LA ACCION

INTRODUCCION

Por el Dr. Humberto Cuenca.

Catedrático de Derecho Procesal Civil

Diferente contenido de la palabra “acción”.—Ningún térmi

no del léxico procesal ha sido más trajinado que la palabra
“acción” y sobre ninguno se ha tejido el más variado, contradic
torio o afín conjunto de interpretaciones. Guiados por un pro
pósito de investigación, los procesalistas del siglo pasado y de
lo que va del presente, han realizado los más fatigosos esfuer
zos por acertar el contenido jurídico de la palabra acción y otros
al fin se han retirado con cierto pesimismo, como Calamandrei,
para sostener que es un concepto relativo, que cambia gradual
mente con los factores políticos y sociales que la engendran y
que si hoy se la considera con carácter público, ello se debe a la
influencia preponderante que el Estado tiene en las sociedades
modernas. Pareciera, pues, que en concepto del ilustre profesor
de Florencia, la idea de acción fuera más política que procesal.
En un primer sentido se asimila la palabra acción a la de
derecho. Esta asimilación es común en el legislador de todos
los países. En el nuestro, es fácil espigar en las páginas de nues
tro Código Civil esta confusión entre acción y derecho. Así, el
aparte único del numeral 79 del art. 151 deja a salvo “las accio nes
(derechos) de los perjudicados para hacer declarar judicial
mente” a quien corresponda la propiedad de los bienes que en
fraude de los acreedores se hagan aparecer como propios o pa
trimoniales; el art. 218 consagra “la acción (el derecho) de in
quisición de la paternidad ilegítima; el art. 220 establece que
“la acción (el derecho) de reconocimiento debe alegarse con fun
damento en la posesión de estado, etc. Asimismo consagra la
ley las acciones de divorcio y separación de cuerpos (art. 191),
revocatoria del testamento por supervivencia de hijos (art. 951),
la acción oblicua (art. 1.278), la simulación (art. 1.279 y 1.280,
etc.; el artículo 212 establece que “la acción (el derecho) para
reclamar el estado de hijo legítimo es imprescriptible respecto
del hijo” ; el art. 218, que “el hijo tiene acción (derecho) para
80 Humberto Cuenca
reclamar judicialmente ser reconocido por sus padres o por uno
cualquiera de los dos”.
En un segundo sentido la palabra acción se usa como equi
valente de pretensión y hasta procesalistas españoles (Estévez,
Guasp, y otros), han propuesto formalmente eliminar definitiva
mente la palabra acción debido a las confusiones y sustituirla
por pretensión. Sin embargo, ahora es posible, en cierto límite,
deslindar la diferencia que la doctrina ha admitido como más
razonable entre acción y pretensión. La acción es el poder jurí
dico dirigido contra el E&tado para que se administre justicia
por éste, mientras que la pretensión es el pedimento que el de
mandante formula contra el demandado. Algunos (Prieto Cas
tro, entre ellos), llaman pretensión a la acción civil, o sea a la
relación jurídica de derecho material que liga al acreedor con su
deudor por el contrato de préstamo y en virtud del cual el acree
dor solicita del Tribunal que su deudor le devuelva el capital
prestado. En verdad, en nuestro lenguaje forense acostumbra mos
designar con el nombre de “pretensiones” del actor a los pedimentos
que éste formula contra el demandado.
La distinción radica, pues, en que mientras la acción se
dirige contra el Estado, por medio del órgano jurisdiccional, la
pretensión, fundada o no, se dirige contra el demandado. Cuan
do en la demanda dirigimos una solicitud al Juez de Primera
Instancia y en ella pedimos que el demandado convenga en de
volvernos el inmueble (pretensión), o en su defecto a ello sea
condenado por el tribunal (acción), se delimita la diferencia
hasta donde es relativa y gráficamente posible hacerlo. La ac ción
se dirige contra el Estado para evitar la justicia por sí mismo y
si éste encuentra fundada la acción proporciona a quien lo solicita
la tutela jurídica. Cuando en la sentencia el Tribunal, administrando
justicia en nombre de la República y por auto ridad de la ley,
declara con lugar la demanda de A contra B y en consecuencia,
condena a B a devolver el inmueble X, la acción se ha dirigido
contra el Estado y como resultado de la actividad de éste es que el
actor ve satisfecha su pretensión de que B devuelva el inmueble
apropiado. Por último se ha visto otra clara distinción entre
acción y pretensión al considerar que aquélla es en verdad un
derecho, pero no el derecho; que ésta es un hecho jurídico o más
propiamente un acto jurídico.
