1-Apuntes Penal y Procesal Penal - Completo Aldana

Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal
Jueves 15 de marzo de 2018.-

El Derecho Penal es una rama del Derecho Público que tiene como rasgo característico
el concepto de pena y la imposición de las mismas. Nuestro Código penal se divide entre la
parte General (normas comunes a todo el conjunto de conductas que van a estar definidas como
delito) y la parte Especial (delimitación estricta de los delitos que en un momento histórico
OM
determinado van a ser determinados como tales, determinado por el Congreso). Esta segunda
parte se divide en capítulos a fin de “agrupar” los distintos delitos, como son: “delitos contra
las personas”, “delitos contra la propiedad”, “delitos contra el honor”, “delitos contra la
integridad sexual”, etc.. Las diferentes categorías responden a bienes jurídicos que, como
sociedad, requieren una protección penal, la cual va a llegar como última ratio, porque ya
.C
no tenemos otro mecanismo, razón por la cual es el más “duro”.
La teoría de la pena
DD
El Derecho Penal ofrece como mecanismo de protección de los bienes jurídicos
protegidos la aplicación de las penas previstas, que no tienden a reparar, sino más a bien a
sancionar, o castigar. Este texto habla acerca de cuál es la razón de esa pena.
LA
Históricamente, la primera teoría que se explica es la teoría absoluta, que describe a la

pena como un fin en sí mismo, no se aplica con algún otro fin. Dentro de este grupo se encuentra
la teoría de la retribución. Ubicada en el fin de la edad media, con los surgimientos de los
FI
Estados Absolutistas, que busca la organización en vistas de todas las guerras y conflictos. El
gobernante imponía las penas y las sanciones, y se le devuelve a alguien que hizo algo malo,
una sanción mala. Te aplico el castigo por haberte comportado de modo incorrecto. Devolver

el mal por mal. Kant ha expresado que “la ley penal es el imperativo categórico”, pensando
primeramente en ubicar al sujeto que infringió con la norma. Otro pensador paradigmático de
la época que se refirió a esta teoría fue Hegel, cuya idea era que “si hay una infracción o una
desobediencia que representa una negación del derecho, lo que tiene que hacer el Estado para
reestablecer el equilibro es negar la negación, a través de la aplicación de una pena”.
El aspecto positivo de esta teoría, en comparación con el estado anterior, en que se

desataban batallas y matanzas, es que existe una relación de proporcionalidad entre la
infracción y el castigo, a fin de reestablecer la norma violada.
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En lo que hace a lo negativo, no genera ningún bien a la sociedad, no hay utilidad.
Por otro lado, se desarrollaron lo que conocemos como las teorías relativas, emergentes
a partir del avance de las ciencias. Primeramente, distinguimos a las teorías de prevención
especial (Von Liszt). Pasaron a intentar buscarle la raíz biológica a los delitos. Las autoridades
se dirigían a las cárceles a fin de generar un perfil de quienes cometen las sanciones. El
problema se genera en quien o como decide a quien le corresponde ir a la cárcel. Se pensaba a
la delincuencia como una enfermedad, intentando dilucidar los rasgos de aquel que delinque
OM
para así tener el modelo.
La prevención se da a partir de una versión positiva (tratar de “curar” a los delincuentes,

a través de la cárcel, sin límite, sin relación de proporcionalidad, continuando hasta que se cure,
estableciéndole su plan de vida, cultural y en todos los ámbitos), y otra negativa (ante la
.C
imposibilidad de cura, se procede a la exclusión o eliminación). Lo único rescatable aquí
también es la posible utilidad social que se podría llegar a obtener.
DD
Continuando con el análisis, otra teoría articulada dentro de este grupo es el de la teoría
de la prevención general (Feuerbach). Con la perspectiva ubicada en la población general, se
dispone decretar leyes sobre la sociedad y que ésta reaccione. Como la anterior, esta teoría
tiene una fase negativa (sanciones ejemplares, coerción psicológica). Vimos aplicada esta
LA
teoría en los gobiernos de facto, aplicando penas totalmente desproporcionadas, de gran

intensidad, a fin de demostrar al resto del pueblo, utilizando como objeto de coerción a quien
incumple la conducta.
FI
Finalmente, lo último a desarrollar es el sentido positivo (G. Jakobs) de la teoría

mencionada en el párrafo anterior. La idea aquí es que lo que se trata de hacer con la aplicación
de una pena es reafirmar la vigencia de la norma ante el general de la sociedad, intentando

establecer un sentimiento de tranquilidad y “todo está bien” en la sociedad. El problema aquí

nuevamente se da en ubicar al sujeto como un medio, generando el conflicto de intereses entre
el reconocimiento como sujeto de derecho, y el hecho de utilizarlo como objeto.
Lunes 19 de marzo de 2018.-

Continuando con la teoría de la pena, existen otras teorías denominadas teoría de la
unión, que buscan aunar criterios de cada una de las teorías anteriores, para así alcanzar una
razonable. Manifiesta que, en un primer momento, con la sanción legislativa, la decisión del
congreso de definir un determinado hecho como delito, aparentemente se estaría aplicando la

teoría de la prevención general negativa, queriendo demostrar que si ponemos una sanción, se
va a disuadir a la gente de cometer dicho comportamiento.
Seguidamente, al momento de imponer la pena, de definirla en su quantum, se aplicaría

la idea de la teoría de la retribución, en el sentido de la proporcionalidad entre el hecho
cometido y la pena a aplicar.
Una vez que se le imponga la pena al sujeto, en el momento de control de la ejecución

de la pena definida, en relación a la conducta del sujeto, los indicios que vaya dando, se iría
OM
aplicando el caso concreto de la teoría de la prevención especial positiva, con el fin de la
reinserción del sujeto en la sociedad.
Se denomina minimalismo penal a aquella corriente que propone un cambio de

perspectiva respecto de lo que veníamos hablando, bajando el volumen hasta donde sea posible.
.C
Se ve que, con la carencia del derecho penal en la sociedad, se generaría un desorden total, en
que la venganza total prevalece, no existiendo límites. Es por esto que hay que ofrecer una
DD
respuesta penal, en su parte nuclear al menos, en la parte más indiscutible. Quizá el delito de
calumnia e injurias no es de lo más importante, pero el delito de homicidio es sin duda algo
que debe ser tratado. Este derecho penal va a servir como una suerte de protección contra la
aplicación de justicia por mano propia. El fundamento es la aplicación de la menor cantidad
LA
posible del derecho penal, a fin de evitar los caos mencionados, como paso previo a la
reducción y posterior eliminación total del derecho penal.
Existe otra teoría conocida como el agnosticismo penal (Raúl Zaffaroni), que define a
FI
la pena negativamente, como algo que “implica sufrimiento, priva derechos y no repara los
daños ocasionados por el delito”.
Finalmente existen posturas más abolicionistas, que expresan que las penas no sirven,

que hay que desarmar dicho sistema. El Derecho Penal es una opción más, que hasta el
momento no demostró garantía de éxito, y deberíamos sacárnoslo de encima. Se le critica que
no hubo ningún caso que podamos citar en los términos que nos manejamos actualmente,
parece difícil de aplicar en la vida real.
Dentro de esta teoría está la postura un tanto más marxista, que dispone que en el
momento que se imponga la dictadura del proletariado, no sería necesaria la imposición de
penas, no habría más conflictos penales que atender.

En lo que hace a la Argentina, cuya constitución en su artículo 18 define que “…Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”, pone límites, sin decir
cuál será el sentido, más allá de su seguridad.
Por su parte, el artículo 5 inciso C del Pacto de Costa Rica fija una posición
evidentemente la finalidad de reforma y readaptación social de los condenados, mientras que
OM
el artículo 10 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se orienta
nuevamente hacia la teoría preventiva especial positiva.
Se arguye en su contra que el intentar ir en contra de la facultad de cada uno de qué

hacer de su vida, diciendo el Estado qué debe hacer con su tiempo, constituye una intromisión
.C
a la intimidad de la persona.
Finalmente, el Derecho Penal posee una doble vía: la imposición de la sanción (sujeto
DD
que decide no sujetar su conducta a los mandatos penales) por un lado, y por otro lado es la de
la imposición de una medida de seguridad (persona que no está en condiciones mentales
optimas, tiene alguna disminución, y efectúa una conducta instintiva). En estos casos, la
respuesta penal no tendría mucho sentido, se debería tomar medidas de seguridad, con
LA
fundamento en la peligrosidad del sujeto. La medida efectiva suele ser la misma, como el
encierro, pero este puede ser en un centro manicomial (teoría de la prevención especial
negativa).
FI
Jueves 22 de marzo de 2018.-

Garantías constitucionales que regulan la aplicación del derecho penal
Poder punitivo del Estado: capacidad del Estado de aplicar la fuerza para aplicar las

penas. Esto genera un gran poder en hombros del Estado, al que Hobbes llama Leviatán. Para
evitar los excesos de este monstruo, debemos limitarlo, a través de la Constitución Nacional.
El Estado no va a poder ejercer su poder punitivo a su parecer y en cualquier situación,

sino que será solamente ante determinadas conductas denominadas “delitos” (primer límite).
No cualquier cosa es delito, solo determinadas conductas. Es el Poder Legislativo aquel que
define que conductas se encuadran como “delito” y cuáles no. Va a haber delito cuando una
Ley del Poder Legislativo así lo determine. Solo será delito aquello que sea necesario que sea
delito; en principio si no afecto a nadie no habrá delito. En líneas generales se tratarán de

conductas que impliquen una lesión u ofensa de un bien jurídico, el cual va a estar relacionado,
en líneas generales, con los derechos de los terceros, la moral o el orden público.
El Derecho Penal no puede penar si no hay una acción que exteriorice la ofensa al bien
jurídico. No puede entrometerse porque yo piense que sería bueno robar algo, o porque mi
contexto social conllevaría a que podría ser un potencial delincuente, o porque soy cleptómano
clínicamente comprobado.
Es necesario también, para poder aplicar la sanción, que la acción haya tenido un
OM
sentido subjetivo mínimo (la persona tiene que tener la posibilidad de saber lo que está
haciendo, y sus consecuencias, y que eso es contrario al ordenamiento jurídico).
Recién cumplidos todos los requisitos descriptos en los párrafos que preceden, puede
proceder el poder punitivo del Estado; si falta algún requisito, el Estado no tiene lugar. De aquí
.C
se pueden extraer varias conclusiones, que nos llevan a concluir los principios generales del
Derecho Penal:
DD
No hay pena sin delito; Principio de
No hay delito sin ley (del Congreso); legalidad (art. 18 CN)
No hay ley sin necesidad; Principio de

LA
No hay necesidad sin ofensa o lesión; reserva o lesividad (art. 19 CN)
No hay lesión sin acción; Principio de materialidad (art. 18 y 19 CN)

FI
No hay acción sin subjetividad. Principio de culpabilidad (art. 18 CN)
- Principio de legalidad: el Poder Legislativo tiene límites a su facultad de dictar qué

acciones son delito y cuáles no. Esos límites se encuentran principalmente en los

Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y se

sustentan en la idea de dignidad humana.
Somos nosotros, a través de nuestros representantes del Poder Legislativo, quienes

limitamos al poder punitivo del Estado.
La Ley que prescriba el delito debe ser escrita, lo que vemos plasmado en el Código
Penal y leyes complementarias (Código Penal Aduanero, Ley Penal Cambiaria). La Ley
además debe ser cierta (términos claros, sin muchos tecnicismos, para que el común de la gente
pueda entenderlo) y estricta (prohibición de la interpretación analógica). La otra característica

que debe tener la Ley es que debe ser previa (art. 18 CN), a excepción de que la retroactividad
sea más beneficiosa para el pueblo, en cuyo caso procede.
- Principio de lesividad o reserva: solo se puede aplicar pena cuando se afecta a un

bien jurídico, es decir en líneas generales cuando se afecta a un tercero. El Derecho
Penal solo va a ser legítimamente aplicado cuando se afecta un bien jurídico, que
es un bien particularmente querido por la sociedad; el Derecho Penal no se tiene
que meter en todo, se aplica como última ratio.
OM
La Ley no solamente tiene que definir que conductas son delito, sino que también debe
definir qué pena le corresponde a dicho delito, y como debe apreciarse dicha pena (art. 40, 41
y 79 CPN).
- Principio de materialidad: exige que solo se sancionen acciones, por lo que quedan
.C
excluidos los pensamientos, los meros estados de ánimo, las formas de ser y la mera
maldad, sino un acto concreto que ponga en manifiesto este estado de ánimo, esta
DD
forma de ser, el pensamiento o la maldad.
- Principio de culpabilidad: la acción llevada a cabo por el hombre debe tener algún
sentido de subjetividad; el imputado debe haber podido conocer qué es lo que hace,
y que contraría al ordenamiento jurídico. Para aplicar una sanción, el autor debe
LA
haber podido conocer que era lo que estaba haciendo, las consecuencias que podía
producir, y que eso que está haciendo es contra el ordenamiento jurídico.
Lunes 26 de marzo de 2018.-

FI
Fallo “Arriola”. LEER EL FALLO
Hechos (descripción objetiva, sin contenido jurídico en principio):

- 4 o 5 personas con pocas cantidades de marihuana (que se puede definir como

estupefaciente) en su poder cada uno, en lugares escondidos del cuerpo;
El art. 77 en su noveno párrafo describe que “El término "estupefacientes",
comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de
producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se
elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.”;
La justicia resuelve condenar, tanto la primera instancia como la casación, por el delito
de tenencia de estupefacientes para consumo personal (algunos por tenencia para
comercialización, pero nos interesa a nosotros los condenados por tenencia para consumo). El

art. 14 de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) establece que “Será reprimido con prisión de
uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder
estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad
y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”. Se
sustituye la pena por una sanción educativa, tras la cual, de haber sido efectiva, no se aplicará
la pena.
El art. 14 2° párrafo de la ley 23.737 se relaciona con el principio de legalidad, que
OM
exige una ley previa al hecho del proceso sancionada por el Congreso; es la descripción del
delito.
Tenemos también el respecto al principio de materialidad y culpabilidad, toda vez que

la conducta se encuentra presente, y suponemos que se comprobó que sabían qué tenían y sus
.C
consecuencias jurídicas.
El problema surge con el principio de reserva o lesividad, a través del cual es necesaria
DD
la afectación a un tercero (art. 19 CN). La discusión es si la tenencia de estupefacientes para
consumo personal violenta algún bien jurídico tutelado. De no encontrarse afectados, el art. 14
2° párrafo devendría inconstitucional. La CSJN arriba a la conclusión de que dicho artículo es
inconstitucional, toda vez que viola el principio de reserva. Existen precedentes en que se llega
LA
a la misma conclusión, denominados “Colavini” (1978) (CONSTITUCIONALIDAD),

“Bazterrica” (1986) (INCONSTITUCIONALIAD) y “Montalvo” (1990)
(CONSTITUCIONALIDAD) (y el presente va por la INCONSTITUCIONALIDAD). ACA
FI
EL PROFESOR EXPLICO MUCHO DE EL POR QUÉ DEL CAMBIO DE POSTURA DE

LA CSJN EN RELACIÓN AL CONTEXTO SOCIO POLÍTICO EN QUE SE DICTARON
LOS FALLOS (DICTADURA, REAFIRMACIÓN DE LAS GARANTIAS
CONSTITUCIONALES CON LA VUELTA DE LA DEMOCRACIA, NO

CRIMINALIZACIÓN DEL CONSUMIDOR, FRACASO DE MONTALVO Y

RESURGIMIENTO DE LAS GARANTÍAS CON LA INCORPORACIÓN DE LOS
TRATADOS). La tenencia de estupefacientes destinadas a consumir no afecta a terceros, solo
afecta al imputado, al consumidor. Aunque uno puede llegar a decir que, al tener
estupefacientes, puedo llegar a convidarlos. Lo importante es que en el caso concreto se
comprueba que no hay un peligro real para la afectación de derechos de terceros (o salud u
orden público). En líneas generales, en abstracto, la tenencia de estupefacientes puede llegar a

comprometer algún bien jurídico protegido, por lo que podré aplicar una pena solo ante la
prueba fehaciente de existir un peligro concreto en el caso.
Leer voto de Lorenzetti: definición “principio de reserva”, e idea de garantías

constitucionales como límite al poder punitivo del Estado. (página 32 del fallo).
Jueves 5 de abril de 2018.-

Validez temporal y espacial de las leyes penales
OM
Validez temporal:
Fuentes:
- Ley
.C
El principio de legalidad previsto por el art. 19 de la CN dispone que, para poder
condenar a alguien, debe existir una ley determinada (que establezca la conducta y la sanción),
y necesariamente será irretroactiva (a excepción de la ley más benigna y la ultraactividad de la
DD
ley) (art. 2 Código Penal). Al respecto es interesante el recurso de revisión (art. 318 CPPN).
- Jurisprudencia y derecho consuetudinario
No es aceptado en el Derecho Penal, salvo cuando los jueces lo tomen y lo practiquen,

LA
aunque NUNCA contra el imputado.
Validez espacial
FI
Las leyes tienen límites que tienen que ver con la soberanía en que puede aplicar su
soberanía. El principio es la validez territorial. El artículo 1 del Código Penal dispone que “Este

código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos
en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
cargo.”. El Estado ejerce su poder punitivo sobre todo su territorio. La ley se aplica al autor
del delito, sin importar si es nacional, si vive acá o demás cuestiones, lo que importa es que
haya sucedido en nuestro territorio, que abarca también las aguas continuas, al subsuelo, al
espacio aéreo y a los buques y aeronaves públicas (principio de pabellón), en los buques
privados de bandera argentina, si el buque no está en territorio de otro Estado (rige si está en
aguas internacionales), y las aeronaves privadas con bandera argentina se regirán por la ley

argentina si se infringen leyes de circulación publica, si Argentina es el primer lugar de
aterrizaje luego de la comisión del delito, y demás causales. Las embajadas argentinas en el
exterior no se rigen por el derecho argentino.
Para definir el territorio donde se cometió el delito, debemos definir en qué momento
se comete el delito. Existen diversas teorías:
- Teoría de la acción: el hecho fue cometido en el lugar donde se realiza la conducta

o manifestación de la voluntad (mando un sobre con veneno).
OM
- Teoría del resultado: se aplicará la ley del lugar donde el objeto en curso fue
alcanzado (persona abre el sobre y muere).
- Teoría de la ubicuidad (mayoritaria): el delito debe considerarse cometido tanto en
el lugar donde se cometió la acción, como donde se produjo el resultado. En ambos
.C
lugares se puede aplicar la ley. Leer fallo 271:398 “Ruiz Mirá”. Se puede juzgar en
cualquiera de los dos lugares, pero se tendrá preferencia por aquel que favorezca el
derecho de defensa del imputado, y el principio de economía y celeridad procesal
DD
(donde se encuentre la mayor cantidad de prueba). El art. 1 del CP dispone que:
“Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
LA
jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados

de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.”.
Este artículo 1, trata el principio real o de defensa. Hay que diferenciar efectos (bienes
FI
supraindividuales) de resultados (bienes individuales). Por lo tanto, por ejemplo, la

falsificación de la moneda nacional, o el falso testimonio en exhorto diplomático de una causa
argentina, o los delitos cometidos por agentes o funcionarios públicos en ejercicio de sus
funciones habituales.

Existen también los principios de personalidad o nacionalidad (sin aplicación por los
tratados internacionales que disponen las extradiciones). La nacionalidad puede ser activa
(delito cometido por un argentino afuera) o pasiva (delito cometido a un argentino afuera). La
otra teoría es el de la universalidad, que tiene como objeto delitos de mayor envergadura, como
los de energía nuclear, estupefacientes, etc., pudiendo un Estado solicitar juzgarlo, por más que
no haya sucedido en su país. Se prioriza el lugar donde se detuvo al delincuente. Por último
existe el derecho penal por representación, que se da cuando un país deniega la extradición,
pero se compromete a juzgar a esa persona con la ley de ese otro país, con los jueces nacionales.

Lunes 9 de abril de 2018.-
Teoría del delito
Lo ideal sería unificar los criterios respecto de la aplicación de la ley penal. Debemos
soportar una serie de requisitos previos, cumplidos TODOS los cuales nos encontraríamos ante
una situación en que se debe aplicar el derecho penal. Con que no se cumpla UNO de todos los
requisitos, se torna inaplicable la figura penal pretendida, se corta el análisis y hay que empezar
con otra perspectiva. Esto se puede ver como un sistema de garantías. Estos requisitos aludidos
OM
son los siguientes:
1) Acción: es un sustantivo. Existen infinitas acciones, que no necesariamente van a

estar enmarcadas dentro del derecho penal. De acuerdo a donde nos paremos, vamos
a ver esta acción desde distinta perspectiva. Nos va a importar únicamente lo que
.C
sea comportamiento humano. Está relacionado íntimamente con el principio de
materialidad y de reserva, no pudiendo castigar personalidades, basándonos en un
DD
derecho penal de actos y no de autores. Esta conducta deberá ser externa, humana,
voluntaria, etc.
2) Típica: es un adjetivo. Quiere decir que la acción se corresponda con la definición
legal que la delimita y define como delito. Aquí entra en juego el principio de
LA
legalidad. (Art. 79, “…al que matare a otro…”). Existen para esta determinación
una fase objetiva (lo que pasó) y otra subjetiva (lo que la persona intentó hacer, y
lo que efectivamente sucedió), siendo requisito indispensable la presencia de
ambos.
FI
3) Antijurídica: es un adjetivo. La acción tipificada debe ir en contra del ordenamiento

jurídico en su conjunto. No será punible aquel comportamiento que, siendo una
acción tipificada, se encontraba permitido o avalado por el mismo ordenamiento,

como una excepción (homicidio en legítima defensa).
Cumplimentados estos requisitos, nos encontramos ante un injusto penal, siendo esta la
esfera objetiva del delito.
4) Culpable/Reprochable: es un adjetivo. Absoluta y estrechamente relacionado con el

principio de culpabilidad, indica la idea que, si esa persona, en el momento en que
se desarrolló la conducta, tenía la posibilidad de haber actuado de un modo
diferente. Nos encontramos ante casos de coacción fuerte, con una disminución muy
grande (o total) de la voluntad de elección del autor de la acción.
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5) Punible: es un adjetivo. Hay que constatar si, por una decisión legislativa, se
determinó que para determinada conducta delictiva no le corresponde una sanción
penal (art. 185 Código Penal). No nos encontramos ante un permiso legal, el cual
dejaría sin validez el requisito de antijuricidad, sino que será un delito, aunque no
sancionable mediante una sanción emergente del derecho penal, sino que podrá
enmendarse y repararse en el ámbito civil por ejemplo.
Confirmados y cumplidos todos los requisitos, nos encontraríamos ante un delito.
OM
Entonces tendremos habilitada la aplicación de una sanción penal.
1) Acción: trae un problema, relativa a qué hacer con las omisiones, y si las mismas se
encuentran englobadas en el concepto de acción. Es por ello que el término acción fue
reemplazado por el término CONDUCTA. Por ende, dentro de este término de conducta, es
.C
que encontramos a las acciones y a las omisiones.
Al momento de clasificar, podemos dividir los actos entre dolosos (busca conseguir ese
DD
resultado) y culposos (conducta riesgosa que desemboca en el resultado), acciones consumadas
(se consigue cuando se emprende el hacer) o tentadas (se detiene la conducta antes de que
suceda), acciones individuales (solo una persona) o colectivas (un grupo de trabajo con un plan
en común).
LA
Existen dos modelos al respecto de este concepto:
- Teoría causalista: nos interesa únicamente saber si existía una correspondencia

entre una orden a nivel de mensaje que manda el cerebro, hasta el órgano o
FI
extremidad encargada de llevar adelante el acto, existía formalmente una acción.

