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PARTICIPACIN DEL MENOR DE EDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES 1.

El derecho a ser odo La Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE de 17 de enero de 1996), reconoce el derecho del menor a ser odo en su artculo 9, que dice lo siguiente: 1. El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por s mismo o a travs de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al inters del menor, podr conocerse su opinin por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a travs de otras personas que por su profesin o relacin de especial confianza con l puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser odo directamente o por medio de persona que le represente, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aqullos. Vemos, pues, que nuestro Legislador reproduce en este precepto los derechos del menor recogidos en la normativa internacional antes mencionada y que por s sola ya formaba parte de nuestro Derecho interno en lo que ha sido ratificada por Espaa. Lo que se echa de menos en la citada LO 1/1996 es que, siendo a su vez una ley de modificacin de otros cuerpos legales (CC y LEC 1881), no se aprovechara el momento para acometer una modificacin un tanto ms ambiciosa de la regulacin existente en el CC e inexistente en la LEC 1881 respecto al derecho de audiencia del menor. Por su parte, el CC recoge el derecho de los hijos menores a ser odos de manera poco afortunada por su falta de sistemtica, en diversos preceptos (2); mientras que la LEC 1881 ha llegado a ser sustituida por la vigente Ley 1/2000 sin que se incorporara a aqulla la regulacin de los procesos matrimoniales, que desde 1981 se han venido rigiendo por lo dispuesto en las Disposiciones Adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modificacin de la regulacin del matrimonio en el CC y de determinacin del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Dicha ley, en lo que se refiere al derecho de audiencia de los hijos, solamente haca referencia al mismo, y de manera puntual, en el punto 6 de su DA 6. (3). Sin embargo, hubiera sido ms acertado incluir la obligacin de or a los hijos con carcter general para todos los procesos matrimoniales junto a la regulacin de la intervencin del Ministerio Fiscal, en la DA 8. (4).

Esta falta de sistemtica se ha salvado en parte con la vigente LEC, en la que por fin se ha incluido dentro del Libro IV dedicado a los procesos especiales la regulacin de los procesos matrimoniales. Los artculos 770.4 i.f. y 777.5 LEC determinan la obligacin hasta ahora contenida bsicamente en una norma sustantiva como es el CC de or a los hijos menores o incapacitados si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce aos. Sin embargo, la nueva regulacin no es del todo satisfactoria en lo que al derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados se refiere. En primer lugar, se echa de menos en el artculo 771, relativo al procedimiento para la adopcin de medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separacin o divorcio, una alusin idntica o similar a la contenida en los preceptos ms arriba indicados con relacin a la obligacin de or a los hijos menores o incapacitados; obligacin que queda fuera de toda discusin desde el momento en que se estn debatiendo cuestiones que de una manera u otra van a afectar a esos hijos, independientemente del carcter provisional de las medidas judiciales a adoptar. Adems, esta carencia del artculo 771 LEC se reproduce en los artculos que se remiten al mismo: artculo 772.2, en cuanto al procedimiento para completar o modificar las medidas provisionales previas a la demanda en el momento de la admisin de sta; artculo 773, con relacin a la adopcin de medidas provisionales solicitadas con la demanda o contestacin; y el artculo 775, referido a la modificacin de medidas definitivas. En consecuencia, sigue siendo necesario acudir a los preceptos del CC antes citados para declarar el carcter preceptivo de

la audiencia a los hijos menores o incapacitados con suficiente o juicio y, en todo caso, a los mayores de doce aos, antes de adoptar en sede judicial cualquier medida que pueda afectarles. Esta necesidad de acudir a una norma sustantiva para completar la regulacin del derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados en los procesos matrimoniales bien podra haberse evitado con la insercin en su regulacin procesal de un precepto de aplicacin extensiva a todos ellos en el que se estableciera la necesidad de escuchar la opinin de los hijos menores o incapacitados que se hallen en condiciones de formarse un juicio propio, respecto a todas las cuestiones debatidas en el pleito que les afecten. En segundo lugar, con respecto a los presupuestos del derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados, la nueva regulacin sigue aludiendo a la necesidad de que tengan suficiente juicio o que sean mayores de 12 aos para ser escuchados preceptivamente. Sigue, pues, sin darse un contenido legal concreto a ese concepto indeterminado que es el suficiente juicio necesario para ser escuchado. Parece que deber seguir siendo el Juez quien de acuerdo con las reglas de la sana crtica deba valorar si, en cada supuesto concreto, el hijo menor o incapacitado tiene suficiente juicio o no para manifestar su opinin respecto a las cuestiones debatidas que le afecten. Por su parte, la vigente LEC mantiene el criterio del CC de fijar una edad mnima para considerar que el menor ha adquirido suficiente discernimiento para ser odo imperativamente: la mayora de 12 aos como presuncin de suficiente juicio. As pues, desde un punto de vista estrictamente legal, todo hijo menor de edad (y tambin todo incapacitado) que sea mayor de doce aos deber ser obligatoriamente escuchado antes de

adoptar cualquier medida judicial en el seno de un proceso matrimonial que pueda afectarle lo ms mnimo. En consecuencia, la cuestin se centra ahora en determinar cundo puede considerarse que un hijo menor o incapacitado que no ha superado los doce aos de edad tiene suficiente juicio para manifestarse en el proceso judicial relativo a una crisis familiar que sin duda le afecta directamente. Respecto a esto, es razonable afirmar que solamente podr determinarse si el hijo en cuestin tiene o no tiene suficiente juicio para ser escuchado cuando efectivamente lo haya sido. Es decir, el Juez no puede conocer el grado de madurez psicolgica o desarrollo emocional e intelectual de un menor o incapacitado de 12 aos o menos sin haberlo visto anteriormente. Por lo tanto, cabe pensar que bastar con que el hijo sea capaz de expresarse y entender mnimamente lo que se le diga para que exista la posibilidad de que tenga suficiente juicio. Por consiguiente, parece del todo razonable que en esas circunstancias y sobretodo en caso de duda el Juez deba ver al nio para valorar si el mismo est en condiciones de formarse un juicio propio, profundizando si as es en la exploracin judicial, o dando por finalizada la misma en caso contrario (5). Otra cosa ser, pues, el mayor o menor fruto que el Juez pueda extraer de la exploracin judicial. Evidentemente, no tendrn nada que ver las manifestaciones de un nio de cuatro aos con las de otro de once aos de edad, pero ello no implica necesariamente que las de aqul tengan menos valor. Simplemente habrn de ser unas y otras interpretadas desde puntos de vista distintos. Por ello y sta ser otra cuestin a tratar la valoracin de lo que

