

criterio único o común para la determinación del daño resarcible en caso de
resolución. Puede afirmarse críticamente que no existe un criterio unánime en los
tribunales para la concesión de los perjuicios resolutorios.

Como intentaremos demostrar en las próximas páginas, no es posible la

construcción de una regla uniforme de las condenas indemnizatorias a partir de la

185
jurisprudencia estudiada. En menor medida es posible trazar líneas
jurisprudenciales al efecto. Este difuso panorama jurisprudencial nos permite
ofrecer, desde el plano teórico, una fórmula general para la determinación de los
perjuicios resolutorios que será propuesto en el apartado siguiente.

1. Confusión entre el cumplimiento por

equivalencia y la indemnización de los perjuicios resolutorios

Como ya se ha señalado, si bien tanto el cumplimiento con indemnización de

perjuicios como la indemnización de los perjuicios que sigue a la resolución
intentan cubrir el interés positivo del acreedor, se trata de indemnizaciones de
carácter diferente. Lo mismo debe predicarse del "cumplimiento por equivalencia",
que es el sustituto dinerario de la prestación incumplida, que según se ha afirmado
es una especie de cumplimiento, no de indemnización de perjuicios 669. Ahora, aun
en el caso que se estime que es propiamente una indemnización de perjuicios, su
contenido, de reemplazo de la prestación esperada, es claramente distinto al de la
indemnización de los perjuicios resolutorios.

Sin embargo, en algunas ocasiones la jurisprudencia ha tenido ocasión de

confundir la indemnización de los perjuicios resolutorios con el cumplimiento por
equivalencia. Así en Assa Abloy Chile Limitada con Universidad Iberoamericana
de Ciencias y Tecnología Unicit, pleito originado por incumplimiento de un contrato
de promesa, la Corte Suprema determinó: "En cuanto a la compensatoria, como
por medio de ella se reemplaza la prestación a que el deudor está obligado (como
su nombre lo indica), no puede ser pedida sino en lugar de ésta. Si la obligación
es de hacer o no hacer y el deudor se halla constituido en mora, puede el
acreedor, prescindiendo del cumplimiento de la obligación, solicitar la
indemnización compensatoria, a la vez que la moratoria" (consid. 9º) 670.

Implícitamente, también, es el criterio contenido en Maquinarias Agrícolas y

Mineras Norte Sur Ltda.; con Compañía Minera Marcelita, pleito originado por
incumplimiento de entregar la cosa vendida, en que se estimó que constituye daño
emergente en caso de resolución el valor de la cosa (aunque además se
confirieron otros perjuicios, "un perjuicio a la actora al no poder disponer de
ella")671. Otro tanto sucedió en Contreras con Sociedad de Transportes Quillaicillo
Limitada, en que por incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la
cosa, se estimó el daño emergente corresponde al precio que se pagó por la
cosa672.

2. Daño emergente y lucro cesante

En otras ocasiones, los tribunales no han tenido claridad sobre el contenido de

las partidas indemnizatorias de daño emergente y lucro cesante. Ya se ha
señalado que estas categorías de daños son independientes del concepto de daño
resarcible que se adopte para la indemnización de los perjuicios resolutorios. Esto
es, el daño emergente y el lucro cesante se aplicarán dentro del concepto de
"daño al interés positivo" o "daño al interés negativo".
186
 Con todo, parece no haber unidad jurisprudencial sobre los conceptos de daño
emergente y lucro cesante, cuando la indemnización acompaña la resolución.

Tratándose de daño emergente en materia de incumplimiento de la obligación

del vendedor de entregar la cosa, si bien, como se acaba de mencionar, se ha
confundido la indemnización de perjuicios resolutorios con el "cumplimiento por
equivalencia"673, en uno de estos casos se estimó que constituye "daño
emergente", la imposibilidad del actor de disponer de la cosa no entregada 674. Por
el contrario, a una solución distinta llega la Corte Suprema en Cecinas La
Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak Limitada 675, comentada
anteriormente para otros efectos. Se recordará que el caso trataba de un aliud pro
alio, por la entrega de una cantidad de sal con un grado de salinidad distinta de la
pactada. Por esta razón, la demandante tuvo que retirar del mercado las cecinas
elaboradas, sustituirlas a sus proveedores e incurrir en costosos gastos de
mantención del producto retirado. En este caso, no se indemniza el valor de
prestación ("cumplimiento por equivalencia"), sino todas las partidas mencionadas
en una suma global (consid. 13º, 14º y 15º).

Tampoco es posible encontrar un criterio común para la indemnización de

perjuicios resolutorios en materia de incumplimiento de la obligación de suscribir el
contrato prometido y el pago del adelanto del precio pactado en el contrato de
promesa. Así, en Encina con Maragaño 676, la Corte Suprema, en carácter de obiter
dicta se señala que daño emergente sería la disminución real y efectiva en el
patrimonio del acreedor, constituida por la posibilidad de la actora de arrendar el
inmueble (cuestión que no se produjo en definitiva, por lo que no se pudieron
probar los perjuicios, rechazando la indemnización en definitiva por este
concepto). Muy contrario a este criterio se pronunció el máximo tribunal en Zamora
con Atalah y Otros en que se determinó que constituye daño emergente los
intereses que se hubieren devengado por la suma no pagada como adelanto del
precio677. También por incumplimiento de contrato de promesa, pero del
promitente vendedor, se determinó que constituye daño emergente la restitución
del adelanto del precio pagado en virtud de la promesa de compraventa 678.

Parece, en todo caso, haber un criterio más uniforme en contratos de

construcción por incumplimiento de las obligaciones del contratante que encarga
la obra. En dos casos se ha determinado que constituye daño emergente los
gastos en que incurrió el artífice para realizar la obra 679.

Respecto al lucro cesante, los criterios jurisprudenciales tampoco son uniformes.

No parece claro que exista una fundamentación única sobre aquello de que debió
haberse beneficiado el acreedor si hubiese mediado el cumplimiento del contrato,
teniendo presente en todo caso las dificultades de prueba. Así, en caso ya citado
Contreras con Sociedad de Transportes Quillaicillo Limitada, se determinó que el
lucro cesante constituye el equivalente de la producción de la cosa no entregada,
sin embargo se rechazó la indemnización por falta de prueba. En el caso también
citado, General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y Scotiabank
Sudamericano S.A., se determina que el lucro cesante podría estar constituido por
187
aquella cantidad que habría obtenido se hubiese arrendado el inmueble. Sin
embargo, a falta de prueba, por presunciones judiciales (como medio de prueba)
se determina que dado el giro del deudor (banco), lo utilizó en otras actividades
lucrativas de su giro "por lo que se mandará pagar pero sólo en una suma
prudencial equivalente a veinte unidades de fomento mensual, a contar de la fecha
de declaratoria de quiebra, por haber quedado en ese momento delimitada la
época del incumplimiento, sumas todas que se incrementarán con intereses
corrientes para operaciones reajustables desde la notificación de la demanda y
hasta el pago efectivo".

Tampoco parece haber claridad en casos de obligaciones de ejecución diferida y

de tracto sucesivo. Así, en Klaric con Esso Chile Petrolera Limitada, caso de
incumplimiento de contrato de reparto de petróleo diésel, sin aludir expresamente
al lucro cesante, se deduce que se indemniza en un valor equivalente al "costo de
administración" pactado por todos los meses que quedaban de contrato 680. Por el
contrario, en Justiniano con Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de
Chile Asociación Gremial y Falmed Asociación Gremial, pleito en que se reclama
incumplimiento por terminación unilateral de contrato de recaudación (contrato a
plazo fijo al igual que el anterior), se determina como lucro cesante el cobro de los
honorarios hasta la fecha en que debió expirar el contrato, más las comisiones que
dejaría de percibir el acreedor, fijadas en base al promedio percibido desde 1998,
desde la fecha de terminación unilateral hasta la expiración del contrato 681. En todo
caso, parece ser un criterio común en materia de terminación del arrendamiento
que se calcule como lucro cesante las rentas que quedaban por pagar hasta el
término del contrato682.

En otra ocasión se ha confundido el concepto de utilidad o ganancia que

representa el lucro cesante con la prueba del mismo. Así, en Empresa Individual
Ricardo Banda Construcciones; con Sociedad Comercializadora de Alimentos
Marinos Guanaqueros Limitada, la Corte Suprema señaló: "Que, respecto de las
utilidades que hubiera percibido la demandante si el contrato de ejecución de la
obra hubiese sido cumplido, fácil resulta concluir que siendo la demandante una
empresa dedicada al rubro de la construcción, por supuesto con la finalidad de
obtener ganancias, efectivamente ha sufrido un detrimento patrimonial por la
pérdida de una legítima utilidad, de manera que tal perjuicio patrimonial debe ser
cubierto con una indemnización, pero como no se acompañó prueba suficiente y
adecuada que permita a los sentenciadores formar una hipótesis de ganancia que
se acerque a la pretensión (se solicitaron $ 10.000.000), la indemnización se
regulará prudencialmente en la suma de $ 1.800.000 (un millón ochocientos mil
pesos)"683.

3. Partidas indeterminadas e indemnizaciones en globo

En otras ocasiones, los tribunales han otorgado indeterminadamente

indemnizaciones de perjuicios, sin entrar a la calificación de la partida
indemnizatoria a la que se refieren. Este es el caso de Fisco de Chile con
Descouvieres y otros, pleito originado por el incumplimiento de la obligación de un
188
becario de realizar la práctica obligatoria que exigía la beca, se determinó que la
indemnización de los perjuicios constituía una suma de dinero equivalente al
monto de dinero entregado al becario684.

Otro tanto sucede en Medina con Natural Home S.A., caso de incumplimiento de
un contrato de construcción por el artífice. La Corte de Apelaciones de Santiago
determinó en este caso que la resolución afecta la parte no cumplida de la obra, lo
que constituye el perjuicio al acreedor, sin más indicaciones 685.

B. PROPUESTA DE UNA FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

De la descripción del estado de la jurisprudencia en materia de valoración de los

perjuicios resolutorios puede señalarse que no es especialmente conteste en la
valoración del perjuicio resolutorio.

Frente a esta panorámica jurisprudencial se propone una fórmula de cálculo de

los perjuicios resolutorios que ofrezca mayor uniformidad para su avaluación. A
través de ella se pretende ofrecer medidas concretas de distribución legal del
riesgo contractual en caso de resolución por incumplimiento, que no es sino la
finalidad de cualquier criterio de extensión de los daños 686.

Para estos efectos se distinguirá entre las partidas indemnizatorias (1) y las
limitaciones a la indemnización de los perjuicios resolutorios (2).

Para los efectos del presente apartado se ocupará principalmente el método de

análisis de jurisprudencia, para graficar el estado de la cuestión en los tribunales.
Asimismo, el método comparativo, principalmente con los instrumentos de derecho
contractual uniforme, con especial referencia a la CISG, y a los PECL y los PICC
que establecen un modelo de cálculo de los perjuicios resolutorios. Como se leerá
en las próximas páginas, estos instrumentos otorgan valiosas herramientas para la
valoración del daño contractual en caso de resolución, aplicables a la
indemnización de los perjuicios resolutorios en Chile.

1. Las partidas indemnizatorias: configuración de la indemnización por perjuicios

resolutorios a partir de los intereses lesionados del acreedor

Como se había adelantado, en el presente apartado se tratará acerca de las

partidas indemnizatorias eventualmente aplicables a la indemnización de los
perjuicios resolutorios. Esto supone distinguir entre los perjuicios de carácter
patrimonial (a) y los perjuicios de carácter extrapatrimonial (b) que eventualmente
189
se generen por el incumplimiento contractual. La naturaleza completamente
diversa de ambas clases de perjuicios justifica un tratamiento separado.

Tradicionalmente, la distinción entre daño emergente y lucro cesante, como

partidas del daño patrimonial indemnizable, tiene el monopolio en el tratamiento de
los autores nacionales como categorías del daño indemnizable de fuente legal (art.
1556)687. Con todo, estas categorías más bien corresponden a una descripción del
daño indemnizable, más que a una fuente de su delimitación 688. Por ello es que
dentro de los límites de la causalidad (o fin de protección de la norma) se aplican
las categorías de daño emergente (la pérdida experimentada) y lucro cesante (la
falta de ganancia) del acreedor que constituyen la composición y extensión del
daño689. Otra cosa es, pues, intentar determinar su medición, objeto del presente
apartado. Como la ley circunscribe los límites del mismo (daño emergente y lucro
cesante), es más oportuno explorar su medida, deducción que no hace
expresamente el Código, por lo menos de manera general para el caso de
resolución contractual.

Para llevar a cabo la tarea propuesta, se propone distinguir los

distintos intereses que se frustran por la inejecución del contrato y que se
encuentren tutelados por el ámbito de protección de la norma. Esto requiere tomar
en consideración el interés del acreedor afectado y tutelado por la resolución del
contrato y la indemnización de perjuicios bajo los parámetros de los arts.
1489 y 1556 del Código Civil690. Es decir, la medida del daño resarcible en caso de
resolución, si bien legalmente debe encuadrarse dentro de los parámetros del
daño emergente y del lucro cesante, estos daños se miden de una manera más
amplia (daño al interés positivo o daño al interés negativo) por el interés del
acreedor que se ve frustrado por el evento del incumplimiento. La determinación
del interés, esto es, la determinación de la medida del daño, responderá en
definitiva a las pérdidas que sufre actualmente el acreedor (daño emergente), o
bien a las ganancias frustradas por el hecho del incumplimiento (lucro cesante).

Para estos efectos, se distinguirán los siguientes intereses del acreedor que

están protegidos por la resolución y los perjuicios consecuenciales a ella: el interés
del acreedor en la prestación (a), el interés por la utilidad que la prestación
representaría para el acreedor (b); el interés de confianza (c), el interés en la
mantención del estado patrimonial anterior a la entrada al contrato (d); y el interés
del acreedor en la recuperación de los gastos correspondientes a las medidas de
mitigación (e). A estos intereses se les ha denominado "criterios subjetivos" de la
medida del daño691, porque atienden a los especiales intereses del acreedor
dependiendo del tipo de contrato incumplido. En oposición a estos criterios
"subjetivos", existen los criterios "objetivos", que tienen por objeto limitar la medida
del daño resarcible692, y que serán objeto de ulterior tratamiento 693.

a. El interés del acreedor en la prestación

Un primer interés que es posible identificar es el de la prestación esperada en

virtud del contrato y que se frustra por el evento del incumplimiento. El caso
190
preciso sobre el que se tratará es que frente a la inejecución del contrato, el
acreedor decide, precisamente, poner término a la relación jurídica. Con todo,
habrá que determinar cuál es el interés del acreedor por la prestación no cumplida
y si este interés debe o no ser objeto de resarcimiento.

Para estos efectos, se distinguirá entre contratos de intercambio de dinero por

bienes o de sólo de bienes (1), contratos de colaboración (2), y contratos
preparatorios (3). Por la especial naturaleza de la obligación de pagar dinero, se
distinguirá esta obligación en un apartado especial (4).

i. Los contratos de intercambio

Como se había adelantado, se trata de aquellos contratos en que existe un

intercambio de bienes por dinero (como la compraventa o el arrendamiento), de
servicios por dinero (arrendamiento de servicios) o de intercambio sólo de bienes
(permuta).

La pregunta que debe formularse respecto de estos contratos es cuál es el

interés del acreedor que debe indemnizarse en caso de resolución. La cuestión se
plantea porque de alguna manera el acreedor renuncia a la prestación solicitando
la resolución del contrato. De lo contrario hubiera solicitado el cumplimiento del
contrato. Sin embargo, el interés primitivo del acreedor era la obtención de la
prestación, que si se hubiese cumplido no daría lugar a la activación de la
resolución.

Para tratar la cuestión conviene recordar algunas cosas:

1º. Si se solicita la resolución del contrato, el acreedor se liberará de su

obligación de cumplir, por lo que no debe realizar ningún esfuerzo patrimonial
adicional.

2º. Consecuencialmente, en el moderno derecho de la contratación, la

resolución es considerada como una medida rápida para que el acreedor se
desligue de su contrato primitivo y pueda volver al mercado a buscar otras
prestaciones que puedan satisfacer su interés. De aquí que el acreedor pueda
realizar una operación o negocio de reemplazo o cobertura, que de alguna manera
pueda sustituir la prestación originalmente pactada.

3º. Si el acreedor pagó, obtendrá restitución de lo pagado (art. 1487).

A pesar de que todos los contratos descritos son bilaterales (por esa misma
razón tiene lugar la resolución del contrato), esto no significa necesariamente que
las prestaciones de las partes deban ser equivalentes desde el punto de vista de
su valoración en dinero. Esto es, la conmutatividad legal de estos contratos (art.
1441) no implica de forma necesaria que la obligación incumplida del deudor
sea exactamente equivalente desde el punto de vista monetario a la prestación

191
que el acreedor debía efectuar a su vez. Por esta razón es que las restituciones, si
bien protegen el interés negativo del acreedor, no siempre lo dejarán indemne.
Muy por el contrario, la frustración del interés del acreedor por el incumplimiento
puede producir numerosos daños dependiendo del interés del acreedor en la
prestación según el tipo de contrato incumplido. Por esta misma razón es que
frente a la liberación del acreedor, y la posibilidad que tiene el acreedor de realizar
una operación de reemplazo (consecuencia del efecto liberatorio de la resolución),
entonces pueda constituir un parámetro a tener en consideración para valorar la
indemnización.

Para determinar el interés del acreedor en cada contrato, entonces, se

distinguirá entre los casos de compraventa y permuta (1), arrendamiento de cosas
(2) y arrendamiento para la confección de una obra material (3), arrendamiento de
servicios (4) y mandato (5). La distinción se justifica por la naturaleza propia de los
contratos asumidos.

1) Compraventa y permuta: la medida básica de cálculo para los contratos de

intercambio del interés en la prestación

Para el tratamiento de estos contratos nos referiremos únicamente a la

compraventa, dado que en la permuta el Código reenvía su tratamiento a los
efectos de la compraventa (art. 1900).

En la compraventa hay dos cuestiones que conviene diferenciar. La primera es

que si hay incumplimiento total de la obligación (no entrega de la cosa o no pago
del precio) no se produce la traslación definitiva de la propiedad de los objetos del
contrato (por su naturaleza de título translaticio de dominio). Pero también puede
suceder un caso de cumplimiento imperfecto, que obviamente sólo se puede
presentar en la prestación de la cosa, en la que hay traslación de la propiedad, sin
embargo la prestación no cumple con las expectativas que tenía el comprador.

En el Código estas hipótesis parecen estar claramente delimitadas. La primera,

la de la falta de la prestación, el código las regula expresamente en dos normas:
art. 1826, respecto de la cosa y 1873, del precio. Por el contrario, la prestación
defectuosa parece que necesariamente debe estar disciplinada por las normas
precisas de la redhibición (defectos materiales) o de la evicción (defectos jurídicos
de la cosa). Para la integración del régimen de incumplimiento de la compraventa
en lo tocante a los perjuicios, cabe tener presente que la ley ha previsto normas
especiales, tanto para la redhibición (arts. 1857 a 1870) como para la evicción
(arts. 1838 a 1856), que parecen alejarse del régimen general del incumplimiento
del art. 1826 en relación con el art. 1489. Con todo, debe tenerse presente, por lo
menos en lo tocante a la redhibición, que su naturaleza es discutida, ya que no
todos los autores se encuentran contestes en que se trata propiamente de un caso
de responsabilidad contractual694. Esto plantea algunas diferencias con el sistema
de los instrumentos de derecho contractual uniforme en que la noción de falta de
conformidad se constituye como una especie de incumplimiento, y si fuera de
gravedad, además sería resolutorio695.
192
 Por esta razón de técnica legal, se distinguirá el interés del acreedor en caso de
incumplimiento total de la obligación (a) del caso de una prestación defectuosa (b).
Las normas exigen un tratamiento diferenciado de la cuestión.

a) Falta de cumplimiento en la compraventa y en la permuta: los métodos

"concreto" y "abstracto" para el cálculo de los daños por el interés del acreedor en
la prestación.

Como se ha adelantado, en materia de compraventa (y de permuta)

el incumplimiento supone la no prestación de la cosa, o incumplimiento total del
vendedor como del comprador. Esta sería la hipótesis contenida en los arts. 1826
y 1873 CCCh. Se trata de casos en que la prestación no se ha dado (ya sea la
cosa o el precio), o bien frente a la intención de cumplimiento tardío el acreedor
rechaza la prestación puesto que ya no tiene interés en ella. Por tanto, la hipótesis
fáctica contenida en las normas sería la de un caso de ausencia de pago, no de
cumplimiento defectuoso.

Frente a un caso de ausencia de prestación en una compraventa o permuta, la

medida del interés del acreedor generalmente aceptada en el derecho comparado
es la sustitución del bien que se intentó adquirir por medio de la compraventa (o
permuta). La razón que se esgrime es que el reemplazo o sustitución de la
prestación se trataría de la conducta más esperable del sujeto afectado 696. Esto
supone un costo de sustitución, que debe ser asumido por el acreedor para la
cobertura de la prestación no pagada 697. Se explica que el costo de sustitución es
la medida básica del resarcimiento, puesto que es la principal consecuencia del
riesgo a que se expuso el contratante incumplidor 698.

Este criterio de la regla de sustitución ha sido recogido expresamente en el

derecho contractual uniforme, acogiendo a su vez lo que ya parecía ser un criterio
estándar en las legislaciones comparadas 699. La regla se ha configurado como
un modelo sobre el cual calcular el costo de sustitución de la prestación no
pagada. El modelo se basa en la diferencia entre el precio de la cosa y otra cosa
que se obtenga.

Concretamente, hay dos posibles métodos de cálculo.

El primero, denominado método "concreto", tiene por objeto obtener la diferencia

que existe entre el valor de la cosa y de la cosa objeto del negocio de reemplazo
(arts. 75 CISG, 7.4.5 PICC, 9:506 PECL y 164 CESL 700). El segundo, denominado
método "abstracto", se obtiene a partir de la diferencia entre el valor de la cosa y el
precio "corriente" o de mercado (market rule) (arts. 76 CISG, 7.4.6 PICC y 9:507
PECL701).

Aunque en el derecho comparado se permiten ambos, en los instrumentos de

derecho contractual uniforme se prefirió el método "concreto" por sobre el
"abstracto" debido a que este último se aplica en caso en que el acreedor no haya
realizado la operación de reemplazo, o bien no se hayan cumplido los requisitos
193
del negocio de cobertura 702, o bien cuando resulta imposible determinar cuál es el
negocio de reemplazo703. Asimismo, estas normas se aplican en caso de
resolución puesto que el negocio de reemplazo supone la operatividad de la
resolución. Con todo, la primacía del método "concreto" por sobre el método
"abstracto" no es una regla común en las legislaciones 704.

Si bien ambos métodos se aplican tanto a los daños sufridos por el vendedor y
el comprador, su contenido es distinto 705. El método "concreto" aplicado a los
daños que sufre el vendedor cubre la diferencia de ganancia (profit margin) que le
hubiese reportado si se vende la cosa en el negocio de reemplazo a un precio
menor que en la compraventa primitiva 706. Si se vende a un precio mayor,
claramente no hay perjuicio por esta vía. Por el contrario, el método "concreto" no
cubre el lucro cesante del comprador, sino los daños representativos de no haber
recibido la cosa al precio establecido. Entonces, el interés (positivo) del comprador
podría cubrir alternativamente dos cosas: la expectativa de recibir la cosa o de
colocarla en un uso lucrativo707.

A diferencia del anterior, el método "abstracto" no coloca como punto de

referencia para el cálculo de los daños el valor de la operación de reemplazo, sino
el valor de mercado de la cosa al momento de la resolución 708. Por tanto, lo que
debe compararse con el valor de la prestación incumplida es el valor de mercado
de la prestación, no su costo de sustitución efectivo representado por la (eventual)
operación de reemplazo. Acá entonces es indiferente la materialidad de la
operación de reemplazo, ya que opera subsidiariamente respecto de la regla
anterior.

Nuevamente, el método se aplica tanto al incumplimiento del comprador como

del vendedor. En el caso del incumplimiento de la obligación de pagar el precio, el
comprador deberá al vendedor la diferencia entre el precio y el precio de mercado
de la cosa, si este sólo fuera inferior al precio del contrato 709. En el caso de
incumplimiento del vendedor, la regla es que sólo se deberán perjuicios si es que
el valor de la cosa en el mercado es superior al precio del contrato710.

Sin embargo, cabe hacer presente que tanto en los PICC como en los PECL se
deja a salvo el derecho del acreedor para reclamar indemnización de perjuicios
por otros daños que se puedan recuperar a través de otras normas de los
mismos711, que supone distinguir otros intereses afectados del acreedor.

En el Código Civil ambas fórmulas pueden ser aplicables. Tanto el método

"concreto" como el método "abstracto" parten de la base que se ha producido la
resolución, con lo que se tiene en consideración dos cosas. En primer lugar, si
tiene lugar la resolución del contrato, se parte de la idea que el acreedor de la
obligación incumplida obtendrá restitución. Y, en segundo lugar, toma como base
el efecto liberatorio o extintivo de la resolución al permitirse el cálculo de la
indemnización a partir de una operación de reemplazo efectiva, o bien eventual
tratándose en caso en que no se cumplan los requisitos generales de la primera.
De esta suerte, la indemnización de perjuicios parte de la base siempre de la
194
resolución del contrato, confirmándose la idea de una conexión o compatibilidad
"institucional" entre los remedios. Por esta misma razón, tanto en la CISG como en
los demás instrumentos de derecho contractual uniforme se adopta una regla
especial sobre la materia.