Esta teoría presenta dificultades, para aquellos delitos no tan claros y directos, como
es el delito de calumnias

- Teoría finalista: la decisión humana, la voluntariedad que tiene la acción, con

conocimiento sobre el curso causal que lo lleva a tomar determinado rumbo para
actuar, y es esto justamente lo que denominan acción.
Por ende, la definición de conducta será una conducta (valga la redundancia) externa,
humana, y final o evitable. Por otra parte, el concepto de omisión es aquel expuesto en el
artículo 108 del Código Penal, que dispone que “Será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor
de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere
11

prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.”. En este caso hay un mandato de acción, cuya falta hace
incurrir en un delito a aquel que haga cualquier cosa distinta a lo previsto por la norma.
Existen por consiguiente casos en los que una determinada forma de actuar no configura
una acción, penalmente hablando:
- Estado de inconciencia absoluta (art. 34 inc. 1° Código Penal), como es en el caso

de los sonámbulos, no existiendo una conducta penalmente relevante.
OM
- Fuerza física irresistible (art. 34 inc. 2° Código Penal), supuesto ante el cual quien
actúa lo hace como una masa mecánica, sin voluntad alguna ni forma de resistirse
o evitarlo.
- Actos reflejos (art. 34 inc. 3° Código Penal), como puede ser el estornudo de un
.C
cirujano, o el encandilamiento manejando en la ruta por una luz muy fuerte,
hablando siempre de reacciones del cuerpo incontrolables por la persona.
DD
LA
FI

12

Clase de repaso y resolución de casos del TP 3.

Tipicidad
Esta se va a dividir entre tipicidad objetiva, y tipicidad subjetiva. De esta última nos
encargaremos más adelante en la materia; ahora trataremos la tipicidad objetiva. Vamos a
OM
buscar una figura penal que coincida con la conducta a estudio, siempre procurando resguardar
el principio constitucional de legalidad. La tipicidad-garantía va a estar vinculada con los
requisitos necesarios para que el Estado pueda imponer una pena. Por otra parte, y que más nos
interesa a nosotros, la tipicidad-sistemática, siendo la ley dictada por el congreso una exigencia
previa para considerar a la conducta como típica (a nivel objetivo, restando analizar desde el
punto subjetivo).
.C
Tipicidad-sistemática: “…al que matare a otro…” constituye el tipo sistemático del
DD
homicidio previsto en el art. 79 del Código Penal. Esta expresión no hace referencia a algún
tipo de persona en particular, sino que plantea un sujeto activo general (obviamente con la
mayoría de edad requerida). En la misma expresión se dispone una conducta (en este caso una
acción), como es matar, que trae aparejado un resultado (una muerte). Finalmente, en su última
LA
parte delimita a lo que es el sujeto pasivo, también general.
En determinadas ocasiones, debido a la condición que reviste una persona, puede existir
homicidio ante una omisión (guardavidas, madre que no alimenta al hijo). A este tipo de
FI
conductas se las denomina “comisión por omisión”, caso híbrido en el que se equivale al
homicidio. En nuestro ordenamiento no se encuentra específicamente previsto.

Existen dos formas de estructurar las conductas típicas:
• Tipos dolosos (art. 79 CP): existe una voluntad coincidente entre la conducta
que se despliega y el resultado. No es imprescindiblemente necesario el
resultado (tentativa).
• Tipos culposos (art. 84 CP): en este caso no hay intención para el resultado,
aunque sí una impericia, negligencia o imprudencia. Aquí se juzgan conductas
voluntarias, orientadas a una finalidad, aunque no voluntarias en el sentido de
lo reglado por las normas penales, aunque sí siendo inobservante respecto de
los miramientos mínimos a fin de evitar los resultados generados. Es requisito
13

necesario para este tipo de clasificación que exista un resultado por la conducta
adoptada.
Elementos de los tipos objetivos:
• Sujeto activo: sin alguien que desencadene la conducta, no hay razón de análisis.
En determinados casos excepcionales, la conducta puede ser llevada a cabo por
una persona jurídica (delitos complejos, habitualmente relativos a la economía
o a la corrupción, y todo a gran escala).
OM
• Conducta: coincide con la estudiada como paso previo, que debe coincidir con
la previsión legal.
• Situaciones de hecho: descripciones adicionales que le van a dar un contexto al
despliegue que lleva el sujeto activo, que van a ser necesarios para hablar de ese
-
.C
tipo penal.
Elementos descriptivos: pueden ser percibidos o comprendidos con los sentidos,
como es la nocturnidad.
DD
- Elementos normativos: requieren algún tipo de valoración adicional, siempre
tratando conceptos alcanzables por el común denominador, ya que de otro modo se
puede decir que no conocía la norma (concepto de funcionario público, arma de
LA
fuego, obligado en materia tributaria, etc.).

• Sujeto pasivo: sería la “víctima”, aunque a veces no puede ser individualizado
(delitos contra la seguridad común, la salubridad pública).
• Resultado: no necesariamente se va a dar en todos los tipos penales (delitos de
FI
peligro, como el delito de injurias, o la portación ilegítima de armas de fuego).

• Violación al deber objetivo de cuidado: aplica únicamente a los delitos
culposos, y será la imprudencia (hacer demás), negligencia (hacer de menos) o

impericia (hacer algo específico de lo que no se sabe).

• Nexo de causalidad/Imputación al resultado: primeramente, se acudía a la teoría
de la “conditio sine qua non” (o teoría de la equivalencia de las condiciones),
que dispone una supresión hipotética en la que toda conducta cuya supresión
conllevaría a que no hubiese existido el resultado, tiene una conexión directa
con el resultado efectivamente. Igualmente, esta teoría genera problemas (si te
disparo y vas al hospital y ahí te prenden fuego, no me pueden imputar esa
muerte).
14

Una segunda aproximación se da a través de la teoría de la causalidad
adecuada, que dispone que la conducta, en condiciones normales se adecua con
el resultado alcanzado. Vamos a necesitar que exista una correspondencia entre
la conducta y el resultado de acuerdo a la experiencia general. El problema surge
en que no es tan fácil delimitar cuáles conductas son adecuadas y cuáles no.
Lo que se generó después es otro sistema que prescinde de conceptos naturales,
y se basa en conceptos estrictamente normativos. Es la denominada teoría de
OM
la imputación objetiva. Esta teoría establece básicamente dos juicios de
imputación sucesivos. Primero, vamos a tratar de verificar si el despliegue de la
conducta conllevó a la creación de riesgo jurídicamente desaprobado. La forma
propuesta para detectarlo son cuatro correctivos, caso en el cual al encontrar uno
solo de ellos, significa que no se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado:
-
.C
Riesgo permitido: puede eventualmente derivar en un desenlace lesivo, pero
mientras estén ajustadas a las normas establecidas y aceptadas por el ordenamiento
DD
no será punible, como la conducción vehicular, o los deportes de contacto. Son
riesgos que como sociedad decidimos aceptar.
- Disminución del riesgo: responde a una conducta que esté orientada a reducir el
riesgo de una posible afectación a un bien jurídico (te tiro para el costado y te
LA
lastimo, pero porque te estoy corriendo de debajo de un ventilador con aspas muy
filosas que se está por caer).
- Principio de confianza: nos encontramos en situaciones de ejecución de conductas,
en las que creemos que los demás también se van a conducir de acuerdo a unos
FI
parámetros comunes que tenemos (normas vehiculares), y en función esa creencia

actuamos como lo hacemos (intervención quirúrgica, en la que cada uno sabe lo que
va a hacer). Cada uno va a responder de acuerdo a la responsabilidad que tiene

teniendo en vistas el comportamiento general y el esperado. Este principio no se

puede hacer valer si tengo razones suficientes para dudar de que el otro va a tener
o no el comportamiento esperado (anestesista que llega con olor a alcohol, todo
sucio y con un collar de fiesta).
- Prohibición del regreso: conductas que son llevadas adelante de modo regular por
el agente y que son aprovechadas por alguien más para cometer una conducta
delictiva (chofer de taxi que está en la calle, lo paran y le dicen un destino, lo lleva
y cuando se bajan roban la joyería). Lo que el taxista hizo sería decisivo, pero su
actuación no constituyó una conducta jurídicamente reprobable. Si bien quien tuvo
15

la conducta a estudio pudo haber sabido lo que iba a hacer la otra persona, no puede
imputársele (si se suben al taxi y dicen llévame allá que voy a matar a una persona).
Distinto es si recibe una dádiva extra, por ejemplo.
No encuadrando la conducta dentro de ninguno de los correctivos anteriores, queda a

verificar si este riesgo que se introdujo explica el resultado, a través de los correctivos
dispuestos por la realización del riesgo en el resultado, y que son:
- Desviación relevante del curso causal: introduje un peligro, pero el resultado final
OM
terminó siendo total y notoriamente desviado al que había ejercido (le pego una
piña a alguien, y en el hospital se le cae el techo encima y muere).
- Aceleración o adelantamiento del riesgo: hay una correspondencia entre lo que
pongo en marcha, y lo que se termina produciendo, pero hay algo que también se
- .C
interpone en medio y lo termina acelerando (decido matar a alguien con veneno,
que tarda dos días, y en el medio viene otra persona y le dispara y lo mata).
Ámbito de protección de la norma: está prevista una velocidad de conducción en
DD
las autopistas, pero no necesariamente todos los desenlaces que se produzcan
mientras supero ese límite se van a corresponder con el peligro que introduje al ir a
200 km/h, cuando una persona que se tira desde un puente que pasa por arriba y cae
LA
frente a mi auto. No es el ámbito que intentaba proteger la norma.

- Conducta alternativa conforme a derecho: no obedezco un reglamento, hay una
determinada infracción, pero si aun al llevar la conducta alternativa conforme a
derecho, el resultado se produjese de todos modos, no se me podría imputar el
FI
resultado (para adelantarme a un ciclista debo darle una distancia de 2 metros, y no

la respeto, la adelanto por menos, hace una maniobra imprevisible y se cae y muere;
si yo hubiese hecho lo que correspondía, de todas maneras se hubiese producido la

muerta)
- Autopuesta en peligro de la víctima: hay ciertos casos que la propia conducta que
lleva adelante el sujeto pasivo lleva al resultado (proveer drogas a una persona está
penado, pero no puede estar absolutamente ligado con la sobredosis).
- Consentimiento de la víctima: que el sujeto pasivo autorice al sujeto activo de la
víctima al llevar adelante una conducta (alguien está desesperado por ir a un recital,
y quiere llevar un arito, y le pide a un amigo que se lo haga, se le infecta todo y
definitivamente yo, el amigo, soy quien lo hizo, pero con su consentimiento).
16

Lunes 23 de abril de 2018.-
Se amplió todo lo tratado en la clase anterior, que lo agregué en los apuntes del día
anterior.

Tratamos casos que subieron al grupo de Yahoo (buscar y leer).
Delitos contra las personas
OM
Los tipos penales cumplen una función de principio de legalidad, y con un fundamento
en el principio de lesividad (consideramos que tal conducta es lesiva, y no queremos que
suceda). Se pretende que el normal desenvolvimiento de la sociedad no se vea afectado por
este tipo de conductas.
.C
El bien jurídico protegido por los tipos de homicidio (art. 79 C.P.) y aborto (art. 85
C.P.) es la vida. El concepto de “vida” tiene importante carga valorativa. Es importante definir
al bien jurídico porque nos va a dar una guía para interpretar los tipos penales. Es importante
DD
diferenciar en que momento la interrupción del embarazo pasa de ser un aborto a un homicidio.
En ambos tipos penales no se encuentra previsto el consentimiento.
Se considera que hay muerte de la persona cuando se da la muerte cerebral de la misma

LA
(existe una ley al respecto que lo define).
Homicidio
FI
La acción recae sobre una persona, considerándose como tal a aquella que le genera a
la madre las primeras contracciones del parto, o al momento de iniciar la cesárea.
Requiere por parte del autor, el conocimiento del resultado que se va a generar. Este

artículo 79 prevé la figura del homicidio doloso.
Aborto
La protección comienza, según el CCyC, con la concepción en el vientre materno

(teoría de la anidación). Otra teoría dispone el comienzo de la protección contra el aborto desde
el momento en que el espermatozoide se una con el óvulo (generaría un problema con las
prácticas de fecundación in vitro).
17

El aborto culposo no es punible. Pensando de este modo, si una muerte es generada en
una cesárea o en el momento de las contracciones del parto, no será punible bajo la figura del
artículo 85, sino quizá por el artículo 84 (homicidio culposo).
Para considerar que hay aborto la práctica debe caer sobre el embrión anidado en el
útero materno.
El aborto no será punible en los casos de aborto terapéutico (peligra la integridad física
o psíquico de la madre) o en los casos de violación. Respecto del último caso, por la vaguedad
OM
e imprecisión de la figura penal, la CSJN en 2012 se ha expedido categóricamente en el caso
“FAL”. El aborto no será punible en caso de violación contra cualquier mujer capaz o en casos
de atentados al pudor de mujeres idiotas o dementes.
Lunes 7 de mayo de 2018.-
.C
Tipicidad subjetiva
Las posturas causalistas consideraban que la conducta era una mera enervación
DD
muscular voluntaria del autor que generaba un resultado. Algo que, si bien implicaba voluntad,
no ponía ningún énfasis en el contenido de esa voluntad, solo importaba que haya un
movimiento muscular que no se encuentre afectado por los eximentes de la conducta.
LA
En cambio, las posturas finalistas decían que si uno estudiaba la conducta humana como
era naturalmente, no podía decir que eran simplemente movimientos, porque la conducta
humana por su naturaleza tiene una finalidad. Se tienen en cuenta los componentes subjetivos
de la conducta.
FI
La consecuencia de este cambio que se genera a partir de las teorías finalistas es que lo
que decían los causalistas era que la acción era netamente objetivo, no analizaba el contenido

subjetivo, sino hasta llegar a la culpabilidad. A partir de las teorías finalistas se empieza a llegar
a la idea que también la tipicidad y en la antijuricidad hay que analizar elementos subjetivos.
Aquí aparece la tipicidad subjetiva.
Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, podemos clasificar a la tipicidad en

dos formas: tipicidad subjetiva culposa y tipicidad subjetiva dolosa. Por ende, en lo que hace a
la segunda, el instituto más importante es el dolo (conocimiento y voluntad de realización).
Podemos afirmar que los tipos van a ser simétricos, debiendo la tipicidad objetiva ser abarcada
totalmente por la subjetiva. Por lo tanto, la totalidad de la tipicidad objetiva debe ser abarcada
18

por el dolo (en la tipicidad subjetiva dolosa). El dolo debe abarcar todos los elementos de la
tipicidad objetiva, es decir, al sujeto, al resultado, a las circunstancias, al nexo causal.
Para que haya dolo el autor debe conocer todos los elementos del tipo objetivo, y debe
tener voluntad de que se realicen todos los elementos del tipo objetivo. La voluntad es
importante, porque hay algunas posturas que postulan que el dolo solo se define por el
conocimiento, pero el profesor considera que la voluntad es absolutamente necesaria para
considerar la tipicidad subjetiva dolosa.
OM
El conocimiento que se exige en el dolo debe ser efectivo (no alcanza con que tenga la
posibilidad en abstracto de conocer que se pueden dar los elementos del tipo objetivo, debo
conocerlos efectivamente), actualizado (al momento de la conducta no se debe estar pensando
específica y puntualmente en cada uno de los elementos; el conocimiento no debe ser actual,
.C
sino actualizable, lo tiene a mano para pensar).
El conocimiento de los elementos descriptivos no es muy difícil de captar, porque basta

DD
con los sentidos. En cambio, los elementos normativos exigen un conocimiento especial, el
conocimiento de la norma. Alcanza con el conocimiento que se tiene en la esfera del lego.
En el caso de no tener conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo,

significa que tengo un error, y por ende no tengo dolo. Este error se va a denominar error de
LA
tipo, y va a poder ser:
1) Vencible: no tomé ningún tipo de medida ni diligencia para tratar de salir del error.
En este caso existe negligencia. El error de tipo vencible elimina el dolo, pero
FI
subsiste la culpa, porque se actuó con negligencia.

2) Invencible: puse toda la diligencia a mi alcance para salir del error y no pude, igual
incurrí en el error. No fui negligente, porque hice todo lo que estaba a mi alcance,

no solo no actué con dolo, sino que tampoco actué culposamente. El error invencible
de tipo elimina el dolo y elimina también la tipicidad subjetiva culposa.
Existe otro error denominado de prohibición, que se analiza en la culpabilidad, relativo

al desconocimiento de si una conducta está avalada por el ordenamiento jurídico o no, pero
será estudiado más adelante.
De acuerdo a la voluntad, podemos clasificar al dolo en:
19

1) Dolo directo: el resultado que afecta al bien jurídico es la meta de mi accionar
(disparo a X porque quiero matar a X)
2) Dolo directo de consecuencia necesaria: los efectos colaterales (muertes colaterales
a partir de una muerte principal y buscada) que necesariamente se van a producir
(pongo una bomba en el asiento 11B, y van a morir los del 11A y los del 11C
también), sí o sí se van a producir.
3) Dolo eventual: mi meta no es ilícita, pero uno de los efectos colaterales de mi meta
OM
es que uno se cruce y lo mate por llegar temprano. El resultado no es necesario,
porque puedo no matar a nadie. El efecto colateral ilícito no es mi meta directa, pero
es posible o probable. Habrá dolo eventual cuando, no obstante yo saber que puede
producirse el resultado ilícito, a mí no me importa, sigo actuando igual persiguiendo
mi meta, me decido por actuar en contra del ordenamiento jurídico (es tan
.C
importante para mí llegar temprano al trabajo que si tengo que matar a alguien lo
mato). Decido incorporar en las consecuencias posibles de mi acto esa posibilidad
DD
de resultado ilícito, no me limita y actúo igual. Si considero que el resultado sería
posible pero no se va a producir, habrá culpa y no dolo (cruzo un semáforo en rojo
porque son las 5AM y creo que no va a pasar nadie). Habrá culpa cuando imagino
el resultado pero confío que no se va a producir, a diferencia del dolo en que imagino
LA
el resultado y no me importa, no me limita.
Existen tres errores de tipo que recaen sobre el nexo causal:
1) Error en el golpe (aberratio retus): genero un riesgo jurídicamente desaprobado

FI
para conseguir mi meta, pero no se realiza el riesgo creado en el resultado, por lo

que mi conducta habrá sido de tentativa frente a mi meta original, y respecto de
resultado realizado se analizará la conducta también (quiero matar a A pero le erro

y mato a B, será tentativa contra A y homicidio contra B, que podrá ser con dolo
eventual, culposo o nada).
2) Error en la persona (error in personae): existe falta de correspondencia entre el
resultado esperado y el obtenido, es un error no esencial que, si bien existió, la
conducta continúa calificándose como dolosa, por alcanzar el mismo resultado
aunque con otro sujeto pasivo (quiero matar a A, tomo todas las medidas y
diligencias correspondientes, pero me termino enterando que era B, que estaba
usando la campera que A le había prestado). No genera ningún tipo de eximición ni
efecto jurídico.
20

3) Dolo general (dolus generalis): existe una conducta de lesión (o tentativa de
homicidio) y una imprudencia posterior (homicidio doloso), y se resuelve de modo
que, al saber yo el resultado que buscaba alcanzar, por más de llegar por otro método
que había planeado, existe un dolo general sobre todas las conductas (planeo matar
a A con veneno, pero para garantizar el éxito y evitar que sepan que fui yo, voy a
colgarlo y crear un escenario y crear la pauta de que se suicidó. Resulta que luego
se investiga, A había quedado en estado de inconciencia por el veneno, y murió a
OM
causa del ahorcamiento)
Jueves 10 de mayo de 2018.-

Delitos de omisión
• Vínculo entre la omisión y su resultado: la nada no puede ser generadora de
.C
algo. Se generaron diversas teorías:
1) Teoría de la acción esperada (Feuerbach): aquella acción que no se hace, y
DD
que, de haberse hecho, no se hubiese producido el resultado, o hubiese
disminuido el riesgo para ese bien jurídico. La objeción que recibe es que es
poco precisa, ya que se basa en criterios de costumbre, un tanto inciertos.
2) Teoría de la posición de garantía (Kaufmann): Es obra del sujeto la no
LA
intervención, siempre que estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un

determinado curso causal. Los limites para esta teoría son difusos, pero están
vinculados con una relación muy especial con un bien jurídico, una relación
especial de custodia, y determinadas situaciones que pudieran darse por
FI
algún tipo de injerencia. El origen puede ser una ley, un vínculo parental, o
lo que sea.

Existen diversos métodos de manifestación de las omisiones respecto de la esfera penal.
En cuanto a la verificación de la conducta, idénticas exclusiones de las acciones

funcionan para lo que son las omisiones.
Respecto de la tipicidad, existen dos formas de diferenciar a las omisiones:
1) Omisiones propias (art. 108 C.P.): a nivel de tipo objetivo, se reconocen varios
elementos:
A) Situación objetiva, generadora del deber de actuar
B) No realización de la conducta mandada
21

C) Posibilidad real de cumplir el mandato
Hay veces que imputarle el delito de abandono de persona a alguien que deja al
desamparo a una persona en modo total, de forma que causa su muerte (padre que no alimenta
al hijo), da la sensación de que quedaría “chica” la figura prevista por el art. 108 del C.P..
Parece poco hablar de abandono de personas, con una pena menor, razón por la cual existen
las omisiones impropias.
2) Omisiones impropias (art. 106 C.P.): son figuras que un poco se construyen “de los
OM
delitos comisivos”; encontramos que, de alguna forma, implícitamente las figuras
que tienen un mandato prohibitivo (no matar), tienen una contracara y traen un
mandato de actuación (no dejar morir). Se los conocen como delitos de comisión
por omisión. Además de los requisitos anteriores, se adicionan:
.C
A) Posición de garantía
B) Imputación objetiva al resultado (CRJD y RRR)
C) Resultado
DD
El nexo de causalidad se denomina nexo de evitación.
La jurisprudencia argentina ha tratado el caso del padre que abandona al hijo y deja de
alimentarlo generando su muerte como si se tratase de un homicidio agravado, violando
LA
notablemente el principio de legalidad, aplicando una pena para una omisión de un modo que
no se encuentra previsto en la Ley.
Todo lo analizado hasta aquí es lo atinente a la tipicidad objetiva de los delitos por
FI
omisión. Respecto de la vertiente subjetiva, la misma está relacionada con el dolo, estructurado
por el conocimiento y la voluntad (en este caso, en lugar de voluntad de realizar, será voluntad
de no interfrir), dando lo que se denomina “cuasidolo”, denominación que procura únicamente

diferenciarlo del dolo tradicional.
El problema central de esta teoría, va a remitir siempre a la posición de garantía.

Algunos criterios que pueden resultar útiles:
1) Garante por la fuente de peligro: la persona tiene un rol de custodia sobre el objeto
peligroso (transportista de un animal salvaje).
2) Garante por el bien jurídico: enfocado en la protección del sujeto pasivo. Es el caso
de los padres con sus hijos, o del enfermero con el paciente a su cuidado, o el
docente y los chicos.
22

En el caso de colisión de sujetos con conductas omisivas, se buscará a quien tenga una
mayor posición de garante, intentando generar “círculos” de injerencia. En caso de encontrarse
dos garantes al mismo nivel, por las dos teorías que expusimos, se debería imputar a ambos.