exprese el menor deber estar siempre en funcin del grado de madurez que ste demuestre en el momento de la audiencia. 2. El derecho a estar informado Es ste un derecho que inexplicablemente ha quedado relegado a un segundo plano detrs del de audiencia, en el que parece haber quedado integrado a la vista de lo que establece nuestra legislacin nacional e internacional. As, tanto la Convencin de NU sobre los Derechos del Nio de 1989, en su artculo 12, como la LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor, en su artculo 9; y el CC (arts. 92, 154, 156 y 159), aluden expresamente al derecho del menor a ser odo en relacin con todas aquellas cuestiones que le afecten. Sin embargo, no se hace mencin alguna de manera expresa de otro derecho que necesariamente ha de asistir al menor que debe ser odo: el derecho a estar plenamente informado en la medida que las circunstancias concretas del menor lo permitan de todas aquellas cuestiones que le conciernan y sobre las que se va a tomar una decisin que le vaya a afectar directa o indirectamente. Efectivamente, el derecho de los hijos menores o incapacitados a ser odos antes de adoptar cualquier medida judicial que les afecte tiene su fundamento ltimo en que puedan expresar su opinin personal acerca de las cuestiones que les afecten directa o indirectamente y que se estn debatiendo ante un rgano judicial. Hemos visto que la ley exige, para que el menor o incapacitado pueda ser odo, que sea mayor de 12 aos o, en caso de no serlo, que tenga suficiente juicio. No obstante, estas circunstancias no garantizan por s solas la efectividad del derecho de audiencia. Ser necesario, adems, que el menor o incapacitado

legalmente apto para ser odo disponga de elementos de juicio suficientes para poder formarse una opinin sobre la parte del objeto del proceso que concierne a su esfera jurdica y personal. Es decir: el menor o incapacitado solamente se hallar en condiciones de formarse un juicio propio sobre la cuestin debatida que le afecta si previamente se le ha proporcionado la informacin necesaria para poder desarrollar una opinin personal e independiente. Por lo tanto, el hecho de que el hijo menor o incapacitado haya sido debidamente informado de su situacin y expectativas dentro del proceso matrimonial entre sus padres ser un presupuesto necesario para que el derecho de audiencia antes estudiado pueda hacerse efectivo con total garanta. A) Presupuestos del derecho a recibir la informacin necesaria Son dos los presupuestos que necesariamente han de concurrir para que pueda y deba obligatoriamente hacerse efectivo el derecho que es en este punto objeto de nuestro estudio: 1) Que se estn debatiendo en el proceso intereses del menor o incapacitado; y 2) Que ste tenga suficiente discernimiento para comprender la informacin que se le haya de transmitir. En cuanto a ste ltimo, debe hacerse notar aqu una diferencia de matiz. Efectivamente, cabe plantearse si debe requerirse en el menor o incapacitado el mismo grado de madurez y desarrollo para ser odo que para ser informado. En principio cabra pensar que si para la plena efectividad del derecho de audiencia es necesario que el hijo menor o incapacitado est debidamente informado, resultara lgico afirmar que para uno y otro derecho es necesario que concurra en el hijo el mismo grado de discernimiento. No obstante, debe recordarse que el

verdadero presupuesto del derecho de audiencia no es simplemente que el menor se halle meramente informado, sino que se halle debidamente informado. Es decir: que se le haya procurado la informacin necesaria en atencin a su grado de desarrollo y madurez. De esta forma, cabe la posibilidad de que, constatndose que el menor o incapacitado no tiene suficiente juicio para ser informado debidamente, se considere que s lo tiene para ser odo (recordemos que hay que plantearse esta posibilidad desde el momento que el menor es capaz de hablar y entender mnimamente lo que se le dice). En este caso entendemos que ser procedente or al menor sin necesidad de darle una informacin que no va a poder utilizar por su falta de madurez y que nicamente puede provocarle ms confusin (6). Y con ello no se estara vulnerando ninguna garanta en el ejercicio del derecho de audiencia del hijo. Simplemente se estara abriendo la puerta a que un menor o incapacitado que, aun sin el grado de discernimiento suficiente para comprender plenamente la realidad que le rodea, pueda expresarse libre y espontneamente ante la instancia judicial, ofreciendo seguramente valiosos elementos de juicio que, interpretados siempre en consonancia con el grado de desarrollo emocional e intelectual del menor o incapacitado, pueden ser determinantes para el Juzgador a la hora de acceder o no a las pretensiones de uno y/u otro progenitor en relacin con las medidas a adoptar sobre los hijos menores o incapacitados. B) La informacin necesaria: caracteres; contenido; modo de informar

La informacin que se facilite al hijo menor o incapacitado ha de ofrecrsele de manera objetiva, imparcial y completa, adecundose en todo caso a las circunstancias personales del sujeto al que se informa. Quiere esto decir que ha de evitarse y reprimirse en todo momento cualquier asomo de parcialidad injustificada a favor de uno u otro progenitor, ni por parte de stos ni de cualquiera otro de los sujetos que intervienen en el proceso y que tomen contacto directo con los hijos. Debe evitarse, asimismo, cualquier interferencia por parte de otras personas que, sin ser parte ni intervinientes en el proceso, se hallen cerca del menor (familia extensa: abuelos, tos, etc.). No obstante, esto ltimo depender en buena parte de la actitud de los propios progenitores, ya que ni el rgano judicial, ni el Ministerio Fiscal, ni tampoco los miembros de los equipos multidisciplinares podrn evitar que en los respectivos mbitos familiares paterno y materno puedan hacerse manifestaciones o mantenerse conversaciones en presencia de los hijos que distorsionen la perspectiva de stos sobre la situacin en que se hallan, as como el concepto que del otro progenitor pudieran (o debieran) tener. No hay que olvidar que cuanto ms corta es la edad del menor, ms reducido es su grado de discernimiento sobre las cosas y, en consecuencia, ms maleable es su opinin, circunstancia sta que habr de tener presente el Juzgador a la hora de interpretar las manifestaciones vertidas por un nio de corta edad (especialmente si se aprecia en ellas una clara predileccin por uno de sus progenitores generalmente aqul con el que convive conjugada con un rechazo injustificado hacia el otro).