Graficado entonces el interés del acreedor por la prestación en casos de

compraventa y de permuta, la fórmula de los instrumentos internacionales para el
cálculo de los daños estaría dada por la diferencia de valor entre la prestación
incumplida y una sustituta (o su valor de mercado tratándose del método
"abstracto") más otros daños que haya sufrido el acreedor. Por lo tanto, respecto
de los demás daños que haya sufrido el acreedor, habrá que determinar qué otros
intereses pudieron haberse lesionado con el incumplimiento contractual.

i) Problemas que apareja la aplicación de los métodos

"concreto" y "abstracto": posible aceptación de la operación de reemplazo en el
sistema chileno de resolución judicial

A pesar de que los métodos "concreto" y "abstracto" han sido ocupados

frecuentemente en la jurisprudencia comparada, resulta difícil encontrar fallos
nacionales en que se ha realizado una operación de reemplazo o bien alguna
figura práctica que se asemeje a ella712.

Probablemente, la razón está en el modelo de resolución que consagraría

nuestro Código. Si se tiene en consideración que la operación de reemplazo o
negocio de cobertura tiene lugar con posterioridad a la resolución contractual, la
exigencia de una resolución judicial impediría, desde este punto de vista, realizarla
desde el incumplimiento o en un momento posterior cercano a él 713. Si así fueren
las cosas, el acreedor debiera esperar hasta que se produzca la resolución (la
sentencia judicial en el juicio resolutorio), para realizar el mentado negocio. En
cambio, en aquellos sistemas en que es posible la resolución extrajudicial, el
negocio de cobertura se facilita de forma importante, puesto que bastará la
notificación extrajudicial para producir la resolución y permitir al acreedor la
operación de reemplazo.

Por tanto, un primer problema que puede encontrarse para la aplicación de

estos métodos es el de la forma de la operatividad de la resolución del contrato.

Es posible teorizar una posibilidad en el pacto comisorio calificado. Si se llega a

la conclusión que en la compraventa por no pago del precio la resolución se
produce transcurridas veinticuatro horas desde la notificación legal de la demanda
y en los demás casos con el solo incumplimiento, no transcurriría un término de
tanta envergadura que impida al acreedor el negocio de cobertura. Lo mismo
sucedería en aquellos casos en que las partes han pactado una forma especial de
resolución del contrato, por ejemplo, por notificación extrajudicial del
incumplimiento. Estas formas especiales de resolución, pueden abrir la puerta
para una operación de reemplazo en el derecho nacional, siguiendo de manera

195
más o menos cercana el tenor de los instrumentos de derecho contractual
uniforme (CISG, PICC, PECL y los demás).

Sin embargo, no puede desconocerse que la práctica en variadas ocasiones se

impone al formalismo. Aún enfrentados a un sistema de resolución judicial, nada
impide que el acreedor, de facto, tome ciertas medidas tendientes a la mitigación
de su propio daño, aunque técnicamente no se haya producido la resolución.
Estas medidas de mitigación se encuentran íntimamente relacionadas con la
operación de reemplazo714, aunque no cabe confundirlas. En efecto, la posibilidad
de volver al mercado, en parte, permite evitar el daño que la falta de prestación le
produce al acreedor. No se trata de la única medida de mitigación admisible, pero
es parte de la carga que hoy se le viene exigiendo a los contratantes para evitar
limitaciones a la indemnización de los perjuicios.

Como se tendrá oportunidad de analizar, el "deber" o "carga" de mitigación del

daño, hoy por hoy parece no tener contradictores en el derecho nacional,
recogiendo la experiencia comparada 715. Si la operación de reemplazo aparece
como una de las medidas que puede tomar el acreedor en aras a la mitigación del
daño716, y este "deber" o "carga" se encuentra implícito principalmente por las
exigencias de la buena fe contractual, entonces se hace necesario adaptar la
figura de la operación de reemplazo a los requerimientos del derecho nacional,
aun sin norma expresa que la consagre en nuestra legislación y a pesar del
sistema de resolución judicial imperante en doctrina y jurisprudencia. La operación
de reemplazo, entonces, se manifestaría como una medida de mitigación del
daño, y por otra parte, como forma de cálculo de los perjuicios resolutorios
principalmente para el interés del acreedor por la prestación.

Por otro lado, aun en aquellos países en que la resolución

opera judicialmente (Francia o Bélgica, por ejemplo), la regla jurisprudencial ha
sido permitir la operación de reemplazo y apreciarla discrecionalmente 717. Así las
cosas, aun un sistema de resolución judicial no es óbice para la valoración de los
daños a través de los métodos "concreto" y "abstracto".

El segundo problema que es posible identificar es la renuencia de los litigantes y

de los tribunales para valorar el incumplimiento contractual a través de los valores
de mercado718. Con todo, aunque la ley no lo exige expresamente, constituye una
buena medida para objetivizar la valoración del daño. Cabe añadir, en todo caso,
que el Código no es extraño a reglas de valoración en atención a los precios de
mercado, tal como sucede en las mejoras útiles y voluptuarias (el valor venal de la
cosa) y en la lesión enorme (el justiprecio). Además, para los tribunales tampoco
sería extraña una valoración en atención a estos criterios, toda vez que en los
procedimientos de expropiación generalmente se admite 719.

ii) Requisitos para la aplicación

de los métodos "concreto" y "abstracto"

196
 Bajo el entendido de que es aplicable la medición de los daños atendido el
interés del acreedor por la prestación según el método "concreto y abstracto",
corresponde ver cuáles son sus condiciones de aplicación.

Según el art. 75 CISG (y las demás normas de derecho contractual uniforme que
lo siguen), tres son las condiciones de aplicación del método "concreto": (a) Que
opere la resolución del contrato; (b) que se realice efectivamente una operación de
reemplazo (otra venta de los mismos bienes o compra de unos similares); y (c)
que el nuevo contrato verdaderamente reemplace el contrato original cuya
resolución se reclama, o más concretamente que entre el nuevo contrato y el
anterior exista una relación, de tal manera que el interés de cumplimiento del
contrato original quede de algún modo satisfecho por el segundo contrato 720.

Ya se ha mencionado que frente al sistema de resolución general por

incumplimiento imperante en Chile, de resolución judicial, resulta inconveniente
exigir la resolución del contrato para la operatividad del método "concreto". Por
esta razón, cabe estimar que debe, por lo menos, presentarse el supuesto de
hecho de la resolución: un caso de incumplimiento resolutorio. Como se está
tratando en este apartado de la falta de prestación o incumplimiento total en la
compraventa y permuta, claramente el supuesto de hecho se presentaría.

El segundo y tercer supuesto supone que se apliquen los mismos bienes a un

contrato, por lo menos similar. De tal manera que el acreedor pueda satisfacer su
interés de cumplimiento. Imagínese el caso de una compraventa de carbón en que
el vendedor no hace entrega de los bienes objeto del contrato. En ese caso, podrá
el comprador acudir al mercado para comprar el carbón que necesita para
satisfacer sus intereses a otro sujeto.

El principal problema que se presenta es la calificación del nuevo negocio como

uno de reemplazo, lo que deriva en el problema de la indemnización de la pérdida
de volumen de ventas que será tratado en las próximas líneas como
indemnización en atención al interés del acreedor por la utilidad de la prestación.

El método "abstracto", por su parte, tiene lugar según el art. 76 CISG (y los
demás instrumentos) bajo las siguientes condiciones: (a) inaplicabilidad del
método "concreto"; (b) operatividad de la resolución del contrato; y (c) la existencia
de un precio "corriente" o de mercado721.

Como ya se ha señalado, los instrumentos internacionales prefirieron el método

"concreto" por sobre el "abstracto". Esto supone en el art. 76 CISG que no haya
tenido lugar la operación de reemplazo o bien no se haya practicado dentro de un
plazo razonable722.

Ante la falta de una norma en el Código que imponga esta prelación para la
fórmula de cálculo de los perjuicios podrían existir dos opciones. Una sería aplicar
derechamente los arts. 75 y 76 de la Convención de Viena, integrando el vacío del
Código Civil sobre la materia, aduciendo que dicha Convención constituye el
197
espíritu general de la legislación (art. 24 CCCh), especialmente en materia de
compraventa (art. 22 CCCh). Otra opción sería otorgar plena libertad al juez para
la determinación del daño indemnizable, y permitirle, según las circunstancias,
aplicar o el método "concreto" o el método "abstracto". Con todo, si es que se ha
procedido a una operación de reemplazo, estimamos que el juez no puede
desconocer dicha circunstancia, puesto que con ello se cumple por lo menos
parcialmente el "deber" o "carga" de mitigación del daño. Por otro lado, frente a
dicha situación el juez deberá calificar, si a partir de dicho negocio, realmente se
ha soportado un daño que no se hubiese sufrido si se hubiese cumplido el
contrato. De esta manera, el juez debería calificar lo alegado por el resolvente, y
determinar en definitiva si los daños corresponden efectivamente a una medida
"razonable" de reemplazo (según lo dispone expresamente el art. 75 CISG), o bien
corresponde aplicar una medida distinta para valorar el daño, esto es, la regla de
mercado.

Respecto de la condición de aplicación del método "abstracto", esto es, la

resolución del contrato, debe estarse a lo que se ha señalado anteriormente. Es
decir, como el sistema de resolución en Chile es generalmente judicial (salvo el
pacto comisorio calificado, o el pacto expreso de una forma de resolución distinta),
debe aplicarse con mayor laxitud esta circunstancia, permitiendo la valoración del
perjuicio en relación a la época del incumplimiento y aun frente a la falta de una
resolución en sentido técnico.

La última condición de aplicación del método "abstracto" es la existencia de un

precio "corriente" (current price), al que se le atribuye generalmente el significado
de precio de mercado723. La CISG determina que el precio "corriente" es el que
prevalece en el lugar en que se debió realizar la entrega de las mercaderías, y si
no existe en ese lugar, el precio de otro lugar que sirva como razonable sustituto,
incluyendo el valor de los costos de transporte 724. Por su parte, los PICC
establecen una regla similar: se trata del precio "generalmente cobrado por las
mercaderías enviadas o los servicios prestados en circunstancias comparables en
el lugar en que el contrato debió haberse ejecutado". Y, en caso en que ello no
fuera posible de determinar, el precio corriente será el "de otro lugar que aparezca
como razonable de tener como referencia" 725. Probablemente, el juicio de peritos
será la prueba más eficiente para la determinación del precio corriente en que el
tribunal deberá calificar, según las circunstancias, cuál es el precio que se tomará
como referencia.

En un antiguo fallo de la Corte Suprema (Gibss y Cía. con González 726), se

intentó aplicar una estructura similar a lo que hoy se denomina método "abstracto".
Se trató de un caso de incumplimiento del vendedor de la entrega del trigo
vendido. El vendedor intentó aplicar el mayor valor por la compraventa hipotética
de reemplazo727. Con todo, por razones de falta de prueba se desestimó la
alegación del demandante (consid. 3º). La Corte Suprema estableció que el precio
del trigo de la hipotética operación de reemplazo debe calcularse a la fecha en que
se debió realizar la entrega. En este sentido dijo la Corte: "Que es evidente que
tales tienen que referirse al precio del trigo a la fecha estipulada para la entrega,
198
fecha en la cual el comprador pudo adquirir en otra parte lo que habría comprado y
no se le entregaba, y no a una fecha indeterminada posterior que, por su propia
indeterminación, los contratantes no han podido tener en cuenta al celebrar el
contrato" (consid. 6º).

Por último, cabe recordar que en aquellos casos en que sea imposible aplicar el
método "abstracto", por ejemplo por la inexistencia de mercado, nuevamente se
puede reconducir la cuestión al problema de la pérdida de volumen, que se tratará
posteriormente.

b) Defectos materiales y jurídicos de la cosa comprada

Por defectos materiales entendemos los casos de redhibición, en cambio, por

defectos jurídicos de la cosa entendemos los de evicción. Como se señaló
anteriormente, se postula que debe existir una diferencia entre los casos que se
discutirán en el siguiente apartado y los casos de incumplimiento total de la
prestación, puesto que el Código ha disciplinado normas precisas.

También debe tenerse presente que los supuestos que se tratarán en el

presente apartado suponen que el acreedor haya decidido optar por la redhibición,
y no mantener la cosa en su poder; o bien, que busque la responsabilidad del
vendedor a través del procedimiento de evicción. Estas hipótesis fácticas, por lo
menos, se acercan bastante a la hipótesis de resolución contractual, por lo que
conviene también estudiarlas728.

En materia de vicios redhibitorios, si el comprador opta por la redhibición en

desmedro de la acción de rebaja del precio, se recordará que existe una regla
especial de perjuicios en el art. 1861 CCCh. Esta norma distribuye los perjuicios
dependiendo de la calidad de profesional o no del vendedor. Si el vendedor
es profesional, responderá este por todos los perjuicios; en cambio, si se trata de
un vendedor no profesional, no responde a menos que se le pueda imputar dolo
negativo729. Debe asimismo considerarse la posición del comprador de
conformidad al art. 1858 regla tercera, ya que si se le puede imputar impericia en
la detección del vicio, no hay vicio redhibitorio.

Como se señaló en su oportunidad, la regla del art. 1861 es una de distribución

del riesgo del vicio redhibitorio. Sólo se le imputará responsabilidad al vendedor
cuando es profesional, o bien cuando no siéndolo sabía del vicio y no lo dio a
conocer.

La regla de responsabilidad del art. 1861 no es limitativa. Responde de todo

perjuicio, en cuyo caso no se observan problemas para aplicar los criterios
"concreto" o "abstracto", según corresponda, para la valoración de la
indemnización730.

Más problemática se presenta la situación de la evicción. Si la cosa es evicta, la

obligación de saneamiento comprende los rubros contenidos en el art. 1847 (si la
199
evicción es total), calificados por la autorizada opinión de Alessandri como
indemnizatorios731. Luego de sostener este autor la taxatividad de los rubros del
art. 1847, opina: "Esto nos lleva a la conclusión de que el artículo 1847 deroga,
por lo que a la evicción se refiere, las reglas generales sobre indemnización de
perjuicios en los contratos. Ello es evidente. Aquí se trata de un caso sui generis,
peculiar al contrato de venta; esta indemnización no proviene propiamente de una
resolución, sino de un hecho reglamentado por el Código. Si la ley hubiera querido
aplicar las reglas generales lo habría dicho y en vez de hacer la enumeración del
artículo 1847 se habría remitido al Título XII del libro IV o habría establecido que
todo lo que no estuviera previsto en el párrafo de la evicción se regirá por las
reglas de ese Título. Sin embargo nada dijo y no sólo guardó silencio al respecto
sino que la disposición del Proyecto que imponía la obligación de indemnizar los
perjuicios que sufriera el comprador a consecuencia de la evicción, fue suprimida
en el Código"732.

De la opinión de Alessandri recientemente transcrita se extraen tres

conclusiones: (a) de la evicción no resultaría un caso de resolución por
incumplimiento; (b) las partidas contenidas en esta norma serían propiamente
indemnizatorias; y (c) son especiales respecto a las demás normas sobre
indemnización de perjuicios733. A pesar de la opinión de Alessandri, no puede
desconocerse que el comprador por lo menos se ve expuesto a una situación
similar a la del incumplimiento total, sólo que es privado de la cosa con
posterioridad a la entrega. Con todo, no deja de ser importante lo señalado, puesto
que la conclusión es que no existirían más partidas indemnizatorias que las
designadas en el art. 1847, y por tanto se excluirían otras. Así, el
mismo ALESSANDRI señala como ejemplo que si se han realizado gastos para la
instalación de una tienda, y el inmueble en definitiva es evicto, los gastos de
instalación no pueden ser indemnizados, a diferencia de lo que establece el
Código Francés con una cláusula amplia de perjuicios 734.

Si no hay verdaderamente un caso de resolución por incumplimiento, entonces

conviene establecer un paralelo entre estas "indemnizaciones" y un caso de
incumplimiento resolutorio de una venta. El saneamiento de la evicción ordena
"indemnizar" en sus primeros cuatro numerales el precio, las costas legales del
contrato pagadas por el comprador, los frutos y los gastos judiciales de la
demanda a la que se vio expuesto el comprador. Solamente la restitución del
precio sería compartida con la resolución (art. 1487), puesto que los frutos y
demás partidas no se restituyen bajo el régimen general (art. 1488).

Más interesante, en todo caso, resulta la "indemnización" del aumento del valor
de la cosa evicta. Esto supone que con posterioridad a la entrega de la cosa, ya
por causas naturales, ya por el "mero transcurso del tiempo" 735, debe obtenerse
una diferencia entre el precio pagado y el precio de la cosa en el mercado, que
representa el interés del acreedor por la cosa al tiempo de la evicción 736. En este
sentido opina Alessandri: "El comprador sale siempre ganancioso en caso de
evicción. Si la cosa disminuye de valor, se le restituye todo el precio. Si aumenta,
tiene derecho a ese aumento. La razón de esta aparente anomalía es que siendo
200
imputable al vendedor el daño que sufre el comprador, es lógico que se le
indemnice todos los perjuicios que le ocasione la evicción" 737. Si se mira con
detención, en realidad el caso de evicción total se asemeja bastante al cálculo de
la indemnización a través del método "abstracto", puesto que hay que determinar
el valor (de mercado) de la cosa al momento de la evicción y se obtiene la
diferencia entre el precio y el mayor valor que hubiese alcanzado la cosa. A esto
se refiere el mayor valor que alcanza la cosa por el "mero transcurso del
tiempo"738. No es óbice a esta conclusión lo dispuesto en el art. 1850, puesto que
sólo establece una limitación a este rubro para vendedor de buena fe (sólo
indemniza hasta un cuarto del precio originario), pero mantiene el total del
aumento de valor en contra del vendedor de mala fe.

2) Arrendamiento de cosas

Nuevamente se distinguirá entre falta de la prestación (a) y defectos materiales y

jurídicos de la cosa arrendada (b).

a) Falta de la prestación

En el arrendamiento, se tratan separadamente los efectos del incumplimiento del

arrendador como del arrendatario, de forma similar a la compraventa. Por lo
menos en lo tocante a la obligación del arrendador. Así, en caso de
incumplimiento del arrendador de entregar la cosa, se confiere expresamente
acción resolutoria e indemnizatoria al arrendatario (art. 1925).

Con todo, no existe una norma equivalente al art. 1873 para el pago del precio o
renta en materia de arrendamiento. Tratándose del incumplimiento por esta
obligación, en principio el arrendador precisamente busca el pago de la misma
hasta el término del contrato (entendiendo que en el arrendamiento normalmente
se divide el pago del precio por parcialidades, lo que constituye la renta). Por
tanto, podría decirse que el interés positivo del acreedor por la prestación será el
pago total de las rentas. Esto se deduciría del tenor del art. 1945[1]: "Cuando por
culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario
obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por
el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar
el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio". Si bien la
norma no distingue y debería cubrir tanto la obligación de pago de la renta (art.
1944) como la de conservación de la cosa (art. 1939), debe tenerse en
consideración que el pago de todas las rentas que le quedaban por pagar hasta al
término del contrato se confunde con el cumplimiento de la obligación.

De esta manera, en un caso de resolución, no parece que pueda justificarse que

el arrendador, por un lado, obtenga la restitución (anticipada) de la cosa
arrendada, y por el otro, pueda cobrar la totalidad de las rentas de arrendamiento
que quedaban por devengarse. Sobre todo teniendo en consideración que con la
restitución el arrendador podría colocar nuevamente la cosa en el mercado. Por

201
esta razón, el interés positivo del arrendador debe tener un contenido distinto,
supuesto un caso de resolución.

Por las dificultades prácticas que se presentan para realizar un negocio de

cobertura en materia de arrendamiento (normalmente el arrendatario no
abandonará la cosa hasta la ejecución del juicio de terminación del
arrendamiento), el método "abstracto" aparece como una medida adecuada para
la valoración del daño al arrendador. La medida del daño, atendiendo al interés en
la prestación, estaría compuesta por la diferencia existente entre el valor de
mercado en arriendo de la cosa y el precio del arrendamiento por el tiempo que
quedaba por cumplir. Así solamente habrá lugar a los daños en caso que el precio
de mercado haya bajado, puesto que al abandonar la cosa el arrendador, si la
colocara en arriendo claramente se vería perjudicado 739. Con todo, no se ve
problema en aplicar el método "concreto" cuando el arrendatario haya devuelto la
cosa y el arrendador ha realizado el negocio de cobertura aun antes de producirse
la resolución.

Por incumplimiento del arrendador, el interés en la prestación se calculará por la

diferencia existente entre el precio de la renta y del valor de reemplazo o de
mercado del nuevo bien arrendado. Sólo existirá perjuicio cuando el costo de un
nuevo o eventual arrendamiento sea superior al costo del precio del arrendamiento
que se busca resolver740.

b) Defectos materiales y jurídicos de la cosa arrendada

Análogamente a la situación de la compraventa, el arrendamiento contiene

normas sobre los defectos materiales (vicios redhibitorios) y jurídicos (evicción) de
la cosa arrendada.

Para el caso de los defectos materiales (mal estado o calidad) de la cosa

arrendada que le impiden al arrendatario "hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada" (art. 1932[1]), el Código establece expresamente la posibilidad de que
el arrendatario opte por la terminación del contrato de arrendamiento 741. A
continuación, el Código regula la forma como se distribuyen los perjuicios en los
arts. 1933 y 1934, normas en que cambia relativamente los criterios establecidos
para la redhibición en la compraventa742.

En primer lugar, cabe anotar según el art. 1934 que no hay derecho a
indemnización alguna a favor del arrendatario: (a) si "contrató a sabiendas del
vicio"; (b) si "no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo [el vicio]"; y (c) si
"renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo". No es necesario según este artículo que el arrendatario sea un
"profesional" como en el caso de la compraventa, sino sólo basta que no haya
conocido del vicio de la cosa arrendada o no haya podido conocerlo sin grave
negligencia de su parte. Claro está, tratándose de profesionales (un arquitecto o
un constructor civil, por ejemplo), su impericia en la detección del vicio puede
transformarse en la negligencia grave exigida por la misma norma, por lo que la
202
existencia del vicio queda dentro de su esfera de control lo que justificaría que se
le prive del derecho a indemnización.

Fuera del ámbito de la exclusión de los perjuicios por vicios materiales, el art.
1933 distribuye los riesgos de la indemnización de perjuicios. La regla es la
siguiente: si el arrendador desconocía del vicio de la cosa existente al tiempo del
contrato, sólo hay derecho a la indemnización del daño emergente 743. Por el
contrario, si lo conocía o "si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes
preverlo o por su profesión conocerlo", debe indemnizar el lucro cesante.

Creemos que la regla del art. 1933 no es en verdad una de valorización del
daño, sino una de distribución del riesgo entre los contratantes. La regla general
es que se le impute al arrendador una suerte de responsabilidad "objetiva", puesto
que aun cuando desconozca el vicio de la cosa, responde del daño emergente
(salvo que el arrendatario también no haya podido sino conocerlo, ex art. 1934).
Sin embargo, si se le imputa dolo negativo, que será la excepción, responderá
además del lucro cesante.

Si es correcta la interpretación propuesta, entonces, en caso de

vicios materiales de la cosa arrendada el interés del arrendatario (acreedor) por la
prestación no se encuentra legalmente protegido en el art. 1933 del Código Civil,
puesto que debe reconducirse dicho interés precisamente a la categoría del lucro
cesante. A menos, en todo caso, que el arrendatario haya podido imputar dolo
negativo al arrendador porque sólo en ese caso se debe la indemnización del lucro
esperado, que se podrá valorar por el método "concreto" o "abstracto" según
corresponda.

Tratándose de vicios jurídicos (similares a la evicción) de la cosa arrendada,

debe reconducirse el problema a la extinción del arrendamiento por la extinción del
derecho del arrendador (arts. 1958 y ss.). En estos casos, hay que distinguir si la
extinción del derecho del arrendador se produce por causa independiente de la
voluntad del mismo o por su hecho o culpa. En el primero de los casos, hay
extinción del contrato de arrendamiento sin derecho a indemnización al
arrendatario. Por el contrario, si se debe la extinción al hecho o culpa del
arrendador, habrá que nuevamente distinguir si los terceros deben o no respetar el
arrendamiento. En caso que deban estos terceros respetar el arrendamiento (art.
1962), no hay derecho a indemnización puesto que el interés del arrendador se
encuentra debidamente protegido. En la situación contraria hay derecho a
indemnización (art. 1961). La ley en este caso no ha determinado la forma
específica de su valorización (a diferencia de lo que ocurre en la compraventa),
por lo que habrá que acudir a los criterios generales. Es decir, frente a esta
situación podrá el arrendatario probar que su interés en la prestación se ha
frustrado y que por lo tanto, se podrá acudir nuevamente a los métodos "concreto"
y "abstracto" para la valorización del daño.

Debe tenerse en consideración que la ley permite incluso imputar al arrendador

los perjuicios que sufra el subarrendatario (art. 1963). Conviene hacer presente
203
que la facultad para subarrendar no se encuentra implícita en el pacto contractual,
por lo que requiere de estipulación expresa (art. 1946), a diferencia de lo que
ocurre en la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos en que es de la naturaleza
del contrato (arts. 5 y 22 Ley Nº 18.101). En estos casos los puede demandar
directamente el arrendatario, o bien, puede ceder su acción al subarrendatario (art.
1963[2]), situación similar a la del art. 1677. Si se está en lo correcto, autorizado el
subarrendamiento según el Código, el interés del subarrendatario por la prestación
también se encuentra protegido. Esto quiere decir que habiendo sido autorizado el
subarrendamiento, el arrendador coloca dentro de su esfera de riesgos los daños
que pueda sufrir el subarrendatario, incluido su interés en la prestación. Frente a
esta situación, entonces deberá añadirse al interés del arrendatario el interés de
cumplimiento del subarrendatario, si es que reclama los perjuicios el primero. Por
ejemplo, imagínese que el precio del arrendamiento es de 100 y el costo de
mercado es de 150, si se ocupara el método "abstracto". La diferencia es 50, lo
que constituiría el interés en la prestación del arrendatario. Ahora, imagínese, se
subarrendó la cosa por 120. De aquí se puede colegir que el interés en la
prestación del arrendatario es de 20 (la diferencia ente el precio del arrendamiento
y del subarrendamiento) y el del subarrendatario es 30 (la diferencia entre su
precio del arrendamiento y el precio de mercado).