Contrabando
El delito de contrabando va a aplicar sanciones penales cuando alguien evada esos

tributos aduaneros. Esta figura penal intenta proteger lo vinculado con la necesidad de recaudar
OM
tributos aduaneros. Los impuestos que se cobra por importación y exportación de mercadería
son del Estado, por lo que son necesarios para atacar el déficit fiscal. Los impuestos tienen gran
incidencia en el funcionamiento de la economía.
El principio de lesividad o reserva dispone que es necesario que se afecte un bien
.C
jurídico para aplicar una pena, previa sanción de la correspondiente ley. Debemos ver entonces
cuál es el bien jurídico detrás de los tipos penales de contrabando.
DD
El contrabando protege la recaudación de impuestos y las facultades que el Estado tiene
de controlar el cobro de esos impuestos. El bien jurídico tutelado está ligado con las facultades
aduaneras de control del Estado respecto de las operaciones de ingreso y egreso de la
LA
mercadería. Yo controlo porque quiero proteger la adecuada recaudación de tributos y el pago

de reintegros adecuados.
El Estado, para tratar de proteger algunas otras cosas, establece determinadas

prohibiciones de ingreso o egreso de mercaderías, para proteger finalidades económicas no
FI
relacionadas con los tributos (sacar más de U$D 10.000 por persona, que es un problema
cambiario, de divisas), o hasta prohibiciones no económicas (pasar droga por la frontera del
país, relacionado con la salud pública; o amenazar la seguridad pública, como con el ingreso o

egreso de armas). La Ley 22.415 (Código Aduanero) dispone una gran cantidad de
tipificaciones del delito de contrabando. El art. 863 del Código Aduanero sanciona toda
conducta que mediante ardid (ocultar mediante un mecanismo sofisticado) o engaño impida o
dificulte el ejercicio de las facultades de control aduanero. Para que haya contrabando no exige
que la cosa sea tan sofisticada, porque el engaño es mucho menos que el ardid; es una mentira
con algo más.
Para que la conducta sea considerada como delito de contrabando simple, la mercadería
ingresada o egresada debe superar la suma de $500.000; de otro modo, será una infracción
23

aduanera, pasible de multa y comiso de la mercadería. El contrabando agravado no reconoce
mínimos para ser considerado como delito.
El art. 864 del Código Aduanero dispone varias figuras del delito de contrabando, al
disponer que “Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que: a) Importare
o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas
señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control
que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos; b) Realizare cualquier acción
OM
u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de
someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a
los fines de su importación o de su exportación; c) Presentare ante el servicio aduanero una
autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo
las disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener,
.C
respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal
más favorable al que correspondiere; d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o
DD
parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo
de su importación o de su exportación; e) Simulare ante el servicio aduanero, total o
parcialmente, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación,
con la finalidad de obtener un beneficio económico.”. Este artículo contempla ardides o
LA
engaños dudosos, que al no estar seguros si se corresponde con lo dispuesto por el art. 863,
zanja la duda.
Los arts. 865 inc. a, b, c, d, e, f, g, h, y, 866 1° y 2° párrafo y 867 contemplan figuras

FI
agravadas para el contrabando. La pena mínima para contrabando agravado es la de 4 años de

prisión (excepto lo previsto por el art. 866 1° párrafo). Si a alguien le aplican una pena superior
a los 3 años de prisión, esa pena se aplica dentro de la cárcel, efectivamente. Alguien que es

primerizo, y con una pena de 3 años o menos, se podrá suspender el cumplimiento efectivo.
Los artículos 868 y 869 prevén figuras culposas del delito de contrabando.
El artículo 874 contempla la figura del encubrimiento del contrabando, que es

innecesaria porque el Código Penal ya contempla la figura del encubrimiento de cualquier
delito.
El delito del contrabando tiene la particularidad de que el delito consumado tiene la

misma pena que el delito en tentativa. Esto es consecuencia de que en general el delito de
contrabando se detecta tentado; el control aduanero impide que la mercadería ingrese o egrese
24

del país, por lo que la mayoría de los delitos de contrabando detectados son en tentativa. Esto
se ve previsto por los artículos 871 y 872 del Código Aduanero.
Lavado de activos
Cuando uno comete un ilícito que genera ganancias, esas ganancias son ilícitas. Quien
introdujo esas ganancias quiere aprovecharlas, por lo que resulta necesario transformar la plata
ilícita en plata que aparentemente proviene de una fuente lícita. El bien jurídico detrás del
lavado es el orden socioeconómico. Se protege la buena competencia en el mercado.
OM
Antiguamente era considerado un delito de encubrimiento, queriendo encubrir el delito previo.
Eso hacía que fuese absolutamente necesario probar el delito previo. Ahora eso dejo de ser un
delito de encubrimiento; está protegiendo un bien jurídico, como es el orden socioeconómico.
En consecuencia, es necesario que haya un delito previo, aunque será suficiente con no poder
.C
probar el origen lícito de los activos.
Esta figura de lavado de activos tiene la particularidad de ser aplicable (también) a

DD
personas jurídicas. Los bienes que no justifican su origen porque son consecuencia del lavado,
pueden ser decomisados.

LA
Delitos imprudentes o culposos
Actuar con culpa no es lo mismo que actuar con culpabilidad. Nuestro Código Penal
prevé un sistema de numerus clausus, porque lo que no es pasible de una sanción de tipo
culposo aquel que cometiere con negligencia un delito que solo está previsto en su vertiente
FI
dolosa.
Siempre que castigamos conductas, partimos de la base de que tiene que haber algún

punto de previsibilidad (si un peatón se me tira abajo del auto de la nada no será imputable al
conductor).
Será punible como delito imprudente o culposo aquella infracción al deber objetivo de
cuidado, y cuyo resultado se encuentre ligado a dicha falta al deber objetivo de cuidado. ¿El
deber objetivo de cuidado va a depender de cada persona (no le puedo exigir a alguien más de
lo que puede hacer), o el deber es objetivo para todos, y a todos les voy a exigir exactamente
el mismo piso de exigencias?
25

Existe la culpa inconsciente, al no saber el riesgo que puedo estar generando (prendo la
pava y la dejo y tenía una fuga y explota todo); también existe la culpa con representación, que
se puede confundir con el dolo eventual. Esta clase la explico el pibe, no explica para nada bien
y no da ideas claras. Leer del MANUEL.

Tentativa
Por imperio del principio de reserva del artículo 19 de la CN, se establece que debe
OM
haber una afectación a un bien jurídico. Pero la afectación del bien jurídico no requiere una
lesión directa al bien jurídico, sino que puede haber sido por la mera puesta en peligro del
mismo.
Cuando se da el resultado, tenemos la lesión al bien jurídico, y por la lesión producida
.C
parecería que el Estado tendrá la facultad de aplicar una pena. Pero hay casos en que dicha
lesión no se produce, pero igualmente el Estado está facultado para aplicar penas; es lo que
DD
denominamos tentativa. Se puede anticipar la sanción a momentos previos a la lesión al bien
jurídico. Para claro que hay una etapa que es interna del imputado, la del pensamiento, en donde
el Estado no puede meterse a sancionar los pensamientos, ya que iría contra los principios de
materialidad y reserva. La ideación del hecho, que implica el nacimiento del propósito, es decir,
LA
el examen de factibilidad previo a la toma de la decisión, sucede en la mente del imputado, por
lo que no puede ser sancionado. El pensamiento está impune.
Una vez que tomé la decisión y exteriorizo mi idea, la cuestión cambia. En ese caso ya
FI
tenemos una acción, requerida por el principio de materialidad. Vamos a tener algunos actos
que son puesta en marcha de la idea, que inequívocamente nos van a llevar a la lesión del bien
jurídico, y van a haber otros que van a ser equívocos, que pueden estar dirigidos a la lesión de

un bien jurídico, o a otro resultado que ninguna lesión significa. Los actos equívocos no serán
punibles, y se denominarán actos preparatorios; son equívocos, pueden tender al acto lesivo o
no. En cambio, los actos inequívocos sí son punibles, y se denominan actos de ejecución. Son
punibles porque lo dice la ley, en su artículo 42 al disponer que “El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”.
26

Hay actos preparatorios que pueden no ser principio de ejecución, pero en sí mismo
pueden ser un delito (quiero robar armas de un establecimiento militar, y previamente efectúo
un espionaje, que en sí ya es un hecho calificable como delito punible).
Entonces la tentativa comienza cuando empiezan los actos de ejecución, y termina

cuando se consuma el resultado. Hay determinados ilícitos que tienen un momento de
consumación prolongado en el tiempo, como en los casos de privación ilegítima de la libertad,
que se consuma en el momento en que lo privé de la libertad, y hasta que es dejado en libertad,
OM
en el momento que se denomina de agotamiento, que se da entonces cuando finaliza la
consumación. El Derecho Penal podrá inmiscuirse entonces desde el momento de los actos de
ejecución y hasta el agotamiento de la consumación. Lo que sucede desde la ideación hasta el
agotamiento recibe un nombre de inter criminis, el camino del delito. No todas las etapas del
inter criminis son punibles, sino solo desde la ejecución y hasta la consumación.
.C
No existe una norma general que se extienda sobre los delitos culposos; los tipos
culposos son un numerus clausus, en cambio la tentativa, todos los delitos de resultado se
DD
pueden producir en los términos del artículo 42, por eso la tentativa es una modalidad delictiva
que requiere un complemento: debo complementar el artículo 42 con el tipo de homicidio, o
con el tipo de estafa, o el que correspondiere. La tentativa, con más cada tipo penal, permiten
LA
la sanción. Por ello decimos que la tipicidad de la tentativa es complementaria (42 más tipo
penal) y extensiva (extiende la punición del tipo penal al momento previo, donde el resultado
no se produjo).
FI
En la tentativa, si lo analizamos desde el punto de vista objetivo, encontramos un tipo

objetivo con ausencia de resultado. Desde el punto de vista subjetivo, lo encontramos completo
en todos sus puntos, por lo que concluimos que el tipo objetivo es más chico que el tipo
subjetivo.

La tentativa es un error de tipo al revés, puesto que, en el error de tipo, es el tipo

subjetivo el que se ve reducido respecto del objetivo, toda vez que estamos ante la falta de
conocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo, por lo que se invierte lo que sucede
en la tentativa.
Clases de tentativa:
27

1) Inacabada: se da cuando el imputado no llegó a hacer todo lo que estaba a su alcance
para que el resultado se produjera, no llegó a hacer todas las actividades de su plan
para alcanzar el resultado (planto una bomba, pero no logro activarla).
2) Acabada: por contradicción, el imputado hizo todo lo que estaba dentro de su
alcance para que el resultado se produjera, y este no se produce por causas ajenas a
su voluntad.
En ambos casos el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del imputado.
OM
La distinción entre estas clases es relevante porque si un hecho es descubierto en el momento
en que la tentativa es inacabada, la pena va a ser menor que la tentativa acabada, porque esta
última se acercó más a la lesión del bien jurídico.
La otra clasificación es la que distingue entre tentativa:
.C
1) Idónea: se verifica cuando lo actuado por el imputado es razonablemente capaz de
generar el resultado, pero no lo genera por causas ajenas a la voluntad del imputado
DD
(disparo contra alguien, pero justo se mueve).
2) Inidónea: el comportamiento, en ningún caso, va a generar un resultado.
La distinción entre la idónea e inidónea es relevante porque existe el artículo 44 del

Código Penal, que establece que “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado
LA
el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena

de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la
de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se
FI
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente.”. Entonces cabe destacar que el concepto de delito
imposible se encuentra íntimamente ligado a la tentativa inidónea.

Para el Derecho Penal es más grave una conducta que genera el resultado, porque
cuando hay tentativa se aplica menos pena. Esa reducción será de un tercio a la mitad (Vilariño
dice que esta reducción es en un tercio del máximo y la mitad del mínimo; esta escala penal es
más amplia que si se hubiese interpretado al revés).
Teorías para explicar desde un punto de vista filosófico la aplicación de pena para la
tentativa:
1) Teorías objetivas: la tentativa se sanciona porque si bien no hay una lesión a un bien
jurídico, hay un peligro para el bien jurídico. Esta teoría no explica por qué hay
28

determinados casos de las tentativas inidóneas, en las que no peligra realmente bien
jurídico alguno, pero igualmente el agente es pasible de recibir una pena.
2) Teorías subjetivas: la tentativa se sanciona porque implica un disvalor de la acción;
la acción que pretende matar es disvaliosa, y por eso aplico sanción, sin importar el
resultado. A punto tal no importa el resultado que dicen estas teorías que la tentativa
acabada e idónea configura todo el injusto (conducta típica y antijurídica). Para
nuestro Código esto no es así, ya que el artículo 44 pone menos pena para la
OM
tentativa acabada e idónea que para el delito consumado, con el resultado.
3) Teorías de la impresión: la tentativa se sanciona porque genera un efecto
psicológico social de vulneración de la norma (teoría de la prevención general
positiva). Es necesario aplicar la pena para desbaratar el efecto de vulneración del
derecho generado por el delito. Se le critica que a veces el efecto psicológico es
.C
producido por algunos actos preparatorios, inimputables para la tentativa (junto
mucho explosivo en mi casa, por más que eso no quiera decir que voy a volar la
DD
facultad).
Podemos sancionar los actos de tentativa por el tipo extensivo del artículo 42 del Código
Penal. Si hablamos de un tipo de tentativa, vamos a buscar un aspecto subjetivo y uno objetivo.
LA
Por su parte subjetiva, quien lleva adelante la tentativa tiene el fin de realizar la
conducta delictiva determinada, por lo que, en principio, la tentativa será dolosa. Habrá
tentativa en los tres casos de dolo, como será el directo, el de consecuencia necesaria y el dolo
eventual, porque mi meta principal era un hecho ilícito (delito determinado), refiriéndose la
FI
palabra “determinado” a un delito particular enumerado en el código, pudiendo existir otras

consecuencias.


Continuación de tentativa
La clave en este instituto es dilucidar cuándo estamos ante un acto preparatorio y

cuándo ante un acto de ejecución. Para distinguirlos teníamos diversas teorías:
1) Teoría subjetiva: los actos preparativos son aquellos actos equívocos, que pueden
desembocar o no en un ilícito, por lo que resulta impune. Por otra parte, los actos
de ejecución son de índole inequívocos, y ya revisten la calidad de sancionable con
una pena.
29

2) Teoría objetiva: serán actos de ejecución aquellos que den comienzo a la realización
del verbo del ilícito (comienzo a matarte). De acuerdo a esta postura son muy pocos
los actos que se pueden considerar de ejecución, limitando los actos de tentativa.
3) Teoría mixta: para ver si estamos en presencia de un acto de ejecución o de
preparación, debemos analizar el plan del autor. Todos aquellos actos destinados a
cometer el hecho ilícito, serán actos de tentativa. Por ser excesivamente amplia, se
la intenta limitar y se dice que los actos de ejecución serán aquellos directamente
OM
encaminados al resultado.
4) Teoría de la imputación objetiva: para intentar superar esta diferencia entre actos
preparatorios y de ejecución, se establece que la generación de un riesgo
jurídicamente desaprobado ya importa una tentativa. Esto desaparece con los
correspondientes eximentes (riesgo permitido, disminución del riesgo, principio de
.C
confianza y prohibición de regreso).
La inidoneidad puede darse de dos maneras:

DD
1) El comportamiento no es capaz de generar el resultado, pero puede considerarse
que el comportamiento es razonable para generar el resultado (aplico una dosis
de veneno que no fue suficiente). En este caso se aplicará una pena conforme el
LA
artículo 44 del Código Penal.

2) El comportamiento utilizado es manifiestamente inidóneo, absolutamente
irracional, como el caso de quien reza para que otro muera. En esta tentativa,
que denota ausencia de peligrosidad, se puede eximir de pena al agente según
FI
el artículo 44 del Código Penal.
Esa inidoneidad puede recaer sobre distintos elementos de la tipicidad objetiva:

1) Objeto: no se genera un problema de si hay idoneidad o inidoneidad, sino de la

existencia o no del elemento del tipo objetivo (no hay sujeto pasivo, como el caso
en que alguien intenta matar a un muerto o a un maniquí). Otra postura indica que
esta conducta sería un error de tipo al revés, por lo que podríamos decir que existe
una tentativa.
2) Autor: en los casos de delitos propios, el autor debe ser un autor en particular (el
prevaricato se da únicamente por jueces). Si un juez dicta una sentencia estando
jubilado sin haberlo sabido, y falla contra la ley, no habría prevaricato, porque no
es Juez. Entonces si tomamos la postura de que no hay tipo objetivo, no será punible.
30

Si tomamos la teoría del error de tipo al revés, encontramos un error en el sujeto
activo, por lo que sería una tentativa de prevaricato.
3) Medio: el autor cree que el medio que utiliza para generar el resultado es idóneo,
pero no lo es (no me alcanza el veneno, o pincho el muñeco vudú). Si el medio el
razonable, aplicamos pena. Si es irracional, se puede eximir.
Desistimiento (art. 43 CP): “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.”. Si tengo la voluntad de desistir de mi accionar en el
OM
marco de una tentativa inacabada, alcanzará con no hacer nada más. La tentativa acabada, por
otro lado, requiere una acción para desandar el camino. Si al momento de desistir una tentativa
acabada hago todo lo necesario y razonable para evitarlo, pero de todos modos se da el
resultado, no me juzgarán por tentativa, pero me podrían juzgar por mi comportamiento
negligente. El desistimiento no debe estar motivado en el fracaso del hecho ni en la posibilidad
.C
de ser descubierto, y esta motivación no tiene por qué tener un cierto nivel de moralidad.

DD
Delitos especiales
Delitos contra la integridad sexual

LA
Históricamente, el nombre de este título era “contra la honestidad”, haciendo alusión a

un sentido religioso o moral.
Como primera medida, cabe destacar lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal,
que dispone que “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de … Los
FI
(delitos) previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 ... En los casos
de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado,

de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando

el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así
resultare más conveniente para el interés superior de aquél.”. Esto está relacionado con el alto
nivel de intimidad que reviste sufrir o ser víctima de cualquiera de estos delitos. El derecho es
un derecho intransferible, solo la persona víctima puede hacer la denuncia, salvo en los casos
31

de muerte o lesiones graves, la ausencia de capacidad en la víctima, el interés contrapuesto
entre la víctima y la persona que podría realizar la denuncia (padres que abusan de sus hijos).
El artículo 119 que trata propiamente del abuso sexual reza: “Será reprimido con
reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una
persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente
OM
la acción.
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por
su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.
.C
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o
DD
realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20)
años de reclusión o prisión si:
LA
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
FI
educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo.
g) En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).".
32

El primer párrafo trata el abuso sexual simple, el segundo contempla el abuso
gravemente ultrajante. Finalmente, el tercero tipifica el abuso sexual con acceso (violación).
A la hora de analizar la tipicidad, pasaremos a contemplar los elementos de tipo objetivo

del abuso sexual simple:
1) Sujeto activo: cualquier persona (delito común);

2) Sujeto pasivo: cualquier persona;
3) Verbo típico: abusar. Se dice que abusa sexualmente quien realiza actos corporales
OM
de tocamiento o contacto de carácter sexual no consentidos libremente. Esta falta
de consentimiento será porque el sujeto pasivo no puede prestar su consentimiento,
o porque el mismo fue viciado. Este contacto puede ser personalmente o a través de
objetos, e incluye los tocamientos que realiza el sujeto activo sobre la víctima, o los
.C
que el sujeto activo obliga a la víctima a hacer sobre su persona.
Para determinar que situaciones entran o no, existe una teoría subjetiva (finalidad
libidinosa en el autor), y una objetiva (la norma no exige dicha finalidad, alcanza
DD
con el dolo);
4) Formas de comisión del delito:
a) Menor de trece años;
LA
b) Cuando media:
b.1) Violencia (física, empleo de una fuerza o energía física que debe ser
suficiente como para vencer o anular la resistencia de la víctima, incluyendo lo
dispuesto por el artículo 78 del Código Penal),
FI
b.2) Amenaza (violencia moral, debiendo ser seria, grave, determinada, futura,
y dependiente de la voluntad del autor, pudiendo recaer sobre la propia víctima
o sobre una persona con que la víctima tenga una relación, o sobre un bien de la

víctima),
b.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder (se castiga la posición privilegiada de la que se vale el
sujeto activo para anular o viciar la voluntad de la víctima),
b.4) Aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo, con más la
finalidad libidinosa en caso de ser seguidor de la teoría subjetiva.
33

Seguidamente, analizando el abuso gravemente ultrajante:

3) Verbo típico: abusar.
4) Modalidades de comisión: deben ser actos ampliamente prolongados en el tiempo,
o que tengan intrínsecamente contenido humillante. Existe una mayor puesta en
peligro del bien jurídico tutelado.
OM
Desplaza por motivos de especialidad al abuso sexual simple.
Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo.
Respecto de la violación, o abuso sexual con acceso, disponemos que (ACTUALIZAR
.C
EL CÓDIGO):

DD
3) Verbo típico: abusar con acceso;
4) Modalidades de comisión:
a) Acceso carnal vía oral, vaginal o anal;
LA
b) Actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo.
No se exige que la penetración sea completa o perfecta, ni que se produzca la

eyaculación. Desplaza por motivos de especialidad a los otros dos tipos de abuso sexual, pero
FI
no hay ningún impedimento para que haya un concurso real, sobre todo con el abuso
gravemente ultrajante.
Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo.

La parte final del artículo establece una serie de agravantes:
a) Calificado por el resultado, es común a los tres tipos de abuso;

b) Calificado por la calidad del autor, que tiene un deber de cuidado sobre la víctima
(excepto hermano), común a los tres tipos de abuso. Es necesario que el autor sepa
que la persona a la que esta abusando es afin a él/ella;
c) Calificado en el segundo y tercer tipo, porque en el primero no hay posibilidad de
contagio. Es necesario que el autor sepa que posee una ETS y existe posibilidad de
contagio;
34

d) Aumento de posibilidad de éxito del autor, y mayor indefensión de la víctima,
siendo común a las tres partes;
e) Aprovechamiento de la situación que lo posiciona sobre la víctima, agravante de los
tres tipos;
f) Doble razón: inmadurez sexual de la víctima, y facilidad otorgada por la proximidad
generada por la convivencia.
Resulta de mayor interés disponer al menos lo reglado por los artículos 120 (estupro),
OM
125 (corrupción de menores), 125bis (prostitución de menores), y 127 (explotación económica
del ejercicio de la prostitución de una persona).
ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que
realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119
.C
con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de
la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
DD
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.
ARTICULO 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de

LA
dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión
o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor
FI
de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez

a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.
ARTICULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona

será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.
35

ARTICULO 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación

o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
OM
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
.C
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o

DD
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince
(15) años de prisión.
LA

Autoría y participación en delitos dolosos y por comisión (artículos 45 a 49 del Código
Penal)
FI
La autoría recae sobre realiza la acción. El autor es “el que…”, siempre de una sola
persona hablaría el código. Autor es quien comete el delito.