Desde un tercer punto de vista acción es sinónimo de de
manda. Este es el sentido técnico y propio que más corresponde
a la ciencia procesal. Ese poder jurídico de dirigirse al Juez pa
ra que administre justicia por medio de un escrito que en nues
tro juicio ordinario denominamos ‘libelo”, esa es la acción en sen
tido formal. Esta acción implica como decía Chiovenda, un poder
jurídico para pedir la actuación de la ley e implica también para
el Juez el deber de admitir o rechazar la demanda, so pena de
que su silencio o negligencia le acarree responsabilidad civil o
Doctrina La Acción 81
penal por denegación de justicia. Este poder acarrea para el de
mandado la obligación de defenderse para evitar las consecuen
cias de la confesión ficta; pero no es cierto que necesariamente
esté obligado a interponer una acción (como afirma Prieto Cas
tro, I, 50, Derecho Procesal Civil “para obtener la desestima
ción de la demanda del actor si es infundada”, pues a menudo
aún incurriendo en confesión ficta la demanda es desechada por
ser contraria a derecho, por error en la calificación de la ac ción,
etc. Como bien dice Couture, el demandado para defenderse no
necesita oponer un contra-derecho al del actor pues él en de finitiva
no aspira sino a su liberación del proceso. Cuando opone un
contra-derecho se convierte a su vez en demandante por vir- tud
de la reconvención.
La acción en el Derecho Romano.—La palabra actio encuen tra
un contenido diferente conforme a cada uno de los diversos sistemas
en vigor. En las acciones de la ley (legis actio), es la recitación de
memoria, de estricto carácter sacramental, que los pontífices
enseñaban a los litigantes y que éstos debían re petir fielmente
ante el magistrado, ya que cualquier error o mo dificación en los
términos implicaba la pérdida del litigio. Es de sobra conocido
el ejemplo de Gayo. Un agricultor -perdió su demanda porque
habiendo intentado una acción por las viñas de su propiedad,
que le fueron arrancadas por el vecino, usó la palabar vitibus (viñas),
en vez de arboribus, que era la pres crita. Durante mucho tiempo
las fórmulas de la ley fueron pri vilegio de los patricios y secreto de
los pontífices hasta que más tarde, un plebeyo, Cnaeus Flavius,
publicó el formulario y a ese repertorio se le denominó Derecho
Flaviano (Ius Flaviano).
El viejo sistema de las acciones de la ley era preciso, pero
formalista y sacramental y hubo de ceder, en el curso de una
larga evolución, a otro sistema más humano y flexible, en que
la autoridad del Pretor es tan extensa e intensa que crea un
derecho propio, el pretoriano. En las actio legis el Pretor se li
mitaba a vigilar la observancia de las formas, y por ello la jus
ticia era más privada que pública. En cambio, en el llamado
sistema formulario, la acción está representada en una nota
redactada por el Pretor, a menudo escogida por las partes del
álbum previamente preparado por éste, generalmente concebi
da así: “Sean Jueces. Si consta que Numerio Negidio debe dar
a Aulio Agerio diez mil sestercios, sobre lo que se litiga, conde
na, oh juez, a Numerio Negidio, a pagar a Aulo Agerio diez mil
sestercios; si no consta, absuélvelo”. En este sistema, la faz in
iure ante el Pretor, que se desarrolla desde la citación ( in
ius vocatio) hasta la contestación de la demanda (litis contes tado),
afirma entre las partes el convenio del proceso según el cual éstas
escogen el Juez que habrá de investigar los hechos y aplicar el
derecho conforme a la fórmula redactada por el ma gistrado,
comprometiéndose además a acatar y respetar la sen-
82 Humberto Cuenca
tencia, ya que el Juez es a menudo un particular que carece del
imperium, o sea del poder público necesario para hacer cum
plir sus decisiones.
En el sistema formulario, pues, la acción es la fórmula es crita
que el Pretor envía al Juez, completamente independiente del
derecho material invocado por las partes. Pero más tarde cuando a
partir de Dioclesiano se generaliza un sistema que sólo se habla
aplicado hasta entonces en los conflictos con el Estado y en
materia de interdictos, por lo que se llamó sistema extraordinario
(extraordinem), vuelve a reinar la confusión en tre el derecho y la
acción, en la litis denuciatio, que es la peti ción que por escrito
hace el demandante ante el Juez, y que Jus- tiniano convierte en el
libellus conventionis, exposición razona da de hecho y de derecho
que el Juez debe revisar para admitir o rechazar. Desde entonces
la acción y el derecho aparecen con fundidos, hasta hacerse clásica
en el Bajo Imperio la famosa definición de Celso (“el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe”), que recogen devota y
pacíficament las Ins tituías.