En consecuencia, debe actuarse con suma cautela y prudencia a la hora de informar al menor o incapacitado sobre el estado de cosas que rodea al proceso matrimonial suscitado entre sus padres. Incluso ser preferible omitir determinada informacin sobre todo cuando se trata de menores de corta edad en caso de duda sobre si el hijo ser capaz de asimilarla o si, por el contrario, puede llegar a ser perjudicial para su situacin emocional que se le plantee de manera excesivamente cruda la situacin existente. En estos casos ser ms conveniente or su opinin sobre lo que l percibe, indagando sobre su estado de nimo y situacin personal en el seno familiar si es necesario con el apoyo de especialistas para poder extraer conclusiones tiles a la hora de tomar decisiones sobre las medidas a adoptar. En definitiva, debe concluirse que solamente debe informarse al hijo menor o incapacitado si la informacin que se le da, cuidadosamente seleccionada y elaborada, puede ser til para que pueda formarse un juicio propio sobre la situacin existente, acorde con su grado de desarrollo intelectual y madurez emocional. Por ltimo, en lo que se refiere al contenido mnimo de la informacin que se ha de procurar al hijo menor o incapacitado, debe transmitrsele de manera que le resulte comprensible cul es su situacin tanto en el proceso como dentro de la relacin jurdico-material en torno a la que se ha suscitado un conflicto para cuya resolucin se ha acudido a dicho proceso. Es decir, cul es su situacin dentro de la crisis matrimonial y familiar, y de qu manera puede l intervenir en el proceso para manifestar su opinin al respecto y, en la medida de lo posible, defender sus

propios intereses. Tambin debe quedarle claro al menor o incapacitado cules sern las posibles consecuencias de las decisiones que necesariamente se hayan de tomar en el pleito y que tengan relacin con l. Especialmente, ser importante que el hijo tenga plena conciencia de las eventuales consecuencias de su actuacin en el proceso y de la puesta en prctica de su opinin manifestada ante la autoridad judicial o ante los profesionales especializados en los que aqulla pueda apoyarse. Esta informacin debe proporcionarse con sumo cuidado, ya que existe el riesgo de que el menor o incapacitado pueda tener la sensacin de que pesa sobre l toda la responsabilidad de lo que vaya a resultar del pleito, lo cual sera a todas luces contraproducente. En definitiva, hay que tener presente en todo momento que deber procurarse al menor o incapacitado toda aquella informacin que pueda ser relevante en atencin al inters superior del mismo; y, si es necesario, con el apoyo de personal especializado y experto, ms cuanto menor sea el grado de desarrollo y madurez del sujeto en cuestin. C) Sujetos que han de informar al hijo menor o incapacitado Una ltima cuestin a tratar en relacin con el derecho que motiva el presente captulo es la de qu sujetos y de qu manera cada uno de ellos tienen la obligacin de satisfacer y garantizar el cumplimiento del derecho de los hijos menores o incapacitados a estar informados de cuanto afecte a sus intereses dentro del proceso de nulidad, separacin o divorcio entre sus padres. Nos estamos refiriendo, lgicamente, a todos y cada uno de los sujetos que desde distintas posiciones procesales intervienen en el pleito: desde las propias partes y el Ministerio Fiscal hasta el Juez o Tribunal, sin olvidar a aquellos profesionales

que intervienen ejerciendo funciones de apoyo al rgano judicial a travs de los correspondientes equipos multidisciplinares especializados. De todos ellos y de la intervencin de cada uno en el proceso se hablar de forma mucho ms exhaustiva en el epgrafe 4, al que nos remitimos 3. Derechos sustantivos con trascendencia procesal De entre todos los derechos que el ordenamiento jurdico otorga a los hijos menores o incapacitados ante una crisis matrimonial llevada a instancias judiciales, hay algunos que, aun siendo de naturaleza material y no procesal, deben tenerse muy presentes no solamente en el momento de dictar sentencia o cualquier otra resolucin adoptando una medida que afecte a esos hijos; sino que, por la extrema importancia y fragilidad de los intereses en juego, es necesario que el ordenamiento articule ciertas frmulas procesales que garanticen durante la tramitacin del proceso la plena satisfaccin de derechos de carcter sustantivo tales como el derecho a que las medidas que se adopten sean en beneficio de los hijos; a que la valoracin de la voluntad y opinin del menor o incapacitado se realice en atencin a sus circunstancias personales; y el derecho a la intimidad de estos sujetos tan necesitados de proteccin. Seguidamente hacemos una breve referencia a cada uno de ellos. A) El beneficio de los hijos y la satisfaccin del inters del menor como mximas del procedimiento

La Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio establece que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (7). Siguiendo esta lnea, la Seccin 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dicho que Es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su inters el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislacin en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y bsico orientador de la actuacin judicial que concuerda con el constitucional de proteccin integral de los hijos (art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuracin de la patria potestad (art. 154.2 del Cdigo Civil) de manera que los mismos convenios de los padres no son homologables si son daosos para los hijos (art. 90.2 del Cdigo Civil), siendo tambin la razn por la que la normativa vigente arbitra frmulas con que garantizar o servir aquel inters, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce aos (art. 92.2 en relacin con los artculos 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el Juez en el ms acertado discernimiento de las medidas que adopte (8). Efectivamente, nuestra Constitucin garantiza, dentro del captulo

dedicado a los principios rectores de la poltica social y econmica, la proteccin integral de los hijos (9); principio ste que se refleja en diversos preceptos del CC, que vienen todos ellos a configurar esa mxima que ha de regir siempre en la actuacin del Juez a la hora de adoptar medidas relacionadas con los hijos, especialmente cuando se trata de menores o incapacitados: el beneficio de los hijos y la satisfaccin de los intereses superiores de menores e incapacitados como metas a alcanzar en todo procedimiento matrimonial en que se hallen en juego intereses de ese tipo. Del mismo modo, y aunque dirigido de manera especfica a los menores de edad, el artculo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, establece como principio general que En la aplicacin de la presente Ley primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir. En el mbito comunitario, el artculo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (DOCE de 1812-2000) dispone que En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades pblicas o instituciones privadas, el inters superior del menor constituir una consideracin primordial. B) El derecho a un criterio de valoracin individualizado basado en el grado de desarrollo y discernimiento del hijo en cada caso concreto Volviendo al ya comentado artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, en el mismo se establece, tras reconocerse el derecho de los menores a expresar su opinin libremente, que la misma ser tenida en cuenta en funcin de la edad y madurez del nio. Efectivamente, no merece la misma valoracin la opinin expresada por un adolescente de 16 aos, que la que pueda