3) Arrendamiento para la confección de una obra material

En estricto rigor, debe referirse únicamente cuando la materia de la obra es

suministrada por quien encargó la obra (art. 1996[3]); porque si es suministrada
por el artífice debe entenderse que es contrato de compraventa (art. 1996[1]).

La norma que regula la indemnización de perjuicios en el contrato para la

confección de una obra material es el art. 1999: "Habrá lugar a reclamación de
perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por
otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado

un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos
los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar
en la obra".

Para analizar adecuadamente la norma deben tenerse presente las posibles

fuentes históricas a las que acudió Bello. El inciso segundo parece ser una
repetición de lo que ya establecía el art. 1794 CCFra y el art. 1535 del proyecto de
García Goyena744. Asimismo, estas recibieron clara influencia de Pothier de su
tratado de la locación —conducción, quien exponía que el contrato de locación—
conducción de obras podía extinguirse de varias formas y dentro de ellas podía
darse término al contrato por voluntad de una de ellas 745. Tratándose de la
extinción por la sola voluntad del dueño de la obra, señalaba Pothier: "Por lo que
toca al locador, siempre que crea conveniente que no se haga la obra que había
encargado, puede separarse del contrato advirtiéndoselo al conductor e
indemnizándole"746. Continúa: "Puede el locador pedir la disolución del contrato
204
aun después de empezada la obra; y el empresario debe suspenderla desde aquel
día. El locador debe solo en tal caso el precio de lo hecho, regulado a proporción
del precio convenido, junto con los daños y perjuicios que tal vez sufra por la falta
de cumplimiento de lo contratado como se dijo antes" 747.

Del repaso de las fuentes históricas puede entenderse que el art. 1999[1] regula
la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual: el no pago del
precio en el caso del dueño de la obra; o bien, la falta de la prestación o prestación
defectuosa por parte del artífice. Pero el inciso segundo trata como un caso
de responsabilidad la facultad del dueño de la obra de desistir unilateralmente del
contrato ("por consiguiente"), pero que no suponga un incumplimiento contractual
del artífice. A esto se refieren, precisamente, los antecedentes que tuvo Bello a la
vista748. Por esta razón es que en virtud del art. 1999[2] se separan dos cosas: (a)
el reembolso al artífice de todos los costos; y (b) la indemnización por el valor del
trabajo efectuado (daño emergente) y lo que hubiere podido ganar en la obra
(lucro cesante). De acá es que es posible conjeturar que el art. 1999 trata de dos
supuestos distintos de responsabilidad. Uno por incumplimiento general de
contrato (art. 1999[1]), y otro por desistimiento unilateral de contrato (art.
1999[2])749.

Por lo tanto, parece ser que el supuesto propio de responsabilidad por

incumplimiento es el inciso primero, que a pesar de su ubicación no puede
desligarse de las normas generales de responsabilidad contractual, especialmente
el art. 1489 CCCh. Este debe ser el contexto en que debe analizarse la
indemnización de los perjuicios resolutorios en caso de incumplimiento de un
contrato de arrendamiento para la confección de una obra material. Aunque el art.
1999[1] aparentemente regula un caso de indemnización "autónoma", no parecen
existir razones para estimar que el acreedor de la obligación no pueda solicitar la
resolución del contrato de arrendamiento para la confección de una obra material
si es que la contraparte no cumpla a su vez lo pactado 750. Debe tenerse en
consideración, además, que el incumplimiento de cualquiera de las partes
permitiría al contratante cumplidor la facultad de colocar fin a la relación
contractual para volver al mercado. En el caso del dueño de la obra, si es que el
artífice no cumple, le podría interesar buscar otro que realice la prestación
incumplida, la complete o repare. En el caso del artífice, frente al incumplimiento
del pago del precio le interesará extinguir el cumplimiento de su obligación (efecto
extintivo o liberatorio de la resolución) y ofrecer sus servicios a otros.

Entendiendo entonces que es plenamente aplicable la resolución contractual al

contrato para la confección de una obra material, en principio, el cálculo del interés
en la prestación debiera formularse de la misma manera que en los demás
contratos analizados, es decir, a través del método "concreto" o del método
"abstracto". Así, por incumplimiento total de la obligación del artífice debiera
calcularse su interés en la diferencia del valor de reemplazo o de mercado por la
prestación. Así, si el precio por la mano de obra pactado es de 100, pero el valor
de mercado o del sustituto es de 120, el interés en la prestación será de 20. Lo
mismo sucedería con el incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la
205
obra una vez que ésta ha sido concluida. En caso de disminución del precio del
reemplazo o del valor de mercado del trabajo correspondiente a la obra, el
acreedor en este caso obtendrá la diferencia.

4) Arrendamiento de servicios

Por arrendamiento de servicios debe entenderse todos aquellos contratos

bilaterales en que existe una prestación de hacer o no hacer en contra de una
prestación de pagar dinero, contratos que no pueden ser entendidos como casos
de compraventa o permuta751. Se trata de una figura atípica que engloba distintas
formas generalmente reconocidas en el tráfico jurídico, como son los servicios de
educación, médicos, de asesoramiento y otras múltiples figuras 752.

A pesar de su atipicidad normativa, es posible la reconstrucción de sus efectos a

partir de las normas del Código Civil, particularmente de las normas de
arrendamiento para la confección de una obra material, servicios inmateriales,
transporte, mandato remunerado y depósito remunerado 753.

De todo este conjunto de normas aparece como principalmente aplicable a los

efectos del incumplimiento del deudor en contratos de servicio el art. 1999[1] del
Código, recientemente tratado a propósito del arrendamiento para la confección de
una obra material754.

Si se está en lo correcto, entonces, para determinar el interés del acreedor en la

prestación en un caso de resolución con perjuicios, nuevamente es posible acudir
a los métodos "concreto" y "abstracto" para la determinación del daño
indemnizable, por lo menos en lo tocante al interés lesionado con el
incumplimiento que se viene analizando.

Con todo, del estudio de la jurisprudencia en Chile, puede señalarse que es muy
poco frecuente encontrar casos en que se haya alegado el negocio de reemplazo
como medida de comparación de los daños sufridos por el acreedor en materia de
arrendamiento de servicios (o método "concreto"). Probablemente el único caso en
que se ha reclamado del costo del negocio de cobertura (o por lo menos lo más
cercano a ello) es Juica y otros con Liceo San Francisco de Asís y otros 755. Se
recordará que este pleito indemnizatorio se produjo por la expulsión de los hijos de
la demandante de un colegio. Dentro de los daños reclamados, se demandó el
costo que significó para el acreedor colocarlos en un colegio cuya matrícula era
mayor que la del colegio primitivo. Se demandó el mayor valor de la nueva
matrícula a título de lucro cesante. La colocación de los menores en un colegio
distinto se asemeja mucho a lo que podría considerarse un negocio de cobertura.
El fallo de segunda instancia se hace cargo expresamente de la cuestión (consid.
10º), rechazando este tipo de daños por problemas de previsibilidad: "Lo mismo
puede decirse respecto del hecho de tener los actores que matricular a sus hijos
en otros colegios, porque de todas maneras tendrían que haber incurrido en los
gastos consiguientes, y si de cambiarlos de un colegio subvencionado (como lo es
el Colegio San Francisco de Asís) a otro no subvencionado o pagado, no probaron
206
que realmente se hubiesen visto en la necesidad u obligados a optar por estos
últimos ante la falta de cupos en otros colegios subvencionados, de modo que el
cambio a colegios pagados no es una consecuencia ineludible de la circunstancia
de no renovarse la matrícula, porque bien los actores pudieron contratar los
servidos educacionales de un colegio subvencionado"756.

Como se puede observar, la Corte de Apelaciones de Concepción rechaza el

método de cálculo de los daños a través de la operación de reemplazo (lo que
sería conforme a la norma del art. 75 CISG), porque el reemplazo no era
verdaderamente un sustituto del colegio original. Estimó la Corte, por tanto, que
estos daños (los que derivarían por aplicación método "concreto" por aplicación de
la diferencia entre el valor del negocio primitivo y el de reemplazo) no serían
previsibles al tiempo del contrato. Si se mira desde este punto de vista la
sentencia de la Corte la solución sería correcta, toda vez que por aplicación de la
regla de la previsibilidad el costo del negocio de reemplazo si bien se encontraría
dentro de la esfera del interés positivo del acreedor, excedería del ámbito de
protección de la previsibilidad. Es decir, el reemplazo puede ser indemnizado
porque es previsible que así se dé, siempre que se trate de un sustituto adecuado
para los efectos del contrato, porque de lo contrario la indemnización del negocio
de reemplazo no equivalente quedaría fuera de la esfera de riesgos del deudor.
Con todo, si se aplicara por analogía la norma del art. 76 CISG, esto es al método
"abstracto" en subsidio del cálculo "concreto", la Corte podría haber valorado los
daños acudiendo a la regla de mercado (el valor promedio de la matrícula de un
colegio subvencionado), y hubiera condenado a una indemnización equivalente a
un negocio de reemplazo adecuado.

5) Mandato

Propiamente el mandato será un contrato de "intercambio" cuando éste sea

remunerado, puesto que recibirá una contraprestación a cambio del encargo que
le ha sido encomendado. Por el contrario, tratándose del mandato gratuito, siendo
igualmente un contrato bilateral, debe encuadrarse más bien dentro de la
categoría de contratos de colaboración, puesto que propiamente no hay un
intercambio de servicios por dinero.

Respecto de la falta de prestación o prestación defectuosa del mandatario, debe

recordarse que de acuerdo a la norma del art. 2129 la responsabilidad del
mandatario es más estricta en el mandato remunerado, es decir, responde hasta
de la culpa levísima, lo que supone que el mandatario debe emplear la máxima
diligencia exigible (art. 44).

En todo caso, el mandatario no siempre se obliga a realizar un quehacer

máximamente diligente (en el caso del mandato remunerado), sino en varias
ocasiones se encuentra obligado a un resultado determinado, lo que se puede
deducir ya del pacto contractual, ya en aquellos casos en que la ley así lo exige 757.
El punto es que de acuerdo con las circunstancias del caso, frente al
incumplimiento del deudor, ya sea por no emplear la debida diligencia en el
207
encargo, o bien por la no consecución del resultado esperado, al mandante puede
no interesarle la ejecución de la prestación del mandatario con lo que puede
decidir resolver el contrato y obtener restitución del honorario que eventualmente
haya pagado.

Para los efectos del daño indemnizable, es conveniente distinguir dos cosas. La
primera se refiere a la ejecución propia del mandato que determinará la
responsabilidad del mismo; y la segunda a las consecuencias patrimoniales que
derivan para el mandante de la falta en la prestación o prestación defectuosa del
mandatario. Por tanto, una cosa es el daño producido por la falta de prestación o
prestación defectuosa del mandante, y otra son las consecuencias desfavorables
directas que representará ello para el patrimonio en que probablemente se
afectará su estado patrimonial existente al momento de entrar en el contrato de
mandato, o bien, el beneficio patrimonial que esperaba obtener a partir de la recta
ejecución del mandato (arts. 2147[2], 2156[1] y 2157).

La distinción que se trata de efectuar se produce porque el contrato de mandato

no consiste en un mero arrendamiento de servicios inmateriales porque el
mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. De aquí es que la falta en la
prestación o prestación defectuosa del mandatario incide directamente en el
patrimonio de éste, salvo los casos en que la ley imputa responsabilidad directa al
mandatario frente a los terceros (art. 2154).

Por lo tanto, frente a la decisión del mandante de resolver el contrato 758, puede
suceder que el mandante requiera el encargo a otro de tal manera que pueden
aplicarse los criterios "concreto" y "abstracto" para la medición del interés de la
prestación. Este será propiamente el interés del mandante en la prestación, y que
se traduce en el desequilibrio patrimonial producido por requerir la prestación
respecto de otro sujeto. Con todo, la determinación de la regla de mercado puede
verse morigerada a partir de lo dispuesto en el art. 2117, ya que la remuneración
puede ser determinada, en subsidio del pacto contractual, incluso por la ley, la
costumbre o el juez.

Conviene, asimismo, tener en consideración otras reglas que determinan el

interés del acreedor por la prestación. Así, en virtud del artículo 2147[2], se
configura como una clase de incumplimiento el hecho de que el mandatario
"negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato", y la ley determina que "le será imputable la diferencia". La norma
supone un caso de cumplimiento defectuoso, toda vez que se ha ejecutado el
encargo pero en condiciones perjudiciales para el mandante. En este caso, si el
incumplimiento fuere de gravedad (resolutorio), podría el mandante solicitar la
resolución del contrato e imputar como perjuicio la diferencia por el menor valor
que la negociación del mandatario aparejó a sus intereses. Por la ejecución del
mandato puede no serle de interés realizar un negocio de cobertura, sin embargo
por vía de los perjuicios resolutorios podría cobrar el menor valor que produjo la
negociación del mandatario, utilidad que se vio frustrada por la defectuosa
negociación del mismo.
208
 Otro tanto sucede con el art. 2156[1]. Según esta norma, el mandante puede
cobrar los intereses corrientes de los dineros que el mandatario que haya ocupado
en beneficio propio. Si se tratara de un caso de resolución, esta norma trata de un
caso en que el mandatario debía restituir ciertos dineros al mandante por la
ejecución del encargo, sin embargo, no lo realizó. Debe por tanto indemnizar los
intereses que se devenguen desde que debió realizar la restitución. La norma
puede ser plenamente aplicable a un caso de resolución con perjuicios. En caso
de que el mandante decida resolver, la restitución del dinero deberá realizarse
propiamente por vía restitutoria (art. 1487) y los intereses por vía indemnizatoria.

Asimismo, según el art. 2157 hay responsabilidad del mandatario de lo que

recibe de los terceros y también "de lo que ha dejado de recibir por su culpa". Si
leemos bien la norma en comento, el mandatario es responsable frente al
mandante de lo que no ha cobrado a los terceros "por su culpa", es decir, la
diferencia de lo que esperaba obtener por la prestación.

Del análisis de las normas recientemente descritas es posible concluir, aunque

reducidas al mandato, que es responsable el mandatario de aquello que esperaba
obtener del negocio encargado; es decir, lo que esperaba el mandante por la
prestación. Como el mandato generalmente obra con representación se trata de
un daño que se manifiesta directamente en el patrimonio del mandante, y de ahí
se justifica su indemnización.

Todo lo anterior debiera aplicarse a los servicios de las profesiones y carreras

que suponen largos estudios, que por expresa disposición de la ley son
disciplinadas a partir de las reglas del mandato (arts. 2118 y 2012). Frente al
incumplimiento del deudor en estos casos, el interés en la prestación también
podrá ser calculado de la misma manera.

ii. Los contratos de colaboración

Por contratos de colaboración puede entenderse un conjunto de figuras

contractuales en que se produce una vinculación con el objeto de desarrollar
actividades destinadas a obtener lucros, ya sea de forma repartida entre las
partes, ya sea de forma separada pero a través de una actividad colaborativa,
como contratos de sociedad, distribución, franquicia, agencia, entre otros 759.

El común denominador de estos contratos es la actividad orientada a la

obtención de lucros. El problema presente es cuál es el interés del acreedor por la
prestación. Piénsese, por ejemplo, en el caso de incumplimiento de la entrega del
aporte en un contrato de sociedad que en definitiva frustra el negocio lucrativo que
planeaba celebrar la sociedad; en la falta o deficiente distribución de los bienes
objeto, precisamente, de un contrato de distribución; el incumplimiento grave de
las órdenes impuestas por el franquiciante al franquiciado, u otros casos similares.

Las figuras que participan de esta categoría de contratos generalmente son

atípicas, salvo el contrato de sociedad.
209
 En el contrato de sociedad, la jurisprudencia y doctrina generalmente han sido
renuentes a aceptar la posibilidad de aplicar la resolución por incumplimiento, ya
de los socios, ya de la sociedad respecto de los socios, por lo que sólo cabría
indemnización de perjuicios "autónoma" a partir del art. 2093 760.

En los demás contratos, la posibilidad de una resolución por incumplimiento no

parece encontrar argumentos de contradicción, por lo que cabría explorar estas
situaciones. En estos contratos, como se dijo, el interés del acreedor por la
prestación debería confundirse con el interés del acreedor por la utilidad de la
prestación, puesto que ese ha sido el motivo que ha llevado a las partes al
contratar. De esta manera, el incumplimiento del distribuidor o del franquiciado en
los ejemplos propuestos, en realidad debe referirse a la utilidad que sus
contrapartes esperaban obtener del contrato. Por esta razón, el problema del
interés del acreedor por la prestación en este tipo de contratos debe reconducirse
al interés del acreedor por la utilidad en la prestación.

iii. Los contratos preparatorios. La especial situación de la promesa

y el adelanto del precio generalmente pactado en la práctica chilena

El objeto de los contratos preparatorios es la celebración de un contrato futuro

que las partes por el momento no quieren o no pueden concluir 761. Ciertamente,
las partes, cumpliéndose las condiciones del precontrato, tienen las expectativas
de celebrar el contrato definitivo. Por lo tanto, este es el principal interés que
tienen las partes al momento de celebrar este contrato preliminar.

De aquí se presenta una diferencia trascendental entre el interés protegido por

el contrato preparatorio y el interés en el contrato definitivo. Éste no se ha
perfeccionado y por tanto sólo existe una expectativa de celebrarlo. Tal es, por
ejemplo, el caso de los contratos de opción, en que sólo en virtud del ejercicio de
la misma deberá celebrarse este contrato definitivo. Otro tanto sucede en el
contrato de promesa en que el objeto del contrato es la celebración del contrato
definitivo. Por esa razón, el interés en la prestación será precisamente la
celebración del contrato definitivo, pero no propiamente la prestación del contrato
final.

Para estos casos entonces resulta difícil la valoración del interés del acreedor
por la prestación, aun a través de las medidas del método "abstracto" y "concreto",
toda vez que podría confundirse el interés del acreedor en el contrato preparatorio
con el futuro interés en la prestación del contrato definitivo 762.

Un indicio de ello puede verse a través de la jurisprudencia, ya que no es posible

encontrar casos de indemnización de perjuicios resolutorios en materia de
contratos preparatorios, reducidos en la práctica judicial al contrato de promesa.
Es frecuente que frente a las demandas de indemnización de perjuicios los
tribunales desechen la partida de perjuicios patrimoniales por falta de prueba,
condenando, en general, a los perjuicios extrapatrimoniales. Así, cabe citar como
ejemplo Encina con Maragaño, pleito generado por incumplimiento de la
210
obligación de pagar el adelanto del precio en una promesa de compraventa
(denominado "cierre de negocio"). En este caso la demandante reclamó como
perjuicios resolutorios una cantidad equivalente al costo de arrendamiento del
inmueble en circunstancias que la tenencia material del mismo fue entregada al
promitente comprador. En definitiva, se rechazó la indemnización de perjuicios por
falta de prueba, lo que es conforme a la tendencia jurisprudencial 763.

Con todo, no debe confundirse la indemnización de los perjuicios resolutorios

con la restitución del adelanto del precio pagado cuando procede la resolución de
un contrato de promesa. Es frecuente en el tráfico que se pacte un adelanto del
precio del contrato definitivo en las promesas de compraventa, de tal suerte que
frente a la condición del pago de dicha suma, o bien a otra, o a la llegada de un
plazo, se celebre el contrato definitivo. Se han presentado situaciones en que
frente al incumplimiento del promitente vendedor, se haya demandado de
resolución con perjuicios, y a través de éstos se haya intentado recuperar el
adelanto del precio pactado, con algún apoyo jurisprudencial 764. Sin embargo, en
estricto rigor, debiere solicitarse la restitución del precio pagado por evento de la
resolución como ya se ha tenido oportunidad de tratar 765. Por lo tanto, no debe
confundirse el interés del acreedor en la prestación de la restitución del adelanto
del precio del contrato definitivo.

iv. El interés del acreedor por la prestación

frente al incumplimiento de obligaciones dinerarias y la no aplicación del art. 1559
CCCh para la avaluación del perjuicio resolutorio

Frente al incumplimiento de una obligación de dinero por la que el acreedor

demanda la resolución del contrato surge la siguiente pregunta: ¿pueden los
perjuicios resolutorios reducirse al pago de intereses por sobre el dinero
adeudado? Y así, si se incumple la obligación de pagar el precio en la
compraventa, el precio en el arrendamiento, la remuneración en el mandato o el
aporte en dinero en una sociedad, ¿se deben como perjuicios resolutorios los
intereses que se deberían por la suma de dinero incumplida?

Se ha visto anteriormente que es posible calcular el interés del acreedor por la

prestación dineraria a través de los métodos "concreto" y "abstracto". Sin
embargo, a partir de lo dispuesto en el art. 1559 podría llegarse a una conclusión
distinta. En efecto, el artículo en comento establece una avaluación legal de los
perjuicios cuando la obligación incumplida consiste, precisamente, en una
cantidad de dinero. La cuestión es si frente a un caso de resolución con perjuicios
puede o debe aplicarse el art. 1559 al efecto.

1) La discusión en doctrina nacional

Se ha señalado por alguna doctrina que tratándose de obligaciones de dinero

sólo se pueden cobrar intereses por sobre el capital. Así, Abeliuk expresa
tajantemente: "en las obligaciones de dinero no existe indemnización
compensatoria, por la razón de que ésta es justamente la suma de dinero que
211
equivale al cumplimiento íntegro de la obligación. Si una persona debe dinero y no
lo paga, el acreedor lo ejecutará, embargará bienes suyos suficientes, los sacará a
remate y se pagará con el producto de la subasta" 766. De la opinión de Abeliuk, se
desprende que el único remedio disponible para el acreedor es la ejecución
forzada de las obligaciones dinerarias (lo que sería lógico en un mutuo), pero no
se coloca en el caso preciso de obligaciones de dinero que nazcan a partir de un
contrato bilateral en que el acreedor pueda solicitar la resolución del contrato por
el incumplimiento de dicha obligación 767. Este sería el caso, por ejemplo, de la
compraventa por no pago del precio (art. 1873).

Gatica, por su parte, explica con mayor detención lo que ocurriría en las
obligaciones dinerarias: "Se trata de ser consecuente con la naturaleza de las
obligaciones de dinero, que las hace diferentes, en lo tocante a su indemnización,
a las demás clases de obligaciones; y de armonizar de forma equitativa los
intereses contrapuestos de las partes, pero sometiéndolo, en cambio, a un
régimen rígido de resarcimiento, que limita la responsabilidad del deudor" 768. Debe
observarse, en todo caso, que la opinión de Gatica se basa en la confusión entre
la pretensión de cumplimiento y el id quod interest ya que entiende que por
tratarse precisamente de una obligación de dinero, la prestación no puede
transformarse en su equivalente pecuniario, justificando que por ello sólo se deben
intereses moratorios por sobre el capital adeudado 769. Gatica, asimismo, funda su
opinión en la dificultad que tendría el cálculo de los daños por incumplimiento de
obligaciones dinerarias, lo que fundamentaría la norma del art. 1559 770.

Una opinión parcialmente contraria es formulada por FUEYO. Este autor es

partidario de abrir la puerta a los perjuicios compensatorios en caso de
incumplimiento de obligaciones dinerarias, pero sólo por desvalorización
monetaria771.

2) Observaciones críticas
a la aplicación del art. 1559 a los perjuicios resolutorios

Estimamos que el art. 1559 no se aplica a un caso de resolución con perjuicios.

Es decir, el resolvente por el incumplimiento de una obligación de pagar dinero, no
tiene necesariamente que cobrar intereses por sobre el capital adeudado, sino que
es posible acudir a otras fórmulas de determinación del perjuicio resolutorio.

Muy por el contrario, es posible afirmar que el art. 1559 está pensado para el
cálculo de los perjuicios que siguen a la pretensión de cumplimiento. Si se lee con
detención la norma, se ve que ella está pensada para el cálculo de los
perjuicios moratorios, no compensatorios. Esto se desprende de su tenor literal, ya
que alude expresamente a estos perjuicios ("la indemnización de perjuicios por la
mora"). Es esta indemnización, la moratoria por incumplimiento de obligaciones
dinerarias, la que se encuentra sujeta a las reglas contenidas en el art. 1559, no
otras.

212
 Creemos que la interpretación propuesta puede verse confirmada por la historia
legislativa. En efecto, el art. 11 del título XI del proyecto de 1842, contenía la
norma que hoy es el art. 1559 del Código. Aunque su redacción era bastante
similar a la actual, sin embargo carecía de algunas expresiones de las que goza la
actual norma, lo que nos lleva a pensar que su actual configuración es de
aplicación a los casos de cumplimiento.

Así, el inciso primero art. 11 del título XI del proyecto de 1842 establecía lo
siguiente: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización
está sujeta a las reglas siguientes". Puede observarse que el proyecto de 1842 no
contenía la expresión "por la mora" que tiene la norma actual, agregada en el
proyecto de 1853 (art. 1738). También, la regla segunda del proyecto de 1842
decía: "El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios; basta el hecho del
retardo". Debe advertirse también que el proyecto carecía también de la expresión
"cuando sólo cobra intereses", agregada en el proyecto de 1847, art. 102.