La escuela procesalista alemana.—Durante la Edad Media
en el derecho germánico y en el canónico, lo mismo que en la
llamada época de la recepción, poco interés despierta el estudio
de la acción en sí. Se identifican el derecho con la acción en for ma
tan absoluta que ningún jurista se ocupa de examinar si los
bordes están perfectamente ajustados pues se les considera una
sola y única pieza. Esta misma subordinación sufre el De recho
Procesal reducido a simple mecánica y que al decir de Chiovenda
equivalía a desenvolver el derecho sucesoral estu diando tan sólo
la trama de los testamentos.
Correspondió a la vieja escuela procesalista alemana, des
de mediados del Siglo XIX, la preocupación, por primera vez, en
ahondar sobre si realmente esa identificación entre acción y
derecho era absoluta o más bien aparente. Hasta entonces, Sa-
vigny y otros juristas no habaín visto en la acción sino el de
recho en movimiento, el transcurso de la norma en estado de
reposo (derecho) al estado dinámico, colérico y encrespado, en
pie de guerra (acción). Pero esta concepción romántica, como
otras tantas mixtificaciones impuras que en torno de ella se te
jieron, esterilizaban el Derecho Procesal, que esperaba tan solo
la voz que a Lázaro dijo: “Levántate y anda”. Esta voz fué la
de Windscheid en 1.865 con la publicación de su libro: “La ac ción
del derecho civil romano desde el punto de vista del de recho
actual”. Windscheid perteneció a la escuela procesalista alemana
cuyo fundador fué Bethmann-Hollweg, seguidor a su vez de las
investigaciones que en torno a la evolución del dere cho romano
de la Edad Media había realizado Savigny.
Es Bernardo Windscheid quien por primera vez acredita a
la acción carácter de derecho autónomo independiente del derecho
Doctrina La Acción 83
material y equivalente según él a pretensión (anspmch). Este año
de 1.856 es un momento estelar en la historia de la ciencia ju
rídica porque a partir de entonces comienza la obra lenta de
independencia del Derecho Procesal, como ciencia autónoma des
ligada de la estrecha subordinación que sobre él había ejercido
hasta entonces el Derecho Privado.
Al año siguiente, (1.857), otro alemán, Muther, responde
a Windscheid con “La Teoría de la acción romana y el moderno
derecho de obrar” en la que se expone el concepto de acción
como un derecho público y subjetivo dirigido hacia el Estado,
“que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación,
corresponde en el Estado no sólo el deber, respecto al titular del
derecho, de impartirle la tutela, sino también de realizar contra
el particular la coacción necesaria para obtener de él el cumpli
miento de sus obligaciones” (Chiovenda, “La acción es el siste
ma de los derechos”). La polémica trasciende y de ella quedan
como conclusiones concretas la autonomía de la acción y su ca
rácter público de derecho subjetivo.
A partir de entonces, aun cuando en orden confuso y en
opuestas direcciones, la investigación en torno a la naturaleza
de la acción se hace cada vez más fecunda y hoy es abrumadora
la bibliografía jurídica en torno a ella.
Bülow abre aún más el campo de las investigaciones cuan do
sostiene en forma esquemática, que más tarde desarrollará
Goldschmidt, que el actor no tiene ningún derecho antes de in
tentar su demanda y aporta el desarrollo de su “Teoría de las
Excepciones y de los Presupuestos Procesales”, quien además
de sostener que el proceso es una relación pública entre el Es
tado y las partes, requiere ciertas condiciones esenciales a su
validez como la citación, la jurisdicción, la competencia, etc., que
Bülow para sustituir el viejo concepto romano de las excepcio
nes dilatorias, llamó “presupuestos procesales”.
Teoría de la facultad abstracta de obrar. — La polémica
Windscheid-Muther sobre la actio romana y la Klage alemana,
sustituida esta última por Windscheid con la expresión “ans-
pruch” (pretensión), hizo fecundo el campo de investigación de
la naturaleza jurídica de la acción. Adolfo Wach, en un manual
de derecho procesal, cuyo primero y único tomo pareció en 1.885,
sostuvo que la acción es el poder jurídico que tiene toda perso na
de pedir protección jurídica al Estado para obligar al deu dor a
cumplir sus obligaciones; pero que este derecho sólo existe en
cuanto la demanda esté fundada. A esta teoría se la deno minó
facultad concreta de obrar, pues sólo se puede accionar cuando se
tiene razón, para distinguirla de aquella otra de De- genkolb y
demás seguidores, llamada facultad abstracta de obrar, según la
cual el poder jurídico de pedir al Estado tutela para obtener la
satisfacción de un derecho no es privativo de los que tienen
razón sino que corresponde, en general, abstrae-
84 Humberto Cuenca
tamente, sin consideración de que la demanda sea fundaba o
no, a toda persona capaz de ser sujeto de derecho. Esto en el
caso del reclamo temerario es lo que Chiovenda llama “el dere
cho de no tener razón”.