El la figura del co-autor se presenta cuando son varias las personas que cometen el
hecho, de una forma organizada.
El autor mediato no interviene en el hecho, sino que usa un instrumento para cometer
el delito, instrumento que no tiene conocimiento de que está cometiendo un delito (instrumento
sería el cartero que entrega una caja de bombones envenenados, sin posibilidad de saber esa
situación; quien los envenena será el autor mediato, no está en la escena, no tiene contacto
directo, pero lo determina con su voluntad).
Para determinar la diferencia entre autoría y participación, se formularon diversas

teorías:
36

1) Teoría formal objetiva: es autor quien comete el hecho típico, la que describe la
norma. El problema surge en el sentido de que deja afuera al autor mediato, ya que
el hecho lo lleva adelante el instrumento. También deja afuera algunos casos de co-
autoría, porque si bien hay un plan común, no todos cometen actos delictivos en
análisis aislados, mas sí lo son en el conjunto de todos los actos organizados
2) Teoría subjetiva: es autor quien obra queriendo el hecho como propio, y tiene un
ánimo de cometer un delito. Si el sujeto actúa con ánimo de socio (le pasé el arma),
OM
sin ánimo de cometer delito, estaríamos hablando de un partícipe. El problema es
qué es un ánimo de actuar y cuál de socio, quedando a interpretación del operador
judicial.
3) Teoría material objetiva: para saber si tenemos un autor o partícipe, tenemos que
suprimir la acción. Si suprimo la acción de alguno de los que participaron en el
.C
hecho, y el hecho se hubiese cometido igual, tengo un partícipe. Si analizo la acción,
y el hecho no se comete, entonces será un autor. Autor es quien hace un aporte
DD
fundamental, y partícipe aquel que hace un mero aporte. Presenta el mismo
problema que la teoría de la conditio sine qua non, continúa analizándose hasta el
infinito
4) Teoría final objetiva: es la más aceptada y utilizada. Es autor quien tiene dominio
LA
del hecho. Domina el hecho quien tiene la potestad de iniciarlo, de ejecutarlo, y de

consumarlo; quien domina el hecho puede arrepentirse, es decir, desistir. El resto,
quien no tiene esa potestad o facultad, es partícipe, quien no domina el hecho. De
este modo, el artículo 45 del Código Penal dispone que “Los que tomasen parte en
FI
la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin

los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a

cometerlo.”. Este artículo establece la pena para el autor o los co-autores, y a los
partícipes primarios
Existen distintos tipos de partícipes. El artículo 46 establece que “Los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión
de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince
años.”. Este artículo prevé la pena a aplicar para los cómplices secundarios.
37

De acuerdo a la teoría de la tentativa de los delitos, serán participes aquellos que actúen
entre los actos preparatorios y el principio de ejecución, aquellos que sean relevantes desde el
momento de la consumación del delito, hasta que el mismo se perpetre. Por otra parte, serán
autores aquellos que tomen acción entre el principio de ejecución y la consumación del acto
delictivo.
En el caso de que el delito quede tentado, el participe segundario que iba a actuar para
perpetrar el ilícito, al no hacerse efectivo el aporte al delito, no tendrá penalidad alguna. Por
OM
más que hubiese existido un plan previo ya concertado, con la promesa de cumplimiento, la
tentativa SIEMPRE será de delitos, mas nunca de partícipes.
El carácter de partícipe primario o secundario está definido por la relevancia de los

aportes.
.C
El cómplice primario tiene la misma pena que el autor, y el secundario tiene una pena
menor. Como tanto el co-autor como el partícipe primario son merecedores de la misma pena,
DD
en lo que hace a la definición en un decisorio judicial, no será de gran relevancia la
diferenciación entre un co-autor y un partícipe primario.
En el caso de haber multiplicidad de co-autores y partícipes con un plan común, y un

co-autor en un exceso comete otro delito fuera del plan original, ese delito será imputable
LA
únicamente a esta persona. De este modo, el artículo 47 establece que “Si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en
un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
FI
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del
cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa.”.

Instigador es aquel descripto por la última oración del artículo 45 del Código Penal, ya
transcripto previamente (“quien determina a otro a cometerlo”), generando en el autor el dolo
de generar la acción. Esto tiene íntima relación con el autor mediato, recayendo la diferencia
en el conocimiento o no por parte de quien lleva adelante la conducta delictiva del ilícito que
está cometiendo. Tiene la misma pena que el autor, ya que ambos actúan con dolo.
Lunes 4 de junio de 2018.-

Caso de “El pozo y la piedra”:
Actos preparatorios:
38

Comienzo de la ejecución: sacada de bombita de luz
1) Ariel:
a) Decide matar a Bruno;
b) Elabora el plan;
c) Dispara el rifle para asustar a Bruno y que tropiece;
d) Comienzo de ejecución: autor
e) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
OM
f) Teoría subjetiva: autor
g) Teoría material objetiva: autor
h) Teoría final objetiva: autor
2) Chelo:
a) Cree que se trata de una broma;
.C
b) Previo que se podía lesionar y no le pareció mal;
c) Pensó que Ariel quería lesionarlo;
DD
d) Creía que si quería matarlo era asunto de Ariel;
e) Pone la piedra en la calle;
f) Comienzo de ejecución: autor
g) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
LA
h) Teoría subjetiva: partícipe

i) Teoría material objetiva: podría haberse caído igual por la oscuridad
j) Teoría final objetiva: autor
FI
3) Dardo:
a) Quería la muerte de Bruno
b) Desenrosca el bulbo;

c) El bulbo ya estaba quemado.

d) Comienzo de ejecución: autor
e) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
f) Teoría subjetiva: autor
g) Teoría material objetiva: partícipe
h) Teoría final objetiva: autor (hay un error en la circunstancia)
4) Bruno se lesiona levemente.
39

El acto preparatorio en principio es impune, en caso de que el delito quede tentado. Pero
en los casos en que comienza la ejecución del delito, en caso de que el acto preparatorio aporte
a la ejecución, podrá ser punible.
Caso “Mujeres Asesinas”
Hasta antes de darle la poción, el Hermano Miguel es un instigador.
Termina siendo autor del homicidio al momento en que le aplica el veneno.
OM
Carlos puede ser tanto co-autor como partícipe secundario, dependiendo de la teoría de
la cual se analice.
Jueves 7 de junio de 2018.-

Delitos contra la propiedad
.C
El bien jurídico protegido en este caso será la propiedad en su sentido amplio: lo
previsto en el artículo 17 de la constitución, y lo que surge de la relación real. Cuando la CSJN
DD
hace esta interpretación del sentido de propiedad, dice que comprende a todos los intereses
apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo.
Al respecto existen teorías:

LA
1) Teoría de la insignificancia: Cuando el valor de la cosa es ínfimo, puede llevar a

una atipicidad de la conducta, porque no debería ser penada.
2) Teoría objetiva: todas las cosas de todas las conductas deberían ser penadas, el valor
FI
de la cosa se ve al momento de ponderar la sanción, debiendo el Juez ver cada caso

en particular, pero siempre se debe velar por la protección del bien jurídico.
Hurto (162 C.P.): delito de resultado e instantáneo.

1) Tipicidad objetiva:
a) Sujeto activo: cualquier persona que no sea propietaria de la cosa;
b) Sujeto pasivo: hay que diferenciarlo con el damnificado. El sujeto pasivo será
la víctima directa, y damnificado el propietario de la cosa.
c) Acción típica: apoderarse de la cosa.
c.1) Cosa (2311 CCyC): objeto material susceptible de tener valor, tanto
patrimonial como afectivo.
2) Tipicidad subjetiva: habitualmente se exige dolo directo
3) Consumación y tentativa:
40

a) Simple tocamiento: solo con tocar la cosa, ya desapoderé al sujeto pasivo;
b) Aprehensión: con tener las cosas en las manos, habría efectuado el
desapoderamiento;
c) Remoción: se consuma el delito cuando el autor tomó la cosa y la movió
mínimamente, aunque sea;
d) Traslación: tomo la cosa y la muevo de un lugar a otro;
e) Ilatio: cuando el autor pone la cosa en un lugar seguro y a resguardo;
OM
f) Disponibilidad (mayoritaria): tengo la posibilidad efectiva de disponer de la
cosa, de usarla a mis fines.
Aquí vemos una diferencia central con las defraudaciones y estafas, toda vez que en
estas últimas hago entrega de la cosa, porque una persona me indujo a un error a través de ardid
o engaño, mientras que en este tipo de delito me desapoderan de la cosa.
.C
Figuras agravadas del hurto (163 C.P.): “Se aplicará prisión de uno a seis años en los
casos siguientes:
DD
1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos
de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el
campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.
LA
El fundamento de este agravante se da en que la vigilancia de los campos es más

compleja, por ser un lugar tan amplio, por lo que la desprotección del bien jurídico requiere un
agravante por s su hurto. Aparte su suma el hecho de que todos los instrumentos como el tractor
FI
y demás son dejados en el campo.
2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación,

naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades

provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del

damnificado;
Se denomina “hurto calamitoso”, en el cual se aprovechan de circunstancias bastantes

terribles, como son las descriptas en el artículo.
3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave
verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida;
41

El fundamento radica en el atravesar las defensas preconstituidas para alcanzar la cosa.
Si rompo la cerradura, se trata de un robo (fuerza en las cosas), y si por el contrario logró
destrabar la cerradura estoy cometiendo un hurto agravado.
4º Cuando se perpetrare con escalamiento.
El fundamento se encuentra nuevamente en la mayor fuerza o agilidad o astucia que

debo tener para sortear la defensa de la cosa.
OM
5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por
cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o
durante las escalas que se realizaren.
El fundamento de esta agravante se asimila al hecho del campo: el transporte de las
.C
mercaderías las vulnera, ya sea por las rutas solitarias, los descansos necesarios del conductor,
y demás.
DD
6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso
público.”
Se reitera el fundamento anterior, respecto de la mayor vulnerabilidad, porque uno deja

el auto en un lugar de acceso público, dejándolo más desprotegido. Antes esta norma decía
LA
“vehículos automotores”, pero ahora dice solo vehículos, refiriendo a que posibilite al
transporte de pasajeros. Hay una jurisprudencia que admite, por ejemplo, a la bicicleta como
objeto de agravante, y hay otra corriente que solo considera a los automotores.
FI
El artículo 163bis expone otro agravante, al disponer que “En los casos enunciados en
el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del

servicio penitenciario.”. Se da una discusión respecto de si solo tiene que formar parte de la
fuerza, o si debe estar en servicio. La realidad es que, si al ser miembro de la fuerza debería
cumplir la norma más a rajatabla que el resto, debería cumplirlo siempre, excepto al momento
del retiro.
Las excusas absolutorias del artículo 185 disponen que “Están exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea
42

recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que

participen del delito.”. El fundamento se da en disminuir la alarma social en lo que hace a los
temas inter-familiares, a los fines de preservar esta institución, junto con el decoro social.
El hurto famélico (uno roba para comer) sería otra causal de justificación.
OM
Robo
Muy similar al hurto, diferenciándose en que en este caso se da la existencia de fuerza

en las cosas o violencia en las personas.
A veces se dice que el robo es un “hurto calificado”, porque es idéntico en el tipo básico,
.C
aunque adicionando lo expuesto en el párrafo anterior. Es igual en lo que hace al sujeto activo
y al pasivo. El art. 164 del C.P. dispone que “Será reprimido con prisión de un mes a seis años,
DD
el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza
en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del
robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su
impunidad.”
LA
1) Fuerza en las cosas: debería producirse al momento del desapoderamiento o antes;

sin embargo, la profesora cree que, si se da en el momento posterior, como
rompiendo una puerta para escapar, podría llegar a aplicarse. La fuerza debería ser
FI
humana, artificial o mecánica que rompa, tuerza o saque de su sitio determinada

defensa o resguardo de la cosa.
2) Violencia en las personas: específicamente la norma establece que esta violencia

podrá darse antes, durante o después. Este es un delito pluriofensivo, es decir que
puede no solamente afectar la propiedad, sino también la integridad física de la
persona. Despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que
el sujeto pasivo opone al desapoderamiento. La violencia contra las personas puede
ser tanto contra el sujeto pasivo como contra cualquier otro. El C.P. en su artículo
78 dispone que los medios hipnóticos o narcóticos también son considerados
violencia.
La diferencia entre el robo y la extorsión es el momento en el cual se ejerce la violencia.

Generalmente en el robo es en el momento, mientras que en la extorsión hay un marco temporal
43

más extendido, y la idea de paralización de la víctima: en el robo se paraliza, y en la extorsión
se emplaza para que se mueva.
Respecto del tipo subjetivo, el robo es un delito doloso también.
Las figuras penales muchas veces pueden tener interrelación entre sí. Esta relación entre
dos figuras que a veces se repiten se denomina “concurso de delitos”, previsto en los artículos
54 y 55 del C.P.. Se denomina “concurso real” cuando dos hechos son independientes uno de
otro, mientras que el “concurso ideal” se ve plasmado en las situaciones en que una misma
OM
conducta puede ser encuadrada bajo dos tipos penales, “absorbiendo” el delito más importante
a los de menor índole, como puede ser el hecho de las lesiones en el marco de un robo.
Robo con armas (art. 166 inc. 2): tenemos un agravante específico. Las armas pueden
ser propias (todas aquellas destinadas a la defensa u ofensa) o impropias (tienen un potencial
.C
poder ofensivo). El arma debe tener un efecto intimidatorio en la víctima, y generar un mayor
peligro real en la víctima. Por lo tanto, si salgo con un cuchillo en el bolsillo y no lo saco, no
DD
aplicaría.
Con relación a las armas impropias, un sector menor de la doctrina opina que deberían
ser parte del tipo penal básico, porque no están definidas, queda al criterio del Juez, generando
inseguridad jurídica. Por algo existen las escalas penales.
LA
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en

su mínimo y en su máximo. La definición de arma se encuentra volcado en la Ley 20.429 y en
el Decreto reglamentario 395/75.
FI
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ

años de reclusión o prisión.

Clase de repaso.
Jueves 14 de junio de 2018.-

Parcial.

Antijuricidad
44

La tipicidad es un indicio de la antijuricidad, tercer estrato de la teoría del delito. Ese
indicio puede desbaratarse, donde a pesar de que la conducta es típica, no es antijuridica; esto
se da cuando hay una causa de justificación, o permiso para realizar la conducta típica. El
ordenamiento jurídico justifica la ejecución de la conducta típica, sin aplicar sanción. Para que
haya antijuricidad deberemos tener una conducta típica + la ausencia de una causa de
justificación. En este caso estamos ante la presencia de un injusto penal.
El fundamento de las causas de justificación se da porque en general, lo que tiene en
OM
cuenta, es una ponderación de valores, y en algunos casos considera que algunos valores son
más importantes que el otro. Permite que unos valores sean violados en rigor de salvaguardar
otros valores (rompo una puerta para salvar a 5 personas cuya casa se está incendiando). Se
tiende a proteger a los bienes jurídicos de mayor jerarquía.
.C
En otros casos, el fundamento se encuentra sustentado en la necesidad, en que al
ordenamiento no le queda otra salida que justificar el accionar típico (legítima defensa). No
hay una ponderación de bienes.
DD
Causas de justificación:
1) Legítima defensa (art. 34 inc. 6) C.P.): “No son punibles … El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
LA
circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado

para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
FI
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el

daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un

extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;”.
Estamos ante un tipo penal permitido, siendo cada uno de los puntos dispuestos a
lo largo de este artículo elementos del tipo objetivo de este tipo permisivo. Respecto
del aspecto subjetivo, este esta constituido por la finalidad de actuar en ejercicio de
la causa de justificación (si me entran a robar y lo mato porque es el amante de mi
mujer no habrá legítima defensa).
Hay una agresión ilegitima cuando se afecta un bien jurídico protegido por el
derecho (integridad física, propiedad, honor). La conducta de agresión no
45

necesariamente debe ser una conducta activa, sino que puede ser omisiva (le pego
al guardavidas porque esta mirando la tele en lugar de salvar a un nene que se está
ahogando). La agresión debe ser cometida por un ser humano (no hay legítima
defensa ante el ataque de un perro). En los casos que procede la legítima defensa,
puedo decidir entre huir o defenderme. En el caso de ataques de animales por
ejemplo, o de personas dementes, no debo tener la posibilidad de huir para poder
defenderme legítimamente.
OM
Cuando defiendo a un tercero debe haber cierta anuencia del tercero para recibir mi
defensa. No debe estar pidiéndome que lo defienda, aunque debe ser lógico que
requiere mi ayuda. La agresión puede estar en curso o ser inminente (repeler o
impedir una agresión).
Comprobada la agresión ilegítima, y surgido el derecho para repelerla, no puedo
.C
repelerla de cualquier forma, sino que el medio debe ser necesario (no tengo otro
medio menos lesivo) y racional (proporcional con el daño que quiero evitar).
DD
Para que yo pueda decir que me estoy defendiendo legítimamente, yo no debo haber
provocado la agresión (molesto y molesto a otro hasta que me tira una piña).
En los casos dispuestos en los últimos dos párrafos, se da la presunción de que estoy
actuando en legítima defensa.
LA
2) Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3) C.P.): “No son punibles … El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
Estamos ante un caso de ponderación de males.
Los males menores afectan bienes jurídicos de menor jerarquía, y mayores serán los
FI
que afecten a mayores. Los bienes jurídicos con mayor pena serán aquellos más
valiosos para el ordenamiento jurídico. Hay veces en que esa no es la pauta
adecuada, y que a veces se puede tener en cuenta la modalidad comisiva (se está

produciendo un incendio de un lugar sin personas, solo bienes, y delante de la puerta

hay una persona que no me deja pasar para evitar el incendio; lo muevo para evitar
el incendio, generándole lesiones; comprometo su integridad física a fin de
preservar el patrimonio. En este caso, a partir de la modalidad comisiva se puede
establecer una excepción, porque le generé una lesión mínima en perjuicio de su
integridad física y preservé un patrimonio enorme). Si los bienes son equivalentes,
no hay estado de necesidad justificante, sino que será estado de necesidad
disculpable, que se verá en la esfera de la culpabilidad. En los bienes jurídicos
46

personalísimos no hay posibilidad de hablar de números (si salvo 8 vidas no vale
más que salvar 1 vida).
Otra cosa que se exige es que el que produce el mal menor debe ser extraño al mal
mayor (si provoco el incendio, no puedo considerarme justificado a romper la puerta
para salvar el incendio).
3) Ejercicio de un derecho (art. 34 inc. 4) C.P.): “No son punibles … El que obrare
… en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. Si no el pago a mi
OM
mecánico me retendrá el auto (se justificaría la retención indebida, en base al
derecho de retención civil). Si tengo otras deudas con el mecánico, pero le pagué el
auto, no me puede retener el auto.
4) Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4) C.P.): “No son punibles … El que obrare
en cumplimiento de un deber …”. Hay determinados casos en que hay choques de
.C
deberes, la persona se enfrenta a una disyuntiva, como los bomberos (incendio en
dos lugares a la misma distancia, pudiendo ir solo a uno de los dos; voy al que tiene
DD
personas, en lugar al que tiene mercadería, por lo que no podrán ser responsables
por la mercadería incendiada; si en ambos casos está lo mismo en juego, con
cumplir con cualquiera de los dos deberes cumplí con mi manda).
5) Consentimiento del ofendido (intervención quirúrgica, podólogo, tatuador): son los
LA
casos de consentimiento presunto, a diferencia del eximente de la realización del

riesgo en el resultado (entro a la casa de mi vecino que se le rompió un caño y está
de vacaciones incomunicado). Se genera un conflicto de intereses entre la libertad
de elección (se metió en la casa sin que lo decida), y un interés mayor que se salva
FI
(integridad de la casa en este caso).
Lunes 13 de agosto de 2018.-

Culpabilidad
Para que haya culpabilidad, el imputado debe haber tenido la posibilidad de conocer la
antijuricidad de su conducta.
Tratamos de medir que tan intensa fue la infracción típica y antijurídica contraria a
derecho.
1) Teoría psicológica: la culpabilidad consiste en la relación psíquica del autor con el

hecho en su sentido subjetivo. Todo el contenido subjetivo del análisis se encuentra
en la culpabilidad. El sujeto activo debe cumplir a su vez el requisito de
47

imputabilidad. El problema surge, por ejemplo, en el caso de una persona que obra
coaccionada.
2) Teoría normativa: el factor subjetivo de atribución se mantiene en la culpa, pero
agrega el hecho de obrar en circunstancias normales, con normalidad.
3) Teoría finalista: la conducta es un hecho humano, voluntario, final, externo. El dolo
y la culpa se encuentran en el análisis de la tipicidad subjetiva. ¿Se le podría haber
exigido al sujeto activo que obre de otra manera? Incluyen en la culpabilidad los
OM
elementos excluyentes de:
a) Capacidad genética de culpabilidad (imputabilidad):
a.1) Minoridad: hasta los 16 años alguien no va a responder por una conducta
delictiva. Entre los 16 y 18 años solamente responderán por determinadas
figuras (NO RESPONDERÁN POR delitos con penas menores a 2 años, delitos
.C
de acción privada o delitos que prevean penas de multas o inhabilitación). Estas
presunciones no admiten prueba en contrario, por más que se diga, por ejemplo,
DD
que el chico de 17 tiene una mente brillante y está organizando la mafia más
grande del mundo. Para los casos de inimputabilidad de protección especial, se
admite una suerte de tutela dispuesta por el Juez Penal, quien teniendo por
acreditado la culpabilidad de la conducta antijurídica y la peligrosidad del
LA
mismo, podrá asignarle un tutor, disponiendo medidas como asistencia

psicológica, medidas de tipo educativo, o enviarlo a un instituto de permanencia
forzada (reformatorio), pareciéndose un tanto a los regímenes carcelarios.
a.2) Perturbaciones psíquicas: Art. 34 C.P.: “No son punibles:
FI
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de
sus facultades (algún grado de retraso madurativo), por alteraciones morbosas
(psicopatía o algún otro tipo de patología) de las mismas o por su estado de

inconciencia (será relativo, ya que, de ser absoluto, su análisis se hubiese

terminado como causal de la conducta), error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”
ACTIO LIBERE IN CAUSA O ACCIÓN LIBRE EN LA CAUSA: vamos a sujetar nuestra
decisión sobre si hay una conducta delictiva o no, en relación a la última acción
libre llevada a cabo en plenitud de sus facultades (el que quiere matar a alguien
y se emborracha para que no lo imputen). Si esa acción se encuentra en una
cercanía tal con la consumación del hecho que admite relacionarla, entonces no
será relevante el estado del sujeto al momento del hecho, sino el estado del
48

sujeto al momento de su última acción libre. Esta pérdida de plenitud en su
libertad de conciencia debe ser morigerada en el momento de ejecución del acto;
con que se produzca en los momentos preparativos no es suficiente para
considerarlo (si estoy borracho antes de empezar con la ejecución,
probablemente no se tomará esta teoría del actio libere in causa).
b) Conocimiento potencial de la antijuricidad: tenía la posibilidad, pero no sabía
con certeza, que el hecho de matar a una persona se encuentra prohibido por el
OM
ordenamiento jurídico. Debe haber tenido la posibilidad de conocer eso, de
acuerdo a un esfuerzo razonable de un ciudadano promedio, mas no debe estar
claro que lo sabía de forma absoluta.
c) Exigibilidad: ¿es aceptable moralmente exigirle a una persona que obre de otra
manera a la que efectivamente hizo? Los presupuestos de exigibilidad pueden
.C
ser:
c.1) Estado de necesidad disculpante (art. 34 inc. 2 C.P.): existen dos bienes de
DD
igual valor en juego (diferencia con el justificante, donde se sacrifica un bien de
menor valor por uno de mayor). Existe un injusto, pero no se aplicará pena. Se
llega a situación por determinada circunstancia, pero no porque alguien me llevó
a ese estado y necesidad de actuar.
LA
c.2) Coacción (art. 34 inc. 2 C.P.): puede darse en el marco de una relación
jerárquica, donde una persona es obligada a llevar a cabo determinada conducta.
Alguien está interviniendo y llevando al sujeto a actuar del modo que lo hace.
c.3) Obediencia debida (art. 34 inc. 4 C.P.): persona que comete un ilícito dentro
FI
de sus funciones habituales (policía que tira abajo una puerta), siguiendo una
orden que no podía violentar, no podía ir en contra de la orden recibida.