De la redacción del art. 11 del título XI del proyecto de 1842, puede advertirse
que la norma tenía pretensiones de generalidad frente al incumplimiento de
obligaciones dinerarias. La no contemplación de las expresiones "por la mora" y
"cuando sólo cobra intereses", implicaba en el proyecto que cada vez que el
acreedor demandara el incumplimiento de una obligación dineraria sólo podría
cobrar intereses como perjuicios. Es más, no debía en ningún caso probar el daño,
puesto que la ley lo presumía (regla segunda).

Esto cambió parcialmente en el proyecto de 1847, toda vez que la ley liberó de
la prueba de los perjuicios sólo cuando el acreedor cobraba intereses, pero
mantuvo la regla general por el inciso primero de la norma; es decir, para el
cálculo de los perjuicios derivados de cualquier obligación de dinero incumplida,
igualmente debía aplicarse la norma en comento.

Nuevamente, el ámbito de aplicación del art. 1559 se modifica con la redacción

definitiva del inciso primero y de la regla segunda a partir del proyecto de 1853,
redacción que se mantuvo en el proyecto definitivo. La norma restringe la
aplicación del precepto sólo cuando se cobran intereses por la mora, no cuando se
cobran otros perjuicios distintos a los moratorios. Y sólo en este caso, además, la
ley libera al acreedor de la prueba del perjuicio. La restricción del ámbito de
aplicación del artículo responde a la intención del legislador de limitar el campo de
aplicación de esta norma.

Esto nos lleva a pensar que para los demás casos de incumplimiento de
obligaciones dinerarias cuando no se busca el resarcimiento moratorio no se
aplica el art. 1559; y, por consiguiente no se presume el daño a partir de dicha
norma.

Si se está en lo correcto, entonces, la misma interpretación debe aplicarse al art.

26 de la ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero. Esta norma hace
aplicables sus arts. 2 (concepto de interés), 8 (pacto de intereses que excede el
213
máximo convencional) y 10 (renuncia del plazo del deudor que debe dinero a
interés) a los saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles. El
sustrato fáctico al que se debe reconducir la cuestión es una compraventa en que
se debe un saldo de precio, cuestión por tanto disciplinada por el art. 1873 CCCh.
Habiéndose pactado intereses por el retraso del pago de un saldo de precio de
compraventa, que exceden el máximo convencional, tiene lugar la aplicación del
art. 8º de la ley Nº 18.010. Luego también, aunque se devenguen intereses, puede
el comprador renunciar al plazo, pagando anticipadamente en los términos del art.
10 de la ley Nº 18.010. Pero, si frente al incumplimiento el vendedor quisiere
solicitar la resolución del contrato de compraventa, el art. 26 de la ley Nº 18.010 no
restringe los perjuicios al cobro de intereses por sobre el saldo de precio
adeudado.

Corolario de todo lo anterior, es que aunque se presenten dificultades

probatorias para el cálculo de los perjuicios en atención al interés por la prestación
dineraria en un caso de resolución con perjuicios (como lo pensaba Gatica), no
debiera aplicarse el art. 1559. Esta norma está circunscrita para un caso
de cumplimiento de la obligación con perjuicios. Y estos perjuicios consistirán en
el cálculo de intereses por sobre el capital, de conformidad al art. 1559. Y si se
tratase de un saldo de precio de compraventa deberá tenerse además a la vista el
art. 26 de la ley Nº 18.010. Por tanto, la utilización de los métodos "concreto" y
"abstracto" de medición de los daños por el interés en la prestación puede
representar una medida admisible para el cálculo de los perjuicios resolutorios por
la correspondiente no aplicación del art. 1559 al efecto.

b. El interés del acreedor por la utilidad de la prestación

Un segundo interés que es posible identificar es el de la utilidad de la prestación.

No se trata como en el supuesto analizado en el apartado precedente del interés
en la prestación que se frustró por el hecho del incumplimiento, sino en
los beneficios que la prestación pagada oportunamente hubiese reportado al
acreedor. Se trata por tanto de una categoría fundada en el interés positivo del
acreedor ligada fundamentalmente al concepto de lucro cesante.

La tipología de este interés del acreedor puede ser muy variada. Dependerá de
las circunstancias del caso y de la prueba que ofrezca el actor sobre el perjuicio
indemnizable, sujeto empero a correcciones por las limitaciones a los perjuicios.

Probablemente por esta misma razón, los instrumentos de derecho contractual

uniforme dejaron abierta la posibilidad de reclamar "otros perjuicios" (further
damages en la CISG, o further harm en los PICC y PECL), sin limitar o encasillar
la indemnización por el beneficio que la prestación oportuna hubiera representado
para el acreedor. Por ello, se ha señalado bajo la órbita de los PICC, que la
indemnización de daños en atención a la efectiva o eventual operación de
reemplazo constituye la mínima medida de resarcimiento 772, por lo que sería
posible reclamar otros daños derivados de la utilidad frustrada del acreedor por el
hecho del incumplimiento773.
214
 Con todo, cuando se ha acogido la indemnización por la utilidad perdida que
reclama el acreedor, puede observarse una leve tendencia a indemnizar
únicamente el beneficio líquido o neto que el acreedor esperaba obtener por el
cumplimiento oportuno de la obligación (i). Se reconoce, no obstante, que la
prueba de estos perjuicios representa dificultades. Por lo mismo, intentando
objetivizar el concepto de interés del acreedor por la utilidad de la prestación, a
continuación se tratará de la pérdida de volumen de ventas, supuesto que escapa
de los métodos "abstracto" y "concreto" para la determinación del daño
indemnizable por la imposibilidad de aplicación de la regla de mercado (ii). La
hipótesis de la pérdida de volumen de ventas se constituye como un caso
calificado de lucro cesante del acreedor cuando no hay lugar a la valoración del
daño atendida la real o hipotética operación de reemplazo, y por tanto se configura
asimismo como una situación de indemnización del beneficio líquido que el
acreedor esperaba obtener por la prestación y que se vio frustrado por el
incumplimiento. Relacionado con lo anterior, queda no obstante resolver la
cuestión sobre la utilidad que obtiene el deudor a partir del incumplimiento (iii). Se
tratará de determinar entonces si es posible la indemnización de los beneficios
que obtuvo el deudor por el hecho de su propio incumplimiento.

i. La utilidad neta o líquida del acreedor

como método alternativo de cálculo de los perjuicios resolutorios

Aunque no muchos casos se pronuncian sobre el interés del acreedor por

la utilidad que la prestación oportuna hubiese representado para el acreedor, sí es
posible afirmar que algunos tienden a reconocerla. Sin embargo, parece no existir
acuerdo si la utilidad debe cubrir la utilidad líquida o neta, o bien, la utilidad bruta.
Es decir, si debe (o no) descontarse de la utilidad total proyectada (utilidad bruta),
los costos que el acreedor hubiese incurrido para producir dicho lucro (utilidad
neta o líquida).

Estimamos que lo indemnizable por el interés del acreedor en la utilidad de la

prestación es propiamente la utilidad líquida y no bruta, pues debería poder
descontarse aquellos sacrificios de orden patrimonial que debe efectuar el
acreedor para obtener el lucro esperado. De lo contrario, habría que entender que
lo que se pide es propiamente el cumplimiento por equivalencia de la prestación, y
por lo tanto el acreedor debería estar llano a cumplir su obligación recíproca. Así
por lo menos fueron demandados los perjuicios en Empresa Individual Ricardo
Banda Construcciones con Sociedad Comercializadora de Alimentos Marinos
Guanaqueros Limitada774, aunque por dificultades probatorias, la Corte Suprema
termina por regular "prudencialmente" la indemnización 775.

Se reconoce, en todo caso, que probatoriamente el beneficio líquido es de difícil

determinación. Así, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios no
resulta fácil determinar cuáles son los costos que asume el prestador cuando por
la actividad requerida se requiere únicamente su esfuerzo físico o intelectual 776.
Por estas razones es por lo menos discutible la solución a la que llega la Corte
Suprema en Justiniano con Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de
215
Chile Asociación Gremial y Falmed Asociación Gremial, pleito resolutorio que se
genera por la terminación unilateral de contrato de recaudación por parte de la
demandada. El actor demandó como lucro cesante los honorarios que le
corresponderían hasta el término del contrato, más el promedio de las comisiones
que había ganado, también hasta el plazo en que hubiese terminado el contrato.
El tribunal máximo consideró que los perjuicios reclamados eran propiamente
resolutorios y no un caso de "cumplimiento por equivalencia", como lo alegó el
demandado. Probablemente en casos como éste, la determinación de la
utilidad líquida es de mayor dificultad, por lo que sólo quedaría indemnizar la
utilidad bruta.

Con todo, la Corte Suprema se ha pronunciado expresamente a favor de la

indemnización por la utilidad bruta en caso de resolución, como sucedió en
Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda. con Servicio de Salud Talcahuano. Luego
de calificar como incumplimiento contractual la terminación unilateral del contrato
de vigilancia, determina que el lucro cesante es la cantidad (bruta) que hubiese
recibido el acreedor hasta la finalización del contrato 777. Sin embargo, el voto de
minoría de los ministros Muñoz y Silva es conforme a la tesis que se sostiene por
nuestra parte, esto es, que debe considerarse sólo el beneficio líquido. En este
sentido se pronuncia el considerando tercero del voto de disidencia del fallo en
comento: "Que en el escenario anterior, resulta indudable, en concepto de quienes
disienten, que la privación de las ganancias que podría haber obtenido el acreedor
de la prestación una vez incorporada ésta a su patrimonio, mediante el
cumplimiento efectivo de la obligación, está constituida por esa ganancia menos
los gastos en que hubiera incurrido para producirla.

En efecto, no aparece plausible afirmar que por el otorgamiento de los servicios

prestados por la demandante, ésta haya percibido, como utilidad, la suma íntegra
a que se refiere la cláusula tercera de la convención y que se obligó a solucionarle
la demandada, pues ello supondría afirmar, asimismo, que el cumplimiento de la
obligación por parte de la primera no le importaba sacrificio pecuniario alguno. No
se discute que aquello a que el Servicio de Salud de Talcahuano se obligó fue a
pagar la cantidad indicada en la referida estipulación, pero no puede soslayarse
que a fin de prestar los servicios por los cuales la actora tenía derecho a percibir
esa cantidad, esta última hubo, a su vez, de incurrir en gastos que, evidentemente,
deben descontarse de aquellos que, en términos técnicos, constituyen sus
ingresos brutos"778.

Creemos, en todo caso, que esta medición por la utilidad líquida o neta que el
acreedor esperaba obtener es alternativa al método "concreto" o "abstracto". Es
decir, se podría solicitar indemnización o el valor real o presunto de la operación
de reemplazo, o por la utilidad líquida. Pero no ambas conjuntamente. Si el
acreedor decide realizar una operación de reemplazo, entonces, obtendrá una
utilidad (si es que la obtiene) con el reemplazo, no con la operación originaria que
se frustró por el hecho del incumplimiento. De aquí es que no podría reclamar la
utilidad que se frustró por la operación y además acumularlo al mayor costo que le
ha producido el negocio de cobertura. Por el contrario, si no se realiza una
216
operación de reemplazo, o bien no se reclama su hipotético valor (método
"abstracto"), podría el acreedor reclamar sólo la utilidad frustrada sin sumar dicha
hipotética operación.

Debe mencionarse que la jurisprudencia ha sido exigente a la hora de otorgar

indemnizaciones en atención a la utilidad que el acreedor esperaba generar a
partir del pago oportuno de la obligación, por lo que generalmente ha sido
rechazada esta partida indemnizatoria. La razón esgrimida por los tribunales es
generalmente relacionada con la falta de prueba del lucro cesante del actor.

Así por ejemplo, por incumplimiento de la obligación del arrendador de colocar a

disposición los buses arrendados, se determinó que no se tiene por acreditado el
monto de los perjuicios debido a que los testigos no se encontraban contestes en
la suma líquida diaria que el acreedor hubiera recibido si los referidos buses se
hubiesen encontrado a disposición del acreedor 779.

En otro caso, ahora por incumplimiento de la obligación del vendedor de

entregar una cantidad determinada de colmenas, la Corte de Apelaciones de
Chillán determinó que el informe de peritos entregado no fue suficiente para
determinar la utilidad que el acreedor hubiera obtenido por el cumplimiento íntegro
de la obligación780.

Por último, cabe traer a colación la decisión contenida en Glide Diversiones

Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. El pleito resolutorio
se generó por el incumplimiento del arrendador (demandado) de dar a conocer el
estado del inmueble para el negocio arrendado y por consiguiente la cosa no se
entregó en las condiciones necesarias para el interés del acreedor 781. En efecto, la
demandante arrendó el inmueble por un plazo determinado para establecer un
campo de mini golf, negocio que no pudo llegar a realizar debido a los
impedimentos municipales que aquejaban al predio. Dentro de varias partidas
indemnizatorias, el actor reclamó la utilidad que esperaba obtener con el negocio,
lo que intentó probarse por varios informes de peritos. El tribunal de primera
instancia dio lugar a la indemnización por la utilidad de la prestación en base al
informe de peritos que establecía el menor monto de utilidad probable 782. Sin
embargo, en apelación (y confirmado por la Corte Suprema), fue rechazada la
indemnización por este rubro por no contener el informe de peritos "datos
objetivos ni probados, ya que por el desconocimiento de la actividad proyectada
en el país [el campo de mini golf], es imposible saber el impacto que habría tenido
en el público, lo que obliga a hacer suposiciones que pueden calzar con otros
mercados, pero no necesariamente con el nuestro" 783.

ii. Un supuesto específico del interés del acreedor

por la utilidad neta de la prestación: El problema de la pérdida
del volumen de ventas (y de otros acreedores cumplidores semejantes)

Se ha afirmado anteriormente que la medida de cálculo de los daños por el

interés en la prestación estaría dado por la concreta o eventual operación de
217
reemplazo que deba realizar el acreedor. Este perfeccionamiento del negocio de
cobertura, o bien su eventualidad, dan lugar al cálculo de su interés por los
métodos "abstracto" y "concreto", tipificados en los instrumentos de derecho
contractual uniforme a partir de los art. 75 y 76 CISG a los que ya se ha hecho
mención.

La pregunta que debe formularse es cuál es la fórmula de cálculo de los

perjuicios resolutorios cuando no sea posible realizar un negocio de reemplazo, o
bien éste no resulta una medida eficaz para determinar el daño resarcible. La
situación se dará especialmente cuando el bien o servicio no tenga sustituto en el
mercado, por lo que no se puede acudir a este criterio (el mercado relevante) para
valorar el daño indemnizable.

Concretamente, se puede teorizar sobre tres situaciones: (a) cuando el bien

ofrecido sea único; (b) cuando el vendedor absorbe la oferta existente 784; (c) o
bien, cuando el vendedor no pueda acudir al mercado para la mitigación de la
pérdida785. Como se ve, el problema se da principalmente en materia de
compraventa por incumplimiento del pago del precio, aunque es posible entender
que existen casos en que es posible ampliar el cuestionamiento al incumplimiento
de la obligación de entregar la cosa y a los demás contratos de intercambio de
bienes786.

Se ha señalado que en el caso de bienes únicos, la pretensión de cumplimiento

es el remedio más eficaz para satisfacer el interés en la prestación, puesto que
cubriría el mismo interés si el acreedor decidiera optar por la resolución más
perjuicios787. Imagínese el caso de la venta del último manuscrito del Leviatán de
Hobbs existente en el mundo, caso en que el comprador no paga el precio. Frente
a esta situación el acreedor tendrá, claramente, el derecho de opción entre el
cumplimiento y la resolución. Si decidiera optar por la resolución, se liberará de su
obligación de entregar el mentado manuscrito. Y si lo entregó, exigirá la
restitución. Con todo, la valoración del daño se hace de muy difícil determinación,
puesto que no existe sustituto de esta cosa en el mercado. Es decir, no será
posible acudir ni al método "concreto" (no hay venta de reemplazo) ni al método
"abstracto" (el precio de mercado será obviamente el que se hubiese pactado, de
tal suerte que no hay daño) para valorar indemnización atendida la falta en la
prestación788. En caso de cumplimiento, por el contrario, el acreedor obtendrá la
prestación, el precio, más los posibles daños moratorios (arts. 1826 y 1559). La
opción desde el punto de vista del daño indemnizable residirá, probablemente, en
el interés del acreedor de conservar la cosa, caso en el que optará por la
resolución.

Por el contrario, en los restantes casos (absorción de la oferta existente por el

vendedor e impedimento del vendedor para acudir al mercado para la mitigación
de la pérdida), puede suceder que no exista una imposibilidad absoluta del
vendedor de acudir al mercado, sino que en aquellos casos en que pueda, la
reventa del bien no puede ser considerada como un sustituto de la primera 789. En

218
estas hipótesis se plantea la situación de la pérdida de volumen de venta (loss of
volume)790.

Para estar dentro del concepto de pérdida de volumen, sería necesario: (a)
prueba de la capacidad del vendedor de absorber la demanda; (b) que el
comprador de la reventa hubiese comprado otros bienes del vendedor si se
hubiese cumplido la compraventa definitiva; y (c) ausencia de costo adicional para
el vendedor en la reventa, porque de lo contrario se estaría en un caso de
expansión del negocio y no habría merma para el vendedor 791.

Un par de ejemplos podrán graficar mejor la cuestión. Imagine que se encarga la

fabricación de unas máquinas a un precio determinado, pero en definitiva el precio
no se paga. El fabricante logra revender las máquinas que fueron terminadas,
previos ajustes especiales para el nuevo comprador quien las adquiere a un precio
similar. Imagine, ahora, un distribuidor de automóviles nuevos, que frente a la falta
de pago del precio, logra devolver el automóvil al fabricante ya que no se pudo
absorber la demanda de estos automóviles en la pequeña localidad en que
operaba. A pesar de la diferencia de ambos casos, el criterio ocupado para la
solución de la controversia por los daños puede ser el mismo.

En el primero de los casos, la segunda venta no puede ser considerada como un

sustituto de la primera, toda vez que si el segundo de los compradores fuera
considerado como reemplazante del primero, los fabricantes no habrían tenido la
posibilidad de tener ambos encargos y ambas ganancias 792. El mismo criterio
debiera aplicarse al segundo caso, ya que si existiese otro automóvil en stock en
realidad no se habría realizado una venta, sino dos 793.

Por esta razón la indemnización por pérdida de volumen no supone una

operación de reemplazo. Por lo tanto, la indemnización de los perjuicios
resolutorios debería alcanzar el beneficio neto que el acreedor esperaba obtener,
sin contar el precio del nuevo negocio 794, más otros daños, principalmente los
incidentales795. Es decir, la diferencia entre el costo de producción, fabricación o
adquisición del bien (esto último, en el caso de los intermediarios) y el precio de la
venta. No se refiere por tanto a la diferencia entre el precio de venta y del negocio
de reemplazo efectivo (método "concreto") o hipotético (método "abstracto") 796.

iii. Posible resarcimiento de la utilidad

que obtiene el deudor por el hecho del incumplimiento

Se ha señalado anteriormente que el acreedor podría obtener el beneficio o

utilidad neta o líquida que esperaba por el incumplimiento del contrato
dependiendo de las circunstancias.

Corresponde en todo caso cuestionarse si el acreedor puede recobrar como

perjuicios la utilidad neta que obtuvo el deudor a partir de su incumplimiento.

219
 Un ejemplo graficará mejor la cuestión. Imagine que A vende una máquina a B
por 100, pero después la vende a C por 180, incumpliendo su deber de entrega a
B. Imagine ahora que el valor de la máquina es de 120, por tanto B la hubiese
comprado a un precio beneficioso. Si B demanda la resolución del contrato, y se
valorizan los daños en atención al método "concreto" o "abstracto", B obtendría la
restitución del precio pagado (100), más los daños por el mayor valor de la cosa
(20). Ahora, si B hubiese tenido la cosa en su poder, habría podido vender la cosa
al tercero al valor que éste ofrecía (180), y obtener una utilidad (de 60). En
cambio, A al incumplir su contrato obtiene esta utilidad (60) de la que vio privado
B, o más si se toma en consideración el valor original en que se había vendido la
cosa a B.

Ahora, ¿es posible que B obtenga una indemnización de perjuicios por la utilidad
que obtuvo el vendedor incumplidor, que representa una cantidad mayor a la que
obtendría por la medida normal de los perjuicios por la expectativa?

1) Planteamiento del problema

desde la teoría del incumplimiento eficiente (efficient breach)

La respuesta del análisis económico del derecho a la pregunta formulada diría

en principio que no es posible el resarcimiento de los beneficios que obtiene el
deudor a partir de su propio incumplimiento si se atiende a la teoría del
incumplimiento eficiente797. Esta teoría postula que el deudor incumplidor debe
pagar los perjuicios al acreedor sólo hasta el valor de la expectativa, y que la
ganancia que logró el deudor obtener por su propio incumplimiento puede
retenerla, otorgándole eficiencia económica al incumplimiento 798. En efecto, si el
acreedor quedaría a través de la indemnización de perjuicios en una posición
similar como si se le hubiese cumplido el contrato (interés positivo), y el deudor
aumenta su patrimonio a través del incumplimiento, entonces se cumpliría el
propósito de eficiencia que postula el análisis económico del derecho.

Entonces, el incentivo de cumplir o no un contrato estará en el monto de los

perjuicios a los que se verá expuesto a responder el deudor. Si el monto de los
perjuicios es inferior a la ganancia que se obtiene a partir del incumplimiento,
entonces existiría un incentivo para incumplir el contrato. Por el contrario, si los
daños por la expectativa fueran superiores al beneficio que el deudor obtendría
por no cumplir el contrato, entonces se genera un incentivo para cumplir el
contrato, puesto que la sanción sería mayor al beneficio que derivaría del
incumplimiento del contrato799. Por tanto, según esta teoría, podría decirse que el
deudor puede aprovecharse de sus incumplimientos "eficientes" por lo que no
habría reproche en esta clase de incumplimientos, aun cuando sean
"oportunistas". Es decir, según esta teoría, el deudor puede verse beneficiado de
su propio incumplimiento aprovechándose de las circunstancias ya que con ello
aumentaría el beneficio social800.

Con todo, cabe resaltar que no cualquier incumplimiento "eficiente" del deudor
será a su vez "oportunista". El ejemplo anterior da cuenta de uno de este carácter,
220
pero no siempre será así. Imagine que el vendedor no cumple su obligación de
entregar la cosa porque no la terminó a tiempo (por ejemplo, la construcción de un
artefacto). Ante esta situación el comprador decide resolver el contrato y acude al
mercado para realizar una operación de reemplazo. Pero, en un tiempo posterior,
el vendedor encuentra un comprador distinto y logra vender la cosa a mayor valor.
Se puede decir entonces que su incumplimiento es "eficiente" desde el resultado
obtenido, pero no "oportunista". No ha incumplido deliberadamente su contrato
para obtener una ganancia a partir del incumplimiento.

2) Resarcibilidad de los beneficios

que obtiene el deudor a partir de su incumplimiento

Sin embargo, bajo la órbita del common law (especialmente en Estados Unidos

en que ha tenido influencia la doctrina del incumplimiento eficiente), la tendencia
ha sido reconducir el problema a partir de la figura de la restitución de
provechos801. Conviene hacer notar que en el common law el remedio restitutorio
(restitution) es alternativo frente a la indemnización de perjuicios, y por tanto no es
acumulable la restitución a la indemnización 802. Obviamente, el acreedor decidirá
optar por la restitución de provechos cuando su cuantía sea mayor a la cantidad
de perjuicios que pudiere obtener por medio del remedio indemnizatorio, puesto
que su elegibilidad no es acumulativa803.

Si se llegara a traspasar mutatis mutandis la solución del common law al

sistema de remedios en el Código, se presentaría el problema de que la acción
para reclamar el provecho del deudor se fundaría directamente en el
enriquecimiento sin causa804, de tal manera que sería posible conjeturar un
alejamiento del problema de los daños contractuales y enfocarlo, precisamente,
desde el punto de vista del enriquecimiento injusto.

Frente a esta dificultad, conviene explorar la posibilidad de centrar su posible

inclusión dentro del marco de los daños indemnizables en caso de resolución.
Entonces, en el ejemplo dado anteriormente, la pregunta es si el contratante B
puede pedir la diferencia de 60 obtenida por el acreedor como daño contractual, y
no como consecuencia de un enriquecimiento injusto por parte del deudor. Aquí,
las razones de eficiencia económica dejarían de cobrar relevancia en el entendido
de que fuera admisible esta posibilidad.

Tratando de cuadrar la problemática desde el punto de vista indemnizatorio,

sería posible reconducirlo, a su vez, a una cuestión de distribución de riesgos
entre los contratantes. Es decir, si debe el acreedor asumir el riesgo del
incumplimiento eficiente, o bien, por el contrario, no debe soportarlo. Enfocado el
problema desde el punto de vista de la distribución de riesgos, convendrá
estudiarlo desde la aplicación de la regla de la previsibilidad de los daños
contractuales (art. 1558)805. Estimamos que la regla de previsibilidad de los daños
en este caso no funcionará como una de limitación de responsabilidad, sino, muy
por el contrario, puede ser aplicada como una regla de imputación o asunción del
riesgo contractual.
221
 Por tanto, la cuestión que habrá que resolver es si esta ganancia que obtiene el
deudor es o no un daño que a su vez sufre el acreedor 806, determinando en
definitiva si era (o no) previsible que el acreedor no obtuviera el beneficio que
alcanzó el deudor producto de su incumplimiento. Si se estima que esta ganancia
del deudor hubiese resultado previsible para el acreedor a su vez obtenerla,
entonces, propiamente se hablará de daño contractual. En el caso contrario, no
habrá daño y se justificaría la titularidad del deudor de esa ganancia.