Las comientes civilistas y procesalistas volcadas sobre Italia
La verdad es que el estudio del Derecho Romano, después
de esos períodos de lento y doloroso olvido, en que la humani
dad ha incurrido, al renacer con todo su pujante esplendor, ha
sido factor estimulante por excelencia para la creación de nue
vas perspectivas jurídicas. Las investigaciones realizadas sobre
el derecho romano clásico, en la época de la decadencia y las
vicisitudes ocurridas durante la Edad Media, especialmente por
Ihering y Savigny, prepararon un nuevo ambiente para el estu
dio del derecho procesal en Alemania primero y en Italia des
pués.
Los civilistas franceses (Pothier, Demolombe, Merlin, Tro-
plong( etc.), forjadores y comentaristas del Código Napoleóni
co, al revisar las viejas instituciones romanas sobre sus anti
guas bases, crearon una legislación más humana y moderna,
que influyó poderosamente sobre la legislación civil de Italia, al
punto de que ésta acogió aquel Código, pero superándolo. Pero
al mismo tiempo que los civilistas franceses impulsaban en Ita
lia el estudio del derecho civil, influyeron también en mantener
en olvido y abandono los estudios de procedimiento. Si bien es
cierto que el Code de Procédure Française marcó un gran paso
de avance al recoger por primera vez en forma de Código aquel
articulado, que hasta entonces había sido objeto de ordenanzas
y leyes aisladas, poniendo orden donde reinaba la confusión,
también lo es que a pesar del Código, en Francia y en Italia, la
materia siguió considerada como simple mecánica, en manos de
prácticos y glosadores, hábiles para ganar pleitos, con sus tie
sos formularios, falta de análisis y de sentido jurídico. Embebi
dos en la grandiosa arquitectura del Código de Napoleón, tam
bién los juristas italianos se despreocuparon por esto que más
que ciencia ellos consideraban como arte de hacer el proceso.
Fueron los pandectistas alemanes, Keller, Windscheid, Mu-
ther, y otros, quienes siguiendo las huellas de Ihering y Sa
vigny, aparecieron de pronto, después del hallazgo de Niebuhr
del manuscrito de Gaius, con las manos llenas de pergaminos y
palimpsestos y llevaron a Alemania primero y a Italia, después,
con el renacimiento de los estudios de derecho romano, la vi
sión de un nuevo territorio descubierto en torno al proceso. Por
ironía del destino, le tocó a los alemanes al escuadriñar el pro
cedimiento italiano de la Edad Media, mezcla de derecho romano
y de derecho canónico, que se denominó después derecho común,
devolver a los juristas italianos la mirada sobre su propio pa
sado y cuando Windscheid advirtió una raya de luz diferencial
entre la acción y el derecho que hasta entonces habían apare
Doctrina La Acción 85
cido tan yuxtapuestas que daban la apariencia de una sola y
única pieza, la escuela sistemática con Chiovenda a la cabeza se
lanzó a la exploración de ese campo virgen del proceso.
Ocurrió entonces otro fenómeno no menos curioso: el im
pulso de los civilistas franceses sobre el Derecho Civil y las
investigaciones de los pandectistas alemanes sobre el Derecho
Procesal confluyeron sobre Italia, para que los juristas de esta
nación tomaran la punta de avanzada en el estudio de ambas
ciencias, avanzada sostenida de manera tan firme y gallarda,
que dejaron atrás a sus iniciadores, tanto franceses como ale
manes. Hoy Italia, está a la cabeza del mundo en la investiga ción
científica civil y procesal.
La Escuela Italiana.—Lessona y Mattirolo predominaban
en Italia a fines del siglo XIX. Acaudillaban la llamada escuela
exegética, profundamente influenciada por el procesalismo fran
cés de Garsonett. El “Tratado de Derecho Judicial” de Matti rolo
y las Pruebas de Lessona eran las obras de predominante estudio en
la época. No puede negarse a la obra de Mattirolo el haber
destacado la importancia del estudio del por él llamado “derecho
judicial”, del cual dice Chiovenda: “tesoro de máxi mas
judiciales, en el que las enseñanzas de la práctica, a me nudo
llenas de buen sentido y de fruto, por ocultos meandros del
pensamiento, de antigua sabiduría, se encontraban hábil mente
entrelazadas con las brillantes exposiciones de los escri tores
franceses, y así puestas en circulación como un verbo que dispensaba
de las sutiles investigaciones”. Y agrega: “Ninguna original
investigación histórica; ningún intento de revisión y de
construcción de los conceptos fundamentales; ninguna noti cia de
la literatura germana, que, sin embargo, en otros campos había
contribuido ya al progreso de nuestros estudios y que ya desde hace
cincuenta años poseía obras procesales fundamen tales”.