Modelos de culpabilidad:
1) Vinculados con el hecho: tendré en cuenta la conducta evaluada en ese momento

concreto (no me interesará si con anterioridad tuvo tal o cual conducta, ni la
capacidad mental ni la coacción)
2) Vinculados con el autor: consideraré más la calidad del autor (incompatible con
nuestro sistema constitucional)
Jueves 16 de agosto de 2018.-

Error de prohibición
49

Es el caso en el que creo que una conducta determinada es conforme a derecho; el error
recae sobre la antijuricidad de la conducta (a diferencia del error de tipo, que recae sobre algún
elemento del tipo objetivo).
El error de prohibición, al igual que el error de tipo, puede ser vencible o invencible.
1) Vencible: no afecta para nada el dolo (ya fue analizado en el tipo subjetivo),
simplemente reduce el reproche, e implica menos pena.
2) Invencible: no se penará, porque el principio constitucional de culpabilidad
OM
establece que no habrá pena si no se tiene al menos la posibilidad de haber conocido
la antijuricidad de la conducta.
Clasificación de los errores de prohibición:
.C
1) Directos: recae sobre:
a) La existencia misma de la prohibición (creo que no está prohibido algo que sí
lo está).
DD
b) La vigencia de la norma prohibitiva.
2) Indirectos: recae sobre la causa de justificación:
a) La existencia misma de la causa de justificación (creo que está permitido matar
por venganza, pero no lo está).
LA
b) El alcance de la causa de justificación (mecánico que se queda con el auto de

una persona que le pagó el arreglo, pero le debe plata por un asado).
c) Error sobre la circunstancia fáctica de la existencia de justificación (un amigo
FI
se hace pasar por un ladrón que me quiere matar con un arma de juguete, y le
disparo y lo mato; no existe legítima defensa porque no hubo agresión, sino que
hubo un chiste, pero yo creía que me estaban agrediendo y por matar).

Al analizar el error de prohibición, se debe establecer primero si se trata de un error

directo o indirecto, y luego si se trata de un error vencible o invencible.

Culpabilidad
1) Teoría estricta (doctrina mayoritaria): todos los errores de prohibición se trabajan

como causales de exclusión o disminución de la culpabilidad, dependiendo si son
vencibles o invencibles. Esta teoría propone analizar estos errores de prohibición en
el nivel de la culpabilidad, superando la tipicidad y la antijuricidad.
50

2) Teoría limitada: los errores de prohibición limitan la culpabilidad, excepto el error
indirecto sobre las circunstancias fácticas, los cuales serán tratados como error de
tipo (art. 35 C.P. “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia.”).
Lunes 27 de agosto de 2018.-

Punibilidad
OM
Serán CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD (COP) aquellas circunstancias que se
deben dar ante un delito (conducta típica, antijurídica y culpable), para que efectivamente
pueda ser penado por el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de esto es el artículo 83 del Código
Penal, que establece que “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a
.C
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.”. La
conducta prohibida será el instigar o ayudar a cometer un suicidio, y debe darse la condición
DD
objetiva de que dicho suicidio se cometa o quede tentado para que pueda ser efectivamente
penado. Estas condiciones siempre sirven para limitar o condicionar la aplicación de una pena,
por lo que no es un agravamiento, sino que todo lo contrario. En estos casos, si bien quien
comete el delito es merecedor de una pena, el legislador no considera necesario punir al autor.
LA
Al ser una condición objetiva que no altera al tipo, no tiene por qué ser conocida por el
autor, toda vez que no agrava ni aumenta la pena, sino que tiene un efecto limitativo.
En el caso de constatarse la existencia de la condición objetiva de punibilidad, el autor

FI
del delito puede igualmente quedar sin pena por la presencia de una EXCUSA ABSOLUTORIA,
como se da en el caso del artículo 185, el cual exime de pena a “… Los cónyuges, ascendientes,
descendientes y afines en la línea recta; El consorte viudo, respecto de las cosas de la

pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; Los hermanos
y cuñados, si viviesen juntos.”, ello en razón de una condición personal, como se da también
en el inciso 4) del artículo 277. En estos casos, la conducta es impune desde el principio, por
la condición personal.
Existen a su vez circunstancias de orden procesal que impiden que prosiga el

procedimiento penal. Son delitos que está condicionada la posibilidad de investigarlo y de
avanzar al impulso o inicio de la instancia por parte de la víctima. El Estado no puede perseguir
el delito porque es el damnificado quien debe instar la investigación, como es en el caso del
51

abuso sexual, o de las lesiones. Otro ejemplo de impedimento procesal es el de la prescripción
del delito, o la prescripción de la pena.
Se denomina error de punibilidad a la situación en la cual el autor considera que la pena

será aplicada en cierta condición, y resulta que era otra. Por ejemplo, el caso del hombre que
cree que puede evadir hasta $500.000, pero la realidad es que a partir de los $400.000 ya resulta
punible. La realidad es que, al no interesar si el autor conocía o no las condiciones objetivas de
punibilidad, no se suele hacer demasiado caso a este tipo de error (excepto Zaffaroni).
OM
CONCURSOS
Concurso aparente (concurso impropio): se puede llegar a pensar que hay concurso,
aunque analizada la situación se desemboca en la conclusión que se trata de un solo delito
.C
(homicidio de un cónyuge, puede ser homicidio del 79 u homicidio agravado).
Existen diversas pautas a tener en cuenta para saber que estamos ante un concurso
DD
meramente aparente:
1) Principio de especialidad: nos permite llegar a la conclusión de que el tipo penal

especial desplaza al tipo penal general; se aplica solo el especial (homicidio
LA
agravado ante homicidio simple).

2) Principio de subsidiariedad: es claro el ejemplo que se da en el artículo 302, que
establece que se aplicará siempre que no se den los supuestos del artículo 172. El
artículo 302 se aplica subsidiariamente al artículo 172.
FI
3) Principio de consunción: aparentan concurrir dos figuras respecto de las cuales una
de ellas tiene contenido en su estructura de injusto al injusto de la otra
(contrabandear con documentación falsa podría ser un concurso entre el

contrabando agravado y la falsificación de documentos, aunque la realidad es que

el contrabando agravado contiene en su interior la totalidad del injusto de la
falsificación, porque hace a la esencia de la estructura de ese contrabando
agravado).
Concurso ideal (concurso propio): Existe un solo hecho que encuadra en dos o más
tipos penales; no hay un concurso aparente, hay realmente un concurso (encubro un
contrabando y a la vez se trata de sustancias perjudiciales para la salud).
52

1) Principio de absorción: De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 54 del Código
Penal, cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente
la que fijare pena mayor.
Concurso real (concurso propio): Pueden darse dos hechos que encuadren en dos tipos
penales. Siempre que haya más de un hecho se tratará de un concurso real.
1) Principio de combinación: Respecto de cómo computar la pena, cuando

concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
OM
pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de
reclusión o prisión.
.C
A veces la gran diferencia que dificulta en análisis es determinar si estamos en presencia
de un hecho o de dos hechos. Un ejemplo es quien recibe un dinero y se lo lleva a otro país;
DD
existen muchas diferencias entre los Jueces sobre este tema. Existen al respecto diversos
criterios para definir la presencia de uno o varios hechos:
1) Plan del autor;

2) Criterio naturalista: un análisis de los hechos, sin ver para nada lo normativo, nos
LA
permite detectar si estamos en presencia de uno o más hechos;

3) Criterio normativo: el librar un cheque y dar la contraorden por el pago parece
tratarse de dos hechos distintos, pero el 302 deja claro que se trata de un solo hecho
FI
penal.
Existen diversos momentos en que se aplicarán las reglas del concurso real:

1) Juez que debe sacar una sentencia respecto de dos hechos, aplicará las reglas del
concurso real.
2) En el caso de tener un Juez que dictar sentencia por un hecho, si al averiguar
antecedentes ve que el imputado aún tenía una condena por otro delito, entonces
aplicará las reglas del concurso real.
3) Los sistemas de reincidencia pueden fallar. Dos jueces de provincias distintas fallan
por dos delitos distintos, sin saber cada uno sobre la sentencia del otro. A pedido de
parte, el Juez que dictó la pena más alta va a unificar las penas, con las reglas del
concurso real.
53

Delito continuado: no se trata de un concurso real por más que sean varios hechos. Se
da en los casos en que la modalidad comisiva es siempre la misma, el bien jurídico es siempre
el mismo, la frecuencia es siempre la misma, se considerará un solo hecho con un solo delito
penal. Sus condiciones son:
1) Similitud de condición;
2) Varias acciones aparentemente independientes entre sí
3) Siempre la misma víctima;
OM
4) Unidad de propósito
5) Violación al mismo bien jurídico.
Lunes 10 de septiembre de 2018.-

Parcial
.C
Jueves 13 de septiembre de 2018.-
PROCESAL
DD
El Derecho Procesal Penal tiene dos grandes funciones, conforme dice Mayer:
1) Instituye y organiza órganos en función judicial Penal (quiénes)

2) Disciplina actos que integran el proceso necesario para imponer una sanción o
LA
medida de seguridad (cómo)
La función del Juez siempre será buscar la verdad material, aunque a fin de cuentas
siempre terminaremos alcanzado una realidad forense, formal, no coincidente con la realidad
FI
material y concreta.
En la actividad probatoria habrá dos funciones:

1) Función positiva: esto es, recolectar información, ya se con testigos, pericias,

inspecciones oculares
2) Función negativa: tamizar la información, descartar los datos falsos y aquellos
obtenidos ilegítimamente
En el marco del derecho procesal existe una diversidad de formas de protección:
1) Imputado: no puede ser entendido como fuente de información. Está en el proceso

para defenderse
54

2) Esferas primarias: podrán ser analizadas como prueba siempre que medie la
correspondiente orden judicial (allanamiento sobre casas)
3) Regularidad del proceso: no puede desarrollarse en un procedimiento generado
especialmente para el sujeto, sino que debe basarse en un proceso establecido
previamente
4) Valoración probatoria: la prueba puede ser valorada de acuerdo con la intima
convicción (no existe más la prueba tasada)
OM
El CPPN trae limites, los cuales deben ser cumplidos, bajo apercibimiento de ser nulo
lo actuado.
Existe una antinomia entre la eficiencia y la garantía. Las dos fuerzas siempre se
encuentran dando una suerte de pelea. Del lado de la eficiencia va a estar el interés de la
.C
sociedad en saber qué pasó, apretando a las garantías que van a disponer que no se deben
vulnerar las garantías básicas de las personas.
DD
Algunas funciones del derecho procesal, según Mayer, son:
1) Funciones materiales:
a) Realizar el Derecho Penal, aplicar las consecuencias previstas por la ley de
fondo, desde el comienzo y hasta la ejecución de la pena.
LA
b) protección de las personas, dando las herramientas de las que va a poder valerse
quien está sometido al proceso (función de garantía), dándole validez al sistema.
c) Resolver/resignificar el conflicto
FI
2) Funciones formales: delimitar las etapas del proceso, desde el inicio hasta el fin de
la condena.
Existen dos esquemas procesales históricos: el sistema inquisitivo, y el sistema

acusatorio.
1) Sistema inquisitivo:
a) Persigue la verdad material, a cualquier costo;
b) Vinculado a un régimen absolutista;
c) El imputado es un objeto del proceso, lo que conlleva a no haber delimitación
del avance del Estado sobre el acusado, sin interesarme su opinión;
d) La acción penal es obligatoria; es decir, todos los delitos deberán ser
investigados;
55

e) No hay limitación sobre medios probatorios, vinculado con la cosificación del
imputado;
f) No hay contradicción (no hay una Fiscalía por un lado y una Defensa por el
otro), todos están buscando la verdad, incluso el Defensor;
g) El monarca conserva toda la jurisdicción (hoy por hoy sería imposible). Para
efectivizar esto, se aplicaban los recursos con efecto devolutivo.
h) Formalización, expediente escrito, secreto, para facilitar la compulsa por parte
OM
del Monarca en el momento oportuno.
2) Sistema acusatorio:
a) Separación de las funciones de juzgar y de acusar. Debe haber una acusación,
alguien que se defienda, y un Juez (o jurado) que decide
b) Igualdad de armas (misma posibilidad por parte del acusado y de quien acusa
.C
para producir y controlar la prueba)
c) Juicio público, oral, continuo y contradictorio (debe haber una discusión)
DD
d) Íntima convicción
e) Sentencia como escrutinio de la prueba, verdad pseudoconsensual (NO verdad
material)
Nuestro sistema se denomina sistema mixto, porque conserva algunos rasgos de cada
LA
uno. Vamos a exigir que exista una acusación que en algún punto de la causa deba hacer una
parte diferente. Esto se va a dar en la etapa crítica. Primero se da una etapa de instrucción, y
una segunda etapa de juicio, o plenario. La primera etapa está más emparentada con el sistema
FI
inquisitivo, mientras que la etapa de juicio tendrá más relación con el sistema acusatorio. En la
etapa crítica instructoria (346 C.P.P.N.), donde el fiscal decide si está en condiciones de
requerir la elevación a juicio. Si el Fiscal no lo hace, el Juez no podrá por sí solo elevar la causa

a juicio.

El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional dispone que “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Por
otro lado, se refiere nuestra Carta Magna al juicio por jurados en sus artículos 24 (El Congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del
juicio por jurados), 75 inc. 12 (y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados), y
118 (Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación
56

concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en
la República esta institución).
Respecto del juicio político, existe una separación muy clara entre ambas Cámaras;
mientras que Diputados acusa, Senadores decide.
El Poder Judicial será el encargado de tener las prerrogativas jurisdiccionales.
A partir de esto, podemos extraer las características que la Constitución prevé para un
OM
juicio.
Juicio oral
La oralidad no es un fin en sí mismo, sino que es un medio para alcanzar un fin. Este
sistema nos otorga diversos beneficios para el juzgador:
.C
1) Inmediatez entre la persona que va a decidir y la prueba;
2) Publicidad (art. 1 CN, forma republicana, con la publicidad de los actos estatales);
DD
3) Personalización de la función (presencia del Juez o del jurado personalmente).
Juicio público
1) Garantiza cierto grado de transparencia;

LA
2) Transmitir un mensaje (teorías de la prevención general)
Sin perjuicio de ello, existen casos en que esta publicidad de los juicios se verá limitada,
ello en virtud de las particularidades del caso (menores, honor de la víctima, testigos, etc.).
FI
Juicio por jurados
Los jurados, personas llamadas a tomar la decisión más importante dentro de un estado

de derecho, como puede ser la encarcelación de una persona, están conformados por
ciudadanos, quienes terminarán decidiendo por sí o por no sobre los hechos controvertidos en
la causa, tras los acuerdos probatorios generados entre la Defensa y la Fiscalía.
Existen dos tradiciones:
1) Sistema francés: jueces técnicos, con otros jueces legos, instruidos por los primeros.
2) Sistema anglosajón: jurados todos legos, que llevan adelante una decisión (culpable
o inocente), que va a tener como fundamento la información obtenida de lo
preguntado en el juicio.
57

Existen diversas formas esenciales del proceso:
1) Juicio previo: debe ser una decisión adoptada por el órgano competente (juez,
tribunal o jurado), siendo necesario que existe un razonamiento o fundamentación
previo, antes de imponer una sanción a alguien, basado en prueba; no es una
decisión arbitraria ni autoritaria, sino que es un proceso lógico.
2) Principio de inocencia: nadie puede ser considerado culpable hasta que exista una
sentencia condenatoria que así lo disponga. El acusado se entiende que está en un
OM
estado de inocencia (no una presunción), por lo que debo recibir el trato de inocente.
Es el Fiscal quien debe probar mi culpabilidad. Consecuencias de esto son:
a) Solo una sentencia en el marco de un proceso tiene aptitud para romper este
estado;
b) La sentencia debe determinar si es culpable o inocente. Si no está recontra
.C
acreditado, se irá para el lado de la inocencia;
c) La duda beneficia al imputado;
DD
d) Debe estar basado en la prueba, para tener algún grado de certeza;
e) Imputado no debe acreditar su inocencia; debe el Fiscal “romper” este estado;
f) No puedo tratarlo como un culpable;
g) No puede haber presunciones de culpabilidad.
LA
3) Derecho de defensa en juicio: desde el comienzo de cualquier grado de sospecha

que recaiga sobre mí o señalamiento, puedo comenzar a defenderme, aunque no
haya una formalización por parte del Fiscal. Esto será así hasta el final del proceso,
FI
en que tendré certeza de mi estado. De esto se extrae el derecho a ser oído en el

proceso, derecho irrenunciable, lo que se puede llevar a cabo mediante su Defensor
o por sí mismo. Por un lado, este derecho de defensa es una garantía inalienable, en

procura de la dignidad de la persona. Por otro lado, es una forma de validar el

sistema.
El Fiscal y el Juez están atados a un criterio de objetividad, no pudiendo ocultar
pruebas; si se convencen de algún modo que debe tener favorable acogida el estado
de inocencia del acusado, entonces así deberé determinarlo. La contracara de esto
es la Defensa, quien probablemente esconderá o tratará de evitar pruebas contrarias
a su postura.
4) Ne bis in idem: literalmente “no dos veces lo mismo”. El Estado puede llevar a
delante una persecución penal, y en función del veredicto podrá o no imponer una
58

pena. A diferencia del sistema legislativo, en que en caso de fallar un proyecto de
Ley podría volver a proponerse. En este caso solo se tiene una oportunidad de acusar
sobre un hecho. Debe haber tres identidades que deben darse simultáneamente para
que exista una violación a este principio:
a) Identidad de persona (eadem personae);
b) Misma situación, mismo hecho (eadem res);
c) Misma pretensión, por lo que no lo violará una acción penal y una civil (eadem
OM
causa petendi).
angiieenaancy@hotmail.com
juanmartin@vapahc.com.ar
.C
Acción en el procedimiento penal
Existen tres tipos de acciones:

DD
1) Acción pública (art. 71 C.P.): en general, todas las acciones son públicas. Esto
quiere decir que son de oficio, es decir, cuando la autoridad (Ministerio Público
Fiscal, art. 5 C.P.P.) toma conocimiento de un hecho, lo investiga, tiene la
LA
obligación de investigar. El Fiscal impulsa la acción, él es el titular de la acción, y

decide cuando se investiga. El Juez va a controlar la investigación del Fiscal.
2) Acción de instancia privada (art. 72 C.P.): requieren que se inicien con la impronta
del damnificado. Cuando se presenta y reciben la denuncia, o cuando se presenta a
FI
declarar por primera vez, se le pregunta si quiere instar la acción penal. De

afirmarlo, comienza la investigación por parte del estado (119, 120 y 130 C.P.,
lesiones leves, sean dolosas o culposas, impedimento de contacto de los hijos

menores con sus padres no convivientes, son los delitos de instancia privada). Esto
es así por la privacidad del bien jurídico que se protege. Una vez iniciada la acción,
si bien la parte puede pretender desistir de la misma, el Fiscal, en principio, seguirá
investigando, y determinará si corresponde o no continuar con la instrucción,
dependiendo de si está comprometido o no el orden público.
3) Acción privada (art. 73 C.P.): el procedimiento no es de oficio; el Fiscal no
interviene salvo en cuestiones relacionadas con institutos públicos, como la
prescripción. Esta acción se inicia con una querella (art. 82 C.P.P.), escrito, que
59

vendría a ser una denuncia, presentada por el denunciante, aquí denominado
querellante. Esta querella se iniciará contra el querellado (demandado). La querella
es quien se ubica como víctima, y quien va a impulsar todo el procedimiento. En
este caso no hay instrucción, directamente se presenta la prueba, se celebran
audiencias para conciliar y, de no haber arreglo, se lo abre a juicio. Se inicia con la
querella. Una vez presentada, se hace saber al querellado la imputación. Los delitos
de acción privada son:
OM
a) Calumnias e injurias: la calumnia es una falsa imputación a una persona física
determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar
a la acción pública; mientras que las injurias se dan en los casos en que alguien
intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada.
En estos casos se enfrentan la libertad de expresión con el derecho al honor
.C
(fallo KIMEL)
b) Violación de secretos;
DD
c) Concurrencia desleal;
d) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.

LA
Sujetos procesales
Respecto de la competencia de los jueces, son contundentes los artículos 18 y 22 del

Código Procesal Penal de la Nación, cuanto disponen que (PEGAR ARTÍCULOS DEL
FI
CPCCN ACTUALIZADO, BUSCAR EN INFOLEG)
1) Juez:

funcionario del Estado que ejerce el poder jurisdiccional. Tiene poder para solucionar
el litigio que le llevan a su consideración de acuerdo al ordenamiento vigente. La jurisdicción
es una atribución del Estado que se le delega al Juez, por lo que es un deber para el Magistrado
(improrrogabilidad de la jurisdicción). Todos los jueces tienen jurisdicción de acuerdo a su
competencia (territorial, material y funcional o de grado).
Respecto de la etapa de instrucción, de acuerdo a la materia, existen diversos Juzgados

Federales, que conforme la materia se pueden dividir en:
a) Criminales y Correccionales (Art. 26);
60

b) De Menores (Art. 29);
c) Federales (Art. 33);
d) Penal Económico (Código Aduanero y Leyes Especiales).
Prosiguiendo, finalizada la primera etapa, el proceso de juicio será llevado adelante,

respectivamente para cada Juzgado expuesto precedentemente, por:
a) Tribunal Oral Criminal y Correccional; y podrá revisarse la resolución de

primera instancia mediante un recurso de apelación ante la Cámara Criminal y
OM
Correccional;
b) Tribunal Oral de Menores; y podrá revisarse la resolución de primera instancia
mediante un recurso de apelación ante la Cámara Criminal y Correccional;
c) Tribunal Oral Federal; y podrá revisarse la resolución de primera instancia
.C
mediante un recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones;
d) Tribunal Oral Penal Económico; y podrá revisarse la resolución de primera
instancia mediante un recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones en
DD
lo Penal y Económico.
En los casos de resoluciones dictadas por Tribunales Orales, toda presentación por el
cumplimiento de la misma o petición al respecto, se deberá efectuar ante los Juzgados de
LA
Ejecución. Las resoluciones de estos podrán ser recurridas ante la correspondiente Cámara de
Casación.
La resolución de los primeros dos será revisada ante la Cámara de Casación Nacional;
FI
y lo resuelto por los últimos dos Tribunales Orales, podrá ser revisada ante la Cámara de
Casación Federal. A esa instancia se llega mediante el recurso de casación.
Luego de esta última etapa, se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, a través del recurso de queja.
Es de vital importancia las garantías dispuestas por nuestro ordenamiento, a saber:
a) Juez natural (arts. 18 CN y 1 C.P.P.N.)

b) Imparcialidad: el Juez, al momento de resolver, no se dejará llevar por ningún otro
interés que no sea la aplicación de la Ley, y la resolución justa para el caso.
Para solucionar este tema, el sistema prevé causas de apartamiento de los jueces:
b.1) De oficio (art. 55 C.P.P.N.): inhibiciones. El Juez considera que se ve afectada
su parcialidad, y se inhibe de expedirse sobre el caso.
61

b.2) A pedido de parte (art. 58 C.P.P.N.): recusaciones. Una de las partes considera
que el Juez puede estar afectado en su imparcialidad, y pide su apartamiento de la
causa
c) Independencia: el Juez está solo sometido a la Ley y a la Constitución.
2) Fiscal (quien acusa):
Ministerio Público Fiscal
El Fiscal es un funcionario público que ejerce la función requirente del Estado, quien
OM
se la delega. Esta función hace exclusivamente a los sistemas acusatorios, y no tiene nada que
hacer en los sistemas inquisitivos. Recordamos aquí que nuestro sistema es mixto, con una
tendencia a la acusación.
La función requirente es discutida sobre como se puede organizar. Existen al respeto
.C
tres sistemas, jurisprudencialmente:
a) Posición judicialista: no hay mucha diferencia entre la función requirente y la

DD
jurisdiccional. Los Fiscales deben estar dentro de la orbita del Poder Judicial
(postura de Argentina hasta 1994);
b) Posición administrativista: el MPF es el brazo ejecutor del Poder Ejecutivo dentro
de las competencias criminales, por lo que el Fiscal debe formar parte
LA
exclusivamente del Poder Ejecutivo (sistema estadounidense);

c) Posición extra poder: el MPF es un cuarto poder, totalmente independiente tanto del
PE como del PJ. Esta postura, adoptada por nuestro país desde 1994 en el artículo
FI
120 de la Constitución Nacional, sostiene que la posición requirente es muy distinta

a la jurisdiccional, y por su postura debe ser distinto al Poder Judicial, ello en razón
de ser el Fiscal el principal titular de la acción, actuar por la defensa de la legalidad.