Tratándose de incumplimientos no dolosos, habrá que determinar si hubo

conocimiento del deudor de las posibles ganancias que podría obtener el deudor
al momento de celebrar el contrato, lo que determinaría su previsibilidad (un
perjuicio previsto o que se pudo prever al tiempo del contrato). Esto se daría, por
ejemplo, en el caso que el comprador sea un intermediario, y el vendedor (un
proveedor o importador), no entrega la cosa, sino que la vende directamente a los
posibles clientes del comprador, existiendo una cláusula de no competencia entre
el vendedor y el comprador-intermediario. Pero no sería previsible en caso de falta
de entrega, y posterior operación de reemplazo del comprador, si es que el
vendedor logra venderlo a un tercero. Como se ve, en ambos casos habría
incumplimiento eficiente, sin embargo, podría indemnizarse la ganancia sólo del
vendedor "oportunista", como sucede en el primer ejemplo.

En cambio, tratándose de incumplimientos dolosos, se hace necesario

determinar si la ganancia que el acreedor vio frustrada, y que en definitiva obtuvo
el deudor, deriva de una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento del
segundo. Tal sería el caso del vendedor que incumple el contrato no entregando la
cosa vendida al comprador-intermediario, para luego vendérsela a un tercero del
que sabe es cliente del comprador. El incumplimiento deliberado del contrato,
entonces, colocaría la ganancia obtenida dentro de la esfera de riesgos del propio
deudor, por lo que debería resarcir por ello al acreedor.

Si se está en lo correcto, entonces, la indemnización de los beneficios que

obtiene el deudor a partir de su incumplimiento, se puede configurar como una
medida alternativa a los métodos "abstracto" y "concreto" de indemnización de
perjuicios, puesto que debe considerar el beneficio líquido que hubiese obtenido el
acreedor si no mediara la actividad del deudor que impide el lucro que se
esperaba obtener de la ejecución del contrato.

c. El interés de confianza

Por daños al interés de confianza se entenderán aquellos gastos o expensas en

que incurrió el acreedor relacionados con el cumplimiento del contrato. El contrato
generará en las partes una legítima confianza en que las obligaciones contenidas
en él se cumplirán, por lo que es corriente que las partes incurran en ciertos
gastos que se destinen o al cumplimiento de su propia obligación, o bien, a la
preparación de la aceptación del cumplimiento de la obligación de la parte
contraria.

222
 Como se ve, esta partida indemnizatoria protege el interés negativo del
acreedor. Pero no cabe confundir el interés negativo del acreedor, llamado
también interés de confianza, con los que ahora llamamos daños por el interés de
confianza. El interés negativo tiene por objeto colocar al acreedor en una posición
como si no hubiese celebrado el contrato, y abarca todos los daños que tienen por
objeto dejar al acreedor en tal estado. En cambio, los daños por el interés de
confianza en el sentido que le estamos dando, sólo se refieren a los daños que
consisten en las expensas en que incurrió el acreedor en la confianza que la
obligación del deudor hubiese sido cumplida (por ello se podría hablar también de
daños por interés de confianza en sentido estricto).

Por otro lado, esta categoría corresponderá al daño emergente del acreedor,

puesto que corresponde a un daño actual del mismo y no a la legítima expectativa
de ganancia.

En el Código Civil no encontramos normas expresas que aludan a esta especie

de daños por incumplimiento de contrato bilateral (aun cuando puedan
reconducirse estos perjuicios al concepto de daño emergente). Sólo es posible
encontrar una norma que, tal como se señaló, más bien se refiere a un caso de
desistimiento unilateral de contrato (resciliación unilateral o revocación): el art.
1999[2], ya analizado previamente a propósito del contrato para la confección de
una obra material: "Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de
haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla
cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo
hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra" 807. Como se trata de un caso de
desistimiento unilateral autorizado por ley, debería escapar a las consideraciones
de la responsabilidad contractual puesto que propiamente no hay incumplimiento,
sino el ejercicio legítimo de una facultad legal.

i. Configuración de los daños al interés de confianza:

distinción de las subpartidas que puede incluir este daño

Siguiendo la estructura que propone Halson (que a su vez proviene de la

configuración originaria de Fuller y Perdue) 808, dos son las categorías de daño por
el interés de confianza: en primer lugar, los gastos efectuados por el acreedor que
resultan inútiles por el incumplimiento del deudor, denominada "confianza
esencial" (1); y, en segundo lugar, los gastos efectuados por el acreedor en la
confianza que el contrato se cumplirá pero no relacionados directamente con el
cumplimiento de su propia obligación, denominada confianza "incidental" (2) 809.

1) Gastos efectuados por el acreedor que resultan

inútiles por el incumplimiento del deudor ("confianza esencial")

A su vez, estos gastos pueden ser de dos clases: las expensas en que incurrió
el acreedor para el cumplimiento de su propia obligación y los gastos que efectuó
el acreedor antes de entrar en el contrato, pero que se entenderán recuperados
por el pago de la prestación por el acreedor.
223
 Normalmente el acreedor luego de entrar en el contrato deberá realizar ciertos
gastos tendientes al cumplimiento de su propia obligación, lo que corresponde a
los costos del cumplimiento. Por ejemplo, si el vendedor debe entregar un número
determinado de sillas al comprador, para su construcción deberá incurrir en un
conjunto de gastos para su elaboración (madera, otros materiales, costos
laborales, etc.). Estos gastos en que incurre el acreedor estarán razonablemente
contemplados en la contraprestación que se espera obtener por el deudor, que en
definitiva se ve incumplida. Ahora, la cuestión es si estos costos son
indemnizables.

Pueden darse las siguientes hipótesis:

(a) El acreedor cumplió su obligación. En un caso de resolución con perjuicios,

frente al cumplimiento de la obligación por el acreedor podrá entonces recobrar
(por medio del efecto restitutorio de la resolución) lo que hubiese pagado (o su
valor, ex. art. 1486), y por tanto, en principio podría aplicar la prestación pagada a
otro objeto que estime pertinente. Frente a esta situación no parece razonable que
el acreedor pueda recobrar los gastos en que incurrió en el cumplimiento de su
obligación toda vez que por el efecto restitutorio de la resolución recobrará la
prestación pagada, o su valor, que incorpora los costos en que se incurrió para
satisfacerla810. El criterio, entonces, será el de evitar la doble compensación 811.

Sin embargo, puede darse el caso que esos gastos para el cumplimiento de la
obligación se hayan hecho inútiles. Imagínese un contrato para la confección de
una obra material en que el dueño de la obra no paga el precio estipulado (o sus
parcialidades pactadas), y el artífice contrató a un arquitecto para el diseño de la
obra que se paralizó o nunca llegó a construirse, debiendo pagar los honorarios de
este arquitecto. Frente a esta situación, creemos que puede el acreedor recobrar
estos costos, que en definitiva se hacen inútiles puesto que nada se le podrá
restituir. La norma a la que puede acudirse para fundamentar esta indemnización
es el propio art. 1999[2] del Código Civil. Si bien se señaló que la norma no se
aplica a un propio caso de responsabilidad contractual, aun debe hacerse una
lectura a fortiori de la misma: si en un caso que no constituye responsabilidad
contractual debe "reembolsarse" los costos en que incurrió el acreedor, con mayor
razón deberían indemnizarse en un caso de responsabilidad.

(b) El acreedor no cumple con su obligación. Este supuesto es más difícil de

delimitar. Podría decirse en principio que no hay derecho a recobrar los daños por
el costo de los gastos, puesto que ellos nunca llegaron a materializarse: no hubo
pago al acreedor de la prestación, por lo que no habrá efecto restitutorio de la
resolución. Con todo, el acreedor podría probar la pérdida de su utilidad neta (en
caso que no pudiere realizar un negocio de cobertura y no proceda el cálculo de
los daños a través del método "abstracto"), y eventualmente acreditar los gastos
inútiles en que tuvo que incurrir812.

También puede suceder que el acreedor antes de entrar en el contrato haya

realizado gastos bajo la suposición de que celebrará contratos en el futuro.
224
Imagine que el vendedor de sillas en el ejemplo anterior se prepare para futuros
contratos adquiriendo los insumos necesarios para construirlas, de tal manera que
celebrado el contrato con un comprador, se dedique únicamente a la etapa de
construcción de las mismas. A pesar de que los gastos no se han realizado con
ocasión del contrato, por las mismas consideraciones anteriores debería
considerarse la posibilidad de que el acreedor pueda recobrar únicamente los
gastos que puedan ser considerados como inútiles 813.

2) Gastos efectuados por el acreedor en la confianza

que el contrato se cumplirá, pero no relacionados directamente
con el cumplimiento de su propia obligación ("confianza incidental")

Un segundo grupo de daños por el interés de confianza serán aquellos gastos

en que incurre el acreedor, pero que no dicen relación con el cumplimiento de su
propia obligación, sin embargo están conectados con las circunstancias del
contrato. Principalmente estarán destinados a la espera de la prestación por el
deudor. Imagínese que el comprador de una máquina debe construir un galpón en
sus dependencias para albergarla e incorporarla a su proceso productivo. Si la
máquina en definitiva no es entregada por el vendedor, ¿puede recobrar los
costos en que incurrió bajo la confianza de que el contrato se le hubiese
cumplido? Debe tenerse presente que en algunas ocasiones estos costos
relacionados al cumplimiento del deudor podrían ser de mayor envergadura que el
costo de la prestación originaria.

Una respuesta preliminar a la pregunta formulada podría ser favorable a su

aceptación. Estos gastos relacionados con la ejecución del contrato podrían
hacerse inútiles en la medida que el deudor no cumpla con su obligación, de tal
manera que el deudor podría verse obligado a resarcirlos 814.

Habrá que tener en consideración las circunstancias del caso para determinar si
en definitiva deben indemnizarse o no. En primer lugar, puede suceder que el
acreedor haya realizado una operación de reemplazo en cuyo caso habrá que
observar qué relación existe entre el reemplazo y estos gastos colaterales para
determinar si en definitiva han resultado inútiles. Imagine que se compra otra
máquina, como reemplazo de la original, que puede ajustarse exactamente a la
construcción del galpón. En este caso la inversión en el inmueble no puede
decirse que ha estado perdida. Imagine ahora que se compra una máquina de
reemplazo, pero que, para adaptarse el nuevo vendedor cobra un precio mayor
que el normal. Aquí en realidad debería calcularse el daño de conformidad con el
método "concreto", siempre que la nueva máquina sea considerada como un
reemplazo de la primera. Imagine ahora que se compra una nueva máquina, pero
el comprador debe realizar modificaciones al galpón originario. Todo el costo de
construcción del galpón no se hace inútil, sin embargo el vendedor originario
debería ser condenado al pago del costo de adaptación del galpón según los
nuevos requisitos de la máquina de reemplazo.

225
 ii. El problema del límite de los daños
por interés de confianza por el valor del contrato y su posible configuración como
daños alternativos al interés por la prestación

En el ámbito del common law se ha planteado el problema de la acumulación de

los daños por el interés de confianza con la indemnización de los daños por la
prestación. Fuller y Perdue, al formular la categoría de los daños por el interés de
confianza ya lo anticipaban: "Una pretensión fundada en una 'confianza esencial'
debería normalmente estar limitada por el interés cifrado en la prestación
esperada, medido 'objetivamente', porque un exceso del interés de confianza
sobre el valor razonable de la cosa prometida por el demandado indicaría que el
contrato celebrado por el demandante debería ocasionarle una pérdida. Permitir
que la indemnización fuera superior al 'precio total fijado en el contrato' [the full
contract Price] equivaldría a permitir que el demandante pudiera desplazar sobre
el demandado sus pérdidas derivadas del contrato". Prosiguen: "Cuando se trata
de un caso de 'confianza incidental' no existe ningún motivo para que la
indemnización tenga por límite el 'precio total fijado en el contrato', es decir, el
valor 'objetivo' de la prestación esperada. Por otra parte, nada justifica que el
demandante pueda desplazar sobre el demandado la pérdida que ha sufrido por
confiar en el contrato, en medida superior a la justificación que exista para que
pueda pedir al demandado resarcimiento de la pérdida experimentada por razón
del mismo contrato celebrado Por ello, en los casos en que se busca una
indemnización fundada en una 'confianza incidental', el límite debería fijarlo el
interés que consiste en recibir la prestación medido 'subjetivamente'. Por lo
general, sin embargo, esta limitación resultará en la práctica demasiado indefinida
para que pueda desempeñar un papel de gran importancia" 815.

Del párrafo recién transcrito, se podría concluir que los daños por el interés de
confianza no podrían acumularse completamente a la indemnización por el valor
de prestación. Por el contrario, existirían límites.

Así, los daños por "confianza esencial" no se podrían acumular a los daños por
el interés en la prestación puesto que se estaría sobrecompensando al acreedor.
Con todo, la tesis de Fuller y Perdue se coloca en el supuesto que el acreedor
reclamara el beneficio bruto que el acreedor obtendría por la prestación. Por el
contrario, si se calculan los daños sólo por el beneficio neto (por ejemplo a través
de los métodos "concreto" o "abstracto", o bien alguna de las medidas alternativas
de cálculo por el interés en la utilidad de la prestación basadas en el beneficio
neto), no habría sobrecompensación al acreedor, y por tanto serían
acumulables816. Si el acreedor no logra acreditar esta clase de daños (métodos
"concreto" o "abstracto"), el costo de la "confianza incidental" no puede
recuperarse puesto que el acreedor no habrá cumplido con su prestación, por lo
que todavía podría realizar una operación de reemplazo. Es decir, no habría
costos que puedan ser considerados como inútiles 817.

Respecto de los daños por "confianza incidental", la doctrina ha estimado que,

en principio, no habría objeciones incluso cuando el acreedor reclamara el
226
beneficio bruto818. Por lo tanto, tampoco existirían objeciones si lo que se reclama
es el beneficio neto, supuesto normal del cálculo de los daños en caso de
resolución por incumplimiento como se ha afirmado.

Entonces podría plantearse una objeción: los daños que reclama el acreedor por
los gastos que generó su confianza incidental pueden llegar a ser considerados
como exorbitados o ruinosos para el deudor. El test que deberá pasar esta
indemnización deberá entonces analizarse desde el punto de vista de la
previsibilidad del daño, como asimismo de la carga de mitigación que en definitiva
permitirá ponderar si el deudor asumió o no el riesgo de este tipo de confianza 819.

d. El interés del acreedor en la recuperación

de los gastos de la carga de mitigación: los daños "incidentales" 820

Con ocasión del incumplimiento contractual, puede suceder que el acreedor

realice un conjunto de medidas tendientes a mitigar su propio daño. Una de ellas
es la operación de reemplazo en que el acreedor vuelve al mercado para la
satisfacción de su propio interés. Como se tuvo oportunidad de revisar, frente a la
práctica de un negocio de cobertura, se ha establecido una fórmula especial de
cálculo de los perjuicios (método "concreto"). Con todo, no cabe limitar las
medidas de mitigación al negocio de cobertura, ya que pueden existir otras
medidas distintas.

Tal como afirma Perillo, desde el punto de vista de sus consecuencias, el

"deber" o "carga" de mitigar el daño es una espada de doble filo 821. Uno de sus
efectos es que opere como una forma de limitación de los daños, cuando el
acreedor no da cumplimiento a la mitigación. Es decir, este "deber" o "carga"
opera negativamente cuando el deber o carga de mitigación ha sido incumplido.

Por el contrario, cuando el "deber" o "carga" de minimización del daño se ha

cumplido, se presentan dos subconsecuencias. En primer lugar se faculta al
acreedor para obtener indemnización por el total de los perjuicios que sufrió a
consecuencia del incumplimiento contractual. Es decir, el cumplimiento de la
mitigación impide la limitación de los daños. Es por esto que algunos autores
opinan que más que un deber se configura propiamente como una carga 822.

La segunda de las consecuencias que plantea el cumplimiento de la carga

importa la facultad para que el acreedor cobre los gastos en que razonablemente
incurrió para minimizar el daño. Esto es lo que configura la categoría de los daños
incidentales (incidental damages): son los perjuicios que tuvieron como resultado
el cumplimiento de la carga de mitigación del daño, es decir aquella actividad del
acreedor destinada a eliminar, reducir o impedir que se produjese todo el daño
contractual. Por lo tanto, al acreedor puede tener interés en ser resarcido por los
gastos en que incurre por el cumplimiento de su "deber" o "carga" de mitigación.

227
 Es sabido que la carga de mitigación no se encuentra contemplada en el Código
Civil, pero, como se observará 823, la doctrina nacional no ha tenido reparos en
adoptarla principalmente atendiendo a las exigencias de la buena fe contractual.

Bajo el supuesto de la aceptación de la doctrina que acoge el "deber" o "carga"

de mitigar los daños, nos preguntamos si es posible que los daños incidentales se
indemnicen bajo la legislación chilena. Es decir, si es posible su resarcimiento aun
a falta de norma expresa que conceda la indemnización de estos perjuicios. Esto
lleva a cuestionarse si en un caso de resolución, la indemnización de los
"perjuicios incidentales" es un riesgo que debe ser asumido por el deudor, o bien
debe ser soportado por el acreedor824.

i. La situación en la jurisprudencia:
falta de acuerdo en la indemnización de los perjuicios
"incidentales" en caso de incumplimiento no doloso del deudor

Planteado el problema, se expondrá cuál es la situación de la jurisprudencia

reciente sobre la materia. En primer lugar es necesario señalar que no conocemos
casos en que se haga alusión expresa a la noción de "daños incidentales".
Probablemente la razón está en que la doctrina nacional se ha preocupado del
deber o carga de mitigar el daño contractual recientemente. Sin embargo, es
posible encontrar por lo menos un par de casos en que se ha planteado el
problema.

Así, en Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak

Limitada825, se demandó una indemnización, a título de daño emergente,
consistente en los costos de desecho de las salchichas elaboradas más los
"costos de arriendo y pago de energía del contenedor en el que se mantienen los
productos afectados", por la entrega de una cosa distinta de la pactada. Como se
puede apreciar, en la indemnización se incluyó la indemnización de los daños
incidentales, ya que a través de ella se intentó resarcir los costos de corrección o
mitigación del daño contractual. La Corte Suprema concedió la indemnización en
una suma global, pero rebajada respecto de la solicitada, sin cuestionarse la
previsibilidad del daño. Entendiendo entonces que la Corte estableció la
responsabilidad del deudor, cabe entonces presumir dos cosas: por un lado se
trató de un incumplimiento culpable (no se hace referencia a un incumplimiento
doloso); y, en segundo lugar, al conceder la indemnización de daños, el fallo
implícitamente reconoce que estos daños se encuentran abarcados dentro de la
regla de previsibilidad del artículo 1558, toda vez que el incumplimiento fue
culposo.

Sin embargo, en Juica y otros con Liceo San Francisco de Asís y otros 826, la
Corte Suprema rechazó la concesión de daños incidentales por problemas de
previsibilidad, confirmando la tesis de la Corte de Apelaciones de Concepción. Si
bien la Corte Suprema configuró el incumplimiento imputable del colegio por la
cancelación de dos matriculas escolares, desestimó la indemnización del valor de
boletas médicas y el costo de matrícula de los menores en un colegio distinto, esto
228
es el daño incidental. Señala el tribunal máximo que no deben indemnizarse estos
perjuicios ya que se tratan de daños imprevistos, no cubiertos por la regla de
previsibilidad del artículo 1558 cuando el deudor ha incumplido con culpa el
contrato. Por tanto, cabe concluir que la Corte en este caso ha entendido que el
riesgo del deber de minimizar los daños lo debe soportar el acreedor.

A pesar de las diferencias de ambos casos, éstos tienen una unidad común
frente al hecho reclamado que produce perjuicios. Se trata de situaciones en que
el acreedor ha efectuado gastos con el objeto de corregir o evitar las
consecuencias o resultados dañosos que pueda producir el incumplimiento del
deudor. En el caso de La Preferida¸ los gastos evitaron la intoxicación de personas
con el producto eliminado, más los costos de los desechos. En el caso de Juica y
otros, los actores intentaron evitar el perjuicio que les acarreó la expulsión de los
menores del colegio, colocándolos en otro, más la evitación de la producción del
daño moral de los menores, producto del incumplimiento 827.

El punto relevante en los casos descritos es que se trata de incumplimientos no

dolosos (o por lo menos a esa convicción llegan los tribunales). En La Preferida, a
pesar de que el incumplimiento no fue calificado de doloso, la Corte no ve
problemas en conceder la indemnización. Por el contrario, en Juica y otros, la
calificación del incumplimiento como no doloso, determinó que los daños alegados
por la demandante se encontrarían fuera de la órbita de riesgos del deudor. Esto
nos hace conjeturar que si el incumplimiento del deudor hubiese sido calificado
como doloso en Juica y otros, la Corte hubiese otorgado la indemnización
solicitada. El fundamento radicaría que sería posible imputar en caso de
incumplimiento doloso, todos los daños que fueran una "consecuencia directa e
inmediata" del incumplimiento, y dentro de ellos los incidentales.

El problema que se viene planteando, entonces, es si los daños incidentales

deben ser indemnizables en caso de incumplimiento no doloso. No ofrecerá
dificultad si las partes los han pactado expresamente en el contrato, aun cuando el
incumplimiento sea no doloso, y cuando el incumplimiento sea doloso, puesto que
en ambos casos sería "previsible" y por tanto estarían dentro de la órbita de
riesgos del deudor.

ii. El centro del problema: los daños incidentales

como riesgo del deudor en caso de incumplimiento no doloso y no previsto
expresamente por las partes en el contrato

1) Una dificultad de carácter histórico:

la indemnización de los daños incidentales en Pothier

Como se acaba de señalar, el quid del asunto implica determinar si estos daños

se encuentran (o no) dentro de la órbita de riesgos del deudor cuando el
incumplimiento no es doloso y las partes no lo hubiesen pactado expresamente en
el contrato. Esto implica cuestionarse la amplitud de la regla de la previsibilidad del
art. 1558 para la indemnización de los perjuicios incidentales, en caso de
229
resolución de contrato. Al igual de lo que se sostuvo a propósito de la
indemnización de los beneficios que obtiene el deudor por su incumplimiento, el
problema puede analizarse a partir del art. 1558 entendiéndolo como una norma
de imputación de responsabilidad. Esto nos permite recurrir a las fuentes de dicho
artículo para poder determinar si es posible la indemnización de los perjuicios
incidentales en caso de resolución.

Como apunta Corral, la regla de previsibilidad contenida en el artículo 1558,

tiene su fuente histórica en los artículos 1150 y 1151 del Code, y en las lecciones
de Pothier (con fuente más remota en Dumoulin y Domat)828.

Pothier, en su Tratado de las obligaciones, explica la regla de previsibilidad

señalando que ésta se aplica sólo a los daños en la cosa cuando el
incumplimiento es de carácter culposo: propter ipsam rem non aditem 829. Los
daños que no se refieren a la cosa, daños extrínsecos, las consecuencias del
hecho dañoso (o daños consecuenciales), no pueden ser indemnizados cuando el
incumplimiento no ha sido culpable, sino sólo cuando ha sido doloso.

El problema que presenta la inclusión de los daños incidentales en la

indemnización por incumplimiento no doloso es que éstos se encuentran en un
punto intermedio entre los daños intrínsecos y los daños extrínsecos (en la
terminología de Pothier). Ello, porque no se refieren en estricto rigor a la
indemnización de la cosa ni a otras consecuencias derivadas del incumplimiento.
Se refieren a los costos de evitación de los daños extrínsecos producto del daño
en la prestación misma.

Por esta razón es que no es cuestionable que los daños incidentales se

indemnicen cuando las partes han previsto especialmente su indemnización en el
contrato, aun cuando el incumplimiento no sea doloso. Tampoco en aquellas
situaciones en que el incumplimiento es doloso, toda vez que los daños que han
sido una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, "daños
extrínsecos" para Pothier, superan el ámbito de previsibilidad de los daños
incidentales, y naturalmente deberían ser indemnizables en este caso.

Con todo, no parece que Pothier se cuestionara en especial sobre la

indemnización de los daños incidentales.

Pothier estimó que se deberían indemnizar al inquilino "los gastos que tenga que
hacer para cambiar de local", por el incumplimiento de la obligación de entregar la
cosa arrendada. Señala que éstos deben ser resarcidos porque se refiere a la
cosa misma arrendada830. Sin embargo, parecen acercarse bastante a los que hoy
entendemos como daños incidentales, ya que más que atender a la cosa misma,
tiene por objeto corregir los efectos del incumplimiento contractual culpable.

No obstante lo anterior, en el clásico ejemplo de la venta y entrega de la vaca

con una enfermedad contagiosa y que infecta con posterioridad al resto del
ganado, Pothier llega a la conclusión que debe indemnizarse el valor de las demás
230
vacas enfermas sólo cuando el incumplimiento es doloso, puesto que es "el dolo
del tratante quien me ha causado ese perjuicio" 831. Sin embargo, parece ser que
no se cuestionó (atendido la fecha en que redactó su Tratado de las
Obligaciones), que frente al contagio del resto del ganado el acreedor podría
haber tomado las medidas necesarias para evitar el avance de la plaga, ya sea
para su mismo ganado, ya para otros animales de dueños distintos.

Por tanto, desde el punto de vista del origen de la norma del artículo 1558, su
aplicación a los daños incidentales es por lo menos dudosa.

Con todo, en el derecho del common law y en el derecho contractual uniforme

se han establecido soluciones que permitan la indemnización de los daños
incidentales, las que pasaremos a revisar en las próximas líneas.

2) El desarrollo en el common law y en los instrumentos

de derecho contractual uniforme de los daños incidentales

a) Situación en el common law

En el common law se indemnizan los daños incidentales, a pesar de la regla de

previsibilidad desarrollada a partir de Hadley v. Baxendale832, muy similar a la regla
contenida en el 1558 CCCh (aunque no se distingue entre culpa y dolo 833). Ya se
ha mencionado que el Uniform Comercial Code norteamericano sí lo contempla
expresamente para el caso de los daños sufridos por el vendedor (§ 2-710) 834, y
para el comprador (§ 2-715[1]) 835, y en el Restatement (Second) of
Contracts (§ 347)836.