manifestar un nio de 8 o 10 aos (10). De la misma manera, en el caso de los incapacitados, su opinin habr de ser tenida en cuenta de diferente manera en funcin del grado de discernimiento que se aprecie en cada individuo que se halle en esa situacin. Por su parte, el artculo 2 de la LO 1/1996 establece como principio general que Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva, lo cual, si bien se refiere a una capacidad de obrar entendida en sentido material, no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de interpretar los actos procesales realizados por un menor de edad ante una autoridad judicial, como puede ser la manifestacin de una opinin o de la propia voluntad durante la exploracin judicial del menor. No obstante, donde este derecho viene realmente reconocido desde una perspectiva estrictamente procesal es en el artculo 9.1 de la misma LO 1/1996, cuyo segundo prrafo determina que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad. Indudablemente, todo esto que est dispuesto expresamente para los menores de edad es en el mbito que es objeto de este trabajo perfectamente aplicable a los hijos incapacitados. Por lo tanto, no puede atenderse a un criterio nico y general a la hora de interpretar la voluntad y las opiniones expresadas ante el Juez por un menor o incapacitado en relacin con la crisis familiar provocada por la ruptura matrimonial de sus progenitores. Deben tenerse presentes multitud de factores que hacen que cada caso sea absolutamente diferente de cualquier otro, por lo que ser necesario un tratamiento individualizado de cada hijo menor o incapacitado.

C) El derecho a la intimidad del menor: la exclusin de publicidad Dada la especial vulnerabilidad de la esfera jurdica y personal de los menores e incapacitados, es precisamente el derecho a la intimidad de los mismos uno de los que con mayores garantas debe quedar salvaguardado en todo momento, ya no solamente desde un punto de vista procesal, sino en todos los aspectos de la vida diaria. El derecho a la intimidad del menor viene reconocido de forma genrica y a escala internacional en el artculo 16 de la Convencin de NU sobre los Derechos del Nio de 1989 (11), concretndose ms en nuestra legislacin nacional en el artculo 4 de la LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor (12). Por su parte, el artculo 9 de la misma LO contempla este derecho del menor desde un punto de vista estrictamente procesal, al establecer en el segundo prrafo del punto 1 que En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad. Centrando la cuestin en el mbito de los procesos matrimoniales, para los que de entrada el artculo 754 de la LEC (13) prev la exclusin de la publicidad en el caso de que las circunstancias lo aconsejen, con respecto a la intervencin en los mismos de los hijos menores o incapacitados son principalmente dos los puntos a tratar: en primer lugar, el carcter estrictamente reservado de los actos procesales en que interviene directamente o de algn modo se ve afectado el menor o incapacitado; y en segundo lugar, ntimamente relacionada con lo

anterior, la no-trascendencia pblica de la situacin del menor en el seno de las crisis familiar. En cuanto a la primera cuestin, es precisamente ante la existencia de intereses de hijos menores o incapacitados cuando cobra mayor relevancia la exclusin de publicidad prevista en el artculo 754 LEC antes citado. En este sentido, la exploracin judicial de los hijos menores o incapacitados ha de realizarse siempre a puerta cerrada y nicamente a presencia del Juez y el Ministerio Fiscal, pudiendo intervenir, ocasionalmente y si las circunstancias particulares del caso concreto lo aconsejan, el personal especializado del equipo psico-social adscrito al Juzgado de Familia. En cualquier caso, debe quedar excluida la presencia de los padres en la exploracin judicial, ya que la misma no puede ms que resultar contraproducente para los fines de la prueba, que no son otros que los de conocer con la mxima pureza posible la opinin y voluntad del hijo menor o incapacitado, independientemente de los intereses e influencias externas que concurran. Incluso en algunas ocasiones aunque no siempre, como se ver ms adelante puede ser conveniente que, en caso de ser dos o ms hermanos, la exploracin no se practique conjuntamente, sino por separado, y evitando la comunicacin entre hermanos hasta que todos ellos hayan sido odos (14). En segundo lugar, en cuanto a la improcedencia de que trascienda pblicamente la situacin de los hijos menores o incapacitados en el seno de una crisis familiar, es muy importante que se garantice a toda costa el mximo equilibrio entre el derecho a la informacin de los medios de comunicacin y el

derecho a la intimidad de los menores e incapacitados, sobre todo en un momento como el actual, en el que el gran desarrollo de las telecomunicaciones sumado al carcter competitivo de los diferentes medios, basado en ndices de audiencia, puede llevar a que, si el Ordenamiento Jurdico no pone los medios para evitarlo, se vulnere un derecho tan fundamental como el de la intimidad de menores e incapacitados bajo el pretexto del ejercicio de un derecho de informacin mal entendido (15). III. Mecanismos procesales de proteccin de los derechos e intereses de los hijos menores o incapacitados en el seno del proceso Hemos dicho que los hijos son sujetos que sin ser parte en el proceso matrimonial entre sus padres, van a verse afectados por la sentencia que se dicte de una manera u otra. Por consiguiente, ha de existir algn mecanismo o modo de garantizar que sus intereses van a estar suficientemente protegidos durante la tramitacin del proceso, mxime en el caso de los hijos menores o incapacitados, los cuales ni tan solo gozan de capacidad suficiente para comparecer por s mismos en un proceso judicial y, adems, con carcter general, son precisamente sus padres los que habrn de representar sus intereses en juicio en virtud de lo que establece el artculo 7 de la LEC en relacin con el artculo 162 CC. 1. La actuacin de las partes En los procesos sobre nulidad matrimonial, separacin y divorcio en los que existen hijos menores o incapacitados se da la paradoja de que las partes en el proceso, enfrentadas entre s por intereses contrapuestos generados por la ruptura de la pareja, tienen al mismo tiempo la obligacin de velar de manera