Posee una organización vertical jerárquica, encabezada por el Procurador General

de la Nación, el Defensor General de la Nación, rigiéndose por el principio de
unidad de accion.
Es el Fiscal quien debe peticionar el requerimiento de instrucción, y el
requerimiento de la elevación a juicio. El Juez no podrá abrir la instrucción ni elevar
la causa juicio sin la petición del Fiscal (fallo TARIFEÑO).
Querella
62

Muy criticado, porque aparentemente pondría en mejor ubicación a la parte que acusa
contra el imputado.
Quienes lo defienden sostienen que la victima tiene derecho a participar en el proceso.
El querellante es la victima que pide ser tenida en cuenta como parte dentro del proceso.
Tiene derecho a impulsar el proceso casi en igual proporción que el Fiscal.
El artículo 82 del C.P.P.N. dispone que PEGAR ARTICULO
OM
La víctima no es parte en el proceso, conforme dispone la Ley 27.372.
La querella puede intervenir en dos formas:
a) Querellante conjunto autónomo: tiene las mismas atribuciones que el MPF a la hora
de impulsar la acción.
.C
b) Querellante conjunto adhesivo: está siempre “atrás” del Fiscal. No es lo mismo que
el MPF; depende de que el Fiscal impulse la accion para poder tomar parte en el
DD
expediente.
Nuestro sistema comenzó siendo adhesivo, aunque cada vez más tornamos a un sistema
autónomo (fallos SANTILLÁN, DEL’OLIO
LA
3) Defensa (imputado): el derecho de defensa es una facultad del imputado. Cada vez
que haya una pugna entre los intereses del defensor y del imputado, se estará por el
imputado, titular del derecho.
FI
Es la parte pasiva del proceso, quien se defiende, contra quien se dirige la accion penal
1) Posibilidad de controlar y requerir la prueba;

2) Facultad de declarar o no declarar;

3) Inviolabilidad del derecho de defensa;

4) El derecho de defensa hace a la legitimidad o no del proceso dentro de un Estado
de Derecho. Sin oportunidades de defensa no hay proceso legítimo.
El derecho de defensa es irrenunciable. A lo largo de todo el proceso no puede haber

momento en que el imputado no tenga un defensor. Un abogado puede defenderse a si mismo,
pero si el juez considera que no se está defendiendo le designará un defensor.
Todo esto está regido por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
63

Estas tres partes se grafican en forma de triangulo isósceles, teniendo al Juez por encima
de las otras partes, y a igual distancia del Fiscal que de la Defensa, quienes se encuentran en el
mismo pie de igualdad.

Diseño general del proceso
En términos generales podemos determinar que hay dos sistemas:
OM
1) Sistema inquisitivo: el Juez investiga y prepara la acusación. Las facultades de
juzgar e investigar recaen sobre la misma persona
2) Sistema acusatorio: existe un limite al Juez, toda vez que existe un sistema
adversarial en donde tendremos a dos partes en igualdad de condiciones,
enfrentadas, que serán juzgadas por un tercero imparcial, el Juez. Este sistema está
.C
regido por el principio de que no hay juicio sin que las partes lo promuevan (en
especial el Fiscal).
DD
El C.P.P.N. de 1991 está basado en el antiguo código de 1939, y va a tener un sistema
mixto: tenemos un Juez de instrucción con muchas facultades de investigación, pero a la vez
prevé un juicio oral, totalmente contradictorio. Nuestra Carta Magna prevé el juicio por jurados
LA
(sistema acusatorio) y al juicio político (sistema acusatorio). Por ello concluimos que nuestro
sistema entorna más hacia el modelo acusatorio.
Etapa de instrucción
FI
Es la etapa de investigación, donde todos los funcionarios buscan toda la información

que puedan recabar sobre un delito, y se prepara para la segunda instancia, la de juicio.
Existen diversos modos de inicio del proceso de instruccion:

1) Con una denuncia:

a) Ante la autoridad policial;
b) Ante el Juez;
c) Ante el Fiscal.
Cuando la denuncia se haga ante un Juez o ante un policía, se precisa el requirimiento

fiscal de instrucción. Si se hace ante el Fiscal, no tiene sentido que él mismo se diga “bueno,
vamos a investigar”, sino que sortea Juez, y dispone ante este mismo si investigará el Juez o el
Fiscal. Generalmente cuando una denuncia la recibe el Fiscal, el Juez dispone que el Fiscal
64

investigue (salvo que el Juez tenga especial interés en investigar esa causa). Si el Juez quiere
investigar, el Fiscal debe determinar si el Juez puede o no investigar.
El artículo 188 establece que “El agente fiscal requerirá al juez competente la
instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción pública se formule directamente ante
el magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad, y aquél no decidiera hacer uso de la
facultad que le acuerda el primer párrafo del artículo 196.
En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada
OM
directamente por el agente fiscal o éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez de
instrucción, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 196, decidiera tomar
a su cargo la investigación, el agente fiscal deberá así requerirla.
El requerimiento de instrucción contendrá:
.C
1°) Las condiciones personales del imputado, o, si se ignoraren, las señas o datos que
mejor puedan darlo a conocer.
DD
2°) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar,
tiempo y modo de ejecución.
3°) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad.”.

LA
Se puede recibir una causa en la comisaria, la remiten al Juzgado que salga sorteado, y
este se lo remitirá al Fiscal. Si el Fiscal determina que no hay caso, que se debe archivar, el
Juez deberá archivar la causa. Ahora bien, algo que no está regulado pero se da en la causa es
FI
el hecho de que el Juzgado, a pesar del pedido de archivo, lo remite al superior del Fiscal, para
que revise la decisión adoptada por el Fiscal.
Hecho el requerimiento fiscal de instrucción, la causa puede continuar con la

investigación en manos del Juez (180 CPPN), o en manos del Fiscal (196 CPPN). Es el Juez
quien decide quien debe investigar. El Fiscal podrá investigar pero siempre respetando las
garantías constitucionales. Los allanamientos y las prisiones preventivas, por ejemplo, no
podrán ser dispuestas por el Fiscal, sino que necesariamente serán requeridas al y concedidas
por el Juez.
Estos tres casos surgen del artículo 174 del CPPN, cuanto dispone que “Toda persona
que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin
pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la
65

policía. Cuando la acción penal depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien
tenga derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal. Con las
formalidades previstas en el capítulo IV, del título IV, del libro primero, podrá pedirse ser
tenido por parte querellante.”.
El artículo 179 establece que “El denunciante no será parte en el proceso ni incurrirá
en responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.”. El delito al que
hace referencia es el caso de la falsa denuncia, previsto en el artículo 275 del Código Penal.
OM
La denuncia no es un acto formal, y tampoco es una forma autónoma, ya que no basta
para iniciar el proceso de instrucción (se requiere también el requerimiento fiscal de
instrucción). La denuncia no puede ser anónima, toda vez que va contra la idea del Estado de
Derecho (se podría usar el pretexto de denuncias falsas para perseguir gente), por lo que es
.C
obligatorio la identidad del denunciante.
Respecto de los requisitos de esta denuncia, el 175 describe “La denuncia presentada
DD
ante la policía podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o
por mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder. En el caso de que un
funcionario policial reciba la denuncia en forma escrita comprobará y hará constar la
identidad del denunciante. Cuando sea verbal, se extenderá en un acta de acuerdo con el
LA
Capítulo IV, Título V, del Libro I.
En el caso que la denuncia sea presentada ante la fiscalía o el juez la misma deberá
ser escrita; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso
FI
deberá agregarse el poder, debiendo ser firmada ante el funcionario que la reciba, quien
comprobará y hará constar la identidad del denunciante.
A los fines de comprobar su identidad, el denunciante podrá presentar cualquier

documento válido de identidad.”.
La realización de la denuncia NO es obligatoria, ya que ello iría contra los principios

republicanos.
Sin embargo, existen excepciones a todo lo antepuesto. Tienen la obligación de

denunciar, conforme dispone el artículo 177:
1) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus

funciones.
66

2) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama
del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que
conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos
estén bajo el amparo del secreto profesional.
Existe una posible dispensa de este secreto profesional, deducido de manera residual
por el delito previsto en el artículo 156 del Código Penal: “Será reprimido con multa de pesos
mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres
OM
años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”.
Asi como hay casos en que es obligatorio, el 178 prevé situaciones en las que está
prohibido denunciar “Nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o
.C
hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un
pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado.”.
DD
2) Preventivamente por la fuerza prevencion policial. Así, el 183 reza “La policía o las
fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por
orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las
LA
pruebas para dar base a la acusación.
Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá

proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artículo 6.”.
FI
Por otra parte, el artículo 186 dispone que“Los encargados de la prevención,

comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de
prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y en carácter de

auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán:
1°) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.
2°) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.
3°) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado
de todas las diligencias practicadas.
La jurisprudencia ha dispuesto que va a haber dos formas básicas de inicio del proceso:
a través de la denuncia, surgiendo el requerimiento fiscal de instrucción cuando se presenta
67

ante la policía o ante el Juez. Otro modo es a través de la prevención policial, en casos de
urgencia, no precisando el requerimiento fiscal. En este ultimo caso directamente continuará
investigando el Juez, o bien puede delegarlo en el Fiscal. El sumario policial de estos casos va
directamente al Juez.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al

juez competente o al fiscal, según corresponda.
Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco días,
OM
prorrogables por otros cinco días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.”.
Este es el sistema tradicional de inicio de los procesos. Ahora bien, a partir de
.C
septiembre del 2016, con la Ley de Flagrancia (27.272), que reforma el Código Procesal, se ha
agregado una tercera forma de iniciar el proceso. Así, en su artículo 285 del CPPN establece
DD
que “Habrá flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo,
cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros
que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.”. En estos
casos, el llamado de la policía irá al Fiscal, diferenciándose del caso de la prevención especial.
LA
Si el fiscal rechaza la flagrancia, el policía se dirigirá al Juez. Lo que se pretende aquí es

acelerar el procedimiento, que el caso flagrante se eleve a juicio lo más rápido posible, está
toda la prueba junta.
FI
La flagrancia está previstos para delitos cuya pena máxima asciende a 15 años.
En 24 horas la policía llevará al imputado detenido ante un Juez. Dentro de esas 24

horas el Juez fijará una “audiencia oral inicial de flagrancia”, en la que se hará lo que

habitualmente se hace en todo el proceso de instrucción. En caso de considerar el Fiscal que se

necesitan pruebas, entonces se concederá la posibilidad por un plazo máximo de 10 días,
transcurridos los cuales se fijará una “audiencia de clausura”, equivalente al pedido de
elevación a juicio.
Ley de Derechos y Garantías de la Víctima (27.372)
Del año 2017, tuvo bastante repercusión social. Antes una persona se constituía ante
los estrados del tribunal, y no podía acceder a la información del expediente, si no era parte
querellante en el litigio, ni aunque hubiese sido la misma víctima. Esta Ley da derecho a la
68

víctima a estar informada a lo largo de todo el proceso; la víctima no pasa a ser parte, pero
tiene un rol más activo. Puede mirar la causa, e incluso peticionar por un “Defensor de la
víctima” de forma gratuita. Además, el Juez tiene la obligación de recabar información de la
víctima en un montón de actos procesales: antes de dictar una resolución respecto de la libertad
del imputado, debe consultar la opinión (no vinculante) de la víctima.
Lunes 1 de octubre de 2018.-

De acuerdo al articulo 294, “Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una
OM
persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla; si
estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas
desde su detención. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no
hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar
.C
defensor.”. Si luego de todas las medidas de prueba consideradas por el Juez o el Fiscal,
analizadas esas pruebas llegan a la conclusión de que hay motivo bastante para sospechar que
hay un hecho delictivo y que hay alguna persona que es autora o participe de ese hecho, va a
DD
recibirle a ese imputado la famosa declaración indagatoria.
Es el Juez quien debe citar al imputado, toda vez que entra en juego el derecho de
defensa del imputado. El Fiscal le dira al Juez que llame a indagatoria, mas no puede hacerlo
LA
de oficio.
Esa declaración indagatoria tiene ciertos requisitos que, si no están presentes, dicha
declaración devendrá nula. El mas importante es el previsto por el articulo 298 del CPPN,
FI
cuanto establece que “…el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se
le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra…”. No basta con que le diga que
esta imputado por un robo, sino que debo dar una exposición exacta, en un lenguaje alcanzable

por el común lego, lo mas específicamente posible.
Es indispensable que se presente con asistencia letrada, un defensor. El defensor debe

estar presente en la declaración, toda vez que este constatara que se cumplan con los demás
requisitos. Su ausencia conllevaría a la nulidad del acto.
Antes de la declaración, el imputado debe tener una entrevista personal y privada con
su abogado defensor.
Antes de comenzar a declarar, expresamente hay que hacerle saber que puede negarse
a declarar, sin que ello implique una presunción en su contra.
69

La declaración indagatoria no puede ser usada contra el imputado, como una prueba
confesional, sino que es únicamente un mecanismo de defensa para el imputado.
Desde el 294 al 305 se regula todo lo concerniente a la declaración indagatoria (LEER

DE UN CODIGO COMENTADO).
A fin de cuentas, la indagatoria tiene la utilidad de asegurar que el imputado sepa cual
es el hecho que se le imputa, y cuales pruebas se produjeron al respecto. En lo demás, al tener
la posibilidad el imputado de mentir, o no declarar, y no ser una prueba contra el imputado, no
OM
tiene alguna otra función útil.
Para obtener pruebas, existen los acuerdos con el Fiscal.
Luego de la indagatoria, el Juez podrá:
.C
1) Si los argumentos de la indagatoria no lo convencieron, el Juez va a dictar un auto
de procesamiento, previsto en el articulo 306 del CPPN. Aquí el Juez tiene una
DD
convicción suficiente. No tiene certeza, sino que esta un poco mas convencido que
en el momento en que cito a indagatoria.
2) El imputado con sus descargos convence al Juez que no intervino en el acto, o que
el acto no fue un delito. En esos casos el Juez dictara un auto de sobreseimiento,
LA
previsto entre los artículos 334 a 338 del CPPN. Aquí el Juez SI que tiene certeza,
por lo que se cierra definitiva e irrevocablemente el proceso, sin posibilidades de
reabrirlo (non bis in idem). El articulo 336, con sus cinco incisos, desarrolla las
causales que, verificada alguna de ellas, amerita el sobreseimiento:
FI
a) Extinción de la acción penal (pago (delitos fiscales), prescripción, muerte del

imputado (no puedo seguir la accion penal contra los herederos, por el principio
constitucional de personalización de la pena));

b) El hecho investigado no sucedió (llevo a la persona que supuestamente había

matado);
c) El hecho investigado no cuadra en una figura legal (contrabando cometido sin
ardid o engaño);
d) El imputado no intervino en el hecho (problemas de autoría o participacion);
e) Media una causa de justificación (antijuricidad), inimputabilidad (culpabilidad, o falta

de conducta), inculpabilidad (culpabilidad) o una excusa absolutoria (punibilidad).
70

Cuando el sobreseimiento se da por alguno de los motivos previstos entre los
incisos b) a e), la sentencia debe disponer expresamente que no se afectaron el
buen nombre y el honor del imputado.
3) Puede no haber elementos para procesar, pero tampoco la certeza para sobreseer.
En ese caso, el Juez dictará el auto previsto en el artículo 309, en el que se declarará
la “falta de merito”. En ese caso, el Juez seguirá investigando, hará más pruebas,
buscando el merito; ello a fin de alcanzar el dictado de un auto de procesamiento o
OM
de sobreseimiento. Si en este estado, el imputado está preso, deberá dejarlo en
libertad.
Desde que recibe el Juez la declaración indagatoria, el proceso no puede durar más de
4 meses. Esos 4 meses pueden ser prorrogables por 2 meses mas en casos complejos.
Transcurrido dicho plazo, forzosamente el Juez deberá dictar un auto de procesamiento o de
.C
sobreseimiento. El pedido de prórroga se hará ante la Cámara de Apelaciones respectiva. En la
realidad, hay causas que tienen 15 o 20 de estas prórrogas.
DD
Clausura de la instrucción
En el caso en que el Juez haya dictado un auto de procesamiento, si considera que no

hay que hacer más medidas (con las que tiene le alcanza), va a correrle una vista al Fiscal y a
LA
la querella por el término de 6 días, conforme dispone el artículo 346 del CPPN. El Juez no
puede elevar la causa a juicio por sí mismo, requiere el pedido de impulso, ya sea por el Fiscal
o por la querella. Los acusadores pueden considerar:
FI
1) Que la instrucción esta completa; coinciden con el Juez que no hay nada más por
investigar, ante lo cual pueden pedir:
a) Sobreseimiento del imputado (poco probable);

b) Elevación de la causa a juicio

2) Que la instrucción no está completa, faltan medidas. En este caso, pedirán al Juez
que tome más medidas. En este caso, el Juez podrá:
a) Hacer las medidas
b) Mantener su postura, y no disponer la realización de las medidas por no ser
útiles (es sobreabundante) o pertinentes (no tiene que ver con el objeto
procesal)
71

De esta decisión del Juez, se dará vista al Fiscal y a la querella, conforme el artículo
347 del CPPN, la cual deberá determinar entre requerir el sobreseimiento o la
elevación a juicio
Este requerimiento de elevación a juicio efectuado por el Fiscal y/o la querella se

notificará a la defensa por seis días, la cual podrá:
a) Guardar silencio: la causa se eleva a juicio por simple decreto, sin fundamento,
solo por el silencio guardado.
OM
b) Oponerse y pedir el sobreseimiento: el Juez puede sobreseer (porque la defensa
lo convenció) o bien dictar el auto de elevación a juicio, el cual debe estar
debidamente fundado, y es inapelable (no se puede interponer recurso de
apelación, mas sí recurso de casación, de queja, extraordinario).
.C
c) Plantear excepciones (art. 339 CPPN): se correrá vista a la querella y al fiscal,
tras la cual el Juez resolverá. Si está resolución desestima la excepción, se
podrán plantear recursos
DD
En cambio, si el Fiscal y la querella piden el sobreseimiento, y el Juez cree que la causa
debe elevarse a juicio, de acuerdo al fallo “QUIROGA” de la CSJN (inconstitucionalidad del
artículo 348 del CPPN), el Juez NO PUEDE ELEVAR LA CAUSA A JUICIO
LA
Solo puede llevar a juicio la causa el Juez contra lo pretendido por el Fiscal, en el caso
de que la querella lo peticione. Esto, según corrientes, no se debería permitir, porque si se eleva
a juicio una causa de orden publico solo a petición de la querella, se estaría equiparando a un
FI
delito de accion privada. Al respecto, se permite la elevación solo con el impulso de la querella,
por aplicación analógica del Fallo TARIFEÑO.
Jueves 4 de octubre de 2018.-

Medios de prueba
Las pruebas son diligencias que nos acercan a qué ocurrió en el hecho, y nos permiten
investigar en el procedimiento qué fue lo que pasó, y a partir de ello hacer una imputación.
Iniciado el expediente, sea por denuncia o por prevención, se comenzará a producir

prueba, mayormente el Fiscal.
1) Inspección judicial (art. 216 C.P.P.N.): “El juez de instrucción comprobará,

mediante la inspección de personas, lugares y cosas, los rastros y otros efectos
72

materiales que el hecho hubiere dejado; los describirá detalladamente y, cuando
fuere posible, recogerá o conservará los elementos probatorios útiles.”.
2) Reconstrucción del hecho (art. 221 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar la
reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un
modo determinado. No podrá obligarse al imputado a intervenir en la
reconstrucción, pero tendrá derecho a solicitarla.”. Puede hacerse en el mismo
Juzgado, citando a la gente y utilizando los elementos correspondientes. No es algo
OM
que suele utilizarse.
3) Testigos (art. 239 C.P.P.N.): “El juez interrogará a toda persona que conozca los
hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la
verdad.”. La obligacion del testigo, primero que nada, es presentarse a declarar.
Cuando está declarando, tiene la obligación de decir la verdad. El testigo declara
.C
bajo juramento, y en caso de mentir estaría incurriendo en el delito de falso
testimonio, previsto por el artículo 275 del Código Penal. No cualquier mentira
DD
configura falso testimonio. El testigo debe contar en base a lo que percibe con sus
sentidos. En la declaración se debe contar sobre lo que se tiene certeza.
De acuerdo con el artículo 242 del C.P.P.N., “No podrán testificar en contra del
imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o
LA
hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de

un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.”.
Los menores pueden prestar declaración, pero se hace por medio de una Cámara
Gesell, que es en un cuarto espejado, con un psicólogo, que le va haciendo preguntas
FI
de acuerdo a las posibilidades que se vayan dando. Se trata de no convocar a un

menor como testigo, salvo que sean las víctimas, en cuyo caso se lo deberá citar.
4) Peritos (art. 253 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar pericias siempre que para

conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean

necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
técnica.”. Son auxiliares que tiene el Juez, en razón de no tener éste conocimiento
de todas las artes y ciencias. Pueden ser peritos oficiales, o bien peritos de parte. Se
deben notificar a las partes las medidas que se van a hacer, ante lo cual las partes
pueden proponer un perito de parte, quienes deben tener un título habilitante, sin la
necesidad de estar inscriptos ante la Cámara.
Todos los peritos tienen la obligación de decir verdad, ya sean oficiales o de parte.
73

5) Reconocimiento (art. 270 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar que se practique el
reconocimiento de una persona, para identificarla o establecer que quien la
menciona o alude, efectivamente la conoce o la ha visto. El reconocimiento se
efectuará por medios técnicos, por testigos o cualquier otro, inmediatamente de ser
posible, bajo apercibimiento de ser sancionado el órgano judicial que así no lo
hiciere.”. Es el reconocimiento de rueda de persona. A veces pasa que convocamos
al imputado a prestar declaración indagatoria (art. 294 C.P.P.N.). Llega el imputado
OM
y dice “yo no estaba ahí”. El Juez ahí va a tratar de conocer si el imputado estaba
ahí o no, entonces puede pedir un informe a Migraciones, o puede convocar al
imputado (quien podrá ser acompañado por su abogado), quien no debe hacer nada
más que poner su cara, y se llamará a la víctima y a los testigos que sea, se los pone
frente a frente separados por una mirilla vidriada, que no permite que el de un lado
.C
vea a otro. Se pondrá al imputado junto con otras personas parecidas, y la victima
o el testigo deberá determinar quién es la persona imputada.
DD
El reconocimiento es una prueba más. Por más que el reconocimiento no dé, no
quiere decir que esté desechada la acusación.
También puede hacerse por fotos.
6) Careos (art. 276 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar el careo de personas que en sus
LA
declaraciones hubieren discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, o

cuando lo estime de utilidad. El imputado podrá también solicitarlo, pero no podrá
ser obligado a carearse.”.
7) Allanamientos
FI
8) Requisas personales
9) Secuestros