Pero fuera de estos casos, se ha cuestionado su procedencia. Se han aceptado

entendiendo que se trata de un daño previsible a la fecha del contrato (según la
regla de previsibilidad de Hadley). Esto es, resultaría previsible al tiempo del
contrato que el acreedor intente evitar los daños consecuenciales que pueden
originarse a partir del incumplimiento contractual. Visto de esa forma, no habría
ningún problema con la regla de previsibilidad.

Sin embargo en aquellas ocasiones en que el juicio de previsibilidad no es tan

claro, alguna jurisprudencia norteamericana ha determinado que estos daños son
indemnizables bajo el prisma del interés negativo 837. Así, la medida del interés
negativo, esto es, la intención de colocar al acreedor en una posición como si no
se hubiese celebrado el contrato, serviría para determinar la conexión causal entre
el incumplimiento y el resarcimiento de los daños contractuales. Porque sería
previsible al tiempo del contrato que deban ser indemnizados ya que el deudor
está obligado, a través de la indemnización, a colocar al acreedor en una posición
como si no se hubiese celebrado el contrato.

b) El desarrollo de los instrumentos de derecho contractual uniforme

231
 Los instrumentos de derecho contractual uniforme, que intentan coordinar los
sistemas de common law y de tradición continental, avanzan hacia la concesión
expresa de los daños incidentales al acreedor.

En la CISG, el deber o carga de mitigar el daño encuentra reconocimiento

expreso en su artículo 77. Sin embargo, no hay una regla expresa sobre la
indemnización de los daños incidentales. La doctrina estima que es aplicable al
efecto el artículo 74 y por el principio de reparación integral del daño 838. La razón
probablemente está en que si la CISG contempló expresamente el deber o carga
de mitigar los daños, consecuentemente sería previsible al tiempo del
contrato que frente al incumplimiento el acreedor deba ejecutar estos gastos. Por
ello, toca al acreedor acreditar la carga de mitigación y sus costos (el daño
incidental), y es carga del deudor la prueba del incumplimiento de la
mitigación839De esta manera, si el deudor no logra acreditar el incumplimiento de
la carga, los daños incidentales que logre acreditar el acreedor serán resarcidos.

A diferencia de la CISG, los PICC regulan expresamente la concesión de los

daños incidentales. En efecto, el artículo 748 después de tratar la carga de
mitigación en el apartado (1)840, otorga acción al cumplidor de la carga para
recobrar los gastos que se producen por tal actividad, en el apartado (2). Sin
embargo, en su estructura parece conceder una acción de tipo restitutoria más
que indemnizatoria: basta con la prueba del cumplimiento de la carga (que implica
realizar medidas razonables) para que el acreedor pueda recobrar lo invertido en
la mitigación841.

Los PECL regulan de forma casi idéntica a los PICC el reembolso de los daños
incidentales. El artículo 9505(2) de los PECL establece expresamente el
reembolso de los costos que razonablemente sufre el acreedor en el cumplimiento
de la mitigación842. Sin embargo, en las notas explicativas del referido artículo no
aparece mención a haber seguido a los PICC sobre el particular. 843El DCFR sigue
a los PECL en idéntico sentido en el artículo 3705(2).

Como se puede apreciar hay un tránsito desde la regulación de la CV hasta el

DCFR. La CISG no reguló expresamente la concesión de los daños incidentales,
pero sí los instrumentos más modernos. La regla de la previsibilidad de los daños
no tiene importancia en los sistemas de derecho uniforme toda vez que basta con
acreditar el cumplimiento de la actividad razonable de mitigación para poder
cobrar los daños incidentales, al igual como se ha estimado en la CISG. Así, la
técnica asumida por los instrumentos internacionales permite al acreedor cobrar el
total de los perjuicios, incluyendo los daños incidentales, independientemente si el
contrato fuere incumplido dolosamente o no. Por tanto, la regla de previsibilidad de
los daños no juega un papel fundamental para impedir el resarcimiento de estos
daños, ya que el reconocimiento expreso de la facultad para cobrar los daños
incidentales los coloca dentro de la esfera de los previsibles al tiempo de contrato.

En conclusión, la regulación del derecho contractual uniforme permite el cobro

de estos perjuicios que opera en la práctica de forma similar a como operaría una
232
acción restitutoria: basta para su activación el cumplimiento razonable del deber
de mitigación y la prueba de los gastos que ha debido realizar el acreedor.

iii. Dos posibles objeciones generales

a la indemnización de los daños incidentales

Establecido que el problema de la indemnización de los perjuicios incidentales

se encuentra en la esfera de la aplicación de la regla de previsibilidad de los daños
del artículo 1558, es posible teorizar sobre algunas objeciones a su procedencia.

En primer lugar, se podría objetar la indemnización de los daños incidentales

precisamente por la aplicación de la regla de la previsibilidad. Esta regla ordena la
indemnización completa sólo cuando el deudor ha incumplido el contrato con dolo,
mas no cuando el incumplimiento no ha sido calificado de tal forma. Por tanto, la
regla de previsibilidad funcionaría como una limitación al principio de reparación
integral del daño en materia contractual 844. Entonces, bien podría señalarse que la
regla de previsibilidad coloca los riesgos de la carga de limitación en manos del
acreedor, quien debe soportarlo en su patrimonio cuando el incumplimiento no
fuera doloso.

Estimamos que esta objeción debe rechazarse. Si se acepta que existen

fundamentos plausibles para aceptar la carga de mitigación en materia
contractual, no puede estimarse que además deba el acreedor soportar asimismo
el costo de minimización del daño en su patrimonio por la aplicación de la regla de
previsibilidad. Ello llevaría a la conclusión de que existe una doble limitación a la
indemnización contractual: por una parte, si el acreedor no efectúa los costos de
mitigación se restringe su indemnización (aplicando la carga de mitigación en el
sentido negativo de limitación); y por la otra, si efectúa gastos de minimización, no
los podría cobrar. Esta conclusión produciría un desequilibrio a favor del deudor,
quien para evitar el pago de los perjuicios puede exigir al acreedor las medidas de
mitigación, pero no se vería obligado a pagarlas si es que el acreedor las ha
cumplido. Por el contrario, la aceptación de los daños incidentales nivela la
posibilidad de que el deudor exija la aminoración del daño, con el cobro de los
perjuicios incidentales si el acreedor da cumplimiento satisfactorio a la carga.

En segundo lugar, se puede señalar que hacer responsable al deudor por los
daños incidentales puede implicar que muchas veces esto sea más gravoso aún
que el incumplimiento contractual845. Por ejemplo, si con ocasión de la inejecución
del contrato decidiera el acreedor efectuar una operación de reemplazo que
duplica el valor de la obligación primitiva 846. Entonces, bien la regla de
previsibilidad podría intentar moderar estos posibles desequilibrios.

También puede ser rechazada esta posible objeción bajo el entendido de que la
carga de mitigación implica una valoración sobre la razonabilidad de la medida de
aminoración del daño. La valoración en definitiva la determina el juez, a pesar de
la actuación del acreedor. De tal manera que sólo lo que determine el juez como
razonablemente mitigado podría ser indemnizado como daño incidental. En
233
definitiva, el tema debe resolverse por el juicio de razonabilidad que la medida de
mitigación conlleva, y no sobre la regla de previsibilidad.

iv. Inclusión de los daños incidentales en la indemnización

de los perjuicios resolutorios en caso de incumplimiento no doloso

Por el rechazo a las objeciones planteadas anteriormente, estimamos que el

acreedor puede cobrar como perjuicio resolutorio la indemnización de los
perjuicios incidentales. La exigencia general de un "deber" o "carga" de mitigación
debe implicar asimismo la posibilidad de que el acreedor pueda ser resarcido de
los costos que la mitigación patrimonialmente le ha significado.

Por esta razón, puede entenderse que la indemnización de los perjuicios

incidentales corresponde a un "daño emergente" del acreedor, puesto que
produce un empobrecimiento efectivo que de no mediar el incumplimiento no
hubiese estado en situación de lidiar con tales gastos.

La exigencia del "deber" o "carga" de mitigación como implícita en el pacto

contractual, debe implicar asimismo que es un riesgo que el deudor debe asumir
aun a falta de estipulación expresa, aunque el incumplimiento no revista el
carácter de doloso.

Es cierto que las consecuencias de la mitigación pueden llegar a ser más

gravosas que el propio incumplimiento contractual. Un límite a la indemnización de
los perjuicios incidentales está en la propia configuración de la carga de
mitigación: debe ser razonable (como lo establece el art. 77 CISG y las demás
normas que siguen a este precepto). Aquella operación mitigadora que exceda el
rango de la razonabilidad claramente se encuentra fuera de la esfera de riesgos
del deudor.

Empero, aun frente a esta limitación es posible teorizar sobre medidas

"razonables" que excedan el costo de cumplimiento del contrato para el deudor.
Aquí la regla de previsibilidad puede jugar una segunda función: ya no de
imputación, sino de limitación. Al tiempo del contrato no parece ser previsible para
las partes que las consecuencias del incumplimiento traigan aparejados costos de
mitigación superiores al costo de cumplimiento. De lo contrario las partes deberían
haberlo previsto en el contrato. De aquí es que frente a esta situación, tratándose
de un incumplimiento no doloso, la indemnización por los daños incidentales
puede ser limitada. Por el contrario, si el incumplimiento es doloso, deberá
resarcirse todo el daño incidental, siempre que se determine que resulta de una
"consecuencia e inmediata" del incumplimiento contractual.

e. El interés del acreedor por la mantención

de su indemnidad extrapatrimonial: la situación del daño
"moral contractual" como perjuicio resolutorio

234
 El acreedor en caso de resolución también podría tener interés en que los
perjuicios de naturaleza extrapatrimonial sean resarcidos. Hoy por hoy, ni en
doctrina ni en jurisprudencia nacional parecen existir reparos, por lo menos
generales, para que en un caso de resolución contractual se lleguen a indemnizar
perjuicios de índole extrapatrimonial.

Así, la doctrina nacional consolidada en la actualidad es que el daño

extrapatrimonial ("daño moral") es indemnizable en sede contractual. Desde la
obra de Tomasello, El daño moral en la responsabilidad contractual publicada en
1969847, la doctrina chilena se rebeló frente a la interpretación tradicional que
rechazaba las condenas por daño extrapatrimonial por incumplimiento de
contrato848.

La jurisprudencia también reaccionó en aras a la aceptación del "daño moral"

contractual. Un primer atisbo de esta interpretación se dio a partir del
reconocimiento de la obligación de seguridad en contratos de transporte, para
luego ser traspasada a accidentes del trabajo, protección al consumidor e
incumplimiento de contratos de prestación médica 849.

Pero fuera de estos casos, la jurisprudencia ha sido prácticamente uniforme en

la aceptación amplia del "daño moral contractual" a partir de los paradigmáticos
casos Rafart con Banco de Chile850, Ruiz con Laboratorio Biológico S.A. y otros 851,
y Zamora con Atalah y otros852.

Empero, el incumplimiento que da lugar a la indemnización del daño

extrapatrimonial ("moral") es de muy diversa naturaleza, en estos tres casos. Así,
en Rafart con Banco de Chile, se demandó la indemnización del daño moral
contractual por el error del banco en mandar los antecedentes de su cliente al
registro de deudores morosos. En Ruiz CON Laboratorio Biológico S.A. y otros, se
condenó al demandado a la indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales por
un mal diagnóstico en un examen de SIDA. Sin embargo, en Zamora con Atalah y
otros, la Corte Suprema concede la indemnización del "daño moral" contractual
por el incumplimiento del pago del adelanto del precio en un contrato de promesa
de compraventa. Lo importante para los efectos del presente estudio de la última
sentencia mencionada no es sólo que fue la tercera sentencia publicada que
acoge el daño moral contractual, sino que además, se trató de un caso de
resolución de contratos con indemnización de perjuicios.

Como se tendrá oportunidad de analizar, el fallo no ha sido aislado, sino que

existe por lo menos una tendencia a aceptarlo. En todo caso, se tendrá
oportunidad de revisar que la jurisprudencia ha restringido la indemnización del
daño "moral" en caso de resolución, principalmente por problemas de prueba (1).
Por esta misma razón, se hace necesario determinar cuál es el ámbito de
protección de la indemnización por los perjuicios patrimoniales en caso de
resolución (2).

235
 i. Aceptación jurisprudencial
del daño extrapatrimonial como perjuicio resolutorio

1) Casos en que se ha dado lugar a la

indemnización del daño extrapatrimonial como perjuicio resolutorio

Ya se ha mencionado que el primer caso jurisprudencial en que se acoge la

indemnización del daño extrapatrimonial como perjuicio resolutorio (por lo menos
publicado en revistas especializadas) es Zamora con Atalah y otros. Para analizar
el caso, debe tenerse en consideración el contexto en el que se presenta la
decisión de la Corte Suprema. En ciertas áreas contractuales (contratos de
transporte, accidentes del trabajo, incluso el reconocimiento legal de la ley
Nº 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores del daño "moral"
contractual), la jurisprudencia había reconocido la posibilidad de demandar por
perjuicios extrapatrimoniales. Por otro lado, la doctrina ya venía pujando a favor de
esta posibilidad.

Sólo entonces, a partir de las primeras sentencias publicadas del tribunal

máximo sobre daño "moral" contractual (Rafart con Banco de Chile y Ruiz con
Laboratorio Biológico S.A. y otros), la Corte Suprema llega al convencimiento que
el daño "moral" contractual debe ser indemnizado, a pesar de la redacción del art.
1556 que no lo reconoce expresamente. A esto se dedica todo el razonamiento de
la Corte Suprema en Zamora. Con todo, no es posible observar con detención un
análisis del menoscabo "moral" que le produjo el incumplimiento contractual al
demandante, más allá de la frustración que sufre cualquier contratante por el
hecho del incumplimiento. Es probable que el problema se diera porque la
discusión en Zamora se basó sólo en la inclusión del daño moral en el concepto
de "daño emergente", que era la dificultad de técnica legal que generalmente se
esgrimía para su rechazo. De hecho, a esto se dedica la Corte en un considerando
especial (consid. 12º), y todo el voto de minoría del ministro Rodríguez, que niega
la indemnización de este tipo de daños.

No puede desconocerse, en todo caso, que a partir de Zamora parte de la

jurisprudencia ha seguido la misma tónica: el reconocimiento de la posibilidad de
resarcimiento de los daños extrapatrimoniales por incumplimiento de contrato,
cuando el acreedor decide optar por la resolución del contrato 853.

Así, en Contreras con Sociedad de Transportes Quillaicillo 854, por incumplimiento

de la obligación del vendedor de entregar un camión, no hubo problemas en el
otorgamiento de una indemnización por daño moral, aun a falta de prueba del
mismo, como lo reconoce el fallo de primera instancia (consid. 19º) 855.

Otro tanto sucedió en Venegas con Inmobiliaria Río Trancura S.A. El caso trató
de un contrato de promesa de compraventa en que el promitente vendedor dejó en
garantía una letra de cambio al demandado en garantía de la celebración del
contrato definitivo. Con todo, el contrato definitivo no puedo celebrarse ya que no
pudo accederse a ninguna institución bancaria, que financiara la operación del
236
promitente vendedor. Aunque el plazo de la promesa venció, el demandado
presentó el pagaré a cobro la letra de cambio y fue protestada. Ello implicó, según
el demandante, y por la Corte Suprema (consid 15º sentencia de reemplazo), la
pérdida de la fuente laboral del demandante, el deterioro de sus informes
comerciales y consecuentemente su credibilidad financiera, lo que justificó la
indemnización del daño extrapatrimonial 856.

También, en De la Torre con Chomalí, por incumplimiento de un contrato de

construcción la Corte Suprema concedió una indemnización por daño moral por la
"aflicción, amargura, ansia y preocupación" por no poder hacer uso de la vivienda
encargada al demandado857, con argumentaciones de tono similar a Zamora 858.

En un sentido semejante, la Corte de Apelaciones de Antofagasta se pronunció

en Inmobiliaria e Inversiones Felimark Limitada con Clínica El Loa S.A.: "Estos
contundentes argumentos, base de la jurisprudencia actual sobre la materia,
permiten admitir que los daños demandados por este capítulo, que exorbitan el
ámbito estrictamente patrimonial, deben ser reparados, pues no cabe dudas que la
actora fue menoscabada por la demandada al fomentar en ella la creencia de la
celebración de un futuro contrato de arrendamiento anunciado públicamente en la
ciudad de Calama, y el acuerdo abrupto de no concretar el Centro Médico,
acciones lesivas a su prestigio empresarial, que obviamente tiene facetas
patrimoniales y extrapatrimoniales, siendo éstas últimas las que corresponde
indemnizar, en el monto que se expresará en la conclusión dentro de una
equitativa valoración"859. Cabe anotar que en este caso la demandante era una
persona jurídica, criterio que no ha sido seguido por la Corte Suprema como se
tendrá oportunidad de observar.

2) Casos en que se ha rechazado la indemnización

del daño extrapatrimonial como perjuicio resolutorio

La tendencia jurisprudencial expuesta, sin embargo ha sufrido en algunas

ocasiones correcciones por los tribunales. En algunas, exigiendo la prueba del
daño extrapatrimonial en juicio; en otras, atendiendo a la naturaleza del interés del
acreedor; y en otras, a la naturaleza propia del acreedor.

De esta manera, puede observarse que frente a la aceptación amplia de la

indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales por la jurisprudencia generada
a partir de los primeros casos emblemáticos, se ha exigido al actor la prueba del
daño extrapatrimonial, ya que éste no es presumible de las circunstancias del
caso860. Tal es la situación de Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial
Salinak Limitada, en que la Corte Suprema determinó que no "existe prueba que
acredite un real y cierto perjuicio a la imagen de la empresa o a la confianza de
sus clientes, como fue expuesto por la actora"(consid. 14º sentencia de
reemplazo)861.

Por otro lado, alguna jurisprudencia ha determinado que la actividad comercial

de la demandante implicaría que no podría sufrir daño contractual. Precisamente,
237
en Sociedad de Transportes de Pasajeros San Fernando Ltda. con Arenas, la
Corte de Apelaciones de Rancagua determinó que no era posible la indemnización
de perjuicios de carácter "moral" del demandante reconvencional: "en el caso de
autos no se divisa cómo puede tener lugar [el daño moral contractual, si lo que
enfrenta el actor, un incumplimiento contractual, es el derivado de una situación de
negocios que, como todas las de su género, es de por sí incierta y eventual en sus
resultados, por lo que carece de la aptitud de producir en una persona los efectos
necesarios descritos para dar fundamento a una indemnización por el concepto
que se analiza"862.

Relacionado con lo anterior, pero ahora relativo a la calidad jurídica del

acreedor, persona jurídica, se ha señalado que el daño moral no puede ser
indemnizado a este tipo de personas en caso de resolución. Fuera de Cecinas La
Preferida S.A. en que la Corte Suprema exigió la prueba del daño extrapatrimonial,
en Cárdenas con Instituto de Perfeccionamiento Ocupacional Limitada INPER
Ltda. la Corte Suprema determinó que: "Sin perjuicio de lo anterior, cabe
consignar que tratándose el actor de una persona jurídica no puede ser víctima de
daño moral como lo pretende la demandante reconvencional"863.

ii. El interés del acreedor por los perjuicios extrapatrimoniales,

la frustración del contrato y la resolución por incumplimiento:
¿un contenido especial por la indemnización de los daños extrapatrimoniales en
caso de resolución?

De la casuística jurisprudencial recientemente expuesta cabe cuestionarse si la

indemnización por perjuicios extrapatrimoniales debe o no tener un contenido
particular distinto de otras indemnizaciones por daño "moral" contractual (los
perjuicios que acompañan a la pretensión de cumplimiento, o una indemnización
"autónoma" por daño extrapatrimonial). Se graficará la cuestión a través de un
ejemplo: imagine que A encarga la construcción de una casa a B, por un precio
determinado. Si B retrasa el cumplimiento de su obligación de manera importante,
A tendría la opción de resolver el contrato con indemnización de perjuicios, entre
los que podría solicitar los perjuicios extrapatrimoniales. Ahora, ¿es la misma
indemnización por los perjuicios extrapatrimoniales aquella que acompaña a la
resolución por incumplimiento respecto de aquella que acompañaría a la
pretensión de cumplimiento? Si el acreedor solicita la resolución del contrato,
claramente el contrato nunca se terminará cumpliendo. Cabe recordar que si el
acreedor solicita la resolución del contrato, por lo menos obtendrá restitución del
precio pagado. Por otro lado, si solicita el cumplimiento, el contrato se terminará
cumpliendo, pero de forma tardía. Un acercamiento a la cuestión, entonces,
estaría en determinar si la frustración definitiva del negocio por la resolución le
confiere a la indemnización por los daños extrapatrimoniales un contenido distinto
que si se solicitara el cumplimiento.

Es probable que las dificultades de prueba y avaluación del perjuicio

extrapatrimonial ofrecerán oscuridad a la hora de analizar el problema. A priori,
nada impediría que en casos similares como el ejemplificado, pero que en uno se
238
haya demandado la resolución y en el otro el cumplimiento, las indemnizaciones
sean incluso monetariamente idénticas. Por esta razón, la valoración concreta del
daño extrapatrimonial en caso de resolución no ofrece ni un atisbo de criterio para
identificar una diferencia para ambos casos.

Si se atiende entonces al interés del acreedor por la prestación, y no a la

valoración concreta del daño, la doctrina se encuentra más o menos conteste en
que no cualquier tipo de incumplimiento daría derecho a una reclamación por
perjuicios extrapatrimoniales. Así, Domínguez, Barros y Barrientos apuntan a que
el daño extrapatrimonial en materia contractual sólo es indemnizable en la medida
en que el riesgo del deudor por su incumplimiento abarque intereses
extrapatrimoniales del acreedor, lo que hace previsible su indemnización 864. En
este sentido, Barros opina: "Existen algunos contratos que naturalmente
comprenden la protección de intereses extrapatrimoniales, de modo que resulta
previsible que su incumplimiento pueda provocar perjuicios morales. Es el caso de
la obligación de seguridad de los contratos de trabajo, de transporte de personas y
servicios médicos". Continúa más adelante: "Por el contrario, los contratos
netamente comerciales (o, más precisamente, de contenido puramente
patrimonial) tienen por naturaleza una mera intención de intercambio de bienes y
servicios. Por eso, resulta ajeno a la naturaleza y a los riesgos tenidos a la vista
por las partes al tiempo de contratar que el incumplimiento tenga consecuencias
extrapatrimoniales"865. Por tanto, un primer criterio a tener en consideración es si el
contrato abarca intereses de tipo extrapatrimonial. Fuera de casos que impliquen
obligaciones de seguridad, hay otros que por su propia naturaleza implican una
cierta satisfacción espiritual, como aquel celebrado con un profesional para que
tome imágenes o video del matrimonio de los novios contratantes 866, un contrato
de viaje combinado867, o incluso en algunos casos el valor subjetivo que por su
propia naturaleza el acreedor le otorgue a la prestación 868. Por tanto, en aquellos
contratos en que la prestación del deudor incumplidor contiene estos intereses
extrapatrimoniales, puede entrar a discutirse si esta indemnización del daño
extrapatrimonial puede tener un contenido específico en caso de resolución.

En abstracto parecen no existir fundamentos que impliquen una fuerte diferencia

de contenido de los perjuicios en sede extrapatrimonial en caso de cumplimiento
de contrato y en caso de resolución. La desazón sufrida por el acreedor, puede ser
de idéntica naturaleza, en uno y otro caso, por lo que parece ser que en realidad la
naturaleza compensatoria de estos perjuicios puede ser idéntica.

Debe tenerse en consideración, en todo caso, que pueden existir por lo menos
dos criterios que permitan objetivar una indemnización por perjuicios
extrapatrimoniales en caso de resolución.

En primer lugar, ciertamente cualquier contratante puede sufrir una desazón por
el incumplimiento del contrato. Ahora, tal como lo ha apuntado la doctrina, el
umbral de la desazón debe sobrepasar un determinado nivel que justifique una
indemnización por daño extrapatrimonial, que estará íntimamente relacionada con
la obligación con contenido extrapatrimonial que se ve infringida. Sin embargo, si
239
el acreedor puede a través de un negocio de cobertura cumplir su expectativa de
cumplimiento, no se ve de qué manera puede verse el acreedor afectado.
Tomando por ejemplo el caso del profesional que no llega a la ceremonia del
matrimonio, si se llegara a contratar uno de urgencia, aun por un valor mayor,
únicamente habrá que calcular los daños patrimoniales, puesto que el interés
(extrapatrimonial) de cumplimiento se vio de alguna manera cumplido.

En segundo lugar, la indemnización por los perjuicios extrapatrimoniales debe

enmarcarse dentro de la órbita del interés negativo del deudor, no del interés
positivo. Esta indemnización intenta compensar al acreedor por la desazón que le
produjo por haber entrado al contrato, no por no llegar al fin que se propuso al
contratar. Un ejemplo paradigmático lo constituye el caso estadounidense Sullivan
v. O'Connor869. El pleito se produjo porque la demandante, que se desempeñaba
en actividades relacionadas con el entretenimiento, se sometió a tres cirugías
plásticas para mejorar el aspecto estético de su nariz, en las que el médico
tratante le prometió un resultado similar al de una famosa actriz. El resultado fue
que su apariencia física claramente se vio empeorada. La señora Sullivan alegó
que esperaba, con la mejora prometida de su aspecto estético (que puede ser
reconducida a una obligación de resultado), mejorar su posición en el mercado del
entretenimiento. Desde este punto de vista, puede ser considerado prácticamente
una inversión. En la práctica será prácticamente imposible, como se resolvió el
caso en definitiva, determinar el mayor valor que alcanzaría su nariz mejorada, por
lo que debe centrarse la indemnización en la compensación que debe darse al
actor por haber empeorado su situación, y no por la expectativa de haber quedado
en una mejor situación870.