conjunta (o uno de ellos con el consentimiento expreso o tcito del otro) por los intereses de sus hijos (16). El ejercicio de la patria potestad, entre las muchas atribuciones que comprende, incluye la funcin de representacin de los hijos (17); obligacin sta que no desaparece con la separacin, nulidad o divorcio (18) y tampoco, ni mucho menos, durante la tramitacin de un proceso judicial que desemboque en cualquiera de esas situaciones jurdicas. Por lo tanto, y a pesar de que como ya se ha dicho los hijos no son parte en el proceso matrimonial, quienes s lo son tienen la obligacin de anteponer los intereses superiores de aqullos sobre los suyos propios, no tanto en virtud de lo que pudiera ser un pretendido principio de buena fe procesal segn el cual no debe el proceso judicial perjudicar a terceros que no son parte en el mismo (aunque s directamente interesados en su resultado), sino ms bien como consecuencia directa de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad que pesan sobre los progenitores, los cuales antes que partes procesales son padre y madre de unos sujetos acreedores de especial atencin por su parte. Sin embargo, la prctica forense ha demostrado que en un gran nmero de casos las partes desoyen sus obligaciones como titulares de la patria potestad llegando, en los supuestos ms extremos, a situar a los hijos en una posicin ms cercana a la de objeto que a la de sujeto del proceso. Nuestro ordenamiento ofrece la figura del defensor judicial como remedio para solventar las crisis que puedan surgir en el ejercicio de la representacin legal de los hijos por parte de sus progenitores, pero lo hace pensando en el caso de que exista un inters contrapuesto entre el hijo no emancipado y su padre y/o madre (19). Adems, parece estar pensando el Legislador en cuestiones de ndole ms bien econmica y no tanto en aspectos de

carcter personal, como son los derivados del proceso matrimonial en cuanto a los hijos menores o incapacitados. Por lo tanto, no parece que la figura del defensor judicial prevista en el artculo 163 CC, entendida en sentido estricto, sea la ms adecuada para proteger el inters de un menor o incapacitado en un proceso el matrimonial en el cual la existencia de intereses contrapuestos no se produce entre el hijo y su padre y/o madre, sino entre ambos progenitores, afectando en la generalidad de los casos al ejercicio conjunto o consensuado de la patria potestad. Cabra la posibilidad de plantearse soluciones alternativas a la figura del defensor judicial, como podra ser la intervencin de los hermanos mayores de edad en defensa de los menores o incapacitados, por concurrir en aqullos el conocimiento cercano de la situacin real en que se encuentran stos, junto con un grado de madurez y desarrollo suficiente para decidir con criterio propio. Sin embargo, la objecin a esta alternativa es clara: por un lado, no corresponde por ley al hermano mayor la representacin del menor o incapacitado, sino a sus padres; y por otra parte, es ms que probable que en la mayora de los casos exista en mayor o menor medida un conflicto de intereses, aunque sea en estado latente. Tambin podra pensarse en una nueva figura procesal, anloga a la del defensor judicial, que velara exclusivamente por los intereses de los hijos menores e incapacitados dentro del proceso matrimonial. Pero, dicho as, la verdad es que ms que de una nueva figura, estaramos hablando de una ya existente y con una larga tradicin en nuestro ordenamiento: el Ministerio Fiscal, del que luego hablaremos.

En resumen, la defensa de los intereses de los hijos menores o incapacitados no pasa por la introduccin de nuevas figuras procesales, sino por que las ya existentes cumplan cada una con su rol. Y en el caso de las partes que a la vez son los padres su actuacin debe ir encaminada tanto en el proceso como fuera de l a procurar la solucin ms beneficiosa para los hijos, manteniendo al margen de las relaciones paterno y materno-filiales todas aquellas cuestiones

patrimoniales o personales de la crisis conyugal que no guarden relacin directa con los hijos. En este punto ser sumamente importante la tarea de asesoramiento y direccin tcnica que lleven a cabo los respectivos abogados de las partes. Es evidente que los derroteros por los que discurra en cada caso el proceso matrimonial estarn influenciados en mayor o menor grado por el tipo de asesoramiento jurdico que reciban las partes. Por ello, como en todo, es importante que los abogados encargados de la direccin letrada de las partes sean especialistas en Derecho de Familia, como tambin deben serlo el Juez y todos los dems profesionales que de una forma u otra intervengan en el pleito. Los abogados deben ejercer su funcin de asistencia jurdica a las partes partiendo de la base de que todas las pretensiones que se formulen han de respetar la mxima de que cualquier decisin que pueda afectar a los hijos debe tomarse en beneficio de los mismos, prevaleciendo siempre su inters sobre cualquier otro. 2. La actividad del Juez

Con carcter general, en el proceso civil rige el llamado principio dispositivo, en virtud del cual es el titular de un derecho sustantivo el que decide sobre su ejercicio o renuncia y sobre cualquier reclamacin relativa al mismo. Dentro de dicho principio se integra el de rogacin, que supone que la actividad jurisdiccional civil no se inicia de oficio sino a instancia de parte. El titular de un derecho perteneciente al mbito jurdico-privado puede, en principio, optar entre su ejercicio y su renuncia; puede ejercitar la correspondiente accin para obtener su tutela judicial y puede desistir de dicha accin. Desde este punto de vista, en el orden jurisdiccional civil el Juez se halla limitado por la iniciativa de las partes, pudiendo decidir nicamente sobre las pretensiones que aqullas le planteen y basndose en los elementos de juicio introducidos por las mismas en el pleito; sin poder resolver sobre cuestiones no planteadas ni de forma diferente a la solicitada por una u otra parte, pues de lo contrario incurrira en incongruencia. Sin embargo, el planteamiento anterior quiebra parcialmente en lo que se refiere al proceso matrimonial, en el que por la especial naturaleza del Derecho de Familia, a cuya tutela se halla destinado dicho proceso junto a los aludidos principios dispositivo y de rogacin concurren una serie de elementos de ius cogens sobre los que el Juez debe necesariamente pronunciarse sin esperar a que sean las partes quienes insten dicho pronunciamiento en un sentido u otro. Por lo tanto, en lo que se refiere a las medidas a adoptar con relacin a los hijos del matrimonio tales como la atribucin de su guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad, rgimen de visitas, alimentos y atribucin de la vivienda familiar, el Juez debe pronunciarse en todo caso aunque las partes no se lo hayan solicitado;