Medidas de coercion
1) Coerción en el derecho procesal: la prisión puede darse en pos de la averiguación

de la verdad, o buscado la presencia del imputado en el proceso.
2) Coerción en el derecho material: sanción, consistente en una pena tras un proceso
lícito.
74

En nuestro sistema no puede ser posible la aplicación de una sanción de coerción de
derecho material, hasta que haya una sentencia firme. Sin embargo, la situación tolera el arresto
en determinadas situaciones.
Por lo tanto, solo va a resultar licita la detención de una persona en el proceso con la
finalidad de averiguación de la verdad, y la presencia del imputado.
La coerción del derecho material caerá siempre sobre el imputado, mientras que la
coerción del derecho procesal puede recaer sobre terceros, ya sea con allanamientos, con la
OM
fuerza pública sobre testigos, etc.
Las medidas de coerción pueden ser tanto personales (sobre las personas) como reales
(sobre las cosas). Estas medidas vulneran los derechos fundamentales de las personas. Es por
ello que siempre van a ser excepcionales.
.C
La medida de coerción clásica en el derecho procesal es la prisión preventiva. Los
requisitos formales son:
DD
1) Orden escrita de autoridad competente: solamente pueden ser dictadas por los
poderes competentes del Poder Judicial y administradores de justicia en el caso
concreto (juez competente en esa causa)
LA
Por otro lado, los requisitos materiales serán:
1) Carácter excepcional: podrá ser dictada únicamente con dos finalidades:

a) Averiguación de la verdad material (contra entorpecimiento de la justicia)
FI
b) Presencia de la persona en el proceso (contra el peligro de fuga)

2) Probabilidad de condena: el juez debe tener requisitos suficientes del hecho punible,
y que sean imputables al acusado

3) Juicio de proporcionalidad: que no exista una medida menos restrictiva de los

derechos fundamentales de la persona, y que sea igualmente idónea.
Cuando el Juez dicta un auto de procesamiento, deberá expedirse, entre otras cosas,
respecto de la libertad física o no. En caso de no establecer la prisión preventiva, el artículo
310 del C.P.P.N. dispone que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva,
por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al
imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a
determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se
75

le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también
que se abstenga de esa actividad.
En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III,
V y VI, y título V, capítulo I del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso
hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida
cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia
OM
familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención
al asesor de menores para que promuevan las acciones que correspondan.”.
Por otra parte, el artículo 311bis sienta “En las causas por infracción a los arts. 84 y
94 del Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores,
.C
el Juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para
conducir, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución al
Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito.
DD
Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y puede ser prorrogada por
períodos no inferiores al mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prórrogas
pueden ser revocadas o apeladas.
LA
El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser computado para el

cumplimiento de la sanción de inhabilitación sólo si el imputado aprobare un curso de los
contemplados en el artículo 83, inciso d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial.”.
FI
Por ello, las reglas de conducta ante un procesamiento sin prisión preventiva pueden
ser:

1) Presentarse o no ante alguna autoridad o lugar;

2) Exclusión del hogar;
3) Inhabilitación.
Además de las reglas de conducta, en el procesamiento debe expedirse sobre el

embargo. Asi, el 518 del C.P.P.N. reza “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará
el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad
suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas.
76

Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere
insuficiente, se podrá decretar su inhibición.
Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento,
cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las
justifiquen.”.
En caso de no darse este embargo, por el motivo que fuere, se decretará la inhibición
general de bienes.
OM
En caso de corresponder, la tercera opción será la prisión preventiva. El artículo 312
dispone que “El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de
procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere
concedido cuando:
.C
1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de
la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución
DD
condicional.
2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de
ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo
dispuesto en el artículo 319.”.
LA
PRISIÓN PREVENTIVA
Procede cuando el delito tena establecido, como una pena, una pena privativa de la
FI
libertad. Ademas, el Juez debe estimar que no va a ser dejada en suspenso; esto es, cuando la
pena de prisión es menor a tres años, y es la primera condena de la persona. Si el hecho podría
ser penado con una pena en suspenso, pero hay peligro de fuga o entorpecimiento de la justicia,

igualmente se podrá proceder a la prisión preventiva.
El plazo máximo de duración de la prisión preventiva será de dos (2) años, prorrogable
por seis meses, y por seis meses más, todo conforme dispone la Ley de Plazos de la Prisión
Preventiva (24.390). La prórroga debe estar fundada en la cantidad de delitos, o en la evidente
complejidad de la causa. El plazo se deja de contar desde el momento en que hay sentencia.
Esta prisión preventiva se contará desde el día de la detención, y por un día de prisión
preventiva por un día de prisión corriente. Asimismo se establece uno de preventiva por dos de
77

reclusión, pero la CSJN establecio la inconstitucionalidad de este computo en el fallo
“MENDEZ”.
Para que cese la prisión preventiva, corresponde peticionar la excarcelación, o la

exención de prisión, las cuales van a tramitar por incidente, en los cuales no va a participar la
querella.
La exencion de prisión, conforme el 316 del C.P.P.N. aplica para personas en libertad.
Así, el artículo establece “Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa
OM
penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de
dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entiende en
aquélla, su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
.C
imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá
eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie
DD
que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos
previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien

determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.”.
LA
Puede imponer esta exención toda persona, por sí o por tercero. Si no sabés el numero
de la causa, carátula ni Juez interviniente, se deberá presentar ante el Juez de turno, en cualquier
estado del proceso, claramente antes del dictado del auto de procesamiento.
FI
Esta exención procederá en penas menores a 8 años, o cuando proceda una pena en
suspenso. La CSJN, en el fallo NAPOLI dijo que es inconstitucional la norma que niega la

posibilidad de excarcelación por la naturaleza del delito, porque se trata de una pena anticipada,
que desvirtúa la naturaleza cautelar del encierro. Por ende, ningun delito es inexcarcelable para
nosotros.
Por otra parte, la excarcelación está prevista en el artículo 318 del C.P.P.N. al describir
“La excarcelación será acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del
imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontáneamente o fuere
citado conforme con lo previsto en los artículos 279 y 282, respectivamente.
78

Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en
cuenta la calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de
revocar o modificar su decisión al resolver la situación del imputado; si fuere posterior,
atenderá a la calificación contenida en dicho auto.”.
La excarcelación procede de oficio, o a pedido de parte, porque estamos hablando de

una medida cautelar. En el momento en que el Juez tiene en el expediente elementos suficientes
para determinar que no va a haber entorpecimiento de la justicia ni peligro en la demora, podrá
OM
proceder a ordenar la libertad del imputado.
La excarcelación procederá:
1) En los mismos casos en que proceda la exención;

2) Cuando tengamos el máximo de la pena cumplida;
.C
3) Pena pedida por el fiscal, ya cumplida;
4) Pena no firme cumplida;
DD
5) El tiempo de detención cumplido posibilitaría la libertad condicional (2/3 de la pena
cumplida) y haber cumplido con el reglamento carcelario.
En caso de cumplir el máximo de la pena y luego no ser condenado, podrá requerir una
compensación económica al Estado, o bien, si luego es imputado nuevamente por otro hecho,
LA
puede pedir que ese cumplimiento de pena se compute como parte cumplida de la nueva
imputación.
La gravedad de la pena no resulta como fundamento suficiente para negar la

FI
excarcelación.
Deben ser tomadas en cuentas las reglas establecidas en el artículo 41 del Código Penal,

y evitar las enunciaciones generales.
En el caso que se conceda la libertad, el Juez sí o sí debe hacerlo bajo alguna caución,
establecidas en el artículo 320:
1) Caución juratoria: regla general, simple promesa del imputado de que se mantendrá
sometido al proceso;
2) Caución personal: se busca una persona solvente como fiadora, que se comprometa
a hacerse cargo de que el imputado se presente en el proceso. Habitualmente va
79

acompañado de dinero. Las cauciones no tienen que ver con el monto del proceso,
sino que con las posibilidades económicas del fiador.
3) Caución real: excepcional, dictada únicamente cuando el Juez no se conforme con
las dos anteriores, y consiste en un monto de dinero determinado, sin un fiador de
por medio.

Inviolabilidad del domicilio
OM
El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que “…El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.
El domicilio no es solamente en su sentido civil, sino que tiene que ver con lugares en
.C
los que hay cierta expectativa de privacidad.
El artículo 224 del C.P.P.N. establece que “Si hubiere motivo para presumir que en
DD
determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede
efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de
criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.
LA
El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad…”. Las órdenes del Juez deben estar
suficientemente motivadas, toda vez que en caso contrario devendría nulo el allanamiento y
toda prueba obtenida a partir de este. Esto tiene que ver con lo que hace a las defensas; se debe
FI
observar que esté hecho todo conforme a derecho.
El fallo “Ventura” establece la nulidad de un allanamiento y lo obtenido de este en

virtud de faltar la orden correspondiente.
Un motivo suficiente podría ser, por ejemplo, encontrar a dos chicos con drogas en la
calle, pudiendo presumir o suponer que tendrían más en sus domicilios.
En el fallo “Quaranta” se consideró que un mero llamado telefónico anónimo no

resultaba suficiente para tomar este tipo de medidas, como las intervenciones telefónicas, y
todo lo que devino en consecuencia. Esto es lo que se denomina “el fruto del árbol venenoso”.
Si hubiere habido una prevención previa, llevado por la policía al Juez, podría haber sido otro
el resultado.
80

La orden, producto de una resolución fundada del Juez donde explica los motivos del
allanamiento, debe contener, conforme indica el 224:
a) identificación de la causa en la que se libra;

b) indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados;
c) la finalidad con que se practicará el registro; y
d) la autoridad que lo llevará a cabo.
El artículo 227 del C.P.P.N. prevé los casos en que se podría llegar a realizar un
OM
allanamiento sin la necesidad de la orden de un magistrado; ello cuanto reza: “No obstante lo
dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al allanamiento de morada sin
previa orden judicial cuando:
1°) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida
.C
de los habitantes o la propiedad.
2°) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en
DD
una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3°) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue
para su aprehensión.
LA
4°) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un
delito o pidan socorro.
5°) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de
FI
una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física. El
representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá autorizar la diligencia y será
necesaria su presencia en el lugar.”

Artículo siguiente, se exponen las formalidades del allanamiento.
La orden de allanamiento será notificada al que habite o posea el lugar donde deba
efectuarse o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor
de edad que se hallare en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le
invitará a presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el acta.
81

Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las
circunstancias útiles para la investigación.
El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondrá la razón.
El artículo 225, por su parte, habla del momento en que deben efectuarse los
allanamientos, como regla general: “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado
o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que
se ponga el sol. Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su
OM
representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el
orden público.”.
En relación a los otros locales, el 226 reza “Lo establecido en el primer párrafo del
artículo anterior no regirá para los edificios públicos y oficinas administrativas, los
.C
establecimientos de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar
cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.
DD
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales,
salvo que ello fuere perjudicial a la investigación.
Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitará la autorización del

LA
presidente de la Cámara respectiva.”.
El Juez es la persona más idónea e imparcial para expedir la orden de allanamiento, y

para velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales; es por ello que se delega en
FI
esta persona únicamente la facultad de dictar este tipo de medidas.
En principio, los automóviles gozarían de esta protección, pero la jurisprudencia ha

terminado de resolver que, como los automóviles tienen movilidad, se genera algún tipo de

urgencia para prescindir de la orden, a diferencia de los inmuebles. Es por ello que, para que
no se frustre el procedimiento, es más admisible la requisa sin orden.
En los controles vehiculares, la policía sí está facultada a registrar los vehículos. Este
sería el único caso en que podrían revisar “porque sí”. Estos controles están ubicados en lugares
estratégicos, habitualmente en lugares donde se producen los ilícitos (cruces de la General Paz).
El artículo 18 de la CN también protege a la correspondencia epistolar y los papeles

privados, ello asi cuanto propone “…es inviolable … la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
82

allanamiento y ocupación.”. Esto tiene que ver con la protección a la privacidad de las
personas.
Al ser posible prueba en un juicio, debe ser el Juez quien lea primero dicha
correspondencia, y clasificar las útiles únicamente, sin revelar las demás.
Las intervenciones telefónicas siempre son ordenadas por los Jueces. Previamente se
debe identificar a los abonados. La orden debe estar debidamente fundada, al igual que los
allanamientos. Si no encuentro prueba suficiente que motive la intervención telefónica, será
OM
ilegítimo lo recibido por ello.
Modalidades:
1) escucha directa, con una persona que constantemente escuche todas las
.C
comunicaciones
2) grabación y desgrabación, y se hace un análisis con las palabras claves para la
investigación, con los datos importantes ya resaltados
DD
La consecuencia es lo que tiene que ver con las prohibiciones probatorias. Toda prueba
obtenida mediante la violación de garantías constitucionales, no puede formar parte del
proceso.
LA
El fallo “Montenegro”, a través de apremios ilegales, el imputado confesó tener

estupefacientes en su domicilio. Las declaraciones ante la policía solo pueden servir para
obtener algún dato que me permitan continuar con la investigación, pero se entiende que será
FI
bajo algún tipo de presión.
El consentimiento no se presume, no es tácito.
Respecto de las atribuciones de la policía, el artículo 184, en su inciso 10, se dispone

que “No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para
constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y
garantías contenidos en los artículos 104, párrafo 1° y último, 197, 295, 296 y 298 de este
Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no
hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del
funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento.
Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su

deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere próximo,
83

se arbitrarán los medios para que su declaración sea recibida por cualquier juez que posea su
misma competencia y materia.”.
Cuando uno entra a una casa, puede encontrarse con cosas correspondientes a otros
delitos. Como policía, no necesito otra orden, puedo proceder al secuestro, previa consulta al
Juez, de esos nuevos elementos (entro buscando droga y encuentro armas).
La nulidad del allanamiento siempre favorece al imputado. Si me imputan un

homicidio, me requisan mi casa en un allanamiento invalido, pero encuentran una carta que
OM
demuestra que no fui yo. Entonces esa carta sí será válida para mí, porque me beneficia como
imputado, mas no podrá ser utilizado en contra de la persona que se descubra a partir de ese
allanamiento inválido.
.C
El Juzgado se comunica a través de resoluciones, cuyos requisitos y formalidades se
prevén entre los artículos 122 a 125 del CPPN, a los cuales me remito. Al respecto, las
DD
resoluciones pueden ser:
1) sentencias: resolución por excelencia, en la que se determinará si una persona es

condenada o absuelta, tras el juicio oral (sentencia definitiva). Debe estar fundada;
LA
2) autos: resuelve cuestiones conflictivas que surjan incidentalmente, o cuestiones

previstas por la Ley (excarcelación). Debe estar fundado;
3) simples decretos: se caracteriza en líneas generales en que no debe ser fundado, a
diferencia de los dos anteriores. Simplemente dispone, decreta (citación de testigo).
FI
No debe ser necesariamente fundado, aunque debe tener fundamento.
Un auto o sentencia no motivada es nula. Los decretos, autos y sentencias deben dictarse
en determinados plazos. Estos plazos son ordenatorios (la idea es ordenar el expediente, que

tramite lo más rápido posible, pero si no se cumple no se pierde la posibilidad de dictarlo), y

no perentorios (se pierde el derecho a hacer lo que se podía hacer)
1) Decretos: en el día en que aparece en el expediente la evidencia que motiva el

decreto
2) Sentencia:
a) Juicio correccional: en forma inmediata a la finalización del juicio. Termina el
juicio, pasan a un cuarto intermedio y lo dictan. Luego tienen 3 días para
explicar los motivos de su decisión
84

b) Indagatoria: diez días
Si el Juez no cumple, las partes tienen el derecho de intimar al Juez a que resuelva
(pronto despacho, art. 126/127 CPPN). Ante ese pedido, el Juez tiene 3 días para resolver lo
que le piden. Si no lo hace, la parte puede ir a la Cámara con un recurso de queja por retardo
de la justicia. La Cámara le pide un informe al Juez sobre el tema, y resuelve, habitualmente
diciendo que resuelva.
Requisitos que debe tener el auto de procesamiento:
OM
1) Declaración indagatoria ya tomada;
2) Datos necesarios para identificar al imputado;
3) Descripción del hecho que se imputa, con claridad, sin ningún contenido jurídico,
que debe ser el mismo por el cual se inició el proceso (sea en el requerimiento fiscal
.C
de instrucción, o por la prevención especial), y el mismo expuesto en la declaración
indagatoria. El hecho no puede cambiar;
DD
4) Calificación legal, el cual puede ser modificado por el Juez;
5) Motivos del auto de procesamiento.
Cuando dicto el auto de procesamiento, puedo hacerlo:

LA
1) Con prisión preventiva:

a) cuando, de acuerdo a la calificación legal del hecho, al imputado no le va a
corresponder un cumplimiento condicional de la condena;
b) cuando tenga indicios de que el imputado va a pretender evadir la acción de la
FI
justicia;
c) cuando tenga indicios de que el imputado va a pretender entorpecer la
investigación.

2) Sin prisión preventiva: primera condena con una posible pena de hasta 3 años (art.
26 C.P.). Le puedo imponer condiciones:
a) No ir a determinado lugar;
b) Presentarse ante el Juzgado con cierta frecuencia;
c) No salir del país.
A partir del fallo Díaz Bessone, la posible pena no es la única pauta para establecer si
el imputado debe permanecer con prisión preventiva: debo valorar a su vez si el imputado va a
intentar evadir la acción de la justicia, o entorpecer la investigación, su arraigo personal,
85

laboral, social (si es padre casado con 4 hijos, un trabajo hace 20 años, y no suele irse del país,
deberé considerarlo).
La prisión preventiva puede cumplirse:
a) En un establecimiento carcelario (Ezeiza, Marcos Paz, Devoto);

b) En su domicilio (arresto domiciliario). Previsto en el artículo 33 de la Ley 24.660.
Puede ser otorgado a una persona que tenga:
1) A otra persona discapacitada a su cargo;
OM
2) A las mujeres o varones con hijos menores de 5 años;
3) Mujeres embarazadas;
4) Personas mayores de 70 años;
5) Personas que tengan una discapacidad que haga indigna la vida en la cárcel;
.C
6) Personas con una enfermedad que no puede ser tratada en la cárcel;
7) Personas con una enfermedad en estado terminal.
DD
Para asegurar que no se vaya de la casa, se le pone una pulsera en la pierna. Si se va,
suena una alarma, se le da aviso a la policía y se lo va a buscar, llevándolo a un establecimiento
carcelario.
El arresto domiciliario es revocable si es quebrantado sin una justificación suficiente.

LA
Respecto del sobreseimiento, se puede sobreseer, de acuerdo a la postura mayoritaria,

al imputado (persona sindicada en cualquier forma en la comisión de un hecho ilícito) en
cualquier estado del proceso (por ejemplo, en la prevención policial, o persona víctima de un
FI
allanamiento).
Para otra postura, el sobreseimiento solo procede luego de la declaración indagatoria,

momento a partir del cual comenzaría a ser imputado. Si detecto que no se debe continuar con
la investigación, existen dos modos anormales de terminación del procedimiento:
1) Rechazo del requerimiento;

2) Archivo de la prevención.
El problema es que la única decisión que cierra definitivamente el procedimiento es el

sobreseimiento. El archivo o rechazo puede ser reabierto ante la aparición de nuevas pruebas,
a diferencia del sobreseimiento.
86

En la etapa de instrucción, la forma mas sofisticada de privarle la libertad al imputado
es con la prisión preventiva, que se dicta con el auto de procesamiento. Antes del auto de
procesamiento, el imputado puede estar privado de su libertad, ello conforme dispone el
artículo 281 del CPPN, que dispone que “Cuando en el primer momento de la investigación
de un hecho en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a
los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la
instrucción, el juez podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen
OM
entre sí antes de prestar declaración y, aún ordenar el arresto si fuere indispensable.
Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario
para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no durarán más de ocho
(8) horas. Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas más, por auto
fundado, si circunstancias extraordinarias así lo exigieran.
.C
Vencido este plazo podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto
culpable.”. Solo puedo detener a una persona si tengo sospecha bastante para indagar. Si dentro
DD
de esas 16 horas no las obtuve, debo dejarlo en libertad. Una vez que obtuve las pruebas, tengo
24 horas, prorrogable por 24 más, para tomar declaración indagatoria. Y luego de eso tengo 10
días para procesar (con o sin prisión preventiva) o sobreseer.
LA
Otras de las opciones en las que voy a detener a una persona es cuando ya tengo la
sospecha bastante a primera vista (flagrancia). Al respecto es útil el artículo 285, EL CUAL
DEBEMOS LEER, PORQUE PUEDE ENTRAR AL PARCIAL.
FI
No todos los imputados llegan detenidos al Juzgado, se puede citar a indagatoria.