Otro tanto se presenta en casos en que por el incumplimiento del deudor se

produce un descrédito comercial del actor, pérdida de reputación comercial
o status871. En esto, algo se acerca la sentencia contenida en Inmobiliaria e
Inversiones Felimark Limitada con Clínica El Loa S.A. mencionada anteriormente,
cuando la Corte de Apelaciones de Antofagasta señala: "...y el acuerdo abrupto de
no concretar el Centro Médico, [produjo] acciones lesivas a su prestigio
empresarial, que obviamente tiene facetas patrimoniales y extrapatrimoniales,
siendo estas últimas las que corresponde indemnizar". Si interpretamos bien las
palabras de la Corte de Apelaciones, el perjuicio extrapatrimonial que sufrió el
acreedor se reconduce a la pérdida de reputación que tenía antes de entrar al
contrato, y eso es lo que corresponde indemnizar. No la posición (el status) en que
se encontraría el acreedor si se hubiese cumplido el contrato.

2. Los límites al resarcimiento de los perjuicios resolutorios

La normal determinación del daño sobre la base de los intereses descritos podrá
estar sujeta, empero, a dos limitaciones: que el perjuicio sea imprevisible (a), o
bien que no proceda su reparación puesto que el acreedor no ha realizado
operaciones conducentes a la mitigación de su propio daño (b).

240
 En realidad, estas dos formas de limitación de los daños no son sino un espejo
en faz negativa de las partidas indemnizatorias fundadas en atención a los
intereses descritos. Sin embargo, como se observará, de su estudio puede
completarse la visión sobre los riesgos que deba indemnizar el deudor sujeto a la
resolución del contrato.

a. El perjuicio resolutorio imprevisible

Una primera limitación a los perjuicios resolutorios está dada por la exigencia de
la previsibilidad del daño contractual, requisito ordenado en el art. 1558 del Código
Civil. La norma establece un límite a la indemnización de los perjuicios en el orden
de la previsibilidad dependiendo del tipo de incumplimiento del deudor: (a) cuando
el incumplimiento es no doloso, sólo se responde del perjuicio que las partes
previeron, o bien del que podía preverse al tiempo del contrato; pero, (b) cuando el
incumplimiento es doloso, el criterio de previsibilidad pasa a las consecuencias
directas o inmediatas del incumplimiento.

Como observa Corral, el art. 1558 ha producido en doctrina nacional dificultades

interpretativas, ya que no se ha observado bien el campo de aplicación de la
norma872. Ésta cumple dos funciones: por una parte, la de establecer el marco
causal de la responsabilidad contractual 873, y por otra, la de establecer el régimen
de previsibilidad de los daños 874. Por lo tanto, para la delimitación del ámbito de
aplicación del art. 1558 a los perjuicios resolutorios (b), resulta menester delimitar
primero las funciones que cumple el art. 1558 (a).

i. Dos funciones del art. 1558 del Código Civil:

regla de imputación de daños (de causalidad) y regla de limitación de daños (de
previsibilidad) y su aplicación a los perjuicios resolutorios

Como se venía introduciendo, el art. 1558 establece dos cosas: por un lado, el
criterio de causalidad aplicable a la responsabilidad contractual y por otro lado,
establece una limitación a los perjuicios: deben ser éstos previsibles.

Para los efectos de la causalidad, a pesar que el Código no distingue entre el

"daño inicial" (valor de prestación o aestimatio rei) y las consecuencias dañosas
del incumplimiento ("daños consecuenciales" o id quod interest), se aplica sólo a
las últimas. Ello, porque el deudor respondería siempre de lo primero (art. 1672), y
por lo tanto el cuestionamiento debería representarse únicamente a sus
consecuencias875.

En el caso de los perjuicios resolutorios la cuestión es muy patente: el deudor no

responde por el valor de prestación, sino únicamente de las consecuencias de su
incumplimiento que da lugar a la resolución. Se recordará que en materia de
perjuicios resolutorios el valor de prestación no se "indemniza" 876. Muy por el
contrario, el centro de la discusión sobre el alcance de los perjuicios resolutorios
está en el plano de las implicancias patrimoniales y extrapatrimoniales que se
desencadenan a partir del incumplimiento.
241
 Por ello, la cuestión causal de los perjuicios resolutorios se centra en si las
consecuencias directas o inmediatas del incumplimiento contractual (art. 1558)
abarcan o el interés negativo o el interés positivo del acreedor, que son dos
esferas o prismas que intentan determinar cuál es el riesgo por el que el deudor
debe responder: si sólo la integridad patrimonial del deudor (el interés negativo), o
bien, la expectativa de cumplimiento (el interés positivo).

Por el contrario, la regla de previsibilidad que se extrae de la misma norma en

comento, tiene un objeto diverso: la limitación de los daños al acreedor. Dentro de
la causalidad (el criterio del interés positivo o del interés negativo, reafirmando en
todo caso que la esfera de riesgos del deudor debe enmarcarse dentro del interés
positivo), se aplica la regla de la previsibilidad. Es decir, dentro de los daños que
se estimen causalmente conectados con el incumplimiento, sólo se resarcen
aquellos que se sean previsibles (o bien, deben excluirse los imprevisibles) 877.
Desde este punto de vista, la regla de previsibilidad es una de limitación a la
responsabilidad del deudor878, más que una de agravación de la responsabilidad
como lo ha entendido generalmente la doctrina 879.

Podrá objetarse a esta postura que el incumplimiento no doloso es la regla

general y por lo tanto la excepción es que el incumplimiento sea doloso, caso en
que el campo de la previsibilidad de los daños se extiende a las consecuencias
inmediatas o directas del incumplimiento contractual (la responsabilidad del
deudor se agravaría). Con todo, debe observarse que la indemnización desde el
punto de vista de la previsibilidad del daño debe calcularse en atención a la
cuantía general del daño, y luego aplicar la reducción porque todo o parte de él es,
precisamente, imprevisible según lo prescribe el mismo artículo. De lo contrario,
no podría aplicarse la regla en comento, o bien se confundiría con la regla de
causalidad.

La complejidad parece estribar en el incumplimiento considerado como culposo,

caso en que la ley limita la indemnización de los perjuicios contractuales. Frente a
este tipo de incumplimiento, el legislador no sólo los limita desde el punto de vista
de la causalidad, sino desde el punto de vista de la previsibilidad. O a la inversa, el
perjuicio previsto o que era previsible al tiempo del contrato está asimismo
causalmente conectado con el incumplimiento. Somos de la opinión que el art.
1558 establece una suerte de presunción de causalidad y de previsibilidad para
estos perjuicios, de tal manera que el deudor no puede excusarse de
responsabilidad por lo menos por esta vía. Por el contrario, cuando el
incumplimiento sea considerado como no culposo, el deudor podrá eximirse de
responsabilidad alegando que los daños que intenta acreditar el acreedor se
encuentran fuera de esta órbita. Un buen ejemplo de ello lo representan las
utilidades que obtuvo el deudor a partir del incumplimiento. Si por pacto
contractual esas utilidades debiera haberlas obtenido el acreedor, y no el deudor,
quien se beneficia de las mismas a partir del incumplimiento, la posibilidad del
acreedor de obtenerlas (el daño contractual por el interés del acreedor de obtener
dichas utilidades) no sólo se encuentra causalmente conectado al hecho del
incumplimiento, sino además, era previsible que así fuera porque se pactó que así
242
lo sería880. Por ello, la asunción contractual del riesgo del incumplimiento por el
deudor (los perjuicios que se previeron al tiempo del contrato), se imputan a éste
y, además, se encuentra dentro de la órbita de la previsibilidad de la
indemnización.

Luego, no podría decirse que frente a un incumplimiento doloso

la responsabilidad del deudor se "agravaría": el deudor no responde de más
perjuicios por el solo hecho de que la conducta del incumplimiento sea
voluntaria881, sino que en este caso no se aplica la restricción antes señalada (sólo
los perjuicios previstos por las partes o previsibles al tiempo del contrato). Es más,
por el solo hecho del incumplimiento doloso el deudor no responde de más
perjuicios. La conducta dolosa del deudor no apareja una sanción en sí misma
(una pena por ejemplo), sino que en realidad se le aplica un criterio de
previsibilidad (éste dentro de aquél) más amplio, que debe fundarse en la
asunción voluntaria del deudor de los riesgos del incumplimiento. Incluso, puede
llegarse a decir, en abstracto, que los daños que pudieron ser previstos al tiempo
de contratar pueden ser equivalentes a los que resultan de una consecuencia
inmediata o directa del incumplimiento contractual.

Si se lee de esta manera la norma, es posible afirmar que existe un paralelo

entre los daños previstos por las partes y el incumplimiento voluntario del deudor.
Puede suceder que éstos no sean naturalmente previsibles al tiempo del contrato,
y por ello, las partes hayan distribuido sus riesgos al tiempo de contratar. Pues
bien, el incumplimiento del deudor voluntario (doloso) o no voluntario, no importa
para los efectos de la extensión del daño, puesto que el deudor al incumplir asume
asimismo los riesgos pactados en el contrato, ya que sabe en virtud del pacto
contractual a lo que se expone. En el fondo, hay voluntariedad en la aceptación de
las consecuencias dañosas del incumplimiento. Y lo mismo sucede en caso de
incumplimiento doloso cuando las partes no han distribuido sus riesgos en el
contrato. Aquí la ley imputa responsabilidad (desde la causalidad) a las
consecuencias inmediatas o directas, las que el deudor por su incumplimiento
voluntario asume. Aquellas consecuencias que excedan este ámbito, quedan fuera
de la órbita de riesgos del deudor y, por lo tanto, éste no debiera responder por
ellas.

ii. Aplicación de la regla de previsibilidad

del daño como limitación al perjuicio resolutorio

Si se está en lo correcto, entonces, la pregunta que debe formularse es cómo se

aplica la regla de previsibilidad a los perjuicios resolutorios.

Para intentar graficar la cuestión, el juez, quien es destinatario de la norma 882,

tendrá a su disposición los siguientes elementos para resolver: (a) un
incumplimiento que es calificado de resolutorio; (b) la elección de la resolución
como remedio contractual; y (c) una indemnización de perjuicios alegada y
fundada en uno o más de los intereses señalados en el apartado anterior. Luego,
la cuestión es cómo resolver si el daño alegado, fundado en un interés lesionado
243
(por la prestación, por la utilidad de la prestación, el interés de confianza, etc.), es
previsible o no.

La primera cuestión que debería analizar el juez para determinar es si el

incumplimiento es doloso (voluntario). Si el tribunal llega a la convicción que la
inejecución tiene tal carácter, entonces no aplicará la restricción. Determinará
únicamente la conexión causal de los daños alegados por el demandante al
incumplimiento, los que serán a su vez previsibles (mientras mantengan esta
relación con el incumplimiento). Por el contrario, aquellos daños que no tengan
una relación inmediata o directa con el incumplimiento contractual quedan fuera de
la causalidad (el riesgo asumido por el deudor por el incumplimiento), y por tanto
son asimismo imprevisibles. La cuestión entonces debe reconducirse a la
causalidad que es exigible para los daños resolutorios en que el juez debería
colocarse dentro de la esfera del interés positivo del acreedor, es decir, de su
expectativa de cumplimiento.

El mayor problema se presentará tratándose de incumplimientos calificados de

no dolosos, en que el daño se restringe: (a) a los daños expresamente previstos
por las partes; o (b) a los daños previsibles al tiempo de contratar.La diferencia
existente entre ambas situaciones es la forma de distribución de los riesgos entre
los contratantes.

En el primer caso, son los contratantes los que determinan cuáles son los daños
por los que deberá responder el deudor. A este respecto, la casuística puede ser
muy variada. Así, podrían las partes dar reconocimiento expreso de normas
legales supletorias de la voluntad de los contratantes, por ejemplo: que el deudor
se haga responsable del riesgo de la cosa hasta su entrega (art. 1550); del hecho
de sus dependientes (art. 1678); el arrendador, de los daños que sufra el
subarrendatario (art. 1963); en el mandato, el mandatario podría hacerse
responsable el beneficio patrimonial que espera obtener el mandante a partir de la
recta ejecución del mandato (arts. 2147[2], 2156[1] y 2157), entre otros. También
podrían las partes incorporar en el riesgo contractual expresamente normas de los
instrumentos de derecho contractual uniforme para el cálculo de los daños, por
ejemplo, que el deudor, en caso de resolución, responderá de acuerdo al art. 76
CISG.

Por otro lado, podrían también las partes ampliar los riesgos del deudor. Así, por
ejemplo: el deudor puede hacerse cargo expreso del riesgo de la cosa (art. 1550),
del hecho de terceros no auxiliares (arts. 1547 y 1672), tratándose de obligaciones
de medios hacerse responsable de un grado de diligencia mayor a la exigida (art.
1547), de las cosas que no existen pero que se espera que existan (art. 1813), de
los costos de transporte después de la entrega (art. 1825); del cuidado ordinario
de la cosa y de los gastos de custodia y conservación en caso de mora del
acreedor (art. 1827), entre otros.

También, podrían las partes excluir la responsabilidad o restringir la

responsabilidad del deudor, y prever una restricción de los perjuicios
244
contractualmente. Acá no solamente podrían restringirse los perjuicios, sino hacer
imprevisibles otros perjuicios que se encuentren conectados causalmente con la
inejecución contractual. Por ejemplo, modificando las reglas de transmisión del
riesgo (art. 1550) a un momento distinto de la entrega (por ejemplo, si la
compraventa se pacta según los Incoterms EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP,
FAS, FOB, CFR o CIF), colocando la imposibilidad fortuita (temporal o
permanente) que no produzca el perecimiento de la cosa en manos del acreedor,
establecer un precio máximo de mercado por el que el deudor deberá responder
en caso que el acreedor deba realizar una operación de reemplazo, entre otras.

Queda por resolver ahora cuáles son los daños previsibles (o aquellos que no) al
tiempo del contrato en ausencia de pacto contractual cuando el incumplimiento es
no doloso. Según el art. 1558 son los daños que "pudieron preverse al tiempo del
contrato". Esto plantea la interrogante de determinar cuáles son los daños
que pudieron preverse al tiempo del contrato por las partes, ya que es ese el
momento en que el legislador se coloca para la limitación de los daños.

A diferencia de lo que ocurre en el common law a partir de la regla de

previsibilidad de Hadley v. Baxendale, los códigos de tradición romanista no
incluyeron expresamente la contemplation rule que impone a las partes el deber
recíproco de dar noticia sobre los riesgos "anormales" del incumplimiento (similar
a lo que se exige en el art. 1558 CCCh sobre la previsibilidad de los daños que
precisamente han sido previstos por las partes en el contrato) 883, que son
imprevisibles al tiempo de contratar. Por esta razón se exige pacto expreso. Por el
contrario, de los riesgos normales del incumplimiento, según la regla de Hadley,
no debe darse una noticia especial884.

Sin embargo, a pesar de las diferencias entre los sistemas de derecho

codificado (excluido el alemán 885) y el del common law en materia de previsibilidad
del daño, hay semejanzas por lo menos en lo que toca a la forma de limitación.
Porque resulta razonable que ciertos riesgos excepcionales sólo sean
indemnizados cuando las partes los pactan expresamente. A contrario sensu, los
riesgos "normales" no deberían ser pactados: se encuentran implícitos dentro del
contrato. El problema, entonces, se centra en cuáles son los riesgos normales del
incumplimiento, los que serían previsibles al tiempo de contratar.

Descartada la aplicación del valor de prestación para los perjuicios resolutorios

(que podría considerarse como un perjuicio "normal"), la regla de previsibilidad
sólo se aplica los perjuicios consecuenciales. Luego, habrá que determinar cuál es
el grado de normalidad en que deba presumirse para que estos daños puedan ser
indemnizados, sin necesidad de pacto expreso.

Si la resolución por incumplimiento constituye un remedio destinado a terminar

la relación jurídica y permitir al acreedor volver al mercado para satisfacer su
interés, remedio que por lo demás se encuentra siempre a disposición del
acreedor en los contratos bilaterales, entonces debe entenderse que lo natural es
que el acreedor cumpla este fin cuando se produce el incumplimiento. Es decir, lo
245
normal que puede exigírsele al acreedor es realizar una operación de reemplazo.
Por ello, sin pacto expreso, la medida de cálculo concreto del perjuicio resolutorio
resulta previsible al tiempo del contrato, puesto que lo normal será que el acreedor
por lo menos intente realizarla. Por la misma razón, las medidas alternativas de
cálculo de los perjuicios (método "abstracto" y aquellas que tienen por objeto
proteger el interés del acreedor por la utilidad de la prestación) también deben ser
consideradas como previsibles al tiempo de contratar. Otro tanto debe suceder
con los daños "incidentales": como ellos provienen de la actividad de mitigación,
que es exigible como carga implícita al acreedor (según se afirmará en el apartado
siguiente), entonces también resultaría previsible esta indemnización.

Más problemático es el caso de los daños por la lesión al interés de confianza.

En muchas ocasiones puede suceder que incluso superen al valor de la
prestación. Imagínese el caso de una compraventa de una máquina de ciertas
características, que el vendedor no entrega. Ahora, imagínese que esa máquina
debía ser instalada en las dependencias del comprador para lo que debió construir
un lugar especial para albergar la máquina e incorporarla al proceso productivo de
su empresa. Si no se entrega la máquina, ¿resulta previsible al tiempo del contrato
que se le indemnice al comprador el costo de construcción del galpón que
abarcará la máquina, o bien, el valor de la adaptación del inmueble para la
máquina que se compró en reemplazo de la primera? Por cierto, lo conveniente
será pactar expresamente la asunción de este riesgo para el deudor. Pero, a falta
de pacto expreso, la pregunta persiste.

El criterio en el common law para la aplicación de la regla de previsibilidad (y no

circunscrito sólo para los daños relacionados con el interés de confianza) es exigir
un determinado grado de conocimiento de los riesgos que involucra la
negociación. Conocimiento que puede ser "actual", porque se desprende del
contrato, o bien "imputado", porque se desprende de las circunstancias de la
negociación, de la celebración del contrato, o bien de otros criterios como la
profesión o grado de especialidad de las partes, de los efectos del propio
incumplimiento (un cumplimiento sólo parcial puede producir el mismo efecto que
uno total) o del conocimiento que tengan las partes del comportamiento del
mercado886. Por tanto, a partir del grado de conocimiento que tenga el deudor de
los riesgos del incumplimiento, entonces se puede llegar a decir que un perjuicio
es previsto al tiempo del contrato.

Creemos que la misma regla puede aplicarse a la interpretación del art. 1558. La
falta de pacto expreso entre los contratantes no es óbice para probar que el
deudor podía tener conocimiento de los efectos que eventualmente produciría su
incumplimiento. En el ejemplo de la máquina, la especialidad de la misma, una
visita al lugar donde se instalaría, o incluso la posición del vendedor en el mercado
pueden ser indicios que permitan construir la previsibilidad del daño, aunque
contractualmente no se haya imputado dicho riesgo al deudor.

b. El incumplimiento de la carga de mitigación del daño

246
 Un segundo límite que es posible configurar a la indemnización de los perjuicios
resolutorios es el incumplimiento de la "carga" o "deber" de mitigación del daño.
Es decir, el perjuicio resolutorio reclamado por el acreedor puede ser limitado o
restringido cuando el acreedor no realiza el conjunto de actividades relacionadas
con la minoración de su propio daño.

Para el análisis de la cuestión se intentará configurar la "carga" de mitigación

bajo el Código Civil debido a que no existe norma expresa que la imponga en
nuestro Derecho (a). Sosteniendo su aplicación, se afirmará que el cumplimiento
de la "carga" de mitigación es en realidad un contrapunto a varias de las partidas
indemnizatorias por perjuicios resolutorios. Es decir, se sostendrá que la "carga"
de mitigación en realidad corresponde a un requisito necesario para que ciertas
partidas indemnizatorias puedan tener lugar en caso de resolución, de tal manera
que el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de la carga de mitigación
producirá o la restricción de la partida indemnizatoria, o bien, su reducción (b).

i. Configuración de la "carga"
o "deber" de mitigación del daño en la doctrina
nacional a falta de norma expresa en el Código Civil

En el Código Civil no existe una norma que imponga expresamente un deber (o

carga) al contratante lesionado de mitigar el daño que le ha causado el
incumplimiento contractual887, a pesar del amplio reconocimiento en el derecho
comparado888. Con todo, la doctrina nacional reciente ha recogido la necesidad de
su aceptación889, principalmente atendidas las exigencias de la buena fe
contractual890, y de la adopción de la CISG al ordenamiento nacional que la
establece expresamente en su art. 77 como tuvo oportunidad de analizarse a
propósito de los "daños incidentales"891.

La configuración de la "carga" o "deber" de mitigación del daño debe ser

conceptualizada desde dos puntos de vista: desde el contenido de su
cumplimiento y desde el punto de vista de sus consecuencias.

Desde el punto de vista de su cumplimiento, la "carga" o el "deber" de mitigación

del daño impone al acreedor la necesidad de adoptar una actividad o medida (o un
conjunto de actividades o medidas) tendiente(s) a la evitación o minimización del
daño que sufre a consecuencia del incumplimiento contractual. El objetivo de ella
es desincentivar la inactividad o pasividad del acreedor frente al hecho del
incumplimiento, de tal manera que practique medidas tendientes a la disminución
del resultado dañoso del incumplimiento y evitar las que se produzcan en tiempo
posterior892.

Con todo, la exigencia de una medida o actividad al acreedor no transforma la

actividad del acreedor en una de resultado 893. Se exige generalmente que adopte
únicamente las medidas "razonables" o "adecuadas" para la consecución del fin
de mitigación, aunque no se llegue finalmente al resultado esperado 894.

247
 La imposición de una norma de conducta tendiente a tal efecto se impone al
acreedor por las consecuencias desfavorables que aparejan el incumplimiento de
la misma895: (a) el acreedor no podrá cobrar aquellos perjuicios que no hubiese
razonablemente mitigado; (b) consecuentemente, el acreedor no tendrá la
posibilidad de recobrar las expensas que significó la carga de mitigación (daños
incidentales); y (c) el acreedor no podrá recobrar el total de los daños potenciales,
sino sólo en relación con aquellos que pudo evitar (pérdida "neta"). Por esta razón,
más que un deber, la actividad de mitigación se configura como una carga del
acreedor para exigir los perjuicios896.

ii. El cumplimiento de la "carga" de mitigación como

contrapunto a las partidas indemnizatorias por perjuicios resolutorios

La configuración de la actividad de mitigación como una "carga" más que como

un deber no tiene interés únicamente desde el punto de vista dogmático, sino
además de la forma de avaluación del daño contractual. En la práctica, las
partidas indemnizatorias por perjuicios resolutorios tendrán como presupuesto el
ejercicio previo de una actividad razonable de mitigación. Esto se requiere no
solamente para evitar una restricción anticipada de los perjuicios, sino que
constituye una medida eficaz de prueba de los mismos.

Si la medida normal de los perjuicios resolutorios está dada por el interés del
acreedor por la prestación, lo que se traduce en definitiva en el cálculo de los
mismos a través de la real o hipotética operación de reemplazo (métodos
"concreto" y "abstracto" de cálculo de los daños), entonces se exige una actividad
de mitigación: precisamente, la operación de sustitución 897. El negocio de
cobertura, entonces, se traduce en una medida de mitigación, y además la base
sobre la que se calculan los perjuicios resolutorios. Luego, la prueba de ella
establecerá el estándar a comparar para determinar el perjuicio que sufre el
acreedor. Colocando como ejemplo una compraventa en que se incumple el pago
del precio, frente a un negocio de reemplazo del vendedor, se podrían dar tres
hipótesis:

1ª. Puede darse que el acreedor haya obtenido una ventaja (cobró un precio
mayor al del contrato originario), situación en que no hay perjuicio: no sólo mitigó
su daño, sino incluso llegó a paliarlo de tal manera que obtuvo una ganancia.

2ª. Puede suceder que la cosa se vendiese al mismo precio pactado: en

principio, minimiza su daño a cero puesto que cobró el mismo precio que se le
había incumplido. Sin embargo, deben tenerse en consideración los gastos que
debió haber incurrido al realizar esta operación de reemplazo ("daños
incidentales"), por lo que no necesariamente frente a un caso como el descrito
saldrá el acreedor indemne por la cobertura realizada.

3ª. Por último, la tercera hipótesis se dará cuando el precio de la reventa sea
inferior al precio pactado en el contrato, caso en el que, en principio, el acreedor
podrá obtener como perjuicio resolutorio la diferencia entre el precio original y el
248
precio de la reventa, más los daños "incidentales". Será éste el perjuicio siempre
que se estime que la operación de reemplazo sea considerada como "razonable",
es decir, que el negocio de cobertura sea propiamente considerado como uno de
tal carácter. Porque de lo contrario, el acreedor fallará en la consecución de la
medida de mitigación y no podrá recobrar perjuicios, por lo menos por esta vía 898.

En definitiva, el problema de fondo se encuentra en la calificación del negocio de

cobertura como tal, puesto que de acuerdo con el resultado del examen de éste se
valorizará la indemnización. Y así, se podrían presentar las siguientes
subhipótesis:

(i) El negocio es propiamente uno de reemplazo y se procede a calcular los

perjuicios de acuerdo al método concreto.