e incluso puede hacerlo de forma distinta a la interesada por uno y otro progenitor, debiendo fundar su decisin siempre, por encima de las pretensiones de las partes, en el principio de prevalencia del inters superior del menor o incapacitado y, con carcter general, el beneficio de los hijos (20). Por otro lado, el CC tambin establece el deber del Juez de actuar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal (no solamente en el proceso matrimonial sino en cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria) para adoptar cualquiera de las medidas previstas en el artculo 158 CC para la tutela de los intereses de dicho hijo. No ser necesaria, pues, peticin de parte para la adopcin de cualquiera de esas medidas. 3. La intervencin del Ministerio Fiscal Hemos visto en el epgrafe anterior que si bien el principio dispositivo rige con carcter general en el proceso civil, cuando se trata del proceso matrimonial aqul debe ceder en gran medida frente al principio no dispositivo, dada la especial idiosincrasia de las materias sobre las que en esa clase de juicios se discute y decide. Efectivamente, en el proceso matrimonial concurren cuestiones que afectan sin duda al inters general, como son las relaciones familiares y las cuestiones relativas al estado civil de las personas, circunstancias stas que por s solas justificaran la intervencin del Ministerio Fiscal en todos los procesos matrimoniales, en consonancia con el mandato constitucional del artculo 124.1 CE (21) de procurar ante los Tribunales la satisfaccin del inters social, en el que cabe incluir sin duda la proteccin de la familia y de sus miembros (art. 39 CE). En

sentido similar, el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, despus de reproducir casi literalmente en su artculo 1 el precepto constitucional citado, establece en su artculo 3.6 que corresponde al Ministerio Fiscal tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley (22); y aade en el punto 7 del mismo artculo que tambin corresponde al Fiscal asumir, o en su caso, promover, la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no puedan actuar por s mismos, as como promover la constitucin de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos. Sin embargo, precisamente debido a la presencia del principio no dispositivo en el proceso matrimonial y con ello, como se ha visto, el amplio poder del Juez dentro del proceso tanto para la investigacin de la verdad como para la determinacin de los efectos de la nulidad, separacin o divorcio en lo que se refiere a las materias no disponibles, sobre las que no pueden las partes alcanzar acuerdo alguno que vincule al Juzgador, es por lo que el Legislador no ha considerado preceptivamente necesaria la presencia del Ministerio Fiscal en todos los procesos matrimoniales, sino solamente en los supuestos de nulidad (en todo caso, por la legitimacin que le confieren los arts. 74 y 75 CC) y en los de separacin o divorcio siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o est en situacin de ausencia legal (art. 749 LEC) (23). Queda pues y con independencia de la legitimacin para ser parte en

todos los procesos de nulidad matrimonial, cuestin esta que se halla fuera de las cotas del presente trabajo reducida la intervencin del Ministerio Fiscal a una labor protectora de los intereses de los incapaces que se hallen interesados en el proceso matrimonial, con independencia de que sean parte o no (24). Por otro lado, es cuestin notablemente controvertida la relativa a la doble consideracin de la intervencin del Ministerio Fiscal como parte plena y como parte meramente dictaminante o informante; a lo que cabra aadir una tercera posibilidad: la intervencin del Ministerio Fiscal como representante subsidiario y transitorio de menores, incapacitados y ausentes en el proceso civil (25). De todos modos, sea cual sea la calificacin procesal que se atribuya al Ministerio Fiscal, lo cierto es que en los procesos matrimoniales y en todo lo relativo a las cuestiones relacionadas con los hijos menores o incapacitados que en ellos se debaten, el Fiscal interviene plenamente realizando toda clase de actuaciones propias de una parte procesal, pero con una serie de facultades y prerrogativas que diferencian su intervencin en el proceso de la que realizan las partes en sentido estricto, como por ejemplo la posibilidad de hallarse presente en la exploracin judicial de los hijos menores o incapacitados, presencia de la que, con carcter general y salvo contadsimas excepciones, siempre se priva a los cnyuges. Por lo tanto, podemos considerar al Ministerio Fiscal dentro del proceso matrimonial como un interviniente sui generis que acta en calidad de parte procesal, con todas las facultades que ello implica, pero dotado a su vez de una serie de prerrogativas procesales que le diferencian de las partes procesales strictu sensu, prerrogativas que tienen su fundamento ltimo en lo que es objeto de nuestro trabajo en

una valiosa funcin que el Ministerio Fiscal tiene encomendada dentro del proceso: la proteccin y defensa de los intereses de unos sujetos que se encuentran en una especial situacin de vulnerabilidad como son los hijos menores no emancipados y los incapacitados. 4. Los equipos multidisciplinares especializados Es indiscutible la necesidad de especializacin de los rganos judiciales encargados de conocer los litigios que se susciten en el mbito del Derecho de Familia. Por ello son cada vez ms los partidos judiciales en los que se estn creando Juzgados de Familia especficos para el conocimiento de estos procesos. No obstante, la extraordinaria complejidad de esta clase de asuntos, en los que confluyen de manera interrelacionada factores tanto jurdicos como sociales y psicolgicos, hace que no sea suficiente con que el Juez que conozca del proceso matrimonial sea un especialista en Derecho de Familia. En efecto, aunque el Juzgador sea un gran conocedor de la materia, le ser muy difcil cuando no imposible hacer frente a la infinidad de situaciones que se le van a plantear en la prctica diaria si no cuenta con el apoyo de un equipo de profesionales especializados capaces de complementar sus conocimientos o de intervenir de manera activa como servicio de apoyo, tanto del Tribunal como de las partes en litigio, en aquellos conflictos familiares relacionados con los hijos menores o incapacitados que se presenten durante el proceso o en la fase de ejecucin de la sentencia de nulidad, separacin o divorcio; conflictos en los que la solucin depender en muchas ocasiones ms de una intervencin de carcter psico-social que no de una actuacin judicial en sentido estricto.

Estos equipos multidisciplinares especializados o gabinetes psico-sociales adscritos a muchos de los Juzgados de Familia no a todos, lamentablemente, estn integrados por psiclogos y asistentes sociales cuya funcin consiste en llevar a cabo labores de mediacin entre los progenitores y seguimientos del entorno familiar de los menores, realizando los correspondientes informes que ilustrarn al Juez en las decisiones que haya de tomar y que afecten directamente a los hijos. La intervencin del gabinete psico-social encaja con dificultad en el concepto de prueba pericial (art. 335 LEC), pues sus funciones son mucho ms amplias en atencin al carcter especialmente delicado y vulnerable de las materias y sujetos sobre los cuales incide su intervencin en el proceso (26). Estos profesionales no se limitan a elaborar dictmenes que ilustren o complementen los conocimientos del Juez, sino que su intervencin llega ms all, llevando a cabo seguimientos del cumplimiento del rgimen de visitas entre los hijos y el progenitor no-custodio; realizando propuestas al Juez o Tribunal sobre las medidas ms idneas a adoptar con relacin a los menores o incapacitados afectados por un proceso matrimonial e interviniendo en labores de intermediacin entre las partes para lograr un acuerdo entre stas en cuanto a los hijos. Su intervencin es importante en los incidentes que puedan surgir en fase de ejecucin de sentencia en cuanto al cumplimiento o incumplimiento del rgimen de visitas, en supuestos tales como aquellos en que el progenitor no-custodio (27) reclama el cumplimiento del rgimen de comunicacin con su hijo menor y el