Cuando hay sospecha bastante se va a detener, si el hecho fue cometido en flagrancia, o al
momento en que se tiene la sospecha bastante se presume que va a haber evasión del a justicia

o entorpecimiento de la investigación. La citación se verifica cuando hay sospecha bastante, y

no hay indicio de evasión o entorpecimiento.
panchobula@gmail.com

Modos de culminación del proceso
1) Juicio
a) Debate oral y público (común)
b) Correccional
87

c) Juicio abreviado
d) Suspensión del juicio a prueba
Juicio en un tribunal oral
Generalmente en los TO estaban separados (comunes y correccionales). Ahora se

concentra todo en los TO. Antes, el juicio común siempre era con un tribunal. Ahora, con la
nueva ley procesal, en delitos con penas de hasta 6 años el juzgado será unipersonal.
OM
Con los delitos de más de 6 años, y hasta 15, debe ser un tribunal colegiado. Sino el,
imputado puede elegir. Todo esto se encuentra contenido en el artículo 25 del CPPN, y la Ley
de Fortalecimiento (27307/2016 y 27308/2016).
Lo primero que hay que hacer cuando un expediente llega a la etapa de juicio es revisar
.C
que estén bien cumplidos todas las prescripciones de la etapa de instrucción (nulidades,
excepciones). Todo esto se ve reflejado en el artículo 354 del CPPN “Recibido el proceso, se
verificará el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción.
DD
Para el caso de corresponder la integración unipersonal, el Presidente del Tribunal
procederá al sorteo de las causas entre los tres (3) magistrados según el ingreso de los casos
y bajo un sistema de compensación, de forma tal que la adjudicación sea equitativa.
LA
En caso de excusación o recusación del juez del trámite de la causa, la Secretaría

procederá a reasignar la misma sorteando entre los restantes miembros, con igual criterio de
equilibrio en la distribución.
FI
Integrado el tribunal, el vocal actuante o el Presidente del Tribunal, según

corresponda, citará al Ministerio Público Fiscal, y a las otras partes a fin de que al término
de diez (10) días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas

secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de
quince (15) días.”.
Se invita a las partes a ofrecer prueba, siendo muy relevantes la testimonial y la

instrucción suplementaria. Las declaraciones testimoniales pudieron haber sido tomadas en
sede policial o en sede judicial. Podés decir que querés ofrecer la prueba de los testimonios ya
producidos, no siendo necesario comparecer los testigos que ya declararon nuevamente a
declarar lo mismo. Si ambas partes están de acuerdo, se puede hacer valer la declaración ya
88

prestada. Esto se denomina incorporación por lectura. El fallo “Benitez” se revoca la sentencia
porque se funda en testimonios incorporados sin la conformidad de las partes, perdiendo el
derecho de defensa (la defensa no estaba presente para hacer preguntas en la comisaría).
Con todo listo en los ofrecimientos de prueba, el tribunal hace el proveido de prueba,
un decreto donde se incorpora la enunciación de las pruebas que el Juez considera pertinente,
siempre que hayan sido ofrecidas por las partes. Cuando vas a ofrecer un testigo nuevo, tenés
que aclarar sobre qué va a declarar.
OM
Luego de esto se va a fijar la fecha de debate, siempre en un plazo no menor a 10 días.
El juicio propiamente dicho es oral y público. La inmediación es el contacto directo del

Juez con la prueba, por lo que no se puede cambiar de Juez en medio del juicio. Es por ello que
a veces se designa un 4to juez, que este presente en los actos, para el caso de que alguno de los
.C
tres sufra algún tipo de contingencia.
El debate no puede ser interrumpido por más de 10 días hábles. Hay excepciones que
DD
van hasta 30 días, que se da en el caso en que uno de los Jueces se enferme o presente algún
justificativo, ello conforme el artículo 365 del CPPN: “El debate continuará durante todas las
audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación; pero podrá suspenderse,
por un término máximo de diez (10) días, en los siguientes casos:
LA
1°) Cuando se deba resolver alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda
decidirse inmediatamente.
FI
2°) Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia, y no
pueda verificarse en el intervalo entre una y otra sesión.
3°) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención el tribunal

considere indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta
que el ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme con el artículo 357.
4°) Si algún juez, fiscal o defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar
su actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados.
5°) Si el imputado se encontrare en la situación prevista por el inciso anterior, caso en

que deberá comprobarse su enfermedad por médicos forenses, sin perjuicio de que se ordene
la separación de causa que dispone el artículo 360. Asimismo, si fueren dos o más los
imputados y no todos se encontraren impedidos por cualquier otra causa de asistir a la
89

audiencia, el juicio se suspenderá tan solo respecto de los impedidos y continuará para los
demás, a menos que el tribunal considere que es necesario suspenderlo para todos.
6°) Si alguna revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales

en la causa, haciendo necesaria una instrucción suplementaria.
7°) Cuando el defensor lo solicite conforme al artículo 381.
En caso de suspensión el presidente anunciará el día y hora de la nueva audiencia, y
OM
ello valdrá como citación para los comparecientes. El debate continuará desde el último acto
cumplido en la audiencia en que se dispuso la suspensión. Siempre que ésta exceda el término
de diez (10) días, todo el debate deberá realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad.
Cuando el debate se hubiere prolongado por más de diez (10) días efectivos de
.C
audiencia y se diera el supuesto del inciso 4° respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor
no tengan posibilidad de reemplazo, la audiencia podrá suspenderse hasta treinta (30) días
hábiles. Podrá disponerse idéntica suspensión en el caso de verificarse las mismas
DD
circunstancias.
Cuando se hubiere efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y se esté por

cumplir el plazo de suspensión extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la
LA
reincorporación del juez fuere imposible, el sustituto pasará a integrar el tribunal con
facultades plenas hasta la conclusión del debate y los trámites posteriores. No se admitirá la
reiteración de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensión o aplazamiento de una
audiencia de debate los jueces podrán intervenir en otras, salvo que expresamente se disponga
FI
lo contrario.”
El principio de congruencia establece que el hecho por el que te indagan será el mismo

por el que te procesan, por el cual elevan la causa a juicio y por la que te condenan. Esto tiene
que ver con el derecho de defensa.
Si el Fiscal, producido todo el juicio, postula que debe ser absuelto el imputado, el Juez
no puede condenar (Tarifeño), todo ello en virtud del principio acusatorio.
Nuestro CPPN ve al querellante como una figura adhesiva al fiscal, pero el nuevo
Código le da una mayor autonomía. De aquí, el fallo Santillán establece que si, en debate, el
Fiscal no acusa, pero la querella sí, la petición será oída, por más que no haya habido impulso
90

por parte del Fiscal. La CSJN reconoció que la querella puede formular la acusación. Por lo
tanto, y como quien puede lo más puede lo menos, podrá la querella impulsar el proceso.
Otros métodos de finalización, previstos en el Código, son:
Probation
293 CPPN: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a
prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde
OM
las partes tendrán derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese
presentado como parte querellante.
Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará

concretamente las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y
.C
deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado
a prueba.”.
DD
76bis C.P.: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de
reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del
juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del

LA
juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres

años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación

FI
del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconcimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en

este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la

condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición,
además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
91

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio

de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos

reprimidos con pena de inhabilitación.”
OM
Debe ser una persona sin antecedentes penales, siendo un delito con una pena que no
exceda los 3 años (la tesis amplia habla que presumiblemente sea menor a 3 años, NO que el
tope total de la pena sea menor a 3 años).
Para pedir ese beneficio hay que ofrecer en favor del Estado los bienes que se utilizaron
.C
para cometer el ilícito.
Tambien se debe ofrecer una reparación económica en favor del afectado, proporcional
DD
a los recursos del imputado (en los delitos relacionados con el dinero, como estafas o evasiones,
se tendrá también en consideración el monto obtenido). El afectado puede o no aceptar esta
reparación.
Si el fiscal se opone, el tribunal no puede conceder la probation, salvo que esa oposición
LA
sea infundada.
La probation hace que se suspenda el juicio a prueba, con la realización de trabajos

comunitarios, y si el imputado, a lo largo de ese periodo, cumple, se extingue la acción y es
FI
como si la causa nunca hubiese existido.
Concedida la probation, si durante ese período se comete otro delito, al momento de

cerrar la causa original, al haber otro delito no se extinguirá la acción. Respecto del segundo

hecho, al haberse cometido en medio de una probation, en caso por ejemplo de haber sido
condenado por una pena en suspenso en el primero, esta segunda será de cumplimiento
efectivo.
Juicio abreviado (431 bis CPPN): acuerdo entre el Fiscal y el defensor, que formulan
un acuerdo y se la presentan ante el Juez.

Recursos
92

Forma de generar una revisión o un control o cuestionamiento ante una decisión judicial
que me es adversa, que genera algún tipo de gravamen.
Olmedo da una definición que la ve como un medio impugnativo por el cual la parte
que se considera agraviada por una resolución judicial, y la ataca para obtener su eliminación
y generar otro pronunciamiento a través de un nuevo examen.
Los recursos se estructuran entre:
OM
a) Ordinarios: tienen un ámbito de conocimiento de mayor amplitud (recurso de
apelación);
b) Extraordinarios: situaciones más excepcionales, tradicionalmente vinculados a
temas muy específicos (recurso extraordinario federal ante la CSJN).
.C
La Ley procesal concreta de un determinado ordenamiento va a traer la descripción de
quien puede recurrir y qué. También se dice que, además de quienes y qué, deben registrar
algún tipo de agravio. No puedo interponer un recurso de apelación solamente por un
DD
cuestionamiento meramente “caprichoso”, sin agravio, sin consecuencias perjudiciales para el
interesado.
El recurso en sí tiene una evolución histórica. Originalmente, en el sistema inquisitivo

LA
en que el facultado para ejercer la jurisdicción era el Rey, el fin de esta vía recursiva tenía que
ver con un mecanismo de control de parte del monarca, no tanto como una forma de tutelar el
interés del imputado. Esto se encuentra fácilmente con la posibilidad que se le da al Ministerio
Público Fiscal de recurrir, una forma de control entre los distintos órganos del Estado, ello en
FI
virtud del compromiso de objetividad que tiene, velando por la legalidad del proceso en sus
formas regulares, a través de un juicio legítimo.

Sin embargo, con la evolución constitucional, y más recientemente con los tratados de
DDHH, se reconoció expresamente la existencia de un derecho por parte del imputado. La CN
histórica en ninguna parte dice que hay un derecho a recurrir una resolución judicial.
La decisión por antonomasia que se obtiene del proceso penal es la sentencia definitiva,
que desembocará en una condena o en una absolución. Esto da lugar al derecho de doble
conforme previsto por los artículos 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos,
y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para poderme meter preso
necesito al menos dos jueces, o dos tribunales, que en forma sucesiva me digan que soy
culpable. Esta garantía intenta prever un nivel de seguridad mayor, ya que hay dos jueces (o
93

más) que coinciden en que una persona debe responder penalmente por una conducta. Se busca
garantizar un nivel mayor de certeza.
Existen ciertas correspondencias generales sobre cada recurso en la ley que lo

reglamente va a traer ciertas reglamentaciones sobre lo que qué pueda ser recurrido qué no,
que tienen que ver con cuál es la sustancia.
El artículo 311 dispone que “Los autos de procesamiento y de falta de mérito, podrán
ser revocados y reformados de oficio durante la instrucción. Contra ellos sólo podrá
OM
interponerse apelación sin efecto suspensivo; del primero, por el imputado o el ministerio
público; del segundo, por este último y el querellante particular.”.
Por otro lado, el artículo 352 establece que “El auto de elevación a juicio es inapelable.
El auto de sobreseimiento podrá ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en
.C
el término de tres (3) días.”.
Cada recurso además va a tener ciertas condiciones de modo, de cómo se ejerce esa
DD
facultad de cuestionar una determinada decisión.
Existe también el sistema de nulidades que se utiliza para los casos de decisiones que
no puedan ser recurridas pero que por su naturaleza deban ser excluidas del proceso.
LA
Podemos dilucidar ciertos principios generales aplicables a todos los recursos en

general:
a) Dispositivo: el sistema de recursos lo van a movilizar las partes; el imputado como

FI
un derecho, el querellante probablemente también, y la fiscalía como facultad y/o

deber. Las partes elegirán hasta dónde y qué;
b) Limitada competencia del Tribunal de Alzada: el Tribunal solamente está habilitado

a expedirse sobre los puntos apelados. Hay excepciones a este principio, por
ejemplo, cuando el Tribunal Superior advierte que hay algo demasiado alevoso,
como una violación constitucional que afecte al orden público, y no meramente, por
ejemplo, no se le respetó un plazo para designar una pericia de parte. En esos casos,
en defensa de un interés superior, el Tribunal estaría habilitado para ir un poco más
allá, aunque nadie se lo hubiera pedido, como en el caso de que no se haya tomado
la declaración indagatoria. Esto entra en conflicto cuando esta resolución extra
petita va en contra del imputado, toda vez que este sistema está previsto siempre en
favor del reo;
94

c) Prohibición de reformatio in pejus: el Tribunal de Alzada, ante una apelación por
parte del imputado, no puede resolver de forma tal que perjudique la situación del
imputado. Solamente podrá ser en su favor o quedar en el mismo estado. Esta
prohibición SOLO opera en los casos en que ha apelado únicamente la parte
imputada. Si media un recurso de la contraparte, esta prohibición se ve
desmantelada.
En cuanto a los efectos de los recursos, normalmente las medidas cautelares que tienen
OM
fundamento en la urgencia suelen ser concedidas sin efecto suspensivo; por lo tanto un
procesamiento, quizá junto con una prisión preventiva y un embargo, no se deja sin efecto hasta
que lo confirme la Cámara. Esto viene a cuento de que hay determinadas decisiones que los
recursos las suspenden, y otras que no.
.C
Otros de los que se suele mencionar es el efecto extensivo. Si en el caso de un proceso
con diversos imputados, solo un imputado presenta un recurso de apelación ante el
procesamiento, el artículo 441 establece que “Cuando en un proceso hubiere varios imputados
DD
los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos
en que se basen no sean exclusivamente personales…”. La decisión debe ser favorable, no
puede ir en su perjuicio.
LA
En el fallo “Casal” una persona condenada por Tribuna Oral pretende a través del
Tribunal de Casación una calificación más acotada y más favorable. Casación dispone que ese
recurso no procede, que es ajeno a su conocimiento (derecho), no están para evaluar el mérito
FI
de la prueba. Esto llega a la CSJN, donde le abren el recurso por queja. Para entender la
desestimación de casación hay que remontarse la historia, a lo que paso luego de la Revolución
Francesa, donde la creación de estos Tribunales se daba más para velar que la ley se aplicara
de la formar más estricta posible al caso concreto; no interesaba ver la prueba en particular.

Este Tribunal de Casación nació entonces con una misión super acotada a la voluntad del Rey.
Estas ideas un poco perviven en esta forma de entender el recurso de casación, bastante distinto
a lo que es el recurso de apelación. Es por todo esto que casación no le toma el recurso a Casal.
La CSJN genera la necesidad de una revisión amplia de la sentencia, sobre todo de la sentencia
condenatoria. De aquí surge la idea de que casación debe revisar tanto como pueda. Aparte es
falso eso de que todo se genera de forma oral; hay actas de secuestro, actas agregadas por
lectura de los testigos, existen videofilmaciones de las audiencias; deben movilizarse y
controlar lo que dicen que no pueden. Aparte la división entre materia probatoria o de derecho;
95

resulta ilógico revisar una resolución sobre su legalidad, sin ver ni un poco la prueba sobre la
cual se sustenta. Como consecuencia de este fallo, queda la idea de que debe haber un tribunal
intermedio entre la etapa de juicio, que no sea satisfecho el recurso con un extraordinario, un
recurso amplio, donde pueda discutirse todas las cuestiones. A partir de ese momento, casación
que venía teniendo una actuación super acotada, pasó a recibir todo y tratar muchísimos más
temas.
El fallo “Duarte” tiene el interés de poner sobre la mesa la idea de que el Tribunal
OM
Superior que se encarga de controlar la decisión. Puede darse que una sala de Casación controle
la decisión de otra sala, sin necesidad de tratarse de una autoridad superior.

Ejecución penal
.C
En esta etapa ya tenemos la pena impuesta. Sin embargo, queda mucho por decir sobre
cómo hay que concretar esa imposición de una sanción. Se discute si la ejecución penal es
DD
materia procesal o de fondo. Esto tiene relevancia puesto que, de tratarse de materia procesal,
debería ser abordado por cada jurisdicción en particular. La Ley 24.660 trata la ejecución penal,
remitiéndose al Código Penal, e interpelando a las provincias a adecuarse a dicha Ley.
LA
La ejecución penal tiene que ver con la sustancia de la pena impuesta, por lo que las
decisiones tomadas, basadas en la Ley nacional 24.660, parecerían ser de fondo.
Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 18 establece que “…Las cárceles de la

Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
FI
y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”. A esta formulación se la conoce como
principio de humanidad sobre la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad.

El PCCP en su artículo 10.3, y la CADH en su artículo 5.6 se mencionan las nociones

de resocialización. Bregan los tratados por la dignidad de los encarcelados. Es necesario
también la obligación de que los procesados estén separados de los condenados, toda vez que
los primeros gozan de un estado de inocencia. También se deben separar a los menores de los
mayores, ello en pos del interés superior del niño. Debe observarse también el principio de
legalidad durante el proceso de la ejecución, y debe mantenerse el derecho de defensa.
96

El principio de legalidad respecto de la ejecución, en lo que hace a las condiciones en
el cumplimiento de la pena, sienta que, por ejemplo, si mientras estoy encerrado se deja sin
efecto la prisión preventiva, a mi igualmente se me podrá conceder ese instituto.
La Ley 24.660 comienza con su primer artículo sentando que “PEGAR ARTÍCULO”.
De modo bastante claro se tira a una postura de prevención especial positiva.
Salt establece que la función del encierro debe ser necesariamente clarificado por cada
Estado, siendo la delimitación del objeto de la ejecución penal.
OM
El director de la unidad de detención puede imponer sanciones ante ciertas actitudes
infractoras. La medida clásica es el aislamiento o confinamiento. Al respecto de estas medidas,
el reo debe igualmente tener ciertas garantías, como el derecho de defensa y el derecho a ser
oído. Adoptada la decisión por el director, se le deberá notificar al reo, para así poder recurrir,
.C
en caso de corresponder, dicha decisión, y que sea revisada por un Juez.
Una persona que está privada de su libertad tiene restringido su derecho a la libertad
DD
ambulatoria preponderantemente. Todo lo que exceda de lo que necesariamente la pena impida,
es ilegítimo. Entonces, si bien se va a coartar la ejecución efectiva de ciertos derechos, esa
persona sigue siendo un sujeto de derecho. Puntualmente en lo que hace a la educación, el
artículo 140 de la Ley 26.695 prevé la posibilidad de que las personas encarceladas accedan a
LA
un régimen de descuento de tiempo de detención en la medida en que cursen estudios,

primarios, secundarios o universitarios, con un máximo de 20 meses. Esto es algo facultativo,
puesto que el Estado no debe inmiscuirse en la esfera íntima de cada condenado; estaría
FI
excediendo las facultades del Estado al imponer el estudio.
En el encierro se prevé una situación de progresión. De ese modo, ni bien entro a la

cárcel tengo mucha vigilancia constante, y en el último momento tengo mayor libertad, con

entradas y salidas, sin tanto control estricto. Las etapas de este régimen progresivo son:
1) Etapa de evaluación/observación: la idea es saber quien es la persona, su origen

social y cultural, su nivel de instrucción. Se le van a hacer entrevistas y se arribará
a un diagnóstico, a fin de determinar, por ejemplo, a qué pabellón enviarlo. Esto es
un mundo, donde intervienen psicólogos, asistentes sociales, etc.
2) Etapa de tratamiento: es el período más largo. La idea detrás de todas estas
decisiones es que haya siempre la posibilidad de acudir al Juez para controlar lo
resuelto.
97

a) Socialización: la idea es primero ir observándolo, y en este ámbito se irá
introduciendo al reo en las reglas básicas de la cárcel
b) Consolidación: se le asignan las tareas y los lugares que más se adecuen con sus
características personales
c) Confianza: se le confieren actividades para que adquiera mayor autonomía,
como darle la posibilidad de cocinar, o de limpiar.
3) Etapa de prueba: van a poder haber algunos chispazos de libertad. Hasta aquí se
OM
llega mediante los informes de los especialistas, tras las entrevistas con los reos.
Para estar en estos niveles, se debe tener un prontuario impecable, cuando además
se cumple con cierto requisito mínimo de tiempo de la pena cumplido.
a) Salidas transitorias: llegado al punto en que satisficimos el tiempo de detención
necesario, y tenemos un gran prontuario, nos dejarán salir un día, o dos, o tres
.C
como mucho, y se vuelve. Habitualmente coincide con eventos importantes, sea
religiosos o familiares.
DD
b) Régimen de semi-libertad: se le permitirá a la persona salir cierta cantidad de
horas todos los días, y volver. Puede en ese lapso ejercer alguna actividad
educativa, o laboral, o la que se considere.
4) Libertad condicional: la persona permanece en libertad en el tiempo que debería
LA
estar cumpliendo pena, computándose como día cumplido de pena cada día afuera.
Esto podrá ser aplicado un condenado primario (no reincidente) con 2/3 de la pena
cumplida. Este siempre estará sometido al control del servicio, con ciertas
restricciones, como no tomar alcohol. Debe llevar una vida muy prolija y
FI
mantenerse a las pautas impuestas. Si cumple con todo durante el término de

condena restante, se le tiene por cumplida la pena. Si durante el tiempo de la libertad
condicional no cumple con las normas, vuelve a la situación de encierro, y existe la

posibilidad de que no se computen los días en libertad como de la pena.

5) Libertad asistida: está prevista para quienes no cumplan los requisitos para la
libertad condicional. Cuando faltan 6 meses para el término de la condena, se le va
a poder acceder a esta libertad asistida, que va a ser parecida a la condicional.
Deberá someterse a un control, cumplir ciertas exigencias de buen comportamiento.
Pasado ese termino, si no se verifican infracciones, se tendrá por cumplida la pena.
Las decisiones de salidas transitorias, semi-libertad, libertad condicional y libertad

asistida son decisiones judiciales.
98

Jueves 1 de noviembre de 2018.-
Clase de repaso
Lunes 5 de noviembre de 2018.-

Parcial
OM
.C
DD
LA
FI

99

1-Apuntes Penal y Procesal Penal - Completo Aldana

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Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal

Jueves 15 de marzo de 2018.-

Históricamente, la primera teoría que se explica es la teoría absoluta, que describe a la

El aspecto positivo de esta teoría, en comparación con el estado anterior, en que se

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La prevención se da a partir de una versión positiva (tratar de “curar” a los delincuentes,

teoría en los gobiernos de facto, aplicando penas totalmente desproporcionadas, de gran

Finalmente, lo último a desarrollar es el sentido positivo (G. Jakobs) de la teoría

establecer un sentimiento de tranquilidad y “todo está bien” en la sociedad. El problema aquí

Lunes 19 de marzo de 2018.-

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Seguidamente, al momento de imponer la pena, de definirla en su quantum, se aplicaría

Una vez que se le imponga la pena al sujeto, en el momento de control de la ejecución

Se denomina minimalismo penal a aquella corriente que propone un cambio de

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Se arguye en su contra que el intentar ir en contra de la facultad de cada uno de qué

Jueves 22 de marzo de 2018.-

El Estado no va a poder ejercer su poder punitivo a su parecer y en cualquier situación,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

No hay delito sin ley (del Congreso); legalidad (art. 18 CN)

No hay ley sin necesidad; Principio de

No hay necesidad sin ofensa o lesión; reserva o lesividad (art. 19 CN)

No hay lesión sin acción; Principio de materialidad (art. 18 y 19 CN)

No hay acción sin subjetividad. Principio de culpabilidad (art. 18 CN)

- Principio de legalidad: el Poder Legislativo tiene límites a su facultad de dictar qué

Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y se

Somos nosotros, a través de nuestros representantes del Poder Legislativo, quienes

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- Principio de lesividad o reserva: solo se puede aplicar pena cuando se afecta a un

Lunes 26 de marzo de 2018.-

Fallo “Arriola”. LEER EL FALLO

Hechos (descripción objetiva, sin contenido jurídico en principio):

- 4 o 5 personas con pocas cantidades de marihuana (que se puede definir como

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El art. 14 2° párrafo de la ley 23.737 se relaciona con el principio de legalidad, que

Tenemos también el respecto al principio de materialidad y culpabilidad, toda vez que

a la misma conclusión, denominados “Colavini” (1978) (CONSTITUCIONALIDAD),

EL PROFESOR EXPLICO MUCHO DE EL POR QUÉ DEL CAMBIO DE POSTURA DE

CRIMINALIZACIÓN DEL CONSUMIDOR, FRACASO DE MONTALVO Y

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Leer voto de Lorenzetti: definición “principio de reserva”, e idea de garantías

Jueves 5 de abril de 2018.-

- Jurisprudencia y derecho consuetudinario

No es aceptado en el Derecho Penal, salvo cuando los jueces lo tomen y lo practiquen,

aunque NUNCA contra el imputado.

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- Teoría de la acción: el hecho fue cometido en el lugar donde se realiza la conducta

jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados

supraindividuales) de resultados (bienes individuales). Por lo tanto, por ejemplo, la

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1) Acción: es un sustantivo. Existen infinitas acciones, que no necesariamente van a

3) Antijurídica: es un adjetivo. La acción tipificada debe ir en contra del ordenamiento

como una excepción (homicidio en legítima defensa).

4) Culpable/Reprochable: es un adjetivo. Absoluta y estrechamente relacionado con el

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Confirmados y cumplidos todos los requisitos, nos encontraríamos ante un delito.

Existen dos modelos al respecto de este concepto:

- Teoría causalista: nos interesa únicamente saber si existía una correspondencia

extremidad encargada de llevar adelante el acto, existía formalmente una acción.

- Teoría finalista: la decisión humana, la voluntariedad que tiene la acción, con

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- Estado de inconciencia absoluta (art. 34 inc. 1° Código Penal), como es en el caso

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