La obra de Mattirolo predominó también en España y en
Hispano-América a punto de ser el texto más frecuentemente
consultado por nuestros procesalistas, Borjas y Marcano. Nues
tro Feo se inspiró en la obra de Caravantes y en la del Marqués
de la Cañada, que junto con Manresa, más tarde, constituyen la
trilogía del pensamiento procesal en España.
Ludovico Mortara, con su Commentario, esbozó brumosa
mente la separación del derecho y la acción, pero identificó ésta
con el juicio y la relación jurídica. A pesar de sus notables in
vestigaciones en torno a la jurisdicción, contenidas en el volu men-
i) de su obra, a pesar de que desplazó a Mattirolo como cabeza de
la escuela exegética y fué ardiente contendor de Chio venda, quien lo
trató con miramientos paternales, no llegó a pe netrar en las nuevas
concepciones procesalísticas.
Tocó a Guiseppe Chiovenda (1.872-1.937), abrir la puerta
a un mundo nuevo y desconocido, que desde cincuenta años
86 Humberto Cuenca
atrás venía siendo explorado en rasgos por los alemanes, pero
a quien Chiovenda ubicó, definió, señaló rumbos, fijó catego
rías, demarcó principios y dió estructura fundamental: el mun do
nuevo del Derecho Procesal.
Chiovenda ha confesado que en su orientación científica in
fluyeron poderosamente Vittorio Scialoja, italiano, y Adolfo
Wach, alemán. En general influyen sobre el pensamiento de
Chiovenda, Bülow, Kohller y sobre todos, Wach. De éste tomó
la idea de la acción como un derecho autónomo aun cuando le
tocara a Chiovenda en su famosa prolusión de Bolonia “La Ac
ción en el Sistema de los Derechos” (1.903), más tarde en sus
“Principios” y por último en sus “Instituciones”, divulgar y sis
tematizar esta idea en toda Europa al punto de que muchas
veces se le ha atribuido directamente su paternidad. Si no la
tuvo, la mereció, pues fué sólo a partir de los estudios de Chio
venda cuando se abrió el ancho campo de separación entre el
derecho procesal y el derecho privado, que los civilistas fran
ceses habían confundido.
La otra idea que Chiovenda tomó de Wach, aun cuando ya
había sido esbozada con motivo de la polémica Winscheid-Mu
ther obre la actio, fué la de concebir la acción como un derecho
a la tutela jurídica dirigido contra el Estado. Pero aquí Chio
venda, partiendo de la base de la tutela jurídica, llegó a la con
clusión de que ese derecho, que es la acción, va dirigido pri mordial
y esencialmente contra el adversario y secundariamen te, contra
el Estado.
Inspirado en Wach, Chiovenda desarrolló su célebre teoría
de la acción como un derecho potestativo. Parte de la clasifica
ción de los derechos en absolutos y relativos, reales y persona
les, y potestativos. Estos último pueden ser ejercidos o no por
el titular y no acarrean ninguna obligación directa al adversario.
Este puede no hacer nada, pero queda sometido al efecto jurí
dico de la sentencia. Así concebida, la acción es un derecho po
testativo, un poder jurídico para pedir la actuación de la ley,
poder puro, autónomo y con valor propio.
Se ha objetado a la teoría de Chiovenda que un derecho sim
plemente potestativo, que no tenga por correlativo un deber, no
es propiamente derecho y si se alega que el demandado queda
sometido a la potestad jurídica del demandante, entonces es un
derecho, pero no potestativo. Aun cuando la idea de Chiovenda
sobre la acción acusaba ya cierta tendencia publicista en contra
de las viejas concepciones privatistas, sin embargo, la idea ori
ginal de Wach, de un derecho a la tutela o protección jurídica
dirigida contra el Estado, tomó más amplio desarrollo en el De recho
Procesal moderno, pues dió a la acción un carácter neta mente
público y no cuasi-público como en Chiovenda, al punto de que
Carnelutti sostiene más tarde, en su Sistema, que el ejer cicio de
una acción es una función de carácter público/