(ii) El acreedor falla en realizar una medida de mitigación razonable, por

ejemplo, vende la cosa a un precio muy inferior al precio de mercado de la cosa,
que había bajado, pero no en la medida del precio cobrado en el negocio de
cobertura. La gestión del acreedor no será considerada como razonable, luego,
tampoco hay operación de reemplazo. En definitiva, el acreedor no podrá probar el
perjuicio resolutorio. Al mismo resultado debería seguirse si el acreedor no realiza
la operación de sustitución, pudiendo hacerlo, y por lo mismo, no da cumplimiento
a la carga de mitigación por lo que no puede cobrar perjuicio resolutorio.

(iii) El acreedor no realiza un negocio de cobertura puesto que no era posible

efectuarlo. Acá, habrá que nuevamente distinguir. En principio, podrían calcularse
los daños a través del método abstracto, si se dan los requisitos de él. A menos
que el acreedor se encuentre en una situación de pérdida de volumen de ventas,
en cuyo caso debe indemnizarse el interés por la utilidad de la prestación. Pero
también habrá que tener en consideración las circunstancias del caso, por
ejemplo, el incumplimiento ahora del vendedor, si el comprador tenía los recursos
suficientes para realizar este negocio de cobertura 899; o bien si es todavía
necesario (o no) entrar a un negocio de cobertura puesto que ya ha transcurrido
un tiempo razonable y puede ya no serle útil 900.

Con todo, no debe limitarse únicamente la carga de mitigación del daño a los
daños por el interés en la prestación o por la utilidad en la prestación. Así, como
tuvo oportunidad de revisarse, el cumplimiento de la carga de mitigación es
requisito asimismo de los daños "incidentales" 901.

Otro tanto también puede suceder con los perjuicios extrapatrimoniales,

respecto de los que el acreedor eventualmente podría tomar medidas para
impedirlos. En este sentido, se recordará que en el caso otras veces citado Juica y
otros con Liceo San Francisco de Asís y otros se demandó indemnización de
perjuicios por el costo del tratamiento psicológico que los demandantes
contrataron para impedir las consecuencias sicológicas perjudiciales que el
cambio de establecimiento educacional hubiese causado a los menores
beneficiarios del contrato 902. Pero, por otro lado, también se puede considerar para
249
valorar la indemnización del daño extrapatrimonial la posibilidad que tuvo el
acreedor de medidas de mitigación, por ejemplo la misma operación de
reemplazo, como medio paliativo de los perjuicios extrapatrimoniales.

CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto en los capítulos precedentes, arribamos a las siguientes conclusiones:

A. SOBRE LA RESOLUCIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL EN EL SISTEMA DE REMEDIOS DEL CÓDIGO CIVIL

1ª. La resolución por incumplimiento y la indemnización de perjuicios son efectos

del incumplimiento contractual que deben analizarse bajo la construcción de
un sistema de remedios contractuales. A partir de la debida articulación de los
remedios contractuales es posible determinar cuáles son los intereses del
acreedor que se encuentran tutelados por el remedio que elige el acreedor
afectado.

2ª. El estudio de la resolución desde el punto de vista de sus efectos permite

establecer cuáles son los intereses del acreedor que ella tutela. De esta manera,
es posible concebir que la resolución goza de dos efectos: el efecto extintivo y el
efecto restitutorio. El primero siempre opera, en cambio el segundo es eventual. A
partir del efecto extintivo el acreedor ve satisfecho tres intereses: a) se desliga del
contrato; b) evita la pérdida de la contraprestación que no recibe; y c) puede volver
al mercado y buscar formas alternativas para la satisfacción de su interés. Por otro
lado, el efecto restitutorio de la resolución tiene por objeto la recuperación de la
prestación pagada, y respecto de la cual no recibirá contraprestación alguna. Si se
mira la resolución de esta manera, la resolución por incumplimiento constituye un
medio de tutela del acreedor.

3ª. La indemnización de perjuicios, por su parte, dentro del sistema de remedios

cumple la función del puro resarcimiento que sufre el acreedor por el hecho del
incumplimiento. Este concepto indemnizatorio debe desligarse de la clásica
interpretación que asimila la indemnización de daños al "cumplimiento por
equivalencia" o valor de prestación, que es más bien una pretensión propiamente

250
de cumplimiento. Hay dos tipos de razones para adoptar esta interpretación. En
primer lugar, desde un estudio integral del sistema de remedios, la indemnización
de perjuicios en cuanto puro daño permite distinguirse claramente del
cumplimiento por equivalente. Y, en segundo lugar, esta interpretación permite
conciliar la indemnización con los efectos extintivos y restitutorios de la resolución.

4ª. Los remedios resolutorio e indemnizatorio confluyen en el art.

1489del Código Civil que constituye la norma eje del sistema de remedios por
incumplimiento de contrato bilateral. A diferencia de lo que ocurre con los
contratos unilaterales, en los que la pretensión de cumplimiento constituye el
remedio preferente del acreedor, bajo el artículo 1489 del Código Civil se
establece un sistema complejo de remedios. Este sistema tiene dos
características. Por una parte, se trata de un régimen de opción de remedios: el
acreedor puede optar libremente entre la pretensión de cumplimiento o la
resolución del contrato. Pero se trata, además, de un régimen de ejercicio conjunto
de remedios: el acreedor puede acumular a estas dos pretensiones la
indemnización de los perjuicios. Por razones sistemáticas entonces, los demás
remedios de que goce el acreedor (v. gr. la excepción de contrato no cumplido,
el commodum repraesentationis, la posible indemnización "autónoma", la rebaja
del precio, etc.) deben conciliarse con la norma en comento que confiere derechos
alternativos para el acreedor. La justificación del ejercicio conjunto de remedios
está marcada porque cada uno de ellos protege distintos intereses del acreedor.
En el caso de la resolución, la liberación del vínculo contractual y la restitución de
lo pagado, y en el caso de la indemnización, el resarcimiento del puro daño al
acreedor. Si se da esta interpretación sistemática al Código: a) no hay
contradicción entre los artículos 1489 y 1553 del Código Civil, toda vez que la
indemnización "autónoma" que contemplaría este último artículo (si se lee como
cumplimiento por equivalencia) está ya considerada en la pretensión de
cumplimiento garantizada por el artículo 1489; y b) la opción contemplada en el
artículo 1489 no es entre cumplimiento en naturaleza y "por equivalencia".

B. SOBRE LA COMPATIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN CON LA RESOLUCIÓN POR

INCUMPLIMIENTO

5ª. Establecido el régimen de ejercicio conjunto de remedios

(resolución con indemnización de perjuicios) cabe determinar de qué manera
estos remedios se coordinan o compatibilizan para la satisfacción del interés del
acreedor. Para estos efectos es útil distinguir entre el efecto extintivo o liberatorio y
el efecto restitutorio de la resolución.

251
 6ª. La posibilidad de que el efecto extintivo de la resolución vaya acompañado
de indemnización de perjuicios es un principio general en las legislaciones de
corte romanista influidas principalmente por la redacción del artículo 1184 del
CCFra. Aquellos códigos que no lo permitieron expresamente, como el BGB y el
CCAr, han terminado por aceptar la posibilidad de la acumulación de remedios.
Asimismo, este es un principio general en los instrumentos de derecho contractual
uniforme.

7ª. En el derecho nacional la pregunta que se ha formulado es si el remedio

indemnizatorio debe o no ir acompañado necesariamente de la extinción de la
relación obligatoria (lo que es en lo fundamental la resolución). La doctrina clásica
de los tribunales sobre la materia es que la indemnización debe demandarse
conjuntamente con la resolución, produciendo el efecto procesal de la
acumulación sucesiva de acciones. Esto es, para que sea acogida una acción por
perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral debe haberse demandado
previamente de resolución (tesis de la compatibilidad "dependencia"). Contrario a
esta postura se ha erigido una solución distinta por la doctrina más reciente: la
indemnización de perjuicios puede o no ir acompañada de resolución (tesis de la
compatibilidad "alternativa"). El plano de la discusión se centra si debe o
no interponerse formalmente una demanda resolutoria para la concesión de los
daños. Sin embargo, si se atiende a la finalidad o fundamento de la resolución y
de los perjuicios puede llegarse a una conclusión distinta. La indemnización de los
perjuicios resolutorios cobrará individualidad cuando el contenido de los perjuicios
supone necesariamente la extinción de la relación obligatoria. De aquí es que esta
indemnización, sea procesalmente "autónoma" o no, se encuentra ligada
"institucionalmente" a la resolución contractual, porque supone, necesariamente,
la complementación de los remedios para la satisfacción del acreedor afectado.

8ª. Para delimitar la indemnización de los perjuicios de las restituciones

consecuenciales a la resolución se hace necesario determinar el contenido de
estas últimas. El Código Civil chileno, a diferencia de lo que sucede en la mayoría
de los códigos decimonónicos, contiene normas de derecho restitutorio en el título
de las obligaciones condicionales que por su ubicación permiten integrarse con los
efectos de la resolución por incumplimiento, sin acudir a la regulación de la
liquidación del estado posesorio de la acción reivindicatoria. Siendo aplicables
estas reglas a la resolución por incumplimiento, la técnica del Código en esta
materia es coincidente con la concepción moderna de la resolución: coloca a las
partes en un estado de liquidación patrimonial. De esta manera se puede entender
que la resolución coloca a las partes en un estado en que debe restituirse sólo la
prestación pagada y, respecto del acreedor de la obligación incumplida, de ser
indemnizado de los perjuicios. Todo sin efecto retroactivo.

9ª. En materia restitutoria consecuencial a la resolución, la única partida objeto

de restitución es la cosa pagada en virtud del contrato. La cosa pagada debe
restituirse en especie, siempre que se trate de un cuerpo cierto. Si lo pagado es
fungible, podrá restituirse por equivalencia. Con todo, si la cosa perece o se
deteriora culpablemente puede restituirse en valor. También, debe aplicarse la
252
restitución en valor tratándose de hechos pagados (obligaciones de hacer). Por el
contrario, no se restituyen ni los frutos (por regla general, salvo en la
compraventa, ex art. 1875) ni la destrucción o deterioro fortuito. El derecho
restitutorio consecuencial a la resolución está implícito o envuelto en la resolución
por incumplimiento. Basta con la acreditación del pago de la prestación.

10ª. La restitución consecuencial a la resolución y la indemnización de perjuicios

resolutorios se diferencian en cuatro aspectos: a) el supuesto de hecho que activa
la restitución es el pago de una obligación en el marco contractual (por ello, el
derecho restitutorio es eventual); b) el derecho restitutorio opera objetivamente, sin
calificaciones culpabilísticas; c) el derecho restitutorio se genera para ambas
partes, sean o no cumplidores; y d) las restituciones consecuenciales a la
resolución no requieren de la existencia de un daño, basta con el pago de la
obligación.

11ª. Las acciones restitutoria e indemnizatoria, ambas consecuenciales a la

resolución, son compatibles, no solamente porque la ley permite su ejercicio
conjunto (compatibilidad "formal"), sino porque además su campo de protección al
acreedor afectado también es distinto (compatibilidad "sustantiva"). Por ello,
especialmente no cabe confundir la restitución consecuencial a la resolución con
el daño que se debe indemnizar: el acreedor afectado por el incumplimiento
recobrará su prestación pagada (en especie, por equivalencia o en valor, según
corresponda) y además, siempre que haya sufrido un daño, será indemnizado de
los perjuicios.

C. SOBRE LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS RESOLUTORIOS

12ª. La generalidad de la doctrina en Chile estima que la mora del deudor (art.
1551) es un requisito de la indemnización de cualquier clase de perjuicio
contractual a partir de lo dispuesto en el art. 1557 (hay sin embargo una opinión
discordante). Con todo, no se está de acuerdo con esta opinión, por tres razones.
En primer lugar, la mora no es útil para calificar la activación de la indemnización
de perjuicios. Reconociendo que normalmente mora y retardo coinciden, para los
efectos de la indemnización de los perjuicios resolutorios debe tenerse presente lo
siguiente: a) el simple retraso corresponde a una hipótesis de
incumplimiento total de la obligación y por tanto resolutorio, independiente que sea
calificado como moratorio; b) existen hipótesis de incumplimientos no moratorios
que por sí solos son resolutorios, como los casos de incumplimiento imperfecto
pero oportuno; c) en los casos de cumplimiento por consignación, la mora del
deudor sólo cobra relevancia para la calificación de la suficiencia del pago, no para

253
otros efectos. En segundo lugar, la mora como forma de retardo calificado para el
cálculo de los perjuicios es inútil como fecha fehaciente para el cálculo de los
perjuicios, en circunstancias de que a partir del momento de verificación del
incumplimiento resolutorio normalmente el acreedor sufrirá los perjuicios. Y, en
tercer lugar, la mora del deudor, en su efecto perpetuador, sólo guarda utilidad
para el mantenimiento ficto de la obligación ante la ocurrencia de un caso fortuito,
lo que permite al acreedor demandar la resolución y los perjuicios.

13ª. Podría pensarse que la mora del deudor guardaría importancia para
resolver el problema de los incumplimientos recíprocos. La opinión más clásica
sobre la materia señala que en caso de incumplimiento recíproco ninguno de los
contratantes estaría en mora (art. 1552), por lo que no cabría ni la resolución ni los
perjuicios. Nuevamente no se está de acuerdo con esa interpretación. En caso de
incumplimiento recíproco, cabe aplicar derechamente el artículo 1489 a la solución
de la controversia. Si lo demandado es el cumplimiento, bien la contraparte le
opondrá la excepción de contrato no cumplido. Pero si lo que se demanda es la
resolución, el supuesto de hecho contenido calza exactamente con lo dispuesto en
el artículo 1489 del Código Civil, por lo que el tribunal debe dar lugar a la
resolución. Sin embargo, para la indemnización de los perjuicios, debe tenerse en
consideración la conducta incumplidora que han llevado los contratantes. En
aquellos casos en que las conductas de incumplimiento entre los contratantes
pueden disociarse entre sí, ninguno de los contratantes debe ser indemnizado. En
cambio, cuando uno de los contratantes incumple como medida de reacción frente
al incumplimiento de la contraparte, debe resolverse la cuestión como si existiera
un solo incumplimiento. Distinto es este supuesto al de incumplimiento que, a su
vez, provoca el incumplimiento de la contraria, en cuyo caso habrá que analizar
cuál es el grado de incidencia del incumplimiento en la obligación recíproca. En
todos estos casos la mora no juega un papel relevante, se propone por tanto
desligarla del análisis.

14ª. En doctrina nacional se ha discutido cuál es la función de la culpa para los

efectos de la resolución. La doctrina clásica hace depender tanto la resolución
como la indemnización de perjuicios al incumplimiento imputable del deudor. Para
este sector de la doctrina, la falta de imputabilidad debida a caso fortuito (o incluso
para algunos la "ausencia de culpa") impediría la activación de ambos remedios.
Sin embargo, para la doctrina más moderna, la resolución operaría objetivamente
y sólo se requeriría la culpa para la indemnización de perjuicios. Para el análisis
de los perjuicios resolutorios no se está de acuerdo con ninguna de estas
posturas. Si entre la indemnización de perjuicios y la resolución existe una
compatibilidad "institucional" que se genera por el solo hecho del incumplimiento,
entonces no corresponde analizar separadamente la "culpa" del deudor para la
resolución y los perjuicios, sobre todo entendiendo que puede integrarse la faz
negativa de la culpa, la diligencia, en la actividad de cumplimiento. Por esta razón,
en la conexión entre resolución y perjuicios debe analizarse cuál es la incidencia
de la imposibilidad sobrevenida fortuita en la activación de la resolución y de la
indemnización. Partiendo de la base que el deudor debe responder por el hecho
del incumplimiento material, o principio de responsabilidad (la culpa "se
254
presume" ex art. 1547), el punto está en determinar en qué casos la imposibilidad
fortuita extingue el deber de reparación, mas no el deber de prestación, caso en el
cual podría operar la resolución, pero sin perjuicios. Para estos efectos, se hace
necesario distinguir. Cuando la imposibilidad fortuita sobrevenida produce el
perecimiento de la especie cuya entrega se deba, debe aplicarse la teoría de los
riesgos según el tenor literal del art. 1550. Es este caso el acreedor no puede
reclamar la resolución puesto que el legislador ha optado por mantener la relación
jurídica vigente. Sin embargo, no cabe aplicar la misma solución a aquellos
incumplimientos (considerados objetivamente como tales) cuando se presenta un
caso de imposibilidad sobrevenida fortuita y que no produce la extinción de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba. En estas situaciones debe
entenderse que, como objetivamente hay incumplimiento, procede la resolución,
sin embargo el incumplimiento resulta excusable, por lo que no debe ser
condenado el deudor a la indemnización de perjuicios. De esta manera resulta
preferente la aplicación de la resolución a la teoría de los riesgos fuera de los
márgenes expresos del art. 1550.

15ª. El origen causal de los perjuicios resolutorios está marcado por el hecho del
incumplimiento resolutorio. Esto viene a confirmar que la mora del deudor, como
forma calificada del retraso, es inútil para analizar el problema del perjuicio
resolutorio, puesto que los daños deben calcularse desde el hecho del
incumplimiento.

16ª. El "fin de protección" de la indemnización como criterio de extensión causal

es una medida eficaz para determinar los riesgos por los cuales responde el
deudor cuando el acreedor solicita la resolución. Sin embargo, el fin de protección
de la norma está en íntima conexión con el concepto de daño resarcible en caso
de resolución, que delimita, asimismo, la esfera de riesgos del deudor. Para estos
efectos conviene determinar si la indemnización de perjuicios en caso de
resolución cubre o el "interés positivo" o el "interés negativo" del acreedor, que es
más propicio analizarlo desde el daño contractual.

D. SOBRE EL DAÑO INDEMNIZABLE EN CASO DE RESOLUCIÓN

17ª. En doctrina principalmente comparada se ha discutido si la indemnización

de perjuicios en caso de resolución debe cubrir el "interés negativo", o bien, el
"interés positivo" del acreedor. Si se indemnizara el "interés negativo", el acreedor
debería colocarse a través de la indemnización de perjuicios en una posición como
si no hubiese celebrado el contrato. Por el contrario, si lo indemnizable fuese el
"interés positivo", la indemnización de perjuicios cumpliría la función de colocar al
acreedor en una posición como si el contrato se le hubiese cumplido. Esta

255
distinción entre daño al "interés positivo" y daño al "interés negativo" es aplicable a
la indemnización de los perjuicios resolutorios dado que ya la resolución acarrea
como efecto la extinción de la relación obligatoria, pero además legalmente se
concede una acción de perjuicios.

18ª. La compatibilidad "institucional" de la resolución con la indemnización de

perjuicios permite señalar que a través de esta última, no sólo debe tener por
objeto la protección del patrimonio del acreedor, sino, además, la protección del
crédito. Por ello, la indemnización de los perjuicios resolutorios debe ser medida
bajo el prisma del interés positivo. El resarcimiento del interés de expectativa se
complementa con el efecto extintivo/restitutorio de la resolución del contrato, que
tiene por función la protección del patrimonio.

19ª. La aceptación del interés positivo no resulta afectada por el argumento de

que la resolución opera con efecto retroactivo, ya que este efecto no se produce
respecto de la indemnización de perjuicios. También debe rechazarse el
argumento que establece que la resolución constituye una renuncia al interés
positivo, toda vez que éste se funda en la desaparición retroactiva del contrato y
de aceptarse haría, en los casos en los que no procede estructuralmente la
posibilidad de cumplimiento, que el deudor incumplidor determinara qué interés se
indemniza. En consecuencia, la indemnización de perjuicios fundada en el interés
positivo en caso de resolución de contrato se diferencia de aquella que deriva de
la pretensión de cumplimiento, toda vez que ésta es moratoria y aquella
compensatoria. Incluso en los casos en los que pudiera darse una coincidencia
monetaria entre ambas indemnizaciones, subsiste la diferencia de que con el
cumplimiento se mantiene la vigencia del contrato y sus obligaciones para ambas
partes, mientras que con la resolución dichas obligaciones se extinguen.

20ª. A partir de que la indemnización de los perjuicios resolutorios debe

determinarse sobre la base del interés positivo del acreedor, se hace necesario
establecer su fórmula de cálculo, sobre todo teniendo en consideración que la
jurisprudencia nacional es vacilante a la hora de valorar los perjuicios en caso de
resolución. En efecto, es posible observar que en variados casos la jurisprudencia:
a) tiende a confundir el "cumplimiento por equivalente" con la indemnización de los
perjuicios; tiende a confundir, asimismo, el daño emergente con el lucro cesante; y
c) otorga en variadas oportunidades indemnizaciones en globo, o bien, otorga
indemnizaciones sin determinar las partidas a las que corresponde.

21ª. Otorga más claridad a la hora de la determinación de las

partidas integrantes de la indemnización por los perjuicios resolutorios, la
delimitación de los distintos intereses que pueden ser afectados por el hecho del
incumplimiento. A partir de ellos, puede precisarse la medida del daño
indemnizable en caso de resolución. Concretamente, es posible identificar cinco
intereses que pueden verse afectados por el incumplimiento y que se encuentran
dentro del "ámbito de protección" del artículo 1489 del Código Civil: el interés del
acreedor por la prestación, por la utilidad de la prestación, por su interés de
confianza, por el resarcimiento de los costos de mitigación y por su indemnidad
256
extrapatrimonial. Los cuatro primeros corresponden al daño patrimonial, en cambio
el último se configura como el daño "moral" contractual en caso de resolución.

22ª. La medida básica de determinación del perjuicio resolutorio está dada por el

interés del acreedor en la prestación que no obtiene del deudor. En los contratos
de intercambio de bienes (compraventa, permuta, arrendamiento de cosas, para la
confección de una obra material, de servicios y mandato remunerado), se calcula
este de acuerdo a la real o hipotética operación de reemplazo. A través de este
método se obtiene la diferencia efectiva ("método concreto") o de acuerdo al
mercado ("método abstracto) del valor de sustitución. Cuando el reemplazo
signifique un sacrificio patrimonial del acreedor, habrá daño contractual. Se
justifica esta medida de cálculo de los perjuicios ya que el reemplazo (cobertura o
sustitución) es la conducta más esperable del acreedor para la satisfacción de su
interés. Esto aunque se trate de una prestación de dar dinero incumplida. Por lo
mismo, para obligaciones de dinero no ejecutadas (v. gr. el pago del precio en una
compraventa, la renta en el arrendamiento o la remuneración en el mandato), no
se aplica el art. 1559 como avaluación del perjuicio resolutorio, puesto que está
circunscrito al ámbito de los perjuicios moratorios. En los contratos preparatorios,
resulta difícil su determinación, lo que se ve confirmado por la jurisprudencia que
generalmente rechaza las indemnizaciones solicitadas en sede patrimonial.

23ª. Un método alternativo al cálculo de los daños por el interés en la prestación

es el de la utilidad en la prestación. Se trata de aquellos casos en que en vez de
reclamar por la prestación misma, el acreedor logra acreditar que se le ha privado
de una ganancia. Por esta razón, no parece que pueda ser acumulable a la
indemnización por la prestación ya que la utilidad esperada cubre la prestación no
cumplida. Son tres las formas que puede adoptar la indemnización por la utilidad
en la prestación: a) que el acreedor reclame por la utilidad líquida (no neta); b) que
el acreedor reclame por la pérdida del volumen de ventas; o bien, c) que el
acreedor opte por reclamar el beneficio que el mismo deudor obtuvo a partir de su
incumplimiento, y que dicho beneficio era esperable que el acreedor lo obtuviera.

24ª. Un tercer interés que puede verse afectado por el hecho del incumplimiento,
es el interés de confianza. Éste cubre las hipótesis de gastos que efectuó el
acreedor, ya sea para el cumplimiento de su propia obligación (confianza
"esencial"), ya sea relacionados con el cumplimiento de la obligación de la
contraria (confianza "incidental"). En ambos casos deberán resarcirse estos gastos
siempre que ellos resulten inútiles. En atención a los primeros, esta partida sólo
cubrirá aquellos gastos que no están cubiertos por el efecto restitutorio de la
resolución. En cambio, los segundos serán resarcibles en la medida que no
puedan ser aprovechados por el acreedor.

25ª. Un cuarto interés indemnizable en caso de resolución por incumplimiento es

aquel destinado a recuperar los gastos de la carga de mitigación, comúnmente
llamados "daños incidentales". Cobra esta partida individualidad ya que se trata de
gastos que exceden el valor de sustitución de la operación de reemplazo. No
parecen existir objeciones para su resarcibilidad cuando el incumplimiento es
257
doloso, o bien, cuando no siéndolo las partes han contemplado expresamente que
van a ser indemnizables. El problema se generará cuando el incumplimiento no es
doloso y no existe contemplación expresa entre las partes, por lo que resulta
dudoso que puedan ser indemnizados. Sobre todo si la jurisprudencia nacional no
está conteste. Sin embargo, aceptada la necesidad de que el acreedor minimice o
mitigue su propio daño, debe estimarse que se trata de un daño previsible al
momento de contratar.

26ª. Un quinto interés indemnizable es el de la indemnidad extrapatrimonial del

acreedor o "daño moral" en caso de resolución. Este interés no tiene nada en
particular distinto a lo que la doctrina generalmente exige: debe existir en la
prestación un interés extrapatrimonial envuelto en la obligación para que sea
indemnizado. Sin embargo, hay dos consideraciones especiales: habrá que tener
en consideración las medidas de mitigación que razonablemente haya efectuado
el acreedor, de tal manera que ellas pueden de alguna manera moderar este
daño. Y, en segundo lugar, el daño extrapatrimonial debe enmarcarse dentro de la
esfera del interés negativo del acreedor.

27ª. Es posible concebir dos límites a la indemnización de los perjuicios

resolutorios: la imprevisibilidad del daño y el incumplimiento de las cargas de
mitigación. Se trata en realidad de un contrapunto respecto de las partidas
indemnizatorias, toda vez que ellas en general se configuran como previsibles de
ser indemnizadas al tiempo de contratar y llevan como presupuesto el
cumplimiento de la carga de mitigación.

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