progenitor que ostenta la guarda y custodia de ste se opone alegando que el menor no quiere ir con aqul, y que ello es perjudicial para su estabilidad emocional, etc., debido al carcter o circunstancias del progenitor no-custodio. En estos casos la exploracin judicial del menor no ser suficiente, pues no puede identificarse el inters del hijo con la voluntad expresada por el mismo en la exploracin judicial (28). Se hace necesaria, pues, la intervencin de un servicio de atencin tcnica dotado de profesionales especializados que evalen las circunstancias personales concretas de cada progenitor y del propio hijo, para facilitar al Juez una decisin adecuada al inters del hijo, siempre con la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor o incapacitado. 5. La Administracin Pblica La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE de 17 de enero de 1996) dio una nueva redaccin al artculo 172 CC, en el cual se regula el ejercicio de la accin protectora del menor por parte de la Administracin a travs de la declaracin de desamparo que conlleva, por ministerio de la Ley, la asuncin de la tutela del menor por la Administracin a travs de la entidad pblica a la que en cada territorio se haya encomendado la proteccin de los menores. Esta intervencin de la Administracin se produce, en lo que aqu nos interesa, fuera del proceso matrimonial, y muchas veces de forma coetnea y paralela al mismo, ya que en numerossimas ocasiones el desamparo de los hijos menores

viene ocasionado por una situacin de crisis familiar que desemboca irremediablemente en un proceso judicial. No obstante lo anterior, si bien es cierto que la intervencin de la Administracin en el ejercicio de su funcin de proteccin de los menores se produce fuera del eventual proceso judicial entablado entre los progenitores del menor en desamparo, no es menos cierto que el resultado de esa intervencin administrativa sobre la familia en crisis a travs de la asuncin por ministerio de la Ley de la tutela de los hijos menores respecto de los que se haya constatado la situacin de desamparo va a tener una inevitable repercusin en dicho proceso matrimonial. En primer lugar, la asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria (29). Adems, puede darse la circunstancia de que mientras se est tramitando el proceso sobre nulidad, separacin o divorcio, y en el que se pretenda por cada una de las partes una serie de efectos sobre los hijos menores del matrimonio, recaiga una resolucin administrativa de desamparo de los mismos que condicione necesariamente el resultado del proceso en lo que se refiere a la cuestin de los hijos. Y por otra parte, si dicha resolucin administrativa es impugnada por los padres, o por uno de ellos, en virtud del artculo 172.6 CC, convendr que el conocimiento de dicha impugnacin, que habr de sustanciarse conforme a lo que dispone el artculo 780 LEC (30), corresponda por antecedentes al mismo Juzgado ante el que se est tramitando o se haya de tramitar la causa matrimonial, dados los numerosos puntos de conexin que inevitablemente van a surgir entre ambos procedimientos. En cuanto a una eventual posibilidad de

acumular ambos procesos, no parece ser en absoluto viable ni procedente, a la vista del tenor literal del artculo 77 LEC y la disparidad entre ambos procesos en cuanto a las partes y al objeto en su globalidad. IV. La intervencin de los hijos en el proceso Lo que se va a exponer bajo este epgrafe no es ms que una visin prctica de cmo se ejercitan los derechos de los hijos menores o incapacitados dentro del proceso (derecho a ser odo, a estar informado, a la intimidad ...) desde su posicin procesal, que no es otra que la de interesados en el proceso (no parte procesal). Por lo tanto, veremos a continuacin de qu manera se hace efectiva la intervencin de los hijos en el proceso matrimonial, a travs de las dos principales vas legalmente previstas para ello: la exploracin judicial y la posibilidad de pedir la adopcin de las medidas judiciales previstas en el artculo 158 CC. 1. La exploracin judicial de menores o incapacitados La exploracin judicial de menores o incapacitados no tiene como tal una regulacin expresa y especfica dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, habr que estar a lo que dispone, con carcter general, el artculo 355 LEC, relativo al reconocimiento judicial de personas, con las especificidades que se establecen para la audiencia de menores e incapacitados en el Cdigo Civil, en los preceptos de la LEC relativos a los procesos matrimoniales bsicamente la obligatoriedad de audiencia a los menores o incapacitados si tienen suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 aos y, especialmente, en la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor.

El momento procesal legalmente previsto para la prctica de la exploracin judicial de los hijos menores o incapacitados es, en los procesos matrimoniales contenciosos, el del acto de vista, y cuando ello no sea posible, dentro del perodo de prueba previsto en el artculo 770.4. LEC. En todo caso, lo ms oportuno y apropiado ser que la exploracin sea la ltima de las diligencias que se practiquen, ya que de este modo tanto el Juez como el Fiscal dispondrn de ms elementos de juicio para evaluar la informacin que demuestre haber recibido el hijo, y podrn valorar con mayor precisin las opiniones y manifestaciones de voluntad que el mismo emita. No obstante, el hecho de que a priori sea la exploracin la ltima diligencia a practicar no impide que con posterioridad a la misma pueda acordarse nuevamente por el tribunal cualquier prueba que se estime necesaria a la vista del resultado de la exploracin practicada. En definitiva, cuanto ms detallado sea el conocimiento del caso concreto por parte del Juzgador, en mejores condiciones se podr abordar la exploracin judicial del hijo menor o incapacitado y mayores sern las garantas para este ltimo de que dicha diligencia alcance su verdadera finalidad, que no es otra que la formacin en la mente del Juez de una idea precisa acerca de cul es la situacin exacta de los hijos dentro de la crisis familiar, y de cul de las medidas solicitadas por las partes siempre que no deban adoptarse de oficio medidas distintas a las interesadas es la ms adecuada para satisfacer el inters del menor o incapacitado.

En cuanto a los procesos instados de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, el artculo 777.5 LEC dispone que la audiencia de los hijos as como el informe del Ministerio Fiscal se realizarn, en su caso, durante el plazo de prueba previsto en el punto 4 del mismo precepto, y si dicho plazo no se hubiere abierto, en cinco das (cabe entender que se contarn a partir de la fecha en que los cnyuges se ratifiquen en su solicitud de separacin o divorcio). En todo caso, a pesar de que segn la literalidad del referido artculo 777.5 LEC parezca que el Legislador haya dispuesto que primero se recabar informe del Ministerio Fiscal y luego se oir, en su caso, a los hijos menores o incapacitados, lo ms lgico ser el orden inverso para que as el Fiscal pueda tener en cuenta a la hora de elaborar su informe el resultado de la exploracin judicial. De lo contrario, el informe del Ministerio Fiscal no podra ms que limitarse a la peticin de la prctica de dicha exploracin. Por otro lado, respecto a los procesos regulados segn lo previsto en el artculo 771 LEC (medidas provisionales previas a la demanda matrimonial; medidas provisionales derivadas de la admisin de dicha demanda; y modificacin de medidas), si bien dicho artculo no contempla expresamente la obligatoriedad de or a los hijos menores o incapacitados, no debe olvidarse el carcter preceptivo de dicha audiencia que establece el artculo 92 CC en su segundo prrafo (31). Por lo tanto, siempre que en estos procesos se hayan de adoptar medidas que afecten a hijos menores o incapacitados, deber practicarse la exploracin de los mismos si cumplen los requisitos indicados en el citado artculo 92 CC. En cuanto al momento de su prctica, ser el de la comparecencia prevista

en el artculo 771.2 LEC; y concretamente como ltima diligencia a practicar en la misma, por las mismas razones aducidas anteriormente Otra cuestin a tener en cuenta, y que no deja de sembrar en ocasiones cierta inquietud entre los progenitores sobre todo de nios pequeos, es la de los sujetos que han de intervenir en la exploracin judicial de menores o incapacitados. De entrada se excluye de manera tajante la intervencin de las partes (32). En principio y con carcter general, habrn de hallarse presentes junto al menor o incapacitado a explorar nicamente el Juez y el Ministerio Fiscal. No obstante, en muchas ocasiones, segn las circunstancias del caso concreto, podr acordarse por el Juez de oficio o a instancia del Fiscal (o incluso de las propias partes) que tambin asistan a la exploracin judicial del hijo menor o incapacitado determinados profesionales (psiclogos, asistentes sociales) que, por su especial cualificacin, puedan tanto asesorar al Juzgador como asistir al menor o incapacitado y favorecer su comunicacin. Esta posibilidad es realmente importante, y resulta de gran ayuda en los supuestos ms especiales y delicados: hijos que posiblemente han sido objeto de malos tratos o abusos sexuales; nios con problemas diversos especialmente psicolgicos y, sobre todo, en el caso de los incapacitados. En el supuesto de que sean varios los hijos que hayan de ser objeto de exploracin judicial, es recomendable en la generalidad de los casos que se practiquen por separado, procurando evitar al mximo la comunicacin entre los hermanos durante las respectivas exploraciones para que no se mediatice la opinin de uno por la del otro. Excepcionalmente puede ser conveniente que los

hermanos sean explorados juntos, en supuestos tales en los que por la corta edad o timidez de alguno de los menores, stos puedan mostrarse ms retrados si entran solos que si lo hacen juntos, siendo preferible en estos casos la segunda opcin si con ello se consigue que los pequeos se muestren ms comunicativos En definitiva, la exploracin debe desarrollarse de la forma ms ntima y con la concurrencia del menor nmero de personas posible (generalmente, el explorado con el Juez y el Fiscal), y en un tono totalmente informal y relajado. Ello permitir al menor o incapacitado conectar con sus interlocutores para que stos puedan comprobar el grado de informacin que ha recibido el hijo de sus padres sobre la situacin familiar existente y la medida en que la misma le afecta a l directamente. De esta manera, el Juez y el Fiscal podrn completar, complementar o corregir dicha informacin si es necesario, para luego recabar el punto de vista y las impresiones del hijo y conocer as su voluntad, interpretada sta en funcin de su grado de desarrollo emocional y capacidad intelectiva. Todo ello teniendo siempre presentes las circunstancias concretas del menor o incapacitado. 2. La adopcin de medidas judiciales a instancia del propio hijo La posibilidad de los hijos de realizar peticiones por s mismos en el proceso matrimonial est en principio restringida al no comparecer como partes en el mismo, sino como meros interesados. Sin embargo, existe un supuesto especial en el que cabe la posibilidad de que se adopten dentro de un proceso matrimonial

determinadas medidas por el Juez a instancia del propio hijo. Es el caso que se contempla en el artculo 158 CC. Hay que decir que, si bien este precepto parece en principio dirigido solamente al hijo menor de edad, no existe obstculo u objecin alguna para que pueda ser igualmente aplicable al caso de los hijos incapacitados. En cuanto al procedimiento para la adopcin de estas medidas judiciales en proteccin del hijo, el Legislador se ha mostrado extremadamente flexible, limitndose a decir que las mismas podrn ser adoptadas tanto en cualquier proceso civil o penal como en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Para ello, bastar la celebracin de una comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal del solicitante de las medidas y de los padres o personas a cuyo cargo se encuentre el hijo, que a su vez deber ser explorado judicialmente si tiene suficiente juicio y en todo caso si es mayor de doce aos, para resolverse posteriormente por el Juez mediante Auto sobre la adopcin de las medidas solicitadas. Dichas medidas podrn ser diversas, y en todo caso se referirn al ejercicio de la patria potestad (inclusive la privacin de la misma), es decir: atribucin de la guarda y custodia del hijo, fijacin de un rgimen de visitas y, en su caso, restriccin o incluso suspensin del mismo, segn las circunstancias en virtud de las cuales se haya hecho necesaria la adopcin de estas medidas. En definitiva, debe considerarse acertada la previsin legal de que puedan adoptarse ciertas medidas judiciales de naturaleza cautelar en proteccin del hijo dentro de cualquier proceso en que se hallen en juego sus intereses, como es el caso del proceso matrimonial; y ms acertado an que sea el propio hijo, entre

otros, quien est legitimado para solicitarlas. Precisamente, en cuanto a la legitimacin del hijo para solicitar estas medidas, consideramos que debe ser sta entendida de manera absolutamente flexible e informal, dada la delicada naturaleza de los extremos sobre los que han de recaer dichas medidas y el carcter especialmente vulnerable del sujeto que se pretende proteger con ellas. Por ello, bastar con que llegue a conocimiento del Juez cualquier manifestacin del hijo que pueda interpretarse como una solicitud de ayuda para poder interpretar que por el mismo se est instando la adopcin de cualquiera de las medidas previstas en el artculo 158 